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Roj: STSJ CL 1024/2014 Id Cendoj: 47186330012014100210 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Valladolid Sección: 1 Nº de Recurso: 1516/2010 Nº de Resolución: 514/2014 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: FELIPE FRESNEDA PLAZA Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID SENTENCIA: 00514/2014 Sección Primera N11600 N.I.G: 47186 33 3 2010 0102465 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001516 /2010 Sobre: ADMINISTRACION AUTONOMICA De D.ª Lourdes LETRADO D. JOSE CARLOS LARAÑA SOLÉ PROCURADOR D. GONZALO RODRIGUEZ ALVAREZ Contra CONSEJERIA DE SANIDAD -JUNTA DE CASTILLA Y LEONLETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL) SENTENCIA N.º 514 ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DON JESÚS B. REINO MARTÍNEZ DOÑA ADRIANA CID PERRINO DON FELIPE FRESNEDA PLAZA En Valladolid, a diez de marzo de dos mil catorce. VISTO por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo n.º 1516/2010, interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Álvarez, en representación de Dña. Lourdes , siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos, impugnándose la resolución de la Dirección General de Salud Pública e Investigación, Desarrollo e Innovación de la Consejería de Sanidad, por el que se autorizan los turnos de guardia que han de regir para la Provincia de León para el año 2010, y habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO . La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.
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SEGUNDO . Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, y una vez que fue remitido este, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución. TERCERO . La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido. CUARTO . Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones. QUINTO . Se formuló por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA . Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO . Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Dirección General de Salud Pública e Investigación, Desarrollo e Innovación de la Consejería de Sanidad, por el que se autorizan los turnos de guardia que han de regir para la Provincia de León para el año 2010. La parte recurrente alega, esencialmente, que la imposición del servicio de guardia permanente, tanto diurno como nocturno, durante los 365 días al año en la farmacia de que es titular la actora en el municipio de Truchas (León) es claramente desproporcionado, incompatible con el desarrollo de la vida familiar y con el derecho al descanso. SEGUNDO . Una vez que se encuentra planteada la cuestión que se suscita en los términos escuetos precedentemente enunciadas, hemos de analizar si a tenor de la normativa de aplicación y principios de carácter general invocados -derecho al descanso y conciliación de la vida familiar y laboral- la imposición de un tan amplio servicio de guardia permanente, todos los días y horas del año, puede entenderse ajustado a derecho. La norma más precisa que regula la materia viene constituida en nuestro ámbito normativo por la Orden de 2 de marzo de 1998, de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social, por la que se determinan los horarios mínimos oficiales de apertura, así como los criterios que deben regir para el establecimiento de guardias, urgencias y vacaciones de las oficinas de farmacia, norma que según establece en su exposición de motivos desarrolla la " Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia" que "establece en su art. 6 que las oficinas de farmacia prestarán sus servicios en régimen de libertad y flexibilidad, sin perjuicio del cumplimiento de los horarios oficiales y normas sobre guardias, vacaciones, urgencias y demás circunstancias derivadas de la naturaleza de su servicio, fijados por las Comunidades Autónomas, al objeto de garantizar la continuidad de la asistencia". Como norma directamente aplicable al caso analizado, sobre la organización de servicios de guardia se establece en el artículo 5 de la Orden analizada lo siguiente: "Artículo 5º. Organización de turnos de guardia. 1. Por su carácter de interés público, todas las oficinas de farmacia abiertas al público en la Comunidad de Castilla y León estarán obligadas a participar en los turnos de guardia. 2. Corresponde a la Dirección General de Salud Pública y Asistencia, previa propuesta de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos dentro de sus respectivos ámbitos de actuación, autorizar los turnos de guardia de acuerdo a los siguientes criterios: a) La organización de turnos de guardia tendrá en cuenta las características geográficas, demográficas y sanitarias de cada municipio y/o Zona Básica de Salud, de forma que permita en todo momento garantizar la cobertura de las necesidades farmacéuticas de la población. Asimismo y para el supuesto en que queden cubiertos los turnos de guardia diurna o nocturna por el horario ampliado de las oficinas de farmacia que opten por encima de las jornadas y horarios señalados como mínimos, las restantes oficinas de farmacia de la Zona Básica de Salud o municipio podrán quedar exentas de la prestación de dichos turnos de guardia si así lo solicitan de la Dirección General de Salud Pública y Asistencia, a través de los respectivos Colegios Oficiales de Farmacéuticos. b) En las Zonas Básicas de Salud Urbanas la demarcación geográfica para organizar los turnos de guardia será el municipio donde estén incluidas. Dicha organización de turnos deberá ajustarse a lo siguiente:
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En el turno de guardia diurna, una oficina de farmacia por cada dos Zonas Básicas de Salud Urbanas, salvo que el municipio se componga de tres Zonas Básicas de Salud, en cuyo caso corresponderán dos oficinas de farmacia. En el turno de guardia nocturna, una oficina de farmacia por cada cinco Zonas Básicas de Salud Urbanas o fracción. c) En las restantes Zonas Básicas de Salud la demarcación geográfica para organizar los turnos de guardia serán las propias Zonas Básicas de Salud. Dicha organización de turnos deberá ajustarse a lo siguiente: Tanto para el turno de guardia diurna como nocturna habrá, al menos, una oficina de farmacia en servicio de guardia en cada Zona Básica de Salud, salvo que dicha Zona cuente con una sola oficina de farmacia, en cuyo caso se permitirá una organización con las Zonas Básicas limítrofes de forma que resulte garantizada la cobertura de las necesidades farmacéuticas de la población. Dentro de dichas Zonas Básicas los turnos de guardia se organizarán entre las oficinas de farmacia existentes en el municipio donde esté ubicado el Centro de Salud o el Centro de Guardias o de Atención Continuada de la Zona, siempre que en dicho municipio haya al menos dos oficinas de farmacia. En caso contrario, se organizarán los turnos de guardia entre las oficinas de farmacia del municipio donde esté ubicado el Centro de Salud, de Guardia o de Atención Continuada de la Zona y los municipios colindantes, que preferentemente deberán distar menos de quince kilómetros de los indicados Centros Asistenciales. Asimismo y dentro de las Zonas Básicas de Salud Rurales, la Dirección General de Salud Pública y Asistencia, a petición del interesado cursada a través del Colegio Oficial de Farmacéuticos correspondiente, podrá autorizar excepcionalmente la prestación de servicios de guardia de manera localizada en aquellas oficinas de farmacia de especial situación y condiciones, siempre que quede garantizada adecuadamente la atención farmacéutica urgente. 3. A los efectos previstos en el apartado 2 de este artículo, los Colegios Oficiales de Farmacéuticos darán traslado de sus respectivas propuestas de turnos de guardia a la Dirección General de Salud Pública y Asistencia durante la segunda quincena del mes de octubre. Recibidas las anteriores propuestas, la Dirección General de Salud Pública y Asistencia procederá a su autorización o, en su caso, requerirá su pertinente subsanación. Producida su autorización, la Dirección General de Salud Pública y Asistencia comunicará a los respectivos Colegios Oficiales de Farmacéuticos la decisión adaptada, para su aplicación efectiva a partir del 1 de enero del año siguiente, que se considerará prorrogada hasta su próxima y nueva autorización". Del precepto analizado dimana como principio general que la ordenación de los servicios se ha de efectuar de forma tal que "permita en todo momento garantizar la cobertura de las necesidades farmacéuticas de la población", lo que se habrá de efectuar conciliando, ciertamente, los derechos de los farmacéuticos implicados, de forma tal, que no se llegue a una sacrificio desproporcionado de los referidos derechos de algunos de ellos y propiciando una cierta igualdad y ponderación de las obligaciones de prestación de servicios que a todos ellos les corresponden. La organización de los servicios de guardia impugnados se ha basado en la aplicación literal del artículo 5.2.c), párrafo tercero de la orden citada, por cuanto la única farmacia existente en el municipio donde se encuentra ubicado el centro de atención continuada es la que es de la titularidad de la actora, no encontrándose otra a menos de 15 kilómetros del indicado centro asistencial, por ello acaba imponiendo a dicha farmacia un servicio de guardia permanente. TERCERO . Pues bien, aunque ciertamente se deba atender preferentemente a un criterio que priorice la existencia de una farmacia prestando servicio en el municipio en que se encuentra el centro de salud o de atención continuada, dentro de la zona de salud, no se puede llevar este principio a unos términos completamente absolutos que conlleven a la imposición de un criterio de apertura permanente de tal farmacia, ya que ello supondría la privación de otros derechos de la titular de la farmacia, que ha de desempeñar el servicio de forma presencial en el centro -artículo 3.1 de la propia orden-, constituyendo una carga que limita ciertamente importantes derechos de la titular de la farmacia obligada -teniendo en cuenta que, como se puede deducir de la entidad del municipio, no se puede efectuar la contratación de otro farmacéutico que permita la prestación permanente del servicio, no habiéndose cubierto la oferta que en tal sentido se efectúo, cual consta al folio 204 del expediente-, como es el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral -plasmado en
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distintos aspectos de nuestro ordenamiento jurídico, como es v.gr. el 48.1 h) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y que aún sin expresión concreta en el ámbito normativo que nos ocupa puede entenderse que es un autentico principio general del derecho que transciende a los concretos ámbitos normativos en que se aplica, vinculando también en el presente supuesto de hecho- o también el derecho al descanso como deriva del artículo 40.2 de Constitución Española , que es invocado por la parte actora. Además ha de entenderse que la propia Orden aplicada, de 2 de marzo de 1998, permite una interpretación conciliadora de los diversos derechos implicados y así pueden darse en tal sentido las siguientes razones: -Que hay una ordenación general que establece un horario de apertura al público en cómputo semanal de las diversas farmacias (artículo 1 de la orden). Este es un principio inspirador que ha de tener virtualidad para la resolución de este asunto, pues mal puede conciliarse con el establecimiento de este horario general una excepción que impone una apertura permanente. -Que es un principio general que deriva del artículo 4 que las diversas farmacias han de participar en los turnos de guardia. -Que la prioridad establecida en el artículo 5.2.c), sobre apertura de la farmacia en el municipio donde se encuentre el centro de atención continuada -en este caso en el municipio de Truchas-, que deberían turnarse "preferentemente" con otras que "deberán distar menos de quince kilómetros de los indicados Centros Asistenciales", no es un criterio absoluto sino meramente indicativo, y nunca puede llevar a la imposición de una carga como la que deriva para la titular de la farmacia que ha interpuesto el presente recurso. Por ello tal criterio de preferencia debe sopesarse con otras criterios, teniendo en cuenta que existe otra farmacia en la misma zona de salud, como es la de la Baña, que aun distante 26 kilómetros -plano obrante al folio 206 del expediente administrativo- permitiría hacer efectivo el servicio, o que pueden existir otras opciones como es prestar la atención por los botiquines existentes en la zona de salud, la constitución de un depósito dentro del centro de atención continuada o si fuere preciso con farmacias de zonas básicas limítrofes, lo que también es posible a tenor del propio artículo 5.2.c ) de existir solo una farmacia en la zona de salud, lo que no es el caso. Todo ello se ve reforzado con el informe del Colegio de farmacéuticos obrante a los folios 43 y siguientes del expediente administrativo. CUARTO . En relación con las vacaciones, la regulación se contiene en el artículo 6 de la orden que es del siguiente tenor literal: "Artículo 6º. Vacaciones Solamente en las Zonas Básicas de Salud o municipios sedes de Centros de Salud, de Guardia o Atención Continuada de las Zonas Básicas de Salud Rurales donde exista más de una oficina de farmacia, éstas podrán cesar temporalmente sus actividades durante el periodo vacacional, como máximo un mes, siempre y cuando se mantenga garantizado el servicio de atención farmacéutica. Corresponderá a los Colegios Oficiales de Farmacéuticos proponer los turnos vacacionales entre los farmacéuticos interesados en disfrutarlos, debiendo comunicarse a la Dirección General de Salud Pública y Asistencia la organización prevista. En todo caso permanecerán abiertas, al menos, el 50% de las oficinas de farmacia de la Zona Básica de Salud o municipio. Los Colegios Oficiales de Farmacéuticos darán traslado de lo previsto en este artículo a la Dirección General de Salud Pública y Asistencia en la segunda quincena del mes de abril con objeto de que la misma pueda realizar rectificaciones oportunas y proceder a su autorización". Y ciertamente la dicción literal de este precepto nos lleva a que el cierre temporal en "municipios sedes de Centros de Salud, de Guardia o Atención Continuada de las Zonas Básicas de Salud Rurales", solo sería posible "donde exista más de una oficina de farmacia". Mas se ha de interpretar en el mismo sentido anterior, dado el rango de la norma -pues en otro caso se debería acudir a la declaración de nulidad de la misma-, de hacer efectivos los derechos de los farmacéuticos, posibilitando durante el periodo de un mes el cierre temporal de la oficina, durante el cual se hará efectiva la prestación farmacéutica con la farmacia de la misma zona de salud, otras contiguas o con los botiquines existentes o el depósito que pueda constituirse en el Centro de atención continuada. QUINTO . A tenor de los razonamientos precedentes la demanda debe ser estimada, debiendo la Administración, dictar nueva resolución sobre guardias en la zona de Salud de la Cabrera (León), en forma tal que a través del establecimiento de turnos de guardia, se garantice como mínimo el derecho al descanso de
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la farmacia de que es titular la recurrente en la población de Trucha, librando al menos en semanas alternas, uno de cada dos fines de semana -considerando como tal el sábado y domingo-, tanto en horario nocturno como diurno y un periodo vacacional de un mes de duración al año, todo ello sin perjuicio del derecho a librar con carácter nocturno que ya pueda tener reconocido en resoluciones posteriores recaídas en el curso de este procedimiento. SEXTO . En cuanto a las costas, no se aprecian mala fe o temeridad para su imposición a alguna de las partes, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo expresado en el encabezamiento y primer Fundamento de Derecho de esta resolución, anulando dicho acuerdo por no ser ajustado a derecho, debiendo la Administración dictar nueva resolución sobre guardias en la zona de Salud de la Cabrera (León), en forma tal que a través del establecimiento de turnos de guardia, se garantice como mínimo el derecho al descanso de la farmacia de que es titular la recurrente en la población de Trucha, librando al menos en semanas alternas, uno de cada dos fines de semana -considerando como tal el sábado y domingo-, tanto en horario nocturno como diurno y un periodo vacacional de un mes de duración al año, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes. Contra la presente sentencia no cabe la interposición del recurso de casación ordinario previsto en el artículo 86 de la Ley Reguladora de esta jurisdicción . Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.
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