Uncitral: Papel Frente A Las Insolvencias

Transcript

61D LAS INSOLVENCIAS TRANSFRONTERIZAS; PAPEL DE LA UNCITRAL. Julián González Pascual Profesor Titular de Universidad Mercedes Alda García Master Oficial en Contabilidad y Finanzas de la UNIZAR Universidad de Zaragoza Área Temática: D) Contabilidad y Control de Gestión Palabras Clave: Insolvencia, Insolvencia transfronteriza, Uncitral, Ley modelo, proceso principal y territorial. 1 LAS INSOLVENCIAS TRANSFRONTERIZAS; PAPEL DE LA UNCITRAL. Abstract La apertura de mercados internacionales, dentro del fenómeno de globalización, ha irrumpido con fuerza dando lugar a la aparición y expansión de numerosas empresas con ramificaciones internacionales, cuyas características financieras difieren del resto de empresas. Cuando una de estas empresas entra en situación de insolvencia y debe buscar una solución judicial por no haber sido posible aplicar soluciones de índole financiera, se pone en marcha un mecanismo concursal bastante complejo, tanto por el propio entramado financiero de la empresa, como por la diferente normativa concursal de los países involucrados en su expansión. En este trabajo se trata de analizar la solución adoptada por la UNCITRAL para dar respuesta a los problemas planteados por las denominadas insolvencias transfronterizas. 2 LAS INSOLVENCIAS TRANSFRONTERIZAS; EL PAPEL DE LA UNCITRAL ______________________________________________________________________ 1.- INTRODUCCIÓN: La apertura de mercados internacionales, dentro del fenómeno de globalización en el que estamos inmersos desde hace tiempo, ha llevado consigo unas ventajas indiscutibles en el progreso económico mundial a su vez que ha hecho aparecer determinados problemas, derivados precisamente de las diferencias niveles técnicos, económicos, de costumbres y normativos entre países. Por otro lado, la interdependencia de los mercados y la internacionalización de la actividad empresarial son factores que han influido de forma decisiva en la búsqueda de la unificación internacional en distintos ámbitos, no siendo ajeno a ello el ámbito normativo concursal. La necesidad de armonizar o unificar las normas en materia de quiebra se hizo patente desde finales del siglo pasado. Para abordar este planteamiento además de los convenios 1 bilaterales o multilaterales que se suscitaron durante principios del siglo pasado, se promovió por parte de Naciones Unidas, una iniciativa en la busqueda de soluciones factibles que culminó con la aprobación de una ley modelo a la que queremos y debemos tomar como referente al hablar de las insolvencias transfronterizas. Así, durante el 26º periodo de sesiones, celebrado en Viena en 1993, la Comisión encomendó (González y Zubiri 2000) a la Secretaría de la misma la preparación de un estudio en profundidad acerca de la conveniencia y viabilidad de dicha unificación. La Secretaría se puso en contacto con la International Assotiation of Insolvency Practitioners (INSOL), asociación formada por prácticos y profesionales dedicados a quiebras internacionales, con la que se celebraron dos Coloquios en 1994 (Viena) y 1995 (Toronto) de los que la Secretaría concluyó que había consenso en torno a la elaboración de un texto sobre la materia pero con un alcance restringido: la cooperación judicial y el reconocimiento de procedimientos de insolvencia transfronteriza. A continuación se formó un grupo de trabajo sobre el régimen de insolvencia que, tras 1 Podemos citar los siguientes: franco-belga firmado en París el 8 de julio 1899; belga-holandés firmado en Bruselas el 28 de marzo de 1925; franco-italiano firmado en Roma el 3 de junio de 1930; franco-monaguesco de 13 de septiembre de 1930; austro-belga firmado en Bruselas el 16 de julio de 1969; austro-italiano firmado en Roma el 12 de julio de 1977; franco-austriaco firmado en Viena el 17 de febrero de 1979 y República Federal de Alemania y la República Austriaca de 25 de mayo de 1979. Con carácter más amplio podemos señalar el convenio firmado en Copenhague el 11 de noviembre de 1933, afectando a Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia e Islandia y por último el Convenio Europeo sobre ciertos aspectos internacionales de la quiebra elaborado por el Consejo de Europa y aprobado en Estambul el 5 de junio de 1990 previo al Reglamento Europeo (CE) nº 1346 / 2000 de 29 de mayo adoptado por el Consejo de la Unión Europea sobre insolvencias que apareció publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 30 de junio 2000. 3 varias reuniones, presentó el texto de las disposiciones modelo para su aprobación en mayo de 1997. El presente trabajo tiene como objetivo analizar el tratamiento de las insolvencias empresariales transfronterizas por parte de la UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) bajo su denominación en español. La insolvencia transfronteriza (situación en la que una empresa insolvente posee bienes y/o acreedores en varios países) es un hecho cada día más frecuente, reflejo de la expansión mundial del comercio y de las inversiones; sin embargo, el derecho interno de cada país es diferente, lo que provoca una disparidad de criterios en el tratamiento formal de los casos de insolvencia que requiere una regulación, al menos, en aspectos importantes como los de coordinación, compatibilización, normas aplicables, principios, ámbito territorial de cada norma, etc. que permitan abordar con ciertas garantías y eficacia los procesos concursales de este tipo. Esta problemática de falta de homogeneidad normativa suscitó que la UNCITRAL se plantease incorporar este aspecto a su agenda de trabajo en 1992, aunque no es hasta 1995 cuando realmente se hace efectivo. Por tanto, uno de los objetivos adicionales que nos proponemos consiste en explicar la situación actual y normativa vigente en materia de insolvencia transfronteriza, para presentar un cuerpo legislativo que resuelva, o al menos ayude, a solucionar los problemas que atañen a estos complejos procesos concursales. Para ello, en primer lugar, plantearemos el estado actual de la cuestión referida a la UNCITRAL, su origen y su método de trabajo ya que esto incide y nos ayudará a comprender sus resultados y textos legislativos. A continuación, abordaremos el tema de la insolvencia en UNCITRAL, un tema que tardó bastante en ser abordado, debido a su complejidad, para pasar finalmente a ver cómo ha quedado plasmado en la legislación de dicho órgano. Sobre este particular, las dos normas a las que haremos referencia son: la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de 1997 y la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, de 2004, ambas de la CNUDMI. En la primera de ellas se detalla y explica todo el proceso de insolvencia transfronteriza, mientras que en la segunda, que nace como resultado de abarcar el tema de la insolvencia internacional por completo, no sólo la transfronteriza, se expone en qué consiste un proceso concursal y cómo puede ser incorporado por los diferentes Estados, para tratar de originar un Derecho, si no común, similar en todos países respecto a esta cuestión. La metodología utilizada se ha basado en extraer, de las distintas fuentes consultadas, información sobre los diferentes aspectos que se recogen en el trabajo, y describir la situación actual de la insolvencia en un contexto internacional. 4 2.- LA UNCITRAL: PAPEL FRENTE A LAS INSOLVENCIAS. UNCITRAL 2 o CNUDMI 3 , según las siglas españolas, es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Fue creada por la Asamblea General en 1966 (resolución 2205 de 17 de diciembre de 1966). Esta Comisión nació fruto de las disparidades existentes entre las leyes nacionales que regían el comercio internacional, ya que planteaban obstáculos para el comercio, y se consideró que, mediante la Comisión, las Naciones Unidas podrían reducir o eliminar esos obstáculos. Los países miembros de la Comisión se seleccionan entre los Estados Miembros de las Naciones Unidas. El número de miembros inicial de la CNUDMI ascendía a 29 Estados; en 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas lo amplió a 36, y en 2002 a 60 países, que han sido elegidos por la Asamblea General. Su composición es representativa de las diversas regiones geográficas (África, América latina y Caribe, Asia, Europa occidental y Estados de Europa oriental, y otros Estados) y los principales sistemas económicos y jurídicos. Los sesenta miembros que actualmente integran la CNUDMI son los que aparecen en el cuadro siguiente, en donde se señala el año en que expira el mandato de cada país; téngase en cuenta que el mandato es por seis años, renovándose cada tres años la mitad de sus miembros, señalándose en 2010 la primera renovación futura. Algeria (2010) Alemania (2013) Armenia (2013) Australia (2010) Austria (2010) Bahrain (2013) Belarus (2010) Benin (2013) Bolivia (2013) Bulgaria (2013) Camerún (2013) Canadá (2013) Chile (2013) China (2013) Colombia (2010) Ecuador (2010) Egipto (2013) 2 3 Federación Rusia (2013) Fiyi (2010) Francia (2013) Gabón (2010) Greece (2013) Guatemala (2010) Honduras (2013) India (2010) Iran (2010) Israel (2010) Italia (2010) Japón (2013) Kenia (2010) Letonia (2013) Líbano (2010) Madegascar (2010) Malasia (2013) Mongolia (2010) Namibia (2013) Nigeria (2010) Noruega (2013) Pakistán (2010) Paraguay (2010) Polonia (2010) R.U. (2013) Republica Checa (2010) Republica de Corea (2013) Senegal (2013) Serbia (2010) Singapur (2013) Sri Lanka (2013) Sudáfrica (2013) Suiza (2010) Tailandia (2010) United Nations Commission on International Trade Law Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. 5 El Salvador (2013) España (2010) Estados Unidos (2010) Malta (2013) Marruecos (2013) México (2013) Uganda (2010) Venezuela (2010) Zimbabwe (2010) CUADRO 1.- Miembros integrantes de la CNUDMI. Las tareas que se le encomendaron en dicha resolución fueron la preparación de leyes modelo y leyes uniformes, pero también la codificación y aceptación de las condiciones, disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales fomentando con ello la armonización y unificación. En ese sentido, la Asamblea General dio a la Comisión el mandato de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional. Desde entonces, la Comisión se ha convertido en el órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. 2.1- Método de trabajo. La Comisión trabaja en periodos de sesiones anuales, que se celebran, en años alternos, en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York y el Centro Internacional de Viena. La Comisión ha establecido seis grupos de trabajo que se encargan de preparar los temas del programa de trabajo. Cada grupo está integrado por todos los Estados miembros de ésta. Grupo de Trabajo I – Contratación pública. Grupo de Trabajo II – Arbitraje y conciliación internacionales. Grupo de Trabajo III – Derecho del transporte. Grupo de Trabajo IV – Comercio electrónico. Grupo de Trabajo V – Régimen de la insolvencia. Grupo de Trabajo VI – Garantías reales. CUADRO 2.- Grupos de trabajo y temas de cada uno. Cada grupo de trabajo celebra generalmente uno o dos periodos de sesiones al año, según el tema que se ocupe. El lugar de celebración también alterna entre Nueva York y Viena. Asimismo, se invita a todos los Estados, que no son miembros de la Comisión y a las organizaciones internacionales interesadas, a asistir como observadores a las sesiones de la Comisión y de sus grupos de trabajo. Los observadores pueden participar en las deliberaciones de las sesiones en la misma medida que los Estados miembros. Los temas sobre los que la Comisión ha trabajado o trabaja aparecen en el cuadro 3. 6 -Arbitraje y conciliación comercial internacionales. -Compraventa internacional de mercaderías. -Insolvencia transfronteriza. -Pagos internacionales. -Transporte internacional de mercaderías. -Comercio electrónico. -Contratación pública y desarrollo de la infraestructura. -Sanciones e indemnizaciones prefijadas. CUADRO 3.- Temas de trabajo de la Comisión. 2.2-Calendario de sesiones de trabajo y proyectos inmediatos. A continuación se cita el calendario de actuación de UNCITRAL y los proyectos más recientes acontecidos, de las distintas áreas de trabajo. Comisión: 42º sesión del 29 de junio al 17 de julio de 2009, en Viena. Grupo de trabajo I: 26-29 de mayo de 2009, Nueva York. Grupo de trabajo II: se celebró del 9 al 13 de febrero de 2009, en Nueva York. Grupo de trabajo III. celebró su 21º sesión del 14 al 25 de enero de 2008, Viena. Grupo de trabajo IV: su última sesión fue en octubre de 2004, en Viena. Grupo de trabajo V: 18-22 de mayo de 2009, Nueva York. Grupo de trabajo VI: 27 de abril - 1 de mayo de 2009, Nueva York. En las distintas sesiones, cada grupo de trabajo trata los diferentes temas que tiene programados abordar; fruto de este trabajo elabora informes y lleva a cabo proyectos de trabajo, guías, programas y otras disposiciones. A modo ilustrativo se citan a continuación los resultados de trabajo del Grupo V, sobre régimen de insolvencias, puesto que se trata del grupo sobre el que vamos a centrar nuestro trabajo. SESIÓN, FECHA Y CIUDAD CONTENIDO 18º período de sesiones. 30 de octubre - Se tratan los posibles temas de coope10 de noviembre de 1995, Viena. ración judicial, acceso y reconocimiento de casos de insolvencia transfronteriza. 19º período de sesiones, 1-12 de abril de Comienza el proyecto legislativo de 1996, New York cooperación judicial de insolvencia transfronteriza. 20º período de sesiones, 7-18 de octubre Se revisan artículos del proyecto anterior. de 1996, Viena y 21º período, 20-31 de enero de 1997, Nueva York 22º período de sesiones, 6-17 de Se revisa y amplia la posible labor futura 7 diciembre de 1999, Viena y 23º periodo en materia de derecho de insolvencia. de sesiones: 11-22 de Diciembre de 2000, Viena 24º período de sesiones, 23 de julio - 3 En el: se trata el proyecto de una guía de agosto de 2001, Nueva York legislativa sobre el régimen de la insolvencia. 25º período de sesiones, 3-14 de Se revisan los procedimientos oficiosos diciembre de 2001, Viena: de insolvencia alternativos 26º período de sesiones, 13-17 de mayo Comienza a elaborarse una guía de 2002, Nueva York legislativa sobre el régimen de la insolvencia. -27º período (2002, Viena), 28º y 29º Se continúa con el proceso de guía período (2003) y 30º periodo (2004) legislativa. Sesiones de 2006 a 2008, hasta el 35 Se centran en el desarrollo de un informe periodo de sesiones en Noviembre de sobre “Tratamiento de los grupos de empresas en situaciones de insolvencia”. 2008 CUADRO 4.- Sesiones de trabajo de la Comisión desde 1995 Respecto a la aplicación de los textos de la CNUDMI, se debe aclarar que: Sus textos legislativos, se aplican a un Estado solamente si el poder legislativo de éste así lo determina. De esta forma, los convenios o convenciones, las leyes modelo y las guías legislativas pueden ser adoptados por los Estados mediante la promulgación de disposiciones de derecho interno. Sin embargo, los textos no legislativos, como el Reglamento de Arbitraje, pueden ser utilizados por las partes en contratos comerciales internacionales. Finalmente, la CNUDMI se informa de si los países ratifican alguna de sus convenciones o incorporan a su derecho interno alguna de sus leyes modelo. Esta información se publica en la sección "Textos de la CNUDMI y su situación" de su página web. 3.- LA INSOLVENCIA EN LA UNCITRAL. 3.1-Origen y evolución. El tema de la insolvencia no aparece en las sesiones de UNCITRAL hasta 1995 (28º periodo de sesiones). El origen de tratar este tema se remonta al Congreso de mayo de 1992, en Nueva York, en el que se plantea como uno de los posibles trabajos futuros, buscar la unificación en esta materia por la importancia que van tomando las quiebras internacionales. 8 Los motivos de esta ausencia, tal como indica Olivencia (1996), son diversos: existen amplias diferencias entre las normas de los diversos ordenamientos nacionales en torno al tema “concursal”, lo que produce que sea difícil una unificación y armonización internacional del Derecho que lo regula. Asimismo, existe una gran pluralidad de procedimientos en el Derecho comparado en torno a la insolvencia y, una serie de aspectos adjetivos o formales característicos de ésta, que producen una mayor complejidad al tratar este tema. Respecto al concepto legal de “insolvencia”, se observa que varía entre los ordenamientos nacionales que lo utilizan; e igualmente, los procedimientos concursales universales o colectivos no siempre se vinculan a un presupuesto objetivo de “insolvencia”, sino a otros que, o tienden a evitarla, o se refieren a diversas situaciones de anomalías patrimoniales. Por tanto, incorporar este tema en UNCITRAL supuso un gran esfuerzo. En la decisión de incluir este tema en la agenda, se valoró su importancia para el comercio internacional, su factibilidad, la previsión de que la tarea resultara realizable y pudiera contribuir a la unificación y armonización internacional en esta materia con éxito. En la práctica, se observó que las situaciones de insolvencia son situaciones de anormalidad patrimonial, que trasciende a gran variedad de efectos jurídicos, que muchas veces, son imposibles de aislar en las fronteras de un Estado y de someterse a un solo ordenamiento nacional. Estas dificultades crecen a medida que la economía se globaliza e interrelaciona por encima de las fronteras, por tanto, en épocas de crisis económica, llega a adquirir verdadera relevancia. Esta fue la razón de que diversos profesionales pidieran nuevas soluciones en el citado Congreso de 1992. Celebrando los 25 primeros periodos de sesiones de UNCITRAL, en el Congreso de 1992, el abogado Carlos Zeyen, de Luxemburgo, fue el que planteó tratar el tema de las quiebras internacionales; por su parte, el Profesor Felsenfeld, de la Universidad de Fordham, Nueva York, mostró su acuerdo con este planteamiento y propuso que como una armonización de todo el régimen jurídico de Derecho concursal era muy complicado, se abordaran niveles más simples y soluciones más concretas. En su 26 periodo de sesiones, en 1993, se consideró continuar con el tema de las insolvencias. La Comisión pidió a la Secretaría la preparación de un estudio sobre la conveniencia y viabilidad de un régimen armonizado en esta materia, con los aspectos susceptibles de armonización y de la vía más adecuada para realizarla. Insolvencia. 9 La Secretaría partió de las sugerencias formuladas en el Congreso de Nueva York (1992) y utilizó la expresión “procedimientos de insolvencia” para referirse “a aquellos que tratan de resolver el estado en que se encuentra un deudor que no puede pagar sus obligaciones, ya sea mediante la solución de liquidar el patrimonio deudor que no puede pagar sus obligaciones, ya sea mediante la solución de liquidar el patrimonio del deudor y distribuir sus producto proporcionalmente entre los acreedores, o mediante la de composición, que permita al deudor superar la crisis financiera, normalmente a través de un convenio o concordato con sus acreedores”(documento A/CN.9/378/Add4). Insolvencia transfronteriza. Asimismo, se definió “Insolvencia transfronteriza”, que es “la expresión frecuentemente utilizada para los casos de insolvencia en que los bienes del deudor insolvente están situados en dos o más Estados o existen acreedores extranjeros” (Documento A/CN.9/378/Add4) A continuación, la Secretaría solicitó la colaboración de la INSOL (Internacional Association of Insolvency Practitioners), que es una asociación internacional de profesionales en materia de insolvencia, especialmente en insolvencias transfronterizas, con sede en Londres. Por este motivo, se celebró un coloquio en Viena (1994), en el que se fijó la posibilidad de formular un régimen legal modelo para la insolvencia, el cual estaría basado en la cooperación internacional, el acceso a los Tribunales de acreedores extranjeros y representantes de procedimientos de insolvencia declarados en el extranjero y el reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras dictadas en procedimientos de insolvencia. En el segundo coloquio UNCITRAL-INSOL (Toronto, 1995) se formularon unas recomendaciones para promover la aceptación de algunas reglas básicas y guiar a los Estados a introducirlas en su legislación, bien en las leyes de insolvencia o en otros cuerpos legales con este tema. En este coloquio se expuso que, los problemas de insolvencia transfronteriza, centrados en la existencia del deudor en más de un país, se habían incrementado en número de casos, y especialmente en las empresas multinacionales (pequeñas, medianas o grandes) con actividades en más de un país, y por tanto, con efectos de insolvencia que traspasan las fronteras del país en el que se ha declarado la insolvencia. La conclusión de la Secretaría en este coloquio fue exponer la conveniencia de la elaboración de un texto de alcance limitado; por ejemplo, en forma de disposiciones legales modelo. 10 Finalmente, en el 28 periodo de sesiones de UNCITRAL (Viena, 1995), la Comisión encomendó a un Grupo de Trabajo la preparación de un marco legislativo modelo para la cooperación judicial, el acceso y el reconocimiento. 3.2- Configuración normativa de la insolvencia. La UNCITRAL puede utilizar diferentes instrumentos para configurar su normativa, estos son: convenciones, convenios, leyes modelos, guías legislativas o recomendaciones y disposiciones modelo. En torno al instrumento que debería aplicarse en el tema de la insolvencia surgió un debate, ya que, se proponía que fuera en forma de “disposiciones modelo”, para favorecer su flexibilidad; sin embargo, este tipo de disposiciones suponen la existencia de una pluralidad de alternativas para abordar por los legisladores de cada país, lo que en este caso, podría provocar una disminución del grado de armonización internacional. Finalmente, el 30 de mayo de 1997 se aprobó la “Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Guía para su incorporación al derecho interno”. Así pues, el sistema adoptado es el de la Ley Modelo, por lo que el efecto unificador es indirecto, ya que por medio de la misma se pretende ofrecer a los legisladores nacionales un "modelo de ley" 4 para regular su derecho interno por lo que no está garantizada la unificación como habría ocurrido si se hubiera adoptado el sistema de convención internacional puesto que, en este caso, los Estados hubiesen asumido la obligación de incorporarlas a sus ordenamientos. En la Ley Modelo los Estados pueden adoptarla o no y además acogiendo parte de sus "orientaciones" por lo que los efectos unificadores son mucho más limitados. Las consideraciones de los prácticos -especialmente del INSOL en los coloquios celebrados con la Secretaría antes mencionados- han influido en la adopción de este sistema de unificación limitado. Hasta la fecha se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza en los siguientes países: Australia (2008), Colombia (2006), Eritrea (1998), Eslovenia (2008), los Estados Unidos de América (2005), Gran Bretaña (2006), Japón (2000), México (2000), Polonia (2003), Montenegro (2002), Nueva Zelandia (2006), República de Corea (2006), Rumania (2003), Serbia (2004), Sudáfrica (2000) y territorio de ultramar del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Islas Vírgenes Británicas (2005). 4 Así la denomina y considera OLIVENCIA RUIZ, M. "Ley y disposiciones legales modelo como instrumentos de armonización y unificación internacional del derecho de insolvencia" en Estudios de Derecho Mercantil Homenaje al Prof. Justino Duque Domínguez, Valladolid 1998,Vol. II, p.1656. 11 Por otro lado, en 2004 se aprobó la “Guía legislativa de la CNUDMI sobre el régimen de la insolvencia”, para ayudar a establecer un marco jurídico para resolver las dificultades financieras de los deudores comerciales. Va dirigida a las autoridades y a los órganos legislativos de los países que tengan previsto preparar alguna nueva norma legal o reglamentaria o revisar la normativa en vigor. La Guía asesora para tratar de conciliar la necesidad de resolver las dificultades financieras del deudor con el deber de defender los intereses de las partes afectadas. Se ocupa de las cuestiones básicas de todo régimen legal de la insolvencia, ayuda a evaluar las soluciones posibles y elegir aquellas que se acomoden mejor al marco jurídico y comercial del país interesado. Respecto a las diferencias entre ambas, cabe destacar que una ley modelo es un texto legislativo recomendado a los Estados para que lo incorporen, con o sin modificaciones, a su derecho interno. Por esa razón, en las leyes modelo se suele proponer un amplio conjunto de soluciones legislativas para abordar un tema determinado. En cambio, una guía legislativa tiene por finalidad proporcionar orientación al legislador y a otros usuarios, y por eso, suele incluir un extenso comentario en el que se desarrollan y analizan las cuestiones pertinentes. No se pretende que las recomendaciones de una guía legislativa sean incorporadas sin más al derecho interno; más bien, se esbozan las cuestiones fundamentales que sería conveniente abordar en ese derecho, y en algunas de las recomendaciones, se dan orientaciones concretas acerca de cómo podrían formularse ciertas disposiciones legislativas. Además, a diferencia de lo que sucede con un convenio internacional, el Estado que adopte una ley modelo no está obligado a dar aviso a las Naciones Unidas o a otros Estados que también hayan adoptado su régimen. 12 3.2.1- La Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza: La ley modelo tiene como finalidad la de establecer mecanismos eficaces para la resolución de los casos de insolvencia transfronteriza 5 y la cooperación entre los tribunales y demás autoridades competentes del Estado promulgante y los tribunales o representantes extranjeros, por lo que se establecen métodos de cooperación y comunicación directa (art.25) absolutamente necesarios. Trata de aportar mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones, la protección de los bienes del deudor y la optimización de su valor. Todo ello, para facilitar la reorganización de empresas en dificultades financieras. La Ley Modelo se aplicará si se produce alguno de las circunstancias que aparecen en el cuadro 5: a) Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicita asistencia en un Estado en relación con un procedimiento extranjero. b) Se solicita asistencia en un Estado extranjero en relación con un procedimiento que se esté tramitando con arreglo a una norma de derecho interno en otro Estado. c) Si se están tramitando simultáneamente y de un mismo deudor un procedimiento extranjero y un procedimiento en su Estado. d) Los acreedores u otras personas interesadas, que estén en un Estado extranjero, tengan interés en solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento que se esté tramitando en otro Estado. CUADRO 5.- Circunstancias para que sea aplicable la Ley Modelo Sin embargo, la Ley no será aplicable a los procedimientos que determine cada Estado, como por ejemplo, a sociedades bancarias y de seguros. Esta Ley define procedimientos extranjeros como “procedimiento colectivo, ya sea judicial o administrativo, que se sigue en un Estado extranjero con arreglo a una ley de insolvencia y en el que los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisión de un tribunal extranjero y a los efectos de su reorganización o liquidación”. Este procedimiento puede dividirse en principal, si se sigue en el Estado donde el deudor tiene el centro de sus principales intereses, y no principal o territorial, desarrollado en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento y no es principal. 5 Quedan expresamente excluidos los procedimientos relativos a bancos o entidades financieras que en el Estado promulgante sean objeto de un régimen especial y que dicho Estado desee excluir de la normativa uniforme (art.1, p.2) 13 El procedimiento extranjero es controlado y supervisado por un tribunal competente, que se denomina: "tribunal extranjero". En estos procedimientos se designa a un "representante extranjero", que es la persona o el órgano facultado en un procedimiento extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del deudor o para actuar como representante del procedimiento extranjero. Además, el representante extranjero podrá solicitar ante el tribunal el reconocimiento del procedimiento extranjero en el que haya sido nombrado y comparecer directamente ante un tribunal del Estado. La Ley Modelo se ocupa del conjunto de los acreedores, tanto de los nacionales como de los extranjeros. De esta manera, otorga a los acreedores extranjeros los mismos derechos que a los nacionales, en la apertura de un procedimiento y en su participación. Como los métodos de notificación a los acreedores varían de un Estado a otro, como ocurre con la publicación en una gaceta oficial, a la que no tienen acceso los acreedores extranjeros, se realizará una notificación a cada uno de los acreedores extranjeros por separado, a no ser de que el tribunal considere alguna otra forma de notificación. Una vez solicitado el reconocimiento de un procedimiento extranjero ante un Tribunal, se dicta la resolución de éste; sin embargo, como desde la solicitud hasta la resolución del procedimiento transcurre un periodo de tiempo, se pueden otorgar medidas provisionales, como: paralizar la ejecución contra los bienes del deudor, suspender el derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor, así como disponer de esos bienes de algún otro modo, si no se llega a suspender ese derecho. Una vez reconocido el procedimiento extranjero que sea principal, se paralizan las acciones o procedimientos individuales, la ejecución contra los bienes del deudor y se suspende el derecho a transmitir, gravar o disponer los bienes del deudor. Si alguna medida no es adecuada para los intereses de los acreedores se puede impugnar ante el tribunal. Para tratar de solucionar la falta de un marco legislativo y la incertidumbre sobre las facultades del tribunal local para cooperar con tribunales extranjeros, esta Ley marca que el tribunal de un país deberá cooperar con los tribunales extranjeros. En ocasiones, después del reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, se realiza la apertura de un procedimiento con arreglo a una norma de derecho interno de un Estado, esto es lo que se conoce como procedimientos paralelos por lo que prevé sistemas de cooperación y coordinación de los procedimientos simultáneos. Sin embargo, tras el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, sólo se podrá 14 iniciar un procedimiento con arreglo a una norma nacional, cuando el deudor tenga bienes en ese Estado y, además, sea necesario administrar otros bienes del deudor en ese procedimiento. En estos procedimientos se aplica una regla de pago, a veces denominada, regla "hotchpotcht". Esta se refiere a que un acreedor que haya percibido un cobro parcial en un Estado extranjero, no puede percibir uno nuevo por ese mismo crédito, en un procedimiento de insolvencia que se siga en otro Estado, si lo percibido por los demás acreedores de la misma categoría es inferior. 3.2.2-Guía Legislativa sobre el régimen de la Insolvencia. Al igual que ocurrió con la ley de Insolvencia Transfronteriza esta guía contó con una amplia aceptación, y para abarcar el tema de la insolvencia en su plenitud (y no solo su vertiente transfronteriza), la Comisión desarrolló una Guía Legislativa sobre el régimen de la insolvencia en 2004. Aunque aspira a “servir de estándar legislativo en materia concursal” (Esplugues, 2002), no cubre los aspectos internacionales recogidos en Ley Modelo de 1997, y se limita a la dimensión interna de los concursos. La Guía es un texto de soft law; es decir, un texto indicativo, y dentro de éste, se ha adoptado el instrumento más flexible: Guía Legislativa, que se limita a dar unas recomendaciones legislativas. Por tanto, los Estados pueden incorporarla en su normativa concursal. La Guía se puede aplicar a todo tipo de insolvencias; abarca procesos de liquidación y de reorganización y excluye a determinadas entidades por su naturaleza: bancos, compañías de seguros, empresas de servicios públicos y los agentes de valores bursátiles o de productos básicos. La guía contempla dos posibles procedimientos: uno de liquidación y otro de reorganización. La opción por uno u otro, dependerá de la situación financiera del deudor; teniendo en cuenta que un proceso de reorganización puede converger a uno de liquidación. Un procedimiento de insolvencia, al igual que el descrito en el procedimiento extranjero, aparece la figura del representante de la insolvencia, y el procedimiento se inicia con la solicitud y posterior apertura de éste, para pasar a notificarlo a los acreedores. De la misma forma, se toman unas medidas automáticas, desde el momento de apertura del procedimiento: paralización de las acciones individuales sobre los bienes del deudor. La Guía considera, que una vez reconocido el procedimiento, se debe pasar a reconocer la masa activa de la insolvencia, los acreedores y los créditos pendientes. 15 La masa activa de la insolvencia estará integrada por todos los bienes propiedad del deudor, presentes y futuros con los que el deudor ha de responder. Como el deudor puede seguir desarrollando su actividad profesional una vez iniciado el concurso, se diseña un régimen de utilización de su patrimonio, donde es el representante de la insolvencia es el encargado de vender o arrendar bienes en uso de la actividades ordinarias del negocio, y a utilizar, vender o arrendar los que no son de uso ordinario, bajo la autorización del tribunal. Respecto a los acreedores, estos constituyen una junta de acreedores. En esta se nombra un comité de acreedores, que actuará en representación suya. A veces, si los acreedores son muy diversos, se pueden nombrar varios comités. Los factores para aceptar, o no, a un acreedor dentro del comité, varían entre países, aunque destaca la condición del crédito y la índole del crédito; por ejemplo, algunos sólo incluyen a acreedores con créditos reconocidos por el tribunal o por el representante de la insolvencia; mientras que otros, disponen que se constituya un comité provisional del que todos los acreedores puedan formar parte, hasta que se verifiquen y reconozcan todos los créditos. Para garantizar la igualdad de trato, es conveniente, que también se incluyan los acreedores con créditos reconocidos provisionalmente y los extranjeros. En cuanto a los tipos de acreedores representados en el comité, por lo general, sólo están representados los acreedores con créditos no garantizados, aunque algunos regímenes reconocen la posibilidad de crear un comité de acreedores garantizados. Otras veces se dispone que las dos clases estén representadas en el mismo comité. El siguiente paso es la administración del procedimiento, en que se tramita la comunicación de los créditos, y su reconocimiento o rechazo. Entre los créditos que deben presentarse, figurarán los derechos de pago procedentes de actos u omisiones del deudor anteriores a la apertura del procedimiento. Posteriormente, el régimen de insolvencia identificará los créditos que se verán afectados por el procedimiento concursal. Para clasificar a los acreedores, existen multitud de criterios: en función de los grados de prelación que se asignan a las distintas categorías, o en función de los distintos tratos que se dan a los acreedores de una misma categoría; por ejemplo, se pueden reconocer acreedores garantizados y no garantizados. Los primeros son los que gozan de máxima prelación, aunque algunos regímenes no les otorgan un grado máximo de prelación, ya que, otros pueden ser preferentes, como: gastos de administración de la masa, pago de los salarios pendientes, impuestos, demandas por daños al medio ambiente y demandas por lesiones personales. 16 La parte restante del crédito se suele utilizar para reembolsar los créditos de otros acreedores, ya sean titulares de créditos con menor prelación o acreedores ordinarios, o para pagar la remuneración y los gastos del representante de la insolvencia, y los gastos contraídos en la conservación y administración de la masa de la insolvencia, en el caso de que el valor de los bienes de ésta sea insuficiente para sufragar esos gastos. Finalmente, y una vez satisfechos los créditos de todos los acreedores garantizados y con prelación, se pasa a devolver la deuda a los acreedores ordinarios no garantizados. Respecto a los créditos derivados de aportaciones de capital social, muchos regímenes adoptan la regla de que los propietarios y los titulares de acciones de la empresa no tendrán derechos hasta que se hayan pagado los demás créditos. Por último, los acreedores que sean personas relacionadas con el deudor quedan subordinados. Ya hemos comentado que un procedimiento de insolvencia puede terminar en liquidación o reorganización. En el primer caso, se realiza una distribución escalonada del patrimonio del deudor entre el conjunto de acreedores; de forma que, cuando existan créditos con diferentes grados de prelación, se pagará íntegramente a los acreedores con mayor prelación antes de pagar al siguiente grupo. Cuando se llegue a un nivel de prelación para el que no queden fondos suficientes para pagar íntegramente a todos los acreedores, se prorrateará entre ellos la suma restante. Cuando los fondos son insuficientes para pagar íntegramente los créditos y el régimen de la insolvencia no establece grados de prelación, el prorrateo se hace entre todos los acreedores. En los supuestos en los que la liquidación del patrimonio no suponga la desaparición de las deudas, se plantea un problema con los acreedores que no han cobrado íntegramente. El régimen de cada Estado concretará si sigue pendiente el crédito o si el deudor queda liberado. La liquidación suele aplicarse si no se ha llegado a una solución a través de negociaciones entre acreedores y deudor, sino, se suele plantear su alternativa: el plan de reorganización La reorganización conlleva continuar con la actividad de la empresa y elaborar un plan de reorganización entre los acreedores y el deudor. Además, se podrán proponer prioridades de distribución distintas de las previstas en una liquidación, siempre y cuando, los acreedores que voten sobre el plan aprueben esa modificación. En un plan de reorganización se pretende maximizar el valor de la masa de la insolvencia, por lo que se intentará facilitar la negociación y aprobación del plan por todos los acreedores y demás partes interesadas. 17 El plan de reorganización debe estar elaborado al entregar la solicitud de apertura del procedimiento o, en un lapso de tiempo breve, una vez presentada. Del mismo modo, ya habrá sido presentado a la aprobación de los acreedores. La aprobación del plan se realiza a través de un sistema de voto, que puede variar entre los distintos regimenes de insolvencia. El régimen de insolvencia deberá fijar la mayoría requerida para la aprobación del plan sólo con los acreedores que ejerciten su derecho a voto, considerando que no es viable la exigencia de unanimidad, ni la necesidad de alcanzar la mayoría simple de los acreedores que hayan votado y que supongan, a su vez, una mayoría en términos del importe de los créditos de que sean titulares esos accionistas. Si los acreedores votan por categorías, la mayoría exigida de los acreedores de una categoría implica que todos los acreedores de dicha categoría apoyan el plan. Los acreedores que hayan votado a favor del plan de reorganización quedan vinculados al mismo. Sin embargo, se debe permitir que toda parte interesada impugne la aprobación del plan de reorganización. Finalmente, se realiza la confirmación del plan por el juez (si se exige), y se ejecuta. No obstante, si fracasa su ejecución, se puede proponer una modificación del plan, y en caso de que ésta tampoco sea posible, se pone término a su ejecución, o se transforma en un procedimiento liquidación. Como la Guía intenta fomentar mecanismos de resolución extrajudicial, propone la posibilidad de presentar una solicitud de reorganización acelerada por el deudor. En este caso, se aplica un plan de reorganización votado y aceptado por la mayoría de cada categoría de los acreedores antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. La solicitud tendrá el valor de comenzar automáticamente el procedimiento de reorganización y, por tanto, debe notificarse cuanto antes a los acreedores afectados. Finalmente, el tribunal deberá homologar el plan de reorganización, siempre que considere que satisface las condiciones de homologación de un plan presentado en el marco de un procedimiento de reorganización no acelerado. Para concluir, y a modo de resumen, en el siguiente cuadro 6 aparece una comparativa sobre el tratamiento de aquellos aspectos que hemos considerado más importantes dentro de ambas normativas. 18 Aspecto Ley Modelo 1997 Tema Insolvencia transfronteriza Procedimiento Procedimientos extranjeros Partes implicadas Fases del procedimiento Solicitud del reconocimiento Régimen de la insolvencia de las sociedades mercantiles Procedimientos de insolvencia 1. Deudor. 2. Representante extranjero. 3. Acreedores. 4. Tribunal extranjero. 1. Solicitud de reconocimiento 2. Adopción de medidas provisionales 3. Resolución: apertura (o no apertura). 4. Notificación a los acreedores 5. Efectos y medidas del reconocimiento 6. Administración del procedimiento 7. Reorganización / liquidación Ante el tribunal. -Paralizar la ejecución contra los bienes del deudor. -El representante extranjero administra los bienes del deudor. -Prohibición de gravar o transmitir bienes del deudor. Estas quedan sin efecto tras la resolución 1. Ser un procedimiento extranjero. Criterios para la 2. El representante extranjero esté capacitado. 3. Se haya presentado toda la documentación apertura ante el tribunal competente. A los nacionales y no nacionales. Notificación a los A través de: - Publicación gaceta oficial. acreedores - A cada acreedor extranjero. Medidas provisionales Efectos y medidas del reconocimiento Administración del procedimiento Guía Legislativa 2004 1. Deudor. 2. Representante de la insolvencia. 3. Acreedores. 4. Tribunal. Los mismos Ante el tribunal. Los mismos. También estable un “periodo de sospecha”, que incluso, puede ser anterior a la solicitud, en el invalidan operaciones que reduzcan los bienes del deudor o vayan en contra de los acreedores. 1. El deudor no puede pagar sus deudas vencidas. 2. Las deudas exceden el valor de los bienes -A los acreedores conocidos, de forma individual. -Diario oficial del Estado. -Periódico nacional de gran difusión. -Registro electrónico autorizado. -Se paralizan los procedimientos individuales. -Se paralizan los procedimientos -Se paraliza la ejecución de los bienes del individuales. deudor. -Se paraliza la ejecución de los bienes -Se prohíbe gravar o transmitir bienes del del deudor. deudor. -Se prohíbe gravar o transmitir bienes -El representante administra los bienes. del deudor. -Disponer de información sobre las -Reconocimiento de la masa activa de la responsabilidades del deudor. insolvencia. -Prorrogar medidas cautelares. -Los acreedores comunican sus No se comenta de forma explícita, cada créditos, dentro de un plazo. régimen lo determinará, pero en esencia, es -Verificación y reconocimiento de los como el de la Guía. créditos, o rechazo, en su caso. -Se conoce la prioridad y cantidad de cada crédito. -Los acreedores votan en Junta de acreedores, incluyendo, la aceptación o rechazo de una reorganización. 19 No especifica lo que abarca. Lo dictaminará la -Los bienes propiedad del deudor: -corporales o inmateriales, Componentes de legislación de cada Estado. -en su poder o no, la masa de la -en ese Estado o no, insolvencia -estén o no gravados con una garantía real a favor de un acreedor. -Bienes adquiridos después de la apertura. -Derechos del deudor sobre bienes gravados y bienes de terceros. Distribución del patrimonio entre los Igual. Liquidación acreedores, según categorías. No lo contempla. Si al liquidar el patrimonio, no Liberación del desaparecen todas las deudas, el deudor deudor queda exonerado si es entidad jurídica, y para la persona física, si su conducta es de buena fe. Alternativo a la liquidación. Es un acuerdo ente Es lo mismo, pero describe el proceso Reorganización deudor y acreedores. que se debe seguir. No la contempla Es una vía extrajudicial, para acelerar el Reorganización proceso. agilizada Enfatiza la cooperación y coordinación entre No se nombra explícitamente. Cooperación entre tribunales tribunales de diversas jurisdicciones, para coordinar varios procedimientos extranjeros. No se abordan. Procedimientos Los abarca paralelos CUADRO 6.- Cuadro comparativo entre las dos normas. 4.- CONCLUSIONES. Tal y como se mencionaba en la introducción, los procesos concursales adolecen de una cierta complejidad jurídica y financiera, que se complican más aún cuando la insolvencia es de naturaleza transfronteriza. Fruto de este hecho, la CNUDMI ha desarrollado unas normas bajo la modalidad de ley modelo que tratan de buscar una solución y proporcionan mayor uniformidad a nivel internacional, considerando que las legislaciones de cada país son distintas. En este trabajo, se ha descrito el proceso concursal de insolvencia transfronteriza en el que se desarrollan los “procedimientos extranjeros”. A lo largo de diferentes epígrafes, se ha explicado en qué consiste, los pasos y las pautas que hay que realizar para llevarlo a cabo, así como, los efectos, medidas y consecuencias que se derivan del mismo. Igualmente, se ha descrito el contenido y objetivos de la normativa actual de la CNUDMI. También se ha explicado que los diferentes Estados pueden incorporar en su derecho las pautas que ofrece la Guía Legislativa, para crear un marco jurídico eficaz y 20 eficiente que regule la situación de los deudores que tengan dificultades financieras. Se ha comprobado que la labor de la CNUDMI ha sido esencial para abordar la insolvencia en su perspectiva internacional, ya que, ha dotado un marco modelo para todos los Estados. Esto ha ayudado a agilizar y a tramitar con menos problemas las situaciones en las que un deudor se ve implicado en varios países, con legislaciones distintas. En la práctica, sus textos, y en especial, la Ley Modelo de 1997, han sido ampliamente aceptados en muchos países; sin embargo, la divergencia legal entre países no ha desaparecido, ya que, como indica UNCITRAL, sólo los países que lo deseen la adoptarán, y además, los que lo incorporan pueden hacerlo con modificaciones. Asimismo, como se ha visto al describir el contenido de la Guía Legislativa, existen bastantes aspectos en los que sólo se dan orientaciones y otros que se dejan a regular por cada Estado. Por tanto, gracias a la labor de UNCITRAL, la insolvencia internacional ha experimentado un gran avance; sin embargo, se deberá seguir trabajando en el tema, tanto por parte de los Estados, como de la propia UNCITRAL. BIBLIOGRAFÍA: ESPLUGUES MOTA, C. (1993): La quiebra internacional, J. M. Bosch Editor S.A. Barcelona. ESPLUGUES MOTA, C. (1995): "La crisis del Banco de Crédito y Comercio Internacional como elemento de reflexión en torno a la regulación de las quiebras internacionales", Libro Homenaje al Prof. Broseta Pont, Valencia, Tirant lo Blanch, vol. I, p. 1057 y ss. ESPLUGUES MOTA, C. (2002): “Hacia la elaboración de un standard legislativo internacional en materia concursal: La propuesta de guía legislativa sobre el régimen de la insolvencia de la Comisión de Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI/UNCITRAL)”. Derecho de los Negocios, (146), pp. 19-40. FERNANDEZ DE LA GANDARA, L Y CALVO CARAVACA, A.L. (1995): Derecho Mercantil Internacional, 2ª ed. Tecnos, Madrid 21 GONZALEZ PASCUAL. J. (2003): Concurso de acreedores; nueva solución para empresas insolventes. Centro de Estudios Financieros. Madrid. GONZALEZ PASCUAL, Julián y ZUBIRI DE SALINAS Mercedes (2000): “Planteamiento del marco legal de la normativa concursal unificada en la Unión Europea”. Revista Técnica del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, primer semestre, 3ª época, nº 16. Madrid. KRINGS, E. (1997): “Unification législative internacional récente en matière d'insolvabilité et de faillite”, Uniform Law Review, 1997-4, Vol II, p. 657 y ss. OLIVENCIA RUIZ, M. (1996): “El tema de la insolvencia en la agenda de UNCITRAL”. Revista de Derecho Bancario y Bursátil, (62), pp. 411-433. OLIVENCIA RUIZ, M. (1998): "Ley y disposiciones legales modelo como instrumentos de armonización y unificación internacional del derecho de insolvencia" en Estudios de Derecho Mercantil. Homenaje al Prof. Justino Duque Domínguez, Vol. II, p.1655 y ss. Valladolid. SANDOVAL LOPEZ, R. (1997): "Ley Modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza", Derecho de los Negocios, Año 8, nª 87, diciembre, p. 1 y ss. UNCITRAL, (1997): Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Guía para su incorporación al Derecho Interno. Disponible en: http://www.uncitral.org [Consultado 20 de abril de 2009] UNCITRAL, (2002): Documento A/CN.9/378/Add4-Insolvencia transfronteriza, 26º periodo de sesiones, Nueva York. Disponible en: http://www.uncitral.org [Consultado 20 de abril de 2009] UNCITRAL, (2004): Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el régimen de la insolvencia. Disponible en: http://www.uncitral.org [Consultado 20 de abril de 2009] 22