Universidad Francisco Gavidia

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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. MONOGRAFÍA PRESENTADA POR: ROSA AMELIA ARGUETA PORTILLO PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS. ASESOR: LICENCIADO JOSE ARMANDO AMAYA SEPTIEMBRE DE 2003 SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTRO AMERICA INTRODUCCIÓN El mundo globalizado exige cada día que las empresas sean más competitivas y se especialicen en la línea de productos que ofrecen a los consumidores. Las instituciones del gobierno, como “entes” públicos, no son la excepción en dichas exigencias; éstas se tienen que subir al “tren de la globalización” y ser fieles al principio de la excelencia en la prestación de los servicios públicos, único objeto y fin de su existencia. En ese contexto, una de las formas de la excelencia en la prestación de los servicios, además de las técnicas como la reingeniería de los procesos, es la transparencia en sus procesos de adquisiciones; pues con ello están cumpliendo con la obligación de respetar el Estado de Derecho del país. Como parte del respeto al Estado de Derecho, en materia contractual en Derecho Administrativo, a la Fiscalía General de la República le corresponde velar por los intereses del Estado; por lo tanto, el Fiscal General de la República representa al Estado en materia de contratos, según lo manda el Artículo 193, Ordinal 5° de la Constitución de la República de El Salvador y el Artículo 18, Inciso 4° de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP). En esta representación y como parte de los procesos de adquisiciones y contrataciones, específicamente en los procesos de adquisición por medio de Licitaciones Públicas, los contratos que emanan de las instituciones del Gobierno Central, tienen que ser firmados por el Fiscal General de la República; generándose algunas dificultades para las mencionadas instituciones de la Administración Pública. En el trabajo monográfico que se presenta, se hace un análisis sobre las dificultades y las repercusiones que éstas tienen en el momento de hacer cumplir las condiciones contractuales. Para ello, se utilizó la técnica de la Entrevista estructurada realizadas a personal que asesoran y que manejan los procesos de adquisiciones y contrataciones del Ministerio de Educación, Cartera de Estado del Gobierno Central donde se desarrolló la investigación de campo. De tal manera que el análisis se desarrolló con el capitulado siguiente: CAPITULO I En este capítulo, se trata de proporcionar al lector una idea general del problema concreto que se investigó en el Ministerio de Educación, tomando en cuenta los siguientes aspectos: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA a) Antecedentes del Problema b) Formulación del Problema c) Objetivos de la investigación d) Metodología de la investigación CAPITULOII Antecedentes Históricos de la legislación relativa a la adquisición de bienes y servicios en la administración pública. CAPITULO III Los contratos en la administración pública, su regulación, tipos y características en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública CAPITULO IV En este capítulo se presentan los efectos de la aplicación actual de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en la gestión pública, para ello se hizo uso de la técnica de la entrevista estructurada a personal que labora en la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones, en la asesoría legal sobre los procedimientos a aplicar en las adquisiciones y contrataciones que hace el Ministerio de Educación . CAPITULO V Conclusiones y Recomendaciones a.- CONCLUSIONES. b.- RECOMENDACIONES 5 CAPITULO I 1) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA a) Antecedentes del Problema b) Formulación del Problema c) Objetivos de la investigación d) Metodología de la investigación A) ANTECEDENTES DEL PROBLEMA Hasta junio del año dos mil, las instituciones de la Administración Pública tenían procedimientos diferentes para la adquisición y contratación de bienes y servicios a favor del Estado. Debido a que no existía una normativa uniforme que regulara la actuación y procedimientos aplicables para todas las instituciones, el Estado mismo se vio en la necesidad de ir creando un conjunto de disposiciones, dispersas por cierto, que no constituían una normativa integradora que regulara en igualdad de condiciones y circunstancias para todas las referidas instituciones, inclusive las autónomas. Algunas de éstas por solo este carácter tenían incluso sus propias leyes. Esta situación entre otras cosas propiciaba demasiada discrecionalidad y arbitrariedad y de éstas se derivaba la corrupción. Las disposiciones a las que nos referimos eran las siguientes: a) Ley de Suministros, b) Ley de Suministros en el Ramo de Obras Públicas, c) 6 Disposiciones Generales y Especiales de Presupuestos, d) Ley de Suministros en el Ramo de Salud Pública y Asistencia Social, e) Disposiciones de la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lampa, f) Ley del Instituto del Seguro Social. A partir de la fecha señalada, la nueva normativa, Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, crea un conjunto de disposiciones que orientan la adquisición de los bienes, mediante las llamadas Unidades de Adquisiciones y Contrataciones Institucionales, a las que se les faculta por cada institución para que apliquen las disposiciones contenidas en la misma Ley. Aplicación que se ve empañada, y sin exagerar quizá, entorpecida, por la ausencia de un reglamento que señale con claridad los procedimientos a seguir. Al grado tal que muchas instituciones hacen los contratos lo que a su juicio debiera ser sin tener en claro el procedimiento a seguir. Ahora bien en la misma Ley no hay disposición expresa que establezca que será el Fiscal General de la República el que deberá firmar o autorizar, en su calidad de representante del Estado, los contratos que se deriven de la aplicación de la Ley. Únicamente, en el Artículo 18, Inciso cuarto, literalmente dice: “El Fiscal General de la República representará al Estado en los contratos sobre adquisición de bienes inmuebles en general y de los muebles sujetos a licitación, asimismo, velará porque en las concesiones de cualquier clase otorgadas por el Estado, se cumpla con los requisitos, condiciones y finalidades establecidas en 7 las mismas y ejercer al respecto las acciones correspondientes. En el resto de los contratos será competente para su firma el titular o la persona a quien éste designe con las formalidades legales, siempre y cuando la persona designada no sea la misma que gestione la adquisición o contratación. Cuando se trate de las municipalidades, la firma de los contratos correspondientes al Alcalde Municipal y en su ausencia a la persona que designe el Consejo. En todo caso los firmantes responderán por su actuaciones.” Esta situación se ha convertido en un “cuello de botella”, en cuanto que todas las instituciones del Estado deben enviar al Fiscal los contratos para su firma o autorización. Con ello se le quita al responsable de cada unidad primaria, llámese titular, ministro, viceministro o presidente de las Autónomas la responsabilidad que conforme la misma Ley primaria les corresponde en el ejercicio de sus funciones. Si esto es así, cabe preguntarse ¿por qué lo hace el Fiscal de la República si no hay disposición expresa para ello en la Ley?. A partir de la firma de los Acuerdos de Paz, se empezaron a introducir las reformas en la Constitución de la República, para adecuarla a las circunstancias derivadas de la transformación de la realidad sociopolítica del país. Al momento de la vigencia de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, quedaba pendiente una reforma de la Constitución en particular del artículo 193 ordinal quinto el cual otorga facultades al Fiscal de defender los intereses y representar al Estado en toda clase de contratos sobre adquisición de bienes inmuebles en general y de los muebles sujetos a liquidación. Dicho proyecto de reforma está orientado a 8 facilitar la adquisición de los bienes y servicios que dicta la ley sin pasar por el tamiz de la Fiscalía General de la República. Al no haberse aprobado las reformas de la referida Constitución durante la última Asamblea saliente, le quedó todavía esa facultad al Fiscal General. Esto desde luego y mientras no se reforme la Constitución, genera un conjunto de inconvenientes de diferente gama y colores. Los cuales se pretenden investigar en este estudio. B) FORMULACION DEL PROBLEMA Conforme a lo antes planteado se formuló el problema de investigación de la siguiente manera: ¿En qué medida afecta a la eficacia de la Administración Pública, que la Fiscalía General de la República otorgue los contratos de licitaciones públicas en representación del Estado? C- OBJETIVOS Con la presente monografía se pretendió alcanzar los objetivos siguientes: a) OBJETIVO GENERAL Valorar la operatividad de los procedimientos y las disposiciones aplicables de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública en los contratos administrativos sujetos al conocimiento de la Fiscalía General de la República. 9 b) OBJETIVOS ESPECIFICOS 1) Rastrear los antecedentes históricos sobre las modalidades de contratación en la administración pública. 2) Establecer el marco doctrinario, jurídico y conceptual sobre los contratos en la administración pública y su presencia en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. 3) Determinar las dificultades derivadas de la forma de aplicar la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública en las Instituciones del Estado, en cuanto a las licitaciones públicas. D-METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIÓN Para el presente trabajo se utilizó la investigación bibliográfica y de campo mediante la técnica de la entrevista, con encargados de operativizar la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en la Unidad de Adquisición y Contratación Institucional, (UACI) Ministerio de Educación MINED) de la Unidad Primaria del 10 CAPITULO II LOS CONTRATOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, SU REGULACIÓN, TIPOS Y CARACTERÍSTICAS EN LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 1) ANTECEDENTES DE LA LEY Hasta junio de 2000 las instituciones de la Administración Pública tenían una serie de procedimientos diferentes para la adquisición y contratación de bienes y servicios que dan origen a una de las formas de contratos administrativos en la relación del Estado con los particulares y con el fin de lograr suplir las necesidades en sus operaciones y funcionamiento. Hasta entonces existían los siguientes instrumentos jurídicos: a)- Ley de Suministros. Esta ley consistía en términos generales, en la mejor herramienta legal para la aplicación de los procedimientos de compras de la Administración Pública. En su articulado, uno de los aspectos que encontramos es que en esta Ley no se consideraba que los contratos debían ir a firma del Fiscal General de la República, no se le aplicaba a las compras de bienes inmuebles; ya que, 11 el Artículo 26 claramente establecía que “las reglas de esta ley, no se considerarán aplicables a las siguientes compras: literal a) las de inmuebles.1 En su Reglamento, se establecen además, las reglas para la imposición de las multas y el establecimiento de las fianzas a los suministrantes. Éstas estaban comprendidas en un rango de entre el 10 % y el 20 % del importe total del suministro en el caso de las mercaderías; pero, en los contratos de servicios no personales y los de construcción y de reparación de obras y edificios nacionales, eran entre el 20% y el 40% del importe total del suministro. Únicamente había una excepción a esta disposición, y era que cuando se trataba de montos totales de suministros arriba de los Cien mil colones, estos porcentajes a aplicar en concepto de multas, quedaba a juicio prudencial del Proveedor. Pero éstas nunca eran inferiores al 5% del valor total del suministro. Como se dijo al principio, el Fiscal General de la República no tenía nada que ver con la firma o autorización de los contratos ; más bien, la atribución de la intervención a nombre del Gobierno, estaba concedida en primer lugar al Proveedor;2 pero si se trataba de contratos de suministros de mercaderías, debía intervenir la Corte de Cuentas; o mejor dicho, ser sometidos a esta Institución3 1 por medio de un interventor, quien actuaba conforme las Ley de Suministros; Decreto Legislativo No. 280 de fecha 19 de diciembre de 1945, publicado en el Diario Oficial No. 283, Tomo No. 139, del 26 de Diciembre del mismo año, Pág. 175. Art.26, literal “a”. 2 Art. 9°,4° atribución Especial del Proveedor. Ley de Suministros (derogada), Decreto Legislativo # 280, del 19 de Diciembre de 1945, entro en vigencia el 1 de enero de 1946. 3 Art. 33, Ley de Suministros (derogada), Decreto Legislativo # 280, del 19 de Diciembre de 1945, entro en vigencia el 1 de enero de 1946. 12 instrucciones del Presidente de la misma. Este interventor tenía facultad para revisar o intervenir en contratos, órdenes, pagos y demás actos, salvo en aquellos actos cuyo conocimiento se reservaba el Presidente de la Corte de Cuentas. Al haber conflicto entre el Proveedor y el Interventor de la Corte de Cuentas, el conflicto se sometía al Presidente de la mencionada Institución; si dicho conflicto persistía, conocía el Ministro de Economía, y éste decidía si el asunto debía elevarse al Consejo de Ministros para que resolviera la controversia en la forma que indica la Constitución.4 b) Ley de Suministros para el Ramo de Obras Públicas La estructura de esta Ley, en términos generales, es similar a la Ley de Suministros. Las diferencias radican principalmente, en los montos a contratar; además de algunos pasos de los procedimientos de compras. En cuanto al control posterior o “a posteriori” que se aplica a las compras y a las contrataciones de obras públicas, era más vigilante, más estricta, puesto que en su Artículo 26, ordenaba que la Corte de Cuentas de la República, debía mantener permanentemente los delegados, para el ejercicio del control de órdenes, facturas, contratos y documentos en general, en la Proveeduría Específica de Obras Públicas. 4 Art. 42, Inciso segundo de la Ley de Suministros (derogada), Decreto Legislativo # 280, del 19 de Diciembre de 1945, entro en vigencia el 1 de enero de 1946. 13 La Ley de Suministros para el Ramo de Obras Públicas, exigía en su Art. 25A, seis clases de Garantías. Esta exigencia de garantías se verificaba desde que se entraba en las fases de la negociación, adquisición y contratación de suministros o servicios. Las garantías mencionadas son las siguientes: a) Garantía de Oferta. b) Garantía de fiel cumplimiento. c) Garantía para concesión de anticipos. d) Garantía de pagos a terceros. e) Garantía de buena calidad de materiales y mano de obra f) Garantía en la supervisión o el diseño.5 c) Disposiciones Generales y Especiales de Presupuestos en lo relacionado con las compras y suministros, Capítulos IV y V, d) Ley de Suministros del Ramo de Salud Pública y Asistencia Social, Disposiciones de la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa e) Ley del Instituto Salvadoreño del Seguro Social. 5 Art. 25-A, literales de la “a” a la “f”, de la Ley de Suministros para el Ramo de Obras Públicas (derogada), Decreto Legislativo #.976 de fecha 27 de febrero de 1953, publicado en el Diario Oficial No. 42, Tomo No. 158, del 3 de marzo del mismo año. 14 Fue hasta el cinco de abril del año dos mil, que se da el Decreto No. 868, LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA, cuya vigencia se inicia cuarenta y cinco días después, o sea el día uno de julio de 2000, y que hasta la fecha ya cuenta con tres reformas, las cuales se detallan: a. D.L. No. 204, del 30 de noviembre de 2000, Diario Oficial No. 238, Tomo No. 349, del 19 de diciembre de 2000. b. D.L. No. 244 del 21 de diciembre de 2000, Diario Oficial No. 11, Tomo No. 350, del 15 de enero de 2001. c. D.L. No. 593, del 31 de octubre de 2001, Diario Oficial No. 222, Tomo No. 353, del 23 de noviembre de 2001. 2) EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Antes de entrar a considerar la naturaleza de los contratos derivados de la aplicación de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones, es necesario establecer cómo surgen los contratos administrativos. Parafraseando a Manuel María Diez, el Estado puede satisfacer el interés general directa o indirectamente. Directamente, si lo realiza por su cuenta; ejemplo, cuando directamente el Ministerio de Obras Públicas construye una calle. Indirectamente, cuando esa misma calle la hacen los particulares, acto ligado a un contrato. Ese ejemplo genérico sirve para ilustrar que así nacen los contratos del Estado, nominados como contratos de Derecho Público. Estos 15 contratos ligan a un órgano o institución del Estado con un particular. Obviamente en los contratos administrativos derivados de la Ley objeto de estudio, rompe con esquemas doctrinarios del derecho común en el sentido que no hay igualdad de intereses comprometidos, tampoco impera el principio de la autonomía de la voluntad; y que el objeto del contrato está fuera del comercio. En el primero de los casos indicados, cuando se trata de contratos en el derecho privado, en estos debe haber igualdad en cuanto a los intereses de las partes; por esa razón de igualdad las partes son tratadas igualmente; conforme a estas ideas se rigen los contratos de derecho privado. Esto no sucede en los contratos que la administración pública celebra con un particular, puesto que la primera representa los intereses colectivos, el interés general, mientras que los particulares tienen sus propios intereses. Por otro lado en el segundo de los casos señalados, según María Diez, no puede haber contrato administrativo, ya que en estos impera el principio de la autonomía de la voluntad. Esto es así según en autor citado, porque por ejemplo, la administración prepara un conjunto de condiciones generales y particulares que rigen el contrato mediante las cuales se invita a los particulares a adherirse si quieren participar. En el tercero de los casos, se afirma que no pueden existir contratos de derecho administrativo, porque estos versan sobre cosas están fuera del comercio, ejemplo, un contrato de concesión de un bien del dominio público versa sobre una cosa del dominio público, que en evidencia está fuera del comercio. 16 3) LOS CONTRATOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. En los diversos procedimientos de adjudicación a que se refiere el objeto de esta monografía, La ley de Adquisiciones y Contrataciones, una de sus formalidades es la firma de los negocios por medio del contrato. A esa puesta en común de las voluntades contratantes se le conoce como el contrato, en doctrina son conocidos como contratos administrativos. Sobre dicho concepto concurren un sinnúmero de conceptos, a saber: Para Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas" Para Cassagne es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con relación a terceros". Escola por su parte, define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del Derecho 17 Privado o que coloquen al contratante de la administración pública en una situación de subordinación respeto de ésta". 4) ANTECEDENTES DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Según el investigador Miguel Ángel Bercaitz se remonta al Derecho romano para señalar las raíces del contrato, que comprendería cuatro categorías: los contratos RE es decir los de carácter real que se perfeccionan con la entrega de la cosa; VERBIS, que reposan en el consentimiento; los UTTERIS, que constan de un reconocimiento del documental del deudor e inclusive en los libros de! acreedor; y los contratos CONSENSU, que comportan el acuerdo de las partes. La división con los contratos verbis sena por la necesidad de "fórmulas o palabras solemnes". En el Derecho moderno, dice Bercaitz, la noción del contrato "se trabaja y enriquece con la profunda transformación Jurídica que produce la Revolución Francesa"; empero, recuerda cómo el individualismo del siglo XIX dio al contrato su expresión categórica dentro de la igualdad en el inicio, en la marcha de! contrato y en su terminación. No debe olvidarse que las potestades unilaterales de la administración pública en un contrato administrativo con un administrado no pueden ser Jamás arbitrarias, sino regladas o, en todo caso, discrecionales. Además, el administrado puede: a) Ejercitar los recursos ante la propia administración; b) Agotada la vía administrativa, ocurrir ante el órgano judicial. 18 5) DISTINCIÓN CON EL DERECHO PRIVADO Para efectos de este informe la diferencia entre los contratos civiles y los contratos administrativos no es muy antigua. Apareció en el siglo pasado dentro del Derecho francés: la contractation administrative o sea la teoría de los contratos administrativos. Hoy, esta teoría es universalmente aceptada. Para explicarla han surgido varios criterios que han sido agrupados por el tratadista Miguel A. Bercaitzt, quien analiza los distintos criterios de diferenciación y las teorías elaboradas para distinguir los contratos administrativos de los contratos civiles, conforme los siguientes criterios y teorías: a) Criterio Subjetivo El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la Administración del Estado. No se requiere necesariamente que sea el Poder Central del Estado, sino una persona jurídica pública perteneciente a la Administración Pública. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha condición para que se produzca la contratación administrativa. b) Criterio de la Jurisdicción El criterio de la jurisdicción (sostenido por Adolfo MerkI en su obra: Teoría General del Derecho Administrativo"), consiste en establecer que hay contratación administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la 19 jurisdicción administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias, que corresponde a la Jurisdicción administrativa. c) Criterio Formal El criterio formal, se ha sustentado ciñéndose al procedimiento empleado por la administración pública para su concertación. d) teoría del servicio público La teoría del servicio público León Duguit, sostiene que lo que importa es el fin; y que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio público o contribuye a un servicio público, pues allí hay contratación administrativa. Gastón Jeze tiene algunas salvedades a la teoría del servicio público. Dice, por ejemplo, que no basta este elemento sino que es indispensable que las partes contratantes hayan querido someterse a un régimen del Derecho Público. e) Teoría del Contrato Administrativo por su naturaleza; León Blum sienta la doctrina de los contratos administrativos por su naturaleza: "Es necesario que ese contrato por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de ésos que sólo pueda concluir una persona pública". 20 f) Teoría por el fin de la utilidad pública; La teoría del fin de utilidad pública: coincide en algo con la teoría del servicio público, pero la descarta. Por ejemplo, Cario Ferrar! manifiesta: "que lo determinante del contrato administrativo es una prestación de utilidad pública, sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho público y la posibilidad de que la administración pueda variar unilateralmente el convenio". g) Teoría de la cláusula exorbitante del derecho común. La teoría de la cláusula exorbitante establece que en la contratación administrativa hay cláusulas especiales que desorbitan el Derecho Privado. La diferencia, según los sostenedores de esta teoría, "estriba en la existencia de cláusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un régimen jurídico especial de derecho público". En nuestra opinión deben conjugarse los diversos conceptos y criterios , por lo que, en la contratación administrativa si uno de los sujetos representa a la Administración Pública, lo cual es un aporte del criterio subjetivo, será necesario un procedimiento formal, es decir, un mínimo de requisitos o procedimientos que no se hacen en la contratación privada. El criterio de la jurisdicción, podrá estar presente el requisito del agotamiento de la vía administrativa. Sin la menor duda, sobran las teorías del servicio público y de la utilidad pública que ayudan a definir la naturaleza del contrato dentro de los parámetros del Derecho 21 Administrativo; y finalmente la teoría de las cláusulas exorbitantes, que pueden ser expresas o implícitas; pensando por nuestra parte, que aunque no estén escritas deben operar otorgando prerrogativas a la Administración Pública, lo cual comporta el contrato administrativo. 6) ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Doctrinariamente se entiende que son los sujetos, la competencia y capacidad; el objeto la causa, la finalidad, la forma, y el elemento moral. Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia: pero además el sujeto público que pacta debe tener la competencia por razón de la materia, de grado y del territorio. Esto, a nuestro juicio, comporta la necesidad de una aprobación o consentimiento en casos excepcionales, que puede llevar hasta la de un acto legislativo, como por ejemplo un contrato de empréstito. El objeto "es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo", según la noción de Bercaitz: La causa está constituida por los motivos determinantes del acto en los que están insertos el cuidado del servicio público y en particular el interés público. Para Bielsa en el Derecho Público "la causa se objetiva siempre en e! interés público". En cuanto a la finalidad, apunta hacia el fin último qua se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del interés público y dirigirse 22 concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el documento o desprenderse de él netamente. Recuerda Bercaitz que para Sayagués Laso y para Pratts, si el fin es oculto e indebido se da un caso de desviación de poder, aunque Escola opone ciertos límites a esto por la presencia en el contrato de un sujeto privado "a quien puede afectar la aplicación lisa y llana de la teoría". En cuanto a la forma, que es también requisito del acto jurídico en general (forma prescrita por ley), en el Derecho Público y, por ende, en el contrato administrativo, es también esencial. Si falta la forma prescrita por la ley o se ha festinado trámites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad. Finalmente, el elemento moral, que plantea el Prof. Marienhoff, quien sostiene que es evidente en nuestras realidades -como en otras incluyendo del mundo llamado desarrollado- se han dado -y se dan- casos de corrupción. Por ello, el elemento moral es básico para el contrato administrativo. Es oportuno recordar los hechos recientes y de escándalo social “el caso Perla” en la Administración de Acueductos y Alcantarillados, ANDA 7) PRINCIPALES CONTRATOS DE LA LEY DE ADQUISICIONES La Ley de Adquisiciones y Contrataciones, contiene en el artículo 22, los tipos de Contratos, los cuales se detallan: 23 a) Obra Pública; b) Suministro; c) Consultoría; d) Concesión; y, e) Arrendamiento de Bienes Muebles. a) Contrato de Obra Pública. El título VI “DE LOS CONTRATOS”, desarrolla en cinco capítulos las diferentes formas de contratación sujetas a esta Ley. El Capítulo I, Art. 104 establece los elementos del contrato de OBRA PUBLICA y lo define: “es aquel que celebra una institución con un contratista, quien por el pago de una cantidad de dinero se obliga a realizar obras o construcciones de beneficio o interés general o administrativas, sea mediante la edificación, remodelación, reparación, demolición o conservación, o por cualquier otro medio.” b) Contrato de Suministros. El capítulo II, art. 119 establece los elementos del Contrato de Suministro, y lo define: Por el contrato de Suministro las instituciones adquieren o arriendan bienes muebles o servicios necesarios mediante una o varias entregas en períodos sucesivos, en el lugar convenido por cuenta y riesgo del contratista. 24 Dentro de este contrato se incluyen los servicios técnicos, profesionales y de mantenimiento en general, relacionado con el patrimonio, así como los servicios de vigilancia, limpieza y similar. c) Contratos de Consultoría El capítulo III, art. 123, define el contrato de consultoría de la siguiente manera: Son contratos de consultoría los que celebra la institución, con el objeto de obtener mediante un precio la prestación de servicios especializados tales como: a) Toma de datos, investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico; Estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificación de unos y otros, dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizacionales; Cualesquiera otros servicios directa o indirectamente relacionados con los anteriores y en los que también predominen las prestaciones de carácter intelectual no permanente; y, Estudios de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga. De acuerdo con la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), en su Art. 130, estos pueden ser de tres clases: de Obra Pública; de servicio Público; 25 de Recursos Naturales y Subsuelos. En la actualidad, prácticamente este tipo de contratos no se dan, debido a que a través del tiempo se ha tenido muchas dificultades más que todo con el Contrato de servicios, como lo es el del servicio Público del Transporte. 8) PRINCIPIOS Y COMPETENCIAS DE LAS CONTRATACIONES A) PRINCIPIOS a) Principio de Legalidad Tal y como lo plantean las diferentes leyes que le dan potestades al Estado para celebrar actos y contratos con los particulares, a éste debe regirlo el principio de legalidad; el cual, literalmente dice: “ todos los funcionarios de las instituciones de la Administración Pública deben sujetarse en su actuar a lo que está previamente establecido en la ley”.6 Este sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico del Estado es lo que se conoce como “Principio de Legalidad “y es un verdadero logro del Estado de Derecho por el cual promulgamos todos. 6 Manual de Gestión de Adquisiciones y Contrataciones para Instituciones del Gobierno Central, UNAC, Ministerio de Hacienda , año 2002, Pag. 7 26 b) Principio de Centralización normativa y descentralización operativa “La concentración normativa y la descentralización operativa”, para ello se creó en la misma Ley, la UNAC (Unidad Normativa de Adquisiciones Contrataciones); con lo que se pretendió y que la Ley tuviere el espíritu de celeridad y para que los procedimientos de adjudicaciones fueran ágiles. Esta ley en relación con la derogada Ley de Suministros, su unidad operativa fue la Proveeduría General de la República y la responsabilidad de comprar recaía en una sola persona, fuera bueno o malo el producto o la calidad de éste. Este personaje decidía a “control remoto” por toda la Administración Pública. Contrario a esa disposición, la Ley actual pretende descentralizar la responsabilidad, tanto administrativas como legales y además racionalizar el gasto. c) Principio de Libre Competencia y Equidad Este principio estaba contemplado en las antiguas leyes de suministros y las de Obras publicas, aunque con otra orientación. Al analizar el sentido que retoma en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública LACAP, encontramos que ésta lo desarrolla ampliamente y hasta cierto punto con mucha libertad a nivel de cada Institución. Por ejemplo, cuando manda a que cada institución debe contar con un registro de datos de las empresas o personas naturales por categorías, los procedimientos sobre las bases de 27 licitación, etc. Para ello, la Administración pública deberá poner a disposición las contrataciones a todo aquel que esté en condiciones de servirlas o proporcionarlas. Ejemplo de ello, es que debe publicar por medio de esquelas y dar a conocer a los interesados, la necesidad de contratar un servicio y/o adquirir un bien. d) Principio de transparencia y Publicidad Aquí, la LACAP, se circunscribe al hecho de que deberá cumplir con este principio, cuando ordena que toda institución pública cuya necesidad sea la de contratar un servicio, de cualquier índole, y una vez hecho el procedimiento establecido, mandará a publicar el nombre de la persona o empresa adjudicada y ésta quedará sujeta a ser conocida por la competencia o el participante perdedor, deberá ser sujeta inclusive a que el perdedor pueda impugnar dicha adjudicación. e) Principio de Racionalidad del Gasto Público Cuando nos remitimos a verificar en que consiste este principio, encontramos que atiende a otro gran principio de las ciencias económicas, el cual es “maximización de las utilidades, a través de la minimización de los costos”. Este mas bien se refiere a que el Gobierno ejecutor del Gasto Público, deberá programar sus gastos, por medio de la Planeación del mismo, como una guía de acciones a seguir, con el ánimo de utilizar únicamente lo necesario para suplir las necesidades sociales y las demás que contemple el Plan de Gobierno. 28 f) Principio de Simplificación También la LACAP, consideró que los procesos de adquisiciones y contrataciones, debían atender términos de adjudicaciones simples, concretos y accesibles. Estableció categorías por montos con base a la modalidad de “salarios mínimos”, por encima de los cuales debe o no cumplirse el requisito de la licitación, concurso público, etc. Por debajo de cierta base de salarios mínimos, se utilizará la modalidad de compra por libre gestión, dando a entender que la Libre Gestión es el género y los otros tipos de adquisiciones son la especie. Otro principio que persigue la Ley, es el de la “desburocratización”, ya que contiene procedimientos ágiles para compras y adjudicaciones en general. Del contexto de la Ley se infiere que la ley es ágil, pero se dan varios problemas a nivel de operadores del Sistema, tales como: ƒ Falta de capacidad técnica. ƒ Desconocimiento de la Ley y de criterios para la toma de decisiones. ƒ Falta de capacitaciones adecuadas en el manejo de procedimientos administrativos y legales. ƒ Por último, y no menos importante, la falta del Reglamento provoca mucha “proliferación de discrecionalidad” al momento de adjudicar.7 7 Entrevista realizada al Lic. Reynaldo Roldán , Asesor Financiero y de Adquisiciones del Ministerio de Educación, Septiembre de 2003, ( ver cuestionario anexo). 29 B) COMPETENCIAS De acuerdo a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, específicamente en el Manual de Gestión de Adquisiciones y Contrataciones para las instituciones del Gobierno Central, emitido por la Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Hacienda, quien tiene facultades para ello, según el Art. 7, Literal “c”, de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; refiere que la Competencia “es susceptible de delegación”, pues un funcionario que tenga competencia, puede utilizar las formalidades legales, transferir dicha competencia a otro u otros funcionarios de menor jerarquía. La delegación, puede limitarse para determinados casos y por un tiempo estipulado. Existen dos tipos de delegaciones: a) Delegación de firma. b) Delegación de Competencia La delegación de firma, se utiliza únicamente cuando un funcionario de alta jerarquía autoriza a otro menor, para firme en su nombre, con el fin de ahorrar tiempo y no estancar el trabajo del funcionario delegante. En cambio la “delegación de competencia”, Según el Reglamento Interno del Organo Ejecutivo, dice en su Art. 68: “ La ejecución de atribuciones y facultades 30 que este Reglamento y cualquier otra disposición legal señale a cada Secretaría de Estado o a sus Titulares, podrá delegarse o descentralizarse en los funcionarios o unidades que la organización interna determine, salvo aquellas que por disposición de la Constitución, leyes, Reglamentos o del Presidente de la República, queden expresamente exceptuadas...” En la LACAP, se establecen y se confiere las Competencias, dando en los Contratos Administrativos, atribuciones y obligaciones para cada uno de los protagonistas de la misma Ley. Así tenemos que al Ministerio de Hacienda, le compete según el Art. 6 de la LACAP, y en consonancia con el Art. 36 del Reglamento Interno del Organo Ejecutivo, atribuciones tales como: a) Proponer al Consejo de Ministros para su aprobación, la política anual de las Adquisiciones y Contrataciones de las Instituciones de la Administración Pública, incluyéndose para estos efectos, el Gobierno Central y las Instituciones Autónomas, no así los órganos del Estado y las Municipalidades. b) Velar por el cumplimiento de la política anual de las adquisiciones y contrataciones, aprobada para el ejercicio fiscal correspondiente; y, c) Proponer los lineamientos y procedimientos, que según esta Ley se deben observar para las adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y servicios. 31 La que sigue es la competencia que contiene el Art. 18, Inciso Final de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, y es la que compete específicamente al Fiscal General de la República, en cuanto a la Representación del Estado en materia de contrataciones y/o adquisiciones, la cual ha sido el objeto de esta investigación. Como ya se dijo, esta competencia está dada en el mandato Constitucional, instituido en el Art. 193,.”corresponde al Fiscal General de la República: Ordinal 5°: “ defender los intereses fiscales y representar al Estado en toda clase de juicios y en los contratos sobre adquisición de bienes inmuebles en general y de los muebles sujetos a licitación , y los demás que determine la ley “ 9) FORMAS DE CONTRATACIÓN Principalmente la LACAP, estipula diferentes formas de contratación y/o adquisición, las cuales están contenidas en su Art. 39 y se enumeran: a) Licitación o Concurso público b) Licitación o concurso público por invitación c) Libre gestión d) Contratación Directa e) Mercado Bursátil, regulado por ley Específica Cada uno de estos contratos, su base la determinan los montos del salario mínimo; así tenemos que: 32 a) Licitación Pública, por un monto superior a 635 salarios mínimos; b) Licitación Pública por invitación de 80 salarios mínimos urbanos, hasta 635 salarios mínimos urbanos; c) Libre Gestión; por un monto que no exceda los 80 salarios mínimos urbanos; esta contiene una aclaración en cuanto al requisito que deben cumplir de se efectuará la compra realizando un análisis comparativo entre tres oferentes, pero este requisito no se le aplicará cuando la compra no sobrepase el equivalente a los 10 salarios mínimos. d) Contratación Directa no habrá límite en los montos por lo extraordinario de las causas que motiven dicha compra. 33 CAPITULO III LOS EFECTOS ADQUISICIONES DE Y LA APLICACIÓN CONTRATACIONES ACTUAL DE LA DE LA LEY DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, EN LA GESTIÓN PÚBLICA. Como se dijo anteriormente, la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, data de julio de 2000, el 3 de diciembre de 2001, se emitió el INSTRUCTIVO UNAC 2/2001, cuyo asunto es “Normas y Procedimientos para Licitación Pública y elaboración de contratos a firma del Fiscal General de la República”, en el se trataba como objetivo, el de orientar a las Unidades de Adquisiciones y Contrataciones Institucionales del Sector Público sobre el procedimiento de Licitaciones Públicas, con el establecimiento de modelos genéricos sobre contratos de suministros; además, la documentación que las mismas UACIS tenían que enviar a la Fiscalia General de la República y por último, el procedimiento para la firma de los contratos que de acuerdo a la Ley están sujetos a firma del Fiscal General de la República. La UNAC (Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública), a su vez, actuando con base legal en el Art. 7 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), elabora dicho instructivo, que mas tarde, con fecha 2 de julio de 2002, modifica a su vez con el INSTRUCTIVO UNAC No. 2/2201-A, al mencionado Instructivo. 34 Con este nuevo Instructivo de modificación, amplia la base legal y la adapta a la norma establecida, en el sentido de incluir el Articulo 193 ordinal 5° de la Constitución de la República; además del Art. 3, numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Art. 7 y 18 inciso 4° de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) y, concretamente, manda a sustituir la Norma 2, la cual queda así: “Norma 2, las instituciones públicas que posean personalidad jurídica propia, no deben mandar tales contratos a firma del Fiscal General de la República”. Con este instructivo, aquellas Instituciones con personalidad Jurídica, como las Autónomas, a partir de julio de 2002, ya no pasan por las dificultades que se generan con esa obligación de enviar contratos al Fiscal General de la República, como lo siguen haciendo las Instituciones del Gobierno Central, las cuales redundan en dificultades y violentan algunos de los principios indicados supra capítulo anterior. En esencia, el procedimiento actual estriba en que los contratos de la Administración Pública, son llevados a la UACI de la Fiscalia, lo que debería hacer el Fiscal es pedir un dictamen jurídico en donde se establezca que se ha cumplido la Ley. Como garantía debiera de solicitar que ese dictamen vaya firmado por el abogado de la Institución, ya que éste por su condición de notario debe dar fe de tal situación 35 Claros estamos que con el procedimiento señalado se generan un conjunto de dificultades de diversa índole, en otras palabras el hecho que el fiscal General de la República otorgue los contratos de las licitaciones públicas, supone un conjunto de problemas como los siguientes: a) En lo administrativo-financiero, La UNAC (Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones ), en ausencia del reglamento de la Ley, ha emitido normativas o manuales con la finalidad de orientar el procedimiento de aplicación de la Ley. Otro de los factores derivados de la referida ausencia reglamentaria es que el Fiscal, con el actual proceso actúa como “Juez y parte”, porque revisa todo y luego firma. Prácticamente se da una relación similar a la actuación que tenía antes la Corte de Cuentas de la República. Otro aspecto importante de mencionar, es que en la Fiscalia los contratos que reciben de las Instituciones del Estado, su destino final es la UACI, y esto es un error, ya que en la Constitución no dice que el Fiscal verificará procedimientos de adquisiciones, dice que representará al Estado. No dice que revisará procesos. Lo que él debe hacer es un análisis jurídico. También se generan otra serie de problemas no menos importantes: - El tiempo de espera que el Fiscal firme los contratos, ¿y los plazos de las licitaciones?. Esto se agrava cuando el Fiscal está fuera del país- Los pocos recursos humanos que la Fiscalía tiene para revisar los procesos de licitación y adjudicación.. - Los diferentes criterios que aplican los técnicos que revisan, aunque sean contratos similares. 36 - Los riesgos que asume el gerente o encargado, en la decisión de pedir anticipos de algún bien, en donde hay que aplicar el criterio Urgencia, para tenerlo oportunamente. b) De la ejecución presupuestaria Lo que se pretendía con la Ley, era evitar el que los funcionarios actuaran con “discrecionalidad”; y que comprometieran fondos sin crédito a presupuesto.8 El Art. 12, literal “d”, de la Ley, contiene esta disposición; que la UACI, deberá “verificar la asignación presupuestaria, previo a la iniciación de todo proceso de concurso o licitación, para la contratación de obras, bienes y servicios”. Sin embargo ocurren situaciones contrarias a esta disposición, ya sea por la falta de fondos o simplemente porque se perdieron. Esta situación de pérdida de los fondos se da porque al llegar la documentación a la Fiscalía, ésta se toma el tiempo necesario para observar y regresar los documentos con observaciones y recomendaciones del caso. Mientras esto sucede, las disposición financiera fue retirada de la institución por el Ministerio de Hacienda al no haber hecho uso de los fondos conforme a la normativa del referido ministerio. 8 Relación con el Art. 228 de la Constitución de la República. 37 c) De desarrollo social En términos generales, la LACAP, tiene influencia en la vida nacional. Sin embargo debido a los problemas indicados supra, algunas empresas no participan en las licitaciones, porque de antemano saben que no van a ganar; no se arriesgan a incurrir en costos que luego no los van recuperar. De ahí que debido al actual procedimiento con las limitaciones señaladas, genera situaciones como las siguientes: - Costos de generación de empleo. - La captación de ingresos del Estado. - La dinamización de la economía. El hecho que aún, después de tres años, no haya reglamento y el hecho que, no haya sido ratificada la reforma al Artículo 193 de la Constitución de la República, permite un intervencionismo del Fiscal, que al final, tal como se dijo antes, en convertirse en Juez y parte de las acciones administrativas de los verdaderos responsables. Cuando hablamos de la “centralización normativa y la descentralización operativa”, lo que se pretende es “amarrar” la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, con la Ley AFI y con el Presupuesto; porque la estructura de éste determina responsables. 38 CAPITULO IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES A.- CONCLUSIONES. Del estudio, aunque breve, nos permite establecer algunas conclusiones como las siguientes: 1) Las instituciones públicas a partir de la vigencia de la Ley, tienen un instrumento legal que les permite establecer sus propios procedimientos; que les permite, además, autonomía derivados de la estar en consonancia con los procesos de Modernización del Estado, en donde los principios filosóficos se ven reflejados en la atención al cliente; prestación de servicios de calidad; atención oportuna a los usuarios; legalidad en los contratos; minimización de la corrupción en las adquisiciones; equidad y legalidad jurídica en las adjudicaciones y otros. 2) El procedimiento de enviar a firma del Fiscal General, ocasiona atrasos en el cumplimiento de las obligaciones contractuales en perjuicio de las instituciones de la Administración Pública. 3) Que la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), fue modificada desde un principio por la Comisión de 39 Legislación de la Asamblea Legislativa, pues el primer documento enviado a la misma entidad, no contenía esa potestad y obligación del Fiscal General de la República de firmar todo contrato sujeto a licitación pública. 4) La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, está hecha bajo el principio de “La concentración normativa y la descentralización operativa” ; además, se hizo para que los procedimientos de adjudicaciones fueran ágiles, pero en la actualidad quienes la hacen ineficiente y burocrática, son los mismos encargados de aplicarla en la llamadas “UACI” (Unidades de Adquisiciones y Contrataciones Institucional)9, conjuntamente con los responsables de la UFI (Unidad Financiera Institucional). 5) La LACAP no tiene Reglamento que desarrolle los procedimientos legales en su aplicación. 6) En la antigua Ley de Suministros y su unidad operativa de la Proveeduría General de la República, la responsabilidad de comprar recaía en una sola persona, fuera bueno o malo el producto o la calidad de éste. Este personaje era quien decidía a “control remoto” por toda la Administración 9 Artículo 9, Inciso Primero, Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (Con sus Reformas), 2002, Editor: Lic. Ricardo Mendoza Orantes. República de El Salvador. 40 pública. Con la nueva Ley de Adquisiciones, se tiene la ventaja de que es el único cuerpo normativo que se tiene que aplicar. 7) La LACAP pretende descentralizar la responsabilidad, tanto administrativa, como legal y además racionalizar el gasto; así como la desburocratización en los procedimientos de adjudicación, lo que representaría ahorro en costos administrativos y mejor aprovechamiento del tiempo y de otros recursos. 8) Lo que se pretendía con la Ley, era evitar el que los funcionarios actuaran con “discrecionalidad”; y que comprometieran fondos sin crédito presupuesto.10 El Art. 12, literal “d”, de la LACAP, disposición, de que la UACI, deberá presupuestaria, previo a la iniciación de todo “verificar contiene esta la asignación proceso de concurso o licitación, para la contratación de obras, bienes y servicios”. 9) En conclusión, el Fiscal pareciera actuar como “Juez y parte”, porque ¿cómo firma algo, donde él está avalando previamente lo contratado y sus consecuencias?. Administrativamente eso se llama “control previo”. El fiscal está actuando como actuaba la Corte de Cuentas antes. 10) Con la burocratización generada al aplicar la LACAP, por personas con falta de capacidad técnica, se dan los siguientes problemas: 10 Relación con el Art. 228 de la Constitución de la República. 41 a. Costos de generación de empleo, para las empresas licitantes, por ejemplo: Consultorías, Estudios especializados, etc. b. La captación de ingresos del Estado, en el sentido que no generan oportunamente los requerimientos de fondos públicos ante el Ministerio de Hacienda. c. La no dinamización de la economía. d. En términos generales, la LACAP, tiene influencias en la vida nacional, por la ausencia de su Reglamento, generando aún discrecionalidad en las decisiones sobre adjudicaciones. Por eso hay empresas que no presentan licitaciones, porque ya saben que no van a ganar, entonces no se arriesgan a incurrir en costos que luego no los van recuperar. Los contratos de la Administración Pública, todos los llevan a la UACI de la Fiscalia y no precisamente es el fiscal quien los revisa, lo que genera más pérdida de tiempo. Además existe diversidad de criterios dentro de los técnicos que revisan los contratos; es decir, si un técnico revisa un contrato hoy y luego otro técnico revisa otro similar, aquel le aplicará otro criterio. Se da mucha discrecionalidad en la revisión 42 B.- RECOMENDACIONES. Con base en las conclusiones anteriores, se recomienda lo siguiente: 1) Que la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, tenga suficiente divulgación por medio de capacitaciones a niveles de operadores del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; de la empresa privada nacional e internacional, la Corte de Cuentas de la Republica, y demás involucrados en su aplicación, modificación, evaluadores y encargados del control posterior a la ejecución. 2)Que retome la reforma a la Constitución, la actual Asamblea Legislativa, reformando el Art. 193, Ordinal 5° de la Constitución de la República, por ende se reforme la LACAP, en su Art. 18, Inciso final. 3)Que se respete el principio que contienen la LACAP, de “Centralización Normativa y Descentralización Operativa”; en el sentido que se hagan verdaderos responsables, tanto la UNAC, normando lo que haga falta sin violar la Constitución, como las UACI respondiendo por la toma de decisiones en las adquisiciones y demás sujetos por principio de delegación de competencia. 4)Que se elabore y se apruebe el Reglamento de la LACAP. 5)No comprometer fondos públicos que no se poseen, ya que actualmente las empresas no demandan a las instituciones del Estado, debido a que algunos 43 funcionarios son propietarios de empresas y a su vez, funcionarios en el Órgano Ejecutivo; pero la Ley es bien clara, los empresarios pueden demandar al Estado por incumplimiento de contratos. La Administración Pública no puede declarar desierta una licitación por falta de fondos. 6)Resulta imperiosa la necesidad de quitar esa responsabilidad al Fiscal General de la República de que ya no siga firmando contratos, porque con su firma los avala, pues el dictámen posterior de Corte de Cuentas, puede ser que resulte en un cometimiento de delitos contra el Patrimonio, que luego él mismo perseguirá, actuando como “Juez y parte”. 7)De no darse la reforma y de seguir el Fiscal firmando los contratos, que éste gire instrucciones para eliminar la burocracia y que solo se limite a la revisión de los aspectos legales; de esta manera se evitarán las discrecionalidades y la diversidad de criterios en la revisión de los aspectos administrativos, los cuales son competencia de la Corte de Cuentas de la República al aplicar el control posterior. 44 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, (con su sus Reformas al 2002) Decreto 868, del 5 de abril de 2000; publicado en el Diario Oficial No. 88, Tomo 347, del 15 de mayo del 2000; vigente desde el 1 de Julio de 2000. Editorial Jurídica Salvadoreña, 4° Edición, Febrero de 2002. Editor, Lic. Ricardo Mendoza orantes. Constitución de la República de El Salvador, 1983. Ley de Suministros; Decreto Legislativo No. 280 de fecha 19 de diciembre de 1945, publicado en el Diario Oficial No. 283, Tomo No. 139, del 26 de Diciembre del mismo año. Ley de Suministros para el Ramo de Obras Públicas (derogada), Decreto Legislativo #.976 de fecha 27 de febrero de 1953, publicado en el Diario Oficial No. 42, Tomo No. 158, del 3 de marzo del mismo año. Manual de Gestión de Adquisiciones y Contrataciones para Instituciones del Gobierno Central, UNAC, Ministerio de Hacienda, año 2002 45 ENTREVISTAS: Entrevista realizada al Lic. Reynaldo Roldán, Asesor Financiero y de Adquisiciones del Ministerio de Educación, Septiembre de 2003, (ver cuestionario anexo). Entrevista realizada a las Licdas. Sandra Josefina Orellana de Rivas, su cargo es el de Colaborador Jurídico II, para la Unidad de las Adquisiciones y Clery Xiomara Rivas ambas, asesoras de los procesos de adquisiciones del Ministerio de Educación, sobre el tema “Contratos Administrativos en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública”.