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Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas
Causa Nº 1551-01-CC/13 “Inc. de apelación en autos Manifestantes del Grupo Sala Alberdi/ plaza seca s/infr. art. 181 inc. 1 CP”.
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de marzo de 2013, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Elizabeth A. Marum, Marcelo P. Vázquez y José Saez Capel, Secretaría única a cargo de la Dra. Paula Vaca, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal de grado a fs. 419/424vta. de la presente, de la que
RESULTA: I. Que a fs. 25 obra el decreto de determinación de los hechos, en el que se dispone que la investigación tendrá por objeto averiguar si el 4 de enero pasado a las 21 horas un grupo de cien personas aproximadamente pertenecientes a la Asamblea de Docentes, Alumnos y ex Alumnos de la Sala Alberdi, los cuales aun no han sido identificados, obstaculizaron e impidieron la circulación de vehículos, en la calle Sarmiento entre Paraná y Montevideo de esta ciudad, impidiendo el tránsito vehicular, todo ello sin dar a aviso a la autoridad competente. Posteriormente este grupo de manifestantes ingresaron por la fuerza al patio del Centro Cultural San Martín sito en la calle Sarmiento 1551 de esta ciudad, permaneciendo allí dentro contra la voluntad de las autoridades del centro mencionado, sin contar autorización para ello, ocasión en la que violentaron y derribaron una reja corrediza de cuatro metros de largo por dos de ancho. Los hechos mencionados fueron encuadrados prima facie en los arts. 58 y 78 del CC. II. Que a fs. 26 obra acta de recepción de denuncia a Gabriela Bárbara Ricardes, Directora General del Centro Cultural General San Martín (CCGSM) quien depone sobre los hechos motivo de investigación. Asimismo a fs. 31/52 aporta documentación relacionada. III. Que a fs. 63 luce copia de la ampliación del decreto de determinación de los hechos y a continuación diversas pruebas producidas por la fiscalía. Entre ellas a fs. 84/89 se agrega copia fiel del testimonio correspondiente al inmueble sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad que fuera remitido por Diego Anselmo Fernández, Gerente Operativo de Gestión de Operaciones de la Dirección General del CCGSM. IV-. Que a fs. 97/vta. obra un nuevo decreto de determinación de los hechos que se propone determinar si a partir del 3 de enero de 2013 un grupo de 6 personas no identificadas hasta la fecha, quienes se autodenominan Asamblea ex alumnos Sala Alberdi, luego del dictado de la resolución de fecha 13 de mayo de 2012 por parte de la Titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Tributario nro. 5, Secretaría nro. 10, de esta ciudad, en el marco del expediente 24690/0 caratulado “Villalonga, Gabriela Edith y otros
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c/GCBA s/amparo” en donde se dispone la prohibición de permanecer y/o pernoctar fuera de los horarios establecidos por las autoridades en cuanto al funcionamiento de la institución y la posterior notificación de la resolución nro. DI-2013/2 CCGSM emitida por la Directora del centro cultural, ocupan en forma permanente manteniéndose ilegítimamente en la sala Alberdi ubicada en el sexto piso del CCGSM, sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad, despojando de la tenencia del bien a las autoridades legales que ejercen la dirección de dicho centro cultural como así también de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo. Asimismo, se deberá establecer el hecho ocurrido el 4 de enero de 2013 aproximadamente a las 21.20 horas, -con posterioridad a que fuera celebrada la asamblea convocada por quienes se encontraban ocupando la sala Alberdi ubicada en el sexto piso del CCGSM sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad a efectos de considerar las medidas a tomar con motivo de las resoluciones judiciales y administrativas adoptadas y que fueran notificadas el día anterior-, cuando un grupo aproximado de unas 50 o 60 personas autodenominados “Asamblea de Toma y Autogestión de la Sala Alberdi”, los cuales aún no han sido identificados, en principio obstaculizaron e impidieron la circulación total de vehículos, en la calle Sarmiento entre Paraná y Montevideo de esta ciudad para posteriormente dirigirse una parte de ellos al CCGSM sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad y alrededor de las 21.45 horas ingresar ilegítimamente al patio cubierto del establecimiento, mediante ejercicio de violencia física e intimidación verbal sobre el personal de seguridad privada encargado de la custodia del lugar como así también la rotura y posterior derribe de la reja corrediza de cuatro metros de largo y dos de ancho que se encontraba colocada en la puerta de acceso a dicho centro cultural, con la intención de permanecer en el lugar mediante la posterior instalación de carpas y montando de un grupo electrógeno –situación y/o ocupación ilegítima que se mantiene hasta el día de la fecha-, despojando de esta manera a las autoridades legales que ejercen la dirección de dicho lugar de la tenencia del inmueble del bien como de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo. Los hechos descriptos fueron encuadrados dentro de las previsiones del art. 181 inc. 1 CP. V.- Que a fs. 267 el fiscal de grado, dispone proceder a la identificación de la totalidad de los ocupantes, tanto de aquellos que se encuentran en la sala Alberdi como de aquellos otros que se encuentran instalados en el patio cubierto del mentado centro cultural, a quienes se les deberá hacer saber de la existencia y radicación de la presente causa, como así también de la facultad de designar un letrado de confianza dentro del tercer día de notificados, disponiendo además la citación de todos ellos para el día 24 de enero de 2013 a las 9:30 horas con el objeto de recibirles declaración en los términos del art. 161 CPP. A fs. 272/275 lucen copias de las actas redactadas por los oficiales de justicia donde dejan constancia que no pudieron identificar a los ocupantes ante la negativa de aquellos de brindar información alguna. VI.- Que a fs. 316/322 el Fiscal de grado solicita orden de allanamiento del CCGSM, sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad, a los efectos de 1) establecer la existencia y en su caso proceder al secuestro de todo material y/o elemento utilizado por los imputados para desplegar su presunto accionar ilícito que se encuentre en el interior del 2
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas inmueble; 2) determinar las condiciones edilicias y del mobiliario y demás bienes existentes, como fundamentalmente el estado de seguridad e higiene del piso 6to del edificio de marras, en razón de su ocupación desde el día 3 y 4 de enero de 2012 para evitar la vulneración de bines jurídicos superiores; 3) proceder a la precisa identificación de todas las personas que se encuentren ocupando la Sala Alberdi que funciona en el sexto piso como así también aquellos que estén instalados en el patio cubierto del citado establecimiento, y, en caso de ser necesario para ser identificados fehacientemente, se autorice su detención cono esos fines a fin de recabar sus antecedentes y constatarse sus domicilios, debiendo ser revisados por el médico legista para determinar su estado de salud y condiciones, 4) la detención asimismo, tendrá por objeto el traslado de los ocupantes a la sede de la fiscalía para ser intimados de los hechos que se les imputan, conforme lo previsto en el art. 161 del CPP, 5) desalojar a todos los ocupantes ilegítimos, que se encuentren ocupando la Sala Alberdi como así también aquellos que estén instalados en el patio cubierto de la citada entidad, para luego de que la totalidad del establecimiento sea inspeccionado por la Dirección de Defensa Civil y la Superintendencia de Bomberos de la PFA, se proceda a restituirlo en forma inmediata a las autoridades legales que ejercen la dirección de dicho centro conforme surge de las presentes actuaciones. VII.- Que a fs. 323 Mirta Beatriz Israel, se presenta y plantea excepción de falta de acción, solicita se suspenda toda medida que afecte la vida y seguridad de las personas comprendidas en el conflicto de la sala Alberdi. A fs. 324 se presentan Gabriel Rovito y Mirta Israel designando defensores. VIII.- Que a fs. 329/334vta. luce la resolución del Sr. Magistrado de grado, Norberto Tavosnanska, quien resuelve: 1) tener presente el secreto de sumario por el término de diez días decretado el 29 de enero del año en curso por el fiscal interviniente; 2) no hacer lugar al allanamiento del Centro Cultural General San Marín sito en la calle Sarmiento 1551 de esta ciudad, en el marco del legajo de investigación Nº 13590/13, solicitado por la Unidad Fiscal Sudeste, 3) tener presente la presentación de Mirta Beatriz Israel y Gabriel Rovito con la designación de los Dres. León Darío Piasek, Gustavo de Erausquin, y Luis Fernando Zamora, para ser proveído en su oportunidad; 4) Designar hasta tanto no se designe un abogado particular de confianza, a la titular de la Defensoría Oficial Nº13, Dra. Paula Lagos, en defensa de los derechos constitucionales correspondientes. IX.- Que a fs. 346, la Defensora Oficial se presenta y señala que la intervención de la defensa oficial es subsidiaria, y solo procede respecto de personas determinadas en los casos de optar por esta alternativa o guardar silencio, habiendo sido correctamente notificada, respecto a la designación de un letrado particular; por el momento, y hasta tanto ello no ocurra, no corresponde su intervención. X.- Que a fs. 346 la Fiscal de grado, Dra. Claudia Barcia dispone una
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inspección ocular en el lugar, cuya acta de realización luce a fs. 348/352, así como fotografías y croquis del lugar a fs. 353/378. XI.- Que a fs. 416 se presenta el Dr. Ernesto Alderete adjuntando la designación efectuada a su favor y de los Dres. Delli Quiadri y Villar, como abogados defensores de los integrantes de la Asamblea de Trabajadores y Constructores de la Cultura Complejo Teatral San Martín –Plaza Seca- Sala Alberdi en acampe permanente. A fs. 417 el Dr. Alderete acepta el cargo en la Unidad Fiscal interviniente y la Sra. Fiscal lo tiene por nombrado a fs. 418, fecha en la cual tiene presente los planteos de fs. 315 y 323 así como lo manifestado por la Defensora del Pueblo. A fs. 634 el Presidente de esta Sala deja sin efecto tal designación por no estar firmada por persona alguna la supuesta acta de asamblea. XII.- Que a fs. 419/424vta. la Dra. Barcia interpone recurso de apelación contra la resolución del juez de fecha 1º/2/2013 en cuanto dispuso no hacer lugar al allanamiento del Centro Cultural General San Martín. Señala que el Magistrado rechazó el pedido formulado por la Fiscalía por considerar que esta investigación excede el marco del derecho penal y se enrola en una cuestión que denomina conflicto socio-cultural mas no existe una sola referencia a pruebas que permitan convalidar el sustento fáctico de la premisa, ni bases dogmáticas que habiliten apartar del Derecho Penal los hechos que sustentan la acusación de comisión del delito previsto en el art. 181 inc. 1 CP. Agrega que la conducta llevada a cabo a partir del 3 de enero del corriente año por los ocupantes de la Sala Alberdi, motivada seguramente en su discrepancia con las decisiones tomadas por la Jueza del Amparo, resulta pasible de reproche penal y habilitaron al MPF a solicitar las medidas que fueran arbitrariamente rechazadas. Considera que son los ocupantes de la Sala los que al no respetar las decisiones judiciales tornaron su tenencia ilegítima y dejaron de actuar dentro del marco jurídico que ellos mismos habían escogido dos años atrás. Agrega que no solo se acreditó los presupuestos legales que requiere el art. 335 del CPP y que habilita en este caso la restitución inmediata del inmueble, sino que además se señaló en ese pedido la urgente necesidad de tomar medidas inmediatas en cuanto a las condiciones edilicias e higiénico sanitarias del edificio, que fueron empeorando con posterioridad a la toma conforme se acreditara en la investigación, y que ni siquiera fueron tomadas en cuenta por el Magistrado al momento de no hacer lugar a la petición. Tampoco resultan atendibles los motivos por los cuales no hizo lugar a la identificación y posterior detención de las personas que se encuentran ocupando de manera ilegítima el Centro Cultural a efectos de recibirles declaración en los términos del art. 161 CPP, ya que esta medida no tiene otra finalidad que avanzar con el proceso, inclusive para dar tratamiento a las pretensiones de canalizar la resolución del presente conflicto conforme el art. 204 CPP, máxime cuando los ocupantes se negaron en todo momento a brindar información alguna sobre su identidad. Destaca que los intrusos habrían incurrido en la afectación de otras conductas típicas, que motivaron el inicio de otra investigación que corre por cuerda por el delito de daños. Solicita se revoque o se anule la resolución impugnada en todo en cuanto es materia de agravio. XIII.- Que a fs. 454 se presentan Gabriela Villalonga, Laura Leonetti, Armando Saire y Esteban Marcos, solicitando la suspensión de toda medida que afecte la vida y 4
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas seguridad de las personas comprendidas en el conflicto de la Sala Alberdi. A fs. 446 las mismas personas acompañan un acta de audiencia en el marco del amparo que tramita en el fuero contencioso, y reiteran la solicitud previa. XIV.- Que a fs. 458 el Juzgado de grado dispone la acumulación por cuerda de los expedientes 40246/10 y 53287/10. Agrega que una vez resuelta la declinatoria de competencia y el allanamiento solicitado en el expediente 2329/13, también deberá acumularse a la presente. También ordena formar incidente de apelación para tramitar el recurso del ministerio público fiscal y dispone la continuación de la intervención de la defensora oficial con el objeto de salvaguardar las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa en juicio. XV.-Que a fs. 623 obra copia del decreto de determinación de los hechos de la IPP nro MPF 17006 sobre los posibles daños a obras de arte del patrimonio del Centro Cultural General San Martín que se encuentran en el patio cubierto del mencionado centro. A fs. 624/627 luce la solicitud de allanamiento para identificación, desalojo, secuestro de medios de prueba y clausura del inmuebles para posterior restitución, en relación a esos hechos. XVI.- Que luego de arribadas las actuaciones ante esta Alzada, la Sra. Fiscal de Cámara, en su dictamen 214/FCSE/13 solicita se haga lugar al recurso de apelación interpuesto por el MPF y se revoque la decisión recurrida ordenándose el allanamiento de la finca de modo inmediato. Señala que sostiene en todos sus términos el recurso presentado por su colega de grado agregando las siguientes consideraciones: 1) la decisión carece de una verdadera fundamentación, por ende es arbitraria y no constituye un acto jurisdiccional válido. Para tomar su decisión el juez se basó en prueba “autoproducida”, dando cuenta de que se constituyó en el lugar a fin de verificar ciertas condiciones y estado del lugar, lo que viola el debido proceso y afecta el principio de imparcialidad del juez. Agrega que el pronunciamiento excede el objeto del requerimiento fiscal y contiene un adelanto de opinión sobre el fondo de la cuestión discutida en este proceso. Afirma que los fundamentos son claramente contrarios a la legalidad, por dar una interpretación que directamente contraría la Constitución Nacional y la de la ciudad, y que la decisión también obstaculiza la normal prestación del servicio de justicia por el que debe velar el MPF porque impide la obtención de evidencia. Entiende que la resolución deviene definitiva por el grado de lesión que genera en el bien jurídico protegido, y que decisiones como las del a quo serían devastadoras para nuestro sistema jurídico constituyendo un caso de extrema gravedad institucional. Finalmente, considera que la decisión es notoriamente arbitraria desde el momento en que existe un flagrante apartamiento del derecho y de los hechos probados; y que si quedara firme, nunca se podrá recuperar la plaza o la Sala, que quedarán en manos de los desconocidos que usurparon y que dañan los bienes allí existentes, impidiendo que el estado local desarrolle la política cultural y programas en cumplimiento
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de mandas constitucionales. Luego de reseñar porqué a su entender se dan todos los requisitos del art. 335 CPP para proceder al desalojo y restitución del inmueble, hace reserva del caso federal. XVII.- Que a fs. 646/649 el juzgado de grado remite actuaciones donde se informa que la Fiscalía dispuso tener por constituido al Dr. Francisco D’Albora en su carácter de Director de la Dirección General de Asuntos Penales de la Procuración General de la CABA, como tercero coadyuvante en representación del Gobierno de la CABA. XVIII.- Que a fs. 651/2vta. el Dr. Gustavo Aboso, titular de la Defensoría de Cámara nº1, entiende que la medida solicitada por el fiscal de grado vulnera principios constitucionales de orden nacional y local al no guardar sustento objetivo en la violación de norma penal alguna, y por basar su pedido en el contenido del art. 335 in fine, que resulta inconstitucional. Señala que sus defendidos se encuentran ejerciendo su derecho constitucional de peticionar ante las autoridades y el de protesta, y la medida solicitada solo tiende a la criminilización de tales derechos, teniendo en cuenta que la Justicia en lo contencioso administrativo y tributario, ha intervenido en el conflicto de antigua data, quien no recurrió a la medida prevista en el art. 463 del código de esa materia para ordenar la desocupación del 6to piso del centro cultural ni tampoco de la denominada plaza seca, por lo que entiende que la presente denuncia no es más que un vano intento de reflotar un conflicto social que ya fue judicializado. Agrega que aunado a ello, no se observa que sus defendidos hayan tenido la intención de intrusar ni se ha podido acreditar las modalidades típicas de violencia, engaño, abuso de confianza o clandestinidad requeridas por la norma penal. Hace reserva del caso federal. XIX. Que a fs. 653 se solicita al Juzgado Nro.17 del fuero, la remisión del legajo de investigación y de todas las actuaciones relacionadas con la presente. Asimismo se solicita al Juzgado nro 5 del fuero Contencioso, administrativo y tributario, la remisión ad efectum videndi de la causa nº 24690, carataulada “Villalonga, Gabriela Edith c/GCBA s/amparo”, así como todas las actuaciones, incidentes o anexos relacionadas con aquella. En la misma fecha pasan los autos a estudio a estudio del Tribunal. Las causas mencionadas son recibidas en este Tribunal con fecha 13 de marzo de 2013 conforme surge de fs. 656 y 657, y luego de extraídas las copias pertinentes son devueltas a los juzgados remitentes (fs. 659). Asimismo con fecha 19 de marzo del corriente se recibe en este Tribunal, proveniente de la Fiscalía de grado, la Causa Nº 3453-00-CC/13 “NN S/ inf. art. 181 in. 1 CP”.
Los Dres. Elizabeth A. Marum y José Saez Capel dijeron: PRIMERA CUESTION El recurso de apelación presentado resulta fundado y ha sido presentado en tiempo y forma. En cuanto a la impugnabilidad objetiva, es criterio de este Tribunal que las decisiones que resuelven o deniegan solicitudes de allanamiento en los términos del art. 335CPP resultan susceptibles de revisión por recurso de apelación en razón de la posibilidad de irrogar un gravamen de difícil o imposible reparación en los términos del art. 279 CPP (Causas 21954-01-CC/08 NN Virrey Liniers 192 s/inf. art. 181 inc 1 CP, rta. 6
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas 14/11/2008, nro 1885-00-CC/2010 Cerna Flores, Percy Roger y otros s/inf. art. 181 inc. 1 CP, rta. 3/09/2010, entre otras). Por ello, el recurso fiscal es formalmente admisible. Cabe aclarar sin embargo, que conforme surge de la constancia obrante a fs. 714 de las presentes actuaciones de fecha 13 de marzo de 2013, la plaza seca del Centro Cultural San Martín se encuentra totalmente desocupada y custodiada por la policía metropolitana, llevándose a cabo medidas de limpieza y reparación de los vidrios rotos. Siendo ello así, este Tribunal, respecto de los agravios dirigidos contra la resolución impugnada, se ceñirá al análisis de la ocupación del sexto piso del CCGSM, a fin de establecer si debe confirmarse o no la decisión que rechaza el allanamiento solicitado por la Fiscalía de grado respecto de dicho espacio; no así de la plaza seca por hallarse desocupada, tornándose abstracta la petición en tal sentido.
SEGUNDA CUESTION Admitido el recurso bajo examen, y previo a ingresar en el análisis de las agravios introducidos por la Fiscal de grado así como los planteos del Sr. Defensor Oficial ante esta instancia, corresponde hacer una síntesis de las vicisitudes del amparo en el Expte. nro. 24690, caratulado “Villalonga, Gabriela Edith y otros c/ GCBA y otros s/ Amparo” que tramita ante el Juzgado Nº 5 CAyT, que tiene cierta vinculación con las presentes actuaciones. I.- El Amparo ante el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario En el año 2007 un grupo de personas en su carácter de profesores, estudiantes y padres de los alumnos menores de edad de la Dirección de Extensión Cultural que llevaba sus actividades en la Sala Juan Bautista Alberdi del CCGSM, presentaron un amparo ante el Fuero Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad, contra el Gobierno de la Ciudad en el que solicitaron la medida cautelar de no innovar tendiente a que se suspenda el cierre y desalojo de las instalaciones del sexto piso del CCGSM hasta tanto se adjudique un nuevo espacio físico acorde a las necesidades de las actividades culturales y formativas desarrolladas. Con fecha 28 de marzo de 2007, la Jueza a cargo del Juzgado CAyT N° 5 hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y decidió “...suspender el desalojo de la Sala “Juan Bautista Alberdi” que funciona en el centro Cultural Cultura General San Martín del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, prevista para el 31 de marzo del corriente año, hasta tanto se garantice un lugar físico adecuado donde dicho emprendimiento artístico y cultural pueda seguir desarrollando sus actividades normales como lo viene realizando hasta la fecha.” Dicha resolución fue confirmada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones CAyT con fecha 13 de agosto de 2007. Con fecha 25 de septiembre de 2009 la Dra. Schafrik, a cargo del mencionado Juzgado, dictó sentencia en las citadas actuaciones en las que resolvió: “I- Haciendo lugar a
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la acción de amparo interpuesta y ordenando al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se abstenga de cerrar y desalojar a la Sala Alberdi del sexto piso del Centro Cultural San Martín. II.- Ordenando que en el plazo de treinta días deberá presentar en autos una propuesta que garantice la adjudicación de un espacio físico acorde a las necesidades del desarrollo de las actividades que la Sala Alberdi ha venido cumpliendo hasta el presente. Dicha propuesta deberá ser acompañada por un informe de la Superintendencia Federal de Bomberos acerca de las condiciones de infraestructura, instalación eléctrica, de agua, de gas y medidas de seguridad contra siniestros e incendios con que cuente el espacio físico propuesto. III.- Ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a arbitrar las medidas de seguridad necesarias para que la actividad de la Sala Alberdi se desarrolle de manera libre y exenta de peligro, daño o riesgo para los particulares, debiendo repararse en el plazo de 30 días las anomalías detectadas en el informe de fs. 970/1004 efectuado por la Superintendencia Federal de Bomberos en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín”. Dicha sentencia fue apelada por la Procuración General del GCBA y confirmada, por voto mayoritario, por la Sala I de la Cámara CAyT, con fecha 23 de noviembre de 2010. En el considerando V del voto mayoritario se aclaró que “la realización de las actividades que se desarrollan en la Sala Alberdi sin que se reparen las fallas detectadas en el informe referido apareja un riesgo para las personas que asisten a dicho espacio. Por ende, no es posible que ellas concurran a la sala mientras se llevan a cabo los arreglos. En consecuencia, el GCBA deberá reparar en el plazo de 30 días las anomalías detectadas en el informe de fs. 970/1004 efectuado por la Superintendencia Federal de Bomberos en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín, debiendo durante ese lapso de tiempo trasladar el desarrollo de las actividades de la Sala Alberdi a otro espacio físico adecuado, suministrándoles los medios necesarios para poder desarrollar sus actividades. Ello así, más allá de que luego la Administración decida la reubicación definitiva de la sala. Asimismo, deberán subsanarse las deficiencias manifestadas en la nota 1031780 que obra a fs. 1155/1158 y tenerse presente lo manifestado en la nota 1031-505-DGART-2010 (fs. 1161/1166).” Con fecha 15 de abril de 2011, la Jueza de grado intima al GCBA para que en el término de 5 días presente una propuesta respecto del lugar físico en que será reubicada la Sala Alberdi, el que deberá ser acorde a las necesidades de las actividades que se realizan en dicha Sala, debiendo acompañar un informe técnico de la Superintendencia de Bomberos, todo ello a fin de posibilitar los trabajos de reparación pertinentes, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias para el caso de incumplimiento. Con fecha 4 de mayo de 2012, la Magistrada de grado, en virtud de circunstancias alegadas por el GCBA que pondrían en peligro la seguridad de los propios trabajadores del Centro Cultural y del público en general ordenó que: “1) las personas que concurran al Centro Cultural General San Martín deberán hacerlo en el horario de funcionamiento del respectivo establecimiento, no pudiendo permanecer y/o pernoctar fuera del horario fijado, debiendo identificarse a requerimiento de las autoridades del lugar. 2) Asimismo, deberán abstenerse de cualquier acción que impida el acceso de las autoridades del Ministerio de Cultura, funcionarios o personal del GCBA designado a fin de realizar las reparaciones 8
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas pertinentes en la “Sala Alberdi” o que imposibilite a dichas autoridades la facultad de controlar y regular el acceso al edificio en general y en particular a la Sala mencionada. 3) A su vez, deberán evitar el uso inadecuado de las instalaciones públicas del mismo y, especialmente, deberán dirigirse conforme a las pautas de convivencia mínimas que exige cualquier comportamiento social, debiendo abstenerse de realizar cualquier acción que implique el uso indebido del Centro Cultural San Martín en general y de la Sala Alberdi en particular”. A fs. 1480/7 el representante de la Procuración del GCBA presenta actas notariales donde denuncia el incumplimiento de los ocupantes de la “Sala Alberdi” de lo dispuesto por la Jueza del amparo con fecha 4/5/12. Por ello la Asesoría Tutelar solicita se convoque a una Audiencia entre las partes para poder dar cumplimiento a los fallos dictados en la presente, la que es fijada por la Magistrada para el 8/02/13, sin perjuicio de hacer saber a la actora que se impondrán sanciones económicas en caso de verificarse la falta de acatamiento de las medidas de seguridad dispuestas en el fallo de segunda instancia que se encuentra firme. Con fecha 26 de diciembre de 2012 la Procuración solicita el inmediato lanzamiento de los ocupantes ilegales de la “Sala Alberdi”, atento a que se han cumplidos los recaudos exigidos por la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal respecto de las condiciones de seguridad de la Sala Los Andes, adonde se dispuso el traslado de las actividades. Así, el 28 de diciembre de 2012, la Jueza entiende que toda vez que se encuentra cumplido lo previsto en el punto III) de la resolución de fs. 1396/1398 –de fecha 4-5-12- (la que se encuentra firme), corresponde establecer que el traslado de la “Sala Alberdi” deberá producirse en un plazo de veinte (20) días, conforme a los términos allí dispuestos. Con fecha 15 de febrero de 2013 se lleva a cabo una audiencia entre las partes, donde el GCBA solicita se resuelvan las cuestiones pendientes sin perjuicio de continuar con el diálogo mientras que la actora considera que avanzar en esta instancia con el procedimiento generaría mayores dificultades para arribar al acuerdo que pretenden y sobre el cual destacan que han formulado propuestas concretas. El 18 de febrero de 2013, la Dra. Schafrik decide, en atención a que la “actitud reticente al ingreso de las autoridades del Centro Cultural y del personal técnico pone en directo peligro de vida a quienes trabajan y asisten a la institución Cultural”, ordenar “a los ocupantes que en el plazo de dos (2) días permitan el libre acceso a las autoridades del Centro Cultural, de la Administración Gubernamental de Control y de la Dirección General de Defensa Civil a fin de que tomen conocimiento más exacto del estado de situación y arbitren las medidas necesarias para garantizar la seguridad de las cosas y de las personas, debiendo comunicar lo actuado a este Tribunal en igual plazo”. Asimismo señala que “ante la reiteración del incumplimiento de esta manda que pone en peligro la vida y la seguridad,
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el Tribunal dispondrá que se habilite a la Policía Federal Argentina a que en forma coordinada con la Policía Metropolitana garantice en forma pacífica el libre acceso a las autoridades del Centro Cultural y de los organismos técnicos competentes a fin de tomar conocimiento del estado actual de las condiciones de seguridad y riesgo y adopten las medidas necesarias para salvaguardar el derecho a la vida”. A fs. 1839/1850
y
1854/1864vta, constan los informes técnicos de Defensa Civil y de los inspectores de la ciudad de fecha 26/02/13, que incluyen vistas fotográficas, que dan cuenta de las deficiencias de salubridad y de seguridad en el sexto piso del CCGSM. Ello motivó que con fecha 7/3/13 la Sra. Jueza dispuso que “se arbitren las medidas conducentes a fin de salvaguardar las condiciones de seguridad mínimas que deben existir en dicho espacio físico, debiendo realizarse aquellas tareas que no permiten demoras atento al estado actual de situación”. Formado el respectivo incidente con motivo de la solicitud de desalojo del CCGSM formulada por el GCBA, se agrega constancia del Oficial de Justicia, de fecha 19/2/13, que da cuenta que constituido en el piso 6 del Centro Cultural San Martín “ingresamos hasta la puerta de acceso de la “Sala Alberdi” y advertimos que se encuentra cerrada y en su interior hay objetos contundentes, mobiliario y una cámara filmadora montada sobre un muñeco … Luego de haber insistido en constantes llamados somos atendidos por una persona del sexo masculino que se cubre parte del rostro y que nos manifiesta que no puede darnos ninguna información, ni facilitarnos el ingreso…”. En dichas actuaciones, con fecha 7 de marzo ppdo. la Jueza declaró su incompetencia, pues entendió que las conductas de quienes ocupan actualmente la “Sala Alberdi”, podrían configurar un despojo a través de una aparente clandestinidad y por ende la eventual comisión del delito de usurpación reprimido en el art. 181 inc. 1 del CP. Allí aclaró que la ocupación del sexto piso de la Sala Alberdi, con evidente intención de permanencia, pernoctando en el lugar e impidiendo el ingreso de personal de vigilancia del edificio, negándose a identificarse tanto frente a autoridades judiciales como administrativas, sin título alguno que habilite a los ocupantes a hacer un uso distinto del espacio, nada tienen que ver con el objeto del cumplimiento del amparo. Tales conductas y sus consecuencias, como la suspensión de actividades en el CCGSM, han venido a desvirtuar el uso normal de la sala, limitándose el uso y goce normal del espacio cultural por parte de la sociedad en su conjunto, la cual, en cabeza del Estado, se ha visto despojada del bien.
II.- Los hechos investigados en el Fuero Penal, Contravencional y de Faltas En primer lugar, compartimos la afirmación de la Jueza del fuero CAyT en cuanto a que los hechos ilícitos cometidos con posterioridad al dictado de la sentencia en el trámite del amparo, exceden el objeto de aquél. La ocupación ilegítima de la Sala Alberdi por parte de diversas personas, con carácter de permanencia y a través de los medios que mas adelante se señalarán, quienes le otorgan un uso distinto al destinado, en condiciones tales que importan un grave riesgo para la seguridad de las personas, impidiendo el ingreso de las autoridades correspondientes, ponen de manifiesto que no se trata, como sostiene el Juez de grado y el defensor ante esta Cámara, de un mero conflicto social que ya fue 10
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas judicializado en aquel fuero. Contrariamente a ello, como se verá seguidamente, los hechos que conforman el objeto procesal de las presentes resultan penalmente relevantes y configurativos de un injusto, pues tal como lo sostuviéramos en la Causa Nº 59884-01CC/10 “Incidente de apelación en autos Perez Ojeda, Diosnel y otros s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. 15/07/11, es evidente que en la gran mayoría de los procesos subyace una cuestión social que puede justificar, agravar o atenuar el reproche penal, empero resulta excesiva esa invocación genérica y voluntarista para agotar, prematuramente, la investigación en torno a los hechos bajo análisis. Ahora bien, a los fines de establecer si resulta procedente el allanamiento solicitado por el Ministerio Público para obtener el desalojo de la “Sala Alberdi” ubicada en el sexto piso del CCGSM, cabe recordar que para la procedencia de cualquier medida cautelar, el juez debe verificar la verosimilitud del hecho ilícito investigado, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (Causa 24002-CC/07, Sanoguera, Diego Lorenzo s/inf. 189 bis CP, rta. 17/09/07, entre muchas otras). Va de suyo que el agravio referido a la inexistencia de dicha verosimilitud debe ser analizado en esta instancia pues de confirmarse la postura sobre este punto, no corresponde pronunciarse sobre el resto de la cuestiones propuestas. Cabe recordar que la norma cuya presunta violación se encuentra en cuestión es la dispuesta en el art. 181 CP que reprime a quien “… por violencias, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes … ” Ello así, y de los presentes actuados surge que al determinar el objeto de la investigación preparatoria el titular de la acción dispuso que la presente se circunscribe a investigar si a partir del 3 de enero de 2013 un grupo de 6 personas no identificadas hasta la fecha, quienes se autodenominan Asamblea ex alumnos “Sala Alberdi”, luego del dictado de la resolución de fecha 13 de mayo de 2012 por parte de la titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Tributario nro. 5, Secretaría nro. 10 de esta ciudad, en el marco del expediente 24690/0 caratulado “Villalonga Gabriela Edith y otros c/GCBA s/amparo” en donde se dispone la prohibición de permanecer y/o pernoctar fuera de los horarios establecidos por las autoridades en cuanto al funcionamiento de la institución y la posterior notificación de la resolución nro. DI-2013/2 CCGSM emitida por la Directora del centro cultural, ocupan en forma permanente manteniéndose ilegítimamente en la sala Alberdi ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad, despojando de la tenencia del bien a las autoridades legales que ejercen la dirección de dicho centro cultural como así también de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo. Asimismo, se deberá establecer el hecho ocurrido el
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4 de enero de 2013 aproximadamente a las 21.20 horas, -con posterioridad a que fuera celebrada la asamblea convocada por quienes se encontraban ocupando la sala Alberdi ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad a efectos de considerar las medidas a tomar con motivo de las resoluciones judiciales y administrativas adoptadas y que fueran notificadas el día anterior, -cuando un grupo aproximado de unas 50 o 60 personas autodenominados “Asamblea de Toma y Autogestión de la Sala Alberdi”, los cuales aún no han sido identificados, en principio obstaculizaron e impidieron la circulación total de vehículos, en la calle Sarmiento entre Paraná y Montevideo de esta ciudad para posteriormente dirigirse una parte de ellos al Centro Cultural General San Martín sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad y alrededor de las 21.45 horas ingresar ilegítimamente al patio cubierto del establecimiento, mediante ejercicio de violencia física e intimidación verbal sobre el personal de seguridad privada encargado de la custodia del lugar como así también la rotura y posterior derribe de la reja corrediza de cuatro metros de largo y dos de ancho que se encontraba colocada en la puerta de acceso a dicho centro cultural, con la intención de permanecer en el lugar mediante la posterior instalación de carpas y montando de un grupo electrógeno –situación y/o ocupación ilegítima que se mantiene hasta el día de la fecha-, despojando de esta manera a las autoridades legales que ejercen la dirección de dicho lugar de la tenencia del inmueble del bien como de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo (fs. 97). El bien
cuya desocupación y restitución solicitan los representantes de
Ministerio Público Fiscal, se trata de un edificio perteneciente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, donde funciona el Centro Cultural General San Martín, conforme surge del testimonio de unificación parcelaria y englobamiento predial obrante en copia a fs. 84/89. Se trata entonces de un bien patrimonial del Estado afectado al uso indirecto, sobre el cual el Estado posee un derecho subjetivo (Marienhoff Miguel S, “Tratado de derecho administrativo- Tomo V”, Ed. Lexis Nexis, 4º edición, página 73/74). En este punto, debe recordarse lo afirmado por el citado autor en cuanto a que “El Estado no sólo tiene el “derecho”, sino también y fundamentalmente el “deber” de velar por la conservación del dominio público. Todo ello constituye lo que se denomina tutela o protección de dicho dominio … El ámbito en que tiene lugar la tutela o protección de las dependencias de dominio público es amplísimo. Comprende todos los supuestos acaecibles. Se refiere a cualquier clase de bienes dominicales, cualquiera sea su materialidad, y tiende a proteger no sólo la estructura física del bien, sino además su “status” jurídico. Finalmente, dicha protección no sólo contempla el aspecto que puede llamarse “civil” –por oposición a lo que pertenezca al derecho criminal-, sino también el “penal”, propiamente dicho…” (ob.cit. págs. 326/ 328). Por ello, siendo que el art. 181 CP procura proteger todo derecho patrimonial que se ejerza sobre un bien inmueble (entendiendo por tal al que lo es por naturaleza en los términos del art. 2314 CC) “… aun en sus formas más simples, de todo acto que impida ese ejercicio o lo turbe … También aquí la ley protege mucho más que el dominio (art. 2506, Cód. Civil) sobre el inmueble, ya que abarca el ejercicio de facultades originadas en cualquier derecho que se tenga sobre él –sin que deba mediar contacto físico permanente-, 12
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas ya procedan de algún derecho real (art. 2503, Cód. Civil) o de las relaciones que permiten la ocupación total o parcial del inmueble, como lo son la posesión (art. 2351, Cód. Civil) o la tenencia (art. 2352, Cód. Civil) …” (D’Alessio, Andrés José- Director- Divito Mauro A.Coordinador, “Código Penal de la Nación- Comentado y anotado”, Tomo II, La Ley, 2ª edición, 2009, págs 820/821). En el mismo sentido se ha afirmado que lo tutelado por el art. 181 CP “… es la propiedad en relación a los inmuebles, no en cuanto a los derechos en sí mismos, sino en tanto y cuanto se de el uso y goce pacífico de la posesión, cuasiposesión o tenencia del bien inmueble por parte de quien lo tiene bajo su esfera de poder …” (“El delito de usurpacion”, José Luis Clemente y G. Sebastian Romero, Ed. Lerner, pag 47). Al respecto, se ha señalado que el despojo requiere “… una actividad y un resultado. La primera dada por el accionar del sujeto activo, que a través de los medios señalados, priva o desplaza total o parcialmente al sujeto pasivo del ejercicio de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, en las formas señaladas por el tipo, sea “invadiendo”, “manteniéndose”, o “expulsando”. El segundo, dado por la necesidad de que el sujeto activo sustituya o subrogue al sujeto pasivo en el ejercicio del poder de hecho sobre el inmueble…” (José Luis Clemente y G. Sebastian Romero, ob. cit., pág. 83), circunstancias que se advierten en la presente. Es decir, la norma penal en cuestión resguarda la tenencia, posesión y el uso y goce “normal” de tales bienes, el que se ha visto impedido –al menos de lo que surge de la presente- por el accionar de quienes han ocupado y se han instalado en el 6to piso del Centro Cultural, donde viven en condiciones de precariedad, impidiendo así el normal uso y goce del espacio cultural por parte de la sociedad en su conjunto, despojando a su titular de ese bien. Ahora bien, plantea la Defensa que no se verificaron los medios típicos previstos por el delito de usurpación, los que deben ser usados para consumar el despojo. Por su parte, la Fiscalía entiende que sí se dan los requisitos típicos y que el Juez a quo ni siquiera los analizó en su resolución. A fin de dilucidar esta cuestión, corresponde valorar las probanzas reunidas en las presentes actuaciones a efectos de establecer si permiten tener por acreditado, con el carácter provisorio exigido en esta etapa del proceso, el despojo por alguno de los medios previstos por la ley. Así, a fs. 26/27 y 282 constan declaraciones de Gabriela Ricardes, Directora del Centro Cultural General San Martín, quien relató que con fecha 3 de enero del corriente año, en su carácter de Directora, dictó la disposición interna decretando que el centro cultural entraba en receso de verano por lo cual a partir de esa fecha, no se permite la entrada de público en general ni de ninguna persona que no pertenezca a la planta del personal del establecimiento así como personal de radio o del canal de la Ciudad. Agrega
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que el 4 de enero notificó, con la presencia de un escribano, a las personas que se denominan “Asamblea ex alumnos Sala Alberdi” quienes se niegan a abandonar la “Sala Alberdi” ubicada en el 6to piso del edificio. Señala que los ocupantes desconocen el fallo de la jueza Schafrik en la causa Villalonga Gabriel Edith y otros c/GCBA y otros s/amparo de fecha 13/05/12 (obrante en copia a fs. 156/158) así como la disposición interna (obrante en copia a fs. 51). Agrega “que se encuentran viviendo en condiciones muy precarias de higiene y seguridad. Que también impiden el acceso al personal de higiene al 6º piso, al personal que realiza las fumigaciones”. “Y que esto genera un peligro también para el lugar y el personal que trabaja ahí ya que... se encuentran en el lugar, entre otras cosas, con combustible”. Por su parte, a fs. 64/vta. declara Diego Anselmo Fernández, gerente operativo de la Dirección General del CCGSM, quien afirma que el 2 de enero de 2013 recibieron una cédula del Juzgado de la Jueza Schafrik donde comunicaba que el fallo del mes de mayo de 2012 se encontraba firme, y que daba un plazo de 20 días para trasladar las actividades de la Sala Alberdi a la Sala Los Andes. Luego el día “3 de enero mediante escribano público los notificó de la disposición nro. 2 donde se establecía el receso de verano” (hasta el 10/02/13). Agrega que a partir del día 4 de enero cuando cerraron los blindex por seguridad habían quedado en la Sala Alberdi 9 personas, pero a partir del 8 de enero quedaron 6 personas, todos mayores de edad, cuatro hombres y dos mujeres. A fs. 279/280 obra actuación notarial de fecha 9 de enero de 2012 en la que Fernández relata que se constituyó en el sexto piso de la “Sala Alberdi” y observó que la puerta de dicha sala estaba bloqueada desde adentro con cajas, una mesa y un escobillón cruzado. A fs. 281 se agrega actuación notarial de fecha 6 de enero de 2013 que da cuenta que Fernández se constituyó en el sexto piso “Sala Alberdi”, a efectos de requerir la identificación de los ocupantes de dicha Sala, en atención a lo dispuesto por la Jueza Schafrik, observando que la puerta de dicha Sala está bloqueada desde adentro, por lo que procedió a golpear la puerta con insistencia y si bien en un primer momento respondió una voz, al solicitarle que se identifique conforme lo ordenado por la Jueza, nadie volvió a responder. A fs. 276 luce la declaración testimonial del escribano Diego Martín Castro, quien el día 3 de enero ppdo. concurrió al sexto piso del CCGSM y notificó a los ocupantes de la disposición 2/2013 mencionada, quienes manifestaron que esa decisión los perjudicaba por lo que se reunirían en Asamblea. Agrega que las personas que están ocupando la Sala se negaron a identificarse, pero que se encontraban notificados y sabían el contenido de las disposiciones de la Dirección Cultural y de lo dispuesto por la Jueza Schafrik. Asimismo a fs. 65/vta, se presenta Angel Albarracín, que trabaja como personal de seguridad del centro cultural, quien expresó que el día 3 de enero a las 15 horas aproximadamente “lo mandaron junto con otro compañero a cerrar la reja de la puerta de ingreso que da a la calle Sarmiento. Que esta fue una orden de su referente pero que desconocía los motivos. En este sentido manifiesta que se acercó una persona –que era uno de los que accedían habitualmente a la Sala en cuestión- y le refirió querer ingresar al lugar, ante lo cual se le informó que estaba prohibido el ingreso y comenzó a comunicarse con 14
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas otras personas telefónicamente, razón por la cual a los pocos minutos comenzaron a aparecer varias personas en la puerta de ingreso como así también a bajar personas del 6º piso quienes preguntabas los motivos de la prohibición. Que ese día estuvo hasta las 19.00 horas”. A fs. 66 declara Marcelo Raúl Birman, a cargo de la Dirección General de Enseñanza Artística de la Subsecretaría de Patrimonio Cultural del Ministerio de Cultura de la CABA, quien afirmó que la Dirección General no realiza ningún tipo de actividades en el CCGSM, que hasta el 2010 sí había actividades, específicamente en la Sala Alberdi, pero hoy su actividad se desenvuelve en la Sala Los Andes, sita en Leiva 4249. Agrega que tanto a la Gerente de Extensión como al declarante se les impidió el acceso a la “Sala Alberdi”. En el mismo sentido se pronunció Eva Lopszyc, gerente operativa de Extensión Cultural de la Dirección de Enseñanza Artística a fs. 67. Por su parte, a fs. 81 consta la declaración testimonial de Silvia Rodríguez, personal de seguridad del CCGSM, quien expresó que el día 3 de enero de 2013 se les avisó en el horario de la mañana a las personas que estaban ocupando el sexto piso que no se podía pernoctar más en el lugar. Que dicha notificación la efectuó Fabián Carrizo quien se desempeña como Jefe de Seguridad externo del centro; que a pesar de ello, en ese momento forcejearon con Carrizo quien no pudo evitar el ingreso. Que a partir de las 8hs. de la noche se cierra la puerta con candado y no puede ingresar nadie más al centro. Asimismo, a fs. 232 luce la testimonial de Guillermo Tabares quien se desempeña en la Policía Metropolitana y que relata que con fecha 17/01/13 constató que unas puertas que dan al hall de la Sala Alberdi con carteles que hacen referencia a la toma del lugar y que detrás de las puertas hay una barricada que impide su ingreso, al igual que las barricadas en las escaleras. El informe de inspección de la Dirección General de Fiscalización y Control de fecha 26/02/13 (obrante a fs. 1863/1864 del amparo) da cuenta de la “desvirtuación de uso, dado que la Sala Alberdi y sus oficinas administrativas, son utilizadas como vivienda”. También señala las graves falencias de seguridad incluyendo la obstrucción de los medios de salida, y de higiene (el lugar no cuenta con servicio de agua corriente, ni ventilación, ni sanitarios). A partir de las probanzas expuestas puede afirmarse “prima facie” la comisión de la acción típica prevista en el art. 181 CP. Así, tal como se ha expresado en la Causa Nº 53303-00-CC/09 “Budiño de Kaloper de Biondi, Susana Beatríz y otro s/art. 181 CP” (rta. el 9/3/2011) la acción de despojar puede producirse por invasión y también por permanencia o expulsión “ya sea que el dueño esté presente, y por la fuerza se lo expulse, ya sea que el dueño esté ausente y se expulse a sus representantes, o finalmente que no se lo deje entrar ya que no es posible sacarle al propietario la cosa y llevársela, es preciso sacar al propietario de la cosa …”
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(Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino, Tomo IV”, TEA 2000, pág. 526) (el destacado es propio). Así, y según lo expresado por Creus, violencia es la vis física que el agente despliega sobe las cosas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la ocupación que aquel procura, y también la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva, dando como ejemplo el cambio de cerradura (Creus, Carlos, “Derecho Penal, parte especial, Tomo I”, Ed. Astrea, 1983, pág. 571). En abono de lo expuesto, la Sala VI de la Cámara Criminal y Correccional ha expresado que “(c)onstituye el delito de usurpación, la conducta de quien ... impide el acceso a quien es co-tenedor del mismo, porque es la exclusión violenta lo que configura el delito, ya que la ejecución de la acción descripta implica oponer una amenaza latente del uso de fuerza física ante el supuesto pretensor que quiera entrar de nuevo al uso o goce efectivo de la posesión o tenencia que dispuso antes de ser excluído …” (Causa Nº 26.692 “Manassero Ernesto” , del 31/3/95). En este sentido, los candados puestos en la Sala Alberdi así como el bloqueo por distintos medios que dan cuentan los numerosos informes técnicos adjuntados en este expediente como en el amparo que tramita en el fuero contencioso, ponen en evidencia el medio empleado a fin de imposibilitar el acceso a dicha dependencia. Así, del informe de inspección de la Dirección General de Fiscalización y Control del Gobierno de la Ciudad surge que en el hall de la “Sala Alberdi” se observa una escalera que conduce al séptimo piso al que no se puede acceder por tener cerramiento de rejas con cadena y candado. En el hall se observan dos puertas de madera pintadas, ambas con un listón de madera clavado desde el interior impidiendo la apertura. Se verificó que sólo puede tener acceso al tablero eléctrico que contiene las llaves térmicas de todo el sexto piso desde el hall de acceso a la “Sala Alberdi” y actualmente personal del centro cultural no puede acceder al mismo. Se deja constancia que la salida de emergencia se encuentra tapiada desde el interior con una madera clavada en el hall de la “Sala Alberdi” (fs. 1863/1864 del amparo). Del informe técnico elaborado por la División Prevención de la Superintendencia Federal de Bomberos de la Policía Federal Argentina, ya citado, se constata que al momento de la inspección (26/02/13) se encontraban obstruidas y cerradas con candado, las puertas pertenecientes a los accesos principales del edificio y las puertas pertenecientes a la cabina de proyección dispuesta en el entrepiso de la Sala Alberdi. Asimismo la puerta reja que conduce a la escalera que une el citado entrepiso con el hall del 6to piso, se encontraba cerrada con candado (fs. 1874). Del informe de la División Siniestros de la Superintendencia Federal de Bomberos de la Policía Federal Argentina de fecha 28 de febrero de 2013, se desprende que, al recorrer el sexto piso que involucra el acceso a la “Sala Alberdi”, se advierten posibles desprendimientos de tubos fluorescentes por falta de rejas de protección que han sido usadas para el bloqueo de sectores (fs. 1880).
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Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas No puede dejar de valorarse tampoco a estos fines, los dichos de Rodriguez ya citados, en cuanto a que cuando el Jefe de Seguridad Carrizo les avisó a los ocupantes que no podían pernoctar en el lugar, forcejearon con él, quien no pudo evitar el ingreso. Por otra parte, surge también de las actuaciones que se habría configurado la clandestinidad requerida por el tipo en cuestión. Al respecto, se ha afirmado, citando lo dispuesto por el art. 2369 del Código Civil, que se configura dicho medio comisivo de la usurpación “ … cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse … cuando el sujeto activo ocupa el inmueble en forma oculta, furtiva, o en ausencia del tenedor, poseedor o cuasiposeedor, o con precaución para sustraer el acto del conocimiento de los que tengan derecho a oponerse …” (Clemente, José Luis y Romero Sebastián, “El delito de usurpación”, Ed. Lerner, págs. 104/105). Clandestinidad “se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella (art. 2369, Cód. Civil) – aunque ellos no sean ocultos para terceros-“ (D’Alessio, ob.cit. pág 826) Así el hecho que en el espacio donde se les permitía trabajar se haya levantado una especie de vivienda precaria, en un lugar destinado a otros fines y que todo se realizó en forma organizada; hace presumir –al menos con la provisoriedad propia de esta etapa del proceso- que lo que se pretendió era que quienes tenían derecho a oponerse no tuvieran conocimiento de ello, al menos en tiempo oportuno, para evitar tal accionar. Por otra parte, se ha señalado que “… no es imprescindible que los actos realizados por el usurpador sean ocultos. Basta con que la posesión haya sido tomada en ausencia del poseedor. Ello supone que se ha aprovechado esa ausencia precisamente para acceder al inmueble, aun cuando el hecho haya ocurrido a plena luz del día sin tomar precauciones que evitaran el conocimiento del mismo por parte de quienes tenían derecho a oponerse …” (CCiv.yComCórdoba, “Robledo Mario Francisco c. Moreda De Alvarez, maría Eugenia”, rta. el 9/2/2010). Al respecto, si bien resulta irrelevante a los fines de acreditar la clandestinidad de la usurpación el hecho que se haya realizado durante las horas del día o de la noche, no podemos desconocer que de las pruebas incorporadas al legajo surge la referencia a una organización previa de la usurpación, y que con las características antes detalladas (cantidad de personas, materiales, corto lapso en el que se llevó a cabo) permite afirmar que la ocupación fue subrepticia, ante el descontento con la última resolución de la jueza de grado que ordenaba el desalojo de la sala. Como ejemplo de la clandestinidad como modo de comisión de la usurpación, en un caso ocurrido en un hospital público se ha afirmado que “… Se imputa a los nombrados haber ocupado en forma clandestina, con anterioridad al mes de octubre
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del año 2003, diversos sectores del predio del Hospital Garraham, como ser el destinado a cocheras ubicadas sobre la calle Brasil y Pichincha, rampas descendientes o recovecos cercanos a la entrada de la guardia, manteniéndose en ellos y despojando parcialmente de la posesión de los mismos a las autoridades del nosocomio y a los eventuales pacientes que concurren a él. Llegado el momento de resolver el tema traído a estudio, la sala comparte los fundamentos de hecho y de derecho manifestados por ambos representantes de la vindicta pública, ya que del plexo probatorio anexado en autos se da el grado de sospecha que exige el art. 294 del CPPN, para escuchar a los encausados en declaración indagatoria, pues no puede descartarse que a esta altura de la investigación la clandestinidad con la que habrían accedido al predio en cuestión” (C.N.Crim. y Correc. “Ocupantes de las cocheras del Hospital Garraham” c. 23590 rta. el 19/5/2004) (el destacado es propio). Asimismo, el Sr. Fiscal entendió configurado el abuso de confianza previsto por el tipo penal aplicable, medio que por el momento no puede ser descartado. En resumen, de las constancias antes descriptas y los fundamentos esgrimidos supra, permiten tener por acreditado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos de esta instancia del proceso, la hipótesis de la existencia de un hecho delictual sobre la “Sala Alberdi” ubicada el sexto piso del inmueble sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad. Por otra parte, en cuanto a la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, también se encuentran acreditados. La verosimilitud del derecho invocado surge de las copias del testimonio certificadas por el Gerente Operativo de la Gerencia Operativa Patrimonio Inmobiliario de la Dirección General Administración de Bienes del Ministerio de Desarrollo Económico del GCBA, de la que se desprende el englobamiento predial para la Municipalidad de Buenos Aires del terreno donde se encuentra el CCGSM y el Teatro del mismo nombre (fs. 84/89). Asimismo la Directora General del CCGSM solicitó la urgente restitución de la Sala Alberdi así como del patio cubierto (fs.282). En cuanto al peligro en la demora, de las testimoniales reseñadas supra así como de los numerosos informes técnicos citados, tanto en este expediente como los obrantes en el amparo que tramita en el fuero contencioso, surge la precariedad de seguridad e higiene en la que se encuentran viviendo los ocupantes del sexto piso en la Sala Alberdi del CCGSM. Del mismo modo, dichos informes y las numerosas vistas fotográficas adjuntadas, dan cuenta también del riesgo para la salud tanto de los usurpadores como de otras personas que trabajan en el edificio y para los vecinos del lugar, por lo que se impone la adopción de la medida solicitada en autos, disponiendo el desalojo de la Sala Alberdi ubicada en el 6to piso del CCGSM y su restitución a las autoridades del Centro cultural. Finalmente, a fin de llevar a cabo la medida que aquí se ordena, en la fecha y con las modalidades que disponga el Sr. Juez de grado, se deberá dar intervención a todos los organismos del GCBA que correspondan, a fin de respetar los derechos de las personas a desocupar.
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Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas III.- Planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP Finalmente el Sr. Defensor de Cámara postula la inconstitucionalidad del art. 335 CPP por tratarse dicha norma de una medida cautelar asimilable a una anticipación de pena. Ello así, pues considera que al ordenar la restitución del inmueble mientras tramita el proceso penal, antes de la sentencia definitiva, desconoce abiertamente el estado de inocencia de todo imputado y al mismo tiempo, abandona manifiestamente los principios que rigen las medidas cautelares en el marco del proceso penal, pues impone una sanción anticipada. En síntesis afirma que esta disposición legal se contrapone con los principios constitucionales de inocencia, debido proceso y defensa en juicio. Este Tribunal ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la constitucionalidad del art. 335 CPP (Causas 26839-01-CC/10 “Torres, Héctor s/inf. art. 181 inc. 1 CP”, rta. 1/11/2010; 1885-00-CC/2010 “Cerna Flores, Percy Roger y otros s/inf. Art. 181 inc. 1 CP”, rta. 2/09/2010, entre otras). Al respecto, cabe expresar que la medida cautelar que trae el art. 335 CPP, en paridad con otras medidas precautorias de carácter procesal, tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien lo solicita, ello es la protección anticipada de los derechos que se invocan. Por otro lado, el lanzamiento sólo tiene el fin de hacer cesar los efectos del delito de usurpación respecto del cual debe concurrir verosimilitud en su comisión. En este sentido, se ha dicho, refiriéndose a un artículo similar en la normativa procesal nacional, que “el art. 238 bis del CPPN tiene naturaleza de medida cautelar destinada a proveer una herramienta al juez penal para poner término a los efectos del delito sin necesidad de dilatar el reintegro hasta el dictado del procesamiento por usurpación” (CNCy C, sala IV, C.24813 “Alvarez de Olivera, Lucas”, rta. 26/10/04); y que “(l)a restitución del bien al denunciante no vulnera el estado de inocencia de quien resulta imputado en el proceso, siempre que resulta de disímil tratamiento la investigación relacionada con la posible participación criminal –por un lado- y lo concerniente al derecho a la propiedad –por el otro-, que es en definitiva el bien jurídico tutelado por la norma” (CNCyC, Sala VII, C.32945 “Quiroga, Norma B.”, rta. 9/11/07). Asimismo, resulta difícil advertir como la restitución del bien inmueble en cuestión que es un bien de dominio público, resulte asimilable a una sanción impuesta a los ocupantes de dicho bien que, indudablemente gozan de la presunción que se deriva del art. 18 CN. En efecto, si tal como propone Zaffaroni (conf. Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal – Parte General, ed. Ediar, Bs. As-, 2000, pag. 876), se entiende por sanción la privación a una persona de un derecho (v.gr: la sanción de prisión priva de la libertad, la de multa de la propiedad, la inhabilitación del ejercicio de ciertos derechos) no se advierte cómo el desalojo de personas de un inmueble que constituye un bien de dominio público,
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podría entrañar tal situación. En este punto cobra relevancia lo afirmado por la Sra. Juez Ana María Conde en el precedente “NN (Yerbal 2635) s/inf. art. 181 CP” (Expte TSJ 6895/09, rta. 12/07/2010), en cuanto a que “(e)l hecho de que el Estado reconozca el derecho a la vivienda no significa que pueda permitirse la continuidad de una apropiación irregular”. A mayor abundamiento, se sostiene que “cuando se trata de recuperar la cosa mueble por parte del poseedor, puede no existir mayor inconveniente, porque todo consistirá en perseguir al ladrón que huye, y mediante el ejercicio de fuerza, quitarle la cosa que hurtó o robó. De cualquier forma, cuando ello ocurra, la situación se hallará comprendida dentro de lo que es la flagrancia. Pero eso no ocurre en los inmuebles, porque la usurpación supone, en todo caso, que al poseedor hay que sacarlo de la cosa y no sacarle la cosa como ocurre en el hurto. Y en esto puede radicar el problema, porque el art. 2470 dice nada más que lo que dice, de lo cual puede resultar que se intérprete que quien es despojado de su inmueble, no lo pueda recuperar sino por medio de un juicio civil. Esto nos parece un tanto excesivo...Después de tanto, y tanto tiempo, la ley 25324 ha dispuesto que esa medida de carácter procesal debe disponerse. Y cuando los códigos procesales no la contengan de manera expresa, debe interpretarse que, en todo caso, esa medida debe ser dispuesta como un medio para hacer cesar de inmediato, los efectos que se han producido con motivo de la comisión del delito contra la propiedad” (Laje Anaya, Justo “Usurpación de inmuebles y usurpación de aguas. Apropiación de cosa perdida”, Alveroni Ediciones, 2005, página 9). Finalmente, el Tribunal de Justicia de la Ciudad también se ha pronunciado recientemente por la validez constitucional del art. 335 CPP (Expte. “Gomez”, nro. 8142/11, rto. 25/02/13; Expte. “Romero”, nro. 8254/11, rto. en la misma fecha). Por todo lo expuesto precedentemente, votamos por: I) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP presentado por el Defensor Oficial ante esta Cámara; II)- REVOCAR el punto II de la resolución de fs. 329/334vta, y en consecuencia ORDENAR
el allanamiento de la Sala “Alberdi” del sexto piso del Centro Cultural
General San Martín, sito en Sarmiento 1551 de esta ciudad a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y el modo que fije el Sr. Magistrado de grado, debiendo dar intervención a los organismos del GCBA que correspondan; teniendo en cuenta que la legítima recuperación de espacios públicos sea llevada a cabo cuidando de respetar los derechos de las personas a desocupar; III) Declarar abstracto el recurso de apelación en cuanto se dirige contra el rechazo del allanamiento solicitado a la plaza seca del CCGSM, por hallarse en la actualidad desocupada. IV).- Tener presente las reservas efectuadas.
El Dr. Marcelo Pablo Vázquez dijo: 1- Adhiero al voto que antecede en cuanto a la admisibilidad del recurso interpuesto. 2-Asimismo, comparto lo expuesto respecto de la verosimilitud del hecho investigado, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, para proceder a la 20
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas adopción de la medida prevista en el art. 335 CPP, así como la identificación de los imputados.
También
hago
míos
los
argumentos
en
relación
al
planteo
de
inconstitucionalidad del artículo 335 del CPPCABA. 3- Con relación a la verosimilitud del hecho ilícito, entiendo que los elementos de prueba colectados hasta el presente permiten sostener que, en principio, se verifican las previsiones del artículo 181 del Código Penal. En efecto, la sala Alberdi del Teatro General San Martín constituye un bien de dominio público que se encuentra ocupado por personas no identificadas, que impiden su libre disposición por parte del Estado a favor del público que tiene su derecho de uso sobre el mismo. Sobre la caracterización de los bienes dominicales y la posibilidad que los mismos sean objeto de usurpación, me he pronunciado detalladamente en los precedentes Nº 5909501-CC/10 “Incidente de apelación en autos NN (Av. Riestra y Portela) s/ inf. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 15/04/2011 y Nº 59884-01-CC/10 “Incidente de apelación en autos Pérez Ojeda, Diosnel y otros s/ inf. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 15/07/2011. También en éstos, en particular en los hechos ocurridos en el Parque Indoamericano, se ha expuesto la opinión sobre el conflicto social y su relación con los delitos que en su marco son cometidos. A ellos me remito en honor a la brevedad. No obstante, deseo resaltar que “es evidente que en la gran mayoría de los procesos subyace una cuestión social que puede justificar, agravar o atenuar el reproche penal, empero parece excesiva esa invocación genérica para agotar, prematuramente, la investigación en torno a los hechos bajo análisis”. Bien es cierto que aquí no se encuentra recurrida una resolución que ponga fin al proceso por considerar que no existe delito, empero, como se señalará al momento de evaluar la conveniencia o no de mantener al a quo en el conocimiento del proceso, esta es la convicción que subyace de los motivos que sostienen el rechazo de la medida cautelar tendiente a poner fin a la ocupación del lugar. Sin así resolverlo, el juez se inclina por adelantar su opinión de que se trata de un conflicto social ajeno al derecho penal. Nada tienen que ver los hechos bajo análisis con la libertad de expresión, la libertad sindical, la doctrina del foro público o un conflicto social a secas. Se trata de la pretensión de una minoría de disponer libremente de un espacio destinado al desarrollo cultural a favor de todos los ciudadanos, desvirtuando paradójicamente el alcance de una resolución judicial a su favor y a través de medios comisivos que encuadran en las previsiones de una norma penal. La afectación del bien jurídico protegida por ésta es evidente. La intervención del derecho penal no es para dirimir el conflicto social, ni para criminalizar una protesta legítima, sino para sancionar aquellas conductas que deslegitiman justamente la protesta.
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Mucho más en el caso de acreditarse el daño sobre obras de arte que pertenecen a toda la sociedad, y cuya afectación no puede justificarse en circunstancia ninguna. Por lo demás, es la propia Juez del amparo quien destaca que los hechos son ajenos a su competencia, en especial porque las conductas exceden el marco por ella establecido en su sentencia del 25 de setiembre de 2009, y han venido a desvirtuar el uso normal de la sala a partir de la ocupación de la Sala Alberdi con una evidente intención de permanencia sin título alguno que lo justifique (ver resolución del 7 de marzo de 2013, dictada por la titular del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nº 5, Dra. Fabiana Schafrik de Núñez, en el marco de la Causa Nº 3453-00-CC/13 “NN S/ inf. art. 181 in. 1 CP”). De adverso, la indebida intromisión del juez penal en la caracterización de un conflicto que tiene adecuado tratamiento en el marco de una acción de amparo, apartándose de su función de evaluar la procedencia de una medida tendiente a hacer cesar una conducta presuntamente delictiva, es aquello que debemos corregir con la mayor premura. 4- Finalmente, y tal como se desprende de lo hasta aquí expuesto, entiendo que las consideraciones vertidas por el Juez de grado en la resolución recurrida, corresponde apartarlo del conocimiento de la presente causa, toda vez que ha perdido la objetividad e imparcialidad. El a quo no se ha limitado a evaluar la petición que le fuera formulada, efectuando la necesaria verificación si existe la presunción de la comisión de un delito y los demás requisitos de procedencia de la medida requerida. Contradictoriamente ha expresado, al inicio de su resolución, que existen otras medidas a realizar por el Fiscal para descartar que se trata de un conflicto socio-cultural y sí de un delito, para luego concluir que “toda la prueba colectada por el fiscal y la actitud fáctica de tolerancia y acompañamiento a los sucesos, indican la ausencia de violencia, engaño y demás elementos del tipo objetivo tendientes a la intención (sic) del título, sino la ausencia, hasta el momentos de mínimos elementos de tipo objetivo y subjetivo o sea el dolo, relacionados con el tipo previsto en el Art. 181, indicando hasta el momento que estado y ocupantes transitan por una disputa social y cultural, ajena a actividad delictiva que determina la medida cautelar solicitada”. Esta última afirmación vino precedida de su punto de vista –con auto cita incluidasobre la conflictividad social, las políticas de criminalización de la protesta, y su valoración de las medidas adoptadas u omitidas por el Estado (no haber interrumpido el servicio de luz, agua y alimentación hasta el día de la fecha). En definitiva, existiendo evidencias de parcialidad y a los efectos de garantizar el curso normal del proceso, corresponde apartarlo y remitir la presente causa a la Secretaría General de esta Cámara, para que se sortee un nuevo juez. Por todo lo afirmado, voto por: I.- Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP presentado por el Defensor Oficial ante ésta Cámara. II.- Revocar el punto II de la resolución obrante a fs. 329/334 vta., y en consecuencia ordenar el allanamiento de la “Sala Alberdi” ubicada en el sexto piso del Centro Cultural San Martín, sito en la calle Sarmiento 1551 de esta Ciudad, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio publico y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que el 22
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Magistrado de grado fije, debiendo dar intervención a los organismos del GCBA que corresponda. III.- Declarar abstracto el recurso de apelación en cuanto se dirige contra el rechazo del allanamiento solicitado a la plaza seca del CCGSM, por hallarse en la actualidad desocupada. IV. Disponer el apartamiento del titular del Juzgado PCyF Nº 17, Dr. Norberto Tavosnanska, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones a la Secretaría General ante esta Cámara a fin de que desinsacule al Magistrado que deberá continuar interviniendo en la presente. V.- Tener presentes las reservas efectuadas.
Por las razones expuestas, en mérito al acuerdo que antecede, a las normas legales, antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios citados, el Tribunal
RESUELVE: I.- Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP presentado por el Defensor Oficial ante esta Cámara. II.- REVOCAR el punto II de la resolución de fs. 329/334vta y en consecuencia ORDENAR el allanamiento de la “Sala Alberdi” ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín sito en Sarmiento 1551, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que fije el Sr. Magistrado de grado, debiendo dar intervención a los organismos del GCBA que correspondan. III.- Declarar abstracto el recurso de apelación en cuanto se dirige contra el rechazo del allanamiento solicitado a la plaza seca del CCGSM, por hallarse en la actualidad desocupada. IV.- Tener presente las reservas efectuadas por la Defensa. Regístrese, notifíquese con carácter de urgente, y remítase de inmediato al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.
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