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Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Derecho social Internacional y Comunitario DIRECTOR Luis Martínez-Sicluna Sepúlveda SUBDIRECTOR Francisco Javier Andrés González COORDINADORES DE LA SERIE Luis Enrique de la Villa Gil Margarita Bravo Torres SECRETARÍA Subdirección General de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Agustín de Bethencourt, 11 28003 Madrid Telf.: 91 554 34 00 (Ext. 3017) Fax: 91 533 38 47 COMITÉ DE REDACCIÓN Gerardo Camps Devesa Juan Pedro Chozas Pedrero Concepción Dancausa Treviño Marino Díaz Guerra Alicia Domínguez Martín José Manuel González Huesa La Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales no se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores en la redacción de sus artículos. Se permite la reproducción de los textos siempre que se cite su procedencia. RET: 00-1.966 Edita y distribuye: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Subdirección General de Publicaciones Agustín de Bethencourt, 11. 28003 Madrid NIPO: 201-01-013-0 Depósito legal: M. 12.168-1998 Diseño cubierta: CSP Diseño interior: C & G Imprime: Solana e Hijos, A.G., S.A. Telf.: 91 6 10 90 06 Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Derecho social Internacional y Comunitario SUMARIO EDITORIAL, Luis Enrique de la Villa Gil, 7 I. ESTUDIOS La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, relativa al desplazamiento (temporal y no permanente) de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. José Ignacio García Ninet y Arantxa Vicente Palacio, 13 Los desplazamientos temporales de trabajadores españoles al extranjero. Efectos laborales y tributarios. M.ª Pilar Rivas Vallejo y Sonia Martín Albá, 43 Las relaciones exteriores comunitarias y sus efectos respecto de la Seguridad Social de los trabajadores migrantes. Juan Carlos Álvarez Cortés, 65 II. LEGISLACIÓN Crónica internacional. María de Sande Pérez-Bedmar, Crónica comunitaria. Lourdes López Cumbre, 95 101 Desplazamiento de trabajadores y pensiones complementarias. Comentario a la Directiva 98/49/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad. Amparo Garrigues Giménez, 159 Expatriados europeos: La imparable transnacionalización de las condiciones de trabajo en la Unión Europea. El caso del desarrollo de la Directiva 96/71 en España. Antonio de Juan Juan, 167 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 3 III. JURISPRUDENCIA Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el primer semestre de 1999. Magdalena Nogueira Guastavino, 179 Los fondos de pensiones como instrumento de protección social, fuera del alcance de las reglas comunitarias de la libre competencia de mercado. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 21 de septiembre de 1999. María José Mateu Carruana, 223 Desplazamiento temporal de trabajadores para la ejecución de un contrato en otro Estado miembro. Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno), de 23 de noviembre de 1999. Fernando de Vicente Pachés, 235 La libre circulación de trabajadores y el art. 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. El reconocimiento de títulos. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Primera Instancia), de 9 de diciembre de 1999. M.ª Angeles Burgos Giner, 251 Seguridad Social y libre circulación. Determinación de la legislación aplicable a los trabajadores interinos desplazados en otro Estado miembro. Comentario de la STJCE, de 10 de febrero de 2000. María del Sol Herráiz Martín, 267 IV. DOCUMENTACIÓN E INFORMES Indicadores sociales europeos de referencia. Juan de la Villa de la Serna, Resolución general de política sindical. Gustavo Arroyo Cases, El empleo en Europa 1999. Comisión Europea, 279 285 293 V. RECENSIONES Y BIBLIOGRAFÍA RECENSIONES Employment and Industrial Relations in Europe. Michel Gold y Manfred Weis, 309 BIBLIOGRAFÍA Índice de revistas aparecidas durante el primer semestre de 1999 sobre Derecho Social Comunitario y Derecho Internacional del Trabajo. Borja Suárez Corujo, 315 4 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Editorial Página blanca Editorial LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL * ... Són la vida d’un home. que parlarà per sempre a tots, des la terra aspra, traïda, seva ... Salvador Espriu, Formes i paraules, XXVI. L a regulación de mayor trascendencia, en el derecho comunitario, es sin duda la relativa a la libertad de circulación en su más amplio sentido, entendida pues como libertad circulatoria de mercancías, de servicios, de capitales y de personas. Es, sin duda, un macrotema que engloba dentro de si a casi todas las restantes cuestiones importantes del derecho de la Unión Europea, ya que incluso las aparentemente más alejadas del mismo terminan por tenerlo como referencia inexcusable. Es, por tanto, lógico que los estudios incluidos en esta Serie de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, dedicada al Derecho Social Internacional y Comunitario, en sus diversas secciones y apartados que la sistematizan, se centren recurrentemente sobre la libertad de circulación en alguno de sus aspectos, bien que en el caso del número 27 se aprecia una clara intención monográfica, en torno fundamentalmente a los desplazamientos temporales de trabajadores de un Estado a otro dentro de la Comunidad, a los que se dedicó la Directiva 96/71/CE, transpuesta luego al derecho español por la Ley 45/99, relativa al desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. Es ésta una ley de enorme interés para los laboralistas, al poner a prueba alguna de las construcciones clásicas del ordenamiento laboral interno, por ejemplo las muy genéricas de «trabajador» y de «empresa» o la más específica de «norma más favorable». La urgencia de una glosa precoz de los preceptos de aquella disposición legal —desde sus remotos antecedentes— queda fuera de toda duda, porque esta normativa está llamada a alcanzar una atención prioritaria tanto de parte de los tribunales españoles como del lado del Tribunal de Justicia comunitario. Lo que encuentra merecido respaldo en este número de la Revista con dos colaboraciones conjuntas debidas a García Ninet y Vicente Palacio, por un lado, y a Rivas-Vallejo y Martín Albà, por otro, y además con otras tres colaboraciones individuales que firman Antonio De Juan Juan, Fernando de Vicente Pachés y María del Sol Herráiz Martín, respectivamente, utilizando al respecto técnicas de exposición diversas. Es opinión coincidente de todos ellos, sin embargo, que aquella normativa, escasamente contrastada todavía, no responde al fenómeno visible de los movimientos migratorios masivos, sino al más sutil proceso de las estrategias empresariales de descentralización productiva que actúan decisiones de movilidad geográfica para que algunos de sus trabajadores presten servicios en país comunitario distinto a aquél en el que la empresa está radicada o establecida, con aplicación de las subcontrataciones, de los grupos de empresa o de las empresas de trabajo temporal. Lógicamente, cada uno de * Catedrático y Director del Area de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Madrid. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 7 EDITORIAL los quince Estados miembros cuenta con márgenes relativamente amplios de decisión para transponer a sus derechos internos la Directiva 96/71/CE, representando la Ley 45/99 la opción española, en verdad plausible frente al parámetro comunitario, por perfeccionarla en lo técnico y mejorarla en lo social apenas sin excepción, convertida en norma especial de conflicto prevalente y acreditando que las relaciones laborales españolas cuentan con un grado de dirigismo estatal muy intenso, sólo parangonable al de unos pocos más de los socios comunitarios. Afirmación que puede ejemplificar perfectamente la reclamación planteada por las autoridades belgas a una empresa francesa y que resuelve moderadamente la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de noviembre de 1999, en el sentido de restringir las obligaciones de la empresa establecida en otro Estado miembro que realice temporalmente obras en un Estado distinto, a través de trabajadores desplazados, aunque sean muy estrictas las exigencias de su legislación. Contexto en el que se perfila la distinción entre la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios, dispositivos sólo comunes en cuanto vías de instrumentación del principio constitucional comunitario de la libre circulación; porque el nacional de un Estado miembro que ejerce, de manera estable y continuada, una actividad profesional en otro Estado miembro en el que, a partir de un centro de actividad profesional se dirige, entre otros a los nacionales de ese Estado, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones del capítulo relativo al derecho de establecimiento y no del relativo a los servicios. Lo característico de la libre prestación de servicios es la temporalidad, pero lo característico de la libertad de establecimiento es, en cambio, la permanencia. En todo caso, los cinco estudios citados alcanzan no sólo a interpretar la casuística de la Ley 45/99 en el plano jurídico laboral, sino que penetran asimismo en el plano jurídico tributario a partir del Real Decreto-Ley 3/2000, de medidas fiscales urgentes de estímulo al ahorro familiar, revisando el tratamiento impositivo de los ingresos de los trabajadores desplazados a un país comunitario diverso del habitual, tanto en el impuesto sobre la renta de las personas físicas como en el impuesto del patrimonio, lo que lleva a considerar las modificaciones introducidas en las respectivas leyes reguladoras de uno y otro, a saber, la Ley 40/98 y la Ley 19/91. Campo de investigación imprescindible respecto de las rentas garantizadas por la ley y respecto también del denominado cost of living allowance, o complemento del coste de la vida, pactado individual o colectivamente para que la expatriación de los trabajadores afectados por los desplazamientos temporales no suponga merma de su poder adquisitivo, obligándoles a asumir extracostes en vivienda, alimentación y otros gastos debidos a necesidades básicas. Dentro de una estrecha familiaridad con el desplazamiento temporal de los trabajadores en el ámbito comunitario se sitúan los trabajos de Amparo Garrigues Giménez y María José Mateu Carruana, el primero dedicado al estudio de las pensiones complementarias afectadas por la Directiva 98/49/CE y el segundo planteado como comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1999, sobre fondos de pensiones. La regulación que prevalezca en ambas materias tiene una proyección fundamental sobre el derecho de libre circulación, al servir en su caso de obstáculo o impedimento al mismo si la decisión de su ejercicio va acompañada de deterioros en los niveles de protección social efectiva. En el bien entendido que el concepto comunitario de «pensiones complementarias» no es coextenso con el concepto frecuentemente utilizado en el derecho interno español, puesto que bajo aquél se integran tanto los regímenes voluntarios como los obligatorios, sólo con excepción de los cubiertos por los Reglamentos 1408/71 y 574/72. A su vez, la materia referida a los fondos de pensiones confronta el derecho de libre competencia y el derecho de autonomía colectiva con balance favorable al segundo, materializado en el supuesto de hecho concreto que se considera en la legalidad de la creación convencional obligatoria de un fondo de pensiones, comprendiendo incluso supuestos de afiliación individual obligatoria. Porque los arts. 82 y 86 de la versión definitiva del Tra- 8 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL tado no se oponen a que las autoridades públicas confieran a un fondo de pensiones el derecho exclusivo de gestionar un régimen complementario de pensiones en un sector determinado. La libre circulación viene de hecho frenada por las limitaciones a la protección social uniforme a favor de los trabajadores desplazados, incluso cuando se trata de trabajadores comunitarios. Mucho más, por supuesto, en caso de que los trabajadores no pertenezcan a países miembros de la UE, respecto de cuyo supuesto Juan Carlos Alvarez Cortés acomete el análisis de las relaciones entre la Unión y diversas organizaciones o asociaciones internacionales o Estados nacionales concretos en materia de los derechos de seguridad social de los trabajadores migrantes. Queda advertida la merma de la capacidad negociadora de los quince Estados miembros en beneficio de la soberanía expansiva de la UE, basada en la atribución explícita e implícita de atribuciones y en el ejercicio de las competencias subsidiarias. Bajo la diferenciada celebración de acuerdos de asociación, de cooperación al desarrollo y comerciales con países menos favorecidos se va tejiendo una trama de compromisos de entre los cuales destaca el que se concertó en 1993 con la Asociación Europea de Libre Comercio, creando el espacio Económico Europeo con la adscripción al mismo de Austria, Finlandia, Islandia, Liechtenstein, Noruega, Suecia y Suiza, países de los que tres -Austria, Finlandia y Suecia- pasarían luego a formar parte de la propia UE. Salvo este acuerdo, en el que coincide el reconocimiento de amplios derechos de protección social con el derecho de libre circulación de sus nacionales,. en el resto de los concertados con la Asociación de Africa, Caribe y Pacífico, con los países del cinturón ex soviético, con países de la cuenca mediterránea o con Estados singulares como Turquía o San Marino, los derechos de protección social que alcanzan a los nacionales de los países de referencia no implica de suyo derechos paralelos de libre circulación. La misma profunda relación con el derecho de libre circulación, aunque no con el desplazamiento temporal, se descubre también en el trabajo de Angeles Burgos Giner, comentando la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de diciembre de 1999 sobre reconocimiento de títulos, bajo la aplicación de la Directiva 89/48/CE y la transposición de la misma operada por el Real Decreto 1665/91. Se recoge la doctrina conforme a la cual la exigencia de posesión de un título universitario debe necesariamente entenderse en el sentido que da a esta expresión la legislación del Estado miembro en el que el candidato a determinados puestos en otros países ha cursado los estudios que invoca, pese a que en casos concretos la estructura de los estudios y titulaciones pueda perjudicar seriamente a los nacionales de algún país, como en el caso español con respecto al título de ingeniería técnica, que supone la realización de un ciclo de estudios completos en el significado comunitario, pero no la realización de estudios universitarios superiores. Comprensible es, por lo demás, que una revista periódica con secciones fijas de incorporación cronológica no pueda ni deba sacrificar todo su contenido al tópico monográfico excluyente, lo que obliga a dar cuenta de seguido de los contenidos de este número 27 no dedicados en su totalidad, o de modo directo e inmediato, al asunto central de la libre circulación o del aspecto de la misma, atinente a los desplazamientos temporales. Tal es el caso, ante todo, de las secciones generales dispuestas a la exposición de la legislación y de la jurisprudencia de la UE en el segundo semestre de 1999, realizadas la crónica de la primera por Lourdes López Cumbre y la de la segunda por Magdalena Nogueira Guastavino. Pero cabe, desde luego, sin incurrir en arbitrariedad alguna, destacar en este editorial algunas partes de las normas o decisiones jurisprudenciales traídas a colación en aquellas secciones y elegidas aquí, nada caprichosamente, en cuanto que versan sobre la materia que ha sido objeto de análisis preferente en esta ocasión. Vistas las cosas así, interesa destacar, entre las normas o proyectos normativos de ámbito comunitario, el Dictamen del Comité Económico y Social sobre la propuesta de Directiva del Par- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 9 EDITORIAL lamento europeo y del Consejo relativa a las condiciones de desplazamiento de los trabajadores asalariados, nacionales de un tercer Estado, en el marco de una prestación de servicios transfronterizos y la propuesta de Directiva del Consejo por la que se extiende la libre prestación de servicios transfronterizos a los nacionales de un tercer Estado establecidos dentro de la Comunidad, con la innovación de crear una «tarjeta de prestación de servicios-CE» inspirada en el interés de la UE por definir una posición común que establezca en qué medida los nacionales de terceros países que viven en situación legal y de manera permanente en el territorio comunitario deben beneficiarse de un trato idéntico al dispensado a los ciudadanos de la Unión. Y, también, la Resolución del Consejo de 17 de diciembre de 1999 sobre el fomento de la libre circulación de las personas que trabajan en el sector cultural; porque el Consejo considera que la libre circulación de las personas que trabajan, estudian o se forman en ese sector cultural fomenta y diversifica el acceso de los ciudadanos al arte y a la cultura, incrementa la cooperación y la interacción entre los agentes de tal sector, estimula la diversidad de culturas europeas y alienta a la ciudadanía activa y a la conciencia europea; de modo que un uso más activo y eficiente de las oportunidades inherentes al mercado único creará nuevos puestos de trabajo y mejorará las oportunidades laborales de las personas que trabajan, estudian o se forman en el sector cultural, animando el empleo en el mismo y procurando remover los obstáculos que impiden el logro de la libre circulación en su seno. En el orden jurisprudencial son de particular interés las sentencias del Tribunal de Justicia de fechas 26 de enero, 2 de marzo y 8 de junio de 1999. La primera resuelve que la libertad de desplazamiento temporal puede verse negativamente afectada si al nacional de un país comunitario que pretende abandonar el Estado miembro en el que reside para ejercer una actividad por cuenta ajena en otro, se le impone el pago de cotizaciones sociales superiores a las que le corresponderían de mantener su residencia en el mismo Estado miembro durante todo el año y cuando ello además no le atribuye el derecho a disfrutar prestaciones sociales adicionales que compensen dicho incremento. Por su lado, la sentencia de 2 de marzo, interpretando el art. 40 del Acuerdo celebrado entre la UE y Marruecos, considera que el principio de igualdad de trato en materia de condiciones de trabajo y de remuneración no puede, como tal, producir el efecto de impedir a las autoridades del Estado miembro de acogida denegar la renovación del permiso de residencia de un trabajador migrante marroquí empleado en el territorio de ese Estado miembro, aunque por naturaleza dicha medida no pueda aplicarse a los nacionales del Estado miembro de que se trate, sin que ello signifique ningún atisbo de discriminación. Finalmente, la sentencia de 8 de junio decide que una legislación nacional como la que se cuestiona, que no impone un requisito de residencia a los hijos de los trabajadores nacionales para la financiación de sus estudios, pero que si lo exige para los hijos de los trabajadores nacionales de otros Estados miembros, debe considerarse indubitadamente discriminatoria. Grupo final de materias ajenas al derecho a la libre circulación en sentido estricto, aunque plagadas de puntos de conexión con el mismo tan numerosos como relevantes, es el constituido por la crónica internacional de la OIT, a cargo de María de Sande Pérez-Bédmar, con particular referencia al protocolo adicional de ampliación de los derechos contenidos en la Carta Social Europea; el documento elaborado por la Confederación Europea de Sindicatos y el Instituto Sindical Europeo, que resume y comenta Juan de la Villa de la Serna, sobre los indicadores sociales europeos; la Resolución general de política sindical aprobada en el IX Congreso estatutario de la Confederación Europea de Sindicatos, en el verano de 1999, expuesta aquí por Gustavo Arroyo Cases; el Informe de la propia Comisión Europea sobre la evolución del empleo en 1999; el análisis de los sistemas de relaciones industriales nacido de la colaboración de Michel Gold y Manfred Weis en la reseña suscrita por Jordi García Viña; así como, cerrando el presente número, la exposición de la bibliografía sobre derecho social internacional y comunitario aparecida en revistas científicas especializadas y seleccionada por Borja Suárez Corujo. 10 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 I. Estudios Página blanca La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, relativa al desplazamiento (temporal y no permanente) de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET * ARANTXA VICENTE PALACIO ** 1. INTRODUCCIÓN: LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO LIBERTAD FUNDAMENTAL IMPLICADA Y LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS NACIONALES DE TRABAJO L a Ley 45/1999, de 29 de noviembre sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional constituye la transposición de la Directiva 96/71/CE de igual denominación del Parlamento Europeo y el Consejo, de 16 de diciembre de 1996 1. Dicha Directiva2, y por * Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Barcelona. ** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón. 1 DO Serie L, 18, 21-1-1997. España tenía de plazo para cumplir con la Directiva hasta el 16 de diciembre de 1999. 2 Sobre la Directiva y en general, sobre el desplazamiento de trabajadores en la Unión Europea y los problemas de determinación de la ley aplicable, vid. entre otros, BELTRÁN MIRALLES, S., Comentario de la Directiva comunitaria 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, Actualidad Laboral, nº 19, mayo 2000; BELTRÁN MIRALLES, S., La ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios de carácter transnacional, Actualidad Laboral, nº 12, 2000; CARDENAL CARRO, M., Dos notas sobre la Ley 45/1999, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, Aranzadi Laboral, nº 3, diciembre 1999; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., Desplazamientos temporales de trabajadores en la Comunidad Europea y ley aplicable al contrato de trabajo, Relaciones Laborales, Tomo II, 1993, págs. 382-407; CASAS BAAMONDE, M.E., Desplazamientos temporales de trabajadores e interpretación judicial del Convenio de Roma, Relaciones Laborales, Tomo I, 1994, págs. 3-12; DE VICENTE PACHÉS, F., El desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, Tribuna Social, nº 110, págs. 11-22; GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., Tráfico intracomunitario de trabajadores dentro y fuera del marco de una prestación de servicios y conflictos de normas laborales en el espacio, Actualidad Laboral, nº 2, 2000, págs. 13-37; JUÁREZ PÉREZ, P., El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios: la incidencia de la Directiva 96/71/CE en los Convenios comunitarios de Derecho Internacional Privado, Relaciones Laborales, nº 7, 1999, págs. 70-93; MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), nº 205, 2000, págs. 3-56; RO- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 13 ESTUDIOS tanto, la Ley que la transpone en el ordenamiento español, parte de dos importantes realidades: la primera, de tipo jurídico, cual es el principio comunitario de libre circulación de personas, servicios y capitales que impone la desaparición de las fronteras interiores en la Unión Europea y, por tanto, permite la prestación de servicios laborales en países comunitarios por empresas no establecidas jurídicamente en dichos países y, en consecuencia, no sujetos al ordenamiento jurídico del país donde dichos servicios se prestan; una segunda, de hecho, en virtud de la cual el ya muy extendido fenómeno de la descentralización productiva 3 no se limita al ámbito nacional sino que, en la búsqueda de la mayor flexibilidad y rentabilidad posible, y en virtud precisamente de la libertad de circulación señalada, se internacionaliza o mundializa a través del desplazamiento temporal de trabajadores en el marco del mercado único 4. Nos hallamos pues, ante un fenómeno de movilidad laboral en la que lo característico, frente al tradicional de desplazamiento en la búsqueda de un empleo, es que son las propias empresas las que para expandir sus economías, desplazan a sus trabajadores y con carácter temporal, para trabajar en el territorio de un Estado Miembro distinto de aquel en el que trabajan habitualmente, estando sometido el trabajador al ordenamiento jurídico del país DRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., El desplazamiento temporal de trabajadores y la Directiva 96/71/CE, Relaciones Laborales, nº 23, 1999, págs. 1-8. 3 Buena muestra de la importancia creciente de los fenómenos encuadrables bajo el título genérico de la «subcontratación» lo encontramos en la frustada iniciativa de la Oficina Internacional de la OIT de adoptar un Convenio y una Recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación. Vid. una breve crónica sobre el iter y los motivos o razones del fracaso sobre tal iniciativa en VICENTE PALACIO, M.A., Crónica internacional, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Derecho social Internacional y comunitario), nº 17, 1999, págs. 138-139. 4 Sobre la mundialización vid. BARTOLOMEI DE LA CRUZ, H.G., La mundialización de la economía y el derecho internacional del trabajo: realidades y desafíos, Tribuna Social, nº 88, abril, 1998, págs. 7 a 14. 14 de procedencia u origen. Dada la desigualdad de ordenamientos jurídicos y fundamentalmente con la finalidad de proteger los mercados nacionales de trabajo 5 aunque también si bien con carácter instrumental o secundario con la finalidad de otorgar una cierta protección al trabajador desplazado, la Directiva, si bien lógicamente permite tales prácticas, en virtud de la libertad de prestación de servicios consagrada por el ordenamiento comunitario, prevé una serie de garantías tendentes a evitar sus negativas consecuencias (la competencia desleal entre empresas) garantías que se traducen en la obligatoriedad de respetar determinadas condiciones de trabajo reguladas en la normativa del país al que el trabajador es desplazado temporalmente. Efectivamente, la consecución de un Mercado Único Europeo exige de la total y progresiva desaparición de las fronteras interiores entre los Estados Miembros, fronteras afectantes tanto al establecimiento de empresas como sobre todo, y por lo que ahora interesa, a la libre circulación de servicios, desaparición que tiene plena efectividad el 1-1-1993, fecha prevista en el Acta Única Europea (1-71987) para la desaparición total de los obstáculos a la libre circulación de personas, mercancias y capitales 6. 5 En tal sentido, vid. el interesante análisis y clarificación conceptual que realizan MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), nº 205, 2000, págs. 5-8. 6 Estas libertades ya estaban previstas en los Tratados Constitutivos originarios y lo que que hace el AUE es relanzarlas para su plena consecución estableciendo como fecha tope para su total efectividad el 1-1-1993. Por su parte, el Tratado de la Unión (Maastrich), en vigor desde el día 1-11-1993 introduce el concepto o título jurídico de la ciudadanía de la Unión, desvinculando la libre circulación de personas del ejercicio de una actividad económica. Sobre la ciudadanía de la Unión, vid. in extenso, BLAZQUEZ PEINADO, Mª D., «La ciudadanía de la Unión», Valencia (Tirant lo Blanch), 1998. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO Desde el punto de vista estructural, es preciso aclarar que la Ley 45/1999, aunque temáticamente es unitaria, en el sentido de que regula la prestación de servicios de carácter transnacional, tiene dos partes claramente diferenciadas: a) en primer lugar, e integrada por el grueso de su articulado, las disposiciones propiamente referidas a la prestación de servicios en el ámbito de una prestación de servicios transnacional, normas que, a tenor del ámbito de aplicación definido por los arts. 1 y 2, comprende todo desplazamiento temporal de trabajadores efectuado a través de tres fenómenos mercantiles concretos (la subcontratación, los grupos de empresas y las empresas de trabajo temporal); b) en segundo lugar, y a través de la Disposición Final 1ª de la Ley, una modificación de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, recogiendo en tal cuerpo normativo la regulación de la eventual actividad transnacional de empresas de trabajo temporal, tanto de las establecidas en Estados Miembros de la Unión Europea (en adelante, UE) como en Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, EEE) que cedan temporalmente trabajadores a EU establecidas en España como ETT que desplacen temporalmente trabajadores a EU de la UE o EEE 7. 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN A tenor de lo ya señalado, y por las razones igualmente apuntadas, no cabe ninguna duda 7 El Consejo Económico y Social cuestiona en su Dictamen (Pleno Extraordinario de 9-6-1999) la oportunidad de esta modificación de la Ley 14/1994, de 1 de junio, reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal, a través de la Ley 45/1999: «Además, este Consejo cuestiona la oportunidad de incorporar al Anteproyecto la modificación que se prevé de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, toda vez que se ha planteado en vía parlamentaria una modificación de determinados aspectos de la citada Ley, por lo que no se considera oportuno proceder a su modificación mediante el Anteproyecto que se dictamina». de que el objeto de la Ley 45/1999 consiste en establecer las condiciones mínimas de trabajo que los empresarios establecidos en los países de la UE y del EEE deben garantizar a determinados trabajadores desplazados para prestar servicios en España, supuesto de hecho u objeto que se puede identificar a través de tres elementos o núcleos de imputación: a) el elemento objetivo; b) el elemento temporal; y c) el elemento subjetivo. 2.1. El elemento objetivo En primer lugar, y sin duda fundamental, desde el punto de vista objetivo, tres son los elementos que hay que tener en cuenta para la delimitación del campo de aplicación de la Ley 45/1999. En primer lugar, y con carácter positivo, la Ley sólo comprende en su ámbito de aplicación, en principio, a las empresas establecidas en un Estado Miembro de la UE o en un Estado signatario del EEE (art. 1.2), aunque este ámbito territorial se amplia (D.A.4ª) a aquellas otras empresas establecidas en Estados no pertenecientes a tales espacios económicos (que, en definitiva, son los comprendidos en el ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios y libre circulación de trabajadores) en aquellos casos en los que dichas empresas puedan prestar servicios en España en virtud de lo establecido en Convenios Internacionales aplicables. Se trata de evitar, con esta ampliación a sujetos ajenos al espacio geográfico en el que opera el principio de libre prestación de servicios y como ya señalara la Directiva 8 que las Empresas estable8 Vid. Considerando 18, Exposición de Motivos, Directiva 96/71/CE: «Considerando que conviene respetar el principio de que las empresas establecidas fuera de la UE no deben obtener un trato mas favorable que las empresas establecidas en el territorio de un Estado Miembro»; Por su parte, según el art. 1.4 Directiva 96/71/CE: «Las empresas establecidas en un Estado que no sea miembro no deberán obtener un trato mas favorable que las empresas establecidas en un Estado Miembro». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 15 ESTUDIOS cidas en un Estado no miembro obtengan, por esta vía, un trato mas favorable que las empresas establecidas en un Estado Miembro. Por tanto, aquellas empresas establecidas en Estados no miembros de la UE ni signatarios del EEE que puedan, en virtud de lo establecido en convenios internacionales, prestar servicios en España a través de trabajadores temporalmente desplazados quedan sujetas a todas y cada una de las disposiciones previstas en la Ley 45/1999 y, en concreto y como obligación principal, deberán garantizar a sus trabajadores desplazados las condiciones de trabajo a las que se refiere el art. 3 de dicha Ley. Se trata de una previsión lógica, pues de quedar éstas fuera del ámbito de aplicación de la Ley se produciría el efecto perverso de que las empresas establecidas en Estados fuera del ámbito de la libre prestación de servicios se encontraran en mejor situación de competitividad que las establecidas en Estados incluidos en ese espacio de libre circulación de personas, bienes y capitales. Además, y en virtud de la D.A.1ª, la norma también resulta aplicable, siquiera parcialmente, a las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente trabajadores al territorio de Estados Miembros de la UE o signatarios del EEE pues, tras señalar que las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabajadores a tales Estados deberán garantizar las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE, tipifica como infracción administrativa «las acciones u omisiones de los empresarios a que se refiere el apartado 1 por las que se incumplan las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE (...) tipificadas y sancionadas según la legislación laboral española», declarando en su apartado 6 la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles del orden social para conocer de los litigios a que se 16 refiere esta disposición adicional producidos con ocasión del desplazamiento (...) 9. No puede dejar de señalarse lo poco afortunado de la expresión «normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE» pues en algunos Estados Miembros las normas que regulan el desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios internacional fueron promulgadas con anterioridad a la adopción del texto comunitario 10, lo que conlleva no sólo 9 No vamos a entrar en este trabajo en la cuestión relativa a las normas que regulan la competencia jurisdiccional internacional, tanto con carácter general como en el caso de desplazamiento temporal de trabajadores. A tal respecto, vid. MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, nº 205, abril 2000, págs. 46-55. 10 Así por ejemplo, en Francia el art. L431-5 del Code du Travail (Serie Legislativa) fue modificado por la Ley nº 93-1313 de 20 de diciembre, Journal Officiel de 21 de diciembre 1993 -quizá como reacción a la STJCE de 27-3-1990 (Rush Portuguesa) -mientras que su desarrollo reglamentario, constituido por los arts. D 341-5 a D 341-5-14, fue realizado por el Decreto nº 94-573 de 11 julio 1994, (Journal Officiel de 12 julio 1994) cuyo texto reproducimos a continuación en aras a que puedan verse las similitudes y diferencias entre el ordenamiento jurídico francés y el español. Article L341-5 (Loi nº 73-4 du 2 janvier 1973 Journal Officiel du 3 janvier 1973) (Loi nº 84-622 du 17 juillet 1984 art. 5 Journal Officiel du 19 juillet 1984) (inséré par Loi nº 93-1313 du 20 décembre 1993 art. 36 Journal Officiel du 21 décembre 1993). Sous réserve des traités et accords internationaux, lorsqu’une entreprise non établie en France effectue sur le territoire national une prestation de services, les salariés qu’elle détache temporairement pour l’accomplissement de cette prestation sont soumis aux dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles applicables aux salariés employés par les entreprises de la même branche, établies en France, en matière de sécurité sociale, de régimes complémentaires interprofessionnels ou professionnels relevant du titre III du livre VII du code de la sécurité sociale, de rémunération, de durée du travail et de conditions de travail, dans les limites et selon des modalités déterminées par décret. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO Article D341-5 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 1 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les dispositions des articles D. 341-5-1 à D. 341-5-14 sont applicables aux salariés détachés à titre temporaire sur le territoire national par une entreprise non établie en France pour y effectuer une prestation de services. Sont considérées comme prestations de services, au sens des articles susmentionnés, les activités de caractère industriel, commercial, artisanal ou libéral exécutées dans le cadre d’un contrat d’entreprise, d’un contrat de mise à disposition au titre du travail temporaire ou de toute autre mise à disposition de salarié. Article D341-5-1(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 2 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les salariés visés à l’article D. 341-5 du code du travail bénéficient des dispositions des conventions et accords collectifs étendus, applicables aux salariés employés par les entreprises établies en France exerçant une activité principale identique à la prestation de services effectuée. Sont applicables dans les dispositions conventionnelles susvisées celles relatives à l’hygiène et à la sécurité, à la durée du travail, au travail du dimanche, au travail des femmes et des jeunes, au travail de nuit et aux congés payés, aux congés pour événements familiaux, aux jours fériés, aux classifications, à la rémunération y compris les primes et compléments de salaires, aux remboursements des frais de toute nature,à l’indemnisation des absences pour maladie ou accident. Lorsque le bénéfice des avantages conventionnels est soumis à des conditions d’ancienneté, il convient de prendre en compte l’ancienneté du salarié dans l’entreprise prestataire à compter de la date de conclusion de son contrat de travail. Article D341-5-2(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 3 Journal Officiel du 12 juillet 1994). L’article 1er de la loi nº 78-49 du 19 janvier 1978 ainsi que les articles 1er, 2, 3, 4 et 7 de l’accord interprofessionnel annexé à cette loi sont applicables aux salariés mentionnés à l’article D. 341-5. Article D341-5-3 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 4 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Sont applicables aux salariés mentionnés à l’article D. 341-5 les dispositions des articles L. 140-2, L. 141-2, L. 143-1, D. 141-2 et D. 141-3, ainsi que celles des articles L. 143-2 et L. 143-3 et R. 143-1, R. 143-2 lorsque la prestation de services effectuée en France est supérieure à un mois. La preuve du respect de ces dispositions est administrée par tout moyen lorsque la durée de la prestation de services en France est inférieure à un mois et par le bulletin de paie ou par un document équivalent lorsque cette durée est supérieure ou égale à un mois. Article D341-5-4(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 5 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les dispositions des chapitres II et III du titre Ier du livre II sont applicables aux salariés visés à l’article D. 341-5 à l’exception des articles L. 212-2-1, L. 212-8 à L. 212-9. Les dispositions du titre II du livre II ainsi que les décrets pris pour leur application sont applicables à ces mêmes salariés, à l’exception des articles L. 221-3, L. 221-5-1 et des articles L. 223-3, L. 223-5, L. 223-15, L. 224-3 à L. 224-5. Article D341-5-5 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 6 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les dispositions du titre III du livre II du code du travail et des décrets pris pour leur application, à l’exception de celles du chapitre VI, sont applicables aux salariés mentionnés par l’article D. 341-5. De même, les dispositions des articles R. 241-50, R. 241-52 et R. 241-53 du code du travail sont applicables aux salariés mentionnés au premier alinéa ci-dessus. Pour satisfaire aux obligations de surveillance médicale rappelées ci-dessus ainsi qu’à celles résultant des décrets pris en application de l’article L. 231-2 (2º), le prestataire de services devra adhérer, pour la durée d’exécution de la prestation et quels que soient le nombre et le statut de ses salariés, au service médical interentreprises de son choix territorialement compétent. Article D341-5-6(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 7 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les dispositions du titre II, chapitre IV du livre Ier du code du travail sont applicables aux salariés détachés sur le territoire français dans le cadre d’une mise à disposition au titre du travail temporaire, à l’exception de l’article L. 124-4-4 pour les salariés sous contrat à durée indéterminée dans leur pays d’origine et des articles L. 124-8-2 et L. 124-15 à L. 124-20. Les obligations des articles L. 124-8 et L. 124-8-1 s’appliquent aux entreprises qui détachent un salarié dans les conditions visées au premier alinéa sauf si elles respectent une obligation équivalente dans l’Etat où elles sont établies. L’article L. 124-11 leur est applicable dans les conditions spécifiées à l’article D. 341-5-8. Article D341-5-7(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 8 I Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les employeurs qui détachent des salariés dans les conditions visées à l’article D. 341-5 adressent à l’inspecteur du travail du lieu où s’effectue la prestation, ou du premier lieu de l’activité si la même prestation doit se poursuivre dans d’autres lieux, une déclaration mentionnant les éléments suivants: 1. Le nom ou la raison sociale de l’entreprise, l’adresse de l’établissement qui emploie habituellement le ou les salariés, la forme juridique de l’entreprise, les références de son immatriculation à un registre professionnel, l’identité du représentant légal de l’entreprise et l’identité et l’adresse du représentant de l’entreprise en France pour la durée de la prestation; 2. L’adresse du ou des lieux où doit s’effectuer la prestation, la date du début de la prestation et sa durée prévisible, la nature de l’activité exercée, l’utilisation de matériel ou de procédés dangereux; 3. Nom, prénom, date de naissance, sexe et nationalité des salariés détachés, ainsi que la date de conclusion de leur contrat de travail. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 17 ESTUDIOS Cette déclaration est effectuée avant le début de la prestation, par lettre recommandée avec avis de réception ou par télécopie. Cette déclaration se substitue, pour les entreprises susvisées, à l’ensemble des obligations de déclaration prévues par le code du travail sous réserve des articles D. 341-5-8, D. 341-5-9, D. 341-5-10 et D. 341-5-12. Article D341-5-8(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 8 II Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les entreprises de travail temporaire qui détachent un salarié sur le territoire français dans les conditions prévues aux articles D. 341-5 et D. 341-5-6 adressent à la direction départementale du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle du lieu d’exécution de la mission du salarié détaché une déclaration comportant les mentions suivantes: 1. Le nom ou la raison sociale et l’adresse de l’entreprise de travail temporaire, les noms, prénoms et domicile du ou des dirigeants de l’entreprise, la désignation du ou des organismes auxquels l’entrepreneur de travail temporaire verse les cotisations de sécurité sociale; 2. La preuve de l’obtention d’une garantie financière conformément à l’article L. 124-8 ou la preuve du respect des dispositions de garantie équivalente dans le pays d’origine; 3. Pour le salarié mis à disposition, les nom, prénoms, sexe, date de naissance, adresse, nationalité, qualification professionnelle prévue dans le contrat de mission,dates prévisibles du début et de la fin de la mission; 4. Le nom ou la raison sociale et l’adresse de l’entreprise utilisatrice. Cette déclaration s’effectue par pli recommandé ou par télécopie, de manière concommitante à la mise à disposition du salarié. Elle se substitue pour les entreprises susvisées aux déclarations prévues par les articles L. 124-10 et L. 124-11. Article D341-5-9 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 8 III Journal Officiel du 12 juillet 1994). Conformément aux dispositions de l’article R. 620-2, les chefs des entreprises mentionnées à l’article D. 341-5 transmettent à l’inspection du travail un document précisant les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos. Article D341-5-10 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 8 IV Journal Officiel du 12 juillet 1994). Dans les situations mentionnées à l’article D. 341-5, la déclaration relative à l’hébergement collectif des salariés s’effectue conformément aux dispositions de la loi nº 73-548 du 27 juin 1973 relative à l’hébergement collectif. Article D341-5-11 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 8 V Journal Officiel du 12 juillet 1994). L’article R. 324-1 s’applique à tout entrepreneur non établi en France qui intervient sur le territoire national dans les conditions prévues à l’article D. 341-5. 18 problemas de interpretación, al no poderse utilizar la norma comunitaria como criterio interpretativo de las mismas 11, sino sobre Article D341-5-12 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 8 VI Journal Officiel du 12 juillet 1994). Lorsqu’un salarié détaché dans les conditions prévues à l’article D. 341-5 non affilié au régime de protection sociale nationale est victime d’un accident de travail, l’employeur ou l’un de ses préposés doit le déclarer à l’inspecteur du travail du lieu de survenance de cet accident, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, dans les quarante-huit heures, non compris les dimanches et les jours fériés. Article D341-5-13(inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 9 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les entreprises mentionnées à l’article D. 341-5 effectuent les déclarations exigées par la réglementation en langue française. Les documents exigibles au titre de cette réglementation doivent être traduits en français. Article D341-5-14 (inséré par Décret nº 94-573 du 11 juillet 1994 art. 10 Journal Officiel du 12 juillet 1994). Les articles L. 731-1 à L. 731-13 sont applicables aux entreprises mentionnées à l’article D. 341-5. Lorsqu’elles exercent une activité visée à l’article L. 731-1, elles devront cotiser à la caisse de congés payés compétente pour l’activité exercée. Les entreprises établies dans un pays de l’Espace économique européen pourront être exonérées de cette obligation en prouvant, par la remise de tout document nécessaire, qu’elles cotisent déjà pour le salarié en cause dans leur pays d’origine, ou dans celui du salarié, à un régime d’indemnisation de chômage au titre du risque intempéries. Elles pourront également être exonérées de ces cotisations si elles peuvent démontrer, par la remise aux contrôleurs des caisses de tout document nécessaire, que leur masse salariale est inférieure à 8 000 fois le salaire horaire minimal de manoeuvre de l’industrie du bâtiment applicable au lieu où est installé leur siège social, converti en francs français au taux de change en vigueur au 1er janvier de l’année en cours, ou, en l’absence d’un tel salaire horaire minimal, à 8 000 fois le salaire horaire minimal prévu à l’article L. 141-4. Les salariés des entreprises étrangères qui cotisent sur le territoire national devront, pour bénéficier des prestations de la caisse, prouver qu’ils ont bien travaillé dans l’une des entreprises visées à l’article L. 731-1 du code du travail au moins 200 heures au cours des deux mois qui ont précédé l’arrêt de travail, peu important le pays dans lequel s’est effectué ce travail. Les dispositions des articles R. 731-2 à R. 731-10 leur sont applicables. 11 Vid. MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Co- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO todo y fundamentalmente, porque resultará bastante difícil entender que dichas normas constituyen «las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE» a las que se refiere la norma nacional. En todo caso, y en segundo lugar, las medidas de desplazamiento que adopten las mencionadas empresas sólo quedan comprendidas en el campo de aplicación de la norma cuando adoptan determinados supuestos concretos, que no son otros que algunos encuadrables en el ya señalado fenómeno de descentralización productiva: es decir, los ocasionados por una contrata o subcontrata, los realizados dentro de la empresa o grupo de empresas (según el concepto que de grupo de empresas se contiene en el art. 4 Ley 10/1997, de 24 de abril) y finalmente, los realizados por parte de una empresa de trabajo temporal. Por consiguiente, sólo las medidas de desplazamiento de trabajadores que respondan a algunos de los fenómenos señalados (subcontratación, grupos de empresas o ETT) quedan comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley 45/1999, con exclusión por tanto, de cualquier otro desplazamiento temporal de trabajadores. En tercer lugar y finalmente, quedan excluidos dos supuestos: las empresas de la marina mercante, respecto de su personal navegante (art. 1.2), al regir en tal caso, como es sabido, la legislación del pabellón del buque el cual, al desplazarse con los trabajadores no supone modificación alguna de la legislación aplicable 12 y los desplazamientos realizados con motivo del desarrollo de actividades formativas (art. 1.3), presuntamente al estar mentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, nº 205, pág. 8. 12 Como señala el Dictamen del CES (Pleno extraordinario de 9 de junio de 1999), «el trabajo marítimo se efectúa en el buque y, por tanto, la movilidad que se deriva de esta circunstancia no se considera desplazamiento a los efectos de la Directiva 96/71/CE». ausente la nota de laboralidad lo que no puede significar, en nuestra opinión, la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley 45/1999 de los contratos formativos al tratarse de relaciones laborales auténticas, si bien dotadas de una causa mixta. En todo caso, y sin perjuicio de la necesidad de que concurran los tres elementos señalados, es una obviedad que nos hallamos frente a una prestación de servicios en la que lo relevante es el carácter «transnacional» (que fácilmente cabría catalogar de «internacional» dado lo señalado), lo que en definitiva, significa la necesidad de que los mencionados desplazamientos tengan presente un elemento de «internacionalidad» que, por lo que se refiere al lugar de prestación de servicios, es español en tanto en cuanto nos hallamos frente a una norma española que, aunque transpone la norma comunitaria en términos prácticamente idénticos, por tanto, tiene limitado su campo de aplicación al territorio nacional. No obstante, como ya hemos señalado, la D.A.1º se refiere al desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional efectuados por empresas establecidas en España, lo que implica que también quedan comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. 2.2. Elemento temporal En segundo lugar, desde el punto de vista temporal, nos hallamos siempre ante desplazamientos de carácter temporal, temporalidad que aunque no se contempla expresamente en el título de la Ley (lo que constituye, sin duda, un claro error técnico) sí viene claramente delimitado tanto en el art. 1 como en el art. 2 que define el supuesto de hecho de la norma –el «desplazamiento en el marco de una prestación de servicios transnacional»– como el efectuado en España por las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley durante un período limitado de tiempo. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 19 ESTUDIOS Llama la atención, no obstante que, pese a la importancia del asunto, por constituir elemento definitorio del campo de aplicación de la norma, no defina la misma el límite de la temporalidad, definición que hubiera servido siquiera de manera orientativa, mas allá del establecimiento de un módulo temporal de referencia, del que luego no se extrae consecuencia alguna («a efectos de lo dispuesto en este artículo, la duración del desplazamiento se calculará en un período de referencia de un año, a contar desde su comienzo, incluyendo, en su caso, la duración del desplazamiento de otro trabajador desplazado anteriormente al que se hubiera sustituido») 13. Quizá ello sea 13 La enmienda nº 3 del Grupo Parlamentario Mixto proponía la modificación del art. 2.2. del Proyecto de Ley en el sentido de incluir, por lo que se refería a a los desplazamientos temporales de trabajadores en el marco de ETT, una referencia a la temporalidad: «.... a disposición de una empresa usuaria en el extranjero y desplazado por un período mínimo de tres meses por ésta a España (continúa igual)». La justificación de la misma, en palabras del representante del Grupo Mixto es la siguiente: «La enmienda nº 3 parte de que la filosofía de este proyecto de ley busca legalizar empresas, sobre todo las de trabajo temporal, y prácticas de traslado de trabajadores a otros Estados Miembros de la UE para ocupar trabajos menos cualificados y, en definitiva, abaratar la mano de obra asalariada. Por poner un ejemplo, esto puede tener mucha importancia en zonas fronterizas, entre Estados con niveles de renta distintos. Por ello con la presente enmienda queremos limitar esta práctica que se avecina, para evitar que se convierta en abusiva, lmitando por tanto, el alcance de la misma a aquellos supuestos en que las empresas de trabajo temporal envíen trabajadores a otros Estados para períodos superiores a tres meses, por lo que en períodos inferiores no podrán beneficiarse de la aplicación de la misma». Es curiosa esta enmienda pues parece desprenderse de la misma que no podrán prestar servicios en España las empresas establecidas en Estados Miembros de la UE cuando los desplazamientos de los trabajadores sean inferiores a 3 meses lo que, de ser así, iría claramente en contra del Derecho comunitario pues el principio de libre prestación de servicios no puede condicionarse por los Estados Miembros ni es ese el propósito, ni de la Directiva 96/71/CE ni de la Ley 45/1999. Vid. en tal sentido la respuesta o argumentación en contra del apoyo a tal enmienda del representante del Grupo Popular. Vid. enunciación de las enmiendas en Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A, nº 181-6, de 30 de septiem- 20 debido a que la Ley 45/1999 se ha limitado a transcribir literalmente el contenido del art. 3.6 14 que recoge dicha descripción del módulo temporal en que parece que el Estado Miembro debe definir la duración máxima, dejando abierta ésta a la acción legislativa de los Estados Miembros. En todo caso, no deja de ser curioso tanto el actuar del legislador español como la propia norma comunitaria si tenemos en cuenta que el Reglamento 1408/1971, de 14 de junio, como señalamos con posterioridad, sí fija una duración máxima en aras a aplicar la excepción que supone a la regla general de lex loci el caso de desplazamiento temporal. Es cierto que, no obstante, tal laguna se puede suplir con una interpretación sistemática que relacione dicha temporalidad con los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación objetiva de la norma: en el caso de contratas y subcontratas, cabe suponer que la temporalidad derivará del propio «contrato celebrado entre la empresa y el destinatario de la prestación de servicios»; mientras que por lo que respecta al desplazamiento de un trabajador por parte de una ETT para su puesta a disposición a una EU establecida o que ejerza su actividad en España, la temporalidad derivará de los supuestos que autorizan la concertación de dichos contratos de puesta a disposición. Mas difícil se presenta, a nuestro parecer, esta interpretación sistemática cuando el desbre de 1999, págs. 21 a 24 y para la tramitación y la discusión en el Pleno en Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, nº 263, de 30 de septiembre de 1999, págs. 14003-14006. 14 Art. 3.6 Dir. 96/71/CE: La duración del desplazamiento se calculará sobre un período de referencia de un año a partir de su comienzo. Hay que tener en cuenta que con carácter previo al art. 3.6 Dir. 96/71/CE, los artículos 3.2; 3.3; 3.4 y 3.5 se refieren a distintos supuestos de duración del desplazamientos en aras a excluir o establecer singularidades respecto de la aplicación de la Directiva y, por tanto, el art. 3.6 hay que entenderlo que se refiere al módulo temporal respecto del cual predicar las duraciones a las que se refieren los epígrafes mencionados. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO plazamiento lo es de un trabajador dentro de la propia empresa o a otra empresa del grupo de empresas del que aquella forme parte, en cuanto que no existe una temporalidad externa a la relación laboral que permita fijar el fin del desplazamiento. En tal caso quizá y dado que, en definitiva y como luego se señalará mas extensamente, la Ley 45/1999 no supone, en principio, la alteración de la regla jurídica aplicable según las normas del Convenio de Roma —que continúa siendo aplicable, salvo que sea menos favorable que la nacional— la del país de establecimiento de la empresa empleadora del trabajador, habrá que acudir al criterio que, según la regla nacional aplicable determine el carácter definitivo o temporal del desplazamiento o, en su caso, a lo que, en su caso, se prevea en el contrato de trabajo. Por otro lado, distinto de la temporalidad del desplazamiento es la excepción prevista en el art. 3.3 Ley 45/1999 en virtud de la cual no se aplicarán las condiciones de trabajo establecidas en la legislación laboral española relativas a las vacaciones anuales retribuidas y a la cuantía del salario en aquellos desplazamientos realizados en el marco de una contrata o subcontrata o a un centro de trabajo de la propia empresa o de otra empresa del grupo cuando dicho desplazamiento no exceda de 8 días. La norma española ha hecho uso de la habilitación contenida en la Directiva en virtud de la cual los Estados podían establecer excepciones a la aplicación de las previsiones por ella contenidas en aquellos desplazamientos inferiores a un mes así como en el caso de los «trabajos de escasa importancia». No obstante, parece que la norma española se ha inclinado por acoger únicamente la excepción referida a los trabajos de escasa importancia, descartando la posibilidad de la inaplicación de la norma cuando los desplazamientos superen dicha duración 15. 15 En concreto, la Directiva prevé tres supuestos distintos de excepción a las normas generales de aplicación de las condiciones de trabajo y empleo del art. 3: a) En primer lugar, en el caso de trabajadores de montaje inicial o de primera instalación de un bien con- 2.3. Elemento subjetivo En tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley todos aquellos trabajadores, con independencia de su nacionalidad, de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley, desplazados a España durante un período limitado de tiempo en el marco de una prestación de servicios transnacional, siempre que exista una relación laboral entre tales empresas y el trabajador, durante el período de desplazamiento (art. 2.1.2º) incluido el trabajador de una ETT puesto a disposición de una EU en el extranjero y desplazado temporalmente por ésta a España en el marco de una prestación de servicios transnacional (art. 1.2). Dos datos adquieren relevancia desde el punto de vista subjetivo: templado en un contrato de suministro de bienes, indispensable para la puesta en funcionamiento del bien suministrado y ejecutados por los trabajadores cualificados y/o especializados de la empresa proveedora, cuando la duración del desplazamiento no sea superior a 8 días, disposición que, por otro lado, resulta inaplicable en los supuestos de las actividades de la construcción contempladas en el Anexo. b) En segundo lugar, cabe la posibilidad de que el Estado decida, previa consulta a los interlocutores sociales y de conformidad con los usos y costumbres de cada EM, que no se apliquen las disposiciones de la letra c) del párrafo primer del apartado 1 (Salario mínimo incluidas la parte proporcional de pagas extras) en los casos a que se refieren las letras a) y b) del art. 1.3 (subcontratación y desplazamiento de la misma empresa o en el grupo de empresas cuando la duración del desplazamiento de los trabajadores no sea superior a un mes) excepción que también cabe introducir mediante convenios colectivos, relativos a uno o mas sectores de actividad. c) En tercer lugar, los Estados podrán establecer una excepción a lo previsto en las letras b) y c) del párrafo primero del apartado 1 (duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas y cuantía del salario mínimo) en los casos mencionados en las letras a) y b) del art. 1.3, con motivo de la escasa importancia de los trabajos que deban efectuarse, si bien en tal caso los Estados deberán establecer las condiciones que deban cumplir los trabajos para ser considerados «de escasa importancia». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 21 ESTUDIOS 1) En primer lugar y lógicamente, la irrelevancia de la nacionalidad del trabajador desplazado que tanto puede ser comunitario (y dentro de estos, incluso español) como extracomunitario. A este respecto hay que señalar que pese a la dicción de la D.A.5ª 16 —que expresamente se cuida de señalar que en todo caso lo previsto en la misma se entiende sin perjuicio del cumplimiento de la normativa sobre entrada, permanencia, trabajo y establecimiento de los extranjeros en España— el trabajador extracomunitario desplazado a España por un empresario comunitario para el que presta servicio no está sujeto a régimen jurídico diferente del que rige el desplazamiento del resto de trabajadores comunitarios al servicio de dicho empresario por lo que no cabe exigir a dicho empresario el cumplimiento de la legislación de extranjería del país de acogida17 puesto que, en definitiva, la contratación en el país de establecimiento ya se habrá realizado de acuerdo con la legislación propia sobre trabajo de extranjeros. Igual conclusión o lectura cabe realizar del art. 22.2 LETT introducido por la D.F.1ª Ley 45/1999 según el cual «lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio del cumplimiento de la normativa sobre entrada, permanencia, trabajo y establecimiento de los extranjeros en España». Entender lo contrario supondría, en definitiva, contrariar el propio fundamento de la Ley 45/1999 que, como ya se ha anticipado, y sin perjuicio de retomar el tema con mayor profundidad, consiste en garantizar unas deter16 A este respecto, el Considerando 20 de la Exposición de Motivos de la Directiva 96/71/CE declara: «Considerando que la presente Directiva no afecta a las convenios celebrados por la Comunidad con países terceros ni a las leyes de los Estados Miembros relativas al acceso a su territorio de prestadores de servicios de países terceros; que la presente Directiva no irá tampoco en perjuicio de las leyes nacionales relativas a las condiciones para la entrada, la residencia y el acceso al empleo de trabajadores nacionales de países terceros». No obstante, no se encuentra luego en el artículado de la Directiva ningún precepto dirigido a regular tal cuestión expresamente. 17 En este sentido, STJCE de 9-8-1994, Vander Elst, Asunto C-43/93 22 minadas condiciones de trabajo pero partiendo del presupuesto básico de que la norma aplicable es, a tenor del art. 6 del Tratado de Roma, a) bien la del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aún cuando, con carácter temporal haya sido enviado a otro país o b) la Ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, idea que es recordada por el art. 1 Ley 45/1999 cuando fija su objeto en el establecimiento de «condiciones mínimas de trabajo que los empresarios deben garantizar a sus trabajadores desplazados temporalmente a España en el marco de una prestación de servicios transnacional, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo». 2) En segundo lugar, la necesidad de que exista una relación laboral vigente entre las empresas y el trabajador durante el período de desplazamiento. Remisión obligada, por tanto, al art. 1.1 ET y en su caso, a la muy abundante jurisprudencia delimitadora de los distintos presupuestos —subjetivos y adjetivos— determinantes de la laboralidad de la prestación profesional. Resulta importante retener que lo que determina la laboralidad de la relación de servicios y, por consiguiente, la aplicación de la Ley 45/1999 es la concurrencia de las notas que, según la legislación española, definen el carácter laboral de la prestación de servicios con independencia de que según el ordenamiento del país de establecimiento de la empresa que desplaza al trabajador dicho sujeto tenga o no dicha calificación. Es decir, podría darse perfectamente el caso de que el sujeto desplazado ostentara la cualidad o calificación de «trabajador» según la legislación extranjera y no para la legislación española y a la inversa. Esta conclusión es clara tanto si nos atenemos al tenor literal de la Ley 45/1999 como si acudimos a la Directiva 96/71/CE cuyo art. 2.2 remite el concepto de trabajador —el cual no define— a la noción aplicable conforme al Derecho del Estado Miembro en cuyo territorio el trabajador esté desplazado. Sin perjuicio de que, como ha señalado algún au- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO tor 18, esta falta de definición de la Directiva comunitaria choca claramente con el proceder y el criterio del TJCE, no cabe duda, en nuestra opinión, que ante la ausencia de un auténtico Derecho comunitario del Trabajo es lógica la opción en favor de la aplicación de la definición del ordenamiento del país receptor de los servicios del trabajador desplazado, dada la finalidad de la norma que no es otra que asegurar, como es sabido, al trabajador desplazado una homogeneidad al alza de lo que cabría catalogar como «núcleo duro normativo» del Derecho del Trabajo. Por consiguiente, cada empresa extranjera deberá informarse, con carácter previo lógicamente, si su «trabajador» es o no «trabajador» en España o, lo que es lo mismo, qué es lo que exporta según la lex loci 19. 3. OBLIGACIONES DE LOS EMPRESARIOS QUE DESPLACEN A ESPAÑA A SUS TRABAJADORES EN EL MARCO DE UNA PRESTACIÓN DE SERVICIOS TRANSNACIONAL El capítulo II de la Ley 45/1999 en lo que sin duda constituye el objeto y finalidad de la norma que estamos examinando, establece las obligaciones de los empresarios que desplacen a trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional en los términos apuntados. Hay que señalar que junto a la obligación principal, que no es otra que el respeto al «núcleo duro normativo» del 18 Vid. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., Tráfico intracomunitario de trabajadores dentro y fuera del marco de una prestación de servicios y conflictos de normas laborales en el espacio, Actualidad Laboral, nº 2, 2000, pág. 18.Vid. también MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Financieros, nº 205, abril 2000, pág. 24. 19 Aplicándose, por tanto, el art. 1 ET. Derecho del Trabajo, la Ley 45/1999 establece otras obligaciones de carácter instrumental o secundario en cuanto que se imponen o crean para «asegurar» (art. 5) y «justificar» (art. 6) el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley. Además, y por lo que se refiere específicamente a la ETT, como ya se ha señalado, la D.F.1ª introduce en la LETT un capítulo dedicado específicamente a regular la actividad transnacional de las ETT, tanto de las establecidas en la UE ó EEE que desplacen temporalmente a España trabajadores temporales para ser cedidos a EU establecidas en España como de las ETT establecidas en España que cedan temporalmente trabajadores temporales a EU establecidas en la UE ó EEE. 3.1. La obligación principal: el respeto a determinadas condiciones de trabajo previstas en la legislación nacional Por lo que se refiere a la obligación principal y para cuyo cumplimiento se arbitran, tanto las obligaciones instrumentales señaladas, como todas las competencias administrativas y la tutela administrativa y judicial previstas en el propio texto legal, consiste en imponer a los empresarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley que desplacen a España a sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional la obligación de garantizar, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo, las condiciones de trabajo previstas por la legislación española referentes a determinadas materias a las que a continuación haremos referencia expresa, materias que configuran, como ya hemos señalado, el núcleo duro del marco normativo del Derecho del Trabajo teniendo en cuenta, en todo caso, que la referencia a la legislación española la propia norma se encarga de precisar que comprende no sólo lo contenido en las normas de carácter heterónomo sino también lo previsto en los convenios colectivos y laudos arbitrales aplicables en el lugar o rama de actividad de que REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 23 ESTUDIOS se trate 20 (art. 3.4) y siempre, además, teniendo en cuenta que ello se entiende sin perjuicio de la aplicación a los trabajadores desplazados de las condiciones de trabajo mas favorables derivadas de lo dispuesto en la legislación aplicable a su contrato de trabajo, en los convenios colectivos o en los contratos individuales de trabajo (art. 3.5) 21. Nada dice la Ley, a diferencia de la Directiva en la que expresamente se exige la «aplicación general» 22, sobre la necesidad de que 20 Sobre la problemática y las eventuales cuestiones a suscitar en relación con la aplicación de los convenios colectivos y los laudos arbitrales vigentes en el lugar del desplazamiento temporal, vid., in extenso, MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), nº 205, abril 2000, especialmente págs. 34-38. 21 Debe señalarse que la Ley 45/1999 se aparta aquí, con amparo en el art. 10.3 Directiva, del sistema seguido por la Directiva comunitaria que distingue, a la hora de establecer el marco normativo de referencia, entre aquellas actividades relacionadas en el Anexo —todas ellas relativas a la construcción— y las no relacionadas, incluyendo, en el primer caso, en el marco normativo de referencia en aras a realizar la comparación los convenios colectivos y laudos arbitrales de aplicación general y, en el segundo caso, excluyendo a éstos. Sobre esta cuestión y las razones de tal distinción vid. BELTRÁN MIRALLES, S., Comentario de la Directiva comunitaria 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, Actualidad Laboral nº 19, mayo 2000, pág. 327. 22 Efectivamente, el art. 3.1, tras establecer la necesidad de que se garanticen las condiciones de trabajo a las que se refiere el propio precepto, indica que deberán garantizarse aquéllas establecidas, bien por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y/o, bien por «convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general con arreglo al apartado 8 en la medida en que se refieran a las actividades contempladas en el Anexo»; definiendo a continuación extensamente el art. 1.8 de la misma norma qué se entenderá por éstos: Art. 1.8 Dir. 96/71/CE: «Por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general se entenderán aquellos convenios colectivos o laudos arbitrales que deban respetar todas las empresas pertenecientes al 24 el convenio colectivo sea estatutario o no si bien parece que deberá ser estatutario en atención a la falta de eficacia general de los convenios extraestatutarios; no obstante, la cuestión no está ni mucho menos cerrada aunque sí puede señalarse, a título simplemente informativo, y teniendo en cuenta las grandes diferencias que separan a un sistema de negociación colectiva y otro, que en el Derecho francés la norma expresamente exige que se trate de convenios de eficacia general 23. sector o profesión de que se trate correspondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos». A falta de un sistema de declaración de aplicación general de convenios colectivos o laudos arbitrales en el sentido de lo dispuesto en el párrafo primero, los Estados Miembros podrán basarse, si así lo deciden, en: — los convenios colectivos o laudos arbitrales que surtan efecto general en todas las empresas similares pertenecientes a la profesión o al sector de que se trate y correspondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos, y/o — los convenios colectivos celebrados por las organizaciones de los interlocutores sociales mas representativas a escala nacional y que sean ampliamente aplicados en el conjunto del territorio nacional, siempre que su aplicación a las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garantice igualdad de trato por lo que respecta a las materias enumeradas en el párrafo primero del apartado 1 del presente artículo entre dichas empresas y las demás empresas mencionadas en el presente párrafo que se hallen en una situación similar. En el sentido de lo dispuesto en el presente artículo, se entenderá que existe igualdad de trato cuando las empresas nacionales que se encuentren en una situación similar: — Esten sometidas, en el lugar de actividad o en el sector de que se trate, a las mismas obligaciones que las empresas objeto de los desplazamientos, por lo que se refiere a las materias enumeradas en el apartado 1 del párrafo primero, y — puedan serle exigidas dichas obligaciones con los mismos efectos. 23 Aunque el articulo L341-5 Code du Travail sólo se refiere genéricamente a «dispositions législatives, réglementaries et conventionnelles applicables», en el desarrollo reglamentario el art. D 341-5-1 se refiere ya concretamente a las «dispositions des conventions et accords collectifs étendus». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO A pesar de que por mimetismo con el derecho interno se suele hablar de que nos hallamos ante mínimos mejorables por las normas del país de origen, la realidad es que nos hallamos frente a una relación laboral que se rige por determinada normativa —ajena al derecho español— que, sin embargo, será aplicable si la normativa del país de origen concede una protección inferior a la dispensada por el derecho español; no es que el derecho español sea mejorable por el derecho del país de origen, sino que aquél no será aplicable si este concede protección igual o superior en determinadas materias al derecho español. Por consiguiente, y en realidad, pese a la dicción de la norma que pretende que el empresario garantice —cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo— la aplicación de la legislación española en determinadas materias, dicha aplicación sólo será procedente cuando ésta sea superior o mas favorable a las condiciones de trabajo del trabajador desplazado derivadas bien de la legislación aplicable a su contrato de trabajo (autónoma o heterónoma), bien del contrato individual de trabajo. El cotejo de la mayor o menor favorabilidad debe realizarse, en nuestra opinión, de forma singularizada por cada una de las materias respecto de las que se predica su carácter imperativo o de «orden público» —es decir, de forma analítica y no global—, de manera que habrá que acudir al análisis de la norma aplicable según el contrato de trabajo (norma heterónoma o autónoma) y compararla con la norma aplicable en virtud de la legislación española (legal, reglamentaria o convencional). En este último caso hay que precisar que, aunque con carácter general el art. 3.4 se refiere a los convenios colectivos y laudos arbitrales aplicables en el lugar y en el sector o rama de actividad 24, dicha limitación o pre24 La enmienda nº 5 del Grupo Parlamentario Mixto (BNG) pretendía la adición de los convenios colectivos de empresa junto a los de sector en atención a la siguiente cisión funcional no es aplicable para la determinación de la cuantía del salario de los trabajadores de empresas de trabajo temporal en cuyo caso, y como luego se expondrá, la retribución de la que se predica su carácter mínimo o imperativo lo es la «total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa», lo que significa, en definitiva, la eventual aplicación del convenio colectivo de carácter empresarial de la empresa usuaria. Las condiciones de trabajo que integran el núcleo duro o imperativo son, según la Ley 45/1999, que mezcla materias con sujetos merecedores de especial protección: a) El tiempo de trabajo, aspecto respecto del que la Ley 45/1999 se remite a «los términos previstos en los arts. 34 a 38 ET» 25. En una interpretación literal esta referencia a la norma legal parece suponer estrictamente la aplicación de las previsiones normativas de origen legal interpretación argumentación: «... pretendemos mejorar el texto en el sentido de que muchos de los desplazamientos a los que se aplicará esta Ley se harán dentro de empresas transnacionales y, aún no siéndolo, tendrán una gran amplitud, por lo que es recomendable hacer esta referencia para evitar situaciones en las que a los trabajadores y trabajadoras no se les apliquen los convenios de empresa cuando sean mas favorables que los sectoriales». Tanto el grupo socialista como el grupo popular votaron en contra de la misma: el primero sin argumentación específica y el segundo en atención a lo siguiente: «(...) La enmienda nº 5 hace referencia a los convenios de empresa. Creemos que estos convenios y no los del sector, como recoge la Directiva, tienen el inconveniente grave de que son de empresas específicamente y sólo pueden afectar a los trabajadores de esas empresas. Si se aceptara la enmienda sería una discriminación porque si una empresa española de servicios va a prestar a otra interior un servicio, esos trabajadores no se regirían por el convenio de esa empresa, sino que se regirían por el suyo. Por ello creemos que, como bien recoge la Directiva, es mucho mejor que se contemple el convenio sectorial. En el caso de España, el convenio tiene fuerza y figura en nuestro derecho laboral, pero es mas sensato y mas real que se haga el convenio del sector». 25 Arts. 3.1.a) y b) Dir. 96/71/CE. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 25 ESTUDIOS que hay que descartar, puesto que, como antes se ha señalado, la propia norma se encarga de señalar que «a los efectos de esta Ley, las condiciones de trabajo serán las contenidas en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos y laudos arbitrales». La norma española es, en este punto, de mucha mayor amplitud en lo que se refiere a la determinación de la materia que se configuraba como imperativa en la Directiva 96/71/CE pues mientras ésta se refiere exclusivamente a los períodos máximos de trabajo y los períodos mínimos de descanso así como a la duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas, la remisión a los arts. 34 a 38 supone que la garantía alcanza, materialmente a la duración de la jornada diaria y anual, a los descansos mínimos entre jornadas y número de horas máximas de trabajo efectivo, al descanso en el caso de jornada continuada superior a 6 horas, al régimen del calendario laboral y a los regímenes de jornadas especiales, régimen previsto para determinados sectores por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, así como a la regulación de las horas extraordinarias, el trabajo nocturno y a turnos, el descanso semanal, las fiestas y permisos y finalmente, al régimen de vacaciones anuales retribuidas. b) La cuantía del salario, en los términos en los que se contempla en el art. 4 de la propia Ley 26. Según este artículo, los empresarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley deberán garantizar a sus trabajadores despla26 Según el art. 3.1.c) Dir. 96/71/CE: «las cuantías del salario mínimo, incluidas las incrementadas por las horas extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenes complementarios de jubilación profesional». Además, la Directiva precisa, en el párrafo final del art. 3.1 que: «A los fines de la presente Directiva, la noción de cuantías de salario mínimo mencionada en la letra c) del párrafo primero se definirá mediante la legislación y/o el uso nacional del Estado Miembro en cuyo territorio el trabajador se encuentre desplazado». 26 zados la cuantía mínima del salario «prevista en las disposiciones legales o reglamentarias o en los convenios colectivos a que se refiere el art. 3.4 para el grupo profesional o la categoría profesional correspondiente a la prestación del trabajador desplazado». A efectos del cálculo de la cuantía mínima del salario se acude a un cómputo global en términos anuales y con carácter íntegro, es decir, sin descuento de los impuestos y de las cotizaciones a la Seguridad Social a cargo del trabajador, computándose el salario base, los complementos salariales, las gratificaciones extraordinarias y en su caso, la retribución correspondiente a las horas extraordinarias y complementarias y el trabajo nocturno, sin que, en ningún caso se computen en dicha cuantía mínima las mejoras voluntarias de la Seguridad Social. Hay, pues, dos aspectos o elementos a tener en cuenta: en primer lugar, los conceptos computables que son, como se ve, tanto los de devengo fijo, periódico y cierto como los inciertos o eventuales; en segundo lugar, se refiere a la cuantía mínima que los convenios colectivos, —que son como ya señaláramos, sectoriales—, prevean para el grupo profesional o la categoría que corresponda al trabajo efectivamente prestado por el trabajador en su desplazamiento. Este carácter sectorial del salario mínimo cede, no obstante, en el caso de los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias puesto que, en tal caso, el trabajador desplazado tendrá derecho a percibir, también con carácter mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, convenio que, podrá ser sectorial o empresarial. Además, y también como singularidad aplicable a los trabajadores cedidos a EU, dicha remuneración deberá incluir, en su caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones, siendo responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO Como obligación informativa y de control y sin perjuicio de las obligaciones instrumentales establecidas con carácter general en los arts. 5 y 6 Ley 45/1999 la EU, deberá consignar el salario en el contrato de puesta a disposición del trabajador. De complicada hermenéutica se presenta el párrafo 3 del art. 4 según el cual «para realizar la comparación entre la cuantía del salario que al trabajador desplazado le corresponda conforme a la legislación aplicable a su contrato de trabajo y la garantizada según lo dispuesto en los apartados anteriores, serán tomados en consideración las complementos correspondientes al desplazamiento en la medida en que no se abonen como reembolso de los gastos efectivamente originados por el mismo, tales como gastos de viaje, alojamiento o manutención». Parece que el precepto se está refiriendo, a dos tipos de conceptos retributivos distintos en orden a incluir unos y excluir otros. Efectivamente, parece que dicho precepto se está refiriendo, en orden a excluir de la cuantía del salario computable para realizar la comparación a aquellos complementos extrasalariales consecuencia del desplazamiento tales como gastos de viaje, alojamiento y manutención. Sin embargo, sí deben computarse aquellas otras cantidades que el trabajador pueda percibir, de acuerdo con la legislación aplicable a su contrato de trabajo, que retribuya, con naturaleza salarial, el hecho mismo del desplazamiento, es decir, que retribuya el hecho del desplazamiento en sí mismo considerado, o lo que es lo mismo que compense, por ejemplo, del alejamiento del hogar familiar, etc. En todo, nótese que dichas cantidades se computan a efectos de formar el módulo comparativo de la retribución que se percibe por el trabajador según la legislación del país de origen, que es la aplicable, como ya se ha señalado, al contrato de trabajo, sin perjuicio de que, de resultar inferior a la que le correspondería percibir en España, en los términos señalados, perciba ésta. Por otro lado, cuando los desplazamientos tengan lugar por subcontratatación o en el marco de la empresa o grupo de empresas y tengan una duración inferior a 8 días, no se aplicarán las disposiciones relativas ni a la cuantía mínima del salario ni a las vacaciones anuales retribuidas 27. c) La igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo, origen, estado civil, edad dentro de los límites legalmente marcados, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa, lengua o disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate. Hay que señalar que la normativa española ha traspuesto, como no podía ser de otra manera, la Directiva comunitaria en esta materia en términos más amplios, pues aquélla sólo se refiere de forma expresa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres si bien contiene una cláusula general o de cierre que comprendería a todas las demás causas de eventual discriminación («otras disposiciones en materia de no discriminación»). En todo caso, el listado de las causas de discriminación prohibidas por el art. 3.1 c) no puede entenderse como exhaustivo dada la prohibición total de discriminación prevista en los textos constitucional y estatutario. d) El trabajo de los menores, de acuerdo con lo establecido en el art. 6 ET. La materia del trabajo de los menores se configura por tanto, como absolutamente imperativa, debiendo señalarse que la Directiva 96/71/CE alude, de acuerdo con la terminología comunitaria habitual sobre la materia, «a 27 A este respecto, téngase en cuenta lo ya señalado en nota anterior sobre las excepciones que la Directiva 96/71/CE prevé a la aplicación de las normas generales de aplicación de las condiciones de trabajo y empleo del art. 3 y las diferencias con los supuestos previstos en la legislación española, mucho mas restrictiva en orden a aceptar tales excepciones. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 27 ESTUDIOS las medidas de protección aplicables a las condiciones de trabajo y de empleo (...) de los niños y de los jóvenes». Además, también resulta de aplicación, lógicamente, y así se señala en el epígrafe siguiente, las normas en materia de prevención de riesgos laborales sobre protección de los menores y, entre ellas, no sólo el especifico art. 27 sino también el Decreto de 26 de julio de 1957, vigente según la Disposición Derogatoria de la LPRL. e) La prevención de riesgos laborales, incluidas las normas sobre protección de la maternidad y de los menores. Llama la atención el diferente planteamiento de la Ley 45/1999 en la enumeración de la imperatividad de las normas respecto a dos colectivos muy similares: las madres y los menores; mientras que a estos últimos se dedican dos epígrafes diferentes, en función de la materia (condiciones de trabajo por un lado y, prevención de riesgos laborales, de otro), respecto de las madres se atiende únicamente a la materia, incluyendo ahí los dos colectivos especialmente protegidos en materia de prevención. En nuestra opinión la consecuencia inmediata de este diferente tratamiento es que, mientras que todas las normas en materia de menores quedan configuradas dentro del núcleo duro normativo que la norma pretende asegurar, respecto de las madres sólo lo son aquellas disposiciones relativas a la prevención de riesgos laborales pero no lo son ni las demás previsiones que, contemplando la maternidad como supuesto de imputación no guarden relación con la prevención de riesgos laborales, ni tampoco las normas de Seguridad Social pues esta materia queda totalmente fuera del ámbito de aplicación material de la Ley, como expresamente se encarga de recordar, didácticamente, la propia Directiva en su Exposición de Motivos 28. En este senti28 Considerando nº 21: «Considerando que el Reglamento (CEE) 1408/1971, del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Se- 28 do, ninguna de las medidas que se configuran dentro de la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social, aunque dicha medida atienda a la protección de los menores o de la protección, quedaría incluido en el núcleo material u objetivo de la Ley 45/1999 incluyendo la prestación económica «por riesgo de embarazo», sin perjuicio de que, lógicamente guridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, fija las disposiciones aplicables en materia de prestaciones y de cotizaciones de Seguridad Social». Como es sabido, el Derecho comunitario de la Seguridad Social está constituido en lo que se refiere al «Derecho europeo de coordinación» (GONZALO GONZÁLEZ), fundamentalmente por los Reglamentos 1408/1971, de 14 de junio y 574/1972, de 21 de marzo. El art. 13 R.1408/1971, partiendo de que las personas a las cuales les es de aplicación el Reglamento sólo estarán sometidas a la legislación de un único Estado Miembro, establece como regla general la sujeción del trabajador por cuenta ajena a la legislación del territorio del Estado en el que ejerza su actividad profesional, incluso cuando resida en el territorio de otro Estado Miembro o aunque la empresa o el empresario tengan su sede o domicilio en el territorio de otro Estado Miembro. No obstante, entre las muchas excepciones que recoge a este principio, el art. 14.1 a) señala, respecto de los trabajadores destacados (es decir, los que ejerzan su actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado Miembro al servicio de una empresa de la que dependa normalmente y sea destacada en el territorio de otro Estado Miembro por esta empresa con el fin de efectuar allí un trabajo por su cuenta), quedará sujeta a la legislación del primer Estado Miembro a condición de que la duración previsible de este trabajo no exceda de doce meses y que no sea enviada en sustitución de otra persona que haya llegado al término del período por el que ha sido destacada. En el supuesto de que la duración del trabajo se prolongue, debido a circunstancias imprevisibles, mas allá de la duración en un principio prevista y llegue a exceder de doce meses, la legislación del primer Estado seguirá siendo de aplicación hasta la finalización de ese trabajo, a condición de que la autoridad competente del Estado miembro en cuyo territorio esté destacado el interesado, o el organismo designado por dicha autoridad, haya dado su conformidad, conformidad que deberá ser solicitada antes de que termine el período inicial de doce meses. No obstante, esa conformidad no podrá darse para un período que exceda de doce meses. A este respecto téngase en cuenta lo que dispone el art. 125.2. LGSS sobre situación asimilada al alta del trabajador trasladado por la empresa fuera del territorio nacional. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO sí opere la limitación que el art. 26 LPRL, modificado por la Ley 39/1999, establece respecto de la incompatibilidad del estado de la embarazada con el puesto de trabajo y la eventual movilidad funcional e incluso suspensión contractual. f) La no discriminación de los trabajadores temporales y a tiempo parcial 29. Nos hallamos ante una reiteración del principio de no discriminación si bien en este caso la prohibición ya no atiende a causas de carácter personal o subjetivo sino al tipo de modalidad contractual que vincule al trabajador con la empresa. g) El respeto a la intimidad y la consideración debida a la dignidad de los trabajadores, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual. Es curiosa la singularización que hace el legislador de uno sólo de los derechos fundamentales inespecíficos, singularización que bien puede deberse a la especial atención que el acoso sexual está recibiendo por parte del legislador como conducta reprobable y de necesaria erradicación. En todo caso, y como con gran acierto se señalara recientemente, la dignidad es el derecho fundamental que legitima y fundamenta todos los restantes derechos fundamentales 30 siendo de resaltar la importancia que supone el reconocimiento por el legislador del contrato de trabajo como ámbito de realización (por lo menos en su vertiente negativa) de los derechos fundamentales inespecíficos. 29 Hay que señalar que la Directiva 96/71/CE no establece esta distinción entre la igualdad de trato en atención a circunstancias personales y laborales (Ley 45/1999) sino que comprende bajo un epígrafe unitario [art. 3.1.g)] «la igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de no discriminación». 30 DE VICENTE PACHÉS, F., El desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, Tribuna Social, nº 110, febrero 2000, pag. 18. h) La libre sindicación y los derechos de huelga y reunión. Hay que señalar que la inclusión de estos derechos de carácter sindical o colectivo supone una novedad respecto de la Directiva comunitaria que no contiene referencia alguna a derechos de esta especie. No obstante, el legislador se ha quedado corto respecto de las sugerencias del Consejo Económico y Social, órgano que en su Dictamen apuntaba la conveniencia de incluir en el listado de derechos de carácter sindical la expresión «representación de los trabajadores» 31. En su lugar el legislador ha preferido optar por regular de forma singular y específica (D.A.3ª) las cuestiones relativas a la representación de los trabajadores recogiendo dos medidas importantes: * En primer lugar, el reconocimiento a los representantes de los trabajadores desplazados a España y que ostenten tal condición de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales, de la potestad de ejercer acciones administrativas y judiciales en los términos reconocidos a los representantes de los trabajadores por la legislación española. En este caso, la expresión de «representantes de los trabajadores» ha de ser interpretada de forma singular para cada caso concreto de normativa extranjera aplicable. Por otro lado, las competencias que se reconocen son limitadas pues quedan circunscritas al ejercicio de acciones administrativas y judiciales, con exclusión, lógicamente, de cualquier competencia en materia de negociación colectiva. * En segundo lugar, la mencionada disposición reconoce a los representantes de los trabajadores de las empresas usuarias y de las 31 En este mismo sentido, vid. Enmienda nº 4 del Grupo Parlamentario Mixto (BNG) con la finalidad de «recoger mas ampliamente los derechos colectivos de los trabajadores y trabajadoras», enmienda rechazada por los grupos socialista y popular, el primero sin argumentación específica y el segundo en atención a que dicho aspecto no se incluye como condición entre las mínimas en la Directiva y porque además, tal representación se regula claramente en la D.A.3ª. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 29 ESTUDIOS empresas que reciban en España la prestación de servicios de los trabajadores desplazados y respecto de éstos las competencias que les reconoce la legislación española, se entiende que respecto de los trabajadores que prestan servicios normalmente en España, con independencia del lugar en que radique la empresa de trabajo temporal o la empresa prestataria de los servicios. En este caso, la expresión de «representantes de los trabajadores» podría plantear la duda de su interpretación, es decir, si comprende sólo la representación unitaria o también la sindical. En todo caso, y sin perjuicio de la opinión que se pueda sustentar, dado que el art. 3 sí reconoce el derecho de libre sindicación, en nuestra opinión el trabajador desplazado tiene reconocidos todos los derechos que se derivan del ejercicio del derecho de libre sindicación. 3.2. Previsiones singulares referidas a desplazamientos temporales efectuados por Empresas de Trabajo Temporal De forma un tanto asistemática 32, el epígrafe 2 del art. 3 prevé, para el supuesto de desplazamiento de un trabajador por parte de una ETT para su puesta a disposición de una empresa usuaria establecida en España, la obligación de la ETT de cumplir las condiciones que establece la LETT española para la cesión de trabajadores a empresas usuarias, requisitos que se regulan en el nuevo capítulo VI LETT introducido precisa32 Hay que señalar, además, que el esquema de la Directiva (quizá por su naturaleza específica como norma dirigida a los Estados Miembros) no se ajusta a este esquema, si bien declara comprendidos en su campo de aplicación a las ETT o, mejor dicho, al desplazamiento transnacional «c) en su calidad de empresa de trabajo interino o en su calidad de empresa de suministro de mano de obra, desplazar a un trabajador a una empresa usuaria que esté establecida o ejerza su actividad en el territorio de un Estado Miembro, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de trabajo interino o la empresa de suministro de mano de obra y el trabajador durante el período de desplazamiento». 30 mente por la Ley 45/1999. El nuevo capítulo VI LETT titulado «Actividad Transnacional de las Empresas de Trabajo Temporal» contempla, no obstante, dos situaciones distintas: la de la actividad en España de las ETT de la UE y EEE (sección 1ª) y, en paralelo, las obligaciones de las ETT españolas en Europa (sección 2ª). a) Actividad en España de Empresas de Trabajo Temporal establecidas en Estados Miembros de la UE o Estados signatarios del EEE Por lo que se refiere, en primer lugar a los requisitos que deben reunir las ETT de la UE o EEE para desplazar temporalmente a sus trabajadores para su puesta a disposición de EU establecidas en España, supuesto a que se refiere el señalado art. 3.2 Ley 45/1999, son los siguientes: * En primer lugar, la ETT deberá, de acuerdo con la legislación del Estado de establecimiento, estar válidamente constituida y reunir los requisitos exigidos para poner a disposición de EU, con carácter temporal, trabajadores contratados. Por tanto, y lógicamente, a la ETT le basta, para desplazar a España trabajadores con carácter temporal, cumplir con los requisitos que le exige la legislación del Estado de establecimiento que, como es ya sabido, es la norma que rige la relación laboral en virtud de las reglas generales del Convenio de Roma. No resulta aplicable, por tanto y así lo declara expresamente el art. 22 LETT, el capítulo I de la propia LETT (arts. 1 a 5) que, como es sabido, regula los requisitos exigibles a las ETT que pretendan actuar como tales en España: es decir, la autorización administrativa, la garantía financiera, el registro y las obligaciones de información en materia de contratos celebrados, sin que España pueda entrar en esos pormenores. Desde el punto de vista de la EU, el art. 23 LETT señala que las EU establecidas o que ejerzan su actividad en España podrán cele- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO brar contratos de puesta a disposición con las ETT establecidas en la UE o en EEE cuando éstas, de conformidad con la legislación de su Estado de establecimiento, estén validamente constituidas y reúnan los requisitos para poner a disposición de EU, con carácter temporal, trabajadores por ellas contratados. Por consiguiente, la EU española deberá cerciorarse y comprobar con quién contrata o, lo que es lo mismo, sí aquélla reúne los requisitos que la legislación extranjera impone para actuar validamente como Empresa de Trabajo Temporal. Se trata de reforzar las obligaciones de una y otra empresa, pues ambas pueden incurrir en infracción y ser sancionadas si no se cumple este requisito de autorización previa, es decir, una misma infracción puede ser cometida por dos sujetos y dar lugar a dos sanciones diferentes. En todo caso, nada dice la norma sobre la forma o procedimiento a seguir por la EU española de cara a cerciorarse sobre el cumplimiento de los requisitos por parte de la ETT de acuerdo con la legislación del Estado de establecimiento. Habrá que esperar a un futuro desarrollo reglamentario debiendo tenerse en cuenta que el art. 9 contempla una genérica cooperación entre Adminitraciones públicas en materia de información e inspección y que, además, la obligación de comunicación a la que antes nos referíamos obliga, cuando la empresa que desplaza trabajadores a España sea una ETT, que dicha comunicación incluya además la acreditación (y por tanto, no sólo la expresión o declaración genérica sino los pertinentes documentos justificativos) de que reúne los requisitos exigidos por la legislación de su Estado de establecimiento para poner a disposición de una EU, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. * En segundo lugar, y no obstante lo anterior, sí resulta aplicable, si bien por la vía indirecta de remitir a la «necesaria adecuación» sin perjuicio de la legislación aplicable al mismo, la legislación española en aquellas materias reguladas en el capítulo II de la Ley (arts. 6 a 9), capítulo que regula los supuestos de utilización, la duración de los contratos y las prohibiciones de celebración de contratos de puesta a disposición en determinados supuestos, siendo igualmente obligatoria su formalización por escrito si bien con exclusión de la obligación de formalización en el modelo reglamentario establecido. Es decir, que no cabe la concertación de contratos de puesta a disposicion fuera de los supuestos y de las duraciones previstas en los arts. 6, 7 , 8 y 9 LETT, previsión lógica puesto que, de no ser así, se podría utilizar esta vía para escapar de las limitaciones que, en materia de contratación temporal, se prevén por la legislación española. Por otro lado, el hecho de que resulte inaplicable el modelo reglamentario para la formalización del contrato a disposición implica que quizá habrá que aprobar un nuevo modelo o quiza, simplemente, que se formalizará en el modelo vigente —de existir— según la legislación del Estado de establecimiento, siempre y cuando este sea por escrito. * En tercer lugar y finalmente, el art. 22.1 c) reitera la sujeción de las ETT a lo establecido en la Ley sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, tal y como hemos señalado se contempla en el art. 2.1. c) de esta última norma, si bien, y aquí reside una particularidad respecto cuanto hasta aquí se ha señalado, aunque remite a la necesaria garantía de las condiciones de trabajo previstas en la misma (para la cual declara la inaplicación del capítulo III LETT [arts. 10 a 14]) si declara la aplicación del art. 11.1 LETT lo que en definitiva significa que, por lo que respecta a los trabajadores desplazados por una ETT para ser cedidos a una EU establecida en España la garantía de las condiciones de trabajo que la Ley 45/1999 supone alcanza al derecho a percibir la remuneración, no según la categoría o grupo profesional sino sobre el puesto de trabajo a desarrollar y conforme se establezca en el convenio colectivo de la EU, remuneración que deberá incluir, en su caso, la parte proporcional REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 31 ESTUDIOS correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. b) Actividad transnacional de Empresas de Trabajo Temporal establecidas en España Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la eventual actividad transnacional de las ETT españolas, hay que señalar lo siguiente: * En primer lugar, que resulta aplicable, salvo disposición expresa en contra, la legislación española que regula la constitución y actuación de ETT puesto que precisamente en este caso nos encontramos con empresas establecidas en España que desplazan temporalmente a sus trabajadores fuera del territorio español (UE ó EEE). Por tanto, resulta plenamente aplicable en estos supuestos la Ley 14/1994 y las disposiciones de desarrollo con la única salvedad, porque así se prevé expresamente en el art. 26.1. in fine, de los arts. 8. c) y 9 LETT es decir, la prohibición de celebración de contratos de puesta a disposición cuando se hubiera producido en la empresa la amortizacíon de los puestos de trabajo para los que se concierta el contrato por despido improcedente o por las causas previstas en los arts. 50, 51 y 52. c) salvo fuerza mayor, por un lado, y la obligación de información de la EU a los representantes de los trabajadores sobre cada contrato de puesta a disposición celebrado, por otro; en todo caso y todo ello sin perjuicio de lo que disponga la norma nacional del país de desplazamiento. * En segundo lugar, y por lo que se refiere a las condiciones de trabajo de los trabajadores contratados por una ETT establecida en España y cedidos temporalmente a una EU de carácter transnacional, el art. 26.2 identifica como normativa aplicable, lógicamente en estricta aplicación del Convenio de Roma, el capítulo III LETT sin perjuicio de la obligación de garantizar a los trabajadores desplazados las condiciones de trabajo previstas en el país de 32 desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE. Aunque la redacción puede parecer técnicamente desafortunada, puesto que no señala expresamente que la aplicación de la normativa extranjero sólo lo es en cuanto sea superior a las condiciones de trabajo dispensadas por la normativa española, tal carencia se suple con la remisión que el art. 26.2 hace a la D.A.1ª Ley 45/1999, disposición que reitera dicho mandato (si bien comprendiendo todos los supuestos empresariales comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 45/1999) señalando expresamente el principio de mayor favorabilidad. 3.3. Obligaciones instrumentales o secundarias: la comunicación de desplazamiento y la aportación de documentación Junto a la obligación principal de garantizar a los trabajadores desplazados las condiciones de trabajo señaladas, la Ley 45/1999 establece, dirigidas tendencialmente a asegurar su cumplimiento, sendas obligaciones instrumentales: una comunicación de desplazamiento a la autoridad laboral española donde se vayan a prestar servicios y una obligación de comparecencia en la oficina pública para aportar la documentación justificativa del cumplimiento de la Ley. Su carácter secundario no obsta la importancia de su cabal cumplimiento estando tipificado como falta muy grave la ausencia de comunicación así como la falsedad o la ocultación de los datos contenidos en la misma (art. 13) pues se trata de evitar el trabajo internacional clandestino. a) Comunicación de los desplazamientos Efectivamente, y por lo que se refiere a la comunicación del desplazamiento el art. 5 impone al empresario que desplace trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional la obligación de comunicar, con carácter previo, el desplazamiento, obligación que opera con carácter absoluto independientemente de la duración del despla- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO zamiento. No obstante, y como excepción, no existe tal obligación de comunicación en el supuesto de desplazamiento en el marco de supuestos de contratación mercantil y movilidad dentro de la empresa o grupo de empresas cuando dicho desplazamiento sea inferior a 8 días. * Contenido de la comunicación Dicha comunicación deberá comprender los datos siguientes: — Por lo que se refiere a la empresa que desplaza al trabajador, su identificación así como su domicilio fiscal y su número de identificación a efectos del IVA. — Respecto del trabajador desplazado, los datos personales y profesionales. — Por lo que se refiere al lugar de prestación de servicios, la identificación de la empresa o empresas o en su caso del centro o centros de trabajo donde los trabajadores desplazados prestarán sus servicios. — La fecha de inicio y la duración prevista del desplazamiento. — La determinación de la prestación de servicios que los trabajadores desplazados van a desarrollar en España con indicación del supuesto que corresponda de los previstos en el art. 2.1.1, es decir, si se trata de un desplazamiento en el marco de una relación de contratación mercantil, de movilidad dentro de la empresa o grupo de empresas o de cesión de trabajadores por ETT. Además, en el caso de que sea una ETT la empresa que desplaza temporalmente trabajadores dicha comunicación deberá incluir también: — La acreditación de que reúne los requisitos exigidos por la legislación de su Estado de establecimiento para poner a disposición de otra empresa temporalmente trabajadores por ella contratada. Este dato es fundamental porque, como ya se ha señalado y sin perjuicio de retomar el tema cuando nos refiramos a la tutela administrativa, la ETT debe estar validamente constituida de acuerdo con la legislación del Estado de establecimiento y la EU debe comprobar que efectivamente la ETT reúne dichos requisitos. Nada dice la Ley 45/1999 sobre cómo la EU va a poder comprobar que la ETT extranjera reúne dichos requisitos por lo que habrá que esperar al futuro desarrollo reglamentario debiendo señalarse que éste deberá referirse, en otros extremos y cuanto menos, a cómo, cuando y cuantas veces habrá que realizar la comprobación. — La identificación de las necesidades temporales de la EU que se traten de satisfacer con el contrato de puesta a disposición con indicación del supuesto concreto que corresponda de los previstos en el art. 6 LETT, precepto que, como hemos señalado, resulta plenamente aplicable, pues sólo cabe la utilización por EU españolas de trabajadores temporales cedidos por ETT de la UE o EEE en los supuestos previstos en la norma española. * Remisión de la comunicación La comunicación deberá cursarse a la autoridad laboral española competente por razón del territorio donde se vayan a prestar los servicios, autoridad laboral que pondrá en comunicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Agencia Estatal de Administración Tributaria las comunicaciones que hubiera recibido a los efectos oportunos y en los términos que se establecerán reglamentariamente. Sin perjuicio de lo que disponga la norma reglamentaria a la que se refiere al art. 5.5 (desarrollo reglamentario que 7 meses después aún no ha tenido lugar). Con posterioridad nos referiremos a las distintas competencias administrativas en esta materia. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 33 ESTUDIOS b) Comparecencia y documentación Por su parte, el art. 6 impone a los empresarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley la obligación de comparecer, a requerimiento de la Inspección de Trabajo, en la oficina pública designada al efecto para aportar cuanta documentación les sea requerida para justificar el cumplimiento de la Ley, incluida la documentación acreditativa de la válida constitución de la empresa. 4. COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Por tratarse de una materia plenamente sometida al control estatal (deber de policía administrativa) e igualmente con carácter instrumental respecto del objetivo central de la Ley 45/1999 y al igual que hiciera la Directiva, el Capítulo III, bajo el título de «competencias administrativas», prevé sendas obligaciones informativas. 4.1. Obligaciones informativas En primer lugar, y de forma un tanto confusa al definirse el sujeto de la obligación antes que ésta, el art. 7 prevé una obligación de información de la autoridad laboral (no de la autoridad del Ministerio del Interior), información relativa a «las condiciones de trabajo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3, deben garantizar las empresas en el marco de una prestación de servicios transnacional». Repárese que la obligación informativa va referida a las condiciones de trabajo que constituyen el núcleo normativo duro antes señalado Desde el punto de vista del sujeto solicitante, la norma la configura en términos muy amplios y en concreto, están legitimados para solicitar dicha información los siguientes sujetos: 34 — los órganos de información de otros Estados Miembros o Estados signatarios del Acuerdo sobre el EEE; — las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley que vayan a desplazar trabajadores a España; — las asociaciones empresariales que representen los intereses de tales empresas; — los destinatarios de la prestación de servicios transnacional; — las asociaciones que los representen; — los trabajadores desplazados a España o que vayan a serlo; y finalmente, — los sindicatos u otros órganos de representación de tales trabajadores. Desde el punto de vista del sujeto solicitado o instado, lo es la autoridad laboral española que, territorialmente, será aquélla donde se vayan a prestar los servicios en España. Es evidente que, sin perjuicio de la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo, será necesario un desarrollo reglamentario —al que se refiere la D.F.2ª Ley 45/1999, desarrollo que de momento aún no ha tenido lugar—, que establezca el procedimiento o actuación a la que debe someterse la autoridad administrativa española en orden a contestar a tal solicitud de información, pues el art. 7 únicamente se refiere a la posibilidad de que tal información se puede requerir y suministrar por cualquier medio, incluidos los electrónicos, informáticos y telemáticos, siempre que permita la adecuada identificación del solicitante de la información, del lugar o lugares de desplazamiento dentro del territorio español y de la prestación de servicios que se va a realizar en España. En todo caso, no puede dejar de criticarse, por la importancia que el tema reviste, que la Ley no contenga referencia alguna al plazo en el que la autoridad laboral debe cumplir dichas obligaciones informativas y las consecuencias que puedan derivarse de la eventual y previ- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO sible falta de respuesta o retraso en la misma. 4.2. Obligaciones de cooperación En segundo lugar, el art. 9 (en desarrollo del art. 4 de la Directiva) 33 regula una mas genérica obligación de cooperación con las Administraciones Públicas de otros Estados en materia de información e inspección. Según dicho precepto, la autoridad laboral y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrán recabar la cooperación y asistencia que pudieran necesitar para el eficaz ejercicio de sus competencias a las Administraciones públicas de otros Estados Miembros de la UE o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el EEE a las que corresponda la información y la vigilancia del cumplimiento de las condiciones de trabajo previstas en el art. 3 de la Ley estableciendo recíprocamente la obligación de que la autoridad laboral y la Inspec33 Art. 4 Dir. 96/71/CE 1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva, los Estados Miembros designarán, de acuerdo con las legislaciones y/o usos nacionales, uno o mas centros de enlace o una o mas instancias nacionales competentes. 2. Los Estados Miembros establecerán una cooperación entre las Administraciones Públicas a las que, en virtud de la legislación nacional, competa la supervisión de las condiciones de trabajo y empleo contempladas en el art. 3. Esta cooperación consistirá, en particular, en responder a las peticiones justificadas cursadas por dichas Administraciones de información relativas al suministro transnacional de trabajadores, incluidos las casos de abuso manifiesto o los casos de actividades transnacionales presuntamente ilegales. La Comisión y las Administraciones Públicas mencionadas en el párrafo primero colaborarán estrechamente con el fin de analizar las dificultades que pudieran surgir en la aplicación del apartado 10 del art. 3. La asistencia administrativa recíproca se prestará gratuitamente. 3. Cada Estado Miembro tomará las medidas necesarias para que la información relativa a las condiciones de trabajo y de empleo contemplada en el art. 3 sea generalmente accesible. 4. Cada Estado Miembro comunicará a los demás Estados Miembros y a la Comisión los centros de enlace y/o las instancias competentes a que se refiere el apartado 1. ción de Trabajo de prestar la cooperación y asistencia que les pudieran recabar las Administraciones Públicas de tales Estados. Nos hallamos pues, frente a dos tipos de preceptos o mandatos legales; por un lado, ante una habilitación legal en favor de la autoridad laboral española y de la Inspección de Trabajo para solicitar a las Administraciones Públicas señaladas la cooperación y asistencia que pudiera necesitar para el ejercicio de sus competencias, cooperación y asistencia que, lógicamente serán dispensadas de acuerdo con lo que disponga la Ley de aquel Estado transponiendo la Directiva; por otro lado, ante la obligación impuesta sobre la autoridad laboral y la Inspección de Trabajo de prestar la cooperación y asistencia que les pudiera ser requerida por terceros Estados. El propio precepto se encarga de señalar que tal cooperación y asistencia consistirán, concretamente, en formular y responder a peticiones justificadas de información respecto al desplazamiento de trabajadores en el marco de prestaciones de servicios transnacionales, incluidos los casos de abuso manifiesto y de actividades transnacionales presuntamente ilegales. Como se ve, no nos encontramos aquí ante obligaciones de información relativas a las condiciones de trabajo eventualmente aplicables a los trabajadores desplazados sino ante informaciones relativas a la existencia en España de desplazamientos de trabajadores en el marco de prestaciones de servicios transnacionales, incluidas aquellas claramente abusivas o ilegales, a solicitud, no de los amplios sujetos previstos en el art. 7, sino de las Administraciones Públicas de los Estados de la UE o signatarios del EEE a las que corresponda la información y la vigilancia del cumplimiento de las condiciones de trabajo previstas en el art. 3. En este sentido, esta obligación está íntimamente relacionada con la obligación de comunicación del desplazamiento a la que antes hacíamos referencia si bien no se agota en ella sino que comprende, por lo que se refiere lógicamente a las obligaciones informativas de la autoridad REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 35 ESTUDIOS laboral española, a cualquier investigación y conocimiento que pueda tener la autoridad laboral por cualquier medio, incluido el general de la función inspectora correspondiente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, vigilancia y exigencia de esta Ley que expresamente se prevé en el art. 8 de la misma. Conjuntamente con lo anterior el art. 9.2 recoge la obligación de la autoridad laboral española de poner en conocimiento de los órganos competentes de las Administraciones Públicas de otros Estados Miembros de la UE o de Estados signatarios del Acuerdo sobre EEE las infracciones administrativas cometidas en España por las empresas establecidas en tales Estados con ocasión del desplazamiento de sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. Con posterioridad retomaremos el tema de las infracciones y sanciones en esta materia. Para finalizar este apartado, cabe señalar que la cooperación y asistencia administrativa se prestarán gratuitamente y que el tratamiento automatizado de datos personales a que pudiera dar lugar la aplicación de la presente Ley se realizará en los términos previsto en la Ley 5/1992/ de 29 de octubre, de Tratamiento Automatizado de los Datos de carácter personal. 5. TUTELA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL El capítulo IV lo dedica la Ley 45/1999 a las reglas relativas a la tutela administrativa y judicial, estableciendo, respecto de la primera, la tipificación de las infracciones y sanciones correspondientes y respecto de la segunda, fijando normas concretas relativas a la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles del orden social para conocer de los litigios que se susciten en la aplicación de lo dispuesto en la Ley, todo ello sin perjuicio de las infracciones y sanciones de las ETT respecto de las que cabe señalar que de forma un tanto anómala, el legislador ha introducido un nuevo capítulo de infracciones y sancio- 36 nes en la LETT referido exclusivamente a la actividad transnacional de las ETT cuando quizá hubiera sido mas razonable, en aras a una mayor seguridad jurídica, y sin perjuicio de la futura aprobación del Texto Refundido de la LISOS, introducir dichas infracciones y sanciones en el capítulo V LETT referido unitariamente a «Infracciones y Sanciones». 5.1. La tutela administrativa Efectivamente, y por lo que se refiere en primer lugar, a la tutela administrativa, el art. 10 configura como infracciones administrativas las acciones u omisiones de los sujetos responsables contrarias a la presente Ley y a sus normas reglamentarias de desarrollo, tipificadas y sancionadas conforme a la misma y todo ello sin perjuicio de la futura refundición de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social prevista en la D.A.1ª Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social que, cuando esto se escribe, ya ha pasado el trámite del informe del CES. Hay que tener en cuenta que, por lo que se refiere a los sujetos responsables y por tanto, eventuales sujetos pasivos de la actividad sancionadora administrativa, lo son los empresarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley que incurran en las acciones u omisiones tipificadas; por tanto, los empresarios establecidos en un Estado Miembro de la UE o en un Estado signatario del EEE e incluso las empresas establecidas en Estados distintos en la medida en que tales empresas puedan prestar servicios en España en virtud de lo establecido en convenios internacionales (D.A.4ª) que desplacen temporalmente a sus trabajadores a España dentro de alguno de los supuestos antes señalados. Nos hallamos pues, en principio, frente a empresarios no establecidos en España y por tanto no sujetos al ordenamiento jurídico nacional y cuya conexión con el ordenamiento español deriva del desplazamiento a nuestro país y con carácter temporal de trabajadores para prestar servicios en España. Junto a estos, no REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO obstante, existen algunos supuestos mas, teniendo en cuenta las previsiones que esta misma Ley contiene referidas a las ETT: a) En primer lugar, y cuando nos encontramos en el marco de relaciones de trabajo de carácter tripartito, es decir, en el marco de relaciones de trabajo suscritas por ETT, existen dos posibles sujetos responsables mas: en primer lugar, la EU establecida en España que recibe la prestación de servicios del trabajador desplazado temporalmente y en segundo lugar, la ETT establecida en España que ceda temporalmente a sus trabajadores a EU establecidas o que ejerzan su actividad en otros Estados Miembros de la UE o Estados signatarios del EEE. b) En segundo lugar, y ya no restringido a la prestación de servicios en el marco de las ETT, también pueden ser sujetos responsables las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabajadores a los lugares ya reiterados. Por lo que se refiere al alcance de la responsabilidad y sin perjuicio de la definición genérica de infracción ya señalada, la Ley tipifica las siguientes infracciones: a) En primer lugar, y por lo que se refiere a lo que podríamos catalogar como incumplimiento, por acción u omisión, de la obligación principal que viene a establecer la Ley que no es otra que el garantizar a los trabajadores desplazados temporalmente determinadas condiciones de trabajo, el art. 12 Ley 45/1999 remite para la tipificación y su calificación como leves, graves o muy graves, para las sanciones y los criterios para su graduación así como para la determinación de la autoridad competente para imponerlas y el procedimiento sancionador a lo «establecido en las leyes en que se regulan las materias a que se refiere el art. 3 y en la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social». Es decir, el incumplimiento de la obligación principal establecida en la Ley 45/1999 no constituye una infracción adicio- nal a la que constituye el incumplimiento de las normas que regulan las condiciones mínimas que el empresario responsable debe garantizar a sus trabajadores desplazados. Hay que señalar, por otro lado, que, por lo que respecta a los trabajadores desplazados temporalmente por empresas establecidas en España, la D.A.1ª tipifica genéricamente como infracción administrativa las acciones u omisiones de las mismas por las que se incumplan las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE, tipificadas y sancionadas según la legislación laboral española. Pese a lo que pudiera parecer, nos hallamos frente al incumplimiento de una norma nacional (la Ley 45/1999) que la obligación que establece la fija por remisión a normativa extranjera (determinadas condiciones de trabajo que deben garantizarse de ser superiores a las que se aplican según la norma aplicable al contrato de trabajo) lo que implica la lógica de la competencia sancionadora de la Administración española. No obstante, mas dudoso resulta como llevar a cabo por la Administración española tal actividad sancionadora, pues nos encontramos, de un lado, con que la norma remite a la tipificación realizada por la legislación española y, por otro lado, que esta no tipifica, por lo que se refiere a esta obligación principal, ninguna conducta, sino que remite a cada una de las materias a las que se refiere el art. 3 de la Ley 45/1999. b) En segundo lugar, y por lo que respecta a lo que hemos denominado obligaciones instrumentales, en cuanto tendentes a asegurar el objetivo principal, la Ley 45/1999 sí tipifica, graduándolas, las distintas infracciones, tipificación y graduación lógica en cuanto que al tratarse de obligaciones instrumentales instituidas por esta Ley no existe ninguna otra norma a la que remitirse. De entre dichas obligaciones instrumentales destaca, como ya hemos señalado, la obligación de comunicar el desplazamiento y sobre tal obligación recae la tipificación del art. 13: en REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 37 ESTUDIOS concreto, considera infracción leve los defectos formales de la misma; infracción grave, la presentación de la comunicación con posterioridad al inicio del desplazamiento; e infracción muy grave la ausencia de la misma o la falsedad u ocultación de sus datos. Las sanciones y los criterios para su graduación, la autoridad competente y el procedimiento sancionador se regirá por la LISOS. Además, como sanción específica, y de forma similar a como se contiene en otras normas laborales 34 el art. 14 Ley 45/1999 prevé la posibilidad, remitiendo a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, de establecer limitaciones a la facultad de contratar con la Administración en el supuesto de comisión de infracciones administrativas muy graves. Por lo que se refiere al incumplimiento de la obligación de comparecencia y aportación de documentación a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, queda remitido al art. 49 LISOS, remisión que afecta a efectos de cualquier «obstrucción a la labor inspectora en orden a la vigilancia del cumplimiento de la presente Ley», función de vigilancia que de forma expresa le encomienda a la Inspección de Trabajo el art. 8 Ley 45/1999. A lo ya señalado, se añaden normas específicamente destinadas a la tipificación de infracciones en el ámbito del desplazamiento transnacional en el marco de Empresas de Trabajo Temporal. Así, por lo que respecta, en primer lugar, a las ETT no establecidas en España que desplacen temporalmente trabajadores a nuestro país, el art. 24 tipifica las siguientes conductas: a) Constituye infracción grave la falta de formalización por escrito del contrato de puesta a disposición y el formalizar contratos 34 38 Vid. por ejemplo, arts. 54 LPRL y art. 95 LGSS. de puesta a disposición fuera de los supuestos previstos en el art. 6.2 LETT. b) Por su parte, constituyen infracción muy grave: 1) La formalización de contratos de puesta a disposición sin estar validamente constituidas como ETT según la legislación del Estado de establecimiento o sin reunir los requisitos exigidos por la citada legislación para poner a disposición de empresas usuarias, con carácter temporal, trabajadores por ellas contratados; 2) formalizar contratos de puesta a disposición para la realización de actividades y trabajos que por su especial peligrosidad para la seguridad y salud se determinen reglamentariamente; 3) ceder trabajadores con contrato temporal a otra ETT o a otras empresas para su posterior cesión a terceros. No existen, pues, conductas tipificadas como infracciones leves de las ETT: todas las eventuales infracciones normativas, o son graves, o son muy graves, sin que quepa, a diferencia de las EU, la comisión de faltas leves. Por lo que se refiere a las Empresas Usuarias que ocupen a los trabajadores desplazados por las ETT antes señaladas, el art. 24 LETT, introducido como ya hemos señalado por la Ley 45/1999, tipifica las conductas de una manera un tanto peculiar o curiosa pues, en lugar de remitirse en bloque al capítulo V de la LETT que es el que regula las infracciones y sanciones en la LETT y en su caso, introduciendo nuevas conductas, se remite de forma singularizada —y por si fuera poco, en algunos casos, de manera parcial— a cada uno de los preceptos que regulan las infracciones. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO Así, por lo que se refiere a las infracciones leves, se remite únicamente a la tipificada en el art. 20.1.b) —epígrafe como se recordará introducido por la Ley 29/1999, de 16 de julio— es decir, la conducta consistente en no facilitar los datos relativos a la retribución total establecida en el convenio colectivo aplicable para el puesto de trabajo en cuestión, a efectos de su consignación en el contrato de puesta a disposición con omisión del art. 20.1.a) LETT (no cumplimentar, en los términos que reglamentariamente se determine, el contrato de puesta a disposición). Sin embargo, y por lo que se refiere a las infracciones graves, el art. 24.5 sí se remite en bloque a las previstas en el art. 20.2 LETT que es el que, de manera global, tipifica todos los incumplimientos graves de las EU; finalmente, por lo que se refiere a las infracciones muy graves, el art. 20.6, además de remitirse nuevamente en bloque al art. 20.3 LETT que es el que regula con carácter general las infracciones muy graves de la EU, prevé un supuesto especifico acorde con la regulación que la Ley establece: constituye infracción muy grave de las EU formalizar contratos de puesta a disposición con ETT que no estén validamente constituidas como tales según la legislación del Estado de establecimiento o que no reúnan los requisitos exigidos por la citada legislación para poner a disposición de empresas usuarias, con carácter temporal, trabajadores por ellas contratados. Por lo que respecta a las sanciones, la Ley se remite con carácter general a la LISOS, si bien prevé una regulación especial de la reincidencia, pues sin perjuicio de declarar aplicable el régimen general de la misma establecido en el art. 38 LISOS 35, prevé que 35 Art. 38 LISOS: Existe reincidencia cuando se comete una infracción del mismo tipo y calificación que la que motivó una sanción anterior en el plazo de los 365 días siguientes a la notificación de ésta; en tal supuesto se requerirá que la resolución sancionadora hubiere adquirido firmeza. Si se apreciase reincidencia, la cuantía de las sanciones consignadas en los apartados anteriores podrá incrementarse hasta el duplo del grado de la sanción la reincidencia de ETT establecidas en otros Estados Miembros de la UE o en Estados signatarios del Acuerdo sobre EEE en la comisión de infracciones tipificadas como muy graves en el art. 24.3 de la presente Ley, podrá dar lugar a la prohibición durante un año de la puesta a disposición de trabajadores a EU establecidas o que ejerzan su actividad en España o, si dicha sanción se impone en dos ocasiones, por tiempo indefinido, declarando que en tal caso, si el expediente sancionador lleva aparejada tal propuesta de prohibición, será competente para resolver el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales o la autoridad equivalente de las CC.AA. con competencia de ejecución de la legislación laboral. Por lo que se refiere, por su parte, a las eventuales infracciones de las ETT establecidas en España en el ejercicio de su actividad transnacional, el art. 27 LETT se remite, por un lado, en bloque a lo dispuesto en el capítulo V de la propia LETT lo que, en definitiva, significa únicamente la sujeción de las ETT españolas a la normativa española en toda su extensión. Por otro lado, el art. 27 se remite en esta materia a la D.A.1ª Ley 45/1999, es decir, a la norma que regula los desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional efectuados por empresas establecidas en España, cuyo epígrafe 3 tipifica como infracción administrativa las acciones u omisiones de los empresarios por las que se incumplan las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE tipificadas y sancionadas según la legislación laboral española. En todo caso, y en aras a salvaguardar el principio non bis in idem, la Ley prevé la imposibilidad de sancionar a la empresa dos veces por los mismos hechos y así la D.A.1ª Ley correspondiente a la infracción cometida sin exceder en ningún caso del tope máximo de 15.000.000 ptas. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 39 ESTUDIOS 45/1999 prevé, respecto de las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabajadores que, no obstante, la consideración como infracción el incumplimiento de las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva, no podrá dar lugar a que se sancionen las acciones u omisiones de los sujetos responsables que hayan sido ya sancionados penal o administrativamente en el país de desplazamiento en los casos en los que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento; prohibición que se reitera en términos muy similares por el art. 27 LETT respecto de las Empresas de Trabajo Temporal establecidas en España que desplacen temporalmente y con carácter transnacional trabajadores a países comprendidos en el ámbito de aplicación de la norma. No solventa la norma ninguna cuestión procedimental ni qué pasaría en caso de que ambos ordenamientos iniciaran actuaciones sancionadoras. Habrá que esperar al futuro desarrollo reglamentario y, en su caso, a la eventual suscripción de acuerdos administrativos de cooperación. les incluyendo el ejercicio de la actividad sancionadora. Por lo que se refiere, finalmente a la tutela judicial, los arts. 15 y 16 Ley 45/1999 contienen reglas singulares en materia procedimental: 36 Art. 6 Dir. 96/71/CE: «A fin de salvaguardar el derecho a las condiciones de trabajo y empleo garantizadas en el art. 3, se podrá entablar una acción judicial en el Estado Miembro en cuyo territorio esté o haya estado desplazado el trabajador, sin perjuicio, en su caso, de la facultad de entablar una acción judicial en otro Estado de conformidad con los convenios internacionales vigentes en materia de competencia judicial». 37 Como es sabido, el art. 5.1 Convenio de Bruselas, en la redacción otorgada al mismo por el art. 4 del Convenio de San Sebastián, de 26-5-1989 establece: «Las personas domiciliadas en un Estado contratante podrán ser demandadas en otro Estado contratante: 1. En materia contractual, ante el Tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda; en materia de contrato individual de trabajo, dicho lugar será aquel en el que el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo, y si el trabajador no desempeñare su trabajo en un único Estado, podrá también demandarse al empresario ante el Tribunal del lugar en que estuviere o hubiere estado situado el establecimiento que hubiere contratado al trabajador». a) En primer lugar, y desde el punto de vista material, declara la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social para conocer de cuantas cuestiones litigiosas se susciten en aplicación de la propia Ley, remitiéndose a lo establecido en los arts. 2.p) y 3.2 LPL (1995). De la conjunción de los tres preceptos —el último como se sabe modificado reiteradas veces en los últimos tiempos— parece deducirse, por tanto, que la competencia del órden jurisdiccional social lo será tanto para conocer de las demandas relativas al incumplimiento de las condiciones de trabajo que la Ley 45/1999 viene a consagrar, como del incumplimiento de las distintas obligaciones instrumenta- 40 b) En segundo lugar, y desde el punto de vista territorial, la Ley 45/1999, en transposición de la Directiva 96/71/CE 36, otorga o establece un nuevo foro competencial posibilitando la actuación judicial ante los órganos jurisdiccionales del Estado en el que el trabajador hubiera sido o hubiera estado desplazado con carácter temporal, posibilidad impensable en aplicación estricta de las normas internacionales en materia de competencia judicial «sin perjuicio de la plena vigencia de los criterios de competencia que establecen» dichas normas internacionales 37. Por consiguiente, la Ley no viene a alterar dichas reglas de competencia sino que únicamente añade o superpone a las instancias judiciales competentes para conocer de los recursos o actuaciones judiciales en el caso de trabajadores desplazados, los Tribunales del Estado donde el trabajador haya estado desplazado si bien éstos tienen limitada su competencia, desde el punto de vista material, a las «cuestiones litigiosas REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET Y ARANTXA VICENTE PALACIO que se susciten en aplicación de la propia Ley, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 2.p) y 3.2 LPL» según ya hemos señalado 38. 38 Sobre las variadas cuestiones que esta tutela judicial supone, vid. entre otros, JUÁREZ PÉREZ, P., El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios: la incidencia de la Directiva 96/71/CE en los convenios comunitarios de Derecho Internacional Privado, Relaciones Laborales, nº 7, 1999, pág. 70 y ss; BELTRÁN MIRALLES, S., Comentario a la Directiva 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, Actualidad Laboral, nº 19, 2000, pág. 319 y ss; in extenso, MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G., Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), nº 205, abril 2000, fundamentalmente, págs. 46-55; GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., Tráfico intracomunitario de trabajadores dentro y fuera del marco de una prestación de servicios y conflictos de normas laborales en el espacio, Actualidad Laboral, nº 2, 2000, fundamentalmente págs. 31-32. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 41 ESTUDIOS RESUMEN La Ley 45/1999, relativa al desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, constituye la transposición de la Directiva 97/61/CE, ambas dictadas para salir al paso de una doble realidad: la primera de tipo jurídico, la existencia del principio de libre circulación de personas —junto al de mercancías y capitales— como principio que preside el fundamento de la Unión Europea; la segunda, meramente fáctica, en virtud de la cual el extendido fenómeno de la descentralización productiva desborda el marco nacional de cualquier país y exige también frecuentes desplazamientos de trabajadores. A partir de este punto de partida, se analizan las garantías legales adoptadas para evitar las consecuencias peyorativas tanto para las empresas como para los trabajadores, en el primer caso relacionadas con las competencias legales y en el segundo relacionadas con el respeto de las condiciones de trabajo. Los autores dedican atención diferenciada al ámbito de aplicación de las normas reguladoras, desde la triple perspectiva objetiva, temporal y subjetiva, así como a todas las obligaciones que deben respetar los empresarios que desplazan a España a sus trabajadores, con particular tratamiento de las Empresas de Trabajo Temporal, tanto si están establecidas en Estados Miembros de la UE, o en Estados signatarios del espacio económico europeo, como si están establecidas en territorio español. 42 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Los desplazamientos temporales de trabajadores españoles al extranjero. Efectos laborales y tributarios Mª PILAR RIVAS VALLEJO * SONIA MARTÍN ALBÁ ** INTRODUCCIÓN L a Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, relativa a las condiciones de trabajo aplicables al trabajador extranjero que presta temporalmente servicios en España con ocasión de un desplazamiento ordenado por su empresario, cuyo domicilio se halla radicado fuera de España, regula fundamentalmente el trabajo prestado por un trabajador comunitario (o procedente de un país que haya suscrito el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) en España y cuál deba ser el trato a recibir por tal trabajador en ciertas condiciones básicas de trabajo (las que señalan los arts. 3 y 4). A pesar de ser ése el objeto principal de la ley, la misma da también cobijo —y así se deduce de su título— al trabajo desarrollado fuera del territorio español cuando se trate de desplazamientos efectuados por empresas establecidas en España, en el marco de la llamada «movilidad geográfica» regulada en el art. 40 ET 1. Así se prevé en la * Profesora de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Barcelona. ** Juez sustituto de los Juzgados de Barcelona. 1 La única particularidad existente y cuya entidad merece su tratamiento autónomo, a juicio del legislador Disposición Adicional primera de la misma, que contiene una norma de Derecho internacional privado en la que se ordena la igualación (en las condiciones de trabajo fijadas por las legislaciones nacionales de desarrollo de la Directiva 96/712) de los trabajadores desplazados al extranjero —concretamente a cualquiera de los Estados comprendidos en el ámbito geográfico anteriormente descrito: UE y EEE— con los trabajadores sujetos a la legislación del Estado en cuestión al que sea desplazado el trabajador, al disponer que le sea aplicable la legislación del lugar de destino, para lo cual se impone al empresario una obligación de recabar la información precisa comunitario, pues se trata de una Ley que transpone al ordenamiento español una Directiva comunitaria, la 96/71/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 18, de 21 de enero de 1997), es que el traslado o desplazamiento ordenado o dispuesto por el empresario tiene por lugar de destino un país distinto y que este país pertenece a una confederación de Estados como es la Unión Europea. 2 Tales condiciones son las relativas a tiempo de trabajo, cuantía de salario, igualdad de trato y no discriminación, trabajo de menores, prevención de riesgos laborales, derechos de intimidad y dignidad de los trabajadores, trabajo a tiempo parcial y derechos sindicales (sindicación, huelga y reunión). Para los trabajadores desplazados a España, tales condiciones se fijan en los arts. 3 y 4 de la Ley 45/1999. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 43 ESTUDIOS que le permita entrar en conocimiento de cuáles sean tales condiciones de trabajo vigentes en el país del desplazamiento (D. A. 1ª.2 Ley 45/1999) 3. destino de unas rentas salariales que la legislación tributaria española somete a tributación en virtud del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Esta especialidad en el tratamiento del trabajador cuando se desplaza al extranjero de manera ocasional o temporal se extiende al régimen fiscal aplicable a los ingresos o rendimientos del trabajo obtenidos en el extranjero, objeto de regulación por la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, concretamente por el art. 7 p), recientemente modificado por el art. 20 del Real Decreto-ley 3/2000, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas fiscales urgentes de estímulo al ahorro familiar y a la pequeña y mediana empresa (BOE de 24 de junio), en sentido beneficioso hacia el trabajador desplazado, en cuanto se establece la total exención de tales rentas a efectos de tributación en España a tal impuesto. Dicho punto de convergencia se basa en la D.A. 1ª de la Ley 45/1999, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios, pues en ella se regula el desplazamiento de trabajadores desde España hacia cualquier país de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo. Debe decirse que el ámbito de aplicación subjetivo del art. 7 p) de la Ley 40/1998 es mucho más amplio, al afectar no sólo a los desplazamientos efectuados a los países señalados, sino a cualquier lugar de la geografía mundial (con la excepción de los paraísos fiscales 4). Por tanto, se hará referencia sólo a los Estados europeos enumerados, pues en caso contrario no se produciría la confluencia descrita. Entiéndase hechas, pues, las alusiones a la normativa fiscal a un ámbito de aplicación más amplio y las de orden laboral al ámbito estrictamente europeo delimitado por la Unión Europea y el Espacio Económico Europeo. La conjugación de ambas normas plantea los temas, dudas y problemas que se exponen a continuación. 1. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA LEY 45/1999 Y DEL REAL DECRETO-LEY 3/2000: ÁMBITO SUBJETIVO Y TEMPORAL DE INTERSECCIÓN La aplicación conjunta de la Ley 45/1999 y del Real Decreto-ley 3/2000 (esto es, del art. 7 p de la Ley 40/1998, que es la norma que en esta materia resulta reformada por el art. 20 de aquél) radica en un punto de intersección: la existencia de un desplazamiento temporal de un trabajador español o residente en España hacia el extranjero, por motivos laborales, y la consiguiente obtención en el país de 3 Para ello cuenta con una doble fuente de información: los órganos competentes en materia de información del Estado de destino, o bien la Administración laboral española, que cumplirá la función de intermediario con aquéllos, ya que se limitará a dar traslado a dicha solicitud (D.A. 1ª. 2). 44 En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo de ambas normas debe efectuarse una ulterior precisión: la exclusión en ambos casos del trabajo prestado por los trabajadores autónomos o por cuenta propia, aun cuando se realice en el marco de una obra o servicio subcontratado a un trabajador autónomo. En efecto, tanto la relativa al desplazamiento de trabajadores («en el marco de una prestación de servicios») como la norma fiscal (se habla, naturalmente, del art. 7 p, no de la ley en ge4 Se trata de aquellos Estados que figuran enumerados en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los países o territorios (paraísos fiscales) a que se refieren los arts. 2, 3-4 de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre. En el mismo se citan hasta 48 países considerados como tales, ubicados dentro y fuera del continente europeo. Sobre el tema, vid. PUIG I VILADOMIU, Santiago: «Paraísos fiscales y residencia fiscal según el nuevo Impuesto sobre la Renta de las Personas Fisicas». Noticias Jurídicas, octubre 1999. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª PILAR RIVAS VALLEJO Y SONIA MARTÍN ALBÁ neral, que sujeta al impuesto tanto rendimientos del trabajo como de actividades económicas) regulan sólo el trabajo de los asalariados. Si bien en el primer caso se trata de «trabajadores desplazados» por la empresa y en el segundo la fuente u origen del desplazamiento (de la orden de desplazamiento) resulta intrascendente, pues lo que importa al legislador es exclusivamente que se haya realizado el desplazamiento y que éste haya dado origen al pago de un salario en el extranjero, por la sujeción del mismo al sistema impositivo del país de realización del trabajo. La delimitación del ámbito de aplicación de una y otra norma, sin perjuicio del análisis más detallado que se realizará en el lugar oportuno, exige el estudio de diversos aspectos cuya unión configuran el presupuesto de aplicación de las leyes estudiadas: • Nacionalidad de la empresa: tanto la Directiva 96/71/CE (art. 1.1) como la Ley 45/1999 (art. 1.2) exigen únicamente el establecimiento de la empresa en un Estado miembro de la Unión Europea o signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sin precisar si el domicilio de la empresa debe estar o no en dicho territorio, de lo cual se infiere que no es necesario tal elemento, bastando la existencia de un establecimiento en cualquiera de los Estados señalados, identificable con un centro de trabajo o factoría. A los efectos de los desplazamientos que en estas páginas se analizan, los que se producen desde España hacia el exterior, hay que estar a la definición de la D.A. 1ª de la Ley, que vuelve a aludir a «las empresas establecidas en España». Consiguientemente, el elemento definitorio es la presencia de la empresa en España y que la prestación de servicios se haya contratado para ser ejecutada en España, sin perjuicio de que con posterioridad se produzca un eventual desplazamiento al extranjero. Por su parte, el art. 7 p) de la Ley 40/1998 no discrimina en función de la nacionalidad de la empresa, ya que a la norma sólo le interesa el lugar de efectiva ejecución del trabajo, por su hipotético sometimiento a un sistema tributario distinto. • Nacionalidad del trabajador: como se ha señalado, ni la norma comunitaria ni la española utilizan como criterio delimitador de la aplicación de unos u otros preceptos el de la nacionalidad, a pesar de que el derecho de libre circulación de trabajadores se base precisamente en dicho criterio (que la nacionalidad del trabajador sea la de un Estado comunitario), sino que ambos parten del principio sentado en el art. 6 del Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma, 19 de junio de 1980 5), esto es, el de la lex loci laboris 6. A tales efectos, lo que pretenden las citadas normas es conjugar el criterio de la lex loci laboris o ley del lugar de ejecución habitual del trabajo 7, pues no debe olvidarse que se trata de desplazamientos ocasionales que no provocan la ruptura del principio anterior, con el del lugar de ejecución efectiva del trabajo. En definitiva, se trata de guardar la armonía de las condiciones de trabajo del trabajador —desplazado— con las de los trabajadores del lugar donde se presta efectivamente el trabajo (no se trata de una obligación de absoluta equivalencia de trato, sino una 5 Ratificado por España por instrumento publicado en el BOE de 19 de julio de 1993. 6 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER (en «El desplazamiento temporal de trabajadores y la Directiva 96/71/CE», Relaciones Laborales, número 23, 1999, Editorial) señala que la Directiva 96/71 completa y corrige el art. 6 de dicho Convenio, estableciendo una norma especial de conflicto prevalente, la del locus laboris temporal, condicionada a la mayor «bondad» de las normas reguladoras de las condiciones de trabajo durante el desplazamiento. 7 Dispone el art. 6.2 a) de dicho Convenio (el 92/529/CEE, relativo a la adhesión de España y Portugal a dicho Convenio, en DO L 333, de 18 de noviembre de 1992) que el contrato de trabajo se regirá por la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 45 ESTUDIOS armonía en ciertas condiciones de trabajo fijadas en la Ley), considerando que, de ordinario, éstos van a compartir incluso dependencias físicas en el mismo centro de trabajo y siempre que sean más favorables que las españolas, ante las que aquéllas cederán en caso contrario. En cuanto a la Ley 40/1998, no interesa tampoco la nacionalidad del trabajador, sino que el lugar de destino cuente con una legislación que grave las rentas del trabajo obtenidas en su territorio. • Concepto de desplazamiento: se trata, en el marco de la Directiva y de la Ley que la transpone al ordenamiento español, de la ejecución de un servicio por orden de la empresa por la que está contratado el trabajador en un Estado europeo de los que integran la UE o el EEE, lo cual significa que: a) debe existir previa relación laboral, no nacida precisamente con ocasión del desplazamiento; y b) que, aunque no se precisa el carácter finalista del desplazamiento (que éste deba necesariamente tener por objeto la realización de un trabajo o servicio específico), éste deberá tener una duración limitada en el tiempo, pues de lo contrario estaríamos ante un traslado definitivo, que daría lugar a la aplicación en todo caso de la ley del lugar de ejecución del trabajo, en virtud del art. 6 del Convenio de 19 de junio de 1980. • Duración del desplazamiento: ni la Directiva ni la ley española establecen un límite máximo a la duración del desplazamiento, pues el art. 3.6 de la primera se limita a determinar que «la duración del desplazamiento se calculará sobre un periodo de referencia de un año a partir de su comienzo», y que será «un periodo limitado» (art. 2), pero no fija una duración concreta (es decir, señala cómo debe computarse el límite temporal, pero no precisa su duración). La ley española reitera en su art. 3.6 el contenido y redacción del precepto anteriormente examinado, lo cual se ha visto ya por más de un autor como atisbo de du- 46 ración ilimitada del desplazamiento. No obstante, en este supuesto entrará en juego el art. 40 ET, en los términos que más tarde se especificarán. Por el contrario, para la norma tributaria no existe límite temporal alguno del propio desplazamiento, extremo ignorado por el art. 7 p) de la Ley 40/1998 (LIRPF), para el que resulta relevante el concepto de residente, determinado por la duración de la residencia efectiva en España (superior a 183 días anuales). La aplicabilidad de la Ley 40/1998 a cualesquiera rentas que deban tributar en España en virtud del criterio de la residencia y la exclusión de los Estados no comunitarios del ámbito de aplicación de la Ley 45/1999 focaliza la atención en la solución que deba darse al problema de los trabajadores desplazados a Estados extracomunitarios. A efectos tributarios, poco importa, como ya se ha señalado anteriormente, cuál sea el país de destino, mientras éste cumpla las condiciones señaladas en el art. 7 p), relacionadas con su sistema tributario. Sin embargo, no puede decirse lo mismo cuando se trata del régimen jurídico aplicable a las condiciones de trabajo, si se atiende a la lectura del texto del articulado de la ley. En el ámbito laboral, sorprendentemente, después de reiterar insistentemente cuál es el ámbito de aplicación de la ley, la D.A. 2ª de la Ley 45/1999 hace extensibles sus disposiciones a «las empresas establecidas en Estados distintos de los previstos en el artículo 1.2 de la presente Ley en la medida en que tales empresas puedan prestar servicios en España en virtud de lo establecido en los Convenios internacionales que sean de aplicación». Por tanto, toma en consideración la radicación de la empresa fuera del territorio de la UE, pero sólo en lo que afecta a los trabajadores contratados por empresas de trabajo temporal, dejando al margen los desplazamientos de trabajadores españoles a Estados extracomunitarios, que deberían regirse por los hipotéticos convenios de reciprocidad con el país de destino, o, en su caso, por la ley española, en virtud del art. 1.4 ET (si empresa y REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª PILAR RIVAS VALLEJO Y SONIA MARTÍN ALBÁ trabajador fueran españoles y el contrato se hubiera celebrado en España 8), si bien sólo a efectos internos (es decir, en cuanto pudiera exigirse en nuestro Estado), ya que las condiciones efectivas de trabajo quedarían reguladas por la legislación del país donde el contrato se ejecutase, de no existir norma internacional aplicable ni convenio de reciprocidad. No sería de aplicación tampoco el Convenio de Roma, por ser su ámbito de aplicación precisamente el del territorio de la UE. En cualquier caso, de no respetarse por el empresario las condiciones de trabajo establecidas y reguladas en la legislación española, convenio colectivo de aplicación o contrato de trabajo individual suscrito en España, con ocasión de una eventual rebaja de las condiciones laborales que pudiera ocasionar la existencia de una legislación más flexible para el empresario y más restrictiva de derechos para el trabajador, no siendo contraria a la legalidad vigente de dicho país y por tanto sancionable, sí lo sería con arreglo a la española. Debe señalarse que tal conclusión no se apunta en tales términos en la ley, pues el número 3 de su D.A. 1ª sólo entiende referible tal facultad a las infracciones cometidas en aquellos países que quedan obligados por la Directiva 96/71. De lo que se deduce la existencia de un vacío legal en lo que a estos supuestos respecta, que provoca la desprotección material del trabajador, especialmente a efectos de prevención de riesgos laborales, ante la ausencia de facultades inspectoras de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el país de ejecución del servicio y en virtud del principio de territorialidad de las 8 En caso contrario, determina el art. 10.6 C.c. la aplicación de la ley del lugar donde se presten los servicios, en ausencia de sometimiento expreso de las partes. Véase sobre el tema la STS de 18 de mayo de 1999, comentada por J. B. VIVERO SERRANO en Carta Laboral, número 20, 1999, ref. 520, en la que se afirma la aplicabilidad de la normativa española a los contratos celebrados en España cuanto el servicio objeto del contrato, que deba ser desempeñado en el extranjero, sea precisamente un trabajo de carácter temporal. normas sancionadoras (sin perjuicio de la «obligación» de cooperación e información a la que insta la Directiva 96/71 y que la Inspección de Trabajo y Administración laboral españolas vienen obligadas a prestar frente a las Administraciones públicas de los Estados comprendidos en el ámbito de aplicación de aquélla, en virtud del art. 9 de la Ley 45/1999). El vacío legal señalado resulta más evidente si se considera la posibilidad de la imposición del recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad en virtud del art. 123 LGSS, a la que escaparía el empresario en los supuestos señalados, en los que, al amparo de una legislación más «relajada» aplicable en el país de destino, se produjera un incumplimiento empresarial en materia de seguridad e higiene en el trabajo. En estos casos podrían deslindarse distintos supuestos: 1. El trabajador es destinado a un centro de trabajo perteneciente a la misma empresa o grupo de empresas. 2. El trabajador es destinado a un centro de trabajo o simple puesto de trabajo que no se integra en las instalaciones propias de la empresa para la cual presta servicios. En ambos casos el presupuesto de base o criterio rector debe ser el mismo, porque en los dos estamos ante un trabajador contratado por una empresa radicada en España que es temporalmente destinado al extranjero, luego, en virtud del art. 1.4 ET (pero siempre que concurra el elemento de la nacionalidad), debe ser aplicable la legislación española (esto es, el Estatuto de los Trabajadores y el régimen jurídico aplicable a las condiciones de trabajo, sea el derivado de aquél o normativa complementaria o convenio colectivo). Por otra parte, la D.A. 1ª de la Ley 45/1999 dispone la concreta aplicación de la ley española al trabajador desplazado al extranjero, sin perjuicio de la existencia de una regulación «más beneficiosa» para el trabajador que pudiera venir originada por la vigencia de un convenio de reciprocidad con el Estado español o del simple carácter más protector de la legisla- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 47 ESTUDIOS ción del país de destino. Sin perjuicio de ello, y considerando la doble posibilidad apuntada, la actitud más o menos diligente del empresario en el cumplimiento de la legislación de prevención de riesgos laborales dependerá en buena medida de que se trate de una prestación de servicios enmarcada en un local, establecimiento o instalaciones industriales concretas, en cuyo caso la prevención estará más sujeta a un control propiamente interno de la organización empresarial, ya sea de la propia empresa o de empresa distinta, en régimen de subcontratación, asimilable al dispositivo que pudiera ser de aplicación en tales supuestos de subcontratación y en el marco de la LPRL (art. 24), esto es, la obligación de la empresa española de verificar las condiciones de trabajo en las que se van a prestar los servicios, tendente no sólo al contrato de las mismas sino también a la información que debe revertirse en los propios trabajadores afectados, así como de cara a su formación previa al desplazamiento. Ahora bien, cuando el trabajo consista en la prestación de un servicio al margen de una organización empresarial y por tanto menos controlable, será harto difícil que puedan verificarse las condiciones en las que haya de prestarse el trabajo. Al margen de todo lo anterior, y siguiendo el hilo de la argumentación iniciada, debe plantearse la solución al problema de la responsabilidad del empresario. Es claro que el principio de territorialidad de las normas sancionadoras y el propio ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social impide no sólo el control sino, consiguientemente, la sanción de las conductas violadoras de la normativa de prevención de riesgos (por inexistencia de tipicidad penal en este caso). Ahora bien, si el siniestro en cuestión diera lugar a un daño, en el marco de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, del que derivara el derecho del trabajador a prestaciones de la Seguridad Social, se daría el caso de que éste, en virtud de la asimilación al alta en la que se halla du- 48 rante su desplazamiento (art. 125.2 LGSS), obtendría el derecho a una prestación de la Seguridad Social, v.g. por incapacidad permanente, y al mismo tiempo se vería privado del derecho al recargo sobre tal prestación que pudiera imponerse al empresario, a pesar de que se causara con arreglo a la normativa de la Seguridad Social. Sin embargo, dado su carácter sancionador, sobre el que la doctrina no acaba de pronunciarse de forma unánime, y en especial y al margen de tal disquisición, porque el recargo debe ser propuesto por la Inspección de Trabajo, que carece de competencias y facultades en este caso, como acaba de exponerse, el trabajador se vería privado de tal prestación y el empresario liberado de dicha obligación por la simple circunstancia de que el accidente de trabajo o manifestación de la enfermedad profesional (aunque en este caso el desarrollo progresivo de la misma dificultaría tal «evasión» a la aplicación del art. 123 LGSS) se produjo durante el desplazamiento, que bien pudo ser de corta duración. 2. EL DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES RESIDENTES EN ESPAÑA AL EXTRAJERO: RÉGIMEN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL 2.1. Los desplazamientos por motivos laborales El trabajador puede o no ser contratado por un empresario para realizar su trabajo en lugares distintos —situación a la que el art. 40 ET denomina «centros de trabajo móviles o itinerantes» cuando la movilidad afecta al propio puesto de trabajo físico—. Cuando así sea, y como se encarga de indicar expresamente el art. 40 ET, la «movilidad» inherente al propio puesto de trabajo, sin ubicación geográfico-física concreta (bien sea porque el propio centro de trabajo es «móvil o itinerante», v.g., empresas de tendido eléctrico, o porque lo es el puesto de trabajo concreto, v.g., representantes de comercio), impedirá ha- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª PILAR RIVAS VALLEJO Y SONIA MARTÍN ALBÁ blar de «desplazamiento», entendiendo el ET que el término debe reservarse para aquellos casos en los que la erraticidad no está en la esencia del trabajo desarrollado —específicamente, el lugar de trabajo—, sino que es puramente accidental, esporádica o aislada o, en cualquier caso, no fue objeto del acuerdo inicial que dio vida al contrato. A tales efectos, el citado precepto sienta una distinción entre dos figuras jurídicas: el desplazamiento y el traslado, ambas en el marco de la categoría jurídica a la que llama «movilidad geográfica». La diferencia que traza la división entre las dos radica en la duración del desplazamiento, puramente temporal en el llamado «desplazamiento» y definitivo o de carácter permanente o indefinido en el «traslado» (definido en el art. 40 ET por el parámetro temporal equivalente al traslado de residencia durante más de doce meses dentro de un periodo de tres años) 9. Sea cual sea la duración del desplazamiento, que da lugar a su distinto tratamiento jurídico al amparo de diferentes figuras jurídicas (desplazamiento versus traslado), deben concurrir tres elementos caracterizadores, cuales son: a) El cambio del lugar de ejecución del trabajo a centro de trabajo distinto (no siendo exigible que la empresa tenga centro de trabajo en la localidad de destino) 10. b) La ubicación del centro de trabajo distinto en población diferente. c) El cambio de residencia habitual 11. Tales desplazamientos pueden tener lugar tanto dentro del ámbito geográfico del Estado español como fuera del mismo, sin que, en cuanto tal, reciba un distinto tratamiento legal, pues deberá someterse igualmente a las previsiones del art. 40 ET, habida cuenta de que éste no se ciñe a los desplazamientos dentro de España, aunque haga alusión al que tenga lugar a «municipio distinto» con el fin de delimitar una mínima distancia a partir de la cual pueda entenderse «trasladado» al trabajador 12. En consecuencia, si el traslado o desplazamiento se producen a instancia del empresario, en uso de su poder de dirección, habrá que estar a la regulación de dicha norma, con independencia de cuál sea el lugar de destino, esto es, habrán de darse las condiciones y respetarse el procedimiento fijado en el art. 40 ET para hacerlos efectivos, consistentes en que concurran, y así se pruebe, razones económicas, técnicas, organizativas o de producción 13, o contrataciones referidas a la actividad 10 STSJ Murcia de 20 de octubre de 1993 (Ar. 5098). STS de 17 de febrero de 2000, rec. núm. 2794/1999, en Revista de Trabajo y Seguridad Social, del Centro de Estudios Financieros, número 208, julio 2000, p. 181. 12 Así lo confirman las —escasas— resoluciones judiciales que durante los últimos años han abordado el tema, bien con ocasión de la desobediencia en la que incurre el trabajador al negarse a cumplir la orden empresarial bien por exigencia al empresario de anticipo de los gastos (también en el marco de un supuesto de desobediencia). Véanse las SSTSJ de Cataluña, de 19 de julio de 1994 (AS 3060), y de Andalucía, sede de Granada, de 25 de septiembre de 1995 (AS 3373), Málaga, de 8 de marzo de 1996 (AS 1197) y Sevilla, de 25 de junio de 1996 (AS 3572). 13 Entendiendo que ello ocurre «cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada 11 9 En el ámbito de la legislación tributaria, así como a efectos de cotización, sí se toma en cuenta dicha circunstancia para exceptuar de gravamen a las asignaciones abonadas a tales trabajadores cuando realicen desplazamientos a municipio distinto del que constituya su residencia habitual, lo cual acontece en todos aquellos que se realicen al extranjero, siempre y cuando el servicio no haya sido contratado precisamente para ser desempeñado no en un centro de trabajo que tenga tal carácter (v.g., actividades de transporte terrestre, marítimo o aéreo o actividades de reparación in situ de maquinaria a instalaciones, entre otras, según cita la Circular núm. 5016, de 20 de mayo de 2000, de la Tesorería General de la Seguridad Social), sino con un destino concreto, distinto del que pueda constituir la sede o dependencias de la empresa contratante, como sucede con una obra de construcción o con el trabajo de vigilante jurado. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 49 ESTUDIOS empresarial, que lo justifiquen, y que sea notificado al trabajador con una antelación mínima (treinta días) y, de tratarse de un desplazamiento (traslado) colectivo, respetar un periodo de consultas previo con los representantes de los trabajadores. De ser el origen distinto, no la voluntad unilateral del empresario, sino el acuerdo de voluntades entre ambas partes, decaería la obligación de someterse a las previsiones del citado precepto, y de igual modo dejaría de ser aplicable la Ley 45/1999, si se interpreta que la alusión a que el trabajador sea desplazado por la empresa significa que se da regulación sólo al supuesto del desplazamiento impuesto por el empresario. Otra sería la solución si entendiéramos que tal expresión es una fórmula genérica, esto es, simplemente un modo de referirse a la existencia de un desplazamiento y a que el afectado por el mismo es un trabajador al servicio de una empresa. Finalmente, no existe, en el marco de la legislación laboral, autonomía de la figura del «destinado» que parece contenerse en la legislación fiscal, pudiendo coincidir aquélla tanto con la del desplazamiento como con la del traslado, en función de la duración temporal del mismo, a pesar de la aparente permanencia que acompaña al término. 2.2. Ley aplicable al trabajador temporalmente desplazado al extranjero El trabajador al servicio de una empresa radicada en España (que no tiene por qué ser de nacionalidad española, lo cual puede hacerse extensible a la empresa) puede ser temporalmente desplazado o destinado al extranjero por la misma. En función del lugar de destino, será de aplicación una u otra norma, porque así lo determina el carácter comuorganización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda». 50 nitario de la norma de referencia y consiguientemente de la ley española por la que se da aplicación a la obligación de transponer su contenido. Y que sea de aplicación una u otra ley implica un diferente tratamiento a tales desplazamientos temporales desde el punto de vista laboral (desde el punto de vista fiscal la ley española no constituye aplicación de principio alguno que puede derivarse del Derecho comunitario y resulta aplicable a todos los trabajadores en las condiciones señaladas en la misma, con independencia del país de destino). La diferencia básica es, a priori, la «aplicabilidad» del Derecho «más favorable» en los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 45/1999 y del Derecho extranjero en los otros casos, a menos que concurra el elemento de la nacionalidad en el trabajador, la empresa y el lugar de celebración del contrato de trabajo, según dispone el art. 1.4 ET, referido, no obstante, a empresas españolas en el extranjero, ergo el supuesto quedaría reducido a los casos en que el puesto de trabajo de destino se localice en una empresa con sede, factoría o centro de trabajo en otro país. Por consiguiente, quedaría excluido un tercer grupo de supuestos: a) que el trabajador residente en España no sea español; o b) que el puesto de trabajo de destino no pertenezca a centro de trabajo de empresa española en el extranjero, sino a cualquier otra, como pudiera ser el caso habitual de las misiones o trabajos específicos que pudiera realizar una empresa de trabajo temporal o una empresa de servicios o mantenimiento. En tales hipótesis, la norma de aplicación no sería ni la que determina la Ley 45/1999 ni tampoco la que establece el art. 1.4 ET, debiendo acudirse a las normas de Derecho internacional privado español, sin perjuicio de que el principio de territorialidad imponga la aplicación del Derecho del lugar de destino. Hechas las salvedades anteriores, la D.A. 4ª de la Ley 45/1999 dispone una excepción: que la empresa establecida en un Estado dis- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª PILAR RIVAS VALLEJO Y SONIA MARTÍN ALBÁ tinto de los que se citan en el art. 1.2 preste servicios en España en virtud de lo establecido en los Convenios internacionales aplicables. En tal caso también las empresas extracomunitarias que presten servicios en España y desplacen trabajadores al extranjero se verán afectadas por la D.A. 1ª, pero debe mediar un Convenio internacional que lo permita, lo cual delimita perfectamente el ámbito de esta ampliación. Concretamente, el presupuesto de hecho es que exista un Convenio internacional que permita que empresas extracomunitarias puedan prestar servicios en España. ¿Quiere ello decir que no cualquier empresa puede prestar servicios en España sino en la medida en que exista tal Convenio? La respuesta no puede ser positiva, dada la inexistencia de convenios internacionales de tal naturaleza; además, de aceptar tal interpretación, se estaría impidiendo la aplicación de esta normativa a empresas de países extracomunitarios que efectivamente están desarrollando estos servicios en nuestro país sin ningún obstáculo legal. En cuanto al Derecho aplicable a los trabajadores extracomunitarios, el punto de partida es precisamente su exclusión del ámbito de aplicación del Derecho comunitario en sus desplazamientos por el territorio de la Unión Europea, al no ser titulares del derecho de libre circulación de trabajadores (principio basado en el criterio de la nacionalidad). Ello determina la aplicación de la normativa a la que se está haciendo referencia, nacida de una Directiva comunitaria, a un trabajador nacional de un Estado extracomunitario en sus desplazamientos por el territorio de la Unión Europea. En consecuencia, resulta beneficiado por el principio de libre circulación de trabajadores mientras se mantenga en vigor el contrato que le vincula a la empresa que ordena el desplazamiento. Ahora bien, si ello es así, y en virtud de la restricción de materias a las que resulta de aplicación la igualdad de trato con los trabajadores del lugar de destino que establece la Ley 45/1999, concretadas en el art. 3 de la misma, ningún otro beneficio aportaría al trabajador extracomunitario su destino temporal fuera de España, por ejemplo a efectos de Seguridad Social, la llamada Seguridad Social de los trabajadores migrantes, debiendo quedar garantizados sus derechos en virtud de la asimilación al alta que dispone el art. 124 LGSS en caso de orden de desplazamiento al extranjero, por la cual se salvan tales periodos a efectos de cómputo de cotizaciones (permitiendo el ingreso y efectos de las cuotas correspondientes). 2.3. Tratamiento de los pagos indemnizatorios realizados con ocasión del desplazamiento El desplazamiento del trabajador fuera de su lugar de trabajo y de residencia habitual le ocasiona una serie de gastos extraordinarios cuyo origen laboral determina la obligación de su compensación por parte del empresario. Así lo impone el art. 40 ET, que impone deberes distintos en función de la entidad del desplazamiento. En virtud del art. 40 ET, el trabajador tiene derecho a percibir —por anticipado 14— una compensación por los gastos que ocasione el traslado de la residencia habitual, suyos y de los familiares a su cargo, con inclusión de los muebles y/o enseres personales 15, siendo su naturaleza indemnizatoria. Además, y para los supuestos de desplazamientos por tiempo superior a tres meses, goza del derecho a un permiso de descanso de cuatro días laborables en su domicilio habitual —cuando no exista traslado del domicilio familiar— por cada tres meses de desplazamiento, no 14 STSJ de Andalucía (Granada) de 25 de septiembre de 1995 (Ar. 3373). 15 Cuando el traslado sea injustificado, serán indemnizables también los daños morales causados a la persona del trabajador (STSJ Andalucía/Sevilla de 16 de marzo de 1997, Ar. 2763). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 51 ESTUDIOS siendo computables los de viaje, cuyos gastos también correrán a cargo del empresario 16. Pero lo que resulta más interesante son los efectos que sobre las rentas y cotizaciones del trabajador (y del empresario) tengan tales indemnizaciones. Dicho régimen se establece en el art. 23.2 A) del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, y modificado por el Real Decreto 1890/1999, de 10 de diciembre. Según dicho precepto, las dietas y asignaciones para gastos de viaje y gastos de locomoción correspondientes a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto no se integrarán en la base de cotización salvo en la cuantía que exceda de los importes establecidos como límite en los apartados 3, 4, 5 y 6 del art. 8 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero, considerándose como tales «las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar de trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia» 17. En los desplazamientos al extranjero no se plantea la duda que ha suscitado la consulta vertida en la Circular número 5-016, de 10 de mayo de 2000, de la Tesorería General de la Seguridad Social 18, en la que se aclara que la conjunción copulativa «y» que une el requisito de que el lugar de trabajo sea distinto del habitual y que también lo sea el de su residencia (al parecer, coincidente con la del lugar de trabajo habitual, según la redacción que se ha dado a la norma por el RD 1890/1999, que la identifica totalmente con la del art. 8.A, 3 del RD 214/1999) implica que sólo es compensable el gasto efectivamente realizado por el trabajador, luego el lugar al que sea desplazado no debe coincidir con el de su lugar de residencia habitual ni tampoco con su lugar de trabajo habitual, dándose la concurrencia de ambos elementos en este caso, en virtud de la distancia que presumiblemente separa ambos puntos geográficos del lugar de destino temporal. Tampoco tiene directa aplicación la segunda de las cuestiones resueltas por dicha Resolución administrativa, que considera que, cuando tales cantidades se destinen a compensar los gastos ocasionados por la realización de trabajos al amparo de contratos de trabajo para obra o servicio determinado, sí serán computables en la base de cotización, pues en tal caso el lugar de destino ya está inicialmente previsto en el contrato y no sobreviene con posterioridad cambio alguno. Su no aplicación deriva del hecho de que en este caso no existe desplazamiento temporal alguno, sino simple ubicación del lugar de trabajo en municipio o Estado distinto del de residencia (no del de trabajo, al no existir habitualidad en este supuesto). 16 Según la STSJ Andalucía/Sevilla de 25 de junio de 1996, Ar. 3572, los desplazamientos efectuados en días festivos no pueden ser considerados como días trabajados a efectos compensatorios y retributivos. 17 Recuérdese que, a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el art. 16 de la Ley reguladora del mismo entiende que son rendimientos del trabajo «las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas». 52 En cuanto al tratamiento específico que dichos conceptos indemnizatorios reciben en la Ley 45/1999, debe acudirse al art. 3.1 c) de la Directiva 96/71/CE, según el cual «los Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, las empresas mencionadas en el 18 Puede consultarse en la Revista de Trabajo y Seguridad Social del Centro de Estudios Financieros, número 208, julio 2000 (legislación-jurisprudencia). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª PILAR RIVAS VALLEJO Y SONIA MARTÍN ALBÁ apartado 1 del artículo 1 garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias siguientes que, en el Estado miembro donde se efectúe el trabajo, estén establecidas: c) las cuantías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por las horas extraordinarias», complementado por el art. 6.7, segundo párrafo, en el que se establece que «se considerará que los complementos correspondientes al desplazamiento forman parte del salario mínimo, en la medida en que no se abonen como reembolso de los gastos efectivamente realizados originados por el desplazamiento, tales como gastos de viaje, alojamiento o manutención». En igual sentido, la norma por la que se transpone dicho mandato al ordenamiento español, el art. 3.1 b) de la Ley 45/1999, dispone que deberá garantizarse al trabajador desplazado, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo, la cuantía del salario según las condiciones indicadas en el art. 4 de la misma ley, salvo que se trate de desplazamientos por tiempo inferior a ocho días (art. 3.3). Se trata, no obstante, de una norma de Derecho interno, no internacional, y por tanto no aplicable a los trabajadores desplazados al extranjero, a los que deberá igualmente garantizarse dichos niveles salariales en virtud de la norma de Derecho interno que transponga en el Estado de destino la Directiva comunitaria, luego el tratamiento recibido por el trabajador español (o residente en España) desplazado al extranjero será idéntico al que, en virtud del art. 3.3 de la Ley 45/1999, debe recibir el extranjero-comunitario desplazado a España. Cuando España sea el país de destino, deberán respetarse las previsiones fijadas en el art. 4 de la Ley 19, que 19 Según dicho precepto, deberá garantizarse el salario correspondiente al periodo durante el cual el trabajador se halle desplazado, será equivalente a la cuantía mínima prevista en las disposiciones legales o reglamentarias o convenios colectivos, vigentes en el país de destino, para el grupo profesional o categoría profesional bien pudieran tener reflejo en las respectivas legislaciones de los Estados miembros de la Unión, en el bien entendido de que el criterio de transposición de cada uno de los legisladores no tiene por qué coincidir con el del español. En cualquier caso, los criterios rectores que se derivan de la Directiva comunitaria implican las siguientes reglas, de aplicación a los desplazamientos de trabajadores españoles 20 al extranjero: • El salario mínimo que debe garantizarse incluye la remuneración correspondiente a las horas extraordinarias, también sujetas a los niveles salariales mínimos, lo que puede significar que el trabajador tiene derecho al salario mínimo vigente en el país correspondiente, con independencia de que éste resulte incrementado por la realización de horas extraordinarias. • El salario mínimo incluye los complementos abonados como consecuencia del desplazamiento, en virtud de su carácter salarial, excluyéndose, por tanto, todas las indemnizaciones que tengan por finalidad compensar al trabajador por los gastos efectivamente realizados como consecuencia del desplazamiento, esto es, gastos de viaje, alojamiento o manutención (pues en este caso se trata de un mero reembolso de un gasto previamente realizado, o, en su caso, de un anticipo para costear dicho gasto, posteriormente regularizado). Todo ello tiene las siguientes consecuencias sobre el régimen legal del salario y cotización correspondiente al trabajo desarrollado en el lugar de destino (por consiguiente, no la que corresponda a las funciones habitualmente desempeñadas). 20 Se entiende que el calificativo «españoles» se refiere a la condición de trabajador, no a la de ciudadano español, comprendiendo todos aquellos que, no siendo ciudadanos españoles, sí sean trabajadores españoles, por prestar servicios en nuestro país. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 53 ESTUDIOS aplicable al conjunto de remuneraciones percibidas por el trabajador desplazado: • El trabajador, de ser su salario inferior al mínimo fijado en el país de destino, va a tener derecho, durante el desplazamiento, a una remuneración superior, no considerándose salariales las partidas compensatorias, pero sí los complementos «de destino» o «de desplazamiento». A la hora de efectuar el cálculo de la cotización, habrá que estar al salario efectivamente percibido, pero si el supuesto fuera el contrario, es decir, que el mínimo vigente en el país de destino fuera inferior, considerando que el trabajador conserva su derecho a percibir el que conforme a la legislación española le habría correspondido, éste será el que sirva de base al cálculo de la cuota, al que, en su caso, habría que añadir el complemento recibido por el desplazamiento. En definitiva, la base de cotización estaría constituida siempre por el salario efectivamente percibido, que será superior al que correspondería a un trabajador que desarrollara las mismas funciones en el lugar de destino cuando las condiciones salariales sean más altas en España, o equivalente al que correspondería a un trabajador en igual puesto de trabajo en dicho país, cuando las condiciones salariales sean superiores en el país de destino. • En cuanto a las dietas y gastos ocasionados por el desplazamiento, estarán sujetas al régimen dispuesto en el art. 23.2 A) del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, en la redacción dada por el RD 1890/1999, de 10 de diciembre. En consecuencia, serán integradas en la base de cotización cuando excedan de los límites señalados en los apartados 3, 4, 5 y 6 del art. 8 del RD 214/1999, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que precisamente exceptúa de tributación a tales rentas cuando se trate de trabajadores que residen habitualmente en España, como 54 es el caso del desplazado temporalmente (art. 8.A.3 del Reglamento). Ello implica que las mismas rentas —los excesos sobre los citados límites— están sujetas a un impuesto —la cotización— pero no a otro — IRPF—, y que, como más adelante de comprobará, cualquier incremento salarial provocado por el desplazamiento («o cambio de destino», se dice en la norma tributaria) al extranjero se imputará al concepto «dietas», excluyéndose por tanto de gravamen, a efectos del citado impuesto, mientras que, a efectos salariales y de cotización, tales importes, calificados de salario, salvo que efectivamente se trate de compensación de gastos, quedarán sujetos al régimen de la cotización. Es decir, en lo que tenga posterior reflejo en protección social del trabajador —ya que, al integrarse en la base de cotización, tales importes tendrán reflejo en el cálculo de las bases reguladoras de las prestaciones— el impacto de las cantidades extraordinarias motivadas por el desplazamiento será mucho mayor, tanto para el trabajador, por las razones señaladas y por el consiguiente incremento de las cuotas a ingresar, como para el empresario, quien también deberá tributar en mayores cuantías sobre el salario del trabajador, mientras que a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas el incremento salarial será neutro. Consecuentemente, el diferente tratamiento legal de la misma situación en una y otra vertiente tributaria estará presente sólo en los casos de salarios inferiores al tope máximo de cotización, ya que, para los trabajadores de salarios superiores, entre los que se van a encontrar los altos cargos directivos, con mayor frecuencia desplazados a centros de trabajo radicados en el extranjero o en ocasionales pero múltiples viajes para asistir a encuentros o reuniones..., las mayores retribuciones tendrán un efecto neutro, al superar en todo caso los límites superiores de las bases de cotización. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª PILAR RIVAS VALLEJO Y SONIA MARTÍN ALBÁ 3. RÉGIMEN FISCAL APLICABLE A LAS RENTAS E INGRESOS OBTENIDOS POR EL TRABAJADOR TEMPORALMENTE DESPLAZADO AL EXTRANJERO renta que se establezcan por la ley, con independencia del lugar donde se hayan producido y cualquiera que sea la residencia del pagador, lo cual se conoce como «gravamen del total de la renta mundial». El reciente Real Decreto-ley 3/2000, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas fiscales urgentes de estímulo al ahorro familiar y a la pequeña y mediana empresa, incide sobre el tratamiento fiscal de los ingresos y patrimonio percibidos o generados por un trabajador desplazado al extranjero, tanto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como en el Impuesto sobre el Patrimonio, estableciendo la exención de dichas rentas a efectos de tributación y la opción por la tributación por obligación personal, respectivamente, modificando de tal manera la ley reguladora de cada uno de los citados impuestos (Ley 40/1998, de 9 de diciembre, y Ley 19/1991, de 6 de junio). El análisis de dichas modificaciones legales plantea una serie de problemas y suscita las reflexiones que a continuación se exponen. En cuanto a los ingresos cuya fuente es el trabajo, se entiende por renta sujeta al impuesto tanto las rentas procedentes del trabajo por cuenta ajena, sea en el sector privado o en el público («rentas del trabajo») como los rendimientos de actividades económicas obtenidas por el trabajo realizado por cuenta propia (art. 6.2 a) y c) de la Ley 40/1998). No obstante, el Real Decreto-ley 3/2000, a pesar de su finalidad de estímulo al ahorro familiar y a la pequeña empresa (objetivo que da título al mismo), sigue excluyendo del ámbito de aplicación de los incentivos que regula a los trabajadores autónomos, como lo hacía con anterioridad la propia Ley 40/1998 (art. 7) a efectos de exención de tributación de las rentas obtenidas por actividades económicas realizadas en el extranjero. De modo que el trabajo de los autónomos, pese a que la Exposición de Motivos del RDL 3/2000 anuncia su intención de fomentar y apoyar a las pequeñas y medianas empresas, «que constituyen la verdadera columna vertebral de nuestra economía y que tanta importancia tienen en el crecimiento y la innovación de la misma», queda excluido de estas medidas incentivadoras, siendo objeto, por tanto, de tributación en su integridad en el Estado español, aun cuando hayan sido obtenidas por actividades o trabajos ocasionales prestados en el extranjero, en régimen similar al de los desplazamientos temporales efectuados por empresas españolas respecto de sus trabajadores. Consecuentemente, este régimen legal excluye de sus beneficios a un buen número de pequeñas empresas españolas o por lo menos a sus titulares, considerando que en su mayor parte están constituidas por trabajadores por cuenta propia, que tributarán al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, sin exención, mientras los trabajadores a su servicio (contratados por aqué- 3.1. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a) Marco normativo Con carácter previo al análisis de las reformas apuntadas y de las cuestiones polémicas surgidas de la interpretación de la misma, deben precisarse una serie de conceptos de base sin los cuales no sería inteligible la exposición siguiente. Se trata en primer lugar de delimitar el objeto del impuesto y el marco normativo al que se sujetan las rentas del trabajo que la novedosa norma citada exime de tributación en España. El objeto del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se define en el art. 2.1 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, como la renta del contribuyente, entendida como la totalidad de sus rendimientos, ganancias y pérdidas patrimoniales y las imputaciones de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 55 ESTUDIOS llos en régimen laboral) sí se beneficiarían de las medidas señaladas 21. La ley sujeta al impuesto a quienes encajen en el concepto de «contribuyente», definido (art. 8) por dos elementos: a) ser persona física y b) y principal, tener su residencia habitual establecida en territorio español. A estos efectos resulta determinante la delimitación del concepto de «residencia habitual», que la ley define —a efectos exclusivamente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas— como la permanencia en más de 183 días durante el año natural en territorio español, siendo computables a tales efectos las ausencias esporádicas, salvo acreditación de residencia fiscal en otro país, para el trabajador por cuenta ajena y por cuenta propia; y como la radicación en España del núcleo principal o la base de sus actividades e intereses económicos, para el trabajador autónomo (art. 9) 22. Cumpliendo los requisitos señalados, la permanencia en España durante más de 183 días, el contribuyente que prestara servicios 21 La única alusión que el RDL 3/2000 efectúa a los trabajadores autónomos entre los beneficios en él contenidos, y sólo de manera indirecta, es la que aparece regulada en el tratamiento fiscal de las aportaciones a los planes de pensiones, al elevar los límites generales de reducción en la base imponible por tal concepto y extender el régimen fiscal de los planes de pensiones a los cónyuges que no trabajan fuera del hogar familiar pero que contribuyen a la obtención de rendimientos por parte del cónyuge, supuesto encajable en la cotidianeidad del empresario-autónomo que es ayudado en el negocio familiar por el cónyuge y los hijos. 22 Para el gravamen de los no residentes en España que, sin embargo, obtengan rentas en nuestro país, gravables por este impuesto, se publicó la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias, desarrollado por Real Decreto 326/1999, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de No Residentes. Sin embargo, esta ley ya establecía una especial opción para los contribuyentes residentes de otros Estados miembros de la Unión Europea, los cuales podían optar por tributar por la Ley 40/1998, en determinadas circunstancias; opción que se ejercerá en la forma y con los requisitos que establece la reciente Orden de 12 de julio de 2000 (BOE de 14 de julio). 56 en España y durante el mismo año fuera de España —en cualquier Estado, comunitario y extracomunitario— quedaría exento de tributación por las rentas obtenidas en territorio extranjero en caso de acreditar los requisitos que establecía el art. 5 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), aprobado por Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero, al que se remitía el art. 7 p) de la LIRPF, que disponía dicha exención (con carácter ex novo y por tanto vigente desde el 1 de enero de 1999). Las novedades que introduce el Real Decreto-ley 3/2000 a este respecto son de dos órdenes: 1º) en cuanto a los límites cuantitativos, que pasan de ser de 3.500.000 a 10.000.000 de pesetas; y 2º) se rebajan sustancialmente los requisitos exigidos para obtener el derecho a la exención. La técnica utilizada para llevar a cabo la anunciada reforma no deja de ser deficiente, si cabe mayor que la empleada en la norma derogada —el art. 7 p) de la vigente LIRPF—, tanto en cuanto a la regulación de los concretos requisitos exigidos para disfrutar de la exención en el sentido que a continuación se expondrá, como en la propia ausencia de derogación normativa expresa de los arts. 5 y 58 del Reglamento de la LIRPF, pues el RDL 3/2000 modifica la redacción del art. 7 p) LIRPF, olvidando que la regulación de los requisitos de la exención, ahora precisados en la propia ley, se remitía a desarrollo reglamentario, concretándose en los artículos citados, lo cual obliga al intérprete a deducir la derogación tácita de los citados preceptos reglamentarios. En definitiva, se ha producido la sustitución de una regulación coherente por otra mucho más vaga e imprecisa. Al análisis de todo ello se dedican las próximas líneas. b) Naturaleza y contenido de la exención El nuevo art. 7, letra p), de la Ley 40/1998, establece que quedarán exentos de tributación a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas procedentes del trabajo cuando sean obtenidas en el ex- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª PILAR RIVAS VALLEJO Y SONIA MARTÍN ALBÁ tranjero y se realicen para empresas residentes en el extranjero o para empresas que, siendo residentes en España, tengan un establecimiento permanente radicado en el extranjero, en el cual se preste el trabajo, con ocasión de un desplazamiento, se entiende, temporal (en virtud del art. 9 LIRPF). Se trata de una exención objetiva, puesto que se establece en atención al origen de los rendimientos que, pese a ser renta, no van a ser gravados por este impuesto, cuya finalidad es reconocer legalmente una situación cada vez más frecuente en una economía de mercado internacionalizada, en la que se ha convertido en habitual el desplazamiento de trabajadores de forma temporal a establecimientos de la misma empresa en el supuesto de las transnacionales o para la realización de obras o servicios subcontratados para ser ejecutados en el extranjero. A través de lo que se presenta como un beneficio fiscal en realidad el legislador está corrigiendo una deficiencia que generaba el tratamiento fiscal de tales rendimientos en la regulación anterior, en la que se pasaba por alto la existencia de la circulación de trabajadores fuera de nuestras fronteras —con la consiguiente tributación en el país de destino— y en consecuencia se producía una doble imposición de unas mismas rentas, en virtud del principio del gravamen sobre la renta mundial del contribuyente. c) Presupuestos de aplicación de la exención El derecho previsto en el art. 7 p) LIRPF, tal y como se configura a partir del Real Decreto-ley 3/2000, exige como presupuesto de aplicación que el hipotético beneficiario del mismo, el trabajador desplazado o destinado en el extranjero, resida en España al menos 183 días dentro del año natural, o residan en España su cónyuge (no separado legalmente) e hijos menores de edad dependientes de aquél (presunción iuris tantum establecida en el número 1 del art. 9), lo cual lo convierte, a tenor del art. 9 LIRPF, en contribuyente. Este límite temporal permite efectuar la siguiente distinción o clasificación en función de la duración de la estancia en el extranjero por parte del trabajador: a) Trabajador fronterizo: a pesar de no ser expresamente mencionado en la ley, es indudable que le resulta de aplicación este precepto y consiguientemente la exención, porque en todo caso es residente en España y sus rendimientos del trabajo son percibidos exclusivamente en el extranjero, ya que el trabajo es efectivamente prestado fuera de España, lugar de residencia. b) Trabajador con centro de trabajo móvil o itinerante: el supuesto sería análogo al que se define en el segundo inciso del apartado c). No obstante, el supuesto está expresamente previsto en la norma, art. 8.4 RIPRF, que le extiende el régimen establecido en los otros apartados del mismo artículo. c) Trabajador desplazado al extranjero: 1. Desplazado ininterrumpidamente durante periodos inferiores al límite señalado de 183 días anuales. Esta hipótesis no plantea duda alguna, ya que en todo caso el trabajador será considerado residente en España, aplicándosele el régimen general del impuesto. 2. Desplazado de forma interrumpida o a intervalos durante periodos inferiores a 183 días anuales, considerando que, en virtud del art. 9 LIRPF, no se excluyen del cómputo de los 183 días las ausencias esporádicas, que resultan computables por consiguiente como periodo de residencia en España. El problema es determinar qué debe entenderse por «ausencia esporádica», concepto no definido legalmente, ya que de ello depende que un trabajador cuya actividad consista precisamente en prestar servicios de corta duración en distintos destinos, que bien pudieran estar situados fuera del territorio español, podría ser considerado como residente, mientras que REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 57 ESTUDIOS otro cuya residencia en el extranjero supere al año los 182 días, aunque resida efectivamente en España el resto del año y por tanto hipotéticamente por tiempo superior al trabajador del supuesto anteriormente citado, sería considerado como no residente en España. La consecuencia de esta distinta consideración de uno u otro trabajador era, bajo la anterior ley IRPF, Ley 18/1991, la sujeción personal al impuesto en el caso del residente y la sujeción real exclusivamente en el caso del no residente y, por consiguiente, la posibilidad del primero de no efectuar declaración anual de la renta cuando la totalidad de sus rendimientos no supere los límites cuantitativos previsto en la LIRPF (3.500.000 pesetas anuales) y la obligación del segundo de efectuarla en todo caso por sus rendimientos de naturaleza real, a los que como tales no se aplica límite alguno de exención. Bajo la Ley 40/1998, el no residente deja de estar sujeto no sólo a dicha obligación, la de efectuar declaración anual de tales rentas a efectos del IRPF, sino incluso al propio impuesto, por las rentas no personales obtenidas en España, ya que dicho supuesto no aparece regulado en el ámbito de aplicación de la ley. Pues bien, no existiendo definición auténtica de la «ausencia esporádica», puede interpretarse como aquella que tiene una duración ininterrumpida muy breve en el tiempo, aun cuando el número de tales ausencias sea elevado a lo largo de un año, como es el caso de los trabajadores al servicio de empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes. Consiguientemente, tales supuestos no quedarían sometidos al régimen jurídico del «no residente». d) Trabajador destinado en el extranjero: la alusión del art. 7 p) LIRPF, número 2, tercer párrafo, en su nueva redacción, al «trabajador destinado en el extranjero» induce a confusión en torno a una hipotética distinción entre el trabajador desplazado y el destinado en el extranjero. Pudiera entenderse que, a efectos fiscales, uno y otro reciben un tratamiento legal distinto. Sin embargo, la mención de referencia aparece sólo en este 58 precepto (no se repite en el resto de la ley), y a los meros efectos del tratamiento fiscal de las dietas y gastos ocasionados por el desplazamiento. Ello puede interpretarse como una simple utilización del término «destinado» como sinónimo de «desplazado», que da lugar a la aplicación de un mismo régimen jurídico. Ello sin perjuicio de la existencia de la figura del funcionario —de la Administración del Estado u otras Administraciones públicas— destinado en el extranjero, en cuyo caso sí se precisa el concepto de «destinado» como equivalente a la residencia habitual en el extranjero con objeto de desempeñar sus funciones a efectos de tributación por dietas (art. 8.A.3, 2º y 3º del Reglamento de la LIRPF), no determinando dicha habitualidad la pérdida de la condición de «residente» en España cuando se trate de personal —laboral— al servicio de oficinas consulares españolas y misiones diplomáticas. En cuanto al ámbito laboral, no existe tampoco el concepto de «destinado», sino el de «desplazado» y «trasladado», por aplicación de las figuras del desplazamiento y del traslado que regula el art. 40 ET (movilidad geográfica). d) Requisitos de aplicabilidad de la exención El art. 7 p) LIRPF somete la concesión del derecho a la exención de los rendimientos del trabajo realizado en el extranjero, definido por la norma fiscal (art. 16 LIRPF) como las contraprestaciones o utilidades del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria que no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas (lo cual excluye las rentas del trabajo por cuenta propia), a tres condiciones: 1.º Que el trabajo haya sido realizado efectivamente en el extranjero, de lo cual se infiere que el rendimiento no sólo debe proceder del extranjero, sino que además, debe existir un trabajo realmente ejecutado y un desplazamiento real —y no sólo financiero—. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª PILAR RIVAS VALLEJO Y SONIA MARTÍN ALBÁ 2.º Que el trabajo se realice para una empresa no residente en España o para un establecimiento permanente sito en el extranjero. A tales efectos, se entiende que son españolas las empresas que tengan su domicilio en territorio español (art. 6 del Real Decreto-legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, de Sociedades Anónimas, y art. 7 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada). La ley no efectúa distinción alguna en función del origen comunitario o extracomunitario de la empresa, ergo cualquiera que sea el país de destino del trabajador la norma aplicable será la misma, no existiendo regímenes jurídicos distintos para uno y otro caso. 3.º Que la normativa fiscal del Estado de destino se ajuste a las siguientes características: a) identidad o analogía de la fiscalidad sobre las rentas del trabajo con la normativa española, esto es, que en el país en cuestión se graven dichas rentas con un impuesto similar a nuestro IRPF; b) tratamiento fiscal de las rentas personales excesivamente ventajoso que provoque la calificación del país de destino como paraíso fiscal. Merece especial atención el análisis del tercer requisito, al recaer en el mismo el núcleo de la exención y en virtud de las novedades que en este punto se establecen en el Real Decreto-ley 3/2000. La nueva redacción del art. 7 p) LIRPF reconoce el derecho a la exención a partir de la mera prestación de servicios en el país en cuestión, y de que en el mismo exista una normativa fiscal similar a la española, sin exigir nexo de unión entre ambos elementos, es decir, no condiciona el derecho a la efectiva tributación de tales rentas en dicho país. Es más, y esto debe considerarse como una simple deficiencia de redacción de la norma, parece estar diciéndose que basta la existencia de tal impuesto, sin exigir siquiera su aplicación al trabajador español en el extranjero. Por el contrario, la redacción anterior de dicho precepto exigía no sólo acreditar el efectivo pago de dicho impuesto por dichas rentas, sino que además el mismo te- nía que alcanzar al menos el 50% de lo se hubiera pagado en España por la percepción de esos mismos rendimientos. Si bien es cierto que también el legislador prevé la hipotética tributación en país extranjero por cuantías mínimas o insignificantes, en los llamados paraísos fiscales, y a tal efecto, y como correctivo de la excesiva ventaja que esta regulación supondría para el beneficiado, se excluye la aplicación del beneficio cuando tales rentas se hayan obtenido en alguno de los países calificados como tales. Ello supone que se podría dar el hipotético pero no improbable supuesto de que determinadas rentas del trabajo obtenidas en el mismo no resultaran gravadas en el Estado extranjero, aun teniendo una regulación similar a la nuestra, y en consecuencia, por la aplicación de la exención, tampoco en nuestro país. Con lo cual estaríamos ante una situación totalmente inversa a la que intenta corregir esta norma, cual es la doble imposición (pues de la doble imposición se pasaría a la falta de imposición). En consecuencia, la carga financiera que supone este impuesto implica un diferente gravamen en función de cuál sea el país de origen de los rendimientos que se perciban y que se puedan establecer discriminaciones sustanciales —indirectas— entre los trabajadores que únicamente perciben rentas en el territorio español frente a quienes prestan servicios dentro y fuera de España durante un mismo periodo impositivo. En segundo lugar, dicha exención es parcial cuantitativamente hablando, ya que se limita hasta una cuantía máxima de 10.000.000 de pesetas anuales, elevándose sustancialmente el límite que establecía la anterior regulación, que la fijaba en 3.500.000 de pesetas anuales. Este incremento en las cuantías límite para la aplicación de la exención parece estar previsto con el objeto de beneficiar a los trabajadores de alta cualificación, con rentas superiores a los anteriores 3.500.000, pero inferiores a 10.000.000 de pesetas. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 59 ESTUDIOS e) Tratamiento fiscal de los gastos por dietas efectuados con ocasión de los desplazamientos realizados al extranjero El art. 7 p) LIRPF in fine determina la incompatibilidad de la exención aplicable a las rentas del trabajo obtenidas en el extranjero con el régimen de excesos excluido de tributación en el art. 8.A.3 del Reglamento LIRPF (RIRPF), esto es, los gastos realizados en concepto de dietas ocasionadas por desplazamientos realizados al extranjero. A tales efectos, debe precisarse cuál sea dicho régimen, que se expondrá a continuación. De la lectura de los arts. 16 LIRPF y 8 del RIRPF se deduce la existencia de un doble tratamiento del reembolso de los gastos por dietas 23 realizados por desplazamientos laborales en función de la cuantía de aquéllos, superior o inferior al límite cuantitativo fijado en el art. 8 LIRPF (en el que se distingue según el trabajo se haya realizado dentro o fuera del territorio español), así como en función de si se trata de trabajador destinado —permanentemente— o simplemente desplazado temporalmente al extranjero. Para el trabajador que realiza desplazamientos laborales dentro del territorio español los gastos anticipados o reembolsados por el empresario, cuando no superen los límites señalados, serán considerados rentas no sujetas al impuesto, estando sujetas al mismo aquellas otras cantidades que excedan de tales límites. En cambio, en el supuesto del trabajador con destino en el extranjero y esté al servicio de oficinas consulares o misiones diplomáticas (de forma permanente, esto es, con independencia del número de días anuales de residencia fuera de España), o que resida en España al menos 183 días al año, debe partir23 Se entiende por dietas, en virtud de los arts. 16.1 d) y 8 RIRPF, las asignaciones para gastos de locomoción y gastos («normales») de manutención y estancia. 60 se de la presunción que efectúa el art. 8.A.3.b), párrafo 4º RIPRF, según el cual se consideran dietas el incremento del importe del salario que experimente el trabajador con ocasión de su destino al extranjero (sean o no calificados como gastos por dietas a efectos del pago del salario, ya que el citado precepto especifica que, sea cual sea el concepto retributivo que experimente dicho aumento, los efectos serán los mismos) 24. En consecuencia, tales aumentos salariales resultarán exceptuados de gravamen, aun cuando se deban a un ascenso profesional, beneficiando de este modo, sin duda por una deficiente redacción de la norma, a los trabajadores destinados al extranjero con ocasión de un ascenso de categoría profesional, y especialmente a los trabajadores de especial cualificación con salarios más altos, al no aplicarse límites cuantitativos sino simple exclusión del gravamen. Y tal consecuencia se produce por aplicación de una norma —y de una presunción en ella fijada— cuyo objetivo es precisamente evitar la evasión fiscal de los rendimientos del trabajo a través de su encubrimiento como dietas. El régimen de excesos descrito es incompatible con la exención que regula el art. 7 p) LIRPF, naciendo de ello un derecho de opción por uno u otro beneficio, sin que pueda el beneficiario acogerse parcialmente a ambos en lo que le resulte más favorable (v.g., trabajador que percibe ingresos superiores a diez millones, por ejemplo doce millones, siendo dos de ellos atribuibles a incrementos salariales nacidos del destino al extranjero: en este caso, tal trabajador no podría acogerse al derecho de exención por los diez millones y al mismo tiempo al régimen de excesos por los otros dos millones de 24 En efecto, establece dicho artículo que «el exceso que perciban los empleados de empresas, con destino en el extranjero, sobre las retribuciones totales que obtendrían por sueldos, jornales, antigüedad, pagas extraordinarias, incluso la de beneficios, ayuda familiar o cualquier otro concepto, por razón de cargo, empleo, categoría o profesión en el supuesto de hallarse destinados en España». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª PILAR RIVAS VALLEJO Y SONIA MARTÍN ALBÁ incremento salarial, aun calificándose legalmente como dietas). Considerando que la exención mencionada está limitada cuantitativamente en diez millones de pesetas anuales, será más favorable que el régimen de excesos al trabajador destinado o desplazado al extranjero cuyo volumen de ingresos retributivos sea inferior a dicho importe. 3.2. Impuesto sobre el Patrimonio En cuanto a los que perciban ingresos superiores, la opción más beneficiosa dependerá de la cuantía de los ingresos que puedan calificarse como excesos, considerando dos elementos: 1º) que no existe ningún límite cuantitativo que excluya la aplicación del beneficio y 2º) que la propia ley establece la presunción de que todo incremento salarial ocasionado por razón del desplazamiento o traslado al extranjero como «trabajador destinado al extranjero» debe considerarse como dieta, con independencia de su importe. De tal modo que, si el importe del incremento salarial en concepto de dietas —por aplicación de la presunción legal— supera los diez millones de pesetas establecidos como límite de la exención, el régimen de excesos resultará más beneficioso. Se trata, como puede verse, de un mecanismo proporcionado directamente por la propia ley para la elusión legal del impuesto, a través del encubrimiento de salarios bajo el concepto de dietas, acudiendo a la vía de un supuesto destino en el extranjero del personal de alta dirección de una empresa transnacional, sin efectiva residencia en dicho país (su puesto de trabajo se establece en el destino extranjero, pese a lo cual continúa residiendo efectivamente desde España, pero realiza desplazamientos, ocasionales o habituales al centro de trabajo al que se halla destinado formalmente, pues tal extremo es intrascendente a los efectos de la aplicación del beneficio 25). En principio, y de acuerdo con la regulación ya examinada del IRPF, eran sujetos pasivos de este impuesto por obligación personal los residentes en territorio español, entendiendo por tales los que estuvieran domiciliados y residieran en España al menos 183 días durante el año natural (con las salvedades y presunciones ya examinadas). Estarían sujetos a este impuesto por obligación real los sujetos que, a pesar de no residir en España, fueran titulares de algún bien o derecho, o que pudiera ejercitarse o debiera cumplirse en territorio español. Siendo ésta la regulación tradicional en nuestro Derecho, la sujeción en los impuestos directos, la nueva regulación legal extiende el campo de aplicación de la obligación personal del impuesto sobre el patrimonio, con carácter opcional, a los residentes en otro país cuando hubieran trasladado su residencia desde España, cualquiera que sea el motivo de dicho traslado, y siempre y cuando tal opción se ejercite en el primer año en el que aquél hubiera dejado de ser residente español. 25 A efectos de aplicar la opción prevista en el art. 7 p) LIRPF, resulta exigible que el trabajo se ejecute efectivamente en el extranjero, requisito no previsto para la aplicación del régimen de excesos. No obstante, en el supuesto que se ha descrito, si el destino se ha establecido formalmente en el extranjero, será considerado igual- El art. 21 del RDL 3/2000 viene a modificar la redacción del art. 5.1 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, para determinar cuáles sean los sujetos pasivos de este impuesto por obligación personal de contribuir. La sujeción personal al impuesto determina la necesidad de declarar, y en su caso tributar, por la totalidad del haber patrimonial neto del sujeto, con independencia del lugar en el que se hallen situados los bienes o puedan ejercitarse los derechos, es decir, aun cuando se trate de bienes y derechos sujetos a este impuesto ubicados en el extranjero en países en los que no exista un tributo similar. Lógicamente, en la mayoría de los supuestos la efectividad de este impuesto respecto de mente efectuado el trabajo en dicho destino, salvando así el requisito exigible para ejercer el derecho de opción. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 61 ESTUDIOS dichos bienes dependerá principalmente de la cooperación del contribuyente que decide declarar estos bienes, puesto que el fiscalizador de este impuesto difícilmente podrá conocer la existencia de los bienes y derechos sitos en el extranjero que sean de titularidad de un contribuyente en el momento del devengo del impuesto, por aplicación del principio de territorialidad de los registros públicos. Sin embargo, y pese a este claro principio de territorialidad, resulta paradójico que el legislador establezca la posible tributación de un sujeto por el total de su patrimonio mundial, cuando ni tan siquiera reside en España, de modo que, aun no establecido textualmente en este precepto, el mismo no tiene sentido sino en el caso de que el trabajador no residente por traslado o desplazamiento al extranjero sea titular de bienes patrimoniales sujetos en España. No obstante, la dicción literal del precepto permitiría el supuesto, por otra parte absurdo desde el punto de vista económico, de que el trabajador que traslada su residencia fuera de España (recuérdese que ésta quedará así fijada cuando la ausencia se prolongue por más de 183 días al año, aunque se trate de desplazamientos reiterados al extranjero), aun sin ser titular de ningún bien en este país, opte por sujetarse al impuesto sobre el patrimonio español por el total de su patrimonio sito íntegramente en el extranjero. Excepcionalmente, si la titularidad del bien sujeto al impuesto tiene como causa la entrega del mismo por parte del empresario, su calificación como retribución en especie puede proporcionar dicha información a la Administración tributaria española. En tal caso, su alternativa calificación como dieta, a los efectos del art. 8. A. 3 RIRPF, permitirá ocultar tal información y por tanto evadir la aplicación del impuesto 26. 26 Otro supuesto en el que la Inspección de la Administración tributaria será conocedora de la titularidad de bienes en el extranjero es el caso de que la misma haya de desplegar algún efecto jurídico en España, especialmente en materia de otros tributos, como pueda ser el supuesto típico de una sucesión mortis causa de dichos bienes. 62 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª PILAR RIVAS VALLEJO Y SONIA MARTÍN ALBÁ RESUMEN El estudio se dedica a los desplazamientos temporales de los trabajadores españoles al extranjero, en cuanto atañe a los efectos laborales y tributarios. El punto de partida es el estudio de la Ley 45/1999, y el Real Decreto-ley 3/2000, considerando los ámbitos subjetivo y temporal de intersección. Desde la perspectiva de los efectos laborales, se distinguen los supuestos diversificados que dependen de la nacionalidad de la empresa que desplaza y de la nacionalidad de los trabajadores desplazados, ninguno de los cuales ha de ser necesariamente de nacionalidad española, examinando a la hora de determinar la «ley aplicable» la «norma más favorable», lo que se complica si se tiene en cuenta que a las personas con estatuto comunitario se contraponen aquellas que no gozan de tal estatuto, sino de estatuto extracomunitario. Mucha atención recibe en el estudio el importante tema de los pagos indemnizatorios realizados con ocasión del desplazamiento, obteniendo las consecuencias que tales pagos tienen en el orden salarial y, sobre todo, en orden a la cotización. Por su lado, desde la perspectiva de los efectos tributarios, la investigación diferencia el campo del impuesto sobre la renta de las personas físicas y el ámbito del impuesto sobre el patrimonio, pasando detallada revista al régimen jurídico de las exenciones, lo que resulta del máximo interés habida cuenta que no existe en el marco de la legislación laboral autonomía de la figura del «destinado», contenida en cambio en la legislación fiscal, siendo de cierto modo coincidente con las figuras del desplazado y del trasladado. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 63 Las relaciones exteriores comunitarias y sus efectos respecto de la Seguridad Social de los trabajadores migrantes JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS * 1. INTRODUCCIÓN E l objeto de este trabajo es analizar las cláusulas que, en materia de Seguridad Social y protección social, se encuentran recogidas en los distintos Acuerdos que la Comunidad ha suscrito con otros países e incluso con organizaciones internacionales. Debido al creciente flujo de migrantes extracomunitarios, de las más diversas nacionalidades, que acceden a la Comunidad en búsqueda de mejores condiciones de vida y trabajo, parece oportuno en este momento observar y sistematizar el contenido y extensión de los numerosos y diversos preceptos que en materia de Seguridad Social han sido adoptados en los distintos instrumentos internacionales que afectan a estos migrantes 1. * Universidad de Málaga. Recientemente, en el número 22 de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, serie Derecho social Internacional y Comunitario, se ha publicado un trabajo titulado «Aplicación de los Reglamentos comunitarios de Seguridad Social a los trabajadores extracomunitarios», de MORENO CALIZ, S., págs. 33 y sigs. El trabajo que ahora se presenta es mucho más específico ya que se centra exclusivamente en el desarrollo del epígrafe 2.3 de ese artículo al que la autora denomina como «Acuerdos de cooperación o de Asociación entre la CEE y terceros países». 1 Además, se va a indicar cómo afectan estos Tratados internacionales, a veces convertidos en Reglamentos comunitarios, a las normas internas e, incluso, a los Convenios bilaterales que en materia de Seguridad Social tenga suscritos España con los países con los que la Comunidad ha negociado un Acuerdo de cooperación. Para poder situarnos con exactitud en la dimensión del problema objeto de análisis, parece lo más indicado que esta introducción sirva, aunque de modo genérico obviamente, para examinar, de un lado, la capacidad que tiene la Comunidad para entablar relaciones internacionales y, de otro, para observar los distintos tipos de Acuerdos que, fruto de esa potestad, puede suscribir la Comunidad con terceros países o con otras organizaciones internacionales. Y es que la complejidad del tema exige que nos detengamos, de forma sintética, en estas cuestiones si se quiere tener una mejor y más completa perspectiva de la cuestión que va a estudiarse. 1.1. Las potestades de la Comunidad en materia de política exterior Pues bien, en el proceso de construcción de las Comunidades Europeas, de la Comunidad REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 65 ESTUDIOS y de la Unión Europea 2 se ha tenido muy en cuenta la necesidad de que la entidad que se creaba tuviera capacidad suficiente para poder entablar relaciones internacionales o exteriores. Algunos autores han justificado esta necesidad en tres razones que, aunque no parece que sean las únicas, sí son las más importantes: en los vínculos coloniales que mantenían algunos Estados miembros; en la necesidad de establecer una política común en un contexto internacional presidido por la creciente interdependencia económica y, por último, en la repercusión efectiva que produce la creación del mercado único comunitario 3. Las Comunidades no tienen, a diferencia de los Estados, una capacidad general, sino sólo las competencias que les son atribuidas en sus Tratados constitutivos. No obstante, lo que las distingue del resto de las organizaciones internacionales es, precisamente, la extensión e intensidad de las competencias atribuidas que afectan a ámbitos tradicionalmente reservados a la soberanía de los Estados 5. Ello viene a suponer que, en la labor de unificación o integración, se produce una transferencia de poderes lo que sin duda produce tensiones entre los miembros y la propia organización 6. Las Comunidades Europeas, como otras organizaciones internacionales 4, son sujetos de Derecho internacional con personalidad jurídica propia, de conformidad con lo acordado en los Tratados fundacionales por los Estados que las crearon. Como es conocido, la diferencia con otras organizaciones internacionales interestatales de cooperación reside en la supranacionalidad que se predica de las Comunidades. La capacidad para concluir Tratados internacionales referidos a las materias que les competen es, pues, uno de los atributos que caracterizan la personalidad jurídica internacional de las Comunidades 7. Dicha capacidad de establecer vínculos contractuales con terceros Estados lo es en toda la extensión del ámbito de los objetivos definidos por el propio Tratado constitutivo. Lo primero que puede 2 La primera precisión que debe hacerse al lector es que a continuación van a mezclarse los términos Comunidades Europeas (que se refiere a la CECA, CEEA y CEE), Comunidad Europea (que se refiere a la nueva denominación de la CEE) y Unión Europea (que tiene su fundamento de las Comunidades Europeas completadas con otras políticas y formas de cooperación, «para organizar de modo coherente y solidario las relaciones entre los Estados miembros y sus pueblos»). En el actual estado de las cosas, y para el tema que nos ocupa, los más acertados desde el punto de vista terminológico serían los dos últimos. Debe recordarse no obstante, que el trabajo hace mención a normas, acuerdos o sentencias que fueron elaboradas, celebrados o dictadas, respectivamente, en momentos históricos en los que aún no se habían cambiado las denominaciones de la institución. Por lo que se recomienda que se tenga presente este dato. Sobre el tema, véase la muy aclaradora síntesis de MARTÍN REBOLLO, L., en su Estudio Preliminar a tales Tratados, recogido en el Compendio de Leyes Administrativas, Ed. Aranzadi, 1999, pág. 201 y sigs. 3 BOURRINET, J. y TORRELLI, M., en Les relationes exterieures de la CEE, PUF, Que sais-je?, Paris, 1992, pág. 4. 4 En cambio, la Unión Europea no goza de dicha capacidad. 66 5 Como apunta, RODRÍGUEZ IGLESIAS, G.C., «La Constitución de la Comunidad Europea», Noticias CEE, nº 100, 1993, págs. 95 y 96. 6 Los Acuerdos de las Comunidades obligan tanto a las instituciones como a los Estados miembros, ello supone que los Estados deben acatar y poner en práctica las disposiciones que se recojan en tales instrumentos; de hecho en la Sentencia de 26 de octubre de 1982, Asunto Kupferberg, 104/81, Rec. pág. 3641, señala que dicha obligación de los miembros no es sólo en relación de los terceros países u organizaciones, sino también y sobre todo respecto de la Comunidad que asume la responsabilidad de la correcta ejecución del Acuerdo. Una visión crítica de la cuestión puede verse en KAPTEYN, P.J., «Quelques réflections sur les effets des accords internationaux lian la Communauté dans l’ordre jurídique communautaire», en AAVV, Hacia un nuevo orden internacional y europeo, Tecnos, Madrid, 1993, pág. 1007 y sigs. 7 La cuestión de las relaciones exteriores no es más que el aspecto externo de la actividad encomendada a las Comunidades y el modo en que los efectos de esta actividad se manifiesta hacia el resto del mundo, como señala PESCATORE, P., en «Les relationes exteriéures des Communautés Européennes. Contribution à la doctrine de la personnalité des organisations internationales», R. des C., 1961-II, pág. 9. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS observarse respecto de dicha actividad exterior europea es el problema que se produce a causa de la atribución de dichas competencias, ya que la misma no ha sido tratada de forma homogénea ni con claridad en los distintos Tratados constitutivos de las Comunidades. Aunque la idea que inicialmente se tiene es que la actividad exterior en el campo económico corresponde a las Comunidades y a los Estados miembros y el resto de los aspectos o campos continúan siendo competencia de los Estados, la división no es tan sencilla en la medida en que el TJCE en diferentes pronunciamientos ha señalado la «vis atractiva» de la actividad exterior comunitaria por la que se han ampliado en modo considerable sus competencias en esta materia. Las relaciones exteriores comunitarias o, dicho de otro modo, el derecho de negociar de las Comunidades con terceros Estados y con otros sujetos internacionales, encuentran su fundamento en un conjunto de competencias que se han ido conformando, paulatina y progresivamente, como ha señalado la doctrina 8, a través de tres cauces distintos: la atribución expresa de competencias; la atribución implícita de competencias y las llamadas competencias «subsidiarias» (procedimiento del art. 235 del Tratado de la CE, actualmente art. 308 TUE). Respecto de la atribución expresa de competencias debe de señalarse que son muchas las disposiciones en las que se atribuyen competencias a la Comunidad 9. Respecto del 8 Como señala ISAAC, G., en su Manual de Derecho Comunitario General, Ariel, Barcelona, 1991, págs. 95 y sigs. 9 Además de la más conocida que es la política comercial común, y que es la base de la mayoría de los acuerdos internacionales suscritos por las Comunidades con terceros Estados, pueden observarse: relaciones o asociación con países y territorios de ultramar; relaciones con otras organizaciones internacionales; asociación con terceros Estados; investigación y desarrollo; medio ambiente; educación, formación profesional y juventud; unión económica y monetaria; cooperación al desarrollo. tema que nos incumbe, la actuación exterior de la Comunidad que afecte a la materia de Seguridad Social puede venir en acuerdos de cooperación al desarrollo o en los de asociación con terceros Estados o con organizaciones internacionales. En algunos acuerdos comerciales, como se verá posteriormente, pueden incluirse algunas cláusulas, que pueden afectar a las políticas sociales. Otras competencias en política exterior les vienen dadas a las Comunidades de forma implícita. La doctrina del TJCE, emanada tanto de Sentencias como de Dictámenes 10, de forma resumida, apunta que la atribución de competencias exteriores también pueden encontrar su fundamento en el propio sistema comunitario, incluyendo actos adoptados en el marco de las disposiciones del Tratado por las Instituciones de la Comunidad. Ello supone que la atribución de competencias en política exterior proviene de las obligaciones y de los poderes que el propio Derecho comunitario ha atribuido a las Instituciones comunitarias. En materias en las que haya una atribución de competencias internas a las Comunidades, para evitar que los Estados miembros a través de sus políticas exteriores puedan afectar alterar, o vulnerar el alcance de la competencia interna atribuida, se produce un efecto reflejo por el que, consecuentemente, se conceden competencias externas para la realización o consecución del objetivo comunitario en cuestión aunque no existiera una disposición expresa al efecto. Ciertamente, en la doctrina se ha producido un cambio sustancial en los esquemas tradicionales que distinguían la política exterior por los actos externos; ahora se afirma que las políticas exteriores e interiores son actividades vinculadas, complementarias e interdependientes 11. 10 Entre otros, Asunto AETR, de 31-3-71, 22/70, Rec. pág. 274 y sigs; Asunto Kramer y otros, de 14-7-76, Acumulados 3,4 y 6/76, Rec. pág. 1311 y sigs; en el Dictamen 1/76 de 26-4-77, Rec. pág. 755 y sigs; y Dictamen 2/91 de 19-3-93, Rec. pág. 1061 y sigs. 11 Como señala ROBLES CARRILLO, «sobre la base de la interdependencia y la complementariedad entre polí- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 67 ESTUDIOS Por último, a través del cauce del art. 235 (actual art. 308 TUE) se atribuye al Consejo de la Comunidad adoptar disposiciones incluso en el ámbito de las relaciones exteriores. La combinación de este precepto con otros del Tratado constitutivo ha creado el marco de celebración de actos externos; entre los más usuales se encuentran los acuerdos preferenciales o de cooperación comercial, económica o técnica o los relativos al establecimiento de relaciones con otras organizaciones internacionales. Esta vía ha sido utilizada por el Consejo de forma amplia incluso en situaciones en las que tenía un cauce más apropiado, por ello el TJCE ha tenido que corregir esta situación 12. 1.2. Los distintos tipos de Acuerdos o instrumentos para la cooperación La mayor parte de la actuación exterior de las Comunidades se ha encauzado a través de la llamada Cooperación Política Europea que puede definirse como «el conjunto de actividades que realicen los [Quince] con la finalidad de llevar a buen término una política exterior europea» 13. Las cláusulas que se refieren a la protección social y a la Seguridad Social de los tratica exterior y política interna, es posible caracterizar sus relaciones como un proceso de ósmosis en el que la incidencia de cada uno de los polos respecto del otro plantea una problemática diferente», en El control de la política exterior por el Parlamento Europeo, Cuadernos de Estudios Europeos, Civitas y Fundación UniversidadEmpresa, Madrid, 1994, pág. 72. 12 Como señala MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D., en Instituciones y Derecho de la Unión Europea, MC Graw Hill, Col. Ciencias Jurídicas, Madrid, 1996, pág. 641, la restricción del cauce proporcionado por el art. 235 viene dada por la ST TJCE de 26-3-87, «Preferencias arancelarias generalizadas», 45/86, Rec. pág. 1520 o por el Dictamen 2/94 de 28-3-94. 13 Como recuerda FERNÁNDEZ LIESA, C.R., en Las bases de la política exterior europea, Tecnos, Madrid, 1994, pág. 25. La corrección encorchetada es nuestra, consecuencia de la ampliación de miembros realizada con posterioridad a la edición manejada. 68 bajadores migrantes se recogen en distintos tipos de instrumentos. Así, las preocupaciones sociales de la Comunidad o de las Comunidades en el plano de las relaciones con terceros Estados han sido desarrolladas a través de instrumentos basados en su propia competencia expresa y cuya tipología varía según el lugar y momento histórico en el que nos encontremos. Dentro del amplio conjunto de Convenios o Acuerdos internacionales firmados por la Comunidad desde sus inicios han de destacarse los de asociación y los de cooperación al desarrollo ya que constituyen los mecanismos a través de los cuales la Comunidad organiza sus relaciones exteriores con países menos favorecidos. Junto a ellos, de forma marginal, algunos acuerdos comerciales también recogen aspectos sociales. Los Acuerdos de asociación suponen el establecimiento de vínculos entre la Comunidad y terceros Estados que conlleven derechos y obligaciones, acciones comunes y procedimientos particulares, privilegiando a dichos países al permitirles participar, aunque sea parcialmente, en el régimen comunitario, de conformidad con lo establecido en el art. 238 del TCEE (en la actualidad, art. 310 TUE). A través de la asociación la Comunidad se propuso bien organizar de forma provisional sus relaciones con ciertos Estados europeos candidatos a la adhesión, pero que en tal momento aún no se encontraban preparados para ello; bien comunitarizar los lazos preferenciales que ciertos Estados miembros mantenían con determinados países subdesarrollados (colonias, protectorados, etc, en general los llamados territorios de ultramar) 14. No obstante, el dictado de este artículo es lo suficientemente amplio como para dejar que la Comisión a la hora de negociar, de conformidad con las directrices dadas por el Consejo, module el contenido de los Acuerdos de asociación. La 14 Sobre la cuestión de la asociación y de la cooperación al desarrollo puede verse: Las relaciones de cooperación para el desarrollo CEE-Estados ACP, de SOBRINO HEREDIA, J.M., Univ. Santiago de Compostela, 1985, págs.73 y sigs. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS disparidad puede ser tan grande entre unos y otros que se abre un abanico de posibilidades que va, por un lado, desde la configuración de Acuerdos de asociación como si fuesen tratados de adhesión y, por otro, hasta la creación de Acuerdos de asociación puramente comerciales 15. El grado en el que se encuentren dependerá, sobre todo, de los intereses políticos, comerciales o estratégicos que el Consejo tenga con tales países. Por su parte, los Acuerdos comerciales son la consecuencia de la aplicación de la política comercial común que aúna y desarrolla las políticas comerciales de los miembros. En los mismos se tratan cuestiones no sólo relativas a la exportación e importación de productos y a las políticas arancelarias respectivas, sino que también, entre otras muchas cuestiones, se adoptan medidas de protección comercial en caso de dumping y de subvenciones. En los mismos pueden encontrarse, o deducirse, algunas cuestiones sociales que pueden interesarnos. Junto a estos dos tipos de Acuerdos se encuentran los Acuerdos de cooperación al desarrollo 16. Se trata de un híbrido entre los dos anteriores ya que, además de estrechar las relaciones económicas entre las Comunida15 En sentido parecido, SACLE, A., en «L’asigsociation dans le traité de Rome», Revue Trimmestrielle de Droit Européenne, vol. I, 1968, pág. 16 y sigs. MACLEOD, HENDRY y HYETT, The external relations of the European Communities, Clarendon Presigs, Oxford, 1996, pág. 372, han clasificado los Acuerdos de asociación en cuatro modelos: asociación como postura previa a la adhesión; asociación de países del Espacio Económico Europeo; asociación como un tipo especial de cooperación al desarrollo; y, por último, asociación de países que forman parte de la política comunitaria respecto de la cuenca mediterránea. 16 Realmente, los primeros Acuerdos cuyo objetivo era la consecución de un mayor nivel en las economías y avanzar en las cuestiones sociales se adoptaron bajo la fórmula de Acuerdos de asociación; posteriormente, estos acuerdos cambiaron su denominación por los de «cooperación al desarrollo» que mantienen no sólo su misma estructura jurídica sino también la misma filosofía. des y los Estados terceros, se procura con los mismos el desarrollo económico y social de estos países, hayan o no estado vinculados históricamente a los Estados miembros 17. La actuación de la Comunidad en tal ámbito ha creado en más de una ocasión tensiones a causa de los lazos que unían a cada miembro con los países terceros. Fue a partir de los años 70, con la adopción de Naciones Unidas de textos relativos al desarrollo internacional, cuando la Comunidad en bloque se vio legitimada e impulsada para actuar en el plano internacional cooperando solidariamente al desarrollo de países del llamado tercer mundo. Los Acuerdos de cooperación al desarrollo no son una forma de caridad internacional como los típicos de ayuda y asistencia al desarrollo que se han registrado en la práctica internacional 18; antes al contrario, la cooperación al desarrollo «viene caracterizada por el hecho de que ambas partes trabajan en una misma empresa común, el desarrollo, empresa en la que se pretende respetar la igualdad jurídica del interlocutor» 19. Con el Tratado de la Unión Europea esta labor se ha encauzado en el art. 130 (U, V, X e Y 20). En concreto, el primero de ellos señala que los fines y objetivos de la política comunitaria de cooperación al desarrollo suponen la consecución de una serie de logros: la consolidación y desarrollo de la democracia y del Estado de Derecho y el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; el desarrollo económico y social duradero de los países en desarrollo y, particularmente, de los más desfavoreci- 17 Véase sobre el tema, entre otros, ABELLÁN HONRUA., «Las relaciones entre las Comunidades Europeas y los países en desarrollo», en El Derecho de la Comunidad Europea, UIMP, Madrid, 182, pág. 73 y sigs Coor. Diez de Velasco Vallejo, M. 18 Se trata de Acuerdos por los cuales los países ricos unilateralmente ayudan a los países en vías de desarrollo que se lo soliciten. 19 Como señala SOBRINO HEREDIA, J.M., op. cit., pág. 59. 20 En la versión consolidada del Tratado de Amsterdam tal artículo ha pasado a ser los números 177 a 181. BIA, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 69 ESTUDIOS dos; la inserción progresiva de tales países en la economía mundial; y la lucha contra la pobreza en los países en desarrollo 21. Pues bien, este último tipo de Acuerdos, los de cooperación, son los que, con más frecuencia en el momento actual, recogen cláusulas referidas a la protección de la Seguridad Social de los trabajadores. Y es que los mismos se establecen y sirven, en principio y aunque sólo sea como un deseo o demostración de buena voluntad comunitaria, para ayudar a los países en vías de desarrollo a despojarse de su pobreza procurando el desarrollo económico y social. De hecho, dentro del Derecho internacional los autores han configurado una nueva rama, «el Derecho Internacional del Desarrollo», a través de la cual se pretende la disminución de las desigualdades de los niveles económicos y sociales entre los Estados, contemplando un deber de ayuda por parte de los países desarrollados en favor de las naciones más desfavorecidas, una especie de distribución de la riqueza a nivel mundial, especialmente de norte a sur 22. 2. EN ESPECIAL, LOS ACUERDOS QUE DE FORMA EXPRESA Y DIRECTA SE REFIEREN A CUESTIONES DE SEGURIDAD SOCIAL 23 Centrándonos ya en el objeto de este trabajo, en este epígrafe van a ser analizados los Acuerdos internacionales de la Comunidad en los que de forma específica, exclusiva o no, se pretende la regulación de las cuestiones referidas a la mano de obra, entre ellas, la coordinación de las legislaciones de Seguridad Social para la consecución de la protección de los migrantes. No obstante, de forma previa, deben de hacerse tres apreciaciones de interés: a) En principio, los Reglamentos comunitarios en materia de Seguridad Social de los trabajadores migrantes establecen su campo de aplicación subjetivo atendiendo, como apunta el art. 2 del Reglamento 1408/71, a los trabajadores nacionales de los Estados miembros o a los apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros. En sentido contrario, se entiende que los Reglamentos comunitarios en materia de Seguridad Social de los migrantes no afectan a los nacionales de terceros Estados 24. Aunque es posible que, mediante un Acuerdo de cooperación de la Comunidad con un tercer Estado u Organización, se incluyan como sujetos protegidos a efectos de aplicación de los Reglamentos comunitarios a nacionales de países no comunitarios. b) Junto a los Acuerdos que van a ser analizados hay otros muchos que incluyen cuestiones sociales y que, en algún caso, comprometen a los firmantes no comunitarios a adoptar una política social mínima 25, aun- 21 Sobre la cuestión, véase, por todos, MANGAS MARA. y LIÑÁN NOGUERAS, D.J., op. cit., en especial, págs. 665 y sigs. 22 Como señala, REMIRO BROTONS, A., en su Derecho Internacional Publico, vol. I, Tecnos, Madrid, 1983, pág. 296. 23 Sobre el tema puede verse, sobre todo, European Social Security Law and third country national, Dir. JORENS, Y. y SCHULTE, B., Ed. Keure/Max-Planck-Institut, Bruxelles, 1998 y I lavoratori extracomunitari, de ADINOLFI, A., págs. 270 a 277 y 294 y sigs, Ed. Il Mulino, Bolonia, 1992. Por parte de la doctrina española, «La Seguridad Social de los migrantes no comunitarios que trabajan en la Comunidad Europea», GONZÁLEZ-SANCHO LÓPEZ, E., en Revista de Trabajo y Seguridad Social, enero-marzo, 1993, pág. 155 y sigs. TÍN, 70 24 Como se indica en la STJCE de 2-8-1993, 133/93, Asunto Grana-Novoa, dentro del concepto de «legislación» establecido por los Reglamentos coordinadores de Seguridad Social, «no [se] incluye las disposiciones de Convenios internacionales de Seguridad Social celebrados entre un solo Estado miembro y un tercer Estado. Esta interpretación no queda debilitada por el hecho de que dichos Convenios hayan quedado integrados, con rango de ley, en el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro interesado». 25 Sobre el tema, puede consultarse mi Tesis Doctoral denominada La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en el ámbito extracomunitario, de próxima publicación. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS que los excluimos del presente trabajo por no referirse específicamente a la Seguridad Social de los migrantes. c) Además, hay que apuntar que las relaciones con los países terceros no tienen por qué ser idénticas para todos, y eso es así porque «no hay en el Tratado ningún principio general que obligue a la Comunidad, en sus relaciones exteriores, a conceder a todos los efectos un trato igual a los diferentes países terceros» 26. Ello supone observar una variedad importante respecto del trato mantenido con tales países. No obstante, las Comunidades han procurado mantener un trato similar respecto de países que se encontraran en la misma zona geográfica, lo que puede ayudar a simplificar el asunto. 2.1. Con organizaciones internacionales regionales a) Con los países de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) El Consejo y la Comisión de las Comunidades Europeas adoptaron el 13 de diciembre de 1993 27 una decisión conjunta relativa a la celebración del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo entre las Comunidades y sus Estados miembros, de una parte, y, de otra, Austria, Finlandia, Islandia, Liechtenstein, Noruega, Suecia y Suiza. A través de dicho Acuerdo se pretende la creación del llamado «Espacio Económico Europeo» (EEE), para ello se establecen como objetivos las cuatro libertades fundamentales que también fundan los Tratados constitutivos de las Comunidades: circulación de mercancías; de servicios; de capitales y de personas 28. 26 Como se recuerda en la sentencia del TJCE, de 28 de octubre de 1982, Asunto 52/81, Rec. 1982, pág. 3745. 27 DOCE L 1, de 3-1-1994, pág. 1. Se trataba de poner en marcha un Acuerdo que previamente había sido firmado en Oporto, el 2 de mayo de 1992. 28 Como se apunta en su art. 1, aps. 1 y 2. En el texto del Acuerdo de creación del EEE se recogen, en varios capítulos, en especial, el primero de la Parte V, cuestiones de política social. Respecto de la protección en materia de Seguridad Social de los migrantes, sin duda, el que más nos interesa es el Capítulo I de la Parte III, sobre libre circulación de personas, servicios y capitales. Se asegura la libre circulación de los trabajadores, por cuenta ajena o propia, entre los Estados miembros de las Comunidades y de la AELC; ello conlleva la abolición de toda discriminación por razón de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros de ambas con respecto al empleo, retribuciones y demás condiciones de trabajo. Específicamente, son cláusulas que se observan con cierta habitualidad en los acuerdos firmados por la Comunidad con terceros, las que se refieren a la toma en consideración de hechos ocurridos en dichos países y las que suprimen las «cláusulas de territorialidad de las prestaciones de Seguridad Social» 29. Por ello, el art. 29 señala que, para hacer posible la libre circulación de trabajadores por cuenta propia o ajena, las partes asegurarán a tales trabajadores y a sus derechohabientes de un lado, la totalización, esto es, la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales así como para el cálculo de la mismas. Y, de otro lado, la exportación de prestaciones, que supone el pago de prestaciones a las personas que residan en los territorios de las partes contratantes. Como se sabe, algunos de los países afectados por este Acuerdo se han adherido posteriormente a las Comunidades (Austria, Suecia y Finlandia) por lo que para los mismos se aplicarán de forma directa, por imperio de los Tratados constitutivos y no por los compromisos 29 Como las denominan, por todos, MUCH, W. y SÉJ-C., en «Les droits de l’etranger dans les Communautes Europeenes», Cahiers Droit Europeenne nº 2, 1975, pág. 262. CHÉ, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 71 ESTUDIOS exteriores de las Comunidades, los Reglamentos comunitarios. Respecto del resto de los países, debe de señalarse que el período transitorio para la aplicación efectiva de la libertad de circulación para Suiza y Liechtenstein terminó el 1 de enero 1998. Además, para los períodos transitorios se establecieron medidas de Seguridad Social, sobre todo para la protección por desempleo de los trabajadores de temporada 30. Junto a todo ello, resulta fundamental respecto del tema que nos ocupa el Anexo VI relativo a la Seguridad Social. En este se establece la aplicación de los Reglamentos 1408/71 y 574/72 a los países de la EEE, señalando además las particularidades de aplicación del mismo respecto a los Estados de la AELC, aunque nos encontremos en un período transitorio. Se sigue para ello el mismo esquema que en los Anexos a los Reglamentos comunitarios citados (campo de aplicación personal; regímenes de trabajadores por cuenta propia o de prestaciones no contributivas especiales excluidas; disposiciones de Convenios de Seguridad Social que siguen siendo aplicables; modalidades particulares de aplicación de la legislación de ciertos Estados miembros; o casos en los que una persona está sometida simultáneamente a la legislación de dos Estados miembros). Debe de recordarse, por último, que el acuerdo que crea el Espacio Económico Europeo constituye un Comité Mixto que dinamiza y «da vida» al Acuerdo, al permitirse que por dicho Comité se interprete y ajuste el contenido acordado a los problemas que en la práctica internacional vayan descubriéndose 31. En ese 30 Vid. Protocolos nos 15 y 16. Es norma común que cualquier Acuerdo, de asociación, de cooperación para el desarrollo, comercial, etc., contenga la creación de una Comisión Mixta o un Consejo de Asociación o de Cooperación que resuelva los problemas de aplicación o interpretación del Acuerdo en cuestión, e incluso a un órgano jurisdiccional. Respecto del Proyecto Acuerdo de creación del EEE, el TJCE en su Dictamen 1/91, (Rec. pág. I-6079) señaló que «la competencia de la Comunidad en materia de relaciones 31 72 sentido, puede observarse respecto de la materia que nos ocupa cómo el citado Comité ha adoptado diversas Decisiones que afectan al Anexo VI que es el que se refiere a la Seguridad Social de los migrantes que se desplacen por los territorios de los Estados miembros del EEE. La mayoría de estas modificaciones al Anexo VI se producen para adecuar o adaptar las legislaciones de los Estados de la AELC a los Reglamentos comunitarios por lo que se suelen añadir al citado Anexo nuevas estipulaciones con el objeto de conseguir una aplicación ágil y sin complicaciones 32. b) Con los países de la Asociación de África, Caribe y Pacífico (ACP) El 25 de febrero de 1991, el Consejo y la Comisión adoptaron una Decisión relativa a la celebración del Convenio ACP-CEE 33. No se trata de un Convenio novedoso ya que con esta organización ya se habían celebrado varios (los iniciales en Yaundé), y el que nos referimos ocupa el cuarto de la serie. internacionales y su capacidad para celebrar Acuerdos internacionales implica, necesariamente, la facultad de someterse a las resoluciones de un órgano jurisdiccional creado o designado en virtud de tales Acuerdos, por lo que a la interpretación y a la aplicación de sus disposiciones se refiere». En general y sobre el tema puede verse: «Los procedimientos de solución de diferencias previstos en los Acuerdos celebrados por la Comunidad», de SOBRINO HEREDIA, J.M., en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios en Homenaje al Profesor Díez de Velasco, AAVV, Tecnos, Madrid, 1993, págs. 1221 y sigs. 32 Entre ellas encontramos: Decisión nº 7/94, de 21 de marzo, DOCE L 160, de 28 de junio de 1994; Decisión nº 24/94, de 2 de diciembre, DOCE L 339, de 29 de diciembre de 1994; Decisión nº 1/95 DOCE L 86, de 10 de abril de 1995; Decisión nº 49/95 de 22 de junio, DOCE L 30, de 8 de febrero de 1996; Decisión nº 1/96 de 26 de enero, DOCE L 90, de 11 de abril de 1996; Decisión nº 11/96, de 12 de marzo, DOCE L 124, de 23 de mayo de 1996; y Decisión nº 25/96, DOCE L 186, de 25 de mayo de 1996. 33 En el DOCE L 229, de 17 de agosto de 1991, se recoge dicha Decisión por la que se decide poner en marcha el Acuerdo entre CEE y ACP celebrado en Lomé, el 15 de diciembre de 1989. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS En el capítulo primero se recogen los objetivos y principios de la cooperación; el principal es promover y acelerar el desarrollo económico, cultural y social de los Estados de la ACP y profundizar y diversificar sus relaciones con espíritu de solidaridad y de interés mutuo. Se trata de reconocer los problemas que conlleva el desequilibrio entre países desarrollados y en vías de desarrollo producido por la desigual distribución de la riqueza. Por ello, la cooperación apoyará los esfuerzos de los Estados ACP para conseguir un desarrollo global, autónomo y autosostenido con objeto de promover el progreso social, cultural y económico de los mismos y el bienestar de sus poblaciones, a través de la satisfacción de sus necesidades fundamentales. Pero sin duda el art. 5 es el más significativo respecto a la cuestión de la protección social de las personas. En el mismo se establece que la políticas de desarrollo y de cooperación se habrán de vincular al respeto y disfrute de los derechos y libertades fundamentales del hombre; entendiéndose como tales los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, además de políticas que erradiquen los tratos discriminatorios. Respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, la consecución de los mismos se hará a través de la supresión de obstáculos que impidan el desarrollo de la dignidad y bienestar de las personas, procurando eliminar las causas de situaciones de miseria indignas de la condición humana y de desigualdades económicas y sociales profundas. La erradicacion de cualquier forma de discriminación basada en la etnia, origen, raza, nacionalidad, color, sexo, lengua, religión o en otras causas, llega al terreno sociolaboral. Así, se indica en el texto que «los Estados miembros de la Comunidad (y/o, en su caso, la propia Comunidad) y los Estados ACP continuarán velando, en el marco de las medidas jurídicas o administrativas que hayan adoptado o que adopten, por que los trabajadores migrantes, los estudiantes y otros nacionales extranjeros que se encuentren legalmente en su territorio no sean objeto de discriminación alguna ... en particular por lo que respecta al alojamiento, la educación, la sanidad, los demás servicios sociales y el trabajo». Consecuencia de este precepto es, sin duda, el desarrollo del Anexo VI, en el que, en primer lugar, se reconocerá a los trabajadores por cuenta ajena o asalariados la igualdad de trato, o ausencia de discriminación, respecto de las condiciones de trabajo y remuneración. Por otro lado, la igualdad de trato deberá de darse a tales trabajadores, evidentemente siempre que ejerzan legalmente una actividad asalariada 34, y a los miembros de sus familias que convivan con ellos, respecto de las prestaciones de Seguridad Social «ligadas al empleo». Ello no quiere decir, en modo alguno, que se reconozca la libertad de circulación de los mismos. La igualdad de trato procederá en la medida en que su estancia, residencia y ejercicio de la relación laboral en el territorio de un Estado lo sea con el permiso correspondiente de la o las Administraciones competentes. La igualdad de trato debe entenderse respecto no sólo de las legislaciones nacionales de Seguridad Social sino también respecto de los Reglamentos comunitarios aplicables (al menos, respecto de las prestaciones ligadas al empleo y no las obtenidas por la simple residencia) 35. Y ello debe de ser así porque la igualdad de trato es insuficiente para cubrir las necesidades de los trabajadores migrantes. Es necesario que, junto a tal principio, se apliquen los mecanismos de conservación de los derechos adquiridos o en curso de adquisi34 Evidentemente, con tal redacción deben de ser excluidos los trabajadores por cuenta propia. Y también las prestaciones no contributivas. 35 VOIRIN, M., en contra de esta tesis, señalaba: «Consequently, all that is provided is equality of treatment for the application of certain social security legislations but not for extension of the personal scope of the Community regulations», en «What kind of Community measures for 1993?», ISSR nº 1-2, 1991, págs. 53 y 54. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 73 ESTUDIOS ción que se establecen en los citados Reglamentos, especialmente en el 1408/71 36. 2.2. Con Estados 38 a) San Marino En los supuestos en que los Estados miembros de las Comunidades y los de la ACP hayan firmado algún Convenio bilateral quedarán sustituidos por el Acuerdo que analizamos, a excepción de los casos en los que los derechos y obligaciones establecidos en los mismos configuren un régimen más favorable para los trabajadores. La importancia de este Acuerdo reside sobre todo en la multitud de países 37 que se ven afectados por este Anexo y respecto de los cuales y de sus trabajadores emigrantes, al menos por lo que a España se refiere, no se contemplaba ningún tipo de protección, ya que ni se habían suscrito Convenios bilaterales con los mismos ni, por supuesto, existía ningún Convenio de la OIT que nos obligara (a excepción de la protección por maternidad o por contingencias profesionales) a protegerlos. Su cobertura se ceñía a lo que la reciprocidad permitiera (en la mayoría de los supuestos, nada). 36 Otras tres razones de peso da GONZÁLEZ-SANCHO LÓPEZ, E.: El principio esté enunciado sin cláusula expresa que lo limite; no hay motivos de fondo, en la medida que tales trabajadores cotizan y pagan impuestos, que justifique la exclusión de los trabajadores migrantes de un tercer país al ámbito personal del Reglamento 1408/71; y, por último, que al tratarse de una obligación comunitaria, afecta a la Comunidad en su conjunto. En «La Seguridad Social de los migrantes no comunitarios que trabajan en Europa», cit., pág. 161 y 162. 37 Son 70 países: Angola; Antigua y Barbuda; Bahamas; Barbados; Belice; Benin; Bostwana; Burkina Faso; Burundi; Cabo Verde; Camerún; Chad; Comoras; Congo; Côte D’ivoire; Djibouti; Dominica; República Dominicana; Eritrea; Etiopía; Fidji; Gabón; Gambia; Ghana; Granada; Guinea; Guinea-Bisigsau; Guinea Ecuatorial; Guyana; Haití; Islas Marshall; Jamaica; Kenia; Kiribati; Lesotho; Liberia; Madagascar; Malaui; Mali; Mauricio; Mauritania; Mozambique; Níger; Nigeria; Nueva Guinea; Ruanda; Saint Kitts y Nevis; Islas Salomón; Samoa Occidental; Santa Lucía; Santo Tomé y Príncipe; San Vicente y Granadinas; Senegal; Seychelles; Sierra Leona; Somalia; Sudán; Suriname; Suazilandia; Tanzania; Togo; Tonga; Trinidad y Tobago; Tuvalu; Uganda; Vanuatu; Zaire; Zambia y Zimbabue. 74 El Acuerdo fue firmado entre la Comunidad Económica Europea y la República de San Marino el 16-12-1991 39. Lo primero que debe de advertirse es que no existe libertad de circulación; serán los Estados los que, en virtud de sus competencias internas referidas a la entrada y permanencia en sus territorios, determinen la procedencia de la misma para ejercer una relación laboral por parte de un trabajador y también la de los miembros de su familia. Este Acuerdo establece en su arts. 20 y 21 la igualdad de trato o ausencia de discriminación basada en la nacionalidad, respecto de las condiciones de trabajo y remuneración. Y también respecto de las prestaciones de Seguridad Social para los trabajadores y los miembros de su familia que convivan con él, en relación a los nacionales de los Estados en los que estén empleados. Para la consecución de este objetivo se acompañan una serie de medidas: — La totalización de los períodos de seguro, de empleo o de residencia cubiertos en los distintos Estados para las prestaciones de asistencia sanitaria (para ellos y para los miembros de sus familias) y para las pensiones o rentas de vejez, defunción e invalidez 40. 38 La Comunidad tenía firmado con Yugoslavia un Acuerdo de Cooperación en el que se establecía la igualdad de trato respecto de las prestaciones de Seguridad Social y otras medidas relativas a prestaciones familiares y totalización de períodos y exportación de prestaciones. No hacemos mención al mismo en la medida en que, como se dijo anteriormente, a consecuencia de las Resoluciones de Naciones Unidas, respecto de la contienda balcánica, fue denunciado por la Comunidad. 39 El texto que hemos utilizado es el recogido en la Propuesta de Decisión del Consejo (91/C 302/15) DOCE C 302, de 22 de noviembre de 1991. 40 La totalización se aplicará a las carreras de seguro, empleo o residencia efectuadas en San Marino por los REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS — Por otro lado, tales trabajadores se beneficiarán de las prestaciones familiares con respecto a los miembros de sus familias que residan en territorio de la Comunidad. merciales con varios de ellos 41. Pero no sólo relaciones comerciales ya, que en las mismas fechas comenzó a estudiarse la celebración de Tratados de asociación con dos Estados (Polonia y Hungría). — Por último, se establece la exportación de determinadas prestaciones: pensiones o rentas de vejez; de defunción y de accidente de trabajo o enfermedad profesional, así como de invalidez, en caso de contingencias profesionales. No obstante, no es hasta los meses de diciembre de 1993 y de 1994 cuando se publican las Decisiones del Consejo y de la Comisión relativas a la asociación con las Comunidades Europeas de Hungría; Polonia 42; Rumanía; Bulgaria; República Checa y República Eslovaca 43. Dos cuestiones a añadir: la primera es que los principios o reglas señaladas anteriormente sólo se aplicarán en la medida y modo en que se señale por el Comité de Cooperación. La segunda es que las disposiciones que adopte dicho Comité no podrán perjudicar a los derechos y obligaciones que resulten de Acuerdos bilaterales suscritos entre los Estados miembros y San Marino, siempre que éstos prevean un régimen más favorable para los sujetos protegidos. b) Países de Europa central y oriental En este apartado vamos a distinguir dos grupos: los países colindantes con las repúblicas soviéticas, esto es, los que han estado hasta épocas recientes en el llamado «cinturón soviético». El otro grupo lo forman los Estados que, tras la desintegración de la URSS, han salido a la escena internacional como nuevos sujetos de Derecho internacional. b.1. Países que han pertenecido al llamado «cinturón soviético» Dentro de este grupo, como se ha anunciado, van a incluirse una serie de Estados que hasta el desmantelamiento del muro de Berlín se encontraban en lo que se llamaba la «órbita soviética». Las Comunidades ya desde 1991 comenzaron a establecer relaciones coEstados miembros de las Comunidades. En cambio, San Marino no queda obligada a totalizar los períodos en cuestión efectuados en territorio comunitario (art. 21.5). El hecho de que los hayamos agrupado es, más que por una cuestión geográfica, por una cuestión de identidad en todos ellos de las cláusulas que recogen referidas a las cuestiones sociales. La única diferencia radica en que los Convenios firmados con Hungría y Polonia no recogen dentro de su título segundo, al establecer los principios generales, que el respeto de los principios democráticos y de los Derechos humanos establecidos por el Acta final de Helsinki y la Carta de París para una nueva Europa inspirarían las políti41 En los DOCE L 114, 115 y 116, de 30 de abril de 1992, se recogen las Decisiones del Consejo de 25 de febrero de 1992 por la cuales se celebraron los primeros acuerdos comerciales entre las Comunidades y Polonia, República Federativa Checa y Eslovaca y Hungría. Son los tres primeros acuerdos que supondrían el paso inicial al acercamiento integral (a través de una futura asociación) de tales países con las Comunidades y la apertura a otros países de la zona. También, por esas fechas, el Comité consultivo de la CECA emitió la Resolución 91/ C 197/03 de 7-6-91 (DOCE C 197, de 1991), por la que se apoya la política de la Comisión en relación con tales países «en la fase actual de transformación y transición de un sistema centralizado a un régimen de economía de mercado que tenga en cuenta los problemas sociales». 42 En los DOCE L 347 y 348, de 31 de diciembre de 1993, se recogen las Decisiones del Consejo y de la Comisión relativas a la celebración de Acuerdos de Asociación con Hungría y Polonia, respectivamente. 43 En los DOCE L 357, 358, 359 y 360, de 19 de diciembre de 1994, se recogen las Decisiones del Consejo y de la Comisión relativas a la celebración de Acuerdos de Asociación con Rumanía, Bulgaria; República Eslovaca y República Checa, respectivamente. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 75 ESTUDIOS cas interior y exterior de las partes y constituyen elementos esenciales de la Asociación. Respecto de la cooperación en materia social, en todos los Acuerdos 44 se atiende a tres cuestiones: — La primera se refiere a la salud y de la seguridad, para tales objetos la cooperación tendrá como objetivo mejorar el nivel de protección de la salud, tomando como referencia el nivel de protección existente en la Comunidad, particularmente a través de: prestaciones de asistencia técnica; intercambio de expertos; cooperación entre las empresas y operaciones de información y formación. — La segunda es el empleo; así, la cooperación se centrará en: la organización del mercado laboral; los servicios de búsqueda de empleo y de orientación profesional; la planificación y realización de programas de reestructuración regional y el fomento del desarrollo del empleo local. Para ello se realizarán estudios, se enviarán expertos y se adoptaran acciones de formación e información. — Por último, respecto de la Seguridad Social, la cooperación procurará adaptar los regímenes de la Seguridad Social en los Estados que se asocian a las Comunidades a la nueva situación económica y social, principalmente mediante el envío de expertos y la organización de acciones de información y formación 45. 44 Art. 87 en los acuerdos con Polonia y Hungría; art. 88 en los celebrados con las Repúblicas Checa y Eslovaca; y art. 89 en los concertados con Bulgaria y Rumanía. 45 En el Capítulo I del Título IV, referido a la circulación de los trabajadores también se recoge este objetivo, señalándose que la Comunidad ofrecerá asistencia técnica para el establecimiento de un régimen de Seguridad Social adecuado. 76 A finales de 1995, se adoptaron Protocolos adicionales a todos los Acuerdos de Asociación a través de los cuales se permitía a los países asociados la participación en programas marco, programas específicos, proyectos u otras acciones de la Comunidad en una serie de ámbitos dentro de los cuales se encontraba la política social y de sanidad 46. La protección de los trabajadores migrantes se recoge en los Títulos IV de todos los Acuerdos de Asociación, denominados de forma idéntica: «Circulación de trabajadores, derecho de establecimiento y prestación de servicios» 47. En tales Acuerdos no se consagra el derecho a la libre circulación de trabajadores. Serán los Estados los que, en virtud de sus competencias internas referidas a la entrada y permanencia en sus territorios, determinen la procedencia de la misma para ejercer una relación laboral por parte de un trabajador y también la de los miembros de su familia. Pues bien, los trabajadores nacionales de los países que se asocian que se encuentren contratados legalmente en el territorio de un Estado miembro, estarán libres de toda discriminación basada en la nacionalidad respecto de las condiciones de trabajo, remuneración o despido. En cambio, y refiriéndonos al campo específico de la protección en materia de Seguridad Social de los migrantes, no se establece la igualdad de trato de los trabajadores que se encuentren legalmente realizando un trabajo o residiendo legalmente en el país responsa46 Vid. DOCE L 317, de 30 de diciembre de 1995, donde se recogen las Decisiones 95/558 a 562 del Consejo y de la Comisión, referidos respectivamente a Bulgaria, Hungría, Polonia, Rumanía y Rep. Checa. El de la Rep. Eslovaca se recoge en la Decisión 96/300 de 22 de abril de 1996, DOCE L 115, de 9 de mayo de 1996. 47 Titulo IV, Capítulo I: «Circulación de trabajadores» (Polonia y Hungría arts. 37 a 43, para el resto de países arts. 38 a 44) y Capítulo II: «Libertad de establecimiento» (Polonia y Hungría arts. 44 y siguientes, para el resto de países arts. 45 y siguientes). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS ble de las prestaciones. Habrá de acudirse a las legislaciones internas para ver si respecto de los extranjeros se contempla dicho principio a efectos de la obtención de prestaciones de la Seguridad Social. Sí parece claro, no obstante, que los migrantes nacionales de estos Estados que se encuentren legalmente en el territorio afectado por el Acuerdo de Asociación o Cooperación deberán de poder acceder a las prestaciones de Seguridad Social, al menos a las citadas por el propio acuerdo, ya que los principios de conservación de derechos implican, de un modo u otro, que el sujeto está incluido en el campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social del país de inmigración o destino. El objeto fundamental es, por otro lado, la coordinación de los regímenes de Seguridad Social para los trabajadores empleados u ocupados legalmente en cualquiera de los territorios y para los miembros de sus familias residentes legalmente en él, y sin perjuicio de las condiciones y modalidades aplicables en cada Estado. La coordinación de las legislaciones de Seguridad Social para la protección de los trabajadores migrantes se basa en tres ejes: — El primero es el establecimiento del mecanismo de totalización de períodos de seguro empleo o residencia completados por dichos trabajadores; así los períodos en cuestión cumplidos se sumarán para la obtención, de un lado, del derecho a la asistencia sanitaria para el trabajador y su familia, y de otro lado, para la determinación de las pensiones o anualidades de jubilación, invalidez y muerte. El problema es que, como en el caso de San Marino, los Estados que se asocian, en cambio, no tienen la obligación de totalizar los períodos cumplidos en los distintos Estados miembros de las Comunidades, con lo que pueden darse situaciones en las cuales el trabajador puede quedar desprotegido o infraprotegido. — El segundo se refiere al «tímido» permiso de exportación de las prestaciones adquiridas. Así, las pensiones o anualidades relativas a la jubilación, muerte, accidentes laborales o enfermedades profesionales, o a la invalidez derivadas de los mismos, con la excepción de las prestaciones no contributivas, podrán transferirse libremente según el porcentaje aplicado, en caso de haberlo, en virtud de la ley del Estado o de los Estados miembros deudores. — Con el último de los ejes se pretende la protección familiar, por lo que los trabajadores podrán también recibir prestaciones por los miembros de sus familias residentes legalmente en el territorio donde el trabajador realiza su prestación de trabajo. No obstante, para conseguir tales objetivos deberá esperarse a que los distintos Consejos de Asociación dicten disposiciones apropiadas al respecto, tales normas no podrán afectar a los derechos u obligaciones derivados de Acuerdos bilaterales firmados entre los distintos países que se asocian y los miembros de las Comunidades, cuando tales Acuerdos concedan un trato más favorable a los sujetos protegidos. En cambio, para los trabajadores por cuenta propia se establece, en el Capítulo II del Titulo IV de los distintos Acuerdos de Asociación con estos países, un trato no menos favorable que el concedido a sus propios nacionales, pero en ningún momento se dice nada respecto de la protección en materia de Seguridad Social de los trabajadores autónomos. Sólo haciendo una interpretación «in extenso», muy audaz y arriesgada, de esa igualdad de trato podríamos incluir a tales trabajadores en el campo de protección de la Seguridad Social del país donde se han establecido. Pero no parece que esa sea la interpretación más adecuada, entre otras cosas porque si no existe igualdad para los trabajadores por cuenta REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 77 ESTUDIOS ajena que han sido tradicionalmente los destinatarios de los beneficios de los sistemas de Seguridad Social es difícil pensar que sí la habrá para los trabajadores autónomos. b.2. Países que se han configurado como sujetos del Derecho internacional tras la segregación de la antigua URSS Durante 1998 han sido publicados en el BOE Acuerdos de colaboración y cooperación entre las Comunidades Europeas y Estados nacidos de la desmembración de la antigua URSS: Estonia, Letonia, Lituania, Moldavia, Ucrania y Rusia 48. Son Convenios tipo, como los celebrados con los países pertenecientes al grupo anterior, en los que se recoge la necesidad de coordinación de los sistemas de Seguridad Social entre tales Estados y los miembros de las Comunidades. Así, en los mismos, tras consagrar la igualdad de trato o la ausencia de discriminación en razón de la nacionalidad entre los nacionales de ambas partes en materia de condiciones de trabajo, remuneración y despido49, se procura la coordinación de los sistemas de Seguridad Social para evitar la desprotección de los trabajadores migrantes50. En cambio, en materia de Seguridad Social, lo primero que se debe hacer constar, como hemos hecho anteriormente, es el «olvido» de la consagración de uno de los dos principios del Derecho internacional coordina48 Respectivamente en los BOE de: 6-3-98; 6-31998; 11-3-98; 26-6-98; 30-1-98; y 8-5-98. 49 Como se indica en los Acuerdos celebrados con Estonia (art. 37); Letonia (art. 37); Lituania (art. 37); Moldavia (art. 23); Rusia (art. 23) y Ucrania (art. 24). 50 Debemos de entender a éstos como trabajadores por cuenta ajena ya que en otros apartado se dispensa «un trato no menos favorable» en los casos de libertad de establecimiento. Esta libertad de establecimiento parece que se encuentra más enfocada hacia las empresas como sociedades que hacia los empresarios como trabajadores autónomos, tal interpretación lleva consigo la desprotección de los trabajadores autónomos. 78 dor: el de igualdad de trato. Nos remitimos a los comentarios hechos más arriba. En todo caso, las normas de Seguridad Social establecidas por el propio Acuerdo de cooperación, o por otros acuerdos que se concluyan al amparo de los mismos, no podrán afectar a cualesquiera derechos y obligaciones derivados de Acuerdos bilaterales cuando los mismos concedan un trato más favorable a los nacionales de ambas partes. Para la coordinación de las legislaciones de Seguridad Social se establecen dos fórmulas. — La primera se encuentra en los Convenios con Estonia, Letonia y Lituania 51. Éstos indican, respecto de los nacionales de tales Estados empleados legalmente en el territorio de la Comunidad, y de sus familiares residentes legalmente en dicho país, que los Estados comunitarios donde residan procurarán la conservación de los derechos adquiridos y en curso de adquisición, al menos respecto de determinadas prestaciones. Además, se otorga a las prestaciones familiares una regulación específica. Así, de un lado, y a efecto de realizar los derechos en curso de adquisición, los Estados comunitarios tomarán en cuenta todos los períodos de seguro, empleo o residencia cumplidos por dichos trabajadores en los diversos Estados miembros, sumándolos, a los efectos de determinar las pensiones y anualidades relativas a las contingencias de jubilación, incapacidad permanente y muerte, así como de la asistencia sanitaria para ellos y sus familias. De otro lado, a efecto de conservar los derechos adquiridos, los países comunitarios permitirán la libre transferencia de las pen51 dos. Arts. 38 a 40, respectivamente, de los tres Acuer- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS siones relativas a contingencias profesionales y a las de jubilación, incapacidad permanente y muerte por contingencias comunes, excepción hecha de las prestaciones no contributivas, en virtud de la legislación de Estado o Estados miembros deudores. Ello viene a suponer, lógicamente, la posibilidad de exportación de las prestaciones citadas. Pero es que, además, y ello es un importante aspecto a tener en cuenta, interpretado en sentido contrario, los trabajadores estones, letones y lituanos, cuando cumplan los requisitos oportunos, tendrán derecho a prestaciones no contributivas cuando se encuentren legalmente en territorio de la Comunidad. Por último, respecto de las prestaciones familiares, los trabajadores tendrán derecho a las mismas pero sólo para la cobertura de los miembros de su familia que residan legalmente junto con él en el territorio del Estado comunitario que las conceda. Por su parte, Estonia, Letonia y Lituania son responsables únicamente, a causa de su asociación a la Comunidad, de la conservación de los derechos adquiridos y de las prestaciones familiares a los nacionales de los países comunitarios. Como se observa, las obligaciones para tales países son inferiores a las impuestas para los países comunitarios, la razón de ser de esta diferencia se encuentra, creemos, en el distinto desarrollo económico y social de las partes firmantes al haberse tenido en cuenta en la negociación las menores posibilidades de los países no comunitarios. — La segunda de las fórmulas, recogida en los Convenios suscritos con Moldavia, Rusia y Ucrania, supone que los Estados deberán de celebrar Acuerdos para que los trabajadores nacionales 52 de ambas partes puedan verse cubiertos o protegidos por el Sistema de Seguridad Social del país al que emigraron. 52 No se dice nada al respecto de los familiares a su cargo, pero entendemos que la protección ha de ser extensible a los mismos. Ello podría dar lugar a una malla de Convenios bilaterales, teniendo en cuenta el número de países comunitarios y el de Estados de éste ámbito con los que se ha suscrito un Acuerdo de cooperación o colaboración 53. A diferencia de la primera de las fórmulas, la coordinación de legislaciones de Seguridad Social con Moldavia, Rusia y Ucrania no son un sistema de aplicación directo e inmediato sino que habrán de suscribir o celebrar acuerdos bilaterales o multilaterales «ad hoc» 54 con los países comunitarios para garantizar a los trabajadores de tales países, como mínimo dos cuestiones: la conservación de los derechos adquiridos y en curso de adquisición. Por lo que se refiere a la conservación de los derechos en curso de adquisición, la misma deberá de conseguirse a través de la totalización de períodos respecto de las prestaciones de asistencia sanitaria, jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia. En cambio, como es lógico, la conservación de los derechos adquiridos se producirá mediante la exportación o transferencia de prestaciones por contingencias profesionales o de las pensiones contributivas de jubilación, incapacidad permanente o muerte por contingencias comunes. Ello viene a significar, en sentido contrario, que los trabajadores moldavos, rusos o ucranianos tendrán derecho a 53 Como se observa, España ha suscrito recientemente Convenios con Rusia y Ucrania que se adecuan perfectamente a lo establecido en los respectivos Acuerdos de cooperación. No obstante, no es probable que se produzca una «avalancha» de Convenios bilaterales ya que la tendencia en el ámbito internacional es establecer Convenios con Estados con los que se produzcan significativos movimientos migratorios. Si se observan con detenimiento, uno de los motivos por los que España suscribe los Convenios citados es la protección de los llamados «niños de la guerra», que fueron enviados durante la Guerra Civil española a Rusia para su exilio. 54 Estos Acuerdos especiales son también necesarios para que puedan protegerse del resto de las contingencias no citadas anteriormente a los trabajadores estonios, letonios o lituanos. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 79 ESTUDIOS prestaciones no contributivas cuando se encuentren legalmente en territorio de la Comunidad y cumplan los requisitos exigidos. Por su parte, Moldavia, Rusia y Ucrania sólo estarán obligadas a comprometerse en tales Convenios a garantizar, como mínimo, respecto de los trabajadores de nacionalidad comunitaria la conservación de los derechos adquiridos respecto de pensiones contributivas por contingencias profesionales o de jubilación, invalidez y muerte por contingencias comunes. Como se dijo respecto de la anterior fórmula, la distinta nivelación de obligaciones reside en la situación económica y social en que se encuentran los países extracomunitarios. Por último, como es práctica habitual en este tipo de Acuerdos, se crea un Consejo de Asociación o Cooperación al que, respecto de la coordinación de las legislaciones de Seguridad Social, se le asignan dos funciones importantes: de un lado, la adopción de disposiciones apropiadas para que puedan cumplirse las reglas que anteriormente se han expuesto. Y, de otro, la regulación del cauce de cooperación administrativa que ofrezca garantías de gestión y control necesarios para llevar a cabo el sistema de coordinación diseñado. c) Países de la cuenca mediterránea 55 c.1. El Acuerdo con Turquía El Acuerdo de asociación con Turquía se firmó el 12 de septiembre de 1963, se 55 Respecto de los países magrebíes y de otros que se hayan encontrado en la situación de protectorado o colonia, debe de recordarse que, durante dicho tiempo y hasta el momento de la autodeterminación, las relaciones laborales y de Seguridad Social ejercidas por trabajadores nacionales comunitarios podrían tomarse en cuenta y generar efectos respecto de la reglamentación comunitaria en materia de Seguridad Social. Por ejemplo, el TJCE, en la sentencia de 20 de junio de 1975, señaló que las cotizaciones realizadas en Argelia antes de 19 de enero de 1965 deben de ser consideradas a efectos de liquidación de las prestaciones. Por otro lado, y en 80 trata de uno de los primeros acuerdos de este tipo 56. El objeto del Acuerdo es promover el fortalecimiento continuo y equilibrado de las relaciones comerciales y económicas entre las partes, teniendo plenamente en cuenta la necesidad de garantizar el desarrollo acelerado de la economía turca y la elevación del nivel de empleo y de la condiciones de vida del pueblo turco. Respecto de la protección de los migrantes en materia de Seguridad Social, como Protocolo al Acuerdo de asociación con Turquía se encuentra un Reglamento, el 2760/72 57, en cuyo Título II, referido a la libre circulación de personas, se regulan tales situaciones. Lo primero que se observa es que ha sido el único Acuerdo que ha recogido y permitido la libre circulación de trabajadores, aunque para ello haya establecido un período muy largo 58. No ha sido hasta el Acuerdo de creasentido contrario, no existe discriminación respecto de los sujetos que en algún momento fueron nacionales de Estados que posteriormente fundaron la Comunidad o se adhirieron a ella, siempre y cuando hubieren perdido la nacionalidad antes de la fundación o creación, en su caso, como se recuerda en el Asunto Ibrahim Buhari Haji, 105/89, de 14-11-90. Sobre el tema puede verse, por todos, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en las Comunidades Europeas, IELSS, Madrid, 1982, págs. 145 a 151. 56 La Decisión del Consejo de 23 de diciembre de 1963 (64/732) relativa a la celebración del acuerdo por el que se crea la Asociación se recoge en el DOCE L 217, de 29 de diciembre de 1964. 57 DOCE L 293/72, de 19 de diciembre de 1972. 58 La misma se realizará gradualmente entre el final de décimo segundo y del vigésimo segundo años posteriores a la entrada en vigor del Acuerdo. Durante ese largo período de realización gradual de la libre circulación, el Consejo de Asociación estudiaría todas las cuestiones que se planteasen respecto de la movilidad geográfica y profesional de los trabajadores de nacionalidad turca, sobre todo respecto de la prórroga de los permisos de trabajo y de estancia con objeto de facilitar el empleo de dichos trabajadores; dirigiendo recomendaciones a los Estados miembros. Sobre la cuestión de la aplicación directa del principio de libertad de circulación en el Asunto Demirel, 12/86, de 30 de septiembre de 87, puede REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS ción del EEE cuando se ha podido ver otro instrumento que permitiera la libre circulación de los trabajadores. Tras el establecimiento de la igualdad de trato respecto de las condiciones de trabajo y retribución, se establece que el Consejo de Asociación adopte disposiciones en materia de Seguridad Social en favor de los trabajadores de nacionalidad turca que se desplacen en el interior de la Comunidad y de su familia residente en la Comunidad. Tales medidas serían las recogidas en el art. 39: — — Permitir la totalización o acumulación de todos los períodos de seguro o empleo que se hayan cumplido en los diferentes Estados miembros respecto, por un lado, de las prestaciones de asistencia sanitaria del trabajador y de su familia residente en la Comunidad y, por otro, de las pensiones y rentas de vejez, de fallecimiento y de invalidez. Las disposiciones que se adopten no podrán suponer la obligación para los Estados miembros de la Comunidad de tomar en consideración los períodos cumplidos en Turquía. Establecer la exportación de pensiones y rentas de vejez, invalidez y fallecimiento a Turquía. En especial, por lo que se refiere a las prestaciones familiares, se pretende garantizar, con las disposiciones adoptadas por el Consejo de Asociación, el pago de los subsidios familiaverse NEUWALH, N., en «Freedom of movement for workers under the EEC-Treaty Association Agrement», European Law Review, Sweet & Maxwell, 1988, vol. 13, en especial pág. 362. Por otro lado, el acceso al mercado de trabajo lo es específicamente para ejercer la profesión o trabajo; una vez que se haya acabado la vida activa (por ejemplo por pasar a ser pensionistas) no se les permite, de forma automática, continuar residiendo en un territorio de la Comunidad por lo que podrían se expulsados de no solicitar expresamente el permiso de residencia; así lo indica el fundamento 3 de la STCE de 6-6-95, C-434/1993, en el Asunto Bozkurt. res cuando la familia del trabajador resida en la Comunidad. Las disposiciones que desarrollen las medidas citadas no podrán afectar a los derechos y obligaciones derivados de Convenios bilaterales existentes entre Turquía y los Estados miembros de la Comunidad, en la medida en que éstos prevean para los ciudadanos turcos un régimen más favorable. Como se observa en este Acuerdo, también en los celebrados con los Estados magrebíes, no existe una reciprocidad exacta en el trato entre los nacionales de las partes. Se piensa sobre todo en la protección de los trabajadores turcos y ello porque la corriente migratoria lo sería, sobre todo, desde este país a la Comunidad. Esta descompensación se previó conscientemente para no comprometer el desarrollo de los países más pobres 59. En este mismo sentido pueden verse las consideraciones que hicimos respecto de los países de Europa central y oriental. Pues bien, el desarrollo de tales medidas se recoge en una Decisión la nº 3/80, de 19 de diciembre, que ha tenido dificultades en su adopción y publicación. Por lo pronto, se trata de una Decisión que ha tardado más de dos años para publicarse en el DOCE 60 que recoge de forma reducida el Reglamento 1408/71, en su contenido originario, no obstante se observan los medios o mecanismos 59 Como recuerda, RAUX, J., en «La mobilité des personnes et des entreprises dans le cadre des accords externes de la CEE», cit., pág. 467. 60 Se recoge en el DOCE de 25 de abril de 1983. No ha sido publicada en castellano en la edición especial que recogió el Derecho comunitario aplicable realizada por causa de la adhesión de nuestro Estado. Pero el que no se encuentre publicada en nuestro idioma no significa que no sea aplicable, recuérdese lo que más arriba se dijo respecto del «acquis communitaire». El único problema que puede plantearse es el de su aplicación práctica. Sobre la cuestión véase la interesante nota a pie de página nº 1 de la pág. 1745 del tomo I del Código de Protección Social, GONZALO GONZÁLEZ, B. et altri, Ed. BOE, Madrid, 1995. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 81 ESTUDIOS más importantes respecto de la protección de los trabajadores migrantes. Además, el art. 32 de la Decisión nº 3/80 deja que las partes adopten las medidas necesarias para la ejecución, cosa que, al menos respecto de la Comunidad, no se ha producido. No obstante ello, existe jurisprudencia del TJCE en la que, además de reconocer que el contenido de las decisiones del Consejo de Asociación forma parte del Derecho comunitario, se señala que aunque los Acuerdos y Protocolos tengan disposiciones esencialmente programáticas ello no impide que las decisiones del Consejo de Asociación puedan tener efecto directo respecto de la aplicación de cuestiones determinadas. Efectivamente, tales órganos tienen la capacidad para adoptar actos obligatorios. Por ello, el TJCE 61 afirma que «una disposición de un acuerdo celebrado por la Comunidad con terceros países debe considerarse directamente aplicable cuando contiene a la vista de su tenor, de su objeto, así como por la naturaleza del acuerdo, una obligación clara y precisa, cuya ejecución y cuyos efectos no se subordinan a la adopción de acto ulterior alguno» 62. Respecto de los trabajadores por cuenta propia, sólo se recoge el derecho de establecimiento, pero no se dice nada respecto de la cobertura de los mismos por los sistemas de Seguridad Social de los Estados comunitarios. Así, hay autores que confirman esta te61 Asuntos Kupferberg (104/81, ST de 26-10-82, Rec. 1982, pág. 3641); Pabst (17/81, ST de 29-4-82, Rec. 1982, pág. 1331); Demirel (12/86, ST de 39-9-87, Rec. 1987, pág. 3719); República Helénica contra Comisión (30/88, ST de 14-11-89, Rec. 1989, pág. 3711); y Sevince (C-192/89, ST de 20-9-90, Rec. 1990-8, pág. 3503). 62 Asunto Demirel, cit., pág. 3752. Una síntesis sobre la doctrina del efecto directo de las disposiciones sobre y las decisiones de los órganos de gestión de los acuerdos puede verse en: FERNÁNDEZ TOMÁS, A., en La celebración de tratados bilaterales de cooperación por España, Tirant lo blanch, Valencia, 1994, págs. 127 y sigs. 82 sis excluyente de la acción protectora a los trabajadores autónomos 63. Como se ve, por último, el Reglamento 2760/72 sólo contempla el hecho de que el trabajador migrante sea un turco que accede a la Comunidad; no establece, por contra, ninguna obligación para el Gobierno turco de protección de trabajadores comunitarios que ejerzan su actividad laboral en dicho territorio. C.2. Los Acuerdos con los países del Magreb Por su parte, los Acuerdos con los países del Magreb (Argelia, Marruecos y Túnez 64) no 63 Al hacer el comentario sobre la Decisión nº 3/80, que anteriormente citamos, los autores del Código de Protección Social señalan que la ausencia de nuevas medidas por las partes impide que se pueda poner al día la legislación comunitaria en materia de protección de trabajadores migrantes que se desplazan por la Comunidad respecto de los trabajadores turcos, como por ejemplo la extensión del campo de aplicación a los trabajadores autónomos, ibidem. De hecho, en el Asunto Taflán-Met y otras, C-277/1994, de 19-9-76, se hace un análisis de la aplicabilidad de la Decisión nº 3/80, señalando que, a pesar de que tal Decisión entró en vigor en 1980 vinculando a las partes, por su naturaleza, tal Decisión está destinada a ser completada y aplicada en la Comunidad por un acto posterior del Consejo (FJ 33). Por lo que los arts. 12 y 13 referidos a las prestaciones de invalidez y a las pensiones de vejez y muerte, respectivamente, no pueden ser invocados directamente. 64 Recogidos en los DOCE L 263, 264 y 265, de 27 de septiembre de 1978, en forma de Reglamentos nº 2210, 2211 y 2212, de 26 de septiembre de 1978, del Consejo por el que se celebran Acuerdos de cooperación entre la CEE y los respectivos Estados en el orden citado. En el BOE de 26-3-98 se recoge el nuevo «Acuerdo euro-mediterráneo por el que se crea una Asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Túnez, por otra», que viene a sustituir el de 1978. En este Acuerdo, a diferencia de los otros, se establece una noción de Seguridad Social, indicando que la misma «cubre todos los aspectos de Seguridad Social que se refieren a las prestaciones de invalidez, vejez y supervivencia, las prestaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional, los subsidios por defunción, las prestaciones por desempleo y las prestaciones familiares»; como se observa, son las mismas ramas que establece el Convenio nº 102 de la OIT; más aún, dentro de las mismas habrá de incluirse las «no contributivas» (aunque no sean exportables), ex art. 65.4. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS son de asociación sino de cooperación; como ya se dijo en un momento anterior, la falta de concreción respecto de los contenidos de los diferentes tipos de acuerdos que las Comunidades pueden utilizar en sus relaciones externas permite el uso de los mismos para idénticas o similares cuestiones. A causa de su similitud van a analizarse de forma conjunta 65. Los tres Acuerdos tienen como objeto promover una cooperación global entre las partes a fin de fortalecer sus relaciones y contribuir al desarrollo económico y social de los Estados magrebíes. Para ello se adoptarán y realizarán disposiciones en diferentes ámbitos, entre los que se encuentra el campo social. El Título III de estos Acuerdos de cooperación se denomina, de forma idéntica: «La coo65 Un resumen sobre los problemas desde la perspectiva sociológica y política de las corrientes migratorias y sus consecuencias con la Seguridad Social de los trabajadores del Magreb puede verse en: «Les problemes de la sécurité sociale des travailleurs migrants en provenance des pais du Magreb», de OUDGHIRI, M., págs. 247 a 266, en AAVV, Migration et Sécurité Sociale: un défi à l’échelle mondiale, AISS, Ginebra, 1994. Por otro lado, en esta última década del siglo, algunos países europeos (España, Francia, Italia y Portugal) han hecho esfuerzos en la llamada «Asociación Euromediterránea» para sensibilizar a sus socios del norte sobre la necesidad de redefinir e intensificar las relaciones con los países mediterráneos no comunitarios. En la Declaración de Barcelona de 1995, que es cuando se crea dicha Asociación, aún teniendo fines económicos y financieros, se plantea un triple objetivo a largo plazo en relación con los países mediterráneos no comunitarios: «aumentar el ritmo de desarrollo socioeconómico sostenido, mejorar las condiciones de vida de sus poblaciones -aumentando el nivel de empleo y reduciendo las disparidades de desarrollo existentes- y fomentar la cooperación e integración regionales». Y, más aún, recoge una parte social en la que «los países comunitarios ofrecen la normalización de la situación social y laboral de los trabajadores de los países mediterráneos no comunitarios ubicados en su territorio, a la vez que buscan el compromiso de éstos en el intento de frenar la elevada corriente migratoria hacia el Norte», como indican LARRAMENDI, M.H. de, y NUÑEZ, J.A., en La política exterior y de cooperación de España en el Magreb (1982-1995), IUDC, Toledo, 1996, págs. 81 y 84, respectivamente. peración en el sector de la mano de obra» 66. A diferencia de lo que ocurría con el Acuerdo con Turquía, los Acuerdos con los Estados magrebíes si contemplan el supuesto de trabajadores comunitarios que se desplacen a trabajar a tales países. Como en la mayoría de los acuerdos firmados por la Comunidad, a excepción de EEE y Turquía, no existe libertad de circulación, por lo que serán los Estados los que, en virtud de sus competencias internas referidas a la entrada y permanencia en sus territorios, determinen la procedencia de la misma para ejercer una relación laboral por parte de un trabajador y también la de los miembros de su familia. Una vez que el trabajador haya accedido de forma legal al mercado laboral del país en cuestión (comunitario o magrebí), los mismos gozarán en las condiciones de trabajo y remuneraciones de un trato caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad. Respecto de la Seguridad Social, los nacionales comunitarios o los magrebíes y los miembros de sus familias que residan legalmente y se encuentren con ellos, se beneficiarán de iguales condiciones con respecto a los nacionales de los Estados miembros en los que se encuentren empleados 67. Igualdad de trato que no se recogía en el Acuerdo con Turquía, ni en los celebrados con los países de Europa central y oriental. Junto a la igualdad de trato se recoge, además, el otro principio del Derecho internacional coordinador, la conservación de derechos (en su doble vertiente). Así: — Respecto de la conservación de los derechos en curso de adquisición: los trabaja- 66 Arts. 38 a 41 del Acuerdo de cooperación con Argelia; arts. 40 a 43 del Acuerdo con Marruecos y arts. 39 a 42 del Acuerdo con Túnez. 67 Vid., por ejemplo, el art. 65.1 y 5 del nuevo Acuerdo de cooperación con Túnez. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 83 ESTUDIOS dores tendrán derecho a la totalización de períodos de seguro, empleo o residencia cumplidos en los distintos Estados comunitarios para la adquisición de las prestaciones de asistencia sanitaria para ellos mismos y para sus familiares residentes en la Comunidad y también para el reconocimiento y concesión de las pensiones y rentas de jubilación, invalidez y muerte. En cambio, los países magrebíes no tiene la obligación de totalizar 68. — Respecto de la conservación de los derechos adquiridos: se permite la exportación de las pensiones o rentas de jubilación, fallecimiento y de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales así como de invalideces que provengan de tales contingencias de los trabajadores migrantes de ambas partes. La exportación dependerá de los tipos de cambio aplicados por la legislación o legislaciones de los Estados miembros deudores. Por lo que se refiere a las prestaciones familiares, los trabajadores tendrán derecho a las mismas para los miembros de su familia que residan con él, en el caso de que se trate de un trabajador comunitario que realice actividades laborales en uno de los países magrebíes, o en cualquier país de la Comunidad, cuando el migrante sea un nacional de alguno de estos países norteafricanos. El Consejo de Cooperación de cada acuerdo tiene, respecto de la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, dos funciones importantes. De un lado, debe de adoptar las disposiciones que permitan asegurar la aplicación de los principios anteriormente apuntados. Tales disposiciones no podrán afectar a los derechos y obligaciones que resulten de los Convenios bilaterales existentes entre los miembros de la Comunidad y los Estados ma68 El nuevo Acuerdo con Túnez incluye a efectos de totalización para la conservación de los derechos en curso de adquisición a las prestaciones por enfermedad y maternidad y a las prestaciones familiares. 84 grebíes en el caso en que tales acuerdos bilaterales contengan disposiciones más favorables para los trabajadores protegidos. De otro lado, y ello es fundamental, deberá de adoptar las medidas o modalidades de una cooperación administrativa que asegure las garantías de gestión y control necesarias para procurar una efectiva coordinación de las legislaciones de Seguridad Social 69. Lo cierto es que tales disposiciones no han sido adoptadas pero existe jurisprudencia integradora del TJCE respecto, sobre todo, de nacionales marroquíes y, evidentemente, respecto del Acuerdo de cooperación con Marruecos que por analogía podría ser aplicable a los de Argelia y Túnez. Se trata del Asunto Kziber 70. La Sra. Bahía Kziber que vivía con su padre, un marroquí jubilado en Bélgica, solicitó una prestación por desempleo para jóvenes que hubieran terminado sus estudios o formación profesional y no hubiesen encontrado empleo. A causa de su nacionalidad le fue denegada. Pues bien, en la sentencia del TJCE, recordando el Asunto Demirel, se indica la aplicabilidad directa de estos Acuerdos aun cuando no exista, como es el caso, una decisión del Consejo de Cooperación. Para ello será necesario que el acuerdo contenga una obligación clara y precisa, por lo que tal obligación no está subordinada, ni su ejecución ni sus efectos, a que se realice un acto posterior por parte del Consejo de Cooperación. En el supuesto que se analizaba, el referido a la aplicación del Acuerdo de cooperación con Marruecos, el art. 41.1 del mismo precisa que la prohibición de mantener medidas discriminatorias, en razón de la nacionalidad del trabajador, sólo podría matizarse respecto de las prestaciones familiares y de la totalización y la exportación de prestaciones, y dentro 69 Como puede verse, por ejemplo, en los arts. 66 y 67 del nuevo Acuerdo con Túnez. 70 Sentencia de 31 de enero de 1991, asunto C 18/90, Rec. 1991-1, pág. I-199). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS de los límites específicos establecidos para las mismas. Lo que, en sentido contrario, como señala el TJCE, supone que tales reservas no puedan interpretarse «en el sentido de que privan a la prohibición de discriminación su carácter incondicional respecto de cualquier otra cuestión que se plantee en el sector de la Seguridad Social» (FJ 18) 71. Además, y como aclaración, el propio TJCE indica que cuando en estos Acuerdos de cooperación se habla de prestaciones de Seguridad Social, el concepto que se utilice debe de ser, por analogía, el establecido en el Reglamento 1408/71 (FJ 25). Todo ello dio lugar a que a la Sra. Kziber se le concediera la prestación por desempleo. Siguiendo este mismo razonamiento, en un asunto posterior, al Sr. Zoubir Yousfi, hijo de un nacional marroquí empleado en Bélgica, el propio TJCE le reconoció su derecho a una prestación llamada de «asignación por invalidez» incluida en el campo de aplicación objetivo de la legislación belga de Seguridad Social; prestación que, además, tiene carácter no contributivo por garantizar unas rentas mínimas 72. Aún más, sobre el derecho a las prestaciones de carácter no contributivas de jubilación para residentes puede verse por su lado en el Asunto Hallouzi-Choho, esposa de un trabajador marroquí, solicitante de tales prestaciones de conformidad con el seguro AOW holandés 73. Y la que se le concede por el TJCE. 71 Un comentario a esta sentencia puede encontrarse en, MARTIN, D., «Observations», Cahier Droit Europeen, nº 5-6, 1991, pág. 537 y sigs. También, NEUWAHL, N., «Social Security under the EEC-Morocco Cooperation Agreement», European Law Review, vol nº 16, nº 4, August, 1991, págs. 326 y sigs. 72 Asunto Yousfi, C-58/93, sentencia de 20-4-94, Rec. 1994, I-1363 y sigs. 73 Asunto Hallouzi-Choho, C-126/1995, de 3-1096. Respecto de trabajadores argelinos y tunecinos tam- El nuevo Acuerdo de Asociación con Túnez (BOE 26-3-1998) se encarga de corregir el «efecto expansivo» de la doctrina del TJCE al indicar que la igualdad de trato en la cobertura de las prestaciones ofrecidas a los nacionales de ambas partes en virtud del Acuerdo, no podrá tener por efecto convertir en aplicables las normas de coordinación previstas por el art. 51 del Tratado de la UE (esto es, los Reglamentos 1408/71 y 574/72) en modo distinto en lo que en el plazo de un año adopte el Consejo de Asociación. c.3. El reciente Acuerdo euromediterráneo de asociación con Israel 74 En este Acuerdo, y bajo la rúbrica «Cuestiones sociales», se adoptan diversos preceptos referidos a la protección en materia de Seguridad Social (arts. 64 a 66). Se trata de un Acuerdo que sigue la misma mecánica que los suscritos con los países de la antigua URSS. No obstante, como se recuerda, para estos países se vieron dos modelos o tipos de clausulado que se observaban en los Acuerdos cooperación suscritos. El Acuerdo de cooperación con Israel se acerca más al primer modelo (Estonia, Letonia, Lituania), aunque con algún matiz que refleja levemente cuestiones adoptadas en los Acuerdos de cooperación suscritos con los otros países de este grupo. bién son aplicables estos criterios ya que el contenido de sus Acuerdos de cooperación son idénticos. Así en el Asunto Zoulika Krid, C-103/1994, de 5-4-1995 se concedió una prestación de solidaridad o no contributiva a la viudedad de un trabajador argelino, de su misma nacionalidad, residente en territorio comunitario. En el fundamento nº 23 de esta sentencia se recuerda la prohibición de discriminar, por razón de la nacionalidad a los trabajadores argelinos, aplicando precisamente por analogía el Acuerdo de cooperación con Marruecos. Pero lo cierto es que en el fundamento nº 26, hace una interpretación amplia de lo que ha de entenderse por trabajadores, incluyendo no sólo los que están en activo, sino los que han abandonado el mercado de trabajo. 74 Aunque fue realizado en 1995, no ha sido publicado en el BOE hasta el 4-7-2000. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 85 ESTUDIOS Se procura, así pues, la coordinación de los sistemas de Seguridad Social para evitar la desprotección de los trabajadores migrantes, pero se olvida de consagrar uno de los principios fundamentales del Derecho internacional coordinador: el de igualdad de trato. Para la coordinación de las legislaciones de Seguridad Social se establecen dos reglas fundamentales respecto de los derechos adquiridos o en curso de adquisición: — Conservación de derechos en curso de adquisición (totalización de períodos): los israelíes empleados legalmente en el territorio de la Comunidad, y sus familiares residentes legalmente en dicho país, tendrán derecho a que los Estados comunitarios donde residan tomen en cuenta todos los períodos de seguro, empleo o residencia cumplidos por dichos trabajadores en los diversos Estados miembros, sumándolos, a los efectos de determinar las pensiones y anualidades relativas a las contingencias de jubilación, incapacidad permanente y viudedad, así como de la asistencia sanitaria para ellos y sus familias. Se tendrá derecho a prestaciones familiares pero sólo para la cobertura de los miembros de su familia que residan legalmente junto con el trabajador en el territorio del Estado comunitario que las conceda. — Conservación de los derechos adquiridos (exportación de prestaciones): los países comunitarios permitirán la libre transferencia de las pensiones relativas a contingencias profesionales y a las de jubilación, incapacidad permanente y viudedad por contingencias comunes, excepción hecha de las prestaciones no contributivas, en virtud de la legislación del Estado o Estados miembros deudores. Pero es que, además, y ello es un importante aspecto a tener en cuenta, interpretado en sentido contrario, los trabajadores israelitas, cuando cumplan los requisitos oportunos, tendrán derecho a prestacio- 86 nes no contributivas cuando se encuentren legalmente en un país comunitario cuya legislación las contemple. Por su parte, Israel es responsable únicamente, a causa de su asociación a la Comunidad, de la conservación de los derechos adquiridos y de las prestaciones familiares a los nacionales de los países comunitarios. Como se observa, entre las obligaciones para Israel no se contempla la conservación de derechos en cursos de adquisición, la razón de ser de esta diferencia se encuentra, creemos, en la desventaja producida entre las partes negociadoras ya que una representa a un conjunto de quince Estados frente a la otra parte que se representa a sí misma. Evidentemente, no es lo mismo totalizar el período de cotización en un sólo país (Israel) a ser tenido en cuenta por cualquier Estado comunitario que totalizar todos los períodos de cotización de varios Estados comunitarios por parte de Israel. Como es práctica habitual en este tipo de Acuerdos, se crea una Consejo de Asociación o Cooperación al que, respecto de la coordinación de las legislaciones de Seguridad Social, se le asignan dos funciones importantes: de un lado, la adopción de disposiciones apropiadas para que puedan cumplirse las reglas que anteriormente se han expuesto. Y, de otro, la regulación del cauce de cooperación administrativa que ofrezca garantías de gestión y control necesarios para llevar a cabo el sistema de coordinación diseñado. Ello viene a significar que mientras que no haya una resolución específica del Consejo de Asociación puede ser complicada la aplicación de tales preceptos. No obstante, nos remitimos a lo dicho por el TJCE respecto de los Acuerdos con los países magrebíes. Por último, recordar que, en todo caso, las normas de Seguridad Social establecidas por el propio Acuerdo de cooperación, o por otros acuerdos que se concluyan al amparo de los mismos, no podrán afectar a cualesquiera derechos y obligaciones derivados de Acuerdos bilaterales cuando los mismos concedan un REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS trato más favorable a los nacionales de ambas partes (ex art. 66). 3. CONCLUSIONES FINALES RESPECTO DE LOS ACUERDOS DE COOPERACIÓN A) Respecto de los acuerdos que de forma específica se refieren a la Seguridad Social, salvo el que crea el Espacio Económico Europeo, que forma un importante «club» de países europeos desarrollados y con tradición en la economía de mercado y en el respeto a los derechos humanos y en el que se permite la libertad de circulación y la igualdad de trato respecto de la Seguridad Social 75, el grueso de los Acuerdos de asociación o de cooperación plantean problemas ya que no recogen algunos aspectos necesarios para la protección de los trabajadores migrantes y, por supuesto, no contemplan la libertad de circulación de los trabajadores (con excepción de lo que se dijo respecto de Turquía). Además, cuando se habla de trabajadores debe de entenderse como tales a los trabajadores por cuenta ajena, los autónomos suelen excluirse. Por otro lado, los acuerdos con los países que hemos llamado «de la Europa central y oriental» y el celebrado con Turquía no recogen el principio de igualdad de trato en materia de Seguridad Social 76. B) En cuanto a los mecanismos adoptados para la consecución real de la igualdad de trato pueden hacerse algunas consideraciones 77: 75 Como se dijo anteriormente, no en el propio texto sino a través de la Decisión del Comité EEE al adoptar y aplicar los Reglamentos 1408/71 y 574/72. 76 Respecto de Turquía, la adopción del Consejo de Asociación de la Decisión nº 3/80, de la que anteriormente se habló, supone de forma indirecta, como en el caso del Acuerdo del EEE, la aplicación del principio de igualdad de trato al aplicarse el Reglamento 1408/71. 77 La primera es que la totalización, la exportación y las prestaciones familiares van a necesitar, en la mayor — La totalización de períodos para la adquisición de prestaciones: se centra en la asistencia sanitaria y en las pensiones, por lo que los subsidios o prestaciones económicas a «court terme», como se conocen en la terminología francesa, se excluyen. Afortunadamente para los migrantes, tales prestaciones suelen exigir un relativamente corto período de carencia, con lo que se reduce la potencial laguna de cobertura. Por otro lado, se observa cómo se excluye a los países que se asocian o con los que coopera la Comunidad de tener que totalizar los períodos cumplidos por los trabajadores en los Estados de la Comunidad. Parece algo lógico, sobre todo para los países menos desarrollados, ya que mientras que los Estados comunitarios sólo deben de tener en cuenta los períodos cumplidos bajo la legislación de dicho país, el Estado que se asocia, o con el que se coopera, debería de tener en cuenta la carrera de seguro, empleo o residencia de hipotéticamente varios Estados. Esa hipótesis juega con un amplio arco en el que se suceden las posibilidades: en el caso más afortunado supondría tener sólo en cuenta los períodos trabajados en un sólo Estado y en el supuesto más improbable, esto es, respecto de los excepcionales supuestos de migrantes «muy inquietos» supondría tomar en consideración los períodos de trabajo o de residencia realizados bajo las legislaciones de hasta los quince miembros que la componen. Además, como ya se ha dicho alguna vez, la menor carga de obligaciones respecto de los países que se asocian puede vincularse también al inferior desarrollo económico y social. — Por lo que se refiere a la exportación de las prestaciones, también encontramos un doble problema: respecto de las pres- parte de los supuestos, de desarrollo por el Consejo o Comisión de Cooperación o Asociación, según el caso en el que nos encontremos. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 87 ESTUDIOS taciones exportables y respecto del contenido de las mismas. de migrantes, que suelen ser muy numerosas. Evidentemente, las transferencia de prestaciones sólo cabe respecto de las prestaciones económicas y no respecto de las concedidas en especie. Pero además, no todas las prestaciones económicas son exportables, de ellas sólo pueden exportarse las pensiones de jubilación, las de fallecimiento y las producidas a causa de un accidente de trabajo o enfermedad profesional (ya sea subsidio o pensión). Lo que parece extraño es que respecto de las prestaciones de invalidez sólo se permita la exportación de las que se hayan producido a causa de una contingencia profesional pero no las debidas a contingencias comunes; la única explicación que puede darse a ello es la necesidad de que tales situaciones sean controladas por los servicios médicos del Estado que las abona, pero ello no sirve para justificar la exclusión de la exportación a las mismas ya que cuando la prestaciones de invalidez se conceden es porque la enfermedad o lesiones que sufre el sujeto, y que lo incapacitan para el trabajo, son, o se prevén que van a ser, definitivas. Además, tampoco se pueden exportar las prestaciones familiares, las de desempleo, ni las económicas por enfermedad o maternidad. — Creemos, también, que en el catálogo de prestaciones deben de incluirse las no contributivas y ello porque, por un lado, cuando se habla de prestaciones de Seguridad Social no se señala el tipo que sean y porque los migrantes a los que se les conceden habitualmente han residido un período suficientemente largo en la comunidad en la que se han integrado y a la que han aportado no sólo sus cotizaciones sino también sus impuestos. Como se sabe, las prestaciones no contributivas suelen ser rentas de compensación, de solidaridad, realizadas con los impuestos de todos los ciudadanos para conceder prestaciones a personas desafortunadas que se encuentran en situación de necesidad. El segundo problema de la exportación de las prestaciones económicas se refiere al hecho de que, en algunos acuerdos, la cuantía de las prestaciones a exportar puede encontrarse limitada por causa de los tipos de cambio aplicados en virtud de las legislaciones de los Estados responsables del pago de las prestaciones. — Las prestaciones familiares sólo se conceden en la medida en que los miembros de la familia convivan con el trabajador al que se le aplica el Acuerdo de asociación o de cooperación. El problema que ello conlleva es que los Estados con políticas natalistas activas impidan la reagrupación familiar a causa de los altos costes económicos que pueden suponer conceder prestaciones familiares de Seguridad Social a familias 88 C) Las normas que se adoptan en los Acuerdos de asociación o de cooperación sólo se aplican, en muchos casos, en la medida en que no exista un Convenio bilateral entre un Estado miembro de la Comunidad y el Estado que se asocia o con el que se quiere cooperar. Ello es muy importante por lo que se refiere a nuestro Estado; respecto de los países con los que se ha firmado un Acuerdo de cooperación o asociación, España tenía firmados Convenios bilaterales en materia de Seguridad Social con algunos Estados del EEE y, del resto, sólo con Marruecos. Muy recientemente, y no sólo teniendo en cuenta lo prescrito en los correspondientes Acuerdos de cooperación sino mejorándolos, se han suscrito Convenios bilaterales con Rusia y Ucrania. Evidentemente, en nuestro Estado se deberá proteger a los nacionales de todos los Estados que se han citado anteriormente, y con los que España no tenía firmado acuerdo específico, de conformidad con el contenido del acuerdo y con las Decisiones que los distintos Consejos de Asociación, Comités de Cooperación o Comités Mixtos adopten respecto de la protección de los trabajadores migrantes en REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS materia de Seguridad Social; pero también de las resoluciones emanadas por el TJCE, como ha podido verse. Y es que la adhesión a la Comunidad supone que el Estado que ingresa debe de tener los mismos derechos y obligaciones que el resto de los miembros, las cargas deben de compartirse y los derechos deben de disfrutarse en igualdad de condiciones 78. A pesar de ello, respecto de las relaciones exteriores, se precisa para que los Acuerdos internacionales sean aplicables a los nuevos miembros un «acuerdo suplementario». Realmente, este instrumento se utiliza más para conseguir que el tercer Estado o la organización, que había firmado con las Comunidades, acepte en sus relaciones a este nuevo miembro comunitario, ya que con las recientes incorporaciones podría desnivelarse el conjunto de derechos y obligaciones que inicialmente se establecieron, perjudicando a los terceros Estados. Se trata, evidentemente, de un principio básico en el Derecho internacional según el cual un acuerdo no puede crear derechos ni obligaciones para Estados que no sean parte en los mismos 79 («res inter alios acta»). A nivel intracomunitario debe de recordarse, no obstante, que alguno de los Acuerdos firmados por las Comunidades han adoptado en el ámbito interno la forma de Reglamento con lo que no cabe ninguna duda sobre la obligatoriedad de los mismos para los nuevos socios. — Respecto de los Estados del EEE que se han adherido a las Comunidades (Austria, Finlandia y Suecia) se aplicarán los Reglamentos Comunitarios frente a los Convenios que España tuviera suscritos. Y es que 78 Sobre esta cuestión particular puede consultarse, MANGAS MARTÍN, A., Derecho comunitario europeo y Derecho español, Tecnos, Madrid, 1987, págs. 53 y 54 y 62 y sigs. 79 Sobre el tema, vid. MACLEOD, I.; HENDRY, I.D. y HYETT, S., en The external relations of the European Communities, Clarendon Presigs, Oxford, 1996, pág. 229 y sigs. la adhesión de los mismos a las Comunidades no supone sólo el compromiso de acatar las normas e incluso los Acuerdos que se concluyeran por las Comunidades con otros sujetos internacionales, también supuso la aceptación del llamado «acquis communaitaire» que incluye el conjunto normativo (interno o internacional 80) que hasta el momento de la adhesión se hubiesen logrado en la construcción comunitaria. Entre los que se incluyen los Reglamentos 1408/71 y 574/72 sobre protección de los trabajadores migrantes y sus anexos que establecen lo que queda en vigor de los Convenios bilaterales suscritos con anterioridad a la adhesión. — Con respecto a Suiza, habrá que estar a lo que se diga en las Decisiones del Comité Mixto EEE y, sobre todo, a lo establecido en el Anexo VI del Acuerdo de creación del EEE en el que se señala que del Convenio hispano-suizo 81 sólo permanece en vigor el apartado segundo del art. 4 en el que se permite el pago de prestaciones económicas a personas que residen en un país tercero 82. Aunque la actuación de la Comisión Mixta está suponiendo la adopción de Decisiones que equiparan de forma absoluta a los suizos con los trabajadores migrantes de nacionalidad comunitaria. — Respecto del Convenio bilateral que España tiene con Marruecos 83, habrán de 80 Desde la sentencia del TJCE de 30 de abril de 1974, Asunto Haegeman, 181/73, Rec. pág. 449, quedó claro que un Acuerdo, concluido de conformidad con las disposiciones de los Tratados, forma parte integrante, a partir de su entrada en vigor, del orden jurídico comunitario. Este razonamiento se ha repetido en varias ocasiones, recuérdese por ejemplo, la sentencia de 30 de septiembre de 1987, Asunto Demirel, 12/86, Rec. 1986, pág. 3747. 81 De 13 de octubre de 1969, BOE 1 de septiembre de 1970. 82 DOCE L 1, de 3 de enero de 1994, pág. 344. 83 De 8 de noviembre de 1978, BOE 13 de octubre de 1982. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 89 ESTUDIOS analizarse las situaciones concretas. No obstante, sin duda, las prestaciones por desempleo, que no se concedían a los trabajadores marroquíes, deben de concederse ya que el Tribunal Constitucional en su sentencia 130 de 1995 84, aplicando el Reglamento 2211 de 1978 y la doctrina del Asunto Kziber planteado ante el TJCE, así lo ha determinado 85. De otro lado, y de conformidad con los Asuntos Yousfi y Halliouzi-Choho, tal planteamiento valdría también para conceder igualdad de trato respecto de las prestaciones no contributivas, que también se excluyen del Convenio bilateral citado. Y así, en principio, parecía que iba a ocurrir: por 84 De 11 de septiembre de 1995. Un comentario a la misma puede verse en VICENTE PALACIO, M.A., «STC 130/95, de 11 de septiembre: derecho de los trabajadores marroquíes a la protección por desempleo en iguales términos que los trabajadores españoles. Aplicación del Reglamento comunitario 2211/1978, de 26 de septiembre», en Tribuna Social, nº 59, 1995, págs. 47 y sigs. 85 Esta sentencia, siguiendo la doctrina anterior por la que la igualdad predicada en la CE en los derechos de los extranjeros dependerá de por que ley o por Tratado internacional se establezca, analiza el derecho a la protección por desempleo de un trabajador de nacionalidad marroquí al que se le habían denegado tales prestaciones a causa de que en el Convenio bilateral hispano-marroquí no se contempla dicha contingencia. A pesar de que el citado Convenio bilateral no incluye la protección por desempleo, ha de tenerse en cuenta que la inclusión de España en las Comunidades Europeas supone su sujeción «a las normas del ordenamiento comunitario que poseen efecto directo para los ciudadanos y tienen primacía sobre las disposiciones internas, como así se ha declarado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas» (Sentencias de 5 de febrero de 1963, en el Asunto Van Gend and Loos y de 15 de julio de 1964, Asunto Costa contra ENEL) y ha sido reconocido por este Tribunal (SSTC 28/1991 y 64/1991, entre otras). En consecuencia, [...] no cabe desconocer que por el Reglamento 2211/1978 del Consejo de la CEE se ha aprobado el Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad y el Reino de Marruecos, firmado en Rabat el 27 de abril de 1976, cuyo art. 41.1 constituye una disposición que ha de considerarse de aplicación directa en la Comunidad e implica «una obligación precisa que no está subordinada, ni en su ejecución ni en sus efectos, a que se produzca un acto posterior» por parte de los Es- 90 ejemplo, la STSJ de Andalucía (Málaga) de 15 de julio de 1997 concedió el derecho a un marroquí a obtener prestaciones familiares no contributivas 86. Pero la STS de 1 de abril de 1998, Rec. 588/1997 87, respecto de prestaciones no contributivas deniega el derecho a los nacionales marroquíes. Se trataba de solicitantes con residencia legal en territorio nacional, que no tenían la condición de trabajadores y que nunca la habían tenido. La denegación se basa precisamente en esos dos motivos: que el solicitante carecía de la condición de trabajador y que la inclusión de las prestaciones no contributivas al tratarse de una rama de Seguridad Social nueva, requería en virtud de art. 2.3 del Convenio, un acuerdo expreso, indicando la no aplicación ni del Convenio nº 97 de la OIT ni del Reglamento 2211/78. tados miembros como ha declarado el mencionado Tribunal en su sentencia de 31 de enero de 1991 (Asunto Kziber)». Por ello, en virtud del art. 41.1 del referido Acuerdo que establece el principio de no discriminación por razón de nacionalidad de los trabajadores marroquíes y sus familiares, precepto que, según doctrina sentada en el Asunto Kziber, exige la concesión de las prestaciones por desempleo a los interesados de tal nacionalidad que cumplan todos los requisitos establecidos por la legislación nacional. Más aún, el Tribunal Constitucional recuerda que la Circular 11/1994, de 24 de marzo, de la Dirección General del ISM, en aplicación de esta doctrina, reconoce que los trabajadores del mar de nacionalidad marroquí están protegidos por la contingencia de desempleo por disfrutar de la misma protección que la legislación española atribuye a los trabajadores de nacionalidad española. 86 Esta sentencia ha sido comentada en forma crítica por LEONÉS SALIDO, J.M., en «Marroquíes residentes en Melilla y prestaciones no contributivas», Diario La LeyAndalucía, jueves 18 de diciembre de 1997, frente a este comentario, y a raíz del mismo, se ha producido una, correcta a nuestro entender, defensa del derecho a prestaciones no contributivas a favor de los marroquíes por parte de MÁRQUEZ PRIETO, A., en «De nuevo sobre los marroquíes y las prestaciones no contributivas», Diario La Ley-Andalucía, de 2 de junio de 1998. 87 La mención que hacemos de la misma es a través de la Revista Derecho Social, nº 2, Ed. Bomarzo, págs. 197 y sigs. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS Más acertado a nuestro parecer, y con mayor dominio del Derecho comunitario, es el voto particular que recoge la sentencia citada en el que, en base a la igualdad de trato, al entendimiento de que las prestaciones no contributivas no son nuevas ramas (y así es ya que son simplemente distintas fórmulas de cobertura de contingencias específicas) y a la aplicación del Reglamenro 2211/78, que contiene una cláusula específica de interdicción de la discriminación, como se ha dicho anteriormente, estima que sí deberían de tener derecho a tales prestaciones. Evidentemente, los magistrados que han formulado el voto particular han sabido reconocer que el concepto de Seguridad Social aplicable y la noción de sujetos protegidos son los que establece de forma auténtica el TJCE y mucho nos tememos que si este asunto llega a Luxemburgo se corrija la tesis mantenida en esta sentencia. Para cerrar las conclusiones debe de tenerse en cuenta el posible efecto del Asunto Gaygusuz del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre. Aunque inicialmente los Tratados comunitarios omitían la protección de los derechos humanos, lo cual parecía normal debido al carácter económico de tales instituciones, el TJCE comenzó a hacer referencia a los textos internacionales, sobre todo al Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus pronunciamientos 88. En el estado actual de las cosas, el art. 6.2 del Tratado de la Unión Europea (versión Amsterdam, y antiguo art. F) indica que «la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos». Por ello, como indica Sánchez-Rodas Navarro, La Sentencia Gaygusuz ha supuesto que la Comisión prepare un proyecto de reforma del art. 2 del Reglamento 1408/71 por el que, caso de aprobarse, «los nacionales de los terceros Estados residentes legales en la UE pasarán a ser sujetos protegidos por el Reglamento [...], por lo cual les resultará aplicable la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad» en la concesión de las prestaciones 89. 88 Véase, por ejemplo, la sentencia dictada en el Asunto Rutili, de 28-10-75 (Rec. pág. 1219). 89 En «Derechos humanos y protección social: el ‘affaire’ Gaygusuz», Comunicación presentada a las XVII Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pág. 9, policopiado. El texto de la reforma concreta es el documento de 12-11-1997 COM (97) 561 final, DOCE C 6, 1998. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 91 ESTUDIOS RESUMEN El trabajo afronta el análisis de las cláusulas que, en materia de Seguridad Social y protección social, se recogen en los Acuerdos que la Unión Europea ha suscrito con otros países o con otras organizaciones internacionales, frecuentes en verdad a la vista del creciente flujo de los inmigrantes extracomunitarios de muy diversas nacionalidades que acceden a los países miembros de aquélla. Además de recopilar y sistematizar el contenido de esa amplia familia de Acuerdos (de asociación, comerciales o de cooperación al desarrollo), el estudio trata de los efectos que los mismos tienen sobre las disposiciones legales internas o sobre los Convenios bilaterales suscritos por un determinado Estado miembro —con especial dedicación al caso español— con los países con los que la Unión Europea haya negociado un Acuerdo de cooperación. El estudio critica que la mayor parte de los acuerdos referidos a seguridad o protección social no recogen el principio de igualdad de trato, conformándose con establecer mecanismos destinados a la consecución de un cierto grado de igualdad en cuanto a la totalización de los períodos para la adquisición de las prestaciones, en cuanto a la posibilidad de «exportar» ciertas prestaciones sociales, antes que nada frente a la contingencia de invalidez, y a la concesión limitada de las prestaciones familiares. De mucho interés práctico es el examen del Convenio bilateral celebrado entre España y Marruecos en 1978, semillero de situaciones concretas de considerable complejidad. 92 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 II. Legislación Página blanca Crónica internacional MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR * SUMARIO: 1. 88ª CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 1.1. Nuevo Convenio sobre la protección de la maternidad. 1.2. Plazos para la adopción de medidas contra Myanmar (Birmania) en materia de trabajo forzoso. 1.3. El impacto del VIH/SIDA en el mundo del trabajo. 1.4. Proyecto de Convenio y Recomendación sobre la seguridad y salud en la agricultura. 1.5. Modernización del código de trabajo. 1.6. Informe «su voz en el trabajo».— 2. RELACIÓN DE NORMAS Y ACTOS INTERNACIONALES (JUNIO 1999-JUNIO 2000): 2.1. Protocolo Adicional a la Carta Social Europea. 2.2. Otros. 1. 88ª CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO L a Conferencia Internacional del Trabajo, como foro internacional de debate y acercamiento en materias sociolaborales, establece normas internacionales y marca la política de actuación de la Organización. La Conferencia se reune anualmente y en el marco de la reunión correspondiente al año 2000, ésta ha desplegado una intensa actividad a lo largo de muy variadas cuestiones; veámoslas 1. 1.1. Nuevo Convenio sobre la protección de la maternidad En el año 1952 se aprobó el Convenio nº 103 sobre la protección de la maternidad, los profundos cambios experimentados por el * Profesora Asociada de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Universidad Autónoma de Madrid. 1 La información acerca de las actividades de la Organización Internacional del Trabajo se encuentra disponible en Trabajo, esta revista dedica buena parte del nº 35, 2000, a las actividades desarrolladas en la Conferencia Internacional del Trabajo 2000. Igualmente se puede consultar, http:// www.ilo.org/spanish. mundo del trabajo desde aquel momento hasta el presente hacían precisa su revisión. El nuevo Convenio 2, entre otras cosas, busca reforzar los instrumentos de que dispone la OIT en muchos ámbitos. También amplía el alcance de la cobertura, tanto porque se aplica a todas las mujeres, incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente, como porque el nuevo instrumento contiene una disposición para proteger la salud de la madre y del hijo. Por otra parte, se emplaza a los Estados miembros a la adopción de medidas necesarias para garantizar que no se obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a desempeñar un trabajo que haya sido determinado como peligroso para su salud o la de su hijo. 2 Según los procedimientos establecidos para el funcionamiento de la OIT en la adopción de un Convenio internacional, se requiere una doble discusión del tema por parte de la Conferencia. En el caso de este Convenio, la primera discusión tuvo lugar en el transcurso de las reuniones de la 87ª Conferencia celebrada en 1999, tal y como se ponía de manifiesto en la crónica internacional correspondiente al año 1999 elaborada por la profª de la Puebla Pinilla en el nº 22 de esta revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Derecho Social Internacional y Comunitario. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 95 LEGISLACIÓN Asimismo se contempla la posibilidad de la evaluación de los riesgos inherentes al puesto de trabajo. En cuanto a la duración de la licencia por maternidad, esta pasará de 12 a 14 semanas, estableciendo un periodo de seis semanas de licencia obligatoria posterior al parto. Junto a esta licencia, también está estipulado que se deberá otorgar una licencia, antes o después del periodo de licencia de maternidad en caso de enfermedad o si hay complicaciones o riesgo de que se produzcan. Con respecto a las prestaciones de maternidad, en el texto del nuevo Convenio se establece se deberán proporcionar prestaciones pecuniarias a toda mujer que esté ausente del trabajo en virtud de una licencia por maternidad y en una cuantía que garantice unas condiciones de salud y un nivel de vida adecuado. A este respecto, el texto puntualiza que, para proteger la situación de las mujeres en el mercado de trabajo, las prestaciones relativas a la licencia deberán financiarse, de acuerdo con la legislación de los Estados, pero de un modo que no sea el empleador el que soporte las cargas económicas de la misma, es decir que no esté personalmente obligado a costear las prestaciones pecuniarias de las mujeres que emplee. En lo relativo a la protección del empleo, se prohibe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada o durante la licencia de maternidad. Esta protección se extiende incluso durante un periodo después de haberse reintegrado al trabajo. La duración de este periodo debe determinarse en la legislación nacional. Finalmente, por lo que respecta a la lactancia, en el nuevo Convenio se estipula que la mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo. 96 1.2. Plazos para la adopción de medidas contra Myanmar (Birmania) en materia de trabajo forzoso Son ya reiterados los esfuerzos hechos desde las diferentes instancias de la OIT para conseguir que Myanmar se decida a erradicar el trabajo forzoso. A pesar de que se han producido manifestaciones oficiales por parte de aquel gobierno que muestran su voluntad de aplicar las recomendaciones de la Comisión de Encuesta de 1998, la cual comprobó que el recurso al trabajo forzoso en ese país era una práctica «sistemática y generalizada», la Conferencia considera que la situación de hecho continuaba sin cambio hasta la fecha. Así pues, se adoptan una serie de medidas que entrarán en vigor el 30 de noviembre de 2000 a no ser que antes de esta fecha se compruebe que el gobierno de Myanmar (Birmania) ha establecido medidas administrativas, legislativas y gubernamentales, «lo suficientemente concretas y detalladas como para demostrar que las recomendaciones de la Comisión de Encuesta han sido cumplidas». Veamos en concreto cuáles son estas medidas: Inscribir la cuestión de la aplicación de las recomendaciones de la Comisión de Encuesta en el orden del día de las futuras reuniones de la Conferencia y destinar una sesión especial de la Comisión de Aplicación de Normas para examinar este asunto mientras no se haya demostrado que Myanmar cumple con sus obligaciones. Recomendar al conjunto de los constituyentes de la Organización (gobiernos, empleadores y trabajadores) que examinen sus relaciones con Myanmar, y que adopten medidas adecuadas con el fin de asegurarse de que dichas relaciones no perpetúen o extiendan el sistema de trabajo forzoso u obligatorio en ese país y que informen al respecto al Consejo de Administración de la OIT. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR Invitar al Director General de la OIT a que informe al respecto a las organizaciones internacionales que colaboran con la OIT y les solicite que revisen toda cooperación que puedan mantener con Myanmar y que, llegado el caso, pongan fin lo más rápidamente posible a toda actividad que pueda redundar de forma directa o indirecta en la consolidación de la práctica del trabajo forzoso u obligatorio. corresponda, a las organizaciones de empleadores y trabajadores a fortalecer la capacidad de todos los agentes sociales para hacer frente a la amenaza del SIDA. Se propone reforzar la vigilancia de la seguridad y la salud en el lugar de trabajo, prestando especial atención a los grupos de riesgo y poner en marcha programas sociolaborales dirigidos a la atenuación de los efectos del SIDA en el ámbito de la empresa especialmente. Invitar al Director General a solicitar la inscripción de un punto en el orden del día de la próxima reunión del Consejo Económico y Social (ECOSOC) relativo al incumplimiento por parte de Myanmar de las recomendaciones dirigidas por el ECOSOC o la Asamblea General o por ambos a la vez, a los gobiernos y demás organismos especializados a fin de asegurarse de que su actuación no redunda directa o indirectamente en la consolidación de la práctica del trabajo forzoso. También se firmó un Acuerdo Marco de Cooperación entre la OIT y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA). Solicitar al Director General que presente un informe periódico al Consejo de Administración sobre los resultados de las medidas dirigidas a las organizaciones internacionales y a las Naciones Unidas y que informe a dichas organizaciones de cualquier avance efectuado por Myanmar (Birmania) en la aplicación de las recomendaciones de la Encuesta. Para terminar, la Conferencia resuelve autorizar al Director General a responder positivamente a toda petición formulada por Myanmar para poder cumplir las recomendaciones de la OIT antes de la fecha fijada como tope. Incluso no se desecha la posibilidad de enviar misiones de cooperación técnica si realmente se dan las condiciones para que éstas sean útiles y eficaces. 1.3. El impacto del VIH/SIDA en el mundo del trabajo La Conferencia adoptó una resolución sobre el VIH/SIDA en la cual se exhorta a los gobiernos de los países miembros y, cuando En esta misma materia, la OIT lanzará toda una serie de proyectos de cooperación técnica en los meses venideros con la finalidad de desarrollar una estrategia de lucha contra el impacto de la epidemia. 1.4. Proyecto de Convenio y Recomendación sobre la seguridad y salud en la agricultura A la vista de las elevadas cifras de víctimas mortales y lesiones graves producidas en el trabajo agrícola en el mundo, se percibe con claridad el elevado riesgo que entraña este trabajo de la agricultura. La Conferencia lo considera, junto con la minería y la construcción, una de las tres ramas más peligrosas, tanto en los países industrializados como en los países en desarrollo. Es por esto que la Comisión de Seguridad y Salud en la Agricultura ha iniciado los debates con vistas a que en la próxima conferencia se pueda adoptar un convenio y una recomendación sobre la seguridad y la salud en la agricultura. Se pueden anticipar algunos elementos tratados por la Comisión para formar parte del texto del nuevo Convenio: el principio de que la protección debe extenderse a todos los empleados, incluidos los trabajadores por cuenta propia o el hecho de que deba tomarse en consideración el impacto de las activida- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 97 LEGISLACIÓN des agrícolas sobre el medio ambiente. Se trata de asegurar los medios de mejorar las condiciones de seguridad y de salud con que trabajan los agricultores que es un medio menos organizado que el industrial. Básicamente trata de crearse un ambiente que favorezca el desarrollo de políticas nacionales sobre estas materias. Estas políticas deberían incluir una adecuada evaluación de los riesgos y medidas de protección frente a los mismos. Por ejemplo, en la manipulación y el transporte de materiales, la gestión de productos químicos, la manipulación de animales, la construcción y el mantenimiento de las instalaciones agrícolas ..., etc. Otro bloque de intereses dentro de esta materia se centra en los jóvenes trabajadores y en el trabajo infantil y en cuanto al trabajo de temporeros, también este quiere ser objeto de especial protección. Por último, el proyecto de Convenio dedica igualmente atención a los seguros de accidente y enfermedad, asistencia social y servicios de vivienda. 1.5. Modernización del código de trabajo En esta 88ª reunión de la Conferencia se ha producido algo que se interpreta como un importante avance en la tarea de fortalecer y modernizar el sistema normativo de la OIT: por primera vez la Conferencia ha decidido retirar una serie de convenios que habían sido adoptados en la década de 1930 y nunca habían entrado en vigor. En 1995, durante una revisión sistemática del código internacional de trabajo, el Consejo de Administración de la OIT declaró obsoletos estos convenios. Se trata de: Convenio 31 sobre las horas de trabajo en las minas de carbón, 1931; Convenio 46 (revisado) sobre las horas de trabajo en las minas de carbón, 1935; Convenio 51 sobre la reducción de las horas de trabajo en las obras públicas, 1936; Convenio 61 sobre la reducción de la jornada de trabajo en la indus- 98 tria textil, 1937 y Convenio 66 sobre los trabajadores migrantes, 1939. 1.6. Informe «su voz en el trabajo» Este ha sido uno de los documentos que examinó la Conferencia. Está basado en el seguimiento realizado a la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada por la Conferencia en 1998. En este informe se mantiene que a pesar de los progresos importantes que se han alcanzado en distintas áreas, «la intimidación, las amenazas y, a veces, los asesinatos siguen siendo el sino posible de muchos trabajadores que intentan organizarse en ciertos paises del mundo». 2. RELACION DE NORMAS Y ACTOS INTERNACIONALES (JUNIO 1999-JUNIO 2000) 2.1. Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, hecho en Estrasburgo el 5 de mayo de 1998 A través de esta iniciativa, los Estados Miembros del Consejo de Europa toman medidas encaminadas a la ampliación de la protección de los derechos sociales y económicos contenidos en la Carta Social Europea. Este Protocolo se encuentra estructurado en cinco partes y consta también de un anexo relativo a los ámbitos de aplicación del mismo. En la Parte I del Protocolo, los Estados firmantes se comprometen a perseguir con todos los medios adecuados las condiciones idóneas para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos y principios siguientes: 1. Igualdad de trato y de oportunidades en materia de empleo y de profesión para todos los trabajadores sin discriminación por razón de sexo. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR 2. Derecho a la información y consulta dentro de la empresa. 3. Derecho a la participación en la determinación y mejora de las condiciones de trabajo y entorno laboral de la empresa. 4. Derecho de toda persona anciana a la protección social. La Parte II consta de cuatro artículos, cada uno de los cuales se dedica al desarrollo de las garantías encaminadas a lograr cada uno de los cuatro derechos enunciados en la Parte I. Se trata, por ejemplo, de medidas de protección de la mujer, en especial durante el embarazo, el parto y el periodo postnatal (Art.1). O bien se especifican derechos de información y consulta (Art.2), o se promueven medidas que permitan a los trabajadores o a sus representantes contribuir en la determinación de las condiciones de trabajo, la protección de la salud y la organización de servicios sociales (Art.3), o con el fin de garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la protección social de las personas ancianas, se incluyen compromisos para permitir que estas personas continúen desarrollando un papel social activo y haya información acerca de las facilidades o servicios a su disposición y tengan libertad para escoger un modo de vida. También se recoge el derecho a la asistencia sanitaria (Art.4). La Parte III, bajo el epígrafe Compromisos, recoge el modo mediante el cual cada una de las partes firmantes se compromete a considerar la Parte I como una declaración de objetivos cuya consecución perseguirá por todos los medios. Al tiempo, cada Parte debe expresar su voluntad de vincularse por uno o más de los artículos comprendidos en la Parte II (Derecho a igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo.., derecho a información y consulta, derecho a la participación en la determinación y mejora de las condiciones de trabajo, derecho a la protección social de las personas ancianas). Los artículos escogidos serán notificados al Secretario General del Consejo de Europa por el Estado contratante al depositar su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación, sin perjuicio de que en cualquier momento posterior cada una de las partes podrá ampliar el número de artículos por los que se considera vinculada. La supervisión de la observancia de los compromisos contraídos se realiza mediante lo previsto en la Parte IV, a través de los informes que las partes presenten en virtud del artículo 21 de la Carta. La Parte V se dedica a la aplicación de esos compromisos. En este sentido, en cuanto a las medidas apropiadas, se consideran las legislativas o reglamentarias, los convenios celebrados entre los agentes sociales o, en fin, mediante cualquier otro método apropiado. En cuanto al ámbito de aplicación, el Protocolo se aplicará al territorio metropolitano de cada parte, a ello se suman unas previsiones acerca de la posibilidad de cada una de las partes de declarar en cualquier momento posterior su aplicación a otros territorios no metropolitanos cuyas relaciones internacionales tenga a su cargo. Finalmente se contienen las condiciones de firma y entrada en vigor así como las condiciones de denuncia y las notificaciones. Por último, como hemos señalado, acompaña a este Protocolo un Anexo relativo al ámbito de aplicación del mismo en lo que se refiere a las personas protegidas. Así, dispone que las personas a las que se refieren los arts. 1 a 4 del presente Protocolo, serán únicamente los extranjeros que, siendo nacionales de otras Partes, residan legalmente o trabajen legalmente dentro del territorio de la Parte interesada. Todo ello sin perjuicio de la extensión de derechos análogos a otras personas por cualquiera de las Partes. Del mismo modo, se contiene una previsión relativa al trato más favorable posible que debe dispensarse a los refugiados y a los apátridas según la normativa internacional en vigor. Las disposiciones que siguen concretan aún más el REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 99 LEGISLACIÓN ámbito de aplicación en cuanto al contenido de los derechos expresados y en cuanto a la posible exclusión de algunos aspectos comprendidos en ellos. 2.2. Otros 1. Acuerdo entre el Reino de España y la República Bolivariana de Venezuela sobre el libre ejercicio de actividades remuneradas para familiares dependientes del personal diplomático, consular, administrativo y técnico de Misiones Diplomáticas y Consulares. Hecho en Madrid el 7 de marzo de 2000. (BOCG de 26 de junio, serie A, nº 25). 2. Acuerdo entre el Reino de España y la República Oriental de Uruguay sobre el libre ejercicio de actividades remuneradas para familiares dependientes del personal diplomático, consular, administrativo y técnico de Misiones Diplomáticas y Consulares. Hecho en Madrid el 7 de febrero de 2000.(BOCG de 26 de junio, serie A, nº 26). 3. Acuerdo entre el Reino de España y la República del Perú sobre el libre ejercicio de actividades remuneradas para familiares dependientes del personal diplomático, consular, administrativo y técnico de Misiones Diplomáticas y Consulares. Hecho en Madrid el 7 de marzo de 2000. (BOCG de 26 de junio, serie A, nº 27). 4. Acuerdo entre el Reino de España y la República del Ecuador sobre el libre ejercicio de actividades remuneradas para familiares dependientes del personal diplomático, consular, administrativo y técnico de Misiones Diplomáticas y Consulares. Hecho en Madrid el 7 de marzo de 2000. (BOCG de 26 de junio, serie A, nº 28). 5. Acuerdo entre el Reino de España y la República de Costa Rica sobre el libre ejercicio de actividades remuneradas para familiares dependientes del personal diplomático, consular, administrativo y técnico de Misiones Diplomáticas y Consulares. Hecho en Madrid el 7 de marzo de 2000. (BOCG de 26 de junio, serie A , nº 29). 6. Acuerdo entre el Reino de España y el Gobierno de Australia sobre el libre ejercicio de actividades remuneradas para familiares dependientes del personal diplomático, consular, administrativo y técnico de Misiones Diplomáticas y Consulares. Hecho en Madrid el 6 de marzo de 2000. (BOCG de 26 de junio 2000, serie A, nº 30). Mediante estos Acuerdos, los familiares dependientes del personal diplomático, consular, administrativo y técnico de Misiones Diplomáticas y Consulares, quedan autorizados para el ejercicio de actividades remuneradas en el Estado receptor en las mismas condiciones que los nacionales, una vez obtenida la autorización correspondiente. Igual beneficio se extenderá a los familiares dependientes de nacionales del Estado receptor o españoles acreditados en organismos internacionales con sede en cualquiera de los dos países. Por otra parte, en estos Acuerdos se contienen unas previsiones expresas que niegan la inmunidad de los familiares respecto a las actividades relacionadas con su empleo. De igual modo, se prevé el sometimiento a la Jurisdicción y Tribunales del Estado receptor en esta materia 3. 3 100 Para más información: http://www.congreso.es REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Crónica comunitaria LOURDES LÓPEZ CUMBRE * SUMARIO: 1. EMPLEO. 1.1. Sobre el Fondo Europeo de Desarrollo Regional y los pactos territoriales para el empleo. 1.2. Política de empleo en los Estados miembros. Directrices para el empleo y Pacto Europeo para el empleo. 1.3. Empleo y Euro. Los problemas de cohesión social. 1.4. Comité de Empleo y Fondo Social Europeo. 1.5. Sobre el empleo y la dimensión social de la sociedad de información.—2. POLÍTICA SOCIAL. 2.1. La política social y el empleo. 2.2. Igualdad de oportunidades laborales de las personas con minusvalías.—3. LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES. 3.1. La tarjeta de prestación de servicios-CE. 3.2. Libre circulación de las personas que trabajan en el sector cultural.—4. CONDICIONES DE TRABAJO. 4.1. Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada. 4.2. Ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar. 4.3. Ordenación del tiempo de trabajo de sectores y actividades excluidos de la Directiva 93/104/CE. 4.4. Acceso público a los documentos de la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo.—5. FORMACIÓN PROFESIONAL. 5.1. Reconocimiento administrativo de la formación profesional. 5.2. Cooperación europea en el ámbito de la educación y de la formación.—6. DERECHOS COLECTIVOS. 6.1. Marco general relativo a la información y la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea.—7. SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO. 7.1. Disposiciones sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a riesgos derivados de atmósferas explosivas. 7.2. Disposiciones sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a otros riesgos.—8. FUNCIONARIOS PÚBLICOS. 8.1. Retribuciones y pensiones de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades.—9. SEGURIDAD SOCIAL. 9.1. Modificación de los Reglamentos núms. 1408/71 y 574/72 relativos a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. 9.2. Sobre la modernización y mejora de la protección social.—10. PENSIONES COMPLEMENTARIAS.—ANEXO NORMATIVO. 1. EMPLEO 1.1. Sobre el Fondo Europeo de Desarrollo Regional y los pactos territoriales para el empleo 1. Dos Reglamentos han sido aprobados en este período por el Parlamento Europeo y por el Consejo, los Reglamentos núms. 1261/1999 y 1262/1999 1. En ambos casos se toma como * Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Universidad Autónoma de Madrid. 1 La identificación completa de cada norma citada se recoge en el «Anexo Normativo» de esta Crónica. referencia el hecho de que el art. 160 del Tratado establezca que el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) está destinado a contribuir a la rectificación de los principales desequilibrios regionales en la Comunidad, a la reducción de las diferencias entre los niveles de desarrollo de las distintas regiones y el retraso de las regiones o islas menos favorecidas, incluidas las zonas rurales y a la financiación de la cooperación transfronteriza, transnacional e interregional, así como a la regeneración económica y social de las ciudades y de los suburbios en crisis en virtud de las iniciativas comunitarias. Conviene precisar además que la contribución del FEDER, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 101 LEGISLACIÓN en el marco de su función de desarrollo regional, se extiende a la consecución de un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas, un elevado grado de competitividad, un elevado nivel de empleo, la igualdad entre hombres y mujeres y un elevado nivel de protección y mejora del medio ambiente. Siendo éstos sus principales objetivos, el FEDER debe prestar apoyo: a) al entorno productivo y a la competitividad de las empresas, especialmente las pequeñas y medianas empresas; b) al desarrollo económico local y al empleo, incluidos los sectores de la cultura y el turismo en la medida en que contribuyen a la creación de puestos de trabajo sostenibles; c) a la investigación y al desarrollo tecnológico; d) al desarrollo de redes locales, regionales y transeuropeas, garantizando un acceso adecuado a las citadas redes en los sectores de las infraestructuras de transporte, telecomunicaciones y energía; e) a la protección y mejora del medio ambiente atendiendo a los principios de precaución y de acción preventiva, del remedio —preferentemente en origen— de los daños causados al medio ambiente, y del principio según el cual el que contamina paga, fomentando al mismo tiempo una utilización limpia y eficaz de la energía y el desarrollo de energías renovables; y, en fin, f) a la igualdad entre hombres y mujeres en el empleo. Debe desempeñar el FEDER una función especial en favor del desarrollo económico local, en un contexto de mejora del modo de vida y de desarrollo territorial, especialmente a través de la promoción de los pactos territoriales para el empleo y de los nuevos yacimientos de empleo y debe apoyar las inversiones en favor de la rehabilitación de las zonas desafectadas, en una perspectiva de desarrollo económico local, rural, o urbano. En este contexto, y teniendo en cuenta su valor añadido comunitario, es importante que el FEDER siga fomentando la cooperación transfronteriza, transnacional e interregional, incluida la de las regiones situadas en las fronteras exteriores de la Unión conforme 102 al Tratado, la de las islas menos favorecidas y la de las regiones ultraperiféricas, debido a las características y limitaciones especiales de estas últimas. Como señala el artículo 20 del Reglamento (CE) núm. 1260/1999, el FEDER contribuirá con arreglo a los procedimientos fijados en el artículo 21 del citado Reglamento al desarrollo de la iniciativa comunitaria de cooperación transfronteriza, transnacional e interregional destinada a fomentar un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible del conjunto del territorio europeo (Interreg) así como de la iniciativa comunitaria de regeneración económica y social de las ciudades y de los suburbios en crisis para promover un desarrollo urbano sostenible (Urban). Atendiendo a lo establecido en dicho precepto, el FEDER podrá contribuir a financiar: a) estudios realizados a iniciativa de la Comisión, con el fin de analizar y determinar problemas de desarrollo regional y sus posibles soluciones, principalmente en materia de desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible del conjunto del territorio europeo, incluida la perspectiva europea de ordenación territorial; b) proyectos piloto para detectar o proponer soluciones nuevas a problemas de desarrollo regional y local con objeto de transferirlas a las intervenciones una vez demostrada su validez; c) intercambios de experiencias innovadoras que rentabilicen y transfieran la experiencia adquirida en el ámbito del desarrollo regional o local. 2. Los Estados miembros y la Comisión deberán asegurarse, en este sentido, de que la programación y aplicación de las acciones financiadas por el Fondo en todos los objetivos contribuyen a fomentar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, así como el fomento, la integración y el mantenimiento en el mercado de trabajo de los grupos e individuos desfavorecidos y habrán de procurar ambos que al poner en marcha las acciones financiadas por el Fondo se tengan debidamente en cuenta la dimensión social y el capítulo del empleo en el seno de la sociedad de la información. Resulta imprescindi- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE ble velar porque las operaciones relacionadas con la adaptación industrial satisfagan las necesidades generales de los trabajadores, derivadas de los cambios económicos y de la evolución detectada o prevista en los sistemas de producción, y de que no estén concebidas para beneficiar a una única empresa o a un sector en particular; siendo necesario prestar especial atención a las pequeñas y medianas empresas y a la mejora del acceso a la formación y de la organización del trabajo. Además de todo ello, el FEDER ha de garantizar que se continúa consolidando el empleo y las cualificaciones laborales mediante el apoyo —cuando sea posible— a las operaciones de anticipación, asesoramiento, cooperación y formación en toda la Comunidad, y que las actividades financiadas deben, por tanto, ser horizontales y cubrir la economía como un todo, sin referirse a priori a industrias o sectores específicos. Para ello no sólo es necesario volver a definir las acciones subvencionables para aumentar la eficacia al poner en marcha políticas específicas en el contexto de todos los objetivos en que actúa el Fondo sino que convendría definir los gastos para los que se puede obtener la ayuda del mismo en el marco del partenariado así como completar y especificar el contenido de los planes y formas de asistencia, sobre todo conforme a la redefinición de algunos objetivos. Por otro lado, la aplicación de las intervenciones del Fondo a todos los niveles debería apoyarse en las prioridades políticas en materia social y de empleo de la Comunidad, así como en las prioridades incluidas en los planes de acción nacionales. Pueden establecerse, para lograr tal objetivo, disposiciones mediante las cuales los grupos locales, incluidas las organizaciones no gubernamentales, que quieran introducir mecanismos para luchar contra la exclusión social puedan acceder de manera sencilla y rápida a la ayuda del Fondo, y de este modo aumentar su capacidad de acción en este ámbito. Mas corresponde al Fondo el apoyo a medidas de prevención y lucha contra el desempleo y de desarrollo de los recursos humanos y de integración en el medio laboral a fin de promover un elevado nivel de empleo, la igualdad entre hombres y mujeres, un desarrollo sostenible y la cohesión económica y social. En especial, el Fondo contribuirá a las acciones emprendidas en virtud de la estrategia europea de empleo y de las Directrices anuales sobre el empleo. En esta línea, no es de extrañar que el Fondo apoye y complemente las actividades de los Estados miembros destinadas al desarrollo del mercado de trabajo y de los recursos humanos en los ámbitos de las políticas siguientes, en especial, en el marco de sus planes de acción nacionales plurianuales para el empleo en relación a: a) desarrollo y promoción de políticas activas del mercado de trabajo para combatir y evitar el desempleo, evitar a las mujeres y hombres el desempleo de larga duración, facilitar la reintegración de los desempleados de larga duración en el mercado de trabajo y apoyar la integración profesional de los jóvenes y de las personas que se reincorporan al mercado de trabajo tras un período de ausencia; b) promoción de la igualdad de oportunidades para todos en el acceso al mercado de trabajo, con especial atención a quienes corren peligro de quedar excluidos; c) fomento y mejora de la formación profesional, general y del asesoramiento en el marco de una política de formación durante toda la vida, para facilitar y mejorar el acceso y la integración en el mercado de trabajo, mejorar y mantener la capacidad de trabajar, y fomentar la movilidad profesional; d) promoción de una mano de obra cualificada, con formación y adaptable, de la innovación y la adaptabilidad de la organización del trabajo, del desarrollo de la iniciativa empresarial, de la facilitación de la creación de empleo y de la cualificación y refuerzo del potencial humano en la investigación, la ciencia y la tecnología; e) medidas especiales para mejorar el acceso y la participación de la mujer en el mercado de trabajo incluido el desarrollo de su carrera y su acceso a las nuevas oportunidades de trabajo y a la creación de empresas, y para reducir la segregación vertical y horizontal en el mercado REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 103 LEGISLACIÓN de trabajo en función del sexo. En los ámbitos políticos indicados, el Fondo tendrá en cuenta los elementos siguientes: a) la necesidad de apoyar el desarrollo local, incluidas las iniciativas de empleo locales y los pactos de empleo territoriales; b) la dimensión social y el capítulo del empleo en el seno de la sociedad de la información, en especial mediante el desarrollo de políticas y programas concebidos para aprovechar el potencial de empleo de la sociedad de la información y mediante la igualdad de acceso a sus posibilidades y beneficios; c) la igualdad de mujeres y hombres en el sentido de integración de las políticas de igualdad de oportunidades. Las ayudas financieras del Fondo se destinarán especialmente a la asistencia en favor de las personas para las siguientes actividades de desarrollo de los recursos humanos que podrán formar parte de itinerarios integrados de inserción profesional: a) educación y formación profesional —incluida la formación profesional equivalente a la escolaridad obligatoria—, aprendizaje, formación previa, incluidas la adquisición y la mejora de las competencias básicas, rehabilitación profesional, medidas de fomento de la aptitud para el empleo en el mercado de trabajo, orientación, asesoramiento y perfeccionamiento profesional; b) ayudas al empleo y ayudas al autoempleo; c) en el ámbito de la investigación y del desarrollo científico y tecnológico, la formación universitaria de tercer ciclo y la formación de directivos y técnicos en los centros de investigación y en las empresas; d) desarrollo de nuevas fuentes de empleo, incluido el sector de la economía social (sector terciario). A fin de aumentar la eficacia de las actividades mencionadas, podrán concederse ayudas a las actividades siguientes: a) estructuras y sistemas (desarrollo y mejora de la formación profesional, la educación y de la cualificación, incluida la formación del profesorado, de los instructores y del personal, y mejora del acceso de los trabajadores a la formación y las cualificaciones; modernización y mejora de la eficacia de los servicios de empleo; desarrollo 104 de vínculos entre el mundo del trabajo y los centros de enseñanza, formación e investigación; desarrollo —en lo posible— de sistemas para la anticipación de los cambios en el empleo y de las cualificaciones, particularmente en relación con las nuevas modalidades y formas de organización del trabajo, teniendo en cuenta la necesidad de conciliar familia y profesión y de permitir que los trabajadores de edad avanzada realicen una actividad estimulante hasta la jubilación, excluyéndose la financiación de las jubilaciones anticipadas); b) medidas de acompañamiento (asistencia a la prestación de servicios a beneficiarios, incluida la puesta a disposición de servicios e instalaciones de asistencia para personas dependientes; fomento de medidas de acompañamiento sociopedagógicas para facilitar un itinerario integrado de inserción profesional; sensibilización, información y publicidad). Con estas medidas de la UE se procede, por lo demás, a la derogación del Reglamento núm. 4254/88 con efectos a partir del 1 de enero del año 2000. A propuesta de la Comisión, el Parlamento Europeo y el Consejo revisarán los dos Reglamentos en cuestión a más tardar el 31 de diciembre del año 2006, pronunciándose sobre la misma de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 162 del Tratado. Con idénticas premisas se aprueba también en esta etapa el Reglamento 1783/1999, en virtud del cual el FEDER se compromete a participar en la financiación de: a) inversiones productivas que permitan la creación o el mantenimiento de puestos de trabajo sostenibles; b) inversiones en infraestructuras que, por una parte, contribuyan al crecimiento del potencial económico, al desarrollo, al ajuste estructural y a la creación o el mantenimiento de puestos de trabajo sostenibles en esas regiones, incluidas las que contribuyan a la creación y al desarrollo de las redes transeuropeas en los sectores del transporte, las telecomunicaciones y la energía teniendo en cuenta la necesidad de establecer enlaces entre las regiones que padecen desventajas estructurales debido a su situación insular, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE enclavada o periférica, con las regiones centrales de la Comunidad; y que, por otro lado, se centren en la diversificación de los espacios económicos e industriales en crisis, la renovación de zonas urbanas degradadas y la revitalización y la articulación territorial de las zonas rurales y de las que dependen de la pesca; las inversiones en infraestructuras de cuya modernización u ordenación dependa la creación o el desarrollo de actividades económicas generadoras de puestos de trabajo, incluidas las conexiones de infraestructuras que constituyan un requisito para el desarrollo de esas actividades; c) el desarrollo de las posibilidades propias a través de medidas de potenciación y apoyo a las iniciativas de desarrollo local y de empleo y a las actividades de las pequeñas y medianas empresas, que incluyan, en particular: uno, ayudas a los servicios prestados a las empresas, especialmente en el ámbito de la gestión, los estudios y la investigación de mercados y los servicios comunes a varias empresas; dos, la financiación de transferencias de tecnología, incluidas la recopilación y difusión de la información, la organización común entre empresas y centros de investigación y la financiación de la aplicación de innovaciones en las empresas; tres, la mejora del acceso de las empresas a financiaciones y créditos mediante la creación y el desarrollo de instrumentos de financiación apropiados; cuatro, ayudas directas a la inversión; cinco, la realización de infraestructuras de dimensiones adecuadas para el desarrollo local y del empleo; seis, ayudas a las estructuras de servicios de cercanía dirigidas a la creación de nuevos puestos de trabajo, exceptuando las medidas financiadas por el Fondo Social Europeo; d) las medidas de asistencia técnica. 3. Dentro de la política territorial para el empleo, el Comité de las Regiones ha elaborado durante este período el Dictamen sobre: «El contenido de los pactos territoriales para el empleo y consecuencias de la política estructural». Este Dictamen se propone presentar las opiniones y puntos de vista del Comité de las Regiones (CDR) sobre los pactos territoriales para el empleo y, de este modo, contribuir a dar forma a la evolución y las políticas aplicadas en este ámbito. Está destinado sobre todo a la Comisión, que prepara una Comunicación sobre el tema y no ha de ser considerado un texto de evaluación técnica, sino un mensaje político a todas las instituciones que se interesan por las cuestiones relativas al empleo a nivel local y, especialmente, a las autoridades regionales y locales para que apliquen y difundan los métodos de los pactos para el empleo. A las autoridades nacionales se les solicita que apoyen e incentiven a los interlocutores locales y regionales en este ámbito. No en vano, la lucha contra el desempleo requiere un esfuerzo común de todas las partes interesadas y el desarrollo de iniciativas y acciones basadas en el aprovechamiento de las posibilidades que ofrece la economía local y, a su vez, en las que ofrece la dimensión europea de la economía. Los pactos territoriales para el empleo constituyen un nuevo esfuerzo en este sentido. Ya en su Comunicación de 10-6-97, la Comisión estableció tres criterios fundamentales para la planificación y aplicación de los pactos para el empleo; a saber: a) la selección de aquellas iniciativas que tengan su origen en el nivel local; b) la participación basada en una amplia cooperación entre los sectores público y privado, que abarque a todos los agentes que ocupan un lugar importante en lo que se refiere a las cuestiones relativas al empleo en un territorio determinado; y c) la acción basada en un análisis de la situación local y cuyo objetivo será el establecimiento de una estrategia común y de medidas innovadoras para la creación de puestos de trabajo. Estos tres criterios colocan a las entidades regionales y locales en el centro de los proyectos de cooperación para coordinar e impulsar su puesta en marcha. Por este motivo, el compromiso de los órganos de decisión elegidos en las urnas y el apoyo político que pueden prestar constituye también un importante requisito de partida para los proyectos de coo- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 105 LEGISLACIÓN peración. Bien es cierto que los pactos territoriales para el empleo no son la clave del problema del empleo en Europa ni bastan por sí solos para solucionarlo. No obstante, pueden dar inicio a un nuevo diálogo entre los agentes sociales de una región y gracias a él se podrán conjugar mejor la oferta y la demanda local de mano de obra. La puesta en marcha de un diálogo precisamente de este tipo puede revelarse como un instrumento importante. Algunos supuestos extraídos de la vida real así lo contemplan (de ahí que este Dictamen describa el ejemplo de Sophia quien, tras asistir a diversos cursos sobre fabricación de quesos no consiguió ni siquiera la formación mínima para encontrar un trabajo temporal, poniendo de manifiesto cómo el proceso de formación parece topar con el funcionamiento de las empresas y el sistema de selección de los trabajadores). El Dictamen recoge una recapitulación del tipo de instrumentos con los que se ha logrado fomentar hasta el momento con éxito el diálogo entre los agentes sociales en el marco de los Pactos territoriales de empleo. Así, destaca, en primer lugar, cómo en muchos casos que el funcionamiento de dichos Pactos se ha basado en el análisis de la competitividad de la economía regional tanto en el sector industrial como en el sector servicios. El análisis de la situación actual se ha completado también con las perspectivas de futuro de cada sector de actividad cuando se ha deseado prever la necesidad de mano de obra en cada uno de los sectores a lo largo de diferentes períodos de tiempo. Un análisis de la competitividad de estas características informa sobre la evolución de la necesidad de mano de obra en los diferentes sectores. No obstante, para lograr que la oferta y la demanda se orienten lo mejor posible debe saberse también qué tipo de conocimientos esperan las empresas en el futuro de los trabajadores de los diferentes sectores. Por este motivo, se han desarrollado en el marco de los Pactos territoriales para el empleo proyectos especiales sobre las necesidades de conocimientos de las empresas, con 106 ayuda de los cuales y en cooperación con empresas locales se han evaluado, empresa por empresa, las necesidades de conocimientos específicos tanto del personal ya existente como del que se contrate en el futuro inmediato. Sobre la base de un análisis de este tipo se han podido orientar las medidas para la mejora de la capacidad de acceso al mercado de trabajo de las personas que buscan empleo, apoyando con ello la creación real de empleo. Por otro lado, en algunos casos se ha analizado la estructura de la mano de obra existente y la del desempleo. Comparando la mano de obra disponible y su demanda se han encontrado los cuellos de botella de la demanda de mano de obra y los sectores en los que la oferta de mano de obra supera a la demanda. Esto ha facilitado una orientación de las medidas de fomento del empleo hacia las necesidades locales. Al estudiar la estructura del desempleo se han tenido también en cuenta, en algunos casos, los efectos indirectos del desempleo y los problemas que de ellos se derivan para el individuo. Estos problemas como, por ejemplo, la inseguridad a la hora de contar con unos ingresos mínimos de subsistencia, el debilitamiento de la salud y la disminución de las relaciones sociales, aumentan los riesgos de que un trabajador desempleado poco a poco se vaya quedando marginado de la sociedad laboral. 4. El Dictamen manifiesta cómo en el marco de la cooperación entre los agentes locales y los productores de servicios se ha creado una oferta de servicios de nuevas características, que tiene también en cuenta los problemas indirectos que el desempleo ocasiona al individuo. Así, los análisis de los conocimientos de la persona que busca empleo, comparándolos con la demanda local y la organización de un plan de formación para mejorar la capacidad de acceso al mercado de trabajo orientado a las necesidades reales de las empresas locales; o la organización de servicios de asesoramiento para apoyar el trabajo autónomo; o los servicios especializados en los problemas de salud originados por el de- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE sempleo; o los proyectos de cooperación entre las autoridades para intentar solucionar la acumulación de problemas sociales. Como se puede observar, el problema del desempleo rebasa los límites de competencias tradicionales de la Administración y los límites sectoriales de los programas. Los Pactos territoriales para el empleo también pueden constituir a nivel local el ámbito que reúna a los diferentes agentes en una cooperación en favor del empleo y contribuir a crear y aplicar una estrategia de base amplia en favor del mismo. En este papel, los Pactos territoriales para el empleo funcionan con un asesor que examina toda la economía regional y sus posibilidades y necesidades tanto de las empresas como de los trabajadores y de las personas que buscan empleo. En estas circunstancias, surge la cooperación necesaria entre la política económica regional y las medidas políticas en favor del empleo, lo que, de hecho, constituye la clave para la creación de empleo. A nivel europeo se considera que el problema del empleo no se puede solucionar simplemente con medidas de fomento, sino que deben intervenir todas las actividades y proyectos de desarrollo. De esta forma, se ha iniciado un debate sobre la integración de la dimensión del empleo en las diferentes políticas. En los proyectos financiados por la Comisión se exige, por ejemplo, que a nivel local se tenga en cuenta la dimensión del empleo para garantizar que se cumplen las exigencias establecidas por la Comunidad independientemente de la política de que se trate. A nivel nacional, los límites sectoriales establecidos en la Administración representan a menudo un obstáculo para la integración eficaz de las cuestiones relativas al empleo. En algunos casos, se ha revelado como un problema también la puesta en práctica de los Pactos territoriales para el empleo: a nivel local, para los proyectos de cooperación que rebasan los límites sectoriales, ha sido difícil encontrar un equivalente en los programas nacionales debido a que éstos se crean sectorialmente. En general, el problema a este ni- vel es que no existen importantes instrumentos locales de financiación. De esta forma, ni siquiera los buenos programas en favor del empleo pueden tener con plena eficacia las repercusiones deseadas para el empleo. En opinión del CDR, debería estudiarse con precisión si, en el marco de los pactos territoriales para el empleo, se han desarrollado buenas prácticas para la interacción de la dimensión del empleo en otros ámbitos políticos. Una forma eficaz de integrar la dimensión del empleo a nivel local sería que a los Pactos territoriales para el empleo se les asignase la responsabilidad en la creación de una estrategia a nivel regional o local en materia de empleo. En definitiva, en un mundo que se globaliza cada vez más, la importancia de la dimensión local aumenta de manera constante y eso es necesario tenerlo en cuenta, de ahí que se proponga que las autoridades regionales y locales puedan participar estrechamente en la elaboración y ejecución de los planes de acción nacionales. Sin embargo, esta propuesta no ha sido acogida con mucho entusiasmo. En la aplicación de los Pactos territoriales para el empleo, que funcionan con arreglo al principio «de abajo hacia arriba», se ha tropezado a menudo con el problema de que la iniciativa surgida a nivel local no ha obtenido la respuesta institucional necesaria por parte de las instancias más altas de la Administración. Ese principio se ha limitado a una actividad a nivel local y a una cooperación horizontal. A la vez, el establecimiento de la estrategia europea para el empleo ha puesto en marcha un proceso de dirección inversa (de arriba hacia abajo): para poner en práctica la voluntad política construida a nivel europeo se buscan fórmulas de aplicación en los Estados miembros a través de planes de acción nacionales. De ahí que se recomiende, además, que los planes de acción nacionales deban pasar de ser meras listas de acciones y objetivos a puntos sólidos de referencia para la aplicación de los Pactos territoriales para el empleo. Para conseguir tales objetivos, el CDR solicita a la Comisión que elabore un plan de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 107 LEGISLACIÓN acción europeo para la difusión de las experiencias y buenas prácticas nacidas de los Pactos territoriales de empleo. Dicho plan de acción debería tener carácter interinstitucional, para poder beneficiarse de las redes existentes en cada institución. El CDR propone, como uno de los elementos de dicho plan de acción, la creación de un manual que recoja de forma exhaustiva las características de los Pactos territoriales de empleo, así como las mejores prácticas empleadas. Dicho manual deberá estar basado en datos recogidos en el marco de un estudio específico con el fin de mostrar las ventajas y oportunidades proporcionadas por la colaboración local a la hora de afrontar la cuestión del empleo. El manual deberá detallar sobre todo los procedimientos, métodos y requisitos institucionales de las relaciones de colaboración en que se basan los Pactos territoriales de empleo. Este manual se enviaría a las entidades regionales y locales y debería ofrecer información sobre los métodos aplicados por las iniciativas llevadas a cabo con éxito dentro de los Pactos y evaluar la sostenibilidad de las acciones y del empleo creado en virtud de los mismos. El CDR se compromete a participar activamente en la elaboración de dicho manual e insta a las demás instituciones y, especialmente, a la Comisión a cooperar en este trabajo. En definitiva, los Pactos para el empleo constituyen un instrumento creado para la cooperación horizontal que, a su manera, constituyen un contrapeso a la sectorización de la sociedad y de la Administración. Con la colaboración de todos los elementos clave se puede obtener una imagen de conjunto tanto de los problemas como de las posibilidades y de las medidas aplicables. Este carácter basado en la cooperación y la operatividad debe mantenerse también en el futuro, y a partir de los Pactos para el empleo no debe crearse un nuevo sector diferenciado en una sociedad ya fragmentada desde hace tiempo. Por el contrario, los Pactos territoriales para el empleo deben constituir un foco de cohesión de las acciones locales y la base para un enfoque local del empleo por medio de las amplias formas asociativas por ellos creadas. 108 Razones todas ellas que conducen al Comité a animar a las entidades regionales y locales a que participen activamente en la concepción y aplicación de los Pactos territoriales para el empleo y a que ayuden a todos los operadores locales a que reconozcan las importantes posibilidades que ofrecen. 1.2. Política de empleo en los Estados miembros. Directrices para el empleo y Pacto Europeo para el empleo 1. Cabe destacar, si bien con carácter residual, la aprobación de dos Reglamentos, el Reglamento (CE) núm. 1924/1999 de la Comisión, 8-9-99, por el que se aplica el Reglamento (CE) núm. 577/98 del Consejo relativo a la organización de una encuesta muestral sobre la población activa en la Comunidad, respecto al programa de módulos ad hoc de la encuesta sobre población activa (2000-2002) y el Reglamento (CE) núm. 1925/1999 de la Comisión, 8-9-99, sobre las modalidades de aplicación del Reglamento (CE) núm. 577/98 del Consejo relativo a la organización de una encuesta muestral sobre la población activa en la Comunidad, respecto a las especificaciones del módulo ad hoc del año 2000 sobre la transición de la escuela a la vida activa. En relación al primero cabe destacar la existencia de un Anexo en el que se fija un programa de módulos ad hoc para los años 2000 a 2002. En dicho programa los principales elementos a considerar son, básicamente, tres: la transición de la escuela a la vida activa, la duración y los modelos de jornada laboral en cada Estado miembro y el empleo de personas discapacitadas. En cada uno de los supuestos se exige tanto la lista de variables, como el período de referencia, como las regiones tenidas en cuenta o el campo de la muestra así como el período de referencia máximo para la transmisión de datos. Por lo que se refiere al segundo de los Reglamentos aprobados en esta materia, también contempla en el Anexo del mismo la lista detallada de los datos que habrán de ser recopilados en el módulo ad REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE hoc del año 2000. En dicho Anexo se fija la forma de codificar las variables que solicita la encuesta y que recoge desde los grupos destinatarios como las posibles opciones alternativas para distintos Estados miembros (en concreto, R.Unido y P. Bajos). Con todo, en este apartado destaca por su especial interés la Resolución del Comité de las Regiones sobre el «Pacto Europeo para el Empleo», en la que el Comité insiste en algunas ideas ya manifestadas en anteriores decisiones. La principal radica en insistir sobre la necesidad de complementar los esfuerzos nacionales por el empleo mediante el Pacto Europeo por el Empleo, entendiendo que este último tiene como objetivo prioritario el posibilitar una coordinación de las políticas macroeconómicas de los Estados miembros que permita una interacción sin fricciones entre el doble objetivo de un crecimiento general y de un crecimiento del empleo, junto con el mantenimiento de la estabilidad de los precios. El esfuerzo que es necesario hacer en los Estados miembros para resolver los problemas del empleo tiene que verse apoyado y completado por la UE. Apoya el CDR la inclusión de los interlocutores sociales en el Pacto, si bien lamenta que no se especifique detalladamente el papel de los entes regionales y locales, tal y como hizo la Comisión en su nueva Comunicación sobre una política comunitaria de fomento del empleo. Subraya el CDR que la aplicación de las medidas relacionadas con el Pacto Europeo para el Empleo, tal y como en él se indican, deben ser compatibles con el principio de solidaridad y respeto de los sistemas nacionales en materia de mercado laboral, incluidos los sistemas de negociación colectiva de cada país y las distintas disposiciones para la determinación de los salarios. Destaca, asimismo, el papel central de los entes regionales, en su doble función de responsables políticos y empresarios, para alcanzar el objetivo general de fomentar el empleo mediante una amplia gama de iniciativas, dirigidas a crear puestos de trabajo estables, lo que se considerará prioritario. En la mayor parte de los casos, las iniciativas de fomento del empleo, especialmente las que se destinan a los grupos más vulnerables, se desarrollan a escala regional. Para lograr estos objetivos, el Comité considera determinante que los municipios y las regiones, en la medida de lo posible, puedan planificar y aplicar las medidas para el empleo, del modo más oportuno, en cooperación con los interlocutores sociales y de conformidad con los cuatro pilares de las Directrices europeas para el empleo de 1999; a saber, capacidad de inserción profesional; espíritu de empresa; capacidad de adaptación; e igualdad de oportunidades. La autonomía regional y local en materia de empleo constituye un requisito previo para que las competencias del mercado laboral se ajusten a las necesidades de las empresas locales. Este requisito imprescindible para una acción eficaz en materia de empleo remite a la necesidad, ya mencionada, de una mayor participación de los entes regionales y locales en la elaboración de los planes nacionales de acción para el empleo. De ahí que el Comité recabe la atención sobre los Pactos territoriales para el empleo, que constituyen un modelo eficaz de asociación regional y local, y sobre el papel crucial de los entes regionales y locales en estas asociaciones. Entiende, así, que las experiencias de los Pactos territoriales para el empleo y las nuevas prácticas que de ellos se derivan deberían tenerse en cuenta a la hora de elaborar los planes nacionales de acción para el empleo. No en vano, los Pactos territoriales para el empleo ofrecen posibilidades para la utilización coordinada de instrumentos de política de empleo, incluyendo, por ejemplo, medidas para la creación de pequeñas empresas en nuevos sectores, en los que los mercados son inciertos y, por lo tanto, los riesgos para las nuevas empresas especialmente elevados. Los Pactos territoriales para el empleo constituyen asimismo una oportunidad para una ampliación y un seguimiento adecuado tras la fase de establecimiento. En este contexto, cabe destacar el apoyo de los Fondos Estructurales a las actividades inno- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 109 LEGISLACIÓN vadoras y a la coordinación de los distintos campos de acción de la política de empleo a escala regional y local así como la especial importancia que reúne el esfuerzo que es necesario hacer para grupos especialmente desfavorecidos como los jóvenes y las mujeres o los grupos en peligro de expulsión del mercado laboral o los grupos de mayor edad en el mercado laboral o las personas con problemas de cualificación o los desempleados con problemas adicionales o, en fin, los refugiados. Una acción precoz específica para los jóvenes y las mujeres puede constituir una ayuda importante, especialmente para evitar el desempleo de larga duración y fomentar la igualdad de oportunidades; por su parte, las personas mayores aportan una contribución esencial, tanto desde la perspectiva económica como desde su propia experiencia. En cualquier caso, el Comité propugna el fomento de la flexibilidad del mercado laboral, por ejemplo, mediante un acceso flexible a la formación y la posibilidad de ejercer su actividad en distintos ámbitos de competencia. En este contexto, es importante investigar las posibilidades de crear unas condiciones laborales más flexibles, que permitan adaptar el horario de trabajo a las distintas fases de la vida. De hecho, cualquier cambio en la situación profesional de los trabajadores, como la posibilidad de ejercer su actividad en distintos ámbitos de competencia, la ampliación de la edad laboral, la formación, el horario flexible, etc., deberán introducirse mediante un diálogo entre empresarios y trabajadores. Destaca, finalmente, el Comité la conveniencia de ampliar las estadísticas comparativas sobre la situación del mercado laboral, que podrán servir de inspiración y de enseñanza en cuanto a las mejores prácticas y condiciones de empleo en los distintos Estados miembros. 2. Por su parte, el Comité Económico y Social ha elaborado en este período un Dictamen sobre la «Aplicación de las directrices para el empleo en 1999». La incorporación de un Título dedicado al empleo en el Tratado de Amsterdam y la cumbre sobre este tema, ce- 110 lebrada en Luxemburgo en noviembre de 1997, han supuesto el inicio de un proceso irreversible de coordinación a escala europea de las políticas de empleo con el objetivo de reducir de manera palpable la elevada y persistente tasa de desempleo de Europa. Los Estados miembros reconocen ya el fomento del empleo como un asunto de interés común (art. 126 del Tratado de Amsterdam). Las directrices para 1998 y la elaboración por los Estados miembros de los planes nacionales de acción han constituido la primera aplicación de los objetivos y procedimientos previstos en el Título relativo al empleo en pro de una estrategia europea coordinada en este ámbito. Las cuatro líneas de acción principales en las que se basan las directrices adoptadas en Luxemburgo (mejorar la capacidad de inserción profesional, desarrollar el espíritu de empresa, fomentar la capacidad de adaptación de los trabajadores y de las empresas y reforzar las políticas de igualdad de oportunidades) son cruciales para favorecer la reintegración de los desempleados en la vida activa y crear nuevos puestos de trabajo. Todos los Estados presentaron sus planes nacionales de acción con vistas a la aplicación de las directrices para 1998 con una celeridad que, en sí, constituye ya un progreso. Ha resultado particularmente eficaz el que estas directrices, en algunos ámbitos, previeran la obligación de resultados concretos y comprobables, por ejemplo, el número de desempleados que pueden acogerse a medidas activas capaces de facilitar su inserción profesional. El Comité, no obstante, considera necesario definir de común acuerdo el concepto de «medidas activas del mercado de trabajo». Asimismo, deberá garantizarse la comparabilidad de las estadísticas y objetivarse los correspondientes indicadores. El Comité sugiere además que se realicen también análisis cualitativos o se solicite a los Estados miembros su realización, con el fin de evaluar mejor el éxito de las medidas de fomento del empleo. La creación de nuevos puestos de trabajo requiere necesariamente invertir la tenden- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE cia actual en la UE al aumento de los impuestos y gravámenes obligatorios sobre el trabajo. Por eso, el CES acoge favorablemente las propuestas concretas de las directrices para 1999, por las que se invita a los Estados miembros a comprobar si sus sistemas fiscales y de prestaciones ofrecen incentivos a los desempleados para que busquen y acepten empleo y a los empresarios para que creen nuevos puestos de trabajo. No obstante, hay que cuidar que, al mismo tiempo, no empeoren las prestaciones sociales de los desempleados. En este contexto, el CES considera particularmente importante que se preste mayor atención a la lucha contra el trabajo no declarado o ilegal. Una de las causas de los problemas del empleo en Europa reside en que, en comparación con la situación internacional, la participación del sector de los servicios es inferior a la media, incluidos los servicios sociales y los relacionados con el medio ambiente y la industria. Por lo tanto, es lógico que en las directrices se invite a los Estados miembros a desarrollar un marco de condiciones para aprovechar plenamente el potencial de empleo que ofrece el sector de los servicios y los servicios relacionados con la industria. Como se destaca en las directrices, el pleno aprovechamiento del potencial de empleo de la sociedad de la información y del sector social y medioambiental reviste particular importancia para la creación de puestos de trabajo mejores y más numerosos. Tampoco cabe ignorar la responsabilidad del sector público en materia de política social y de empleo. Paralelamente, es necesario proporcionar a los jóvenes en el marco de la formación general y profesional, cualificaciones en el ámbito de las tecnologías de la información que les faciliten el paso a la vida activa. Sin embargo, la rápida evolución de estas tecnologías requiere también la adaptación permanente de las cualificaciones de los trabajadores mediante el aprendizaje a lo largo de toda la vida, con el fin de mantener su aptitud para el trabajo. Destaca, con todo, el hecho de que la Comisión haya introducido en sus directrices para el empleo una nueva propuesta que prevé la creación de un mercado de trabajo abierto a todos, con especial atención a la integración de los grupos desfavorecidos. Las personas minusválidas, las minorías étnicas y otros grupos especialmente desfavorecidos, como los parados de larga duración y las personas de edad avanzada, son los más amenazados por la exclusión social si no se les brindan oportunidades en el mercado laboral mediante medidas preventivas y activas de integración. En este sentido, el CES solicita a la Comisión que aplique las medidas anunciadas contra la discriminación mediante un plan de acción anual, igualmente, a través de medidas jurídicas apropiadas. Dicho plan habrá de tener en cuenta que en estos grupos menos favorecidos existen muchas personas cuyas experiencias y competencias no se utilizan y deberá proponer métodos que permitan aprovechar esa riqueza de experiencia y conocimientos en beneficio tanto de estas personas como de la sociedad en su conjunto. Apoya asimismo el CES todas las medidas destinadas a reducir el desempleo femenino, aceptando que las mujeres se beneficien de las políticas activas del mercado de trabajo en proporción a su tasa de desempleo. El aumento de la tasa de actividad de las mujeres es necesario para la mejora global de la tasa de empleo en Europa. Conviene crear a tal fin las condiciones marco adecuadas, eliminando los incentivos disuasorios de tipo fiscal y de prestaciones. Además, ello requiere que se prevean suficientes servicios de cuidado a los niños y se facilite la flexibilización de las normativas sobre permisos y horarios de trabajo para mujeres y hombres, a fin de conciliar mejor vida profesional y familiar. Por lo que se refiere al proceso de Luxemburgo, el Comité considera que el mecanismo de evaluación comparativa de los resultados (benchmarking) y la definición de buenas prácticas son importantes instrumentos que pueden contribuir a una competencia productiva en torno a medidas eficaces en materia de empleo. No obstante, en opinión del Comi- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 111 LEGISLACIÓN té, es necesario que los criterios de definición de las buenas prácticas sean transparentes y controlables y se tengan en cuenta las distintas situaciones de partida de los Estados miembro en cuanto a las políticas activas de empleo. Una evaluación cualitativa debería ir más allá del estrecho marco de control de los efectos a corto plazo. En este contexto, el CES recuerda la importancia que el proceso de Luxemburgo concede a la participación de los interlocutores sociales, siendo ellos los que de manera protagonista deben participar tanto en la elaboración de las medidas como en la aplicación de las directrices. Existen, de hecho, comparaciones internacionales que ponen de manifiesto que los éxitos cosechados en el mercado laboral dependen de múltiples factores y, sobre todo, de un enfoque macroeconómico orientado hacia un crecimiento y empleo sostenibles acompañado de medidas financieras, monetarias y fiscales. Y, así, de la comparación entre R. Unido, P. Bajos y Dinamarca se han podido deducir una serie de elementos que contribuyen a un crecimiento del empleo: enfoque macroeconómico global, orientado hacia el crecimiento sostenible y el empleo; creación de un marco general favorable a las inversiones y al fortalecimiento de la demanda interior, por medio de medidas financieras, monetarias y fiscales; aumentos salariales moderados y sistemas salariales diferenciados con mantenimiento de la función reguladora de convenios colectivos para el mercado laboral; reducción de los costes del factor trabajo mediante la reducción de las cargas sociales legales; medidas activas a favor del empleo combinadas con incentivos institucionales para la búsqueda de un empleo, como en Dinamarca o en P. Bajos; y reformas estructurales de la economía a fin de aumentar la competitividad. En general, a través de este tipo de comparaciones se pone de manifiesto que para luchar eficazmente contra el desempleo no hay que actuar en distintos aspectos tomados aisladamente, sino tratar el conjunto de los sectores de las políticas económica, financiera, monetaria y laboral. Tan sólo una política global coherente, 112 orientada a largo plazo, permitirá obtener resultados. Razones todas ellas que conducen a que el Consejo resuma la valoración sobre esta materia en las siguientes conclusiones: a) las medidas de mercado de trabajo son más eficaces cuando se consigue que los interlocutores sociales y los organismos interesados a escala nacional participen en su desarrollo y aplicación; b) la realización de los proyectos a nivel local, en cooperación con las autoridades públicas responsables del empleo, es especialmente prometedora; a menudo, las iniciativas de proyectos parten del nivel local y regional y sólo posteriormente son adoptadas por las instituciones estatales; c) la participación de los grupos interesados abre nuevas posibilidades de aumentar la eficacia de las medidas de inserción de la política de empleo; d) la responsabilización de los propios interlocutores sociales, por medio de acuerdos sobre medidas en el ámbito de la política de empleo y de organización del tiempo de trabajo y la concesión de ayudas económicas en relación también con fondos públicos resulta particularmente ejemplar; e) las medidas de formación profesional deberían combinar una amplia base de formación profesional y períodos y elementos de formación orientados hacia la práctica y las necesidades de la empresa; a este respecto, resulta especialmente importante la cooperación entre los principales agentes de la formación profesional, esto es, los medios económicos, los sindicatos y el Estado; y f) la promoción de las jóvenes empresas cosechará éxitos si se brinda asesoramiento específico y ayuda financiera para la creación de actividades independientes. El Dictamen se completa, por último, con un resumen de las experiencias ejemplares en el ámbito de la política de empleo y mercado de trabajo presentados en la audiencia de la Sección de Empleo, Asuntos Sociales y Ciudadanía, celebrada el 15 de abril de 1999 en Nuremberg recogido en el Anexo II. En el caso de España se destaca como experiencia ejemplar la de la inserción de las personas minusválidas. Los esfuerzos REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE de integración dieron como resultado, sólo en 1998, 15.000 contratos de trabajo para minusválidos; los empleadores reciben del Estado hasta el 90% de las cotizaciones a la Seguridad Social. En este contexto, la Fundación ONCE lanzó una iniciativa privada de fomento del empleo de minusválidos (Plan 5.000) con la intención de crear en un período de cuatro años 5.000 puestos de trabajo y 10.000 plazas de formación para minusválidos. En tan sólo dos años, la Fundación ha conseguido crear 5.089 puestos de trabajo para minusválidos. 3. Por último, y en relación a este apartado, la Recomendación del Consejo de 14-2-00 permite al Consejo reconocer los importantes esfuerzos ya desplegados por los Estados miembros con el fin de llevar a la práctica las directrices para el empleo antes aludidas; en la valoración de las repercusiones de estas políticas debería tenerse en cuenta la perspectiva plurianual de las directrices para el empleo. Para combatir el desempleo juvenil, que constituye un problema persistente en la mayoría de los Estados de la Unión Europea, todos los jóvenes deberían tener la oportunidad de incorporarse al mundo del trabajo antes de permanecer seis meses desempleados. Para prevenir el desempleo de larga duración, que afecta a casi la mitad de los desempleados en la Unión Europea, a todos los adultos desempleados se les debería ofrecer una nueva oportunidad antes de permanecer doce meses desempleados. Es importante reducir los factores de desincentivación del empleo relacionados con los sistemas de prestaciones y de fiscalidad para conseguir una mayor participación de las mujeres y de los trabajadores de más edad. Deben desarrollarse, pues, las condiciones estructurales convenientes que permitan aprovechar el potencial de crecimiento de empleo del sector de los servicios. De ahí que el Consejo estime que para la creación constante de puestos de trabajo se necesitan unos sistemas fiscales más favorables al empleo en los que las elevadas cargas que recaen actualmente en el trabajo sean sustituidas por fuentes alternativas de ingresos fiscales como la energía y el medio ambiente. El establecimiento de fórmulas de cooperación a todos los niveles apropiados resulta esencial para modernizar la organización del trabajo y promover la adaptabilidad de las empresas y de sus trabajadores. Las diferencias de trato entre hombres y mujeres en el mercado de trabajo, que afectan sobre todo al empleo, al desempleo y a la remuneración, así como la discriminación entre hombres y mujeres en los diversos sectores y profesiones, exigen estrategias globales de integración de la igualdad entre hombres y mujeres en las demás políticas y medidas para conciliar mejor la vida laboral y la vida familiar. En todo caso, para el seguimiento de la aplicación y de los resultados de la directrices y para determinar las buenas prácticas a nivel europeo, es esencial disponer de indicadores comunes y de estadísticas comparables, así como de análisis cuantitativos, sobre el empleo. Para alcanzar los fines propuestos, el Consejo formula una serie de recomendaciones dirigidas a cada uno de los Estados miembros y recogidas en el Anexo de esta Recomendación. En el caso de España, el Consejo reconoce que nuestro país ha registrado un fuerte crecimiento del empleo desde 1996, a un ritmo tres veces superior a la media de la Unión Europea, seguido de una constante mejora de la situación del desempleo y cambios estructurales. No obstante, tiene ante sí retos de gran importancia entre los que cabe mencionar: a) la tasa de empleo más baja (50,2%) de la Unión, incluida una tasa de empleo en el sector de los servicios (30%) por debajo de la media; b) una tasa de desempleo que sigue siendo muy elevada al situarse en el 18,8 %, si bien España ha logrado una tendencia netamente descendente; c) la tasa de desempleo de larga duración es la más alta de la Unión Europea, y no disminuirá hasta que los altos flujos de incorporación al desempleo de larga duración se reduzcan de forma significativa; en la actualidad, el 21,5% de los jóvenes desempleados y el 15,5% de los adultos desem- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 113 LEGISLACIÓN pleados traspasa los umbrales de los seis y de los doce meses en paro respectivamente; d) las diferencias entre hombres y mujeres en cuanto al empleo y el desempleo son las más amplias de la Unión Europea: la tasa de desempleo femenino es el 26,6% más del doble de la media de la Unión Europea, y sólo un 35% de la población femenina en edad de trabajar tiene un trabajo (frente a un 51% en el conjunto de la Unión); e) la proporción de empleados con contratos de duración determinada, en su mayoría de corta duración, es muy alta, representando casi la tercera parte del número total de contratos. Siendo ésta la situación, el Consejo recomienda a España, en primer lugar, proseguir las políticas preventivas iniciadas en 1998 para, además de conocer cuáles son las necesidades de los desempleados, aumentar el número y la eficacia de las medidas individualizadas de activación, al objeto de reducir de forma significativa el flujo de incorporación de jóvenes y adultos al desempleo de larga duración. En segundo lugar, adoptar y aplicar estrategias coherentes que contengan, entre otras, medidas legales y fiscales destinadas a reducir las cargas administrativas que recaen sobre las empresas, a fin de estimular el espíritu de empresa y explotar el potencial de creación de empleo más estable en el sector de los servicios. En tercer término, intensificar los esfuerzos para integrar la política de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la política de empleo, yendo más allá de las medidas preparatorias ya anunciadas , para conseguir acercar la tasa de empleo femenina a la media de la Unión Europea. Por último, proseguir los esfuerzos para mejorar el sistema de seguimiento estadístico, de manera que en el transcurso del año 2000 se disponga de indicadores sobre la prevención y la activación que sean conformes a los métodos y definiciones comunes; ello reviste especial importancia en el marco actual de descentralización de las políticas activas del mercado de trabajo. 114 1.3. Empleo y Euro. Los problemas de cohesión social 1. En el Dictamen del Comité Económico y Social sobre el «Informe Económico Anual de 1999-La economía de la UE a la llegada del euro: estímulo del crecimiento, el empleo y la estabilidad», el CES parte de la necesidad de destacar la importancia de dicho Informe al tratarse del primero destinado a elaborar las orientaciones generales de las políticas económicas de los Estados miembros y de la Comunidad en la tercera fase de la unión económica y monetaria. El paso de las monedas de los 11 Estados miembro a una moneda única se produjo sin tropiezos e inaugura una era de estabilidad dentro de la zona euro y fuera de ella. De acuerdo con el Informe objeto de Dictamen, los Estados miembro, incluidos los que aún no participan en la unión económica y monetaria alcanzaron un elevado grado de convergencia: la inflación está en el nivel más bajo de los últimos treinta años; el déficit presupuestario se sitúa por debajo del 3% del PIB; en conjunto, la deuda pública disminuye de forma significativa, sobre todo en los países que presentan el porcentaje más alto como Bélgica o Italia; gracias a la creación de la moneda única, las turbulencias en los tipos de cambio son cosa del pasado; los intereses a largo plazo convergen hacia una cifra cercana al 4% siendo el tipo de interés real del 2%, el más bajo de los últimos veinte años; y, desde un punto de vista macroeconómico, la rentabilidad de las empresas ha superado el nivel del período de pleno empleo de los años sesenta. Aunque se crearon 1,7 millones de puestos de trabajo nuevos en 1998, la reducción del desempleo sigue siendo claramente insuficiente en la UE. En general, estas son las condiciones básicas que deberían permitir avanzar hacia una situación de estabilidad y crecimiento, capaz de reducir el nivel de desempleo de forma considerable en unos diez años. El Informe recoge un cuadro que, sin embargo, demuestra cómo se ha producido una reducción de las perspectivas de crecimiento para REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE 1999 del 2,7% al 2,4% en las previsiones de otoño de 1998, siendo aún más limitadas las que se plantean respecto de las previsiones de 1999, en el que la cifra es del 2,1%. No obstante, en las últimas previsiones referidas al año 2000 se mantiene un aumento del crecimiento del 2,7%. La Comisión, teniendo como punto de referencia el Informe que se analiza, recomienda a los Estados miembro que sigan manteniendo una política presupuestaria de saneamiento de conformidad con el Pacto de Estabilidad y Crecimiento y a los interlocutores sociales que negocien aumentos salariales no demasiado elevados con el fin de no poner en peligro ni la estabilidad de los precios ni la rentabilidad de las empresas, pero, a su vez, lo suficientemente elevados como para llevar a cabo los aumentos de salario real necesarios para fomentar la demanda privada, todo ello siempre en el marco del aumento de productividad. Ello servirá para que el Banco Central Europeo pueda contribuir, en virtud del art. 105 del Tratado, al crecimiento y a la creación de empleo sin poner en peligro la estabilidad de los precios. La Comisión pide, pues, a todos los agentes sociales, que entablen un amplio diálogo, a todos los niveles, con el fin de hacer todo lo posible para crear puestos de trabajo y reducir el desempleo. La coordinación de políticas macroeconómicas debe llevarse a cabo paralelamente a medidas estructurales en los mercados de bienes y servicios, de capital y de trabajo, de conformidad con el Pacto europeo para el empleo puesto en marcha en Viena. Y, por primera vez, la Comisión formula recomendaciones particulares para todos los Estados miembros. A los que pertenecen a la zona euro se les solicita que mantengan sus esfuerzos de saneamiento en el espíritu del Pacto de Estabilidad y Crecimiento y, a los demás, que perseveren para lograr la convergencia con el fin de que se puedan adherir cuanto antes a la unión económica y monetaria. Todos deben continuar aplicando, en opinión de la Comisión y también del Consejo, las medidas de reestructuración de su economía en el sentido que se solicitó en los procesos de Luxemburgo y Cardiff. 2. El desempleo, que sigue estando próximo al 10% de la población activa y afectando más a ciertos grupos, especialmente las mujeres y los jóvenes y regiones, sobre todo las que llevan a cabo una reestructuración agraria o industrial, se mantiene en un nivel inaceptable, a pesar de las declaraciones del principio sobre la prioridad concedida al empleo. El CES considera que los protagonistas de las políticas presupuestaria, salarial y monetaria deben realizar un esfuerzo conjunto para poner en práctica una estrategia dinámica tendente al crecimiento y la creación de empleo. La política salarial, esencialmente competencia de los interlocutores sociales ha aportado una contribución constructiva importante a la combinación de políticas, ayudando al BCE en su esfuerzo de estabilidad monetaria y a los Estados miembros a contener mejor sus presupuestos. Esta política ha permitido que la rentabilidad de las empresas supere el nivel alcanzado en el período de 1961 a 1973, aunque las diferencias a nivel regional y sectorial son considerables. En la medida en que el aumento de la productividad lo permita, la evolución de los salarios debería seguir contribuyendo a apoyar el consumo privado y reforzar la confianza de los consumidores. A juicio del Comité, la UE debe fijarse un objetivo de crecimiento a medio plazo del 3,5% como mínimo para poder crear un número suficiente de puestos de trabajo que permita reducir la tasa de desempleo actual en un plazo de diez años al 3 o 4% y aumentar la tasa de empleo hasta cerca del 70%. Este desarrollo debe basarse en un crecimiento constante de la inversión (7% anual de forma que se pase del 19% actual al 22-23% del PIB) para crear los puestos de trabajo necesarios y evitar que aparezcan tensiones inflacionistas debido a la falta de capacidad de producción. En la actualidad, el nivel de los tipos de interés a largo plazo y la rentabilidad de las empresas constituyen condiciones favorables. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 115 LEGISLACIÓN Falta por elaborar una política macroeconómica que permita un crecimiento duradero y un desarrollo adecuado de la demanda. El Comité espera que, tras el aumento de la presión fiscal (impuestos y cotizaciones sociales en porcentaje del PIB) en los años setenta (aproximadamente del 36 al 46% del PIB debido, sobre todo, a la disminución del número de afiliados al Sistema de Seguridad Social y al aumento de los gastos sociales) y tras el estancamiento de la presión fiscal hasta mediados de los años noventa, en la actualidad se produzca una inversión de la tendencia. De acuerdo con las previsiones de la Comisión, la presión fiscal en el conjunto de la UE, que ascendía al 46,7% en 1996, se redujo hasta el 46,3% en 1998 y pasará al 45,7% del PIB en el 2000, aun cuando todavía no ha empezado a bajar en determinados Estados miembro. El Comité confía en que la reducción de las cotizaciones no se traduzca en una disminución de las prestaciones sociales, que constituyen un elemento fundamental del modelo social europeo. En este punto, el Comité mantiene su opinión de que el crecimiento económico es esencial para crear un número suficiente de puestos de trabajo, pero también considera que las medidas estructurales y del mercado laboral son un complemento importante y necesario para mejorar de forma significativa la situación del empleo. Por lo tanto, es necesario aplicar un enfoque integrado entre las orientaciones generales de las políticas económicas y las líneas directrices para las políticas de empleo. No resulta extraño, pues, que el Comité manifiesta la necesidad de que los planes de acción nacional en materia de empleo deban basarse en el proceso iniciado en Luxemburgo en 1997, que preveía la mejora de la capacidad de inserción profesional (formación, etc.), desarrollo del espíritu empresarial, fomento de la capacidad de adaptación de las empresas y sus trabajadores, así como el refuerzo de la política de igualdad de oportunidades. Este proceso se completó en Viena, en diciembre de 1998, incluyendo un nuevo 116 análisis de los sistemas de incentivos fiscales y subsidios para animar a las personas inactivas a aceptar un empleo y a los empresarios a crearlos, incitación a los trabajadores mayores para que participen más en la vida profesional, así como fomento de la inserción social y de la igualdad de oportunidades para los grupos desfavorecidos. En determinadas circunstancias, la flexibilización de las condiciones laborales puede contribuir a la empleabilidad de las personas. A estos efectos, el Comité señala que una mayor diferenciación en la escala de costes salariales podría aumentar la intensidad en empleos del crecimiento. Con el fin de no reducir los salarios más bajos y de evitar el fenómeno de los «working poor» (trabajadores con ingresos inferiores al mínimo de subsistencia) pero también de fomentar la demanda y el crecimiento, el Comité defiende la aplicación de una medida ya preconizada en el Libro Blanco de Delors, que consiste en reducir los costes salariales indirectos en la parte baja de la escala salarial para fomentar la contratación, por parte de las empresas, de trabajadores jóvenes y trabajadores con poca formación. En todo caso, la educación, la formación profesional y la formación continua son elementos fundamentales en la lucha contra el desempleo: aunque un 20% tiene un carácter fundamentalmente coyuntural, la mitad del 80% restante puede eliminarse dado que corresponde a una mano de obra disponible y con formación de corta duración, preparada para ocupar un puesto de trabajo; para la otra mitad, constituida por parados de larga duración, la formación es muy importante. Sin embargo, sigue siendo imprescindible, para la parte no coyuntural del desempleo que puede ser absorbida a corto y medio plazo, la creación de puestos de trabajo que, a su vez, requiere un crecimiento mayor. 3. En definitiva, el Comité es partidario de que estas orientaciones generales de las políticas económicas sirvan de instrumento para la aplicación del Pacto por el empleo, concebido éste como un proceso de coopera- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE ción entre los distintos agentes económicos y sociales, deberá basare en la coordinación de las políticas económicas a nivel macroeconómico y a nivel estructural. Las medidas de política laboral defendidas en Luxemburgo, completadas con el programa estructural que se puso en marcha en Cardiff, deberían añadirse a la combinación de políticas macroeconómicas adecuadas —que engloba la política presupuestaria, la política monetaria y la política salarial— para crear un clima de confianza que fomente el consumo y la inversión y, en consecuencia, para reactivar el empleo de manera duradera. El Comité, al igual que la Comisión, espera que todos los responsables de la política macroeconómica —Gobiernos, Banco Central Europeo e interlocutores sociales— puedan trabajar juntos a favor de un Pacto por el empleo, dinámico y sostenible a medio plazo. El Comité hace suyas las preocupaciones expresadas por la Comisión en esta recomendación, pero señala que dependerá sobre todo de los responsables antes mencionados el hecho de que la coordinación de las políticas económicas y el Pacto europeo para el empleo tenga un éxito concreto. Para el mercado de trabajo, las recomendaciones dirigidas a determinados países se refieren a cuestiones delicadas, como el saneamiento de la Seguridad Social y la flexibilidad del mercado de trabajo. Ahora bien, estas cuestiones tienen cabida, en todos los Estados miembro, dentro de las competencias de los interlocutores sociales o del diálogo entre estos últimos y el Gobierno y en estos momentos son objeto de negociaciones colectivas o de disposiciones legales en la mayor parte de los Estados miembros. En conclusión, el CES considera que es necesaria una reordenación institucional para lograr un diálogo macroeconómico que mejore la coordinación entre la evolución de los salarios, la política presupuestaria y la política monetaria, con el fin de fomentar el crecimiento y la creación de empleo. En este diálogo macroeconómico deberían participar, dos veces al año como mínimo, el Consejo, la Co- misión, el Banco Central Europeo y los interlocutores sociales tanto a nivel técnico como a nivel político. 4. Del mismo modo, cuando el CES se pronuncia sobre «la dimensión macroeconómica de la política de empleo» no duda en manifestar que, en su opinión, la UE cuenta con los fundamentos económicos y tecnológicos y con la competencia suficiente para sacar de sí misma las fuerzas necesarias para combatir las amenazas procedentes del exterior. Al haber sido ya tomadas las principales decisiones sobre la puesta en marcha del euro, la Comunidad debería contar con una dinámica, sobre todo interna, de la demanda. A juicio del CES, la UE debería fijarse un objetivo de crecimiento a medio plazo del 3,5% como mínimo, para poder crear un número suficiente de puestos de trabajo que permita reducir la tasa de desempleo actual en un plazo de diez años al 3 ó 4% y aumentar la tasa de empleo hasta cerca del 70%. No obstante, es preciso tener en cuenta que los problemas varían de un país a otro, dado que una parte de estos objetivos ha sido alcanzada en algunos países, lo que demuestra la necesidad de continuar también el diálogo macroeconómico en el nivel nacional. El crecimiento a medio plazo debe basarse en un incremento constante de la inversión productiva (7% anual, de forma que se pase del 19% al 23% PIB) para crear los puestos de trabajo necesarios y evitar que aparezcan tensiones inflacionistas debido a la falta de capacidad de producción. En la actualidad, el nivel de los tipos de interés a largo plazo y la rentabilidad de las empresas constituyen condiciones favorables. Falta por elaborar una política macroeconómica que permita un crecimiento duradero y un desarrollo adecuado de la demanda. Mas el impulso de recuperación, aún vacilante, debería ser fomentado con medidas que estimularan las inversiones y la confianza de los consumidores privados, dado que el aumento de las inversiones mejora las perspectivas de empleo, lo que da más confianza a los ciudadanos, productores y consumidores. Una in- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 117 LEGISLACIÓN yección de un 0,5% del PIB podría suponer una contribución importante a la consolidación de la recuperación. Se necesita más de un año para que las inversiones hagan sentir sus consecuencias en la producción. El CES destaca en este Dictamen que el crecimiento es el principal motor de la creación de empleo y renueva su petición en favor de unos aumentos salariales que tengan en cuenta no sólo las inflaciones —que siguen siendo muy bajas— sino también el aumento de la productividad y la necesidad de garantizar a la vez la rentabilidad de las empresas —muy buena en la UE— y el incremento del poder adquisitivo. El aumento de la demanda en cuanto a consumo e inversiones privadas y públicas debería dinamizar la economía. Insiste, por ello, el CES en que se mantenga una política de estabilidad y de crecimiento del empleo. Los protagonistas del diálogo macroeconómico, Gobiernos, Comisión y Banco Central Europeo y los interlocutores sociales, deberían seguir trabajando, mediante enfoques integrados, por reforzar la confianza de los consumidores y de los inversores con el fin de estimular la demanda, un factor que, junto con las reformas estructurales destinadas a mejorar la competitividad de las empresas europeas, sigue siendo el principal motor del crecimiento y de la creación de empleo. 5. Por su parte, en el Dictamen del CES sobre el tema «las repercusiones de la instauración de la UEM para la cohesión económica y social», el CES pone de manifiesto que desde el 1-1-99, once Estados miembro forman parte de una unión monetaria. Se trata de un resultado muy positivo, fruto de un proceso de convergencia iniciado hace varios años. La mayoría de los Estados, para estar listos a tiempo, realizaron esfuerzos considerables, sobre todo en el saneamiento de la Hacienda pública. En el art. 158 del Tratado CE se especifica que el refuerzo de la cohesión económica y social consiste en «reducir las diferencias entre los niveles de desarrollo de las diversas regiones y el retraso de las regiones o islas menos favorecidas, incluidas las zonas 118 rurales». La ventaja de abordar la cohesión a partir de la evolución de la situación de las regiones es que se pueden llevar a cabo análisis más detallados toda vez que la evolución de las medidas nacionales puede ocultar situaciones muy contrastadas en espacios territoriales más restringidos. Hay dos aspectos que, en este contexto, merecen una atención especial: el PIB per cápita y el desempleo. Por lo que se refiere al primero, la Comisión advierte sobre un proceso de recuperación. En el período de 1986 a 1996, el PIB per cápita de las veinticinco regiones más pobres pasó del 52% al 59% de la media de la Unión. Aunque se trata de un dato alentador, debe relativizarse por cuanto la recuperación es mucho más clara en determinadas regiones como las capitales de los países de la cohesión. En cambio, los avances son mucho más lentos en las regiones rurales de dichos países. Por su parte, el desempleo ofrece un panorama sombrío. La triste realidad es que la tasa media de desempleo en la UE sigue siendo elevada, con una cifra cercana al 10%. La disparidad que se esconde bajo esta tasa media es enorme. En determinadas regiones casi no existen problemas referidos al empleo. Las veinticinco regiones con la tasa de desempleo más baja prácticamente no han tenido incremento del subempleo desde hace diez años. Su tasa de desempleo se mantiene en torno al 4%. En cambio, otras regiones padecen un nivel de desempleo insostenible. En diez años (1987 a 1997) la tasa de desempleo en las veinticinco regiones más afectadas aumentó de forma sensible, pasado del 20,1 al 23,7%. Los avances relativos de recuperación en cuanto a riqueza producida tiene muy poca incidencia en el desempleo. Con este telón de fondo, la adopción en la cumbre de Colonia de un procedimiento llamado «Pacto europeo para el empleo» adquiere un extraordinario interés. El objetivo del mismo consiste en profundizar en la cooperación entre los diversos actores de la vida económica y social a fin de coordinar más eficazmente las políticas económicas tanto a REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE nivel macroeconómico como en el plano estructural. Según el Comité ha llegado el momento de que todos los interesados se comprometan decididamente a fin de que, en función de sus responsabilidades respectivas, contribuyan cada uno a la concretización fructífera de los tres procedimientos coordinados por este Pacto europeo para el empleo: las medidas sobre política de mercado laboral (o Procedimiento de Luxemburgo), las medidas de reforma de los mercados de bienes, servicios y capitales (o Procedimiento de Cardiff) y las medidas de política económica (o Procedimiento de Colonia). Insistiendo el Comité una vez más en las interdependencias que existen entre las tres estrategias. Los esfuerzos para mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo serán vanos si el crecimiento es demasiado débil para permitir la creación de empleo y viceversa. Teniendo en cuenta, además, que en la mayor parte de los países de la UE se impone una serie de esfuerzos, especialmente en vista del envejecimiento, para modernizar el funcionamiento de los mecanismos de protección social como pensiones, sanidad, etc., tanto a nivel de financiación como de prestaciones, con el fin de salvaguardar su papel esencial en el modelo social europeo. En conclusión, el Comité considera que el nacimiento del euro constituye un acto fundamental en la construcción europea. Europa dispone ahora de una valiosa herramienta. Es imprescindible seguir fomentando la dinámica lanzada por el proyecto de la moneda única. Efectivamente, el euro no es un fin en sí mismo, sino que debe servir de impulso para progresar hacia una Europa más fuerte, capaz de responder a las aspiraciones fundamentales de los ciudadanos. Algunos meses después del inicio de la tercera fase de la UEM, la cohesión económica y social entre las regiones de la UE sigue siendo en gran medida imperfecta. Si bien pueden ponerse de relieve algunos progresos de recuperación en términos de riqueza generada entre regiones ricas y pobres, aún se traducen demasia- do poco en la reducción del paro. Todo ello obliga a los países participantes a someterse a una mayor disciplina, sobre todo, en lo que a política presupuestaria se refiere. Por su parte, los interlocutores sociales tienen la gran responsabilidad de coordinar adecuadamente las negociaciones salariales, a fin de sostener la demanda, evitando suscitar el recalentamiento de la economía y alimentar las tensiones inflacionistas. 1.4. Comité de Empleo y Fondo Social Europeo 1. A través de la Decisión del Consejo, 241-00, por la que se crea el Comité de Empleo se establece el carácter consultivo de este último. Su creación se basa en el deseo de la UE de fomentar la coordinación entre los Estados miembro en materia de políticas de empleo y de mercado de trabajo, de acuerdo con las disposiciones del Tratado y teniendo debidamente en cuenta las competencias de las instituciones y órganos de la Comunidad. Las funciones que asume dicho Comité de Empleo son principalmente dos: supervisar la situación del empleo y las políticas de empleo en los Estados miembro y en la Comunidad y elaborar, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 207 del Tratado CE, dictámenes a petición del Consejo, de la Comisión o por propia iniciativa y contribuir a la preparación de las medidas del Consejo a que se refiere el art. 128 del Tratado. Para ello, el Comité deberá, en primer lugar, fomentar que se tenga en cuenta el objetivo de un alto nivel de empleo en la formulación y aplicación de las actividades y políticas comunitarias; en segundo lugar, contribuir al procedimiento de adopción de las orientaciones generales económicas para garantizar la coherencia entre las Directrices para el empleo y dichas orientaciones y contribuir a la sinergia entre la estrategia europea para el empleo, la coordinación de la política macroeconómica y el proceso de reforma económica mediante el mutuo respaldo; en tercer término, participar en el diálogo sobre las políticas macroeconómicas a escala co- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 119 LEGISLACIÓN munitaria; y, por último, fomentar los intercambios de información y experiencias entre Estados miembro y con la Comisión. Cada uno de los Estados miembro y la Comisión designarán dos miembros del Comité, pudiendo, asimismo, designar dos suplentes. Los miembros del Comité y los suplentes se elegirán entre altos funcionarios o expertos confirmados con competencia demostrada en el ámbito de la política de empleo y del mercado de trabajo en los Estados miembro. El Comité podrá recurrir a expertos externos, en función de las necesidades del orden del día de su trabajo. El Comité elegirá, de entre los miembros nombrados por los Estados miembro, un Presidente por un período no renovable de dos años. Asistirán el Presidente, cuatro vicepresidentes, dos de los cuales serán elegidos por el Comité de entre sus miembros por un período de dos años, el tercero representará al Estado miembro que ostente la Presidencia del Consejo y el cuarto representará al Estado miembro que vaya a ostentar la Presidencia siguiente. La Comisión suministrará al Comité los medios necesarios en materia de análisis y de organización. Designará como Secretario a un miembro de su personal que actuará bajo las instrucciones del Comité al asistir al Comité en el desempeño de sus funciones. La Comisión constituirá el vínculo con la Secretaría General del Consejo en cuanto a la organización de reuniones, estableciendo, en todo caso, un reglamento interno de funcionamiento del Comité. Las reuniones del mismo serán convocadas por el Presidente, por iniciativa propia o a petición de la mayoría de los miembros del Comité. Este último podrá confiar el estudio de cuestiones específicas a sus suplentes o crear grupos de trabajo a tal fin. En estos casos, asumirá la Presidencia un miembro titular o suplente del Comité, o bien un funcionario de la Comisión nombrado por el Comité. Los grupos de trabajo podrán recurrir a expertos. En el cumplimiento de su mandato, el Comité consultará a las partes sociales y, en este contexto, establecerá con- 120 tactos con los interlocutores sociales representados en el Comité permanente del empleo. El Comité trabajará en cooperación con otros organismos y comités pertinentes que se ocupen de cuestiones de política económica. Por último, cabe destacar que el comité de empleo y del mercado de trabajo instituido por la Decisión 97/16/CE dejará de existir en la fecha en que se celebre la primera reunión del Comité creado por la presente Decisión. La primera reunión del Comité tendrá lugar antes de cuatro meses a partir de la fecha de adopción de esta Decisión, quedando derogada la Decisión 97/16/CE en la fecha en que deje de existir el Comité de empleo y del mercado de trabajo. 2. En relación con el Fondo Social Europeo, el Comité de las Regiones reitera en su dictamen sobre «Propuestas de Reglamento (CE) del Consejo relativo al Fondo Social Europeo», el contenido del Dictamen que, sobre el mismo tema, se aprobara en el Pleno de 1911-98. Lamenta en el mismo que el Consejo no haya respetado el procedimiento previsto en el art. 265 del Tratado, en el que se establece que el plazo no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de la notificación que, a tal fin, se curse al Presidente del Comité de las Regiones. 1.5. Sobre el empleo y la dimensión social de la sociedad de información 1. En una Resolución adoptada conjuntamente por el Consejo y los representantes de los Gobiernos de los Estados miembro de 1712-99, ambos, reunidos en el seno del Consejo, instan a los Estados miembro a aprovechar al máximo el potencial de empleo de la sociedad de información, a promover el «aprendizaje del aprendizaje» con la tecnología y el aprendizaje del uso de la información para comunicarse e innovar facilitando a los alumnos el acceso a Internet antes de finales del año 2002 y siempre que sea coherente con las prioridades y prácticas nacionales, a que en el ámbito de la docencia, la formación y la in- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE vestigación se lleve a cabo una intensa colaboración entre instituciones educativas e instituciones de investigación, así como los vínculos entre éstos, el mundo laboral, los interlocutores sociales y la Administración y, en fin, a aprovechar plenamente el potencial de las tecnologías de la información en la promoción de la formación permanente en el trabajo. De ahí que sea necesario establecer, junto con los interlocutores sociales, políticas de recursos humanos, incluido el trabajo de investigación necesario, que preparen mejor a los trabajadores actuales y futuros y al personal directivo a afrontar los restos de la sociedad de la información con vistas a garantizar y crear empleo y que utilicen las nuevas tecnologías para que los discapacitados puedan participar en el mercado laboral. También habrá de facilitarse la preparación básica sobre tecnología de la información y de las telecomunicaciones, así como desarrollar, en un marco adecuado, nuevas disposiciones laborales, flexibles y adaptadas a la sociedad de la información, que fomenten la innovación y la productividad y procuren empleo y un elevado nivel de protección social. Objetivos que implican, asimismo, a las Administraciones públicas y a los servicios públicos que habrán de estar desarrollados de conformidad con la sociedad de información. A través de esta Resolución se insta a la Comisión a: a) manifestar en todas las prioridades del Fondo Social Europeo su respaldo a la dimensión social y relacionada con el mercado laboral de la sociedad de la información; b) hacer uso de las tecnologías de la información y la comunicación para incrementar la transparencia en servicios tales como los servicios europeos de empleo (EURES) y en la información a nivel europeo; c) apoyar la innovación, a través del quinto programa marco de acciones de investigación y desarrollo tecnológico, la creación de nuevos productos y servicios, lo que conducirá a la creación de nuevos puestos de trabajo; y d) informar sobre estrategias para optimizar la creación de puestos de trabajo en la sociedad de la información. 2. Por su parte, las Conclusiones del Consejo de 17-12-99 sobre las industrias culturales y el empleo en Europa, han servido durante el período objeto de comentario para madurar algunas ideas sobre esta materia en el seno del Consejo. En opinión del mismo, resulta vital para la competitividad europea y para la diversidad cultural fortalecer las industrias culturales, máxime cuando éstas tienen posibilidades de crecer de manera sustancial en el mercado único y en el mercado mundial. Las industrias culturales, que se apoyan intensamente en los recursos humanos, constituyen un sector con gran intensidad de mano de obra. Las personas que trabajan en el sector cultural tienen con frecuencia un alto nivel de educación y cualificación y una parte importante de los puestos de trabajo en el sector corresponden a contrataciones a corto plazo y a tiempo parcial, centradas en proyectos específicos, en pequeñas y medianas empresas, empleando el sector a un número casi igual de hombres y de mujeres. Considera el Consejo que la creciente demanda de servicios y productos culturales y, en especial, el desarrollo de la sociedad de la información y de las ramas de alta tecnología seguirán creando puestos de trabajo. De ahí que invite a la Comisión a que tenga en cuenta la importancia de las industrias culturales en las medidas y programas comunitarios actuales y futuros, a que preste atención al importante papel de las industrias culturales en la diversidad cultural y las medidas de empleo, a que fomente la difusión de la información sobre posibilidades que ofrecen los Fondos Estructurales para llevar a cabo estas políticas y, por último, a que prosiga el trabajo sobre la elaboración de estadísticas culturales, facilitando el intercambio de información entre los Estados miembros quienes, por su parte, también deberán hacer un esfuerzo especial en este sentido considerando entre sus planes nacionales de empleo, el papel a desempeñar REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 121 LEGISLACIÓN por las industrias culturales en la creación de empleo sostenible. 2. POLITICA SOCIAL 2.1. La política social y el empleo 1. En la Resolución del Comité Consultivo del Espacio Económico Europeo sobre empleo y política social, se concentran estos dos grandes apartados de la evolución comunitaria. Como es sabido, el Comité Consultivo del Espacio Económico Europeo (CC-EEE) está formado por representantes de los principales grupos de interés socioeconómico de los dieciocho Estados miembro del EEE. El Comité actúa como portavoz de los trabajadores, empresarios y de los grupos de interés de estos países, formando parte de la estructura institucional de la EEE. Las decisiones adoptadas en el Consejo Europeo de Amsterdam de junio de 1997 han supuesto un estímulo para elaborar una estrategia europea centrada en el crecimiento y en el empleo. De ahí que en junio de 1998, el Comité consultivo del EEE acordara elaborar un Dictamen conjunto sobre empleo y política social. En este marco ha de situarse la Resolución que aquí se analiza. A través de la misma, el Comité acoge favorablemente las nuevas disposiciones y los nuevos poderes introducidos por el Tratado de Amsterdam. Aplaude, por ello, la integración del Protocolo Social en el cuerpo del Tratado y lo considera un hito en el ámbito de la política social europea, entendiendo que la ampliación de la votación por mayoría cualificada a otros aspectos de la vida laboral propiciará rápidos avances en estos ámbitos. El Protocolo Social concede a los interlocutores sociales un protagonismo importante en la elaboración de la política social de la UE. Se ha instituido a través del mismo un marco jurídico para la negociación de acuerdos europeos que posteriormente pueden ser adoptados como Directivas del Consejo. Así ha ocurrido, por ejemplo, con los permisos parentales o en el supuesto del tra- 122 bajo a tiempo parcial. Sin embargo, en las cuestiones sociales la legislación se muestra a menudo exigente y delicada, y ello se refleja, por ejemplo, en el proceso del «Estatuto de la sociedad europea». Entre las cuestiones que intervienen en el proceso ha resultado ser especialmente conflictiva la participación de los trabajadores, exigiendo la colaboración de todos los participantes en dicho proceso con especial cuidado. De ahí que no deban regatearse esfuerzos para asegurar que las soluciones no se imponen a las partes interesadas contra su voluntad, intentando que las iniciativas legislativas sean respaldadas por el mayor consenso posible. 2. En relación al programa de acción social para 1998-2000, el Comité se remite al anterior dictamen del CES sobre el tema (DOCE C 407, 28-12-98). El Comité aprueba enteramente la filosofía del programa de la Comisión, concebida como una estructura orgánica que sitúa el empleo como objetivo central de la política social en general. El Comité manifiesta su interés, en este área, en los puntos siguientes: a) está plenamente justificada la importancia que el programa concede al diálogo social; b) el fomento de nuevas formas de organización del trabajo constituye un elemento esencial de una política europea integrada de empleo, que permite avanzar hacia los objetivos comunes de eficacia, competitividad y desarrollo personal; c) se considera imprescindible la formación y el aprendizaje a lo largo de toda la vida como una inversión de capital humano en las políticas educativas, sociales y económicas, destacando su importancia para el crecimiento económico y para el fomento del empleo; y, por último, d) el Comité destaca el compromiso de la Comisión de fomentar los avances en la información y procedimientos de consulta en el lugar de trabajo. 2.2. Igualdad de oportunidades laborales de las personas con minusvalías 1. En su Resolución de 17-6-99, el Consejo reconoce y acoge con beneplácito los serios REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE esfuerzos efectuados y proyectados por los Estados miembro con el fin de desarrollar y aplicar políticas destinadas a la integración de las personas con minusvalías en el mercado laboral, en particular en el marco de la Estrategia Europea para el empleo. Los Planes nacionales de acción para el empleo establecen una plataforma global, dentro de la cual deberán fortalecerse las políticas de empleo antes citadas. De ahí que se inste a los Gobiernos, en primer lugar, a que en el marco de sus políticas nacionales de empleo y en colaboración con los interlocutores sociales y las organizaciones no gubernamentales de minusválidos, se ponga especial énfasis en fomentar las oportunidades de empleo de las personas minusválidas y que adopten las medidas preventivas y activas apropiadas destinadas a fomentar de modo específico la integración de los minusválidos en el mercado laboral tanto en el sector privado como en el sector público, incluyendo el autoempleo. En segundo término, a que utilicen plenamente las posibilidades existentes y futuras de los Fondos Estructurales europeos, en particular las del Fondo Social Europeo, así como las iniciativas comunitarias pertinentes, para fomentar la igualdad de oportunidades laborales de las personas con minusvalías. Y, por último, a que, en este contexto, presten especial atención a las posibilidades que ofrece el desarrollo de la sociedad de la información a la hora de ofrecer nuevas oportunidades de empleo, y también retos, a las personas con minusvalías. 2. El Consejo afirma que, en el marco de una política global coherente, se incrementará la igualdad de oportunidades laborales de las personas con minusvalías si se presta una atención específica a la contratación y al mantenimiento de los trabajadores en el empleo, a la promoción, a la formación permanente y al desarrollo, así como a la protección contra el despido improcedente. Anima, por tanto, a los interlocutores sociales, a las personas con minusvalías, a sus organizaciones, a las instituciones comunitarias y, sobre todo, al Consejo a llevar a cabo medidas que redunden en la consecución de este objetivo. Y entiende, por último, imprescindible que se preste el apoyo adecuado en ámbitos como las instalaciones de los lugares de trabajo, los equipos técnicos —incluido el acceso en las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación—, el acceso al lugar de trabajo, las cualificaciones y los conocimientos que requiera la actividad laboral; y el acceso a la orientación profesional y a los servicios de colocación. Recuérdese, en este punto, la constatación hecha por la UE sobre el esfuerzo llevado a cabo en España por la Fundación ONCE para lograr estos objetivos (apartado 1.2 de esta Crónica). 3. LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES 3.1. La tarjeta de prestación de servicios-CE 1. En este ámbito, sin duda, el pronunciamiento más interesante del período de referencia ha sido el Dictamen del Comité Económico y social sobre la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las condiciones de desplazamiento de los trabajadores asalariados, nacionales de un tercer Estado, en el marco de una prestación de servicios transfronterizos» y la «Propuesta de Directiva del Consejo por la que se extiende la libre prestación de servicios transfronterizos a los nacionales de un tercer Estado establecidos dentro de la Comunidad». Ambas Propuestas tienen por objeto la introducción de la «tarjeta de prestación de servicios-CE», un instrumento que se utilizará cuando los nacionales de terceros países que se encuentren legalmente en un Estado miembro para realizar una actividad asalariada o independiente deban desplazarse para prestar servicios en otro Estado miembro y esta prestación se vea obstaculizada por problemas de visado, permisos de estancia o de trabajo. En la medida en que estas propuestas guardan relación con la libre circulación y la libre REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 123 LEGISLACIÓN prestación de servicios, no se puede ignorar su valor social en relación con la libre circulación de los trabajadores, incluidos los nacionales de terceros países. La primera Propuesta de Directiva afecta a las empresas comunitarias prestadoras de servicios transfronterizos que desplacen a sus trabajadores asalariados nacionales de un tercer Estado. Se prevé que el prestador de servicios pueda desplazar en cualquier momento a su empleado mediante una simple declaración previa que deberá dirigirse a las autoridades del Estado miembro donde vaya a tener lugar la prestación. Esta declaración se inscribe en el marco de un sistema concreto de garantías por parte del Estado miembro donde esté establecido el prestador de servicios, a través de la referida «tarjeta de prestación de servicios-CE», documento que deberá ser uniforme en todos los Estados miembro, que habrá de tener una duración limitada de doce meses como máximo y que no será renovable automáticamente. La segunda Propuesta se refiere, por su parte, a la libertad de prestación de servicios de nacionales de terceros países establecidos como trabajadores autónomos dentro de la Comunidad. Su objetivo es impedir que un trabajador autónomo nacional de un tercer país se vea obligado, para poder prestar un servicio en otro Estado miembro, a residir en este último. A tal fin se prevé, como en el supuesto anterior, la expedición de una «tarjeta de prestación de servicios-CE». Esta última, de duración temporal limitada como se ha advertido, será expedida por el Estado miembro donde esté establecido el prestador de servicios y garantizará la regularidad del empresario o del trabajador asalariado o independiente de un tercer país. Este procedimiento, por una parte, libera al prestador de servicios de la obligación de efectuar largos trámites administrativos por cada Estado miembro donde desee prestar servicios y, por otra, aclara que un desplazamiento para prestar servicios constituye una actividad ajena al derecho a la libre circulación o al trabajo dentro de la Comunidad, simplificando al mismo tiempo los procedimientos adminis- 124 trativos para el Estado miembro donde se lleve a cabo la prestación. La tarjeta en cuestión garantiza que el Estado miembro en el que esté establecido el nacional de un tercer Estado vuelva a acogerlo al término de la prestación. Este avance que se produce a través de la creación de la «tarjeta de prestación de servicios-CE» se inserta dentro del interés de la UE por definir un posición común que precise en qué medida los nacionales de terceros países que viven en situación legal y de manera permanente en el territorio comunitario deben beneficiarse de un trato idéntico al dispensado a los ciudadanos de la Unión. No en vano, las iniciativas que se examinan tienen su origen no sólo en las discriminaciones de que son objeto los nacionales de terceros países, sino también y sobre todo en los considerables obstáculos a la libre circulación de los servicios que la situación actual conlleva y en la falta de homogeneidad en las disposiciones legales actualmente en vigor de los diferentes Estados miembro. Algunos Estados consideran estos desplazamientos como si fueran peticiones de acceso a empleos ofrecidos por empresarios establecidos en su territorio, lo que no se corresponde en absoluto con la situación real de la mayor parte de supuestos examinados; en otros casos, la legislación vigente es menos rígida pero impone, no obstante, la solicitud de un nuevo permiso de trabajo —o de un documento ad hoc concebido para los desplazamientos— a las autoridades de la región donde tiene lugar la prestación; algunos Estados miembro exigen, sin embargo, que el trabajador asalariado haya trabajado al menos un año para el mismo empresario antes de poder efectuar un desplazamiento, norma que en algunos casos sitúa a la empresa establecida en la UE en desventaja respecto a la empresa establecida en un tercer país, que no tiene esta obligación. Los prestadores de servicios establecidos en un Estado miembro que no sea el Estado en el que se presta el servicio se encuentran, de hecho, con dos desventajas: en REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE primer lugar, la duración de los trámites burocráticos necesarios para la obtención de una autorización expedida por la autoridades del país en el que tiene lugar la prestación es tal que puede obstaculizar seriamente, o incluso impedir, la ejecución de la prestación por parte del prestador de servicios en caso de que el personal implicado esté integrado por nacionales de terceros países; en segundo lugar, los controles efectuados por el Estado miembro en el que tiene lugar la prestación representan un trámite por partida doble, pues se añaden a los controles ya efectuados por el Estado miembro en el que está establecido el prestador de servicios. Pues bien, las medidas introducidas por las Propuestas que se examinan en este Dictamen del Comité beneficiarían, sin duda alguna, a las propias Administraciones nacionales, obligadas actualmente a controlar la regularidad de situaciones cuyos elementos dependen, en realidad, en su mayoría, del Estado miembro en el que está establecido el prestador de servicios. 2. La introducción de esta tarjeta de prestación de servicios en la CE elimina la necesidad, para las Administraciones nacionales, de exigir un visado de entrada, en la medida en que certifica la regularidad de la situación en el Estado miembro en que está establecido el prestador de servicios. Estado al que, por lo demás, se le impone la obligación de readmitir en cualquier momento al nacional de un tercer país a quien se haya expedido dicha tarjeta. Para que la misma pueda cumplir efectivamente el mencionado requisito, el Comité considera indispensable que su expedición se supedite al criterio de que el beneficiario esté empleado de manera regular y estable en la empresa que lo desplaza. El Comité solicita, en este sentido, que se tomen todas las medidas necesarias para impedir la falsificación de dichas tarjetas con fines ilícitos, tanto a través del intercambio de información eficiente y oportuno entre las Administraciones, como mediante la utilización de tecnologías adecuadas para la fabricación del propio documento. Esta tarjeta aportará, a su vez, ventajas similares a los trabajadores autónomos que sean nacionales de terceros países y se encuentren establecidos en la UE. De esta manera, el mercado de referencia en la búsqueda de agentes para subcontrataciones se ampliaría a toda la Comunidad. Teniendo en cuenta la Propuesta de Directiva relativa a los trabajadores asalariados nacionales de terceros países, resulta imposible no permitir una libertad análoga de prestación de servicios a los trabajadores autónomos sin causar discriminaciones y distorsiones en el mercado interior. No se puede justificar que un trabajador autónomo nacional de un tercer país se vea obligado a crear una empresa en un Estado miembro para poder beneficiarse de la libertad de prestación de servicios. Las Propuestas que se examinan en este Dictamen tienen, en fin, para el Comité, el mérito de adelantarse, por el espíritu que encierran, a las modificaciones introducidas por el Tratado de Amsterdam. Dicho Tratado, vigente desde el 1 de mayo de 1999, añade un capítulo dedicado a los visados, al derecho de asilo, a la inmigración y a las demás políticas relacionadas con un espacio de libertad, seguridad y justicia. El estatuto de un nacional de un tercer país legalmente admitido como tal en un Estado miembro formará parte del futuro acervo comunitario, en particular en el marco de las medidas previstas en el art. 63.4 del nuevo Tratado de la CE. 3.2. Libre circulación de las personas que trabajan en el sector cultural 1. En la Resolución del Consejo de 7-1299, el Consejo considera que la libre circulación de las personas que trabajan, estudian o se forman en el sector cultural fomenta y diversifica el acceso de los ciudadanos al arte y a la cultura, incrementa la cooperación y la interacción entre los agentes del sector cultural, estimula la vida cultural, fomenta la diversidad de culturas europeas y alienta a la ciudadanía activa y a la conciencia europea. En REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 125 LEGISLACIÓN su opinión, un uso más activo y eficiente de las oportunidades inherentes al mercado único creará nuevos puestos de trabajo y mejorará las oportunidades laborales de las personas que trabajan, estudian o se forman en el sector cultural, fomentando así el empleo en dicho sector. De ahí que el Consejo invite a la Comisión a que, en consulta con los artistas y demás profesionales del sector de la cultura, realice un estudio que incluya la evaluación general de la movilidad de las personas que trabajan, estudian o se forman en el sector cultural y la remoción integral de los obstáculos jurídicos, administrativos y prácticos que dificultan actualmente la aplicación del principio de libre circulación en el sector cultural. 4. CONDICIONES DE TRABAJO 4.1. Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada 1. Sobre el trabajo de duración determinada el Consejo ha aprobado la Directiva 1999/70/CE cuyo principal objeto radica en la aplicación del Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el Anexo de la misma, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES). Los Estados miembro pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva antes del 10-7-01 o se asegurarán de que, como máximo en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan establecido las disposiciones necesarias mediante acuerdo, adoptando los Estados miembro aquellas disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados en esta Directiva. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión y sólo si fuera necesario, al tener en cuenta dificultades particulares o la aplicación de estas medidas mediante Convenio Colectivo y, en todo caso, tras consultar con 126 los interlocutores sociales, los Estados miembro podrán disponer como máximo de un año suplementario, informando también de esta prórroga a la Comisión. Es el Anexo, por tanto, el apartado más importante de esta Directiva toda vez que en él se encuentra recogido el Acuerdo marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Dicho Acuerdo sirve, una vez más, para destacar el papel que los agentes sociales pueden desempeñar en la estrategia europea para el empleo acordada en la Cumbre extraordinaria de Luxemburgo, celebrada en 1997. Junto al Acuerdo marco sobre trabajo a tiempo parcial, representa este otro una nueva contribución para la consecución de un mayor equilibrio entre «flexibilidad del tiempo de trabajo y seguridad para los trabajadores». Las partes reconocen que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral entre empresarios y trabajadores. También reconocen cómo dichos contratos responden a las necesidades de los empresarios y de los trabajadores. Se establecen en el mismo los principios generales y los requisitos mínimos relativos al trabajo de duración determinada, reconociendo que su aplicación detallada debe tener en cuenta la realidad de las situaciones nacionales, sectoriales y estacionales específicas. Se trata de un Acuerdo, por lo demás, que ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiendo a aquéllos contra la discriminación, y con el fin de utilizar contratos laborales de duración determinada sobre una base aceptable para los empresarios y los trabajadores. Como consideraciones generales el Acuerdo recoge las siguientes: a) que el apartado 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre la política social establece que los acuerdos celebrados a nivel comunitario se aplicarán, a petición conjunta de las partes firmantes, sobre la base de una decisión del Consejo adoptada a REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE propuesta de la Comisión; b) que la Comisión, en su segundo documento de consulta sobre la flexibilidad del tiempo de trabajo y la seguridad de los trabajadores, anunció su intención de proponer una medida comunitaria jurídicamente vinculante; c) que el Parlamento Europeo, en su informe sobre la propuesta de una Directiva relativa al trabajo a tiempo parcial, invitaba a la Comisión a someter inmediatamente Propuestas de Directivas sobre otras formas de trabajo flexible, tales como el trabajo de duración determinada y el trabajo temporal; d) que en las conclusiones de la Cumbre extraordinaria sobre el empleo de Luxemburgo el Consejo Europeo, ha invitado a los interlocutores sociales a negociar acuerdos para «modernizar la organización del trabajo, incluidas las fórmulas flexibles de trabajo, para que las empresas sean más productivas, competitivas y alcanzar el equilibrio necesario entre flexibilidad y seguridad»; e) que los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento; f) que la utilización de contratos de trabajo de duración determinada basados en razones objetivas es una forma de evitar abusos; g) que los contratos de duración determinada son característicos del empleo en algunos sectores, ocupaciones y actividades y que pueden convenir tanto a los empresarios como a los trabajadores; h) que más de la mitad de los trabajadores con contratos de duración determinada en la Unión Europea son mujeres, y que, por lo tanto, este Acuerdo puede contribuir a mejorar la igualdad de oportunidades entre las mujeres y los hombres; i) que el presente Acuerdo remite a los Estados miembro y los interlocutores sociales para la aplicación de sus principios generales, requisitos y disposiciones mínimas, a fin de tener en cuenta la situación en cada Estado miembro y las circunstancias de algunos sectores y ocupaciones, incluidas las actividades de carácter estacional; j) que el presente Acuerdo tiene en cuenta la necesidad de mejorar las exigencias de la política social, de favorecer la competitividad de la economía de la Comunidad y evitar la imposición de limitaciones administrativas, financieras y jurídicas que pudieran obstaculizar la creación y el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas; k) que son los interlocutores sociales quienes se encuentran mejor situados para encontrar soluciones que se ajusten tanto a las necesidades de los empresarios como a las de los trabajadores y que, por consiguiente, se les debe otorgar un papel especial en la puesta en práctica y la aplicación del presente Acuerdo. 2. Dicha aplicación está prevista a todos los trabajadores que tienen un contrato de duración determinada, a excepción de los puestos a disposición de una empresa usuaria por una agencia de trabajo temporal. Las partes, no obstante, manifiestan su intención de estudiar la necesidad de un Acuerdo similar para las empresas de trabajo temporal. Y tiene por objeto las condiciones de empleo de los trabajadores con un contrato de duración determinada, aunque reconoce que los asuntos relativos a los regímenes legales de Seguridad Social son competencia de los Estados miembro, por lo que no pueden ser incluidos en el ámbito de negociación de los interlocutores sociales. Recuerdan en este punto la Declaración sobre el empleo del Consejo Europeo de Dublín, celebrado en 1996, que puso de relieve, entre otras cosas, la necesidad de desarrollar sistemas de Seguridad Social más favorables al empleo, «desarrollando regímenes de protección social capaces de adaptarse a los nuevos modelos de trabajo y que faciliten una protección adecuada a las personas que efectúan esos nuevos tipos de trabajo». Las partes de este Acuerdo reiteran la opinión expresada en el Acuerdo de 1997 sobre el trabajo a tiempo parcial, instando a los Estados miembro a poner en práctica esta declaración sin más demora. Asimismo, se reconoce también que es necesario introducir innovaciones en los sistemas de protección social del trabajo, para adaptarlos a las condiciones actuales y, en especial, para prever la posibilidad de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 127 LEGISLACIÓN transferencia de derechos. La CES, la UNICE y el CEEP solicitan a la Comisión que presente este Acuerdo marco al Consejo para que éste, mediante una Decisión, haga vinculantes estos requisitos en los Estados miembros firmantes del Acuerdo sobre la política social anexo al Protocolo (nº 14) sobre la política social, anexo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Y le manifiestan, asimismo, la necesidad de ser consultados antes de que un Estado miembro adopte cualquier iniciativa legislativa, reglamentaria o administrativa para ajustarse al presente Acuerdo. Sin perjuicio de la función de los tribunales nacionales y del Tribunal de Justicia, las partes firmantes de este Acuerdo sobre trabajo de duración determinada piden a la Comisión que les remita, en primera instancia, todo asunto relativo a la interpretación del Acuerdo a escala europea para que puedan emitir su opinión. El objeto del mismo se extiende, por un lado, a la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, por otro, al establecimiento de un marco que sirva para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. Se aplicará a todos los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los Convenios Colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro. A tal fin, los Estados miembro, previa consulta con los interlocutores sociales y/o los interlocutores sociales, podrán prever que este Acuerdo no se aplique a: a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje; b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos. A efectos del mismo se entenderá por: a) «trabajador con contrato de duración determinada»: el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral 128 concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado; b) «trabajador con contrato de duración indefinida comparable»: un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña. En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al Convenio Colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún Convenio Colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los Convenios Colectivos o prácticas nacionales. Por lo que se refiere a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas, imponiéndose, para ello, la aplicación del principio pro rata temporis. Las disposiciones que hagan posible esta aplicación habrán de ser definidas por los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los Convenios Colectivos y las prácticas nacionales. Y, así, por ejemplo, los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas. 3. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE determinada los Estados miembro, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. Los Estados miembro, previa consulta a los interlocutores sociales y/o los interlocutores sociales, cuando resulte necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán «sucesivos»; o b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido. Los empresarios informarán a los trabajadores con contrato de duración determinada de los puestos vacantes en la empresa o el centro de trabajo, para garantizarles que tengan las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás trabajadores. Esta información podrá ser proporcionada mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo. En la medida de lo posible, los empresarios deberán facilitar el acceso de los trabajadores con contrato de duración determinada a las oportunidades de formación adecuadas para mejorar su cualificación profesional, el desarrollo de su carrera laboral y su movilidad profesional. Los trabajadores con contrato de duración determinada serán tenidos en cuenta para calcular el límite a partir del cual pueden constituirse en las empresas, conforme a las disposiciones nacionales, los órganos de representación de los trabajadores previstos en la legislación nacional y comunitaria. Las disposiciones de aplicación de la presente cláusula serán definidas por los Estados miembro, previa consulta con los inter- locutores sociales y/o los interlocutores sociales, según las legislaciones, los Convenios Colectivos y las prácticas nacionales. En la medida de lo posible, los empresarios deberán procurar facilitar la información adecuada a los órganos de representación de los trabajadores existentes sobre el trabajo de duración determinada en la empresa. El Acuerdo, y por tanto la Directiva, establece la posibilidad de que los Estados miembro y/o los interlocutores mantengan o introduzcan disposiciones más favorables para los trabajadores que las previstas en el mismo, aplicándose dicho Acuerdo sin perjuicio de otras disposiciones comunitarias más específicas y, en particular, de las disposiciones comunitarias relativas a la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres. Mas la aplicación de las disposiciones contenidas en esta Directiva y, por ende, en el Acuerdo que se analiza no podrá constituir una justificación válida para la reducción del nivel general de protección de los trabajadores en el ámbito cubierto por dicho Acuerdo. En él no se limita el derecho de los interlocutores sociales a celebrar Convenios Colectivos, al nivel apropiado, incluido el nivel europeo, a fin de adaptar o complementar sus disposiciones de manera que tengan en cuenta las necesidades específicas de los interlocutores sociales afectados. En todo caso, la prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del Acuerdo adoptado se resolverán de conformidad con la legislación, los Convenios Colectivos y las prácticas nacionales. Las partes signatarias se comprometen, por último, a reexaminar la aplicación del mismo cinco años después de la fecha de la decisión del Consejo, si así lo solicitara una de las partes firmantes. 4.2. Ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar 1. De forma similar a lo expuesto en el apartado precedente, la Directiva 1999/63/CE del Consejo recoge el Acuerdo sobre la ordenación del tiempo de trabajo si bien en este supuesto concreto con relación a la gente de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 129 LEGISLACIÓN mar. Se trata de un Acuerdo suscrito por la Asociación de Armadores de la Comunidad Europea (ECSA) y la Federación de Sindicatos del Transporte de la Unión Europea (FST) y que ha motivado la aprobación de esta Directiva 1999/63/CE. Una Directiva que obliga también a los Estados miembro a que, en ningún caso, quepa justificar invocándola una reducción del nivel general de protección de los trabajadores en los ámbitos regulados por la misma, sin perjuicio de los derechos que asisten a los Estados miembros o a los interlocutores sociales de adoptar, teniendo en cuenta la evolución de las circunstancias, disposiciones legales, reglamentarias o contractuales distintas de las que estén en vigor en el momento en que se adopte la presente Directiva, a condición de que se respeten en todo momento los requisitos mínimos fijados en ella. Como en el supuesto anterior, habrán de ser los Estados miembro los que adopten las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para el cumplimiento de esta Directiva a más tardar el 306-02, o velarán para que, a más tardar en dicha fecha, los interlocutores sociales hayan tomado las medidas necesarias a través del consenso. El Acuerdo que da origen a esta norma se establece con un ámbito de aplicación claro, el de la gente de mar que presta servicios a bordo de buques de navegación marítima, de propiedad pública o privada, registrados en el territorio de cualquier Estado miembro y que se dedican normalmente a operaciones marítimas comerciales. A tal efecto, un buque registrado en dos Estados miembro se considerará registrado en el territorio del Estado miembro cuyo pabellón enarbole. En caso de que se planteen dudas a la hora de considerar, a efectos del presente Acuerdo, si un buque es de navegación marítima o si se dedica normalmente a operaciones marítimas comerciales, la cuestión deberá ser resuelta por la autoridad competente del Estado miembro, previa consulta con las organizaciones interesadas de armadores y de gente de mar. 130 Se entenderá por: a) «horas de trabajo»: el tiempo durante el cual un marino está obligado a prestar servicio por cuenta del buque; b) «horas de descanso»: el tiempo no comprendido en las horas de trabajo; en esta expresión no se incluyen las pausas breves; c) «gente de mar» o «marinos»: toda persona empleada o contratada, cualquiera que sea su cargo, a bordo de un buque de navegación marítima al cual se aplique el presente Acuerdo; y d) «armador»: el propietario de un buque o cualquier otra persona física o jurídica, por ejemplo el gestor naval o el fletador con gestión náutica, en quien el armador delegue la responsabilidad de la explotación del buque y que, al asumir esta responsabilidad, acepta hacerse cargo de todos los deberes y responsabilidades correspondientes. Dentro de los límites que serán precisados más adelante, se fijará bien sea el número máximo de horas de trabajo que no deberá sobrepasarse en un período determinado, o el número mínimo de horas de descanso que deberá concederse dentro de un período de tiempo determinado. Como regla general, la duración normal del tiempo de trabajo de la gente de mar será, en principio, de ocho horas diarias, con un día de descanso semanal, además de los días de descanso correspondientes a los días festivos oficiales. Los Estados miembro podrán adoptar disposiciones a fin de autorizar o registrar un Convenio Colectivo que determine el tiempo de trabajo de la gente de mar sobre bases no menos favorables que las establecidas en el Acuerdo que da origen a esta Directiva. 2. De acuerdo con la misma, las horas de trabajo y de descanso de la gente de mar estarán sometidas a una serie de límites. Y, así, el número máximo de horas de trabajo no excederá de 14 horas por cada período de 24 horas, ni de 72 horas por cada período de siete días o bien el número mínimo de horas de descanso no será inferior a 10 horas por cada período de 24 horas, ni a 77 horas por cada período de siete días. Las horas de descanso podrán distribuirse en un máximo de dos períodos, uno de los cuales deberá ser de al me- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE nos 6 horas ininterrumpidas. El intervalo entre dos períodos consecutivos de descanso no excederá de 14 horas. Los pases de revista y los ejercicios de lucha contra incendios, salvamento y otros similares que impongan la legislación nacional y los instrumentos internacionales deberán realizarse de forma que perturben lo menos posible los períodos de descanso y no provoquen fatiga. Los marinos que deban permanecer en situación de disponibilidad, por ejemplo por encontrarse desatendida una sala de maquinaria, tendrán derecho a un período de descanso compensatorio adecuado si, por requerirse sus servicios, resultara perturbado su período de descanso. En ausencia de Convenio Colectivo o laudo arbitral, o si la autoridad competente determina que las disposiciones de un Convenio o laudo son insuficientes por lo que respecta a lo dispuesto en este Acuerdo, la autoridad competente adoptará las medidas necesarias para garantizar que los marinos afectados disfruten de un período de descanso suficiente. Siempre que se respeten los principios generales en materia de protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, los Estados miembro podrán adoptar en sus legislaciones nacionales disposiciones o procedimientos que faculten a la autoridad competente a autorizar o registrar Convenios Colectivos que prevean dispensas a los límites establecidos. Tales dispensas deberán ajustarse, en la medida de lo posible, a las normas establecidas, pero podrán tener en cuenta períodos de permiso más frecuentes o más largos o la concesión de permisos compensatorios a los marinos que realizan guardias o que trabajan a bordo de buques que efectúan travesías de corta duración. En todo caso, deberá colocarse en un lugar fácilmente accesible un tablón en el que se especifique la organización del trabajo a bordo y en el que figuren para cada cargo, al menos: a) el programa de servicio en alta mar y en puerto, y b) el número máximo de horas de trabajo o el número mínimo de horas de descanso establecidos en las leyes, reglamentos o Convenios Colectivos vigentes en los Estados miembro. El tablón al que se hace referencia deberá ajustarse a un modelo normalizado y habrá de estar redactado en la lengua o lenguas de trabajo a bordo y en inglés. Se prohíbe, a través de esta Directiva, la realización de trabajos de noche a los marinos menores de dieciocho años. A tales efectos, se entenderá por «noche» un período de al menos nueve horas consecutivas, que se extienda en el intervalo comprendido entre la medianoche y las cinco de la mañana. La aplicación de esta limitación no será necesaria en los casos en que pueda verse afectada la eficacia de la formación que, de acuerdo con los programas y planes establecidos, se imparta a los marinos de entre dieciséis y dieciocho años de edad. El capitán de un buque podrá exigir que un marino preste servicio durante el tiempo que sea necesario para garantizar la seguridad inmediata del buque o de las personas o la carga a bordo, o para socorrer a otros buques o personas que corran peligro en alta mar. Asimismo, el capitán podrá suspender los horarios normales de trabajo o de descanso y exigir que un marino preste servicio el tiempo necesario hasta que se haya restablecido la normalidad. Tan pronto como sea posible una vez restablecida la normalidad, el capitán deberá velar por que todo marino que haya trabajado durante su horario normal de descanso disfrute de un período compensatorio de descanso adecuado. Deberán llevarse registros de las horas diarias de trabajo o de las horas diarias de descanso de la gente de mar a fin de permitir el control del cumplimiento de las disposiciones establecidas. Los marinos recibirán una copia de los registros que les incumban rubricada por el capitán, o por una persona autorizada por éste, y por ellos mismos. Deberán determinarse los procedimientos que habrán de seguirse para llevar estos registros a bordo, así como los intervalos con que deberá consignarse la información. El modelo para el registro de las horas de trabajo o de descanso de la gente de mar deberá establecerse tomando en consideración la normativa internacional vigente y deberá redactarse en la REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 131 LEGISLACIÓN lengua o lenguas previstas en este Acuerdo. Se deberá conservar a bordo, asimismo y en un lugar fácilmente accesible a la tripulación, un ejemplar de las disposiciones pertinentes de la legislación nacional relativas al presente Acuerdo, así como de los Convenios Colectivos aplicables. Los registros habrán de ser aprobados y llevados a cabo a intervalos apropiados, con el fin de garantizar que se cumplen las disposiciones en materia de horas de trabajo y de descanso adoptadas en aplicación del presente Acuerdo. Al determinar, aprobar o revisar los niveles de dotación, se tendrá en cuenta la necesidad de evitar o de reducir al mínimo, en la medida de lo posible, el exceso de horas de trabajo, de garantizar un período de descanso suficiente y de limitar la fatiga. Si los registros u otras pruebas indicaran que se han infringido las disposiciones relativas a las horas de trabajo o de descanso, se adoptarán las medidas necesarias para evitar futuras infracciones, incluida, en su caso, la revisión de la dotación del buque. Todo buque al que se aplique el presente Acuerdo deberá contar con una dotación suficiente, segura y eficiente, con arreglo a lo dispuesto en el documento que especifica la dotación mínima de seguridad o en un documento equivalente emitido por la autoridad competente. Y, al igual que en relación al trabajo nocturno, se prohíbe en todo caso la prestación de servicios a bordo de buques a los menores de dieciséis años. Será el armador el que deba asegurarse de que el capitán dispone de todos los recursos necesarios, incluida una dotación suficiente, que permitan el cumplimiento de las obligaciones establecidas pero será, en definitiva, el capitán quien habrá de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se cumplen las condiciones relativas a las horas de trabajo y de descanso de la gente de mar establecidas en este Directiva. Están obligados asimismo los armadores a facilitar a las autoridades nacionales competentes, a petición de éstas, información sobre los marinos que realizan guardias y demás trabajadores de no- 132 che. Los marinos disfrutarán de una protección en materia de salud y seguridad adaptada a la naturaleza de su trabajo, disponiendo de servicios y de equipos de prevención y protección equivalentes en materia de salud y seguridad. Todo marino disfrutará de permisos anuales remunerados de al menos cuatro semanas al año, o de permisos de duración proporcional para los períodos de empleo de menos de un año, con arreglo a las condiciones de devengo y concesión de estos permisos establecidas en las legislaciones y prácticas nacionales. El período mínimo de permiso anual remunerado no podrá ser sustituido por una indemnización compensatoria, a menos que la relación laboral haya llegado a su término. Por su parte, todos los marinos deberán estar en posesión de un certificado que acredite su capacidad para realizar las tareas para las cuales han sido empleados a bordo. La naturaleza de los controles médicos a los que deberán someterse los marinos, así como los detalles que habrán de figurar en los certificados médicos, se establecerán previa consulta con las organizaciones interesadas de armadores y de gente de mar. Todos los marinos deberán someterse a controles médicos periódicos. Los marinos que realicen guardias y sufran problemas de salud debidos, según certificación médica, al trabajo nocturno habrán de ser transferidos a un puesto de día apropiado, si esto fuera posible. En todo caso, los controles médicos a los que se alude habrán de efectuarse gratuitamente y respetando el secreto médico, pudiendo ser llevados a cabo en el marco de los sistemas nacionales de salud. 3. También la Directiva 1999/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo se refiere al cumplimiento de las disposiciones relativas al tiempo de trabajo de la gente de mar a bordo de buques que hagan escala en puertos de la Comunidad. Esta Directiva tiene por objeto establecer un sistema para verificar y controlar el cumplimiento, a bordo de dichos buques, de la Directiva 1999/63/CE, a fin de mejorar la seguridad marítima, las condicio- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE nes de trabajo y la salud y la seguridad de la gente de mar embarcada. Los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para que los buques que no estén matriculados en su territorio o no enarbolen su pabellón respeten la Directiva 1999/63/CE. A tales efectos se considerará como buque a todo buque dedicado a la navegación marítima, de propiedad pública o privada, que se dedique normalmente a operaciones marítimas comerciales, quedando excluidos los buques pesqueros de esta definición; se entenderá como autoridad competente aquellas autoridades designadas por los Estados miembros para el desempeño de las funciones derivadas de la presente Directiva; será considerado como inspector cualquier agente del sector público u otra persona, debidamente habilitado por la autoridad competente del Estado miembro para inspeccionar las condiciones de trabajo a bordo, y responsable ante dicha autoridad; y, por fin, se entenderá que existe una denuncia ante cualquier reclamación o información comunicada por un miembro de la tripulación, entidad profesional, asociación, sindicato o, en general, cualquier persona que tenga interés por la seguridad del buque, incluida la salud y la seguridad de la tripulación. Cuando un Estado miembro en uno de cuyos puertos haga voluntariamente escala un buque en el curso normal de su actividad o por razones operacionales, reciba una denuncia que no considere manifiestamente infundada, u obtenga pruebas de que dicho buque incumple las disposiciones de la Directiva 1999/63/CE, elaborará un informe que enviará al Gobierno del Estado de matrícula del buque y, cuando la inspección efectuada aporte las pruebas correspondientes, adoptará las medidas necesarias para corregir cualesquiera condiciones a bordo que resulten claramente peligrosas para la salud o la seguridad de la tripulación. No deberá revelarse al capitán ni al armador del buque la identidad de la persona que ha formulado la denuncia. Al efectuar una inspección, a efectos de obtener pruebas de que un buque no cumple las normas establecidas en la Directiva 1999/63/CE, el inspector deberá determinar si: a) se ha elaborado un cuadro en el que se indique la organización del trabajo a bordo en el idioma o idiomas de trabajo del buque y en inglés, según el modelo que recoge el Anexo I de esta Directiva, u otro equivalente, y si dicho cuadro se ha colocado a bordo en un lugar de fácil acceso; b) se ha elaborado un registro de las horas de trabajo y horas de descanso de la gente de mar, en el idioma o idiomas de trabajo del buque y en inglés, según el modelo del Anexo II de esta Directiva o en otro equivalente. Cuando se haya recibido una denuncia o cuando el inspector, según sus propias observaciones efectuadas a bordo, crea que existen indicios de que los marinos se encuentran indebidamente fatigados, el inspector llevará a cabo una inspección más detallada para determinar si las horas de trabajo o de descanso registradas se ajustan a las normas que establece la Directiva 1999/63/CE, y que éstas se han observado adecuadamente, teniendo en cuenta otros registros relacionados con el funcionamiento del buque. Cuando la inspección o una inspección más detallada revelen que un buque incumple las disposiciones de la Directiva 1999/63/CE, el Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que se remedien cualesquiera situaciones a bordo que resulten claramente peligrosas para la salud o la seguridad de la gente de mar. Dichas medidas podrán incluir la prohibición de abandonar el puerto hasta que se hayan rectificado las deficiencias detectadas o los marinos hayan gozado de un descanso suficiente. Si existieran pruebas evidentes de que la mencionada tripulación de guardia del primer turno o de los turnos posteriores se encuentra fatigada, el Estado miembro velará para que el buque no abandone el puerto hasta que se hayan rectificado las deficiencias o hasta que los marinos hayan gozado de un descanso suficiente. Si se le prohibiese a un buque abandonar puerto, la autoridad competente del Estado miembro informará al capitán, al propietario o al armador del buque, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 133 LEGISLACIÓN así como a la Administración del Estado de abanderamiento o de matrícula del buque, al cónsul o, en su defecto, al más próximo representante diplomático de dicho Estado, del resultado de las inspecciones, de cualesquiera decisiones adoptadas por el inspector y, en su caso, de las medidas correctoras necesarias. El propietario o el armador de un buque o su representante en el Estado miembro tendrá derecho a recurrir contra una decisión de inmovilización adoptada por la autoridad competente si bien el recurso no suspenderá la inmovilización. A tal fin, los Estados miembros establecerán y mantendrán procedimientos adecuados de recurso con arreglo a sus legislaciones nacionales siendo la autoridad competente la que deba informar adecuadamente al capitán del buque sobre los recursos que quepa interponer. En todo caso, los Estados miembros deberán poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva antes del 30-6-02. Por lo demás, lo dispuesto en esta Directiva se aplicará a los buques no matriculados en el territorio de un Estado miembro o que no enarbolen el pabellón de un Estado miembro únicamente a partir de la fecha de entrada en vigor del Convenio 180 de la OIT y del Protocolo del Convenio 147 de la OIT. Acompañan, por último a la Directiva dos Anexos, antes mencionados; el primero recoge un modelo de cuadro en el que se indica la organización del trabajo a bordo y un extracto del Convenio 180 OIT del Convenio para la formación, titulación y guardia de la gente del mar, por su parte el segundo diseña el modelo de registro de las horas de trabajo o descanso de la gente de mar. Para finalizar con este apartado cabe reseñar asimismo la Posición Común (CE) núm. 32/99, aprobada por el Consejo el 12-7-99, en relación a estas Directivas, y en la que el Consejo manifiesta la necesidad de introducir algunas modificaciones de menor importancia, esencialmente en lo que se refiere a la 134 redacción, al texto de la Propuesta de Directiva. Dichas modificaciones están referidas, en concreto, a la aplicación de la misma a buques de terceros Estados, a la definición explícita de buque, a la denuncia manifiestamente infundada y a la protección de la identidad del autor de la denuncia, a la rectificación de deficiencias, a la cooperación entre Administraciones y, en fin, al plazo de entrada en vigor de la misma. 4.3. Ordenación del tiempo de trabajo de sectores y actividades excluidos de la Directiva 93/104/CE 1. En la Posición Común (CE) núm. 33/99, aprobada por el Consejo el 12-7-99, este último señala cómo el 23-11-93, el Consejo adoptó la Directiva 93/104/CE relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, de cuyo ámbito se excluían una serie de sectores. La Directiva que es objeto de esta Posición Común forma parte de un conjunto de cuatro Directivas destinadas a brindar protección a trabajadores excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/104/CE frente a las consecuencias perjudiciales para su salud y seguridad, que resultan de una duración del tiempo de trabajo excesiva, períodos de descanso insuficientes o un ritmo de trabajo irregular. Esta Directiva modifica la Directiva 93/104/CE y tiene como objetivo prioritario la protección de todos los trabajadores no móviles y de los trabajadores móviles del sector ferroviario, así como la adopción de determinadas disposiciones en relación con otro trabajadores móviles. La Directiva que se propone se aplicará a todos los sectores de actividad privados o públicos, a excepción de la gente de mar. En el ella se recogen las tres principales definiciones en torno a las que giran la mayor parte de sus cláusulas. Y, así, se define al «trabajador móvil» como todo trabajador empleado como miembro del personal de transporte de una empresa que realice por cuenta ajena o por cuenta propia servicios de transporte de pa- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE sajeros o mercancías por carretera, vía aérea o navegación interior; al «trabajo off-shore» como el trabajo realizado principalmente en instalaciones situadas en el mar o a partir de ellas (incluidas las plataformas de perforación), relacionado directa o indirectamente con la exploración, extracción o explotación de recursos minerales, incluidos los hidrocarburos y la inmersión relacionada con tales actividades, tanto si éstas se realizan desde una instalación situada en el mar como a partir de un buque; y al «descanso adecuado», entendiendo por tal los períodos regulares de descanso de los trabajadores, cuya duración se expresa en unidades de tiempo, suficientemente largos y continuos para evitar que, debido al cansancio o a ritmos de trabajo irregulares, aquellos se produzcan lesiones a sí mismos, a sus compañeros o a terceros y que perjudiquen su salud, a corto o a largo plazo. A partir de estas definiciones, se suceden una serie de disposiciones comunitarias específicas referidas a diferentes actividades ocupaciones o actividades profesionales. Los Estados miembros pondrán en vigor la disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a esta Directiva o se asegurarán de que los interlocutores sociales han establecido las disposiciones necesarias por vía de acuerdo. En todo caso, la aplicación de esta Directiva no constituirá una justificación válida para la disminución del nivel general de protección de los trabajadores. La Comisión, tras consultar a los Estados miembros y a las Administraciones y a los sindicatos a escala europea, procederá al examen del funcionamiento de las disposiciones relativas a los trabajadores a bordo de buques de pesca marítimos y, en particular, analizará si dichas disposiciones siguen siendo apropiadas, en concreto en lo que se refiere a la salud y a la seguridad para proponer, si hubiera lugar, las modificaciones apropiadas. 2. El Consejo pretende, a través de esta Posición Común, introducir algunos cambios de contenido y redacción en el texto de la Pro- puesta de Directiva, deseando que los Estados miembros puedan aplicar la misma con la flexibilidad que requieren las peculiaridades de determinados sectores y disponiendo de los plazos suficientes para que dicha aplicación se lleve a cabo sin causar dificultades a las actividades afectadas. Dichas modificaciones se refieren, especialmente, a los médicos en período de formación, a la inclusión de los pescadores en la definición de trabajadores móviles, al rechazo a que sean incluidos en dicha definición los trabajadores de los transportes urbanos, a determinados aspectos que afectan a los pescadores a la parte y al plazo para el comienzo de la aplicación de esta Directiva. 4.4. Acceso público a los documentos de la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo 1. A este tema hace alusión la Decisión de la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo de 21-11-97 en la que se adopta un pronunciamiento sobre un código de conducta relativo al acceso del público a los documentos de dicha Fundación. Como principio general destaca la posibilidad de que el público tenga el mayor acceso posible a los documentos en posesión de la Fundación. Se entenderá, en este sentido, por «documento» todo escrito, sea cual fuere su medio de presentación, que contenga datos existentes y se halle en posesión de la Fundación. Las solicitudes de acceso a los documentos deberán hacerse por escrito y en forma suficientemente precisa, conteniendo información suficiente que permita la identificación del documento o documentos de que se trate y reservándose la Fundación la posibilidad de solicitar más detalles si así fuera necesario. Cuando el autor de un documento en posesión de la Fundación sea una persona física o jurídica, un Estado miembro, otra institución u organismo comunitario o cualquier otro organismo nacional o internacional, la REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 135 LEGISLACIÓN solicitud deberá dirigirse directamente al mismo. La Fundación, en consulta con los solicitantes, buscará una solución equitativa para dar curso a las solicitudes reiteradas y a las que se refieran a documentos voluminosos. El acceso a los documentos se efectuará mediante consulta in situ o mediante el envío de una copia al solicitante por cuenta del mismo. Se cobrará una tarifa de 10 ecus, más 0,036 ecus por hoja de papel, cuando se trate de copias de documentos impresos que tengan más de 30 páginas. Las tarifas aplicables a la información en un medio distinto del papel se determinará en cada caso, pero sin que exceda nunca de una cantidad razonable. La Fundación podrá disponer que la persona a la que se dé acceso a un documento no lo pueda reproducir o difundir con fines comerciales, mediante venta directa, sin su autorización previa. En el plazo de un mes, la Fundación comunicará al solicitante la aprobación de su solicitud o la intención de darle una respuesta negativa. La falta de respuesta en el plazo de un mes a partir de la fecha de la solicitud equivaldrá a la intención de denegar el acceso. 2. La Fundación denegará el acceso a todo documento cuya divulgación pueda vulnerar: a) la protección del interés público (la seguridad pública), las relaciones internacionales, la estabilidad monetaria, procedimientos judiciales y actividades de inspección e investigación; b) la protección del individuo y de la intimidad; c) la protección del secreto comercial e industrial; d) la protección de los intereses financieros de la Fundación; y e) la protección de la confidencialidad que haya solicitado la persona física o jurídica que haya proporcionado la información o que requiera la legislación del Estado miembro que haya proporcionado la información. La Fundación podrá también denegar el acceso a un documento a fin de salvaguardar su interés en mantener el secreto de sus deliberaciones. 136 Cuando la Fundación rechace una solicitud, informará de ello al interesado y le hará saber que dispone de un mes para dirigir a la Fundación una solicitud de confirmación, a fin de que ésta reconsidere su decisión, y que, de no hacerlo, se entenderá que ha renunciado a su solicitud original. De presentarse dicha solicitud de confirmación, la Fundación deberá decidir sobre la misma dentro del mes siguiente a su presentación. En el caso de que la Fundación decida denegar el acceso al documento, deberá comunicarlo por escrito al solicitante lo antes posible. La falta de respuesta en el plazo señalado de un mes equivaldrá a una negativa. La decisión deberá ser motivada e indicar las posibles vías de recurso, a saber, el recurso judicial y la reclamación ante el Defensor del Pueblo en las condiciones previstas en los artículos 173 y 138E, respectivamente, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. En todo caso, y para finalizar con este apartado, la Fundación se compromete a revisar el presente código de conducta al cabo de dos años de su entrada en vigor, teniendo en cuenta los informes que elaboren la Secretaría General del Consejo y la Comisión sobre los códigos de conducta de estas instituciones. 5. FORMACIÓN PROFESIONAL 5.1. Reconocimiento administrativo de la formación profesional 1. A través de la Directiva 2000/5/CE de la Comisión, se modifican los Anexos C y D de la Directiva 92/51/CEE del Consejo relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales. Surge la misma como consecuencia de la presentación de solicitudes fundadas en la modificación de los Anexos C y D de la Directiva 92/51/CEE por parte de los gobiernos de R.Unido y de la República de Austria. Para el primero, se entiende necesaria la supresión de los ciclos de formación del trabajador social autorizado en el sector de las enfermedades mentales toda vez que se trata de un sector no reglamenta- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE do en este país. Añade el R.Unido la necesidad de que la formación del agente de marcas se integre en la definición de algunos de los apartados de los Anexos citados. En cuanto a los ciclos de formación sancionados por un título de cualificación para la gestión de residuos también ha de ser integrado en alguna de las definiciones de los Anexos mencionados, siempre que se encuentren reconocidos en el R.Unido como calificaciones profesionales nacionales. Debe modificarse, por último, aquellas referencias a que los ciclos de formación especificados pueden ser admitidos en el R.Unido como calificaciones profesionales nacionales o confirmados por el consejo nacional de calificaciones profesionales o reconocidos como equivalentes por cuanto, en la actualidad, ya no están previstos en el R. Unido la confirmación o el reconocimiento como equivalente. Por su parte, la República de Austria solicita la integración de la formación básica específica tanto en enfermería pediátrica como en enfermería psiquiátrica. Se trata de ciclos que proporcionan un elevado nivel de formación, comparable a un ciclo de formación postsecundaria. En la misma petición, la República de Austria exige la supresión de la referencia al Consejo Nacional para calificaciones profesionales que ha sido sustituido por otro organismo. En todo caso, los Estados miembros habrán de adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a esta Directiva antes del 27-2-01, comunicando a la Comisión el texto de las disposiciones básicas de derecho interno que adopten en el ámbito regulado por esta Directiva. 5.2. Cooperación europea en el ámbito de la educación y de la formación 1. Consciente el Consejo de que los programas Sócrates y Leonardo da Vinci siguen siendo los instrumentos más importantes de cooperación en el terreno de la educación y de la formación dentro de Europa y que, sin em- bargo, la cooperación política en el plano comunitario necesita un refuerzo, se manifiesta dispuesto a elaborar nuevos procedimientos de trabajo en el terreno de la educación y la formación a fin de que este ámbito pueda encontrar un desarrollo mejor. Así lo manifiesta el Consejo en su Resolución de 17-1299 denominada genéricamente «Hacia un nuevo milenio». La necesidad de que, en el plano comunitario, se adopte un enfoque coherente de la educación y la cooperación conduce a crear un marco estructurado para el debate y la actuación política en los próximos años. El principal objetivo de crear un marco de este tipo es dar mayor continuidad, eficacia, eficiencia y fuerza a los efectos políticos de la cooperación comunitaria en materia de educación y formación. Este nuevo marco permitiría un intercambio más eficaz de la información y de las buenas prácticas, pudiendo contribuir, además, a un aumento de las sinergias entre la cooperación europea en el terreno de la educación y la formación y otras políticas relacionadas. 2. En este contexto se sitúa, asimismo, la Posición Común (CE) núm.30/99, aprobada por el Consejo el 12-7-99 con vistas a la adopción de una Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo a fin de modificar la Decisión relativa al programa Sócrates, con el fin de incluir a Turquía entre los países beneficiarios y la Posición Común (CE) núm.31/99, aprobada por el Consejo el 12-7-99 a fin de modificar la Decisión de base relativa al programa «La juventud con Europa III» con el mismo motivo. En ambos casos se considera conveniente reforzar los vínculos económicos y comerciales instituidos por la unión aduanera con una cooperación más estrecha en el sector de la educación, de la formación y de la juventud con Turquía, destacando cómo este país es un asociado a la Comunidad cuyos vínculos se han reforzado mucho con la entrada en vigor de la fase definitiva de la unión aduanera. Los programas a que se hace referencia en estas Posiciones Comunes han de ser programas abiertos a la participación de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 137 LEGISLACIÓN distintos países, entendiendo el Consejo que, en concreto, Chipre, Malta y Turquía han de participar sobre la base de créditos suplementarios según los procedimientos que se acuerden con dichos países, tomando como punto de partida las reglas aplicadas a los países de la Asociación Europea de Libre Comercio. Las Decisiones que constituyen el objeto de estas Posiciones Comunes pretenden conseguir la participación de Turquía, en los plazos más breves posibles y de modo total o parcial, tanto en el programa Sócrates, en su forma actual y en la medida en que las negociaciones lo permitan, como en el programa sobre la juventud con Europa considerando, asimismo, el lanzamiento de toda medida preparatoria o de sensibilización con vistas a dicha participación o a la que se prevé en el contexto de futuro programa marco (20002004). La participación de Turquía en dichos programas tiene como fin permitir auténticos intercambios entre los jóvenes de ambas partes y el personal de acompañamiento, respetando sus diversidades lingüísticas, educativas y culturales y los derechos de las minorías. A través de ambas Posiciones Comunes, el Consejo acuerda modificar la referencia que se hace a las minorías entendiendo, como hace la Comisión, que la fórmula propuesta por el Parlamento europeo podría dar a entender que se crean cuotas específicas. Estas mismas Propuestas han sido objeto de Dictamen por el Comité de las Regiones. El Comité se lamenta, como ocurriera con anterioridad, de que el Consejo no haya respetado el procedimiento previsto en el art. 265 del Tratado, en el que se establece que el plazo no podrá ser inferior a un mes a partir de la fecha de la notificación que, a tal fin, se curse al Presidente del CDR. Recuerda, pese a todo, que en un Dictamen previo, el que fuera llevado a cabo sobre las nuevas fases de los programas Sócrates y Leonardo da Vinci y el establecimiento del programa Juventud a partir del año 2000, aprobado el 19-11-98, el Comité apoyó la iniciativa de la Comisión Europea para la apertura de los tres nuevos programas a Turquía. 138 6. DERECHOS COLECTIVOS 6.1. Marco general relativo a la información y la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea 1. En el Dictamen del Comité Económico y Social sobre la «Propuesta de Directiva del Consejo por la que se establece un marco general relativo a la información y la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea», el Comité se hace eco de las discrepancias sobre la competencia de esta Directiva. Algunos miembros consideran que la Propuesta no es conforme con el principio de subsidiariedad y atenta contra el principio de proporcionalidad, porque su injerencia en las reglamentaciones nacionales es excesiva. Otros estiman, sin embargo, que, pese a las correcciones que necesita, especialmente la de rebajar su límite máximo de aplicación y extender éste al sector público, la Propuesta suple las insuficiencias de las normativas jurídicas nacionales, ya que crea un marco comunitario coherente que contrarresta el problema de las carencias del Derecho comunitario en materia de información y consulta y, por tanto, en una condición necesaria para el éxito de los procesos de cambio. Al margen de esta consideración formal, el CES entiende que tanto la Carta Social Europea como la Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989, reconocen como componente esencial del modelo social europeo, en el respeto de la diversidad de prácticas existentes en los Estados miembros de la UE (DOCE.C.126, 23-5-89), el derecho social fundamental de los trabajadores y de sus representantes a ser informados y consultados sobre decisiones que pudieran tener importantes consecuencias para ellos. Esto supone la comprensión del papel activo de los trabajadores y de sus representantes en el funcionamiento de la empresa, teniendo en cuenta de forma especial el papel desempeñado por las pequeñas empresas. El reconocimiento y el fomento de los derechos sociales de los tra- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE bajadores y de sus representantes contribuyen decisivamente a fortalecer la dimensión social y ayudan a que las divergencias entre las prácticas nacionales no falseen la competencia. Este componente social es garante de un mejor funcionamiento del mercado interior. Diferentes Informes (el Informe Davignon, el Informe Gyllenhammar, el Libro Verde sobre cooperación para una nueva organización del trabajo) han señalado que la información y la consulta pueden tener efectos positivos en la disposición de los trabajadores y de sus representantes a la hora de abordar las reestructuraciones empresariales. El CES subraya este dato y destaca el importante papel de los interlocutores sociales en la modernización de la organización del trabajo y la importancia de la adaptabilidad dentro de la empresa. La información y la consulta de los trabajadores y sus representantes son una contribución importante para la aceptación de los procesos de cambio por parte de los trabajadores y sus representantes. Así se estimula la capacidad de innovación de los trabajadores y se refuerza la competitividad de las empresas. Un procedimiento de información y consulta puede contribuir a la realización de los objetivos de la Comunidad Europea en relación al fomento del empleo, a la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía de progreso, a una protección social adecuada, al diálogo social, al desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y, en fin, a la lucha contra las exclusiones. 2. Razones todas ellas que conducen al CES a entender que los principios que constituyen la base para un procedimiento de información y consulta de los trabajadores y sus representantes son los siguientes: a) reforzar el diálogo social y otras formas de consulta implica considerar y tratar a los trabajadores y a sus representantes como interlocutores con una política amplia de información y consulta y con la independencia y el asesora- miento suficientes de los representantes de los trabajadores; b) los niveles directivos competentes deben proporcionar una información permanente, amplia y con suficiente antelación que deberá incluir todos los cambios en materia de evolución y organización del trabajo y funcionamiento general de la empresa que pudieran tener importantes consecuencias para los trabajadores, así como los efectos de las medidas previstas por la dirección de la empresa en los trabajadores y empresarios o las medidas relacionadas con la igualdad de oportunidades y la salud y seguridad en el puesto de trabajo; c) una información y consulta eficaces requieren que el dictamen de los representantes de los trabajadores se formule antes de adoptar una decisión definitiva y pueda tener en cuenta en el proceso de expresión de voluntad; d) la información deberá tener por objeto también, en un marco de aceptación de la cooperación, la evolución ulterior de la actividad de la empresa y de su situación económica y financiera lo que implica la información sobre inversiones que revistan importancia capital para el futuro de la empresa y del empleo; e) es necesario ofrecer a los trabajadores y a sus representantes la posibilidad de adoptar propuestas, particularmente en materia de salvaguardia y estructura del empleo y su previsible evolución dentro de la empresa. En definitiva, un enfoque de cooperación con estos parámetros es, además, condición para que la ejecución de la decisión se desarrolle sin conflictos. 7. SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO 7.1. Disposiciones sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a riesgos derivados de atmósferas explosivas 1. En este apartado destaca la aprobación de dos Directivas. En primer lugar, la Directiva 1999/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16-12-99 relativa a las disposicio- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 139 LEGISLACIÓN nes mínimas para la mejora de la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a los riesgos derivados de atmósferas explosivas (Decimoquinta Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo) y, en segundo lugar, la Directiva 2000/39/CE de la Comisión de 8-6-00, en la que se recoge una primera lista de valores límite de exposición profesional indicativos en aplicación de la Directiva 98/24/CE. Como es sabido, el artículo 137 del Tratado establece que el Consejo puede adoptar, mediante Directivas, las disposiciones mínimas para promover la mejora, en concreto, del entorno de trabajo con el fin de garantizar una mejor protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores. Según dicho artículo, estas Directivas evitarán establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas. La mejora de la seguridad, la higiene y la protección de la salud en el lugar de trabajo constituye un objetivo que no puede subordinarse a consideraciones exclusivamente económicas. De ahí que el cumplimiento de las disposiciones mínimas tendentes a mejorar la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores con riesgo de exposición a atmósferas explosivas sea imprescindible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores. La Directiva 1999/92/CE –primera de las dos mencionadas- constituye una Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (DO.L.404, 31-12-92). Por ello, las disposiciones de dicha Directiva, en particular las que se refieren a la información, consulta y participación de los trabajadores y a la formación de los trabajadores, son también plenamente aplicables en el caso de exposición de los trabajadores a riesgos derivados de atmósferas explosivas, sin per- 140 juicio de las disposiciones más rigurosas o específicas contenidas en la presente Directiva. Constituye asimismo un avance concreto en el marco de la realización de la dimensión social del mercado interior. En la Directiva 94/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23-3-94, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre los aparatos y sistemas de protección para uso en atmósferas potencialmente explosivas (DO.L.100, 19-4-94) ya se especificaba la predisposición a preparar una Directiva complementaria, basada en el artículo 137 del Tratado, relativa a los peligros de explosión relacionados con el uso o el tipo y los métodos de instalación de los aparatos. No en vano, la protección contra las explosiones es determinante para garantizar la seguridad de los trabajadores. En caso de explosión, los efectos incontrolados de las llamas y presiones, así como la presencia de productos de reacción nocivos y el consumo del oxígeno ambiental necesario para respirar, ponen en peligro la vida y la salud de los trabajadores. El establecimiento de una estrategia coherente para la prevención de explosiones necesita de medidas de un cierto carácter organizativo que complemente las medidas de índole técnica que se tomen en el lugar de trabajo. Esta Directiva 1999/92/CE, establece las disposiciones mínimas para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores que pudieran verse expuestos a riesgos derivados de atmósferas explosivas. No será de aplicación, expresamente a: a) las áreas utilizadas directamente para el tratamiento médico de pacientes y durante dicho tratamiento; b) la utilización reglamentaria de los aparatos de gas conforme a la Directiva 90/396/CEE del Consejo (DO.L.196, 26-7-1990); c) la fabricación, manipulación, utilización, almacenamiento y transporte de explosivos o sustancias químicamente inestables; d) las industrias extractivas contempladas en las Directivas 92/91/CEE (DO.L.348, 28-111992) y 92/104/CEE (DO.L.404, 31-12-1992) del Consejo; e) la utilización de medios de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE transporte terrestre, marítimo y aéreo, a los que se aplican las disposiciones correspondientes de convenios internacionales (por ejemplo, ADNR, ADR, OACI, OMI, RID), así como las Directivas comunitarias que dan efecto a dichos convenios, sin excluir los medios de transporte diseñados para su uso en una atmósfera potencialmente explosiva. La Directiva 89/391/CEE y las Directivas específicas correspondientes serán plenamente aplicables al ámbito contemplado en esta Directiva, sin perjuicio de las disposiciones más restrictivas o específicas contenidas en la misma. En todo caso, y a los efectos de la aplicación de esta Directiva 1999/92/CE se entenderá por «atmósfera explosiva» la mezcla con el aire, en condiciones atmosféricas, de sustancias inflamables en forma de gases, vapores, nieblas o polvos, en la que, tras una ignición, la combustión se propaga a la totalidad de la mezcla no quemada. 2. Con objeto de prevenir las explosiones, de conformidad con la Directiva 89/391/CEE, y de proporcionar una protección contra las mismas, el empresario deberá tomar medidas de carácter técnico y/u organizativo en función del tipo de actividad, siguiendo un orden de prioridades y conforme a los principios básicos siguientes: a) impedir la formación de atmósferas explosivas, o, cuando la naturaleza de la actividad no lo permita; b) evitar la ignición de atmósferas explosivas, y c) atenuar los efectos perjudiciales de una explosión de forma que se garantice la salud y la seguridad de los trabajadores. Estas medidas se combinarán o completarán, cuando sea necesario, con medidas contra la propagación de las explosiones y serán revisadas periódicamente y, en cualquier caso, siempre que se produzcan cambios significativos. En cumplimiento de lo establecido en la Directiva 89/391/CEE, el empresario evaluará los riesgos específicos derivados de las atmósferas explosivas, teniendo en cuenta, al menos: a) la probabilidad de formación y la duración de atmósferas explosivas; b) la probabilidad de la presencia y activación de focos de ignición, incluidas las descargas electrostáticas; c) las instalaciones, las sustancias empleadas, los procesos industriales y sus posibles interacciones; d) las proporciones de los efectos previsibles. Por lo que se refiere a los riesgos de explosión, éstos serán evaluados globalmente, teniendo en cuenta en su evaluación los lugares que estén o puedan estar en contacto, mediante aperturas, con lugares en los que puedan crearse atmósferas explosivas. Por otra parte, y con la intención de preservar la seguridad y la salud de los trabajadores, y en aplicación de los principios básicos de evaluación de riesgos, el empresario tomará las medidas necesarias para que: a) en los lugares en los que puedan formarse atmósferas explosivas en cantidades tales que puedan poner en peligro la salud y la seguridad de los trabajadores o de otras personas, el entorno de trabajo sea tal que el trabajo pueda efectuarse de manera segura; y b) en los entornos de trabajo en los que puedan formarse atmósferas explosivas en cantidades tales que puedan poner en peligro la salud y la seguridad de los trabajadores, se asegure una supervisión adecuada de los trabajadores con arreglo a la evaluación de riesgos mediante el uso de los medios técnicos apropiados. Mas cuando en un mismo lugar de trabajo se encuentren trabajadores de varias empresas, cada empresario será responsable de todos los asuntos que se encuentren bajo su control. Sin perjuicio de la responsabilidad individual de cada empresario prevista en la Directiva 89/391/CEE, el empresario que, con arreglo a la legislación o las prácticas nacionales, tenga la responsabilidad de ese lugar de trabajo, coordinará la aplicación de todas las medidas relativas a la seguridad y la salud de los trabajadores y precisará, en el documento de protección contra explosiones, las medidas y las modalidades de aplicación de dicha coordinación. Asimismo, es obligación del empresario la clasificación en zonas, con arreglo al Anexo I de la Directiva, de las áreas en las que pueden formarse atmósferas explosivas. Deberá garantizar aquél, en dichas áreas, la aplica- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 141 LEGISLACIÓN ción de las disposiciones mínimas establecidas en el Anexo II de la Directiva (que recoge las disposiciones mínimas destinadas a mejorar la seguridad y la protección de la salud de los trabajadores potencialmente expuestos a atmósferas explosivas). En caso necesario, los accesos a las áreas en las que puedan formarse atmósferas explosivas en cantidades tales que supongan un peligro para la salud y la seguridad de los trabajadores deberán señalizarse con arreglo a lo dispuesto en el Anexo III de la Directiva (sobre señalización de zonas con riesgo de atmósferas explosivas). El empresario será responsable, además, de que se elabore y mantenga actualizado un documento, denominado en adelante «documento de protección contra explosiones». Dicho documento de protección contra explosiones deberá reflejar, en concreto: a) que se han determinado y evaluado los riesgos de explosión; b) que se tomarán las medidas adecuadas para lograr los objetivos de la presente Directiva; c) las áreas que han sido clasificadas en zonas de conformidad con el Anexo I de la Directiva; d) las áreas en que se aplicarán los requisitos mínimos establecidos en el Anexo II de la Directiva; e) que el lugar y los equipos de trabajo, incluidos los sistemas de alerta, están diseñados y se utilizan y mantienen teniendo debidamente en cuenta la seguridad; y f) que se han adoptado las medidas necesarias, con arreglo a la Directiva 89/655/CEE del Consejo (DO.L.393, 30-121989), para que los equipos de trabajo se utilicen en condiciones seguras. El documento de protección contra explosiones se elaborará antes de que comience el trabajo y se revisará siempre que se efectúen modificaciones, ampliaciones o transformaciones importantes en el lugar de trabajo, en los equipos de trabajo o en la organización del trabajo. El empresario podrá combinar evaluaciones sobre riesgos de explosión ya existentes, documentos, u otros informes equivalentes elaborados en virtud de otros actos comunitarios. La Directiva contiene además, en su art. 9, una serie de normas especiales relativas a los equipos y lugares de trabajo. 142 En todo caso, la Comisión elaborará directrices prácticas que figurarán en una guía de buenas prácticas de carácter no obligatorio. En el contexto de la aplicación de la presente Directiva, los Estados miembro tendrán en cuenta en la mayor medida posible la mencionada guía al elaborar sus políticas nacionales de protección de la salud y la seguridad de los trabajadores. Y, así, los Estados miembros, cuando les sea solicitado, procurarán poner a disposición de los empresarios la información pertinente disponible, con especial referencia a la guía de buenas prácticas. La Directiva concede a los Estados miembros un plazo que se extiende hasta el 30-6-03 para poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la presente Directiva. Deberán comunicar a la Comisión el texto de las disposiciones de Derecho interno ya adoptadas o que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva. Y cada cinco años, los Estados miembros habrán de presentar a la Comisión un informe sobre la ejecución práctica de las disposiciones de la presente Directiva, indicando los puntos de vista de los empresarios y de los trabajadores. La Comisión informará de ello al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité consultivo de seguridad, higiene y protección de la salud en el lugar de trabajo. 3. Por su parte, la Directiva 2000/39/CE de la Comisión, de 8-6-00, establece una primera lista de valores límite de exposición profesional indicativos en aplicación de la Directiva 98/24/CE del Consejo relativa a la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. Para cada agente químico para el que se establece a nivel comunitario un valor límite de exposición profesional indicativo, los Estados miembros deben señalar un valor límite de exposición profesional nacional, teniendo en cuenta el valor límite comunitario, determinándose su naturaleza de conformidad con la legislación y la práctica nacional. Los valores REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE límite de exposición profesional indicativos deben considerarse como una parte importante del enfoque general a fin de garantizar la protección de la salud de los trabajadores en el lugar de trabajo frente a los riesgos que se derivan de las sustancias químicas peligrosas. Si bien es cierto que anteriormente se estableció una primera lista en la Directiva 91/322/CEE (DO.L.177, 5-7-91) y una segunda en la Directiva 96/94/CEE (DO.L. 338, 2812-96) es conveniente volver a adoptar los valores límite indicativos. Esta Directiva que sirve, a su vez, para derogar la Directiva 96/94/CE, obliga a que los Estados miembros adopten las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para establecer los valores límite nacionales de exposición profesional para los agentes químicos que se enumeran en el Anexo de la misma (y entre los que se encuentran, por ejemplo, la acetona, el cloroformo, la butanona, el cloruro de hidrógeno o el amoníaco anhidro, etc), tomando los valores comunitarios. La fecha límite para proceder a tal adaptación es la del 31-12-01, siendo necesario que los Estados miembros comuniquen a la Comisión el texto de las disposiciones de derecho interno que se adopten en el ámbito regulado por la misma. Conviene destacar que la lista establecida en el Anexo contiene las sustancias que se hallaban incluidas en la Directiva 96/94/CE pero incorpora un cierto número de otros agentes para los que se ha recomendado valores límite de exposición profesional indicativos, tras evaluar los más recientes datos científicos disponibles sobre sus efectos en la salud, y teniendo en cuenta, en todo momento, la disponibilidad de técnicas de medición. Asimismo se considera imprescindible establecer valores límite de exposición a corto plazo para determinadas sustancias, a fin de tener en cuenta los efectos que se derivan de la exposición a corto plazo. Por lo demás, respecto de determinados agentes, es necesario tener en cuenta la posibilidad de una penetración a través de la piel, a fin de garantizar el mejor nivel de protección posible. En definitiva, esta Directiva constituye una medida de tipo práctico con vistas a la construcción de la dimensión social del mercado interior. 7.2. Disposiciones sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a otros riesgos 1. En relación a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes carcinógenos durante el trabajo, el Comité Económico y Social se pronuncia en su Dictamen sobre la «Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes carcinógenos durante el trabajo (Sexta Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE)». El Comité coincide en términos generales con la Comisión en la gran importancia que ésta concede a la simplificación y claridad del Derecho comunitario, a la vez que se mantienen los niveles de protección, particularmente deseable en el ámbito de la seguridad en el trabajo y la legislación sanitaria, en el que la arquitectura de los actuales instrumentos resulta, en ocasiones, excesivamente compleja. Considera, no obstante, que las iniciativas de codificación deberían producirse en los casos en que la necesidad de transparencia sea manifiesta y entiende que la Comisión debería evitar aquellas situaciones en que una propuesta de codificación va a ir seguida casi inmediatamente de una propuesta de modificación. En el caso que nos ocupa, la temprana propuesta de la Comisión se justifica por cuestiones relacionadas con el ámbito de aplicación; en un primer momento, la Directiva limitaba la protección de los trabajadores a una serie de sustancias clasificadas a escala comunitaria; tras la primera modificación, el ámbito de aplicación se amplió a aquellas sustancias reconocidas como carcinógenas por otros organismos competentes. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 143 LEGISLACIÓN No obstante, el Comité desea poner de manifiesto su opinión sobre los aspectos más generales del proceso de codificación en materia de seguridad en el trabajo y legislación sanitaria. En primer lugar, en los casos en que existan diferencias de matiz de protección entre los instrumentos que deban codificarse, serán de aplicación las disposiciones más favorables a la seguridad y la salud en el trabajo. En segundo término, en aquellos supuestos en que dichos instrumentos contemplen excepciones, la codificación debería provocar inmediatamente un debate en los servicios y organismos comunitarios competentes sobre si deben mantenerse o no las citadas excepciones y, en su caso, cuáles deben mantenerse, y las conclusiones adoptadas deberían aplicarse sin más demora. En tercer lugar, la codificación no sólo es de importancia para dar claridad a la legislación y hacerla más accesible al ciudadano de la UE, sino también para los Gobiernos, Parlamentos y medios económicos y sociales de los países candidatos a la adhesión a la UE, en particular los países de la Europa central y oriental; en este sentido, el CES aboga de nuevo por una más estrecha colaboración con las partes interesadas de esos países en materia de seguridad y salud en el trabajo. Y, finalmente, el CES reconoce que la codificación no es sólo responsabilidad de la DG V sino también, en gran medida, de los servicios jurídicos de la Comisión. 2. Por último, el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 82/501/CEE del Consejo, de 24-6-82, relativa a los riesgos de accidentes graves en determinadas actividades industriales, correspondiente al período 1994-96, reconoce que la Directiva 82/501/CEE o »Directiva Seveso« tiene por objeto la prevención de accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas y la limitación de sus consecuencias para los seres humanos y el medio ambiente. Dicha Directiva exige que los operadores industriales, los Estados miembros y la Comisión adopten una serie de medidas y que a los cin- 144 co años de su notificación, la Comisión presente un informe sobre su aplicación, elaborado sobre la base de un intercambio de información entre la Comisión y los Estados miembros. Este Informe, de amplio contenido, comienza con una sinopsis general de las principales obligaciones impuestas por la Directiva, analiza las modificaciones de la misma, continúa con una sección que cubre la transposición de la Directiva Seveso a las legislaciones nacionales, recoge los cuestionarios utilizados para elaborar el informe —exponiendo así las situaciones concretas en cada Estado miembro— y describe los trabajos realizados con las autoridades nacionales competentes en esta materia, la recopilación de información sobre accidentes y la difusión de información por parte de la oficina de riesgos de accidentes graves (MAHB) así como las actividades de taller, seminario o conferencias desarrolladas a tal fin. Uno de los aspectos a destacar, dentro de la amplitud de este Informe, es la queja que el mismo recoge contra España en la que se incluye, entre otros elementos, la contaminación de la atmósfera y del agua causada por una instalación industrial. Este hecho llevó a la Comisión a realizar una investigación completa en este caso, destacando como conclusiones el hecho de que no se habían elaborado planes de urgencia exterior con arreglo a la Directiva Seveso para esta instalación industrial en particular. Dicha planta industrial había estado en funcionamiento desde finales de los años sesenta y en el momento de la presentación de la queja a la Comisión (1994) ya habían transcurrido ocho años desde la adhesión de España a la Comunidad. Esta situación constituía una violación tanto de la Directiva Seveso como de la legislación española de transposición. La Comisión adoptó medidas, comenzando con un procedimiento de infracción contra España por este caso, con arreglo al art. 169 del Tratado. Poco después, las autoridades españolas empezaron a elaborar un plan de urgencia exterior para esta instalación industrial. La finalidad del REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE procedimiento de infracción consistía en demostrar que debía elaborarse un plan de urgencia exterior y que éste debía comunicarse a las personas que pudieran verse afectadas por un accidente grave cuyo origen se encuentre en dicha instalación industrial, de forma que estuvieran informadas del comportamiento a seguir en caso de accidente. Por último, es necesario aludir en este apartado a las modificaciones puntuales que proponen las Decisiones del Comité Mixto del EEE núms. 94/98, 25-9-98 y 104/98/COL, 30-10-98 en relación al Anexo XVIII (Salud y seguridad en el trabajo, derecho laboral e igualdad de trato para hombres y mujeres). 8. FUNCIONARIOS PÚBLICOS 8.1. Retribuciones y pensiones de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades 1. En virtud del Reglamento (CE, CECA, EURATON) núm. 2700/1999 del Consejo, de 17-12-99, se adaptan a partir del 1-7-99, las retribuciones y pensiones de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades Europeas así como los coeficientes correctores que afectan a dichas retribuciones y pensiones. El Consejo considera oportuno, a raíz de un examen de las retribuciones de los funcionarios y otros agentes efectuado sobre la base del informe establecido por la Comisión, proceder a una adaptación de las retribuciones y pensiones de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades Europeas en razón del examen anual 1999. Con arreglo al Anexo XI del Estatuto de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades Europeas, la adaptación anual correspondiente al ejercicio 2000 supondrá la fijación de nuevos coeficientes correctores antes del 31-12-00 con efectos retroactivos al 1-7-00. Estos nuevos coeficientes correctores podrían conllevar ajustes retroactivos de las remuneraciones y de las pensiones (positivos o negativos) para un período del ejercicio 2000 que ya habrá sido objeto de pago con arreglo al presente Reglamento. Se entiende, por tanto, nece- sario el pago de los atrasos en caso de aumento debido a estos coeficientes correctores o una recuperación de las cantidades percibidas en exceso en caso de disminución para el período comprendido entre la fecha de efecto y la fecha de entrada en vigor de la decisión de adaptación anual del Consejo adoptada para el ejercicio 2000. Es necesario prever que los efectos de una eventual recuperación podrán escalonarse a lo largo de los doce meses como máximo a partir de la fecha de entrada en vigor de la decisión de la adaptación anual del Consejo adoptada para el ejercicio 2000. A tal fin y con efecto de 1-7-99, en el art. 66 Estatuto, el cuadro de sueldos base mensuales se sustituye por el cuadro que recoge este Reglamento 2700/1999 del Consejo con una serie de salvedades (en el apartado 1 del artículo 1 del Anexo VII del Estatuto, la cantidad de 165,87 EUR será sustituida por la cantidad de 170,35 EUR; en el apartado 1 del artículo 2 del Anexo VII del Estatuto, la cantidad de 213,61 EUR será sustituida por la cantidad de 219,38 EUR; en la segunda frase del artículo 69 del Estatuto y el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 4 del Anexo VII, la cantidad de 381,61 EUR será sustituida por la cantidad de 391,91 EUR; y en el párrafo primero del artículo 3 del Anexo VII del Estatuto, la cantidad de 190,90 EUR será sustituida por la cantidad de 190,65 EUR.). Por su parte, y también con efectos de 1-7-99, el cuadro de los sueldos base mensuales que figura en el artículo 63 del régimen aplicable a los otros agentes será sustituido por otro distinto que también recoge este nuevo Reglamento (con efecto 1-7-99, la cuantía de la indemnización global a que se refiere el artículo 4 bis del Anexo VII del Estatuto quedará fijada en 102,24 EUR por mes para los funcionarios clasificados en los grados C 4 o C 5 y 156,75 EUR por mes para los funcionarios clasificados en los grados C 1, C 2 o C 3). 2. Por su parte, las pensiones adquiridas a 1-7-99 se calcularán a partir de esa fecha REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 145 LEGISLACIÓN tomando como referencia los sueldos base mensuales previstos en el artículo 66 del Estatuto, tal y como queda modificado por el art. 1.a) del presente Reglamento. Y desde el 16-5-99, los coeficientes correctores aplicables a las retribuciones de los funcionarios y otros agentes destinados en los países o lugares citados a continuación quedarán establecidos de acuerdo con la tabla que dicho Reglamento recoge y que, en el caso de España, se eleva a un 92.3. Los coeficientes correctores aplicables a la pensión quedarán fijados con arreglo al art. 82.1 del Estatuto. Los artículos 3 a 10 del Reglamento (CECA, CEE, EURATOM) nº 2175/88 (DO.L.191, 22-7-98) continuarán siendo aplicables. De conformidad con el Anexo XI de dicho Estatuto, estos coeficientes correctores podrán modificarse mediante Reglamento del Consejo por el que se fijen los nuevos coeficientes correctores antes del 31-12-00, con efecto del 1-7-00. En consecuencia, las instituciones procederán, con efecto retroactivo entre la fecha de efecto y la fecha de entrada en vigor de la decisión de la adaptación para el año 2000, al correspondiente ajuste positivo o negativo de las remuneraciones de los funcionarios en cuestión y de las pensiones abonadas a los antiguos funcionarios y otros derechohabientes. Si este ajuste retroactivo supone una recuperación de las cantidades percibidas en exceso, dicha recuperación podrá escalonarse en un período de doce meses como máximo a partir de la fecha de entrada en vigor de la decisión de la adaptación anual de 2000. Y, por último, también con efectos 1-7-99 se producen tres nuevas modificaciones: a) el cuadro que figura en el art. 10.1 del Anexo VII del Estatuto será sustituido por el nuevo cuadro que recoge este Reglamento; b) las indemnizaciones por servicios continuos o por turnos previstas en el art.1 del Reglamento (CECA, CEE, EURATOM) nº 300/76 (última modificación en DO.L.307, 17-11-1998) quedarán fijadas en 296,34 euros, 447,28 euros, 489,06 euros y 666,74 euros; y c) se aplicará el coeficiente de 4,277878 a las cuantías que figuran en el artículo 4 del Reglamento (CEE, EURATOM, 146 CECA) nº 260/68 (última modificación en DO.L.307, 17-11-1998). 9. SEGURIDAD SOCIAL 9.1. Modificación de los Reglamentos núms. 1408/71 y 574/72 relativos a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad 1. Esta modificación se encuentra en el Reglamento (CE) nº 1399/1999 del Consejo, de 29-4-99. En virtud del mismo, se considera preciso introducir algunas variaciones en el Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14-6-71, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (última actualización en DO.L.39, 12-2-99), y en el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, de 21-3-72, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (última actualización en DO.L.39, 12-2-99). Esta reforma viene impuesta, de algún modo, por las distintas modificaciones que los Estados miembros han introducido en su legislación en materia de Seguridad Social. Y, así, la aplicación del capítulo 8 a las pensiones de orfandad ha planteado numerosos problemas de interpretación y administración, redundando en favor de las personas afectadas que las pensiones de orfandad se calculen de conformidad con las disposiciones del capítulo 3 del título III, en lugar de basarlas en las disposiciones del capítulo 8. Asimismo, el REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE cálculo de las pensiones de orfandad de conformidad con las disposiciones del capítulo 3 no afecta a la obligación de hacer los pagos diferenciales con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para las prestaciones que siguen dependiendo del capítulo 8. Estas inquietudes junto con la necesidad de adaptar algunos de los Anexos referidos a determinados países (Portugal, Irlanda, R.Unido, España, Italia y Francia) a los cambios en sus respectivas legislaciones y el entendimiento de que, para lograr el objetivo de la libre circulación de los trabajadores en el ámbito de la Seguridad Social, es necesario y conveniente efectuar una modificación de las normas de coordinación de los regímenes nacionales de Seguridad Social a través de un instrumento jurídico comunitario vinculante y directamente aplicable en todos los Estados miembro, ha conducido a que el Consejo apruebe este Reglamento 1399/1999. 2. Sintetizando las principales modificaciones procede comenzar con el nuevo art. 44.3 del nuevo Reglamento 1408/71 en virtud del cual el capítulo en el que se enmarca no afectará a los incrementos o complementos de pensión por hijos o por pensiones de orfandad que se conceden con arreglo a lo dispuesto en el capítulo 8. Por su parte, el nuevo art. 78.1 considera que, a efectos de dicho precepto, ha de entenderse por «prestaciones» los subsidios familiares y, cuando proceda, los subsidios complementarios o especiales establecidos en favor de los huérfanos. Se inserta asimismo una nuevo art. 78.bis de acuerdo con el cual, las pensiones de orfandad, excepto aquellas concedidas bajo regímenes de seguro para accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, se considerarán como «prestaciones» en el ámbito del art. 78.1 si el difunto hubiera estado cubierto en cualquier momento por un sistema que proporciona solamente subsidios familiares o subsidios suplementarios o especiales para los huérfanos. Estos sistemas se enumeran en el Anexo VIII de este Reglamento. Por su parte, el art. 79 recoge la sustitución de algunas referencias nu- méricas por otras distintas. Un nuevo art. 95 sexies introduce una serie de disposiciones transitorias en virtud de las cuales: a) el Reglamento (CE) nº 1399/1999 será aplicable a los derechos de los huérfanos cuyo padre causante del derecho del huérfano haya fallecido después del 1-9-99; b) cualquier período de seguro o residencia cumplido conforme a la legislación de un Estado miembro antes del 1-9-99 se tendrá en cuenta para la determinación de los derechos adquiridos de conformidad con el Reglamento (CE) nº 1399/1999; c) los derechos de los huérfanos cuyo padre causante de los derechos haya fallecido antes del 1-9-99 podrán ser revisados a petición del interesado de conformidad con el Reglamento (CE) nº 1399/1999; d) si la petición mencionada en el apartado 3 se presenta dentro del plazo de dos años a partir del 1-9-99, los derechos derivados del Reglamento (CE) nº 1399/1999 nacerán a partir de dicha fecha y no se podrán denegar al interesado basándose en la legislación de ningún Estado miembro relativa a la caducidad o la prescripción de los derechos; e) si la solicitud contemplada en el apartado 3 se presenta tras el vencimiento del plazo de dos años a partir del 1-9-99, los derechos a los que no afecte la caducidad o que no hayan prescrito se adquirirán a partir de la fecha de la solicitud salvo que existan disposiciones más favorables en la legislación de cualquier Estado miembro. En general, el resto de las modificaciones van referidas a cada uno de los países antes mencionados, a excepción de una disposición particular dirigida a la modificación de los Anexos y en virtud de la cual estos últimos podrán ser modificados por un Reglamento de la Comisión a petición del Estado o de los Estados miembro interesados o de sus autoridades competentes y previo dictamen unánime de la Comisión Administrativa. Como novedad se introduce un nuevo Anexo VIII referido a los sistemas que solamente prevén subsidios familiares o prestaciones suplementarias o especiales para huérfanos en el que España no introduce ningún matiz. Las REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 147 LEGISLACIÓN principales modificaciones que afectan a nuestro país se refieren a la sección 43 del Anexo V en el que el término «Nada» se sustituye por un nuevo texto en virtud del cual el Acuerdo sobre un nuevo procedimiento para la agilización y simplificación de los reembolsos de gastos de asistencia sanitaria, de 2111-97, relativo al apartado 3 del artículo 36 del Reglamento (reembolso en especie de las prestaciones de enfermedad y de maternidad) y los artículos 93, 94, 95, 100 y el apartado 5 del artículo 102 del Reglamento de aplicación (modalidades de reembolso de las prestaciones del seguro de enfermedad y maternidad y créditos atrasados) quedan modificados. Por lo demás, en la sección D. del Anexo VII, España hace constar que la entidad será el Banco de Santander en Madrid. 3. Por su parte la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes ha adoptado en este período de tiempo que se analiza la Decisión núm.174 de 20-4-99 relativa a la interpretación del artículo 22 bis del Reglamento (CEE) núm. 1408/71. Como el artículo 22 bis se aplica a las personas que son nacionales de uno de los Estados miembros y que están aseguradas en virtud de la legislación de un Estado miembro y a los miembros de su familia que residan con ellos, se entenderá por «persona asegurada en virtud de la legislación de un Estado miembro» toda persona que sea nacional de un Estado miembro con derecho a las prestaciones de enfermedad en especie en virtud de la legislación de un Estado miembro con base en un seguro voluntario, obligatorio o facultativo permanente, en virtud de una condición distinta a la de trabajador por cuenta ajena o de trabajador por cuenta propia, en relación con uno o varios de los riesgos cubiertos por las ramas de la Seguridad Social mencionadas en el Reglamento (CEE) núm. 1408/71. Además, se entenderá también incluida toda persona, nacional de un Estado miembro, cubierta por la legislación de un Estado miembro que prevea prestaciones de enfermedad en especie 148 con base distinta a la del seguro mencionado, con exclusión de los beneficiarios cuyos derechos a prestaciones de enfermedad en especie se deriven únicamente de regímenes de asistencia social y médica, o de regímenes para víctimas de la guerra o de sus consecuencias. Por su parte, la Decisión núm. 175 del mismo órgano, de 23-6-99 se refiere a la interpretación del concepto de »prestaciones en especie« en caso de enfermedad o maternidad, de acuerdo con los apartados 1 y 2 del artículo 19, el artículo 22, el artículo 22 bis, el artículo 22 ter, los apartados, 1, 3 y 4 del artículo 25, el artículo 26, el apartado 1 del artículo 28, el artículo 28 bis, el artículo 29, el artículo 31, el artículo 34 bis y el artículo 34 ter del Reglamento (CEE) núm. 1498/71 del Consejo, así como para determinar los importes que se reembolsarán de conformidad con los artículos 93, 94 y 95 del Reglamento (CEE) núm.574/72 del Consejo, y también los anticipos que se abonarán de conformidad con el apartado 4 del artículo 102 de dicho Reglamento. Para el cálculo de los reembolsos mencionados en los artículos 93, 94 y 95 del Reglamento (CEE) núm. 574/72 del Consejo, las prestaciones en especie del seguro de enfermedad y maternidad que haya que tener en cuenta serán aquellas consideradas como tales en virtud de la legislación nacional aplicada por la institución que haya garantizado el servicio de dichas prestaciones, siempre que éstas puedan ser adquiridas según las disposiciones de los apartados 1 y 2 del artículo 19, de los artículos 22, 22 bis y 22 ter, de los apartados 1, 3 y 4 del artículo 5, del artículo 26, del apartado 1 del artículo 28, del artículo 28 bis, del artículo 29, del artículo 31, del artículo 34 bis y del artículo 34 ter del Reglamento (CEE) núm. 1408/71. Deben considerarse además prestaciones en especie, las prestaciones en especie del seguro de dependencia que dan derecho al pago directo completo o parcial de determinados gastos derivados de la situación de dependencia del asegurado y en los que se hubiera incurrido para su beneficio directo, por ejemplo, para cuidados en REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE su domicilio o en establecimientos especializados (asistencia sanitaria a domicilio), para la adquisición de equipamiento de asistencia o para la realización de determinadas obras de adaptación de la vivienda; la prestaciones de estas características están destinadas a completar las prestaciones en especie del seguro de enfermedad, con el fin de mejorar la salud y las condiciones de vida de las personas dependientes. A su vez, se consideran como tales las prestaciones en especie no derivadas de un seguro de dependencia, pero que presentan las mismas características y persiguen los mismos objetivos que los mencionados anteriormente siempre que puedan ser consideradas como prestaciones en especie de Seguridad Social en el sentido del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 y que puedan adquirirse del mismo modo que las mencionadas con anterioridad. En todo caso, esta Decisión señala que los reembolsos previstos en los artículos 93, 94 y 95 del Reglamento (CEE) núm. 574/72 se calcularán sin tener en cuenta los gastos de administración, los gastos de control administrativo y médico, ni la posible participación de los interesados. Para el cálculo de los coste medios mencionados en los artículos 94 y 95 del Reglamento (CEE) núm. 574/72 deberán incluirse en los gastos totales anuales correspondientes a la totalidad de las prestaciones en especie del seguro de enfermedad y maternidad las prestaciones complementarias en caso de enfermedad y maternidad inscritas en los estatutos o reglamentos internos de las instituciones. No deberán incluirse en los gastos totales correspondientes a las prestaciones en especie del seguro de enfermedad, los gastos de investigación médica, las subvenciones concedidas a instalaciones sanitarias en las que se desarrollen actividades de protección general de la salud en las que no participen las instituciones de la Seguridad Social, ni los gastos correspondientes a medidas de tipo general no relacionadas con un riesgo específico. Las cantidades reembolsadas a otros Estados miembros en el marco de los Reglamentos o en virtud de acuerdos bilaterales o multilaterales no se tomarán en consideración para calcular los costes medios. Para el cálculo de las cantidades que haya que reembolsar habrá que recurrir en la medida de lo posible a las estadísticas oficiales y a los documentos contables de las instituciones del lugar de estancia o de residencia y, preferentemente, a los datos oficiales publicados, debiéndose indicar las fuentes de las estadísticas utilizadas. El importe de los anticipos que haya que pagar en aplicación de las disposiciones del apartado 4 del artículo 102 del Reglamento (CEE) núm. 574/72 se calculará multiplicando los últimos costes medios aprobados por el último número de interesados conocido, tal y como resulte del cálculo realizado por las instituciones encargadas de llevar los inventarios. En definitiva, un conjunto de decisiones que permiten avanzar en la labor de coordinación asumida por los Reglamentos 1408/71 y 574/72. 9.2. Sobre la modernización y mejora de la protección social 1. Este es el objeto de las Conclusiones del Consejo de 17-12-99, sobre la intensificación de la cooperación para modernizar y mejorar la protección social. El Consejo destaca la necesidad de cooperación en la labor de modernización de la protección social. Una cooperación basada en un diálogo estructurado y continuo, en el seguimiento e intercambio de información, la experiencia y las buenas prácticas entre los Estados miembros, en la medida en que todos ellos se enfrentan al mismo tipo de dificultades en la evolución de la protección social. Reconoce el Consejo, a su vez, la necesidad de debatir sobre el futuro de la protección social a escala europea en las nuevas circunstancias. Este tipo de cooperación debe referirse a todas las formas de protección social y a ayudar a los Estados miembros, cuando sea necesario, a mejorar y reforzar sus sistemas de protección social conforme a sus prioridades nacionales. Atribuye el mismo especial importancia a que esta nueva coopera- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 149 LEGISLACIÓN ción encaminada a mejorar y modernizar la protección social sea una actuación coherente, desarrollada en paralelo e interactiva con la estrategia europea para el empleo y el diálogo macroeconómico, resaltando el Consejo la función de los interlocutores sociales en la modernización del sistema de protección social. Estas conclusiones sirven al Consejo para secundar los cuatro objetivos generales establecidos por la Comisión; a saber, hacer que trabajar sea rentable y garantizar unos ingresos seguros; conseguir pensiones seguras y sistemas de pensiones sostenibles; promover la inserción social; y garantizar una asistencia sanitaria de elevada calidad y sostenible. Considera aquél que una protección social que garantice una red de seguridad adecuada a todos los ciudadanos es también una inversión en un desarrollo económico equilibrado y una importante ventaja competitiva en una economía en vías de mundialización, reconociendo que los problemas de financiación son comunes a todos los objetivos de protección social europea. El Consejo hace hincapié, además, en que la igualdad de hombres y mujeres debe ser integrada en todas las actividades que se realicen para alcanzar los objetivos en esta materia. Esto supone que habrá que evaluar las consecuencias de dichas actividades para los hombres y las mujeres en todas las etapas de su planificación. La Comunidad ha de prestar, en relación a esta materia, especial atención a la existencia de un desarrollo económico y social equilibrado en los países candidatos dentro del proceso de ampliación de la UE. Deben aprovecharse, a tal fin y plenamente, las oportunidades que ofrecen las nuevas tecnologías y, en particular, las nuevas tecnologías de la información, para el desarrollo del bienestar social. 2. A escala de la Comunidad, el Consejo estima necesario prestar especial atención a las actividades que fomentan la utilización de una tecnología de la información avanzada para el logro de los objetivos en materia de bienestar social. Dichas tecnologías han de 150 favorecer el desarrollo de los servicios sanitarios y sociales y la participación social de todos los sectores de la población. Secunda, por ello, la sugerencia de la Comisión de que se establezca un mecanismo para una cooperación reforzada que tenga su origen en los trabajos de un grupo de funcionarios de alto nivel para la aplicación de esta acción. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 207 del Tratado, dicho grupo de funcionarios de alto nivel estudiará las cuestiones que se plantean en este terreno. Este grupo habrá de ser creado a corto plazo pero mientras tanto los Estados miembros y la Comisión deberán nombrar, también en el plazo más breve posible y para un período provisional, funcionarios de alto nivel con el fin de iniciar el mencionado debate. El Consejo manifiesta, por último, su apoyo a la intención de la Comisión de asociar al Parlamento Europeo a este proceso, así como su deseo de recabar la participación del Comité Económico y Social y del Comité de las Regiones en esta cooperación y acoge con satisfacción la contribución de los interlocutores sociales y de las instituciones de la Seguridad Social en este proceso. 10. PENSIONES COMPLEMENTARIAS 1. El único pronunciamiento sobre la materia en la UE es el contenido en el Dictamen del Comité Económico y Social sobre la Comunicación de la Comisión «hacia un mercado único de sistemas complementarios de pensiones: Resultados de la consulta en torno al Libro Verde sobre los Sistemas Complementarios de Pensiones en el Mercado Unico», por lo demás, de extraordinario interés. Sabido es que las prestaciones de jubilación son un componente básico de los sistemas de protección social de los países de la UE. El gasto derivado de los sistemas públicos de pensiones representa cerca de la mitad del total del gasto en protección social, que actualmente se sitúa entre el 13 % y el 15% del PIB y que podría aumentar considerablemente REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE debido a factores demográficos. Los sistemas de pensiones se organizan, en general, en tres niveles: el primer nivel comprende los regímenes de la Seguridad Social, el segundo, los regímenes profesionales y, el tercero, los planes de pensiones suscritos a título personal. A los dos últimos niveles se les conoce como sistemas complementarios de pensiones. Aunque el grado de dependencia con respecto a cada nivel es un asunto que compete enteramente a los Estados miembro, la Comisión desea garantizar, de conformidad con los requisitos del mercado único, la supresión de los obstáculos que impiden el desarrollo de sistemas complementarios. Actualmente, el valor de los activos de los sistemas del segundo nivel equivale, aproximadamente, al 23% del PIB de la UE y los del tercer nivel al 35%. En la Comunicación objeto de Dictamen, tres son los capítulos que destacan por su interés. En el primero se recoge la regulación cautelar de los fondos de pensiones, en el segundo la supresión de los obstáculos a la libre circulación de los trabajadores en la UE y, en el tercero, la coordinación de los regímenes fiscales nacionales. Los fondos de pensiones son las únicas instituciones financieras importantes que no están cubiertas por la legislación de la UE que garantiza la aplicación a los mismos de las libertades del mercado único. Esto se debe, en parte, a que dichos sistemas se han desarrollado en el marco de la legislación nacional, pero la necesidad de una iniciativa de la UE resulta especialmente importante para la realización del mercado único. Cualquier propuesta debería tener por objeto garantizar la mejor protección posible de los derechos de los partícipes en el fondo, lo que requiere el desarrollo de un marco cautelar adecuado como se ha hecho para los sectores bancario y de seguros. Asimismo, se debería prever el reconocimiento mutuo de los regímenes de supervisión existentes (condición sine qua non para la afiliación transfronteriza) y evitar la adopción de normas de inversión demasiado restrictivas e incompatibles con la utilización del euro. Por otra par- te, y aunque existen normas comunitarias sobre las pensiones de Seguridad Social para los trabajadores migrantes, las que cubren los sistemas complementarios de pensiones son muy limitadas. Por ello, la Comunicación prevé la realización de consultas sobre la adquisición de derechos favorables a la libertad de circulación, la convergencia de las normas nacionales sobre transferencia de derechos y los requisitos que han de satisfacerse en caso de que los fondos tengan que gestionar planes en varios Estados miembro. De ahí que la Comisión proponga la creación de un «Foro de Pensiones» para alcanzar un consenso al respecto. Asimismo, la Comunicación recomienda la supresión de la discriminación fiscal contra los productos ofrecidos por los fondos de pensiones y las compañías de seguros establecidas en Estados miembro diferentes de aquel en el que el partícipe o cliente potencial del fondo tiene su residencia. A tal fin, sería conveniente lograr una primera etapa con una legislación que cubra el régimen fiscal de las aportaciones transfronterizas pagadas por trabajadores migrantes a regímenes profesionales. 2. Ya el Libro Verde puso de manifiesto cómo las pensiones públicas representan en la actualidad el 88% de los pagos por pensiones en el conjunto de la UE, conociéndose el hecho de que seguirán representando el grueso de los pagos por pensiones. De ahí que el Comité recomendara que los Estados miembro debían buscar el modo de mejorar la sostenibilidad de los programas del primer nivel de la protección social. El Comité señaló, por otro lado, que todo cambio, incluso gradual, de un sistema de reparto a otros del tipo de los niveles dos y tres, implicaría un aumento de las provisiones destinadas a pensiones. Por consiguiente, deberán adoptarse las precauciones necesarias para que cualquier iniciativa de los niveles dos o tres pueda financiarse sin por ello desatender los derechos de pensión adquiridos en virtud de los actuales compromisos del primer nivel. El Comité expresó, asimismo, su apoyo a unas REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 151 LEGISLACIÓN «condiciones equitativas» entre los sistemas de pensiones propiamente dichos y los sistemas de pensiones establecidos en el marco de un contrato de seguro de vida, aunque señaló la diferencia fundamental existente entre ambos. La falta de un marco reglamentario comunitario para los fondos de pensiones puede impedir, de hecho, el desarrollo correcto de este tipo de sistemas, además de suponer riesgos potenciales para los beneficiarios. De ahí la necesidad de proporcionar un marco jurídico seguro para todos los sistemas complementarios de pensiones. Acoge, en esta línea, con satisfacción el Comité los comentarios de la Comisión sobre las posibles fórmulas para poder lograr una igualdad de trato en las normas de inversión entre fondos de pensiones y contratos de seguro de vida. Debido a las características específicas y a las distintas formas de provisión de pensiones profesionales en los Estados miembros, el Comité ya ha recomendado que se apliquen normas cautelares distintas en función de la naturaleza del producto de que se trate. Con el fin de garantizar que las compañías de seguros no sufran distorsiones de la competencia en relación con su inversión en materia de pensiones, los Estados miembros que aplican restricciones cuantitativas estrictas y elevadas a determinadas categorías de activos que cubren provisiones técnicas, podrían considerar la reducción de los límites para las operaciones en materia de pensiones profesionales de las compañías de seguros sin incrementar necesariamente los riesgos. El Comité respalda, por otra parte, el concepto del reconocimiento mutuo de los sistemas de supervisión existentes por considerarlo el mejor camino para avanzar y porque espera que se realicen así rápidos progresos. Este enfoque garantizará que no se sometan a cambios innecesarios a sistemas de control nacional bien establecidos, que reconocen la naturaleza y los requisitos particulares de distintos sistemas nacionales de pensiones. Subraya, no obstante, los importantes costes administrativos y de otro tipo para las em- 152 presas multinacionales que operan en toda la UE de tener que hacer frente a múltiples y variados sistemas de pensiones sujetos a reglamentaciones igualmente diversas. De ahí que el Comité manifieste su deseo de que sea la Comisión la que prepare lo antes posible propuestas destinadas a facilitar los sistemas de pensiones profesionales, o nivel dos, a escala de la UE, como extensión lógica del mercado único, en particular con la introducción de la moneda única. Mientras tanto, el Comité estaría dispuesto a apoyar de forma decisiva la adopción de alguna medida hacia un sistema de reconocimiento mutuo que representara facilidades para dichos empleadores siempre y cuando el resultado no llevara a una merma de la calidad de los derechos de pensión o de protección reguladora. 3. El Dictamen recoge una serie de observaciones específicas destinadas a cada uno de los capítulos de la Comunicación. En relación a las normas cautelares aplicables a los fondos de pensiones y compatibles con el mercado único y el euro, el Comité se manifiesta satisfecho de que haya sido tenido en cuenta su apoyo a la aprobación de una Directiva amplia, que debería incluir un mínimo de normas comunes para los sistemas complementarios de pensiones con objeto de garantizar la mejor protección posible de los derechos de los afiliados y facilitar a la vez una competencia justa para la prestación de servicios por los operadores financieros. A los requisitos cautelares básicos enumerados por la Comisión, el Comité añadiría el de la «designación de un actuario independiente por cada sistema de pensiones». Por lo demás, en su opinión, los activos de los fondos de pensiones no sólo deben mantenerse completamente separados de los del empleador promotor, sino que también deben quedar fuera del control del empleador. Deben estar en manos de un órgano independiente, como una junta de depositarios, en la que, como salvaguardia adicional, los afiliados al sistema complementario deberían tener derecho a nombrar hasta el 50% de los consejeros. Un planteamiento flexible de las REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE normas de inversión permitiría aumentar al máximo los beneficios de los partícipes, de ahí que el Comité recomiende que no haya requisitos para invertir un mínimo porcentaje en categorías definidas de activos y que las exigencias de congruencia monetaria no vayan más allá de lo que se puede justificar prudentemente. Deberá existir la obligación de no invertir más del 5% del fondo en la compañía promotora y mantener una cartera de inversiones bien equilibrada y diversificada. Sin embargo, debe mantenerse el principio de cautela y que la libertad de inversión no vaya en detrimento de un control adecuado del riesgo. Por lo demás, el Comité se muestra de acuerdo en que una «garantía» de último término —que podría empezar a funcionar en caso de que el fondo de pensiones no pudiera hacer frente a sus responsabilidades— sería una salvaguarda importante, siempre que no tuviese como resultado la merma de la obligación de inversión cautelar. Existen varias posibilidades, tales como el régimen de compensaciones del R.Unido o el sistema de seguro obligatorio de insolvencia vigente en Alemania para las reservas de los fondos de pensiones creados por los empleadores. No obstante, el Comité considera que lo esencial en este punto es tener mecanismos eficaces si se desea lograr un auténtico mercado único con afiliación transfronteriza por lo que se estima necesario el desarrollo de unas normas mínimas comunes. Respecto del capítulo referido a la libre circulación de trabajadores, la UE ya cuenta con normas eficaces para los sistemas del primer nivel en lo que se refiere a los trabajadores migrantes. Mas el alcance limitado de normas de este tipo para los sistemas complementarios constituye un auténtico obstáculo a la libre circulación en la UE de los trabajadores cubiertos por estos sistemas. El procedimiento más práctico para avanzar en esta cuestión es aplicar el precedente existente para los sistemas públicos de pensiones del Reglamento 1408/71 que presenta un enfoque basado más en la coordinación que en la armonización de los sistemas nacionales. Si se amplía la categoría de trabajador cubierta por la Directiva 98/48/CE, que se restringe exclusivamente a los trabajadores destinados por su empresa a otro país, el Comité entiende que sería conveniente mantener el requisito de que este tipo de trabajadores no pueda estar cubierto por el sistema de Seguridad Social del país anfitrión y seguir siendo al mismo tiempo miembro del sistema complementario de su país de origen y viceversa. Aunque las soluciones propuestas son adecuadas para abordar la situación de la mayor parte de trabajadores que se desplazan, existe un pequeño grupo de trabajadores, aunque posiblemente esté en aumento, que se desplazan mucho y que, en la práctica, no tienen un país de residencia al que quepa prever que vayan a regresar. Debería considerarse la adopción de algunas soluciones específicas de carácter paneuropeo para este tipo de trabajadores. Son varios los ámbitos en los que se requiere realizar progresos: a) las condiciones para devengar derechos, en particular, el largo período de años que se exige en algunos Estados miembro; b) las dificultades para transferir de un Estado miembro a otro los derechos de pensión adquiridos; c) la situación de un trabajador empleado temporalmente en otro Estado miembro, que no sea un «trabajador desplazado»; d) la desigualdad de trato entre quienes forman parte de sistemas de empleo y los particulares con planes de pensiones suscritos a título personal; e) la posibilidad de diseñar un sistema-modelo de jubilación profesional para la Sociedad Europea. Se reconoce expresamente, tal y como señaló el Comité en anteriores dictámenes, que el establecimiento de largos períodos de carencia constituye una fuente potencial de discriminación indirecta que afecta a la población activa de sexo femenino, ya que es menos probable que las mujeres puedan prestar sus servicios de manera continuada durante tanto tiempo como los hombres. Es cierto, por lo demás, que en la práctica existen numerosas dificultades en relación con la posibilidad de transferir derechos de pensión a sistemas ba- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 153 LEGISLACIÓN sados en reservas contables o desde ellos. Mas el Comité considera que debería velarse por garantizar que las empresas que opten por este enfoque no obtengan injustamente ninguna ventaja con respecto a sus competidores. En particular, un sistema obligatorio de mantenimiento y revalorización de los derechos en pensión entre el momento en que se abandona el empleo y el momento en que se paga la pensión puede ser una salvaguardia alternativa eficaz. El Grupo de Alto Nivel sobre la Libre Circulación ha propuesto la idea de un Foro de Pensiones, que se encargaría de analizar cómo abordar la cuestión de la movilidad laboral transfronteriza en relación con las pensiones complementarias. 4. Por último, otro de los aspectos analizados por la Comisión en su Comunicación y, por ende, por el Comité en su Dictamen es el capítulo que se refiere a la coordinación de los regímenes fiscales nacionales. Debido a la diversidad y complejidad de los regímenes fiscales nacionales, la Comisión considera que el Grupo de Política Fiscal es el foro más adecuado para formular una iniciativa legislativa apropiada. Con este objetivo, se decidió crear un subgrupo técnico que asistirá al Grupo de Política Fiscal. El Comité reconoce la complejidad de las cuestiones a las que hay que hacer frente y la dificultad para conciliar los enfoques contrapuestos de los Estados miembros. No obstante, los problemas con que se enfrentan los trabajadores migrantes son reales y urgentes; si no existe algún tipo de coordinación fiscal, los obstáculos a la movilidad existentes continuarán en la práctica, pese a la Directiva 98/49/CE y las modificaciones posteriores de este instrumento. El Comité subraya la necesidad de basarse en tres principios distintos: no armonización, sino coordinación; no discriminación en tanto la libre circulación de trabajadores no puede verse restringida indebidamente por la aplicación de un régimen fiscal restrictivo a las transacciones transfronterizas; y que no haya un déficit de ingresos por lo que deben pre- 154 servarse los ingresos fiscales de los Estados miembros. A todo ello ha de sumarse el importante papel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la defensa de los derechos de los ciudadanos establecidos en el Tratado en relación tanto con las pensiones como con los seguros de vida y espera que las instancias políticas reaccionen de manera similar. Respecto de la alternativa entre gravar las aportaciones (sistema GEE) o gravar las prestaciones (sistema EEG) el Comité se muestra partidario de apoyar esta última y no la anterior. En todo caso, el Comité señala, entre sus conclusiones, cómo el objetivo de la coordinación de las pensiones y las libertades está en perfecta consonancia con las expectativas de los ciudadanos europeos acerca del mercado único. Respalda, por todo ello, la necesidad de que se adopte un enfoque flexible en cuanto a las normas de inversión siempre y cuando éstas vayan equilibradas por una regulación cautelar efectiva para controlar el riesgo y que se lleven a cabo evaluaciones actuariales del pasivo regulares e independientes. Reconoce, además, la confianza añadida que un sistema de garantía proporcionaría a los afiliados a los sistemas de pensiones e insta a la Comisión y a los Estados miembro a debatir sobre la manera de alcanzarlo. Considera conveniente la constitución de un Foro de Pensiones que examine los obstáculos interpuestos a la libre circulación de trabajadores así como el apoyo al subgrupo técnico de asistencia al Grupo de Política Fiscal, pues todo ello parece el modo más práctico de solventar los complejos temas planteados. Sugiere, por lo demás, que, si aumenta el porcentaje de la renta de jubilación correspondiente a las pensiones complementarias en los Estados miembro, será cada vez más importante proporcionar un entorno seguro para el funcionamiento eficaz de los sistemas de financiación complementaria. Por lo que, y aún apoyando plenamente las iniciativas en relación con las pensiones complementarias, el Comité solicita que se siga atendiendo a la REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE necesidad de mejorar la viabilidad de los regímenes del primer nivel. Decisión del Consejo, 24-1-00, por la que se crea el Comité de Empleo (DOCE L 29, 42-00, pág. 21 a 22). ANEXO NORMATIVO Dictamen del Comité Económico y Social sobre el «Informe Económico Anual de 1999La economía de la UE a la llegada del euro: estímulo del crecimiento, el empleo y la estabilidad» (DOCE C 209, 22-7-99, págs. 53 a 59). 1. Empleo Reglamento (CE) núm. 1261/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo, 21-6-99 relativo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional (DOCE L161, 26-6-99, págs. 43 a a 47) y Reglamento (CE) núm. 1783/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo, 12-7-99, relativo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional (DOCE L 213, 13-8-99, págs. 1 a 5). Reglamento (CE) núm. 1262/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo, 21-6-99, relativo al Fondo Social Europeo (DOCE L161, 26-6-99, págs. 48 a 52) y Reglamento (CE) núm. 1784/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo, 12-7-99 (DOCE L 213, 13-8-99, págs. 5 a 8). Reglamento (CE) núm. 1924/1999 de la Comisión, 8-9-99, por el que se aplica el Reglamento (CE) núm. 577/98 del Consejo relativo a la organización de una encuesta muestral sobre la población activa en la Comunidad, respecto al programa de módulos ad hoc de la encuesta sobre población activa (2000-2002) (DOCE L 238, 9-9-99, págs. 14 y 15). Reglamento (CE) núm. 1925/1999 de la Comisión, 8-9-99, sobre las modalidades de aplicación del Reglamento (CE) núm. 577/98 del Consejo relativo a la organización de una encuesta muestral sobre la población activa en la Comunidad, respecto a las especificaciones del módulo ad hoc del año 2000 sobre la transición de la escuela a la vida activa (DOCE L 238, 9-9-99, págs. 16 a 19). Recomendación del Consejo de 14-2-00 sobre la aplicación de las políticas de empleo de los Estados miembros (2000/164/CE, DOCE L 52, 25-2-00, págs. 32 a 40). Dictamen del Comité Económico y Social sobre la «Aplicación de las directrices para el empleo en 1999» (DOCE C 209, 22-7-99, págs. 60 a 67). Dictamen del Comité Económico y Social sobre «La dimensión macroeconómica de la política de empleo» (DOCE C 368, 20-12-99, págs. 36 a 38). Dictamen del Comité Económico y Social sobre el tema «Las repercusiones de la instauración de la UEM para la cohesión económica y social» (DOCE C 368, 20-12-99, págs. 87 a 92). Dictamen del Comité de las Regiones sobre «El contenido de los pactos territoriales para el empleo y consecuencias de la política estructural» (DOCE C 293, 13-10-99, págs. 1 a 8). Dictamen del Comité de las Regiones sobre las «Propuestas de Reglamento (CE) del Consejo relativo al Fondo Social Europeo» (DOCE C 293, 13-10-99, pág.22). Resolución del Comité de las Regiones sobre el «Pacto Europeo para el Empleo» (DOCE C 293, 13-10-99, págs. 70 a 72). Resolución del Consejo y de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo de 17-12-99 sobre el empleo y la dimensión social de la sociedad de la información (DOCE C 8, 12-1-00, págs. 1 a 3). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 155 LEGISLACIÓN Conclusiones del Consejo 17-12-99 sobre las industrias culturales y el empleo en Europa (DOCE C 8, 12-1-2000, págs 10 a 11). UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DOCE L 175, 10-7-99, págs. 43 a 48). 2. Política Social Directiva 1999/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13-2-99, sobre el cumplimiento de las disposiciones relativas al tiempo de trabajo de la gente de mar a bordo de buques que hagan escala en puertos de la Comunidad (DOCE L 14, 20-1-2000, págs. 29 a 35). Resolución del Comité Consultivo del Espacio Económico Europeo sobre empleo y política social (DOCE C 304, 21-10-99, págs. 10 a 13). Resolución del Consejo 17-6-99 sobre la igualdad de oportunidades laborales de las personas con minusvalías (DOCE C 186, 2-799, págs. 3 a 4). 3. Libre circulación de trabajadores Dictamen del Comité Económico y Social sobre la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las condiciones de desplazamiento de los trabajadores asalariados, nacionales de un tercer Estado, en el marco de una prestación de servicios transfronterizos» y la «Propuesta de Directiva del Consejo por la que se extiende la libre prestación de servicios transfronterizos a los nacionales de un tercer Estado establecidos dentro de la Comunidad» (DOCE C 209, 22-7-99, págs. 5 a 7). Resolución del Consejo 17-12-99 sobre el fomento de la libre circulación de las personas que trabajan en el sector cultural (DOCE C 8, 12-1-00, pág. 3 y 4). 4. Condiciones de trabajo Directiva 1999/63/CE del Consejo, 21-699, relativa al Acuerdo sobre la ordenación del tiempo de trabajo de la gente de mar suscrito por la Asociación de Armadores de la Comunidad Europea (ECSA) y la Federación de Sindicatos del Transporte de la Unión Europea (FST) (DOCE L 167, 2-7-99, págs. 33 a 37). Directiva 1999/70/CE del Consejo, 28-699, relativa al Acuerdo marco de la CES, la 156 Decisión de la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo, 21-11-97, sobre un código de conducta relativo al acceso del público a los documentos de la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo (DOCE L 296, 17-11-99, págs. 25 a 26). Posición común (CE) núm. 32/99, aprobada por el Consejo 12-7-99 con vistas a la adopción de la Directiva 1999/.../CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de..., sobre el cumplimiento de las disposiciones relativas a la duración del tiempo de trabajo de la gente de mar a bordo de buques que hagan escala en puertos de la Comunidad (DOCE C 249, 1-9-99, págs. 7 a 16). Posición Común (CE) núm. 33/99, aprobada por el Consejo 12-7-99 con vistas a la adopción de la Directiva 1999/.../CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de..., por la que se modifica la Directiva 93/104/CE del Consejo relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo para incluir los sectores y las actividades excluidos de dicha Directiva (DOCE C 249, 1-9-99, págs. 17 a 24). 5. Formación profesional Directiva 2000/5/CE de la Comisión de 252-2000 por la que se modifican los anexos C y D de la Directiva 92/51/CEE del Consejo relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales, que completa la Directiva 89/48/CEE (DOCE L 54, 26-2-2000, págs. 42 a 43). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 LOURDES LÓPEZ CUMBRE Dictamen del Comité de las Regiones sobre la «Propuesta de Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Decisión de base relativa al programa Sócrates con el fin de incluir a Turquía entre los países beneficiarios», la «Propuesta de Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Decisión de base relativa al programa »La juventud con Europa« con el fin de incluir a Turquía entre los países beneficiarios» y la «Propuesta de Decisión del Consejo por la que se modifica la Decisión de base relativa al programa Leonardo da Vinci con el fin de incluir a Turquía entre los países beneficiarios» (DOCE C 293, 1310-99, pág. 23). Resolución del Consejo 17-12-99 denominada «Hacia el nuevo milenio». Elaboración de nuevos procedimientos de trabajo para la cooperación europea en el terreno de la educación y la formación (DOCE C 8, 12-1-00, págs. 6 y 7). Posición Común (CE) núm.30/99, aprobada por el Consejo 12-7-99 con vistas a la adopción de la Decisión núm.../1999/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de... por la que se modifica la Decisión relativa al programa Sócrates, con el fin de incluir a Turquía entre los países beneficiarios (DOCE C 244, 1-9-99, pag. 1 a 3). Posición Común (CE) núm.31/99, aprobada por el Consejo 12-7-99 con vistas a la adopción de la Decisión núm.../1999/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de... por la que se modifica la Decisión de base relativa al programa «La juventud con Europa III» con el fin de incluir a Turquía entre los países beneficiarios (DOCE C 244, 1-9-99, pag. 4 a 6). 6. Derechos colectivos Dictamen del Comité Económico y Social sobre la «Propuesta de Directiva del Consejo por la que se establece un marco general relativo a la información y la consulta de los tra- bajadores en la Comunidad Europea» (DOCE C 258, 10-9-99, págs. 24 a 25). 7. Seguridad e higiene en el trabajo Directiva 1999/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo 16-12-1999 relativa a las disposiciones mínimas para la mejora de la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a los riesgos derivados de atmósferas explosivas (Decimoquinta Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo) (DOCE L 23, 28-1-2000, págs. 57 a 63). Directiva 2000/39/CE de la Comisión, de 8 de junio de 2000 por la que se establece una primera lista de valores límite de exposición profesional indicativos en aplicación de la Directiva 98/24/CE del Consejo relativa a la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo (DOCE L 142, 16-6-2000, págs. 47 a 50). Rectificación a la Directiva 1999/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1999, relativa a las disposiciones mínimas para la mejora de la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a los riesgos derivados de atmósferas explosivas (Decimoquinta Directiva específica con arreglo al apartado 1 el artículo 16 de la Directiva 89/391/CE del Consejo) (DOCE L 134, 7-6-00, pág. 36). Decisión del Comité Mixto del EEE núm. 94/98, 25-9-98, por la que se modifica el Anexo XVIII (Salud y seguridad en el trabajo, derecho laboral e igualdad de trato para hombres y mujeres) del Acuerdo EEE (DOCE L 22-7-99, págs. 68 a 69). Decisión del Comité Mixto del EEE núm. 104/98/COL, 30-10-98, por la que se modifica el Anexo XVIII (Salud y seguridad en el trabajo, derecho laboral e igualdad de trato para hombres y mujeres) del Acuerdo EEE (DOCE L 197, 29-7-99, pág. 56). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 157 LEGISLACIÓN Rectificación de la Decisión del Comité Mixto del EEE núm. 104/98/COI, 30-10-98, por la que se modifica el Anexo XVIII (Salud y seguridad en el trabajo, derecho laboral e igualdad de trato para hombres y mujeres) del Acuerdo EEE (DOCE L 226, 27-8-99, pág. 44). Dictamen del Comité Económico y Social sobre la «Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes carcinógenos durante el trabajo (Sexta Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE» (versión codificada) (DOCE C 368, 20-12-99, págs. 18 a 19). Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 82/501/CEE del Consejo, 24-682, relativa a los riesgos de accidentes graves en determinadas actividades industriales, correspondiente al período 1994-96 (DOCE C 291, 12-10-99, pág. 1 a 44). 8. Funcionarios Públicos Reglamento (CE, CECA, EURATOM) núm. 2700/1999 del Consejo, de 17-12-99, por el que se adaptan a partir del 1 de julio de 1999, las retribuciones y pensiones de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades Europeas así como los coeficientes correctores que afectan a dichas retribuciones y pensiones (DOCE L327, 21-12-99, págs. 1 a 4). dalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 (DOCE L 30-6-99, págs. 1 a 9). Decisión núm.175, 23-6-99 para la interpretación del concepto de «prestaciones en especie» en caso de enfermedad o maternidad, de acuerdo con los apartados 1 y 2 del artículo 19, el artículo 22, el artículo 22 bis, el artículo 22 ter, los apartados, 1, 3 y 4 del artículo 25, el artículo 26, el apartado 1 del artículo 28, el artículo 28 bis, el artículo 29, el artículo 31, el artículo 34 bis y el artículo 34 ter del Reglamento (CEE) núm. 1498/71 del Consejo, así como para determinar los importes que se reembolsarán de conformidad con los artículos 93, 94 y 95 del Reglamento (CEE) núm.574/72 del Consejo, y también los anticipos que se abonarán de conformidad con el apartado 4 del artículo 102 de dicho Reglamento (2000/142/CE, DOCE L 47, 19-2-00, pág. 32 a 33). Comisión administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes. Decisión núm. 174 de 20-4-99 relativa a la interpretación del artículo 22 bis del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 (DOCE L 47, 19-2-00, págs. 30 a 31). Conclusiones del Consejo 17-12-99 sobre la intensificación de la cooperación para modernizar y mejorar la protección social (DOCE C 8, 12-1-00, págs. 7 a 8). 9. Seguridad Social 10. Pensiones complementarias Reglamento (CE) núm. 1399/1999 del Consejo, de 29-4-99, por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 por el que se establecen las mo- 158 Dictamen del Comité Económico y Social sobre la Comunicación de la Comisión «Hacia un mercado único de sistemas complementarios de pensiones: Resultados de la consulta en torno al Libro Verde sobre los Sistemas Complementarios de Pensiones en el Mercado Unico» (DOCE C 368, 20-12-99, págs. 57 a 61). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Desplazamiento de trabajadores y pensiones complementarias. Comentario a la Directiva 98/49/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ * SUMARIO: CUESTIONES PREVIAS Y ANTECEDENTES NORMATIVOS.—ACCIONES DE CONVERGENCIA PLANTEADAS POR LA DIRECTIVA 98/49/CE. CUESTIONES PREVIAS Y ANTECEDENTES NORMATIVOS D e acuerdo con lo previsto por el T.C.E.E. 1, de cara a la plena realización y desenvolvimiento de la libertad de circulación de las personas en el ámbito de la Unión y, concretamente, en lo atinente a la libre circulación de trabajadores , el Consejo queda- * Profesora TEU de Derecho del Trabajo y Seguriad Social. Universitat Jaume I de Castellón. 1 Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (Unión Europea: «Tratados consolidados. Tratado de la Unión Europea Tratado constitutivo de la Comunidad Europea», Luxemburgo (0ficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas), 1997. ba obligado a adoptar, en materia de seguridad social, las medidas necesarias para configurar un sistema que permitiese garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes tanto la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales (así como para el cálculo de éstas), como el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros 2. En cumplimiento de todo ello, y como primer paso, el Consejo aprobaría el Reglamen2 Cfr. Art. 42 T.C.E.E. (antiguo art. 51). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 159 LEGISLACIÓN to (C.E.E.) nº 1408/71, de 14 de junio de 197 1, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad 3. Como en la referida norma indicara el propio Consejo, la libre circulación de personas —como pilar fundamental de la Comunidad— se manifiesta, a su vez, en la libre circulación de trabajadores tanto de los que lo son por cuenta ajena como de los que prestan servicios por cuenta propia. Es por ello que la adecuada protección de los trabajadores en materia de seguridad social en el ámbito de la Comunidad se concebía como uno de los objetivos prioritarios a la hora de satisfacer dicha libertad de circulación, contribuyendo, simultáneamente, a la mejora de sus condiciones de vida y de trabajo; la pretendida adecuación protectora pasaba por garantizar, en el interior de la Comunidad, a los trabajadores nacionales de los Estados miembros, a sus derechohabientes y supervivientes la igualdad de trato con respecto a las distintas legislaciones nacionales; sin embargo, las notables diferencias existentes entre estas últimas en cuanto a su campo de aplicación personal suponían un grave escollo a la hora de procurar esa protección social adecuada, con lo cual se planteaba la necesidad de elaborar un sistema de coordinación de las legislaciones nacionales aplicables, si bien respetando las características propias de cada una de ellas. El problema se manifestaba de modo singular en el caso de los trabajadores desplazados dentro de la Comunidad, sus derechohabientes y sus supervivientes, en lo referente al mantenimiento de los derechos y beneficios adquiridos y/o que pudieran hallarse en curso de adquisición; para resolverlo, el Reglamento 3 D.O. L 149 de 5171197 1; versión consolidada: D.O. L 28 de 30/1/1997. 160 (C.E.E.) 1408/71 4 apostaría por un sistema de coordinación de las legislaciones nacionales de los Estados miembros basado en los principios generales de unificación (sometimiento de los trabajadores por cuenta ajena y propia desplazados dentro de la Comunidad al régimen de la seguridad social de un único Estado miembro concretamente del Estado miembro en cuyo territorio ejerce el interesado su actividad por cuenta ajena o propia para evitar las eventuales acumulaciones de legislaciones nacionales aplicables y las complicaciones que de ello se derivaran 5) y de totalización (según las necesidades y sin discriminación alguna basada en la nacionalidad) de todos los períodos computados por las diversas legislaciones nacionales para el reconocimiento y conservación del derecho a las prestaciones, y para el cálculo de las mismas, de tal suerte que, con ello, se abriría la posibilidad de conceder prestaciones a las diversas clases de personas amparadas por el Reglamento, cualquiera que fuera el lugar donde residieran dentro de la Comunidad. La protección así dispensada por el Reglamento 1408/71 se extendería, desde el punto de vista objetivo, a diversos ámbitos —que podrían calificarse como los «clásicos» de los distintos sistemas de seguridad social— (enfermedad, desempleo, maternidad, invalidez, vejez, supervivencia, defunción, accidente de trabajo y enfermedad profesional, así como las prestaciones familiares) en los regímenes de seguridad social generales y especiales, contributivos y no contributivos (y dentro de estos últimos, a las prestaciones especiales 4 Este Reglamento sería posteriomente modificado por los Reglamentos del Consejo (C.E.E.) 1290/97, de 27 de junio de 1997 (D.O. L 176, de 4/7/1997); 1223/98, de 4 de junio de 1998 (D.O. L 168 13/6/1998); 1606/98, de 29 de junio de 1998 (D.O. L 209 25/7/1998); 307/1999, de 8 de febrero de 1999 (D.O. L 38, de 12/2/1999); 1399/1999, de 29 de abril de 1999 (D.O. L 164, de 3016/1999). 5 En este sentido, vid. AA.VV. (A. MONTOYA MELGAR, Coord.): «Curso de Seguridad Social», Madrid (Universidad Complutense), 1998, pág. 27. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ sujetas a una legislación o de un régimen distinto de los mencionados o que estén excluidos, cuando dichas prestaciones fueran destinadas, bien a cubrir —con carácter supletorio, complementario o accesorio— , las contingencias correspondientes, bien a asegurar únicamente la protección específica de los minusválidos; nos hallamos aquí ante prestaciones fácilmente incardinables en el ámbito de la asistencia social, si bien, como tiene señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 6, la compleja calificación de las mismas, unida a la existencia de una fuerte vis atractiva de la seguridad social, hacen que si en aquéllas se encuentran elementos propios de ésta, deben calificarse como prestaciones propias de la misma). Este Reglamento sería completado posteriormente por el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, de 21 de marzo de 1972 7, por el que quedarían establecidas las modalidades de aplicación de aquél. En cualquier caso, la aprobación en 1986 del Acta Única Europea y, posteriormente (en 1989) de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, vendría a poner de manifiesto el empuje, cada vez mayor, de la dimensión social de la Comunidad, de acuerdo con la cual resultaba necesario garantizar en los niveles adecuados el desarrollo de los derechos sociales de los trabajadores de la Comunidad Europea, en particular de los trabajadores por cuenta ajena y de los trabajadores por cuenta propia. Clave de dicho desarrollo sería el objetivo de lograr la efectividad del derecho que todo trabajador de la Comunidad tiene a una protección social adecuada, cualesquiera que sean su estatuto y la dimensión de la empresa en que trabaje, y que pasaría por el acceso a prestaciones de seguridad social de nivel 6 Así, vid., ad exemplum, las sentencias recaidas en los Asuntos Frilli (1/72, 22/6/1972; Rec. 1972, p. 457), Callemeyn (187/73, 28/5/1974; Rec. 1974, p. 553) y Biason (24/74, 9/10/1974; Rec. 1974, p. 999). 7 D.O. L 074, de 27/371972. suficiente; esta protección social suficiente debía extenderse, incluso, a quienes careciendo de insercion profesional —por no haber podido acceder al mercado de trabajo o por no haber podido reinsertarse en el mismo— no dispusieran de medios de subsistencia. En cualquier caso, una vez más, la Comunidad hallaría, a la hora de materializar tal propósito, un dificil obstáculo en las diferencias de cobertura social de los diversos Estados miembros; en efecto, como advirtiera el Consejo en la Recomendación 92/442/CEE, de 27 de julio de 1992, relativa a la convergencia de los objetivos y de las políticas de protección social 8, la heterogeneidad de los sistemas de protección social unida a la evolución de las necesidades que en esta materia pudieran emerger por la confluencia de diversos factores tales como las transformaciones del mercado laboral, los cambios de la estructura familiar y el progresivo envejecimiento de la población «pueden constituir un grave obstáculo a la libre circulación de los trabajadores y agravar los desequilibrios regionales, en particular entre el norte y el sur de la Comunidad»; por ello, en dicha Recomendación el Consejo acordaría promover una estrategia de convergencia de las políticas de los Estados miembros en este ámbito en tomo a objetivos definidos de común acuerdo, de tal suerte que, a través de ella, se pudieran obviar tales dificultades. Tales objetivos comunes apuntarían ya, por lo que aquí interesa, al favorecimiento, cuando fuera necesario, de la adecuación de las condiciones de adquisición de los derechos a las pensiones (concretamente, de jubilación) especialmente en lo referente a las prestaciones de carácter complementario. De acuerdo con todo ello, se aprobaría la Directiva 98/49/CE del Consejo, de 29 de junio de 1.998, relativa a la protección de los derechos de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabaja8 D.O. L245, de 26/8/1992. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 161 LEGISLACIÓN dores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad; y es que el Consejo, entre otras consideraciones a las que ya se ha venido aludiendo, lleva a cabo una expresa referencia a la relevancia de los regímenes complementarios de seguridad social como instrumento adicional junto con los regímenes obligatorios de protección social de los trabajadores. En la medida, además, que los Reglamentos (C.E.E.) nº 1481/1971 y nº 574/72, relativos —como se ha dicho— a la protección de los derechos a la seguridad social de los trabajadores que se desplazan dentro de la Comunidad y de los miembros de su familia, sólo se proyectan sobre los regímenes obligatorios de seguridad social, sin abarcar, por tanto, la eventual coordinación de los Estados miembros respecto de los planes de pensión complementaria (excepción hecha «de aquellos planes que estén cubiertos por la definición del término «legislación», tal como figura en el párrafo primero de la letra j) del artículo 1 del Reglamento (CEE) nº 1408/71, o aquellos planes para los que el Estado miembro de que se trate haga una declaración al amparo de dicho artículo» que sí se hallan bajo la cobertura normativa del citado Reglamento, y que, en nuestro país son los denominados «regímenes exceptuados», generalmente administrados por entidades —montepíos o mutualidades privadas—), se hacía necesario establecer un sistema a través del cual garantizar que los trabajadores desplazados (por cuenta ajena o por cuenta propia) y los trabajadores cuya empresa se desplaza de un Estado miembro a otro, fueran tratados de igual modo que aquéllos que permanecen en el mismo Estado miembro y los que cambian de empresa pero permanecen en el interior de un mismo Estado miembro, concretamente en lo que se refiere al acceso a las prestaciones sociales complementarias, entendidas éstas como aquellos regímenes profesionales o de empresa, establecidos mediante convenio colectivo o reglamentos interiores, cuyas prestaciones se adicionan a las de los regímenes legales o de base (en definitiva, los regímenes «libres complementarios» de nuestro Derecho inter- 162 no, que se hallan sustraidos a la aplicación de los aludidos Reglamentos comunitarios 9). Esta garantía pasaría por la implementación coordinada de tres tipos de acciones en primer término, por el mantenimiento de los derechos de pensión adquiridos en virtud de regímenes complementarios de pensión; en segundo lugar, por la posibilidad de que las cotizaciones puedan seguir siendo pagadas a un régimen complementario de pensión establecido en un Estado miembro por los trabajadores desplazados en otro Estado miembro o en su nombre, conforme a lo dispuesto en el título 11 del Reglamento (CEE) nº 1408/71; y, por último, por la adopción, por parte de los Estados miembros, de las medidas necesarias para garantizar el pago, con arreglo a los regímenes complementarios de pensión, de las prestaciones a los afiliados y antiguos afiliados, así como a otros posibles beneficiarios en virtud de dichos regímenes en todos los Estados miembros, en la medida que lo contrario no sólo supondría —como ya se ha venido apuntando— un obstáculo a la libre circulación de los trabajadores, sino, además, una antijurídica restricción 10 a la libre circulación de los pagos y de los capitales. En cualquier caso, la diversidad de los regímenes complementarios de seguridad social existentes en los distintos Estados miembros constreñía a la Comunidad a la mera fijación de un marco general de objetivos, para lo cual la Directiva resulta el instrumento jurídico apropiado. ACCIONES DE CONVERGENCIA PLANTEADAS POR LA DIRECTIVA 98/49/CE El propósito de la Directiva 98/49/CE radica, como ya se apuntara anteriormente, en proteger los derechos de los afiliados (y de 9 Vid. AA VV. (L.E. DE LA VILLa GIL, Dir.): «Derecho de la Seguridad Social», Valencia (Tirant lo Blanch), 1997, págs. 99 y 100. 10 Cfr. art. 56 (antiguo art. 73.B) T.C.E.E. Cfr. art. 3. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ otros eventuales beneficiarios) a regímenes complementarios de pensión que se desplacen de un Estado miembro a otro, contribuyendo con ello a eliminar los obstáculos a la libre circulación de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia dentro de la Comunidad; tal protección se proyecta sobre los derechos de pensión —adquiridos o en vías de adquisición— en virtud de regímenes complementarios, tanto voluntarios como obligatorios, con excepción de los cubiertos por el Reglamento (C.E.E.) nº 1408/71. Con carácter preliminar, la Directiva establece una serie de definiciones 11; según las mismas, el término «pensión complementaria» hace referencia a las pensiones por jubilación y, cuando así lo establezcan las normas de un régimen complementario de pensión establecido con arreglo a la legislación y a la práctica nacionales, las prestaciones por invalidez y de supervivencia, destinadas a completar o sustituir las prestaciones de los regímenes legales de seguridad social para los mismos riesgos; la expresión «régimen complementario de pensión» será todo régimen profesional de pensión establecido de conformidad con la legislación y la práctica nacional, como los contratos de seguros de grupo o los regímenes por reparto acordados por uno o más sectores o ramas, los regímenes por capitalización o los compromisos de pensión garantizados por provisiones en el balance de las empresas o cualquier dispositivo de carácter colectivo o dispositivo comparable destinados a abonar una pensión complementaria a trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia; por su parte, los «derechos de pensión» aluden a toda prestación a la que tengan derecho los afiliados y otros posibles beneficiarios en virtud de las normas de un régimen complementario de pensión y, en su caso, de la legislación nacional; cuando estos derechos de pensión se califiquen, además de «adquiridos», se hará referencia a todos los derechos a prestaciones obtenidos después de 11 Cfr. art. 3. haber cumplido las condiciones requeridas por las normas de un régimen complementario de pensión y, en su caso, por la legislación nacional- la referencia al «traba ador desplazado» ha de entenderse hecha a todo trabajador que, destinado a trabajar en otro Estado miembro, siga estando sujeto a la legislación del Estado miembro de origen de acuerdo con el Título 11 del Reglamento (C.E.E.) 1408/71, con lo cual, a su vez, el término «desplazamíento» deberá interpretarse en tal sentidopor último, el término «cotización» alude a los pagos presunta o efectivamente abonados a un régimen complementario de pensión. El objetivo básico de la Directiva viene enunciado en su artículo 4, en el cual, bajo la rúbrica «Igualdad de trato en el mantenimiento de los derechos de pensión», se establece una obligación para los Estados miembros referente a la adopción de todas aquellas medidas necesarias para garantizar a los afiliados respecto de los que —como consecuencia del desplazamiento de un Estado miembro a otro— se hayan dejado de abonar cotizaciones a un régimen complementario de pensión, el mantenimiento de los derechos de pensión adquiridos en un nivel comparable al nivel del que se benefician los afiliados respecto de los cuales se deje de cotizar pero que permanecen en el mismo Estado miembro. Tales medidas beneficiarán, asimismo, a aquellas otras personas que puedan, eventualmente, resultar beneficiarias de acuerdo con las normas del régimen complementario de pensión de que se trate. De esta suerte, la Directiva pretende obviar los obstáculos que el mero hecho del desplazamiento ocasione a trabajadores y demás beneficiarios en orden al acceso a las prestaciones respecto de las cuales hayan adquirido derecho o estén en curso de ello. En lógica correspondencia con el objetivo enunciado, la Directiva establece, paralelamente, un objetivo adicional, si bien ya de carácter instrumental y no sustantivo; así, de acuerdo con el artículo 6, los Estados miembros quedan obligados a desarrollar las actuaciones necesarias para que el trabajador, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 163 LEGISLACIÓN aún desplazado de un Estado miembro a otro, pueda, en propio nombre o a través de un tercero que así lo haga, seguir abonando los pagos correspondientes al régimen complementario de pensión al que estuviera afiliado en el/los Estados de origen (del régimen complementario de protección social), y ello durante todo el tiempo que dure la situación de desplazamiento. Cuando el trabajador haga uso de esta facultad, tanto él mismo como, eventualmente, el empresario, quedarán exentos de cualquier obligación de cotizar a un régimen complementario de pensiones en el Estado miembro de destino o cualquier otro que no sea el/los de origen. Como complemento de lo anterior, en el artículo 5 de la Directiva se instituye la obligación de los Estados miembros de garantizar el flujo de los pagos íntegros (con deducción, en su caso, de los impuestos y gastos de transacción que pudieran ocasionarse) derivados de las pensiones a que hubiere lugar conforme a los regímenes complementarios de pensión, en tanto en cuanto es posible que, causado el derecho a la prestación en uno o varios Estados miembros, el trabajador afiliado a dicho/s régimen/regímenes complementario/s —o cualquiera de sus beneficiarios—, se halle desplazado en otro Estado miembro. Por último, como cláusula de "cierre", ordenada a garantizar el acceso de los trabajadores desplazados y demás beneficiarios a la consolidación de tales derechos de pensión o, eventualmente al ejercicio de los ya adquiridos, el artículo 7 de la Directiva obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas oportunas al objeto de que, bien los propios empresarios, bien los administradores de los regímenes complementarios de pensión u otras personas encargadas de su gestión informen adecuadamente a sus afiliados, cuando éstos se desplacen a otro Estado miembro, sobre sus derechos de pensión y las posibilidades que se les ofrecen en virtud del régimen; tal información será, al menos, equiparable a la que a tal respecto se facilite a los afiliados 164 que hayan dejado de cotizar pero permanezcan en el mismo Estado miembro. En el apartado de «Disposiciones finales» (Capítulo IV de la Directiva, artículos 8 a 12) se establece, por un lado, un indicación respecto del alcance temporal del sistema así establecido: de este modo, los Estados miembros podrán establecer que las disposiciones del artículo 6 se apliquen solamente a los desplazamientos que comiencen a partir del 25 de julio de 2001 (es decir, hasta un año después de la fecha límite de transposición de la Directiva); por otra parte, prevista la posibilidad de que los trabajadores afiliados y desplazados o demás beneficiarios puedan, circunstancialmente, verse perjudicados por la no aplicación de la Directiva, se establece la obligación de los Estados miembros de introducir en su ordenamiento jurídico interno las medidas necesarias para que dichos sujetos no queden inermes y puedan hacer valer sus derechos por los cauces jurisdiccionales, si bien el acceso a la jurisdicción puede quedar, de acuerdo con la normativa interna de transposición, diferido al eventualmente prioritario recurso a «otras autoridades competentes»; en la medida que, todavía no se ha llevado a cabo ningún acto de transposición resulta incierto el significado de esta última expresión, si bien pudiera referirse a la Administración (nacional) de Seguridad Social, asistida por la Comisión Administrativa para la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes, que, como órgano dependiente de la Comisión, se creara por el artículo 80 del ya mencionado Reglamento 1408/71. Y es que, si bien dicha Comisión Administrativa nació con el objeto de servir a la aplicación del citado Reglamento, no es menos cierto que, como establece el artículo 81 —apartados c) y d)— del mismo, sean tareas de la Comisión «promover y desarrollar la colaboración entre los Estados miembros en materia de Seguridad Social, principalmente para una acción sanitaria y social de interés común», así como «promover y desarrollar la colaboración entre los Estados miembros modernizando los pro- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 AMPARO GARRIGUES GIMÉNEZ cedimientos necesarios para el intercambio de información, en particular adaptando a los intercambios telemáticos el flujo de información entre las instituciones, teniendo en cuenta de la evolución del tratamiento de la información en cada Estado miembro. Esta modernización tiene por meta, principalmente, acelerar la concesión de prestaciones». En cualquier caso, y de acuerdo con lo establecido por el artículo 10.1, in fine de la Directiva, los Estados miembros deberán comunicar a la Comisión el nombre de las autoridades nacionales a las que debe contactarse con respecto a la aplicación de la presente Directiva. Para concluir, indica la Directiva en el mismo artículo 10 que los Estados miembros deberán adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva en un plazo de treinta y seis meses a partir de su entrada en vigor, o garantizarán que, a más tardar en dicha fecha, los interlocutores sociales introduzcan las disposiciones requeridas por vía de acuerdo. Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para poder garantizar, en todo momento, los resultados exigidos por la presente Directiva, e informarán inmediatamente de ello a la Comisión. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 165 Expatriados europeos: La imparable transnacionalización de las condiciones de trabajo en la Unión Europea. El caso del desarrollo de la Directiva 96/71 en España ANTONIO DE JUAN JUAN * SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: ASPECTOS GENERALES DE LA DIRECTIVA 96/71/CE y DE LA LEY 45/99 ESPAÑOLA. 1.1. Una aspiración histórica fundamental ligada a la libre prestación de servicios. 1.2. El papel del Convenio de Roma de 1980. 1.3 No interferencia normativa y mecanismos de revisión.—2. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA DIRECTIVA DE 96/71 DE LA UNIÓN EUROPEA Y LA LEY 45/99 ESPAÑOLA. 2.1. Objeto. 2.2. Ambito de aplicación. 2.3 Condiciones mínimas de trabajo. 2.4. Supuestos excluídos del ámbito de aplicación.—3. OTROS ASPECTOS Y CIERRE. 3.1. Cooperación en materia de información. 3.2. Tutela administrativa y judicial. 1. INTRODUCCIÓN: ASPECTOS GENERALES DE LA DIRECTIVA 96/71/CE Y DE LA LEY 45/99 ESPAÑOLA L a sociedad vieve una imparable carrera hacia la transnacionalización de sus relaciones laborales. La Directiva 96/71, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (ver Anexo 1), de la cual España ha vivido su reciente adaptación con la promulgación de la Ley 45/1999 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una * Abogado. Master en Recursos Humanos por el Centro Europeo de Estudios y Formación Empresarial, Garrigues & Andersen. prestación de servicios transnacional (ver Anexo 2), no es sino una muestra más de este proceso global y generalizado. 1.1. Una aspiración histórica fundamental ligada a la libre prestación de servicos Tal y como bien recoge la Exposición de Motivos de la ley española de referencia, «la libre prestación de servidos es una de las libertades fundamentales presente en el Tratado de la, entonces, Comunidad Económica Europea, desde su aprobación hace ya más de cuarenta años. Sin embargo, ha sido a partir de la consecución del Mercado único, realidad jurídica alcanzada el 1 de enero de 1993 y propiciada por el Acta única Europea de 1986, cuando se ha producido un notable in- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 167 LEGISLACIÓN cremento de las prestaciones de servicios transnacionales». Obviamente, este notable incremento, que aún hoy sigue produciéndose a un ritmo vertiginoso, ha generado un efecto dominó acelerador del desarrollo de muchas de las otras libertades comunitarias básicas. En concreto, y no podía ser de otra manera, la expansión de un enorme número de empresas beneficiadas o incluso propiciadas por el libre mercado interior comunitario ha aparejado un potente desarrollo de otra de las libertades fundamentales europeas: la libre circulación de trabajadores. Si bien aún es pronto para decir que se ha alcanzado ésta en su concepción originaria como traslado del ciudadano a otro Estado miembro para acceder a un empleo, podemos decir que sí se ha alcanzado un escenario de cumplimiento parcial de este objetivo que está produciendo un movimiento significativo de trabajadores a los que sus empresas desplazan de forma temporal y a los que la práctica ha dado en llamar «expatriados». Se explica así la necesidad de aprobar una norma comunitaria sobre esta cuestión, máxime cuando el propio TICE, en Sentencia de 27 de marzo de 1990 (Asunto Rush Portuguesa) señalara que el ordenamiento constitutivo comunitario «se opone a que un Estado miembro prohiba a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro desplazarse libremente por su territorio con todo su personal». De esta forma, y empleando los artículos 57.2 y 66 del Tratado de Roma (actuales 47 y 55 del Tratado de Amsterdan) y el Convenio de Roma de 1980 como principios inspiradores, se aprueba la Directiva objeto de este trabajo cuyo objetivo básico es el respeto de un núcleo de disposiciones imperativas de protección de las condiciones laborales de los trabajadores desplazados temporalmente por sus empresas a otro Estado miembro. En cuanto a la recientemente aprobada Ley española 45/99, baste por ahora con se- 168 ñalar que es fruto de la adaptación de la citada Directiva, en cuyo art. 7 se establece el 16 de diciembre de 1999 como fecha límite para la transposición de lo establecido en ella al ordenamiento de los Estados miembros. 1.2. El papel del Convenio de Roma de 1980 En la formación del argumento central de la Directiva 96/71 juega un papel esencial el Convenio de Roma de 19 de enero de 1980, que entró en vigor el 1 de enero de 1991 en la mayoría de los Estados miembros de la UE. Dicho Convenio establece los siguientes criterios a la hora de determinar qué Derecho resulta aplicable a las condiciones laborales de los trabajadores desplazados temporalmente por su empresa en el marco de una prestación de servicios transnacional: a) Como norma general, el art. 3 establece la libertad de elección de la ley por las partes. b) De acuerdo con el art. 6.2, a falta de elección, el contrato se regirá por la ley país en que el trabajador realice habitualmente su trabajo, aun cuando se haya desplazado temporalmente a otro país. c) En todo caso, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá suponer la privación de la protección que dispensen al trabajador las disposiciones imperativas de la ley aplicable a falta de elección (art. 6.1). d) Por último, el art. 7 establece que en determinadas condiciones deben tener efecto, junto con la ley aplicable, las normas de policía de la ley del Estado a cuyo territorio haya sido desplazado el trabajador. Por ejemplo, el Sr. Pérez, empleado en España de la Compañía M, S.A es desplazado a Alemania por un año para realizar unos trabajos en la fillal YYY, situada en dicho país En su contrato se establece como ley aplica- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 ANTONIO DE JUAN JUAN ble la alemana, que supongamos garantiza a todos los trabajadores una sola paga extraordinaria (en España dos), al tiempo que establece un complemento personal obligatorio no existente en España. Así al Sr. Pérez le aplicaría la legislación laboral alemana de acuerdo con la libre elección plasmada por ambas partes en el contrato de trabajo (art. 3) En caso de no haber un acuerdo al respecto, le sería de aplicación la normativa española (art. 6.2). Eso si la aplicacíón de le ley alemana no podría suponer la privación de su derecho conforme a la normativa españo1a a dos pagas extraordinarias (art. 6.1). Por último, durante el tiempo que estuviera en Alemania, el Sr. Pérez tendría derecho a percibir el complemento personal obligatorio garantizado por las normas de ese país (art. 7) 1.3. No interferencia normativa y mecanismos de revisión Creemos que también conviene señalar en esta breve introducción general que las condiciones y requerimientos establecidos en la Directiva 96/71 no interfieren en la aplicación de otras normas de los Estados miembros. Tal y como recoge el «considerando» de la Directiva: • No priva de efectos a aquellas leyes sobre condiciones para la entrada, la residencia y el acceso al empleo de trabajadores no nacionales. • No afecta a los convenios entre la UE y terceros países, ni a las leyes relativas al acceso a su territorio de prestadores de servicios de terceros países. • No obliga a reconocer legalmente la existencia de empresas de trabajo temporal, ni impide la aplicación de sus normas sobre el suministro de mano de obra. • En materia de prestaciones y cotizaciones de Seguridad Social, es el Reglamento 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y su familia que se desplazan dentro de la Comunidad, el que establece la regulación correspondiente. • En particular, la L 45/99 señala en su D.A. Quinta la no afectación de la legislación española de extranjería. Por último, y antes de pasar a un análisis más detallado de las normas en cuestión, debemos tener presente que la propia Directiva fija la necesidad de que, en un plazo máximo de 5 años desde su adopción (art. 8), la Comisión reexamine sus normas de desarrollo en los distintos estados miembros y proponga las modificaciones necesarias, por lo que es posible que en el futuro se produzcan cambios/mejoras de las mismas. 2. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA DIRECTIVA 96/71 DE LA UNIÓN EUROPEA Y LA LEY 45/99 ESPAÑOLA En este apartado se llevará a cabo un análisis de cada uno de los aspectos fundamentales de ambas normas con el fin de que ello nos permita obtener una visión comparativa de las mismas. Conviene indicar que en líneas generales se aprecia una mayor claridad en la identificación de los aspectos básicos generales que hace la Ley 45/99 (en adelante, L45/99) frente a la quizá algo desordenada sistematización presente en la Directiva 96/71 (en adelante, D96/71). 2.1. Objeto La D 96/71 no fija de forma expresa su objeto, cosa que sí hace en su art. 1.1. la L 45/99: «la presente ley tiene por objeto establecer las condiciones mínimas de trabajo que los empresarios deben garantizar a sus trabajadores desplazados temporalmente a España REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 169 LEGISLACIÓN en el marco de una prestación de servicios transnacional, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo». 2.2. Ámbito de aplicación Igual falta de sistematización se da en lo referente al ámbito territorial, que sólo queda claramente establecido en el art. 1.2. L45199: «esta ley será de aplicación a las empresas establecidas en un Estado miembro de la UE o en un Estado signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo... » Por lo que se refiere al ámbito subjetivo de ambas normas, podemos decir que son básicamente idénticas a la hora de fijar las empresas a las que se aplican sus disposiciones y lo hacen a través de la definición de los supuestos de desplazamiento transnacional que cubren: a) Desplazamiento de un trabajador por cuenta y bajo la dirección de su empresa en ejecución de un contrato celebrado entre la misma y el destinatario de la prestación de servicios, que esté establecido o que ejerza su actividad en otro Estado miembro (España en el caso L45/99). (Art. 1.3.a. D 96/71 y art. 2.1.1º.a. L 45/99). b) Desplazamiento a otro Estado miembro (España en el caso de L45/99) de un trabajador a un centro de trabajo de la propia empresa o de otra del grupo del que forme parte (Art. 1.3.b. D 96/71 y art. 2.1.10.b. L 45/99). A efectos de delimitación del concepto «grupo de empresas» y dada la indefinición de la D 96/71 al respecto, la L 45/99 se remite al establecido en el art. 4 de la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria. c) Desplazamiento de un trabajador por una empresa, en su calidad de empresa de trabajo interino o en su calidad de empresa de suministro de mano de obra, a una empresa 170 usuaria que esté establecida o que ejerza su actividad en otro Estado miembro (España en el caso 45/99) (Art. 1.3.c. D96/71 y art. 2.1.1º.c. L45/99). Tal vez resulte insuficiente la adaptación a la ley española de «las empresas de trabajo interino o empresas de suministro de mano de obra» recogidas en la D96/71, que en la L45/99 aparecen solamente como «Empresas de Trabajo Temporal». Pese a que la ETT es hoy una figura de vital importancia en el panorama de las empresas de suministro de mano de obra y probablemente continuará siéndolo en los próximos años, la L45/99 parece no valorar la reciente equiparación salarial en España entre trabajadores de ETT y de empresas usuarias, que ha traído una suerte de «fuga» en masa de muchas de estas empresas hacia nuevas formas más o menos encubiertas de suministro de mano de obra tales como el «outsourcing» o externalización de servicios. El régimen de los desplazamientos transnacionales temporales producidos bajo estas novedosas formas queda parcialmente regulado por el supuesto a) pero quizá hubiera resultado útil de cara al futuro que la L45/99 recogiera una figura de suministro de mano de obra más genérica que la mera ETT. Por último, haremos mención de dos supuestos incluidos en el ámbito de la L45/99: a) Desplazamientos de trabajadores de empresas procedentes de terceros países. La D96171 se limita a señalar que «las empresas establecidas en un estado que no sea miembro no deberán obtener un trato más favorable que las empresas establecidas en un estado miembro» (art. 1.4 D 96/71), dejando que sean estos último quienes decidan si aplicar a tales desplazamientos un régimen igual o más estricto. Por tanto, podemos decir que estos casos quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva. La L 45/99 española ha optado por incluidos en su ámbito afirmando que «las disposiciones de la presente Ley serán de aplicación a las empresas establecidas en Estados distintos de los previstos en el art. 1.2 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 ANTONIO DE JUAN JUAN de la presente Ley en la medida que tales empresas puedan prestar servicios en España en virtud de lo establecido en los Convenios Internacionales que sean de aplicación» (D.A. Cuarta L45/99). b) Desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional efectuada por una empresa establecida en España. De acuerdo con la D.A. Primera de la L 45/99, en estos supuestos las empresas deberán garantizar a sus trabajadores las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la D 96/71. 2.3. Condiciones mínimas de trabajo De acuerdo con el art. 3.1. D96/7l y el art. 3.1. L45/99 las empresas que desplacen a otro Estado miembro (España en el caso de la L 45/99) a sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional deberán garantizarles las condiciones de trabajo previstas en la legislación del país de destino en lo referente a las siguientes materias: a) Los períodos máximos de trabajo así como los períodos mínimos de descanso. (Art. 3.1.a. D 96/71 y art. 3.1.a L 45/99). En este sentido, la L 45/99 se remite a los artículos del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, LET) correspondientes a la jornada laboral, las horas extraordinarias, el trabajo nocturno, el trabajo a turnos, el ritmo de trabajo, el descanso semanal, las fiestas y los permisos. b) La duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas (Art. 3.1.b. D 96/71 y art. 3.1.a. L 45/99). La L 45/99 se remite al art. 38 LET. c) Las cuantías de salario mínimo (Art. 3.1.c, art. 3.6 y último párrafo art. 3.1. D 96/71, y art. 3 y art.4 L 45199). En esta área, la D 96/71 sólo añade que dichas cuantías deberán incluir las incrementadas por las horas extraordinarias, que no será de aplicación este concepto a los regímenes complementarios de jubilación e incluye una remisión genérica a una definición de salario mínimo acorde con las leyes y/o usos del país de destino. Por el contrarío, la L 45/99 aporta un mayor detalle a esta cuestión en su art. 4: • En primer lugar, matiza que esta equiparación irá referida al grupo profesional o categoría de la prestación desempeñada por el trabajador desplazado. • En segundo lugar, aclara que se trata del salario anual en su importe bruto («sin el descuento de los tributop, de sus pagos a cuenta y de las cotizaciones de Seguridad Social a cargo del trabajador»), cuestión de gran importancia en materia de expatriados, donde los complementos retributivos suelen tener un régimen físcal especial. • En tercer lugar, establece acertadamente un amplio abanico de conceptos salariales incluidos en este concepto: «el salario base y los complementos salariales, las gratificaciones extraordinarias y complementarias y trabajo nocturno». Asimismo, y en sintonía con lo señalado por la D 96/71, excluye «cualesquiera mejoras voluntarias de la acción protesta de la Seguridad Social», con lo que deja fuera del ámbito de esta normativa beneficios sociales del tipo de los planes pensiones. • Por último, la L 45/99 indica que, para la comparación «serán tomados en consideración los complementos correspondientes al desplazamiento, en la medida en que no se abonen corno reembolso de los gastos efectivamente originados por el mísmo, tales como gastos de Viajes, alojamiento o manutención». Tal afirmación puede traer problemas interpretatívos REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 171 LEGISLACIÓN a la hora de identificar qué componentes retribuyen y qué componentes simplemente reembolsan gastos más allá de los justificados mediante recibo o factura: Existe una tendencia dominante en las políticas empresariales de expatriación (especialmente entre las de las grandes compañías) que consiste en otorgar al expatriado un complemento retributivo (generalmente denominado Complemento por Coste de Vida o «Cost of Living Allowance»), que persigue cubrir «lo que le cuesta vivir» al trabajador en destino, siguiendo una metodología conocida como «Hoja de Balance» y empleando como fuente fundamental de información a una serie de consultoras privadas internacionales especializadas en estas cuestiones (ej. ORC, EIU, etc). La mecánica para calcular su importe es la siguiente: (1) tomando como refierencia el salario y el tamaño del grupo familiar del desplazado, se asigna a éste un determinado nivel de Gastos Corrientes («Spendable Income») de acuerdo con unas tablas facilitadas por la consultora, al cual se considerará el dinero que esa familia destina en su país de origen a gastos tales como vivienda, alimentos, vestido, etc, excluídos otros como las cargas tributarlas y financieras; (2) a dicho nivel de Gastos Corrientes se le aplica un coeficiente que también suministra la Consultora y que refleja el diferencia¡ entre el coste de la vida en el país de origen y el de destino; (3) con todo ello, se pretende evitar cualquier extracoste que el desplazamiento pueda suponer para el empleado o su familia. Por ej. el Sr. Pérez, empleado en España de la Compañía XXX, S.A es desplazado a Alemania por un año para realizar unos trabajos en la filial YYY, situada en dicho país. Dado su salario 172 (6.00O.000 Ptas/año) y sus circunstancias familiares (se desplaza con su mujer y sus dos hijos) se calcula (en base a las tablas de la consultora ORC) que la cantidad de su salario que dedica a Gastos Corrientes una familia española de sus características es 4.500.000 Ptas/ año. Por otro lado, la Consultora ORC estima que Alemania es un país un 15% más caro que España. Consecuentemente, se otorga un complemento retributivo al trabajador de 675.000 Pts/año (4.500.000 Ptas x 15%) que tiene como finalidad, en principio, el que la expatriación no suponga un extracoste para el tabajador y su familia. En principio, pues, tales complementos parecen encaminados a compensar gastos. Sin embargo, el hecho de que estos sistemas tomen como base informaciones facilitadas por entidades privadas (y no siempre empleen como base magnitudes oficiales) y las diferentes ofertas retributivas existentes que en la práctica se plantean, hacen muy difícil discernir qué importe va realmente destinado a reembolsar gastos y cuál pretende simplemente retribuir y motivar al trabajador. En cualquier caso, si parece que esta diferenciación pueda desincentivar la política de muchas otras empresas (generalmente sin una política general de expatriación) que «camuflan» y «maquinan» elementos puramente retributivos bajo la socorrida etiqueta de las dietas. d) Las condiciones de suministro de mano de obra (Art. 3.1.d. D 96/71 y art.3.2 L 45/99). De acuerdo con la posibilidad ofrecida por el art. 3.9 D 96/71, el art. 3.2 L 45/99 extiende la aplicación de la Ley española reguladora de las ETT (Ley 14/1994, de 1 de junio) a las extranjeras que desplacen trabajadores a España, habiéndose modificado in- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 ANTONIO DE JUAN JUAN cluso a tal efecto la mencionada L 14/94 en buena parte de su articulado a través de la Disposición Final Primera de la L 45/99. la legislación aplicable a su contrato, convenios colectivos o las fijadas en su propio contrato de trabajo (art. 3.7 D96/71 y art. 3.5 L 45/99). e) La salud, la seguridad y la higiene (Art. 3.1.e D 96/71 y art. 3.1.e L 45/99) f) Las normas sobre protección de la maternidad y los menores (Art. 3.1.f. D 96/71 y art. 3.1.d y e L 45/99). g) La normativa acerca de no discriminación (Art. 3.1.g. D 96/71 y art. 3.1.c y f L 45/99), que la ley española extiende de manera particular a los trabajadores a tiempo parcial. h) La L 45/99 añade dos condiciones no incluidas expresamente en la Directiva: la protección frente a ofensas de naturaleza sexual, la libre sindicación y el derecho a la huelga (Art. 3.1.g y h L 45/99). En todo caso, la Directiva y la Ley española entienden como fuentes normativas de tales condiciones de trabajo para entrar dentro de su ámbito de aplicación o bien disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, o bien convenios colectivos o laudos arbitrales aplicables en el lugar y en el sector o rama de actividad de que se trate (Art. 3.1 y art. 3.8 D 96/71 y art. 3.4 L 45/99). Conviene indicar que la L 45/99 ofrece una escueta definición de estas fuentes frente a la detallada descripción presente en la Directiva. Asimismo, llamamos la atención sobre el hecho de que queden excluidas las condiciones establecidas en convenios colectivos realizados a nivel de empresa, lo cual parece ir en contra del actual proceso de descentralización de la negociación colectiva que vive la UE, y mediante el que las empresas persiguen unos convenios más dinámicos y ajustados a su situación real particular. Por último, hay que puntualizar que lo dispuesto en estos artículos, se entenderá siempre sin perjuicio de la aplicación de unas condiciones más favorables a las que tuviera derecho el trabajador desplazado conforme a 2.4. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación Más allá de los supuestos generales incluidos en el ámbito de aplicación, en las normas estudiadas se recogen una serie de circunstancias que permiten excluir del ámbito de aplicación de esta norma determinados desplazamientos: a) Inexistencia de relación laboral entre el trabajador y la empresa de origen. Tanto el art. 1.3. D96/71 como el art. 2.1.20 L45/99 indican que la norma será de aplicación «siempre que exista una relación laboral entre la empresa de origen y el trabajador durante el período de desplazamiento», excluyendo aquellos supuestos en los que no exista dicha relación. Si bien esta delimitación no supone en principio problema alguno para muchos supuestos de expatriación temporal a corto plazo, el autor estima que podría crear cierta incertidumbre para el creciente número de trabajadores cuya asignación transnacional se extiende durante un período temporal de cierta entidad (un año o más) y para los cuales se suspende la relación laboral con la sociedad de origen y nace una nueva con la Sociedad del país de destino. Esta práctica empresarial responde básicamente a motivos fiscales y de Seguridad Social y podemos resumirla y contextualizarla de la siguiente forma: (1) la normativa comunitaria establece que en principio, un trabajador debe cotizar a la Seguridad Social del Estado miembro donde desarrolle su trabajo; (2) sin embargo, las compañías venían manteniendo hasta ahora a los trabajadores desplazados en la empresa de origen; (3) dicha política pretendía evitar el efecto desmotivador que para los empleados suponía entender que REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 173 LEGISLACIÓN el «alta» en una sociedad establecida en el país de destino podía complicar e incluso perjudicar el cálculo de la pensión futura de su jubilación; (4) dicha política hacía más dificil justificar una condición de No Residente fiscal en el país de origen, generalmente beneficiosa económicamente para empleador y empleado; (5) la familiarización con el concepto de asignación transnacional y la relativa certidumbre introducida en la práctica de la Seguridad Social están «popularizando» un nuevo esquema de expatriación, (4) básicamente consiste en suspender la relación laboral del desplazado con la empresa de origen (eso sí, garantizando el retorno al finalizar la experiencia transnacional), pero aplicando la posibilidad que la normativa comunitaria ofrece de prorrogar la cotización en el país de origen; (6) con este esquema no se pierden los derechos con la Seguridad Social y resulta más factible la adquisición de la beneficiosa condición de No Residente Fiscal. miento de estos expatriados de mayor duración que no mantienen relación laboral con la empresa de origen. Por ejemplo, el Sr. Pérez, empleado en España de la Compañía XXX, S.A se desplaza a Portugal (Estado al que supondremos con unos Impuestos más bajos que en España) con su familia por un año para realizar unos trabajos en la filial YYY, situada en dicho país. Una vez adquirido por parte de la empresa el compromiso de garantizar el puesto de trabajo del Sr. Pérez a su retorno, se suspende la relación laboral con XXX, S.A. y es dado de alta en la portuguesa YYY. Al mismo tiempo se solicita a la Segulídad Social española la prórroga de la afiliacíón de la normativa española por un año, con lo que se mantienen las cotizaciones en España y se evita la doble cotización en Portugal. En estas circunstancias, el trabajador cumple todos los requisitos para obtener la condición de No Residente Fiscal en España y tributa en Portugal por las rentas obtenidas allí además de tributar por sus rentas en España a un tipo único probablemente más bajo que el que le correspondería como Residente Fiscal en España. Por ejemplo, el Sr. Franz, empleado en Luxemburgo de la Compañía XXX se desplaza a España por un año para realizar unos trabajos en la filial YYY, situada en dicho país. En caso de que la política de XXX fuera no retribuir especialmente una asignación intraeuropea como esta, se suspendiera su relación laboral con la sociedad luxemburguesa y se le diera de alta en la empresa española, el Sr. Franz podría verse cobrando un salario al nivel español (más bajo que el garantizado en Luxemburgo), sin que la D 96/71 o la L 45/99 ofrecieran una regulación del todo clara para la situación Dada esta situación, podrían plantearse problemas en la regulación del desplaza- 174 Un ejemplo claro se daría en materia salarial: el continuo desarrollo del mercado único hace que, cada vez con mayor frecuencia, las empresas consideren «doméstica» la asignación a otro Estado miembro de la UE (ej. España-Alemania), como si del desplazamiento de un trabajador dentro de un mismo Estado se tratara (ej. Madrid -Barcelona). Como consecuencia de este carácter local, los complementos retributivos otorgados con motivo de un desplazamiento intraeuropeo son reducidos por las empresas o incluso desaparecen, lo que unido a un hipotético no encuadramiento en esta regulación, podría implicar una desprotección en materia salarial del trabajador desplazado a un Estado miembro con niveles salariales significatívamente más bajos. b) Trabajadores en formación. La L 45/99, en su art. 1.3. señala «esta ley no será de aplicación a los desplazamientos realizados con motivo del desarrollo de actividades formativas que no respondan a una prestación de servicios de carácter transnacional». Superada la tradicional visión única de la expatriación como exportadora de conocimiento o metodologías de trabajo a países menos desarrollados, han surgido una multitud de modalidades de asignaciones transna- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 ANTONIO DE JUAN JUAN cionales entre las cuales se encuentra la que persigue como objetivo la formación y enriquecimiento profesional de un trabajador. No podemos estar de acuerdo con una regulación que desprotege a un colectivo como este, cada vez más numeroso, que compagina su formación con la generación de valor añadido para la empresa de destino. c) Trabajadores de la marina mercante. Tanto el art. 1.2. D 96/71 como el art. 1.2 L 45/99 excluyen de su ámbito de aplicación las empresas de la marina mercante respecto de su personal navegante. d) Desplazamientos de duración inferior a ocho días. Las condiciones de trabajo relativas a las vacaciones y a la cuantía mínima del salario fijadas en España no serán de aplicación para aquellos desplazamientos inferiores a ocho días, excluyendo los llevados a cabo por una Empresa de Trabajo Temporal (art. 3.3 L 45/99). La D 96/71 limita la aplicación de esta exclusión a «1os trabajos de montaje inicial o de primera instalación de un bien contemplados por un contrato de suministro de bienes, indispensables para la puesta en funcionamiento del bien suministrado y ejecutados por los trabajadores cualificados y/o especializados de la empresa proveedora». eso sí, excepcionando los supuestos de construcción recogidos en su Anexo (art. 3.2 D 96/71). Como vemos, frente al carácter resctivo de la Directiva, la L 45/99 ha optado por generalizar la aplicación de esta exclusión para todos aquellos desplazamientos inferiores a ocho días, excepcionando los efectuados por ETTs. La duración del desplazamiento «se calculará en un período de referencia de un año a contar desde su comienzo, incluyendo, en su caso, la duración del desplazamiento de otro trabajador desplazado anteriormente al que se hubiera sustituido» (art. 3.6 L 45/99 y en términos similares el art. 3.6 D 96/71). e) Desplazamientos de duración inferior a un mes. La D 96/71 permite a los Estados que acepten la posibilidad de que directamente o mediante convenio colectivo se excluya la aplicación de las condiciones de trabajo relativas a la cuantía mínima del salario (a excepción de los supuestos de empresas de suministro de mano de obra) en aquellos desplazamientos inferiores a un mes (art. 3.3 y art. 3.4 D 96/71). La L 45/99 no ha recogido esa posibilidad de exclusión. f) Desplazamiento para realización de trabajos de escasa importancia. El art. 3.5 de la D 96/71 ofrece a los Estados la posibilidad de excluir la aplicación de las condiciones de trabajo relativas a las vacaciones y a la cuantía mínima del salario (a excepción de los supuestos de empresas de suministro de mano de obra) para aquellos desplazamientos efectuados para realizar trabajos de escasa importancia, imponiendo a aquellos Estados miembros que hagan uso de esta facultad la obligación de definir qué se entiende por trabajo de «escasa importancia». La L 45/99 tampoco ha recogido esta exclusión en su articulado. 3. OTROS ASPECTOS Y CIERRE 3.1. Cooperación en materia de información La D 96/71 establece en su art. 4 una serie de principios generales relativos a la cooperación en información entre las distintas administraciones de los Estados miembros involucradas. La L 45/99 da respuesta a tales exigencias en su capítulo III con una serie de artículos de cuyo análisis no nos ocuparemos en este trabajo, pero cuya lectura recomendamos a los interesados en temática de transnacionalización. Asimismo, el art. 5 L 45/99 impone una serie de obligaciones a las empresas que desplacen REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 175 LEGISLACIÓN trabajadores a España de comunicación «a la autoridad laboral española competente por razón del territorio donde se vayan a prestar los servicios». autoridad que es a su vez la competente en materia de cooperación de información (art. 7 L 45/99). 3.2. Tutela administativa y judicial De acuerdo con lo dispuesto por los art. 5 y 6 D 96/71, que exhortan a los Estados miembros a adoptar las medidas oportunas en caso de incumplimiento de la presente Directiva y a garantizar una acción judicial para salvaguarda de los derechos, el capÍtulo IV de la L 45/99 típifica las infracciones y sanciones administrativas y establece las normas necesarias para garantizar una adecuada tutela judicial de los derechos contenidos en la norma. En cuanto a las infracciones y sanciones administrativas, además de definir los conceptos de infracción (art. 10) y sujeto responsable de la misma (art. 11), la L 45/99 define como infracción la no garantía de las condiciones de trabajo estudiadas y se remite, para la graduación de la falta y su sanción a la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones de orden social (art. 12). 176 Por lo que se refiere a los procedimientos judiciales, la L 45/99 señala a los órganos jurisdiccionales españoles del orden social como competentes para conocer de los litigios suscitados en aplicación de la Ley (art. 15 y 16), «sin peduicio de la plena vigencia de los criterios de competencia que establecen el art. 5.1 del Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Bruselas el 27 de septiembre de 1968, y el art. 5.1 del Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Lugano el 16 de septiembre de 1988» (art.16.1), al tiempo que concede a la Ley de Procedimiento Laboral el carácter de derecho supletorio (art. 17). Por último, y también de acuerdo con lo recogido en el art. 5 D 96/71, la L 45/99 dice: 105 representantes de los trabajadores desplazados a España, que ostenten tal condición de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales, podrán ejercer acciones administrativas o judiciales en los términos reconocidos a los representantes de los trabajadores por la legislación española» (D.A. Tercera). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 III. Jurisprudencia Página blanca Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el primer semestre de 1999 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO * SUMARIO: 1. LIBERTAD DE EMPRESA, DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y DE CIRCULACIÓN. 1.1. Cotizaciones a Seguros Sociales y libre circulación de trabajadores por cuenta ajena. 1.2. El concepto de trabajador a efectos del art. 48 del Tratado y la imposibilidad de supeditar la concesión de una ventaja social a que los beneficiarios tengan su residencia en territorio nacional. 1.3. Permiso de residencia y Convenio de Colaboración entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos.—2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÍN. 2.1. El conjunto de la indemnización por despido debe ser considerado retribución a efectos del art. 119 del Tratado. 2.2. En materia de empleo y condiciones de trabajo. 2.3. En materia de Seguridad Social.—3. SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADORES MIGRANTES POR CUENTA AJENA. 3.1. Prestaciones contributivas. 3.2. Prestaciones asistenciales.—4. RELACIONES LABORALES Y DE EMPLEO. 4.1. Protección de los asalariados en caso de insolvencia del empresario. 4.2. Medidas activas de fomento del empleo: la reducción de cotizaciones de la Seguridad Social. 1. LIBERTAD DE EMPRESA, DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y DE CIRCULACIÓN a STJCE 9ª, de 26-1-1999, núm. C18/1995 resuelve varias cuestiones planteadas por el Gerechtshof te ’s Hertogenbosch sobre la interpretación de los artículos 7 y 48 del Tratado CEE y del apartado 2 del artículo 7 del Reglamento (CEE) n. 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. Cuestiones que se suscitaron en el marco de un litigio entre el Sr. Terhoeve y el Inspector del Servicio de Contribuciones de Particulares/Empresas en el Extranjero sobre la liquidación combinada del Impuesto sobre la Renta y de las cotizaciones al Régimen de Seguros Sociales, correspondiente al año 1990. * Profesora titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid. Letrada del Tribunal Constitucional En el Derecho neerlandés la percepción de las cotizaciones al Régimen de Seguros Sociales está estrechamente vinculada a la del im- 1.1. Cotizaciones a Seguros Sociales y libre circulación de trabajadores por cuenta ajena L REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 179 JURISPRUDENCIA puesto sobre la renta. Hasta 1990, se aplicaban dos liquidaciones separadas sobre los rendimientos imponibles a efectos del impuesto sobre la renta, una correspondiente a la recaudación de las cotizaciones al régimen de seguros sociales y otra correspondiente a la recaudación del impuesto sobre la renta propiamente dicho. Para evitar que se generase una desproporción entre las cotizaciones pagadas se establecía que el rendimiento máximo a efectos del cálculo de las cotizaciones debía reducirse proporcionalmente cuando el interesado únicamente estuviese sujeto al pago de cotizaciones durante una parte del año. sin adquirir más derechos que las personas que hubieran pagado cotizaciones correspondientes al límite máximo ya que el pago de una cotización superior al límite máximo no genera derecho a percibir prestaciones adicionales. En el caso examinado, el Sr. Terhoeve, nacional neerlandés, residió y trabajó entre el 1 de enero y el 6 de noviembre de 1990 en el Reino Unido donde fué enviado por su empresa, siendo considerado durante dicho período «contribuyente no residente» a efectos de la percepción del impuesto sobre la renta. El 7 de noviembre de 1990, el interesado trasladó su residencia a los Países Bajos y hasta finales de dicho año tuvo la condición de «contribuyente residente» en dicho Estado a efectos de dicho impuesto. En abril de 1992, la Inspección practica al interesado una liquidación combinada por el impuesto sobre la renta y por las cotizaciones de los seguros sociales por el período en que había sido contribuyente residente. En junio de 1992 de nuevo se le practica al interesado otra liquidación combinada respecto al período durante al cual había sido contribuyente no residente. Las cotizaciones a los seguros sociales reclamadas al Sr. Terhoeve en las dos liquidaciones tributarias ascendían a 10.750 HFL. En cambio, conforme a las disposiciones neerlandesas aplicables, un contribuyente que hubiera tenido la condición de residente o de no residente durante todo el año únicamente habría abonado cotizaciones al régimen de seguros sociales hasta un límite máximo de 9.309 HFL. De este modo, el Sr. Terhoeve tuvo que pagar un importe superior al límite máximo correspondiente al año 1990, pero La primera cuestión que ha de resolver el TJCE es la de si el asunto objeto del litigio principal se encuentra comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 48 del Tratado y del apartado 2 del artículo 7 del Reglamento 1612/68/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad y si pueden ser invocados por un trabajador contra el Estado miembro del que es nacional cuando haya residido y ejercido una actividad por cuenta ajena en otro Estado miembro. El TJCE responde afirmativamente a esta cuestión. Tras recordar que las normas del Tratado en materia de libre circulación de personas y los actos adoptados para la ejecución de éstas no pueden aplicarse a actividades que no presenten ningún punto de conexión con alguna de las situaciones contempladas por el Derecho comunitario y que esto ocurre cuando todos los elementos pertinenetes están situados en el interior de un solo Estado miembro (sentencias de 28 de enero de 1992, Steen, C-332/90; de 16 de enero de 1997, USSL n. 47 di Biella, C-134/95; de 5 de junio de 1997, Uecker y Jacquet, asuntos acumulados C-64/96 y C-65/96 y de 2 de julio de 1998, Kapasakalis y otros, asuntos acumulados C-225/95 a C-227/95), precisa que, no obstante, todo nacional comunitario que haya hecho uso del derecho a la libre circulación de trabajadores y que haya ejercido una actividad profesional en otro Es- 180 Por este motivo, el Sr. Terhoeve interpone recurso alegando que la legislación neerlandesa es incompatible con el artículo 48 del Tratado al producirse una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad, en el sentido de que los emigrantes y los inmigrantes que han de pagar cotizaciones más elevadas son principalmente nacionales de los demás Estados miembros. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO tado miembro, está comprendido, independientemente de su lugar de residencia y de su nacionalidad, dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones antes mencionadas (sentencia de 23 de febrero de 1994, Scholz, C-419/92). En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente solicita al TJCE que se dilucide si los artículos 7 y 48 del Tratado o el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento n. 1612/68 se oponen a que un Estado miembro perciba de un trabajador, que trasladó en el curso de un año natural su residencia de un Estado miembro a otro para ejercer allí una actividad por cuenta ajena, una cotización a los seguros sociales superior a la que debería pagar, en circunstancias análogas, un trabajador que mantuvo durante todo el año su residencia en el Estado miembro de que se trate, sin que el primer trabajador disfrute, por lo demás, de prestaciones sociales adicionales. En el supuesto de que la respuesta a dicha cuestión supusiera la existencia de una discriminación contra trabajadores nacionales de otros Estados miembros, dicho órgano jurisdiccional desea saber asimismo si, en tales circunstancias, debe presumirse dicha discriminación y, en su caso, si la referida presunción puede refutarse (si es iuris tantum o iuris et de iure) y en qué circunstancias. Con carácter preliminar, el TJCE señala que, conforme a lo dispuesto en la letra a) del número 1 del artículo 14 del Reglamento (CEE) n. 1408/71, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, en su redacción resultante del Reglamento (CEE) n. 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983, la persona que ejerce una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro al servicio de una empresa de la que depende normalmente y que es destacada en el territorio de otro Estado miembro por esta misma empresa con el fin de efectuar allí un trabajo por su cuenta, queda sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de este trabajo no exceda de doce meses y no sea enviada en sustitución de otra persona que haya llegado al término del período por el que ha sido destacada. De ahí que, una persona que se encuentre en la situación del Sr. Terhoeve continúa estando sujeta, en principio, a la legislación neerlandesa durante el período en que ejerza su actividad en el Reino Unido. El TJCE reconoce que es cierto que, a falta de una armonización a escala comunitaria, corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar los requisitos del derecho o de la obligación de afiliarse a un régimen de Seguridad Social (sentencias de 7 de febrero de 1984, Duphar y otros, 238/82; de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91; de 27 de marzo de 1996, García y otros, C-238/94 y de 17 de junio de 1997, Sodemare y otros, C70/95). Pero recuerda que, en el ejercicio de dicha competencia los Estados miembros deben respetar el Derecho comunitario. Por consiguiente, el hecho de que la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal se refiera a la financiación de la Seguridad Social no puede excluir la aplicación de las normas del Tratado y, en particular, de las relativas a la libre circulación de trabajadores que tienen por objeto facilitar a los nacionales comunitarios el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional en el territorio de la Comunidad y que se oponen a las medidas nacionales que pudieran colocar a estos nacionales en una situación desfavorable en el supuesto de que desearan ejercer una actividad económica en el territorio de otro Estado miembro (sentencias de 7 de julio de 1988, Stanton, 143/87 y de 15 de diciembre de 1995, Bosman, C-415/93). En este contexto, los nacionales de los Estados miembros disfrutan, en particular, del derecho, fundado directamente en el Tratado, de abandonar su país de origen para desplazarse al territorio de otro Estado miembro y permanecer en éste con el fin de ejercer allí REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 181 JURISPRUDENCIA una actividad económica (sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Singh y Bosman). De suerte que, disposiciones que impidan o disuadan a un nacional de un Estado miembro de abandonar su país de origen para ejercer su derecho a la libre circulación constituyen obstáculos a dicha libertad, aun cuando se apliquen con independencia de la nacionalidad de los trabajadores afectados (sentencia de 7 de marzo de 1991, Masgio, C-10/90 y Bosman). Y no cabe duda de que puede disuadirse al nacional de un país comunitario de abandonar el Estado miembro en el que reside para ejercer una actividad por cuenta ajena si se le impone el pago de cotizaciones sociales superiores a las que le corresponderían de mantener su residencia en el mismo Estado miembro durante todo el año y sin que ello le suponga disfrutar de prestaciones sociales adicionales que compensen dicho incremento. De todo ello, el TJCE deduce que una legislación nacional como la controvertida en el procedimiento principal constituye claramente un obstáculo a la libre circulación de trabajadores, prohibida por el artículo 48 del Tratado. Y declara que este precepto «se opone a que un Estado miembro perciba de un trabajador, que en el curso de un año natural traslada su residencia de un Estado miembro a otro para ejercer allí una actividad por cuenta ajena, una cotización a los seguros sociales superior a la que debe pagar, en circunstancias análogas, un trabajador que haya mantenido durante todo el año su residencia en el Estado miembro de referencia, sin que el primer trabajador disfrute, por lo demás, de prestaciones sociales adicionales». Al tratarse de una legislación prohibida, el TJCE entiende que, por consiguiente, no es necesario examinar la existencia de una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad, que pudiera estar prohibida por los artículos 7 o 48 del Tratado o por el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento n. 1612/68, ni el régimen de presunciones eventualmente aplicables al respecto. 182 La oposición de la norma nacional con el Derecho comunitario, por otro lado, no se justifica por el hecho de que la situación de referencia se derive de una normativa que persigue un objetivo de simplificación y de coordinación de la recaudación del impuesto sobre la renta y de las cotizaciones de seguros sociales ya que, por muy deseable que sea la consecución de dicho objetivo, no puede justificar que se perjudiquen los derechos de los particulares fundados en las disposiciones del Tratado que consagran sus libertades fundamentales. Tampoco puede estar justificada por dificultades de orden técnico vinculadas a la adopción de otros criterios de recaudación pues, consideraciones de orden administrativo, no pueden justificar que un Estado miembro establezca excepciones a las normas de Derecho comunitario (sentencia de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Alemania, 205/84). Igualmente, no justifica la limitación de la libertad de circulación el hecho de que, en determinadas situaciones, otras ventajas derivadas del impuesto sobre la renta puedan compensar o sobrepasar incluso la desventaja relativa a la cotización a los seguros generales habida cuenta de que, en el caso concreto, una persona que se encuentra en la situación del Sr. Terhoeve no disfruta de ninguna ventaja por lo que respecta al cálculo del impuesto sobre la renta. La circunstancia de que otros trabajadores que hayan trasladado su residencia en el curso del año natural, que estén en otras situaciones, puedan resultar favorecidos respecto al cálculo del impuesto sobre la renta, no puede eliminar ni compensar el obstáculo a la libre circulación anteriormente descrito (sentencia de 7 de junio de 1988, Roviello, 20/85, Rec. p. 2805). Otra de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional nacional es la de saber si deben tomarse en consideración únicamente las rentas procedentes de una actividad laboral por cuenta ajena o también otros ingresos del interesado, como las rentas de bienes inmuebles a la hora de apreciar si la cotización a los seguros sociales soportada REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO por un trabajador que traslada su residencia de un Estado miembro a otro para ejercer allí una actividad por cuenta ajena es o no superior a la que soporta un trabajador que mantuvo su residencia en el mismo Estado miembro. Para responder a esta cuestión, el TJCE señala que el artículo 48 del Tratado se aplica únicamente a los trabajadores por cuenta ajena y a los que se desplazan para buscar un empleo y que las personas que obtienen ingresos procedentes de otras fuentes y, en particular, de los bienes inmuebles, no se rigen por dicha disposición. No obstante, considera que un particular que esté comprendido dentro del ámbito de aplicación personal del artículo 48 puede invocar dicha disposición para oponerse a una legislación nacional que implique un obstáculo a su derecho de libre circulación, con independencia de cual sea el mecanismo que origine dicho obstáculo. Por otra parte, a falta de armonización comunitaria de las legislaciones nacionales, corresponde en principio a los Estados miembros determinar qué rendimientos han de tenerse en cuenta para el cálculo de las cotizaciones a la Seguridad Social. Sin embargo, si la legislación nacional determina el nivel de las cotizaciones a la Seguridad Social teniendo en cuenta no solamente los rendimientos del trabajo sino también otros rendimientos, no puede a través de dicho mecanismo penalizar a los trabajadores que se desplacen en el curso de un año natural, para ejercer su actividad en el territorio de otro Estado miembro, con respecto a aquellos que mantengan su residencia en el mismo Estado miembro. Por consiguiente, en tal supuesto, la naturaleza de los rendimientos tomados en consideración para la determinación de las cotizaciones a la Seguridad Social no tiene relevancia alguna en el caso objeto del procedimiento principal. Por ello, el TJCE responde a la cuestión planteada que, para realizar el cálculo de la cotización a los seguros sociales soportada por un trabajador que traslada su residencia de un Estado miembro a otro para ejercer allí una actividad por cuenta ajena es superior a la que soporta un trabajador que mantuvo su residencia en el mismo Estado miembro, deben tomarse en consideración todas las rentas relevantes con arreglo a la legislación nacional para determinar el importe de las cotizaciones, incluidas, en su caso, las procedentes de bienes inmuebles. La declaración de incompatibilidad de la legislación nacional controvertida con el artículo 48 del Tratado provoca una serie de consecuencias que también son planteadas por el órgano jurisdiccional nacional. Estas consecuencias se sistematizan por el TJCE recordando, en primer lugar, que el artículo 48 del Tratado tiene efecto directo en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y confiere a los particulares derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben salvaguardar (sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, 41/74). En segundo lugar, se declara que es jurisprudencia reiterada que todo órgano jurisdiccional nacional está obligado a aplicar íntegramente el Derecho comunitario y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando, si fuere necesario, sin aplicación cualesquiera disposiciones de la Ley nacional eventualmente contrarias. Por otra parte, señala que cuando el Derecho nacional prevé un trato diferenciado entre varios grupos de personas, infringiendo lo dispuesto en el Derecho comunitario, los miembros del grupo perjudicado deben ser tratados de la misma forma y debe aplicárseles el mismo régimen que a los demás interesados, régimen que, a falta de una correcta aplicación del Derecho comunitario, sigue siendo el único sistema de referencia válido (sentencias de 4 de diciembre de 1986, Federatie Nederlandse Vakbeweging, 71/85; de 24 de marzo de 1987, McDermott y Cotter, 286/85; de 13 de diciembre de 1989, Ruzius-Wilbrink, C-102/88; de 27 de junio de 1990, Kowalska, C-33/89, y de 7 de febrero de 1991, Nimz, C184/89). Aplicados estos criterios al caso concreto, para el TJCE la consecuencia no puede ser otra sino que el importe de las cotizaciones a la Seguridad Social adeudadas por un REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 183 JURISPRUDENCIA trabajador que traslada su residencia de un Estado miembro a otro para ejercer allí una actividad por cuenta ajena «debe ser idéntico al que corresponda a un trabajador que haya mantenido su residencia en el mismo Estado miembro». 1.2. El concepto de trabajador a efectos del art. 48 del Tratado y la imposibilidad de supeditar la concesión de una ventaja social a que los beneficiarios tengan su residencia en territorio nacional La STJCE 5ª, de 8-6-1999, núm. C337/1997 interpreta los arts. 48 y 52 del Tratado (actualmente, tras su modificación, artículos 39 CE y 43 CE) así el art. 7 del Reglamento CEE 1612/68, de 15 de octubre de 1968 sobre libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, a partir de un litigio planteado por la denegación de una solicitud al gobierno holandés de una beca de estudios en favor de una ciudadana belga, residente en Bélgica, matriculada en un centro holandés cuyos padres, aunque son de nacionalidad belga y residen en Bélgica, ejercen su actividad en Holanda: el padre como director de una sociedad y la madre como empleada de dicha sociedad. Al denegarse su petición, la Sra Meeusen interpuso un recurso ante la Commissie van Beroep Studiefinanciering alegando que el derecho a una financiación de los estudios no puede estar supeditado a la exigencia de que el hijo viva o resida en el territorio del Estado miembro en el que sus padres desempeñan un trabajo, como tampoco puede estar vinculado a la nacionalidad. Por el contrario, la Hoofddirectie van de Informatie Beheer Groep afirma como defensa que los padres de la demandante no pueden considerarse trabajadores migrantes a efectos del artículo 48 del Tratado, puesto que no viven en los Países Bajos ya que, para que una persona pueda ser calificada de trabajador migrante, es necesario que 184 tenga la calidad de trabajador por cuenta ajena y que haya establecido su residencia en el país de acogida. Para resolver el conflicto, en primer lugar, el órgano jurisdiccional nacional pregunta al TJCE si el hecho de que una persona esté unida en matrimonio al director y único propietario del capital social de la sociedad para la cual desempeña su actividad, se opone a que dicha persona pueda ser calificada de «trabajador» en el sentido del artículo 48 del Tratado CE y del Reglamento n. 1612/68. A este respecto, el TJCE recuerda que el concepto de trabajador no debe interpretarse de forma restrictiva y que debe considerarse como tal cualquier persona que ejerza unas actividades reales y efectivas, con exclusión de aquellas actividades realizadas a tan pequeña escala que tengan un carácter meramente marginal y accesorio. La característica de la relación laboral radica en la circunstancia de que una persona realice, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución (sentencias de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum, 66/85, y de 12 de mayo de 1998, Martínez Sala, C-85/96). Y sobre esta base responde a la cuestión prejudicial que el hecho de que la referida persona esté unida en matrimonio al director y único propietario de la empresa no tiene entidad suficiente, por sí solo, para afectar a la citada calificación. Aunque reconoce que en su sentencia de 27 de junio de 1996, Asscher (C107/94) estimó que el director de una sociedad de la que es el único socio no ejerce su actividad en el marco de un vínculo de subordinación, de forma que no puede ser considerado como «trabajador» en el sentido del artículo 48 del Tratado, el TJCE entiende que «esta solución no puede extrapolarse de modo automático a su cónyuge ya que las relaciones personales y patrimoniales entre esposos derivadas del matrimonio no excluyen la existencia, en el marco de la organización de la empresa, de un vínculo de dependencia característico de una relación laboral». Y debe REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO ser el Juez nacional el que verifique la existencia o no de dicho vínculo. De este modo, concluye el TJCE declarando que «el hecho de que una persona esté unida en matrimonio al director y único propietario del capital de la sociedad para la cual ejerce una actividad real y efectiva no se opone a que la citada persona pueda ser calificada de «trabajador» en el sentido del artículo 48 del Tratado y del Reglamento n. 1612/68, siempre que tal persona desempeñe su actividad en el marco de un vínculo de dependencia». Resuelta esta primera cuestión, el órgano jurisdiccional plantea también la duda de si el hijo a cargo de un nacional de un Estado miembro, que ejerce una actividad por cuenta ajena en otro Estado miembro, si bien conservando su residencia en el Estado del cual es nacional, puede invocar el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento n. 1612/68 para obtener una financiación de sus estudios en las mismas condiciones que las que se aplican a los hijos de los nacionales del Estado de empleo y, concretamente, sin que se pueda exigir un requisito suplementario relativo a la residencia del hijo. El TJCE recuerda que una financiación de estudios concedida por un Estado miembro a los hijos de los trabajadores constituye, para un trabajador migrante, una ventaja social en el sentido del apartado 2 del artículo 7 del Reglamento n. 1612/68, cuando este último continúe sufragando los gastos de manutención del hijo (sentencia Bernini). Pero el gobierno neerlandés alega que esta regla no puede extenderse por analogía al supuesto de un trabajador fronterizo. En particular, alega que la igualdad de trato prevista en el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento n. 1612/68 pretende únicamente, según se desprende del quinto considerando de este último, facilitar la movilidad de los trabajadores así como la integración del trabajador migrante y de su familia en el Estado miembro de acogida. Por ello, afirma que la concesión por éste de una financiación al hijo de un trabajador que resida con su familia en otro Estado miembro, con objeto de que éste continúe sus estudios en el extranjero, no se inscribe en este marco y, en consecuencia, el requisito de residencia exigido por la legislación nacional se encuentra objetivamente justificado y resulta proporcionado a la finalidad perseguida por el Reglamento n. 1612/68. Sin embargo, para el TJCE semejante argumentación no tiene en cuenta el texto del Reglamento n. 1612/68 pues, como afirmó en su sentencia de 27 de noviembre de 1997, Meints (C-57/96), su cuarto considerando prevé, de manera expresa, que el derecho a la libre circulación debe reconocerse «indistintamente a los trabajadores permanentes, de temporada, fronterizos o que ejerzan sus actividades con ocasión de una prestación de servicios», y su artículo 7 se refiere, sin reservas, al «trabajador nacional de un Estado miembro». De ahí que en dicha sentencia ya se declarara que un Estado miembro no puede supeditar la concesión de una ventaja social, en el sentido del referido artículo 7, al requisito de que los beneficiarios de ésta tengan su residencia en el territorio nacional de dicho Estado. A mayor abundamiento, el TJCE recuerda que el principio de igualdad de trato enunciado en dicho precepto está también destinado a impedir las discriminaciones efectuadas en perjuicio de los descendientes que están a cargo del trabajador (sentencia de 20 de junio de 1985, Deak, 94/84), por lo que éstos pueden acogerse al apartado 2 del artículo 7 para obtener una financiación de sus estudios en las mismas condiciones que las que se aplican a los hijos de los trabajadores nacionales (sentencia Bernini). En consecuencia, una legislación nacional, como la que se cuestiona en el asunto principal, que no impone un requisito de residencia a los hijos de los trabajadores nacionales para la financiación de sus estudios pero que sí lo exige para los hijos de los trabajadores nacionales de otros Estados miembros, debe considerarse discriminatoria. Un requisito así perjudica claramente a los trabajadores fronterizos que, por definición, tie- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 185 JURISPRUDENCIA nen su residencia en otro Estado miembro, en el que residen asimismo por regla general los miembros de su familia. Y, en consecuencia, la interesada en el litigio principal puede invocar el art. 7.2 del Reglamento para obtener una financiación de sus estudios en las mismas condiciones que las que se aplican a los nacionales sin que se le pueda exigir el requisito adicional de residencia. Esta garantía no sólo se aplica a los hijos de trabajadores que desempeñan una actividad por cuenta ajena sino que, asimimso, se aplica al hijo de un nacional de un Estado miembro que ejerce una actividad no asalariada (por cuenta propia) en otro Estado miembro, si bien conservando su residencia en el Estado del cual es nacional. Como señala el TJCE , el art. 52 del Tratado garantiza la aplicación del trato nacional a los nacionales de un Estado miembro que deseen ejercer una actividad por cuenta propia en otro Estado miembro y prohíbe toda discriminación, por razón de la nacionalidad, que obstaculice el acceso a dicha actividad o su ejercicio. Dicha prohibición no se refiere únicamente a las normas específicas relativas al ejercicio de las actividades profesionales (sentencia de 10 de marzo de 1993, Comisión/Luxemburgo, C-111/91), sino también, tal y como se desprende del Programa general para la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento (DO 1962, 2, p. 36), a todo obstáculo a las actividades por cuenta propia de los nacionales de otros Estados miembros que consista en un trato diferenciado de estos últimos en comparación con los propios nacionales, previsto por una disposición legal, reglamentaria o administrativa de un Estado miembro o resultante de la aplicación de dicha disposición o de prácticas administrativas. Y esta prohibición se aplica asimismo a la exigencia de un requisito de residencia para la concesión de una ventaja social cuando se ha comprobado que dicho requisito tiene un carácter discriminatorio (sentencia Comisión/Luxemburgo citada). En la medida en que el principio de igualdad de trato así 186 enunciado pretende también evitar las discriminaciones llevadas a cabo en perjuicio de los descendientes que estén a cargo del trabajador por cuenta propia, se opone, por discriminatorio, a la exigencia de un requisito de residencia como el previsto por la legislación nacional. 1.3. Permiso de residencia y Convenio de Colaboración entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos La STJCE 9ª, de 2-3-1999, núm. C416/1996 tiene por objeto una petición dirigida al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE, por el Immigration Adjudicator (Reino Unido), destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho órgano jurisdiccional entre Nour Eddline ElYassini y el Secretary of State for the Home Department, una decisión prejudicial sobre la interpretación del párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos, firmado en Rabat el 27 de abril de 1976 y aprobado en nombre de la Comunidad mediante el Reglamento (CEE) n. 2211/78 del Consejo, de 26 de septiembre de 1978. De los autos del asunto principal se desprende que el 1 de enero de 1989 se autorizó al Sr. El-Yassini a entrar en el Reino Unido como visitante, prohibiéndosele trabajar en dicho país. El 10 de octubre de 1990 contrajo matrimonio con una ciudadana británica y por este motivo en marzo de 1991 obtuvo un permiso de residencia en el Reino Unido, vigente, conforme a la práctica habitual en este Estado miembro, por un período inicial de doce meses, permitiéndosele ocupar un empleo. Cuando posteriormente la pareja se separa, el Immigration Adjudicator verifica, a fin de que el Sr. El-Yassini pudiera obtener un permiso de residencia en el Reino Unido, que en el caso de autos no ha habido matrimonio de conveniencia ni ninguna otra ma- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO quinación. Los días 5 de marzo y 24 de agosto de 1992 el Sr. El-Yassini solicita sucesivamente la renovación de su permiso de residencia en el Reino Unido, basándose, en particular, en el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEE-Marruecos, pero sus solicitudes son denegadas por el Secretary of State for the Home Department. El conflicto surge en torno a la interpretación del art. 40 del Acuerdo CEE-Marruecos, relativo a la Cooperación en el sector de la mano de obra y cuyo tenor literal es el siguiente: «Cada uno de los Estados miembros concederá a los trabajadores de nacionalidad marroquí empleados en su territorio, un régimen caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad con respecto a sus propios nacionales en lo que respecta a las condiciones de trabajo y de remuneración. Marruecos concederá el mismo régimen a los trabajadores nacionales de los Estados miembros empleados en su territorio». La duda se centra en el alcance de los términos «condiciones de trabajo y de remuneración» utilizados y si, como pretende el Sr El-Yassini deben interpretarse en el sentido de que concede a un trabajador migrante marroquí el derecho a residir en el Estado miembro de acogida durante todo el tiempo que siga trabajando legalmente en él o si, por el contrario, y como defiende el Secretary of State for the Home Department, no se refieren al derecho de residencia de un trabajador marroquí en el Estado miembro de acogida y no pueden interpretarse en el sentido de que le confieran el derecho a seguir ejerciendo su empleo en dicho Estado tras la expiración de su permiso de residencia. Antes de proceder a examinar las cuestiones planteadas por el Immigration Adjudicator, el TJCE examina si éste debe ser considerado un órgano jurisdiccional a efectos del cumplimiento del artículo 177 del Tratado sobre competencias del TJCE. Al tener un origen legal, de carácter independiente y permanen- te, tener su jurisdicción carácter obligatorio, carácter contradictorio su procedimiento y al aplicarse en su seno normas jurídicas (requisitos exigidos en otras ocasiones como en las sentencias de 30 de junio de 1966, VaassenGöbbels, 61/65, y de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult, C-54/96), el TJCE considera que sí debe ser considerado como tal órgano jurisdiccional y, en coherencia con ello, admite sus cuestiones prejudiciales. En ellas, se pide al Tribunal que dilucide si el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEE-Marruecos debe interpretarse en el sentido de que impide que el Estado miembro de acogida deniegue la renovación del permiso de residencia a un ciudadano marroquí, a quien ha autorizado a entrar en su territorio y a ejercer en él una actividad laboral por cuenta ajena durante todo el período durante el cual el interesado disponga de ese empleo en el Estado miembro, cuando el motivo inicial para el reconocimiento de su derecho de residencia no subsista en el momento de la expiración de la validez de su permiso de residencia. Para dar una respuesta útil a esta cuestión, el TJCE examina, en primer lugar, si un particular puede invocar ante un órgano jurisdiccional nacional el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEE-Marruecos. A tal fin recuerda que una disposición de un Acuerdo celebrado por la Comunidad con países terceros debe considerarse que es de aplicación directa cuando, habida cuenta de su redacción y del objeto y la naturaleza del Acuerdo, implica una obligación clara y precisa que no está subordinada, ni en su ejecución ni en sus efectos, a que se produzca un acto posterior (sentencias de 30 de septiembre de 1987, Demirel, 12/86; de 31 de enero de 1991, Kziber, C-18/90 y de 16 de junio de 1998, Racke, C-162/96). Proyectados estos criterios sobre los términos del párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEE-Marruecos el TJCE concluye que el precepto es de aplicación directa y los justiciables a los que se aplica esta disposición tienen derecho REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 187 JURISPRUDENCIA a invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales. En unos términos claros, precisos e incondicionales, dicha disposición consagra la prohibición de discriminar, por razón de su nacionalidad, a los trabajadores migrantes marroquíes contratados en el territorio del Estado miembro de acogida en lo que atañe a las condiciones de trabajo y de remuneración. Decidida la aplicación directa del precepto, en segundo lugar, el TJCE procede a determinar el alcance del principio de no discriminación inscrito en el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEE-Marruecos. Para ello, recuerda que, según la jurisprudencia, aun tratándose de la aplicación del derecho fundamental de libre circulación de personas dentro de la Comunidad, la reserva que figura, en particular, en el apartado 3 del artículo 48 del Tratado permite a los Estados miembros adoptar, con respecto a los nacionales de otros Estados miembros, por razones de orden público, seguridad y salud públicas, medidas que no podrían aplicar a sus propios nacionales, en el sentido de que, en virtud de un principio de Derecho internacional, no pueden expulsar a éstos del territorio nacional ni prohibirles el acceso a él (sentencias de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, 41/74; de 18 de mayo de 1982, Adoui y Cornuaille, asuntos acumulados 115/81 y 116/81; de 17 de junio de 1997, Shingara y Radiom, asuntos acumulados C-65/95 y C-111/95; de 16 de julio de 1998, Pereira Roque, C-171/96 y de 19 de enero de 1999, Calfa, C-348/96). Por lo tanto, lo mismo debe suceder también en el marco de un Acuerdo celebrado entre la Comunidad y un país tercero, como el Acuerdo CEE-Marruecos. En consecuencia, y contrariamente a lo sostenido por el Sr. El-Yassini, el principio de igualdad de trato en materia de condiciones de trabajo y de remuneración, previsto en el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEE-Marruecos, no puede, como tal, producir el efecto de impedir a las autoridades del Estado miembro de acogida denegar la renovación del permiso de residencia de un trabajador migrante marroquí empleado en el territorio de ese 188 Estado miembro, aunque, por naturaleza, dicha medida no pueda aplicarse a los nacionales del Estado miembro de que se trate. Esta conclusión no se ve modificada por la pretendida aplicación analógica de la jurisprudencia del TJCE sobre el Tratado CEETurquía. En la medida en que un Tratado internacional no ha de interpretarse exclusivamente en función de los términos en que está redactado, sino también a la luz de sus objetivos, el TJCE analiza ambos y llega a la conclusión de que las diferencias sustanciales existentes entre ambas normas no sólo en su texto, sino también en cuanto a su objeto y a su objetivo, obliga a concluir que la jurisprudencia del TJCE en materia de las normas de Asociación CEE-Turquía no puede ser aplicada por analogía al Acuerdo CEE-Marruecos. Atendidas todas las consideraciones que preceden, el TJCE responde al órgano jurisdiccional nacional que «el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEE-Marruecos debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no impide que el Estado miembro de acogida deniegue la renovación del permiso de residencia de un nacional marroquí, a quien haya autorizado a entrar en su territorio y a ejercer en él una actividad laboral por cuenta ajena, durante todo el tiempo en que el interesado disponga de ese empleo, en la medida en que el motivo inicial para el reconocimiento de su derecho de residencia no subsista cuando expire la validez de su permiso de residencia». Pero precisa que el resultado sería distinto «en el supuesto de que, por no existir motivos de protección de un interés legítimo del Estado, como son las razones de orden público, de seguridad y de salud públicas, dicha denegación tuviera como efecto volver a cuestionar el derecho al ejercicio efectivo de un trabajo conferido al interesado en ese Estado mediante un permiso de trabajo debidamente expedido por las autoridades nacionales competentes por un período más largo que el correspondiente al del permiso de residencia». En cualquir caso, incumbe al órgano jurisdic- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO cional nacional apreciar si este último es el supuesto. 2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION 2.1. En materia de retribución a) El conjunto de la indemnización por despido debe ser considerado retribución a efectos del art. 119 del Tratado La STJCE 9ª, de 9-2-1999, núm. C167/1997, aborda varias cuestiones en relación al principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres al hilo de un conflicto relativo a la indemnización por despido improcedente. Las cuestiones prejudiciales planteadas al TJCE se suscitan en el marco de un recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la High Court of Justice por las Sras. SeymourSmith y Pérez, relativo al Unfair Dismissal Order de 1985 (Decreto de modificación de la duración del período de empleo requerida para obtener la protección contra el despido improcedente), por el que se modifica el artículo 54 de la Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (Ley de protección del empleo, texto refundido). Antes de la entrada en vigor del Decreto de 1985, los trabajadores por cuenta ajena estaban protegidos contra el despido improcedente con arreglo al artículo 54 de la Ley de 1978, si en la fecha del cese efectivo de la relación laboral hubiera trabajado de forma continuada durante al menos un año para un empresario que tuviera contratados por lo menos a veinte trabajadores. En virtud del apartado 1 del artículo 64 de la Ley de 1978, en su versión modificada por el Decreto de 1985, el artículo 54 no se aplica al despido de un trabajador por cuenta ajena cuando éste no hubiera estado empleado de forma continuada durante un período mínimo de dos años hasta la fecha efectiva de despido (en lo sucesivo, «norma controvertida»). En el caso concreto, las trabajadoras Seymor y Pérez fueron despedidas en mayo de 1991, antes de trascurrir dos años en su empleo (pues las dos comenzaron a trabajar en febrero de 1990), por lo que el Tribunal Industrial inadmitió sus demandandas en las que se solicitaba la declaración de la improcedencia de los despidos y que se concediese una compensación. La demandantes, de modo paralelo, interponen un recurso contencioso-administrativo para impugnar la legalidad de la norma controvertida alegando que era contraria a la Directiva 76/207 que es desestimando por la High Court por estimar que, a pesar de que la norma controvertida afectaba a las mujeres más que a los hombres, las estadísticas no probaban que dicha incidencia fuera desproporcionada. No obstante, la High Court señaló que, de haber concurrido dicha circunstancia, no habría encontrado ninguna razón objetiva que justificara tal discriminación. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación y la Court of Appeal consideró que la norma controvertida tenía, en el momento del despido de las demandantes, un efecto indirectamente discriminatorio y que no estaba justificada objetivamente, declarando que la exigencia de la Ley de 1978, en su versión modificada, de un período de empleo de dos años era incompatible con la Directiva 76/207 cuando se produjo el despido de las demandantes en el procedimiento principal. No obstante, declara que el principio no ampara que la indemnización por despido improcedente sea calificada de retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado. La House of Lords resolvió dejar sin efecto la declaración de la Court of Appeal, suspender el procedimiento y plantear al TJCE varias cuestiones prejudiciales. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional solicita que se determine si la indemnización concedida en virtud de una decisión judicial por la vulneración del derecho a no ser despedido de forma improcedente, tal y como se exige por una norma legal, constituye una retribución en el REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 189 JURISPRUDENCIA sentido del artículo 119 del Tratado. La duda se suscita porque, frente a la postura de las demandantes (que sostienen que es de aplicación el art. 119 a una compensación por el lucro cesante correspondiente al salario y a otras gratificaciones asociadas al empleo), el Gobierno del Reino Unido, por el contrario, alega que el litigio principal versa sobre una supuesta desigualdad en las condiciones de trabajo en el sentido de la Directiva 76/207, a saber, el derecho a no ser despedido de forma improcedente y ello, porque entiende que la indemnización que puede conceder un Industrial Tribunal no constituye una contrapartida por el trabajo realizado (característica principal de la retribución), sino una compensación por no haberse respetado una de las condiciones de trabajo del asalariado. Tras recordar que el concepto de retribución del artículo 119 del Tratado comprende todas las gratificaciones en dinero o en especie, actuales o futuras, siempre que sean satisfechas, aunque sea indirectamente, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo (sentencias de 9 de febrero de 1982, Garland, y de 17 de mayo de 1990, Barber), el TJCE declara que el hecho de que determinadas prestaciones sean pagadas una vez extinguida la relación de trabajo no excluye que puedan también tener carácter de retribución en este sentido (sentencia Barber). Concretamente, por lo que se refiere a las indemnizaciones concedidas por el empresario al trabajador con ocasión de su despido, el TJCE recuerda que constituyen una forma de retribución diferida a la que tiene derecho el trabajador en razón de su relación de trabajo, pero que le es pagada en el momento de cesar su relación de trabajo, con el fin de facilitar su adaptación a las nuevas circunstancias resultantes de la pérdida de su empleo (sentencia Barber, y sentencia Koalska, de 27 de junio de 1990). La indemnización concedida en virtud de una decisión judicial por la vulneración del derecho a no ser despedido de forma improcedente constituye, así pues, una retribución en 190 el sentido del artículo 119 del Tratado. Y esta misma conclusión debe aplicarse en el caso objeto de examen aunque la indemnización concedida al trabajador por despido improcedente se componga de una «indemnización de base» (que remite directamente a la retribución que se habría adeudado al trabajador por cuenta ajena de no haber sido despedido) y de una «indemnización compensatoria» (que cubre el perjuicio sufrido por el trabajador a causa del despido). Y ello porque el TJCE entiende que el conjunto de la indemnización (con sus distintas partidas) se paga al trabajador por razón del puesto de trabajo que ha ocupado y que seguiría ocupando si no se hubiera producido el despido improcedente por lo que, en consecuencia, se encuentra comprendida en su totalidad dentro del concepto de retribución del artículo 119 del Tratado. Sin que esta conclusión se modifique por el hecho de que la indemnización controvertida en el litigio principal se conceda con arreglo a las disposiciones legislativas aplicables al ser irrelevante que el derecho a la indemnización esté previsto por una fuente distinta del contrato de trabajo tal y como ya se declaró en la sentencia Barber. Al resolverse de modo afirmativo la primera cuestión prejudicial, el TJCE entra a examinar una segunda cuestión íntimamente conectada con ella. En particular, la de decidir si los requisitos que determinan que un trabajador tiene derecho a no ser despedido de forma improcedente y recibir una indemnización en caso contrario, están también dentro del ámbito de aplicación del artículo 119 o, por el contrario, deben entenderse comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 relativa a la igualdad de trato. A este respecto, el TJCE declara que, habida cuenta de que la demanda no se refiere a las posibles consecuencias de una condición de trabajo, a saber, el derecho a no ser despedidas de forma improcedente, sino a la obtención de la indemnización, es el art. 119 del Tratado el aplicable. Pero precisa que otra sería la respuesta si la demanda persiguiera REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO obtener la readmisión o la nueva contratación del trabajador despedido ya que, en este caso, los requisitos previstos por el Derecho nacional se referirían a las condiciones de trabajo o al acceso al empleo y, por tanto, les sería aplicable la Directiva 76/207. Una tercera cuestión examinada en esta misma sentencia es la del momento adecuado para verificar la legalidad de una norma nacional que lleva consigo el riesgo de producir un efecto diferente en la retribución de hombres y mujeres. Concretamente se pregunta si debe comprobarse: a) en la fecha de su adopción, b) en la fecha de su entrada en vigor, c) o en la fecha del despido del trabajador por cuenta ajena. A este respecto, el TJCE comienza recordando que las exigencias del Derecho comunitario deben respetarse en todo momento, ya sea el de la adopción de una medida, el de su ejecución o el de su aplicación a cada caso concreto. Sobre esta base, y reconociendo no obstante que la fecha respecto de la cual el Juez nacional debe apreciar la legalidad de un norma como la controvertida puede depender de circunstancias diferentes, tanto jurídicas como fácticas (pues no es lo mismo que se alegue incompetencia de la autoridad nacional donde la legalidad debe ser apreciada en la fecha de la adopción de la medida, que la aplicación a una situación concreta de un acto nacional adoptado legalmente, donde puede ser pertinente apreciar si dicho acto sigue conformándose al Derecho comunitario en el momento de su aplicación), el TJCE declara que corresponde al Juez nacional, tras tomar en consideración todas las circunstancias jurídicas y fácticas pertinentes, determinar la fecha respecto de la cual debe apreciarse la legalidad de una norma como la controvertida en virtud de la cual la protección contra los despidos improcedentes sólo se aplica a los trabajadores por cuenta ajena que hayan estado empleados durante un período mínimo de dos años. Finalmente, esta misma sentencia de 9-21999 examina otras dos cuestiones relaciona- das con el art. 119 del Tratado y relativas a la discriminación indirecta. En primer término, se pide al TJCE que defina el criterio jurídico para determinar si una medida adoptada por un Estado miembro afecta de forma diferente a hombres y mujeres hasta el punto de equivaler a una discriminación indirecta en el sentido del artículo 119 del Tratado CE. A este respecto, el Tribunal comienza señalando que este artículo enuncia el principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo y que este principio no sólo se opone a la aplicación de disposiciones que establezcan directamente discriminaciones por razón de sexo, sino también a la aplicación de disposiciones que mantengan diferencias de trato entre trabajadores de uno y otro sexo en virtud de criterios no fundados en el sexo, cuando tales diferencias de trato no puedan explicarse por factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo (sentencia de 15 de diciembre de 1994, Helmig y otros, asuntos acumulados C-399/92, C-409/92, C425/92, C-34/93, C-50/93 y C-78/93). Por ello, y ya en relación a la norma objeto de controversia, el TJCE declara que, una vez que se ha acreditado que no establece discriminaciones basadas directamente en el sexo, debe no obstante comprobarse si puede constituir una discriminación indirecta contraria al artículo 119 del Tratado. Para determinar si existe una discriminación indirecta, debe comprobarse si una medida (como la norma controvertida) produce efectos más desfavorables para los trabajadores femeninos que para los trabajadores masculinos. Y para ello el Juez nacional debe comprobar si los datos estadísticos disponibles demuestran que un porcentaje «considerablemente menor» de trabajadores femeninos que de trabajadores masculinos reúne el requisito impuesto por dicha medida, teniendo en cuenta que el mejor método de comparación de estadísticas consiste en comparar, por una parte, las proporciones respectivas de trabajadores que reúnen y que no reúnen el REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 191 JURISPRUDENCIA requisito de dos años de empleo exigido por la norma controvertida entre la mano de obra masculina y, por otra parte, las mismas proporciones entre la mano de obra femenina sin que sea suficiente con considerar el número de personas afectadas, ya que dicho número depende del número de trabajadores activos en todo el Estado miembro, así como de la proporción de trabajadores masculinos y de trabajadores femeninos existentes en el mismo. En aquellos casos en los que un número «considerablemente» menor de trabajadoras que de trabajadores reúne el requisito de dos años de empleo exigido por la norma controvertida o cuando los datos estadísticos muestren una diferencia menos importante, pero persistente y relativamente constante durante un largo período de tiempo entre los trabajadores masculinos y los trabajadores femeninos que reúnan el requisito de dos años de empleo, el TJCE señala que claramente existe discriminación indirecta basada en el sexo, a menos que dicha medida esté «justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo». Aunque en el caso objeto de controversia, se desprende que el año en que se instauró el requisito de dos años de empleo (1985), el 77,4 % de los trabajadores masculinos y el 68,9 % de los trabajadores femeninos reunían dicho requisito y ello, a primera vista, no parece una diferencia considerable, el TJCE declara que corresponde al juez nacional la comprobación de dichas estadísticas y si las proporciones de trabajadores masculinos y de trabajadores femeninos que reúnen el requisito de dos años de empleo exigido por la norma controvertida son pertinentes y suficientes para resolver el litigio que se le ha sometido. Se recuerda, así pues, que corresponde al juez nacional apreciar si los datos estadísticos que representan la situación de la mano de obra son válidos y si se pueden tomar en consideración, es decir, si se refieren a un número suficiente de individuos, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y 192 si, de manera general, resultan significativos (sentencia de 27 de octubre de 1993, Enderby, C-127/92). En segundo término, eln la medida en que la discriminación indirecta basada en el sexo que puede comprobarse a través de estadísticas, para poder ser declarada como tal no debe estar justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, se solicita al TJCE que precise cuáles son los requisitos jurídicos que sirven para determinar la existencia de una justificación objetiva de una medida adoptada por un Estado miembro en el marco de su política social. De nuevo el Tribunal recuerda que el órgano jurisdiccional nacional es el único competente para apreciar los hechos e interpretar la legislación nacional y para determinar si y en qué medida una norma cuyo ámbito de aplicación, aún siendo independiente del sexto del trabajador afecta de hecho a un porcentaje considerablemente mayor de mujeres que de hombres, se justifica por razones objetivas y ajenas a toda discriminación basada en el sexo (sentencia de 13 de julio de 1989, Rinner-Kühn, 171/88). Pero el TJCE también asume su propia competencia para proporcionar indicaciones, basadas en los autos del procedimiento principal y en las observaciones escritas y alegaciones que le hayan sido presentadas, que puedan permitir al órgano jurisdiccional nacional dictar una resolución (sentencia de 7 de marzo de 1996, Freers y Speckmann, C278/93). De este modo, recuerda que es jurisprudencia reiterada que, si un Estado miembro puede probar que los medios elegidos responden a una finalidad legítima de su política social, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y son necesarios a tal fin, el mero hecho de que la disposición legal perjudique a un porcentaje considerablemente mayor de trabajadoras que de trabajadores no puede ser considerado como infracción del artículo 119 del Tratado (sentencias de 14 de diciembre de 1995, Megner y Scheffel, C-444/93, y Freers y Speckmann, C-278/93). Asimismo, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO señala que, aunque en la sentencia Nolte (de 14 de diciembre de 1995, C-317/93) declaró que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación para elegir las medidas necesarias para alcanzar los objetivos de su política social y de empleo, no es menos cierto que el margen de apreciación de que disponen los Estados miembros en esta materia no puede llevar a dejar sin aplicar un principio fundamental del Derecho comunitario, como es el de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, de suerte que, meras generalizaciones relativas a la idoneidad de una medida determinada para promover un objeto legítimo de política social (en el caso concreto: la contratación, al alegarse por el Gobierno del Reino Unido que se puede desincentivar si los trabajadores de reciente incorporación pueden instar procedimientos por despido improcedente), no bastan para deducir que el objetivo de la norma controvertida es ajeno a cualquier discriminación por razón del sexo ni para aportar elementos que permitan estimar razonablemente que los medios escogidos eran adecuados para la consecución de dicho objetivo. En consecuencia, correspode al Estado miembro, en su calidad de autor de la norma presuntamente discriminatoria, demostrar que dicha norma responde a un objetivo legítimo de su política social, que dicho objetivo es ajeno a toda discriminación por razón de sexo y que podía estimar razonablemente que los medios escogidos eran adecuados para la consecución de dicho objetivo. b) Igualdad de retribución entre trabajadores con distintas habilitaciones profesionales pero que desempeñan similar actividad La STJCE 9ª, de 11-5-1999, núm. C309/1997 examina un supuesto en el que se cuestiona si se está ante un trabajo de igual valor remunerado sin embargo de modo distinto y si, en consecuencia, se vulnera el principio de igualdad retributiva. En el caso examinado la retribución de los trabajadores empleados por los organismos austriacos de Seguridad Social se determina en varios reglamentos de servicio (Dienstordnungen, DO), celebrados con carácter de convenios colectivos, aplicables a las diferentes categorías de personal. Estos organismos emplean tres categorías diferentes de psicoterapeutas: a) médicos que han terminado su formación de generalista o especialista, b) psicólogos titulados que están habilitados para ejercer de manera autónoma en el sector de la sanidad y c), personas que, sin poseer ni el título de médico ni el de psicólogo, han recibido una formación general y una formación específica en psicoterapia. El Comité de Empresa solicitó al Arbeits-und Sozialgericht que declarara que la DO aplicable a los médicos empleados como psicoterapeutas (DO.B) era también aplicable a las relaciones nacidas de contratos de trabajo celebrados entre la Mutualidad Regional y los psicoterapeutas que hubieran efectuado estudios de psicología sancionados por un doctorado y que los interesados debían estar clasificados en la misma categoría que los médicos empleados como psicoterapeutas. En apoyo de su pretensión sostuvo, por una parte, que la clasificación por analogía estaba justificada por la formación y la actividad de los psicólogos psicoterapeutas, que también intervienen en el sector de los tratamientos terapéuticos que cubre la DO.B, y, por otra parte, que la retribución inferior asignada a esta categoría de personal afectaba mayoritariamente a mujeres. La Mutualidad Regional negó fundamento a esta pretensión alegando que pasaba por alto las diferencias de formación y esgrimiendo que el hecho de que los psicólogos empleados en psicoterapia fueran en su mayoría mujeres era meramente fortuito pues, en general, en sus centros trabajan como médicos más mujeres que hombres. El Arbeits- und Sozialgericht desestimó la demanda del Comité de Empresa por considerar que la Gleichbehandlungsgesetz 1979 (Ley de Igualdad de Trato) no regulaba las di- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 193 JURISPRUDENCIA ferencias que pudieran surgir entre grupos de profesiones, sino sólo la igualdad de trato entre los sexos en la vida profesional. Entre otras apreciaciones, afirmó que la diferente retribución de los médicos y los psicólogos que trabajan como psicoterapeutas fue establecida de común acuerdo por las partes en los convenios colectivos y que está justificada, en particular, por la diferencia en las obligaciones que incumben a los interesados, ya que los médicos contratados como especialistas eran los únicos obligados a ejercer asimismo otras actividades médicas en situaciones de urgencia. Por su parte, el Oberlandesgericht Wien, ante el cual se interpuso recurso de apelación, entiende que es necesaria la interpretación de determinadas disposiciones comunitarias para la solución del litigio, por lo que resuelve suspender el procedimiento y plantear al TJCE las siguientes cuestiones prejudiciales: a) si existe un «mismo trabajo» a efectos del art. 119 del Tratado cuando durante un periodo prolongado trabajadores con diferentes habilitaciones profesionales desempeñan la misma actividad, b) si es determinante para apreciar la existencia de una discriminación el hecho de que la retribución esté fijada por las partes del contrato o por el convenio colectivo, c) si para la definición de los grupos de comparación debe tomarse en cuenta a los trabajadores concretos empleados en el centro de trabajo del empleador, a los trabajadores empleados en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, o al conjunto de los trabajadores con dichas habilitaciones profesionales, d) si procede tomar como referencia la proporción de hombres y mujeres existente únicamente en el grupo desfavorecido o en ambos grupos, e) si cuando la actividad idéntica desempeñada por ambas categorías profesionales, considerada en un caso concreto, tan sólo constituye una parte de las actividades comprendidas dentro de la habilitación profesional para ejercerla, debe tomarse en cuenta al conjunto de las personas empleadas con ese tipo de habilitación profesional (todos los médicos especialistas y todos 194 los psicólogos) que trabajan en el ámbito relevante (empresas, convenios colectivos), al conjunto de los empleados cualificados para esa actividad concreta (médicos especialistas en psiquiatría), o sólo a los empleados que desempeñan dicha actividad idéntica en la práctica, f) si las diferencias de formación profesional, cuando se desempeña la misma función en el centro de trabajo, constituyen un criterio objetivo que justifica una diferencia de retribución independientemente de la función concreta que se desempeñe en la empresa y, g) si, en caso de entenderse que es aplicable un convenio colectivo diferente, el derecho a acogerse a su retribución debe entenderse que se adquiere a partir del momento de la declaración de dicho derecho por parte del TJCE . El TJCE responde de modo expreso a la primera de las cuestiones y entiende que, a partir de la respuesta ofrecida, no procede responder sobre el resto de las planteadas. Concretamente, para el TJCE la cuestión clave reside en decidir si existe un «mismo trabajo» o un «mismo puesto de trabajo» a efectos del artículo 119 del Tratado CE o de la Directiva 75/117/CEE en el caso de que, durante un período prolongado (varios períodos retributivos), trabajadores con diferentes habilitaciones profesionales desempeñen la misma actividad. A este respecto, declara que, para apreciar si determinados trabajadores ejercen un mismo trabajo, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable (sentencia de 31 de mayo de 1995, Royal Copenhagen, C-400/93). En particular, el Tribunal recuerda que la formación profesional constituye uno de los factores que pueden justificar objetivamente una diferencia en las retribuciones asignadas a trabajadores que efectúan un mismo trabajo (sentencia de 17 de octubre de 1989, Handelsog Kontorfunktion‘rernes Forbund i Dan- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO mark, «Danfoss», 109/88). Estos mismos factores que sirven para verificar si existe un trabajao de igual valor deben tomarse en cuenta para verificar si efectúan el mismo trabajo diferentes grupos de trabajadores que no disponen de la misma habilitación o cualificación profesional para ejercer su profesión pero que ejercen una actividad aparentemente idéntica. Sobre esta base, en el caso concreto se pone de relieve que si bien los psicólogos y los médicos empleados como psicoterapeutas por la Mutualidad Regional ejercen una actividad aparentemente idéntica, utilizan, para tratar a sus pacientes, conocimientos y capacidades adquiridas en disciplinas muy diferentes, unas fundadas en estudios de psicología y otras en estudios de medicina. Además, aunque los médicos y los psicólogos realizan en la práctica un trabajo de psicoterapia, los primeros están habilitados para ejercer, además, otras actividades pertenecientes a un ámbito vedado a los segundos, quienes únicamente pueden ejercer como psicoterapeutas. En la medida en que no puede considerarse que se encuentren en una situación comparable dos grupos de trabajadores que han recibido una formación profesional diferente y que, debido al distinto alcance de la habilitación que se deriva de dicha formación y sobre cuya base fueron contratados, son requeridos para ejercer tareas o funciones diferentes, el TJCE concluye que «no se está en presencia del mismo trabajo en el sentido del art. 119 del Tratado o de la Directiva cuando trabajadores con diferentes habilitaciones profesionales desempeñan la misma actividad durante un período prolongado». En opinión del TJCE , la ausencia de comparación entre los grupos hace innecesario el examen del resto de las cuestiones planteadas. 2.2. En materia de empleo y condiciones de trabajo Dos sentencias ya comentadas con mayor extensión abordan de modo indirecto el prin- cipio de igualdad de sexo en las condiciones de empleo y de trabajo. La primera, la sentencia del TJCE 9ª de 92-1999, núm. C-167/1997, en la que, entre otras cuestiones, se trataba de dilucidar si los requisitos que determinan que un trabajador tiene derecho a no ser despedido de forma improcedente y recibir una indemnización en caso contrario, están dentro del ámbito de aplicación del artículo 119 o, por el contrario, deben entenderse comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. A este respecto, el TJCE declara que, habida cuenta de que la demanda no se refiere a las posibles consecuencias de una condición de trabajo, a saber, el derecho de las trabajadoras a no ser despedidas de forma improcedente, sino a la obtención de la indemnización, es el art. 119 del Tratado el aplicable. Pero el TJCE precisa en esta misma sentencia «que otra sería la respuesta si la demanda persiguiera obtener la readmisión o la nueva contratación del trabajador despedido ya que, en este caso, los requisitos previstos por el Derecho nacional se referirían a las condiciones de trabajo o al acceso al empleo y, por tanto, les sería aplicable la Directiva 76/207». La segunda, sentencia del TJCE 9ª, de 2-31999, núm. C-416/1996, ya comentada al hilo de la libre circulación de trabajadores, interpreta el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos, en el que se reconoce el principio de no discriminación con respecto a los trabajadores venidos de Marruecos con respecto a sus propios nacionales en lo relativo a las condiciones de trabajo y de remuneración. El TJCE recuerda que este precepto es de aplicación directa y los justiciables a los que se aplica esta disposición tienen derecho a invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacio- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 195 JURISPRUDENCIA nales al tratarse de una disposición que consagra, en unos términos claros, precisos e incondicionales, la prohibición de discriminar, por razón de su nacionalidad, a los trabajadores migrantes marroquíes contratados en el territorio del Estado miembro de acogida en lo que atañe a las condiciones de trabajo y de remuneración. 2.3. En materia de Seguridad Social La STJCE 9ª de 4-5-1999, núm. C262/1996 interpreta el principio de igualdad de trato en materia de Seguridad Social establecido en el art. 3.1 de la Decisión 3/80 del Consejo de Asociación, relativa a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social de los Estados miembros de la Comunidad a los trabajadores turcos y a los miembros de sus familias (DO 1983, C 110). Las cuestiones que dan lugar a la sentencia del TJCE se suscitan en el marco de un litigio entre la Sra. Sürül, nacional turca que reside legalmente en Alemania, y el Bundesanstalt für Arbeit, en relación con la negativa de éste a pagarle prestaciones familiares a partir del 1 de enero de 1994. En particular, en el caso concreto, el Sr. Sürüll fué autorizado para cursar estudios en Alemania en 1987 y posteriormente, en 1991, se autorizó a su esposa a reunirse con él en Alemania por motivo de reagrupación familiar. Además, el Sr. Sürül obtuvo en dicho Estado la autorización para, al margen de sus estudios, trabajar como auxiliar para un empresario determinado, con el límite de dieciséis horas por semana, actividad que realmente realiza al amparo del necesario permiso de trabajo. En relación con esta actividad, el Sr. Sürül no cotiza al régimen del seguro general de enfermedad y jubilación, pero está cubierto por su empresario contra los accidentes laborales. La Sra. Sürül, sin embargo, no fue autorizada a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena. 196 14 El 14 de septiembre de 1992, la Sra. Sürül dio a luz en el territorio alemán a un hijo del que se ocupa y de cuya crianza se encarga en el domicilio conyugal. A este respecto, el Sozialgericht Aachen estima que, con arreglo a la normativa alemana, se considera que las cotizaciones obligatorias al régimen del seguro general de pensiones se abonan en beneficio de la persona que se ocupa de la crianza de su hijo de menos de tres años. Por ello, el Bundesanstalt für Arbeit pagó prestaciones familiares a la Sra. Sürul, la cual, respecto al año 1993, percibió también el complemento reservado a las personas con bajos ingresos. No obstante, a raiz de la entrada en vigor de una nueva normativa nacional que subordina el derecho a este tipo de prestación a la posesión de un determinado tipo de título de residencia para los extranjeros residentes en Alemania, interrumpe el pago de dichas prestaciones familiares al no concurrir en la Sra. Sürül, a partir de dicha fecha, los requisitos para su otorgamiento previstos en la Ley federal sobre asignaciones por hijos a cargo (Bundeskindergeldgesetz de 14 de abril de 1964, en adelante BKGG), por cuanto no es titular de una autorización de residencia (Aufenthalsberechtigung) ni de un permiso de residencia (Aufenthalserlaubnis). Por el mismo motivo, en marzo de 1994, el Bundesanstalt für Arbeit se niega también a continuar pagando a la Sra. Sürül el complemento de las prestaciones familiares. La Sr. Sürül reclama ante el Sozialgericht Aachen, alegando que, en virtud de las normas que rigen la Asociación CEE-Turquía, ostenta el derecho a recibir el mismo trato que los nacionales alemanes, por lo que, a su juicio, resulta irrelevante la naturaleza del título de residencia que le hubiera sido expedido en el correspondiente Estado miembro. En el derecho alemán no hay ninguna disposición que permita que la Sra. Sürül siga recibiendo las prestaciones familiares, ya que la BKGG, según su texto vigente desde el 1 de enero de 1994, sólo asimila a los alemanes los nacionales de los demás Estados miembros de la Co- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO munidad Europea, los refugiados y los apátridas. Pero se plantea la cuestión de si la Sra. Sürül podría extraer de las normas relativas a la Asociación CEE-Turquía el derecho a que se le concedieran prestaciones familiares en las mismas condiciones que a los nacionales alemanes. Por ello se pide al TJCE que dilucide si el apartado 1 del artículo 3 de la Decisión n. 3/80 permite a un Estado miembro denegar a un nacional turco incluido en el ámbito de aplicación personal del artículo 2 de la Decisión n. 3/80 una prestación familiar prevista en su legislación, alegando que no posee una autorización de residencia ni permiso de residencia aunque sea titular en dicho Estado miembro de una autorización de residencia provisional expedida con una finalidad y para un tiempo determinados. Para resolver la compleja cuestión el TJCE comienza examinando si la norma controvertida es de aplicación directa. Y afirma que el apartado 1 del artículo 3 de la Decisión n. 3/80 establece, en el ámbito de aplicación de ésta, un principio preciso e incondicional suficientemente operativo que, por su efecto directo, puede ser invocado por los justiciables ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. Conclusión ésta que, además, entiende que no se contradice con la doctrina de la sentencia de 10 de septiembre de 1996, Taflan-Met y otros (C-277/94) por cuanto en ella lo que se negó fué la aplicación directa de los preceptos de la Decisión 3/80 que simplemente enunciaban el principio de la totalización de los períodos cubiertos en varios Estados miembros y la no acumulación de las prestaciones abonadas por distintas instituciones competentes por cuanto, pese a remitirse a las disposiciones pertinentes del Reglamento n. 1408/71, este tipo de normas de coordinación exigen la previa adopción de medidas complementarias de aplicación como las que figuran en el Reglamento n. 574/72. Por el contrario, en el caso ahora examinado, la demandante del procedimiento principal se limita a invocar la aplicación de la normativa del Estado miembro de acogida en relación con el princi- pio de no discriminación por razón de la nacionalidad enunciado en el apartado 1 del artículo 3 de la Decisión n. 3/80. Una norma que prescribe una obligación de resultado precisa y que puede examinarse sin que sea necesario recurrir a medidas de coordinación que el Consejo aún no ha adoptado. El Tribunal recuerda que esta interpretación se confirma también en una reiterada jurisprudencia (sentencia Kziber confirmada por sentencias de 20 de abril de 1994, Yousfi, C-58/93; de 5 de abril de 1995, Krid, C-103/94; de 3 de octubre de 1996, Hallouzi-Choho, C-126/95, y de 15 de enero de 1998, Babahenini, C-113/97) relativa al principio de igualdad de trato enunciado en el apartado 1 del artículo 39 del Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y la República Argelina Democrática y Popular, así como en el apartado 1 del artículo 41 del Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos y donde se establece que la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad en el ámbito de la Seguridad Social de los nacionales argelinos y marroquíes en relación con los nacionales del Estado miembro de acogida, tiene efecto directo a pesar de que el Consejo de Cooperación no haya adoptado medidas para la aplicación de este principio. No obstante, el TJCE precisa que el efecto directo del principio de no discriminación recogido en el apartado 1 del artículo 3 de la Decisión n. 3/80 no puede invocarse en apoyo de pretensiones relativas a prestaciones correspondientes a períodos anteriores a la fecha de la presente sentencia, salvo en lo tocante a las personas que, antes de dicha fecha, hubieran promovido una acción judicial o formulado una reclamación equivalente. A continuación, el TJCE examina, en segundo lugar, si la Decisión n. 3/80 contempla la situación de una nacional turca, como la demandante del procedimiento principal, que, en el Estado miembro en el que ha sido autorizada a residir, solicita una prestación como la que es objeto del asunto principal. Y REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 197 JURISPRUDENCIA pese a que el Gobierno alemán discute la inclusión de la Sra. Sürül en el ámbito de aplicación personal de dicha Decisión, el TJCE declara que la demandante puede ostentar los derechos inherentes a la «condición de trabajador» en el sentido de la Decisión n. 3/80 siempre que demuestre que está asegurada, aunque sólo sea contra una única contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo en el marco de un régimen general o particular de Seguridad Social mencionado en el artículo 1, letra b), de dicha Decisión. Precisamente, lo que ocurría en el período durante el cual la interesada estuvo cubierta por el seguro general de pensiones. Asimismo, el TJCE declara que, en relación con el período durante el cual la interesada no estaba afiliada a un régimen de Seguridad Social, ésta puede gozar de los derechos inherentes a la «condición de miembro de la familia de un trabajador» en el sentido de la Decisión n. 3/80 siempre que demuestre que su marido está asegurado, aunque sólo sea contra una única contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo en el marco de un régimen general o particular de Seguridad Social mencionado en el artículo 1, letra b), de dicha Decisión. Como señala el órgano jurisdiccional remitente en su tercera cuestión prejudicial, sólo se cumpliría este requisito si la interesada estuviera cubierta por el seguro general contra accidentes laborales, por lo que corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si, respecto al período de que se trata, concurre en el marido de la Sra. Sürül este requisito que permite que se le pueda considerar trabajador y que, en su condición de esposa de un trabajador turco con el que fue autorizada a reunirse en el Estado miembro de acogida con motivo de la reagrupación familiar, la Sra. Sürül puede ser considerada un miembro de la familia de un trabajador en el sentido de la Decisión n. 3/80. Finalmente, el TJCE analiza si el principio de no discriminación en materia de Seguridad Social enunciado en dicha disposición 198 de la Decisión n. 3/80 impide que el Estado miembro de acogida supedite la concesión de esta prestación a requisitos más restrictivos para los migrantes turcos que para los nacionales. Y a este respecto declara que el hecho de que un Estado miembro exija de un nacional turco incluido en el ámbito de aplicación de la Decisión n. 3/80 que posea una determinada clase de título de residencia para disfrutar de una prestación como la prestación controvertida en el asunto principal, mientras que no se exige documento alguno de esta naturaleza a los nacionales de dicho Estado, constituye una discriminación con arreglo al apartado 1 del artículo 3 de dicha Decisión. 3. SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADORES MIGRANTES POR CUENTA AJENA 3.1. Prestaciones contributivas 1. La STJCE 1ª de 10-6-1999, núm. 430/1997 examina un tema poco frecuente: el alcance de la pensión de viudedad de una mujer divorciada de un funcionario de las Comunidades Europeas. Concretamente, se aborda la interpretación del art. 6 del Tratado (actualmente, tras su modificación, artículo 12 CE) y, por otra parte, del Reglamento (CEE, Euratom, CECA) n. 259/68 del Consejo, de 29 de febrero de 1968, por el que se establece el Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas y el régimen aplicable a los otros agentes de estas Comunidades y por el que se establecen medidas específicas aplicables temporalmente a los funcionarios de la Comisión (DO L 56), en su versión modificada por el Reglamento (CECA, CEE, Euratom) n. 2799/85 del Consejo, de 27 de septiembre de 1985 (DO L 265). En particular, la cuestión se centra en la interpretación que ha de darse al artículo 27, párrafo primero, del Anexo VIII y en el que se establece que «la mujer divorciada de un funcionario o de un antiguo funcionario tendrá derecho a la pensión de viudedad definida en el presente Capítulo, siempre que justifique tener derecho, al falle- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO cimiento de su anterior marido, a una pensión alimenticia a cargo de éste, fijada por decisión judicial o contrato concluido entre los antiguos esposos». El litigio principal se produce entre la Sra. Johannes y su antiguo cónyuge, del que está divorciada, a propósito del pago a la demandante en el asunto principal de una indemnización compensatoria de los derechos a pensión adquiridos por el Sr. Johannes durante el matrimonio. El demandado en el procedimiento principal, antiguo funcionario de la Comisión, percibe una pensión de jubilación de la Comunidad Europea desde el 1 de junio de 1996. La Sra. Johannes reclama el reparto compensatorio de los derechos a pensión adquiridos por las partes del procedimiento principal, incluidos los adquiridos por el Sr. Johannes en su condición de funcionario de la Comisión, a prorrata de la duración del matrimonio, basándose en los artículos 1587 y siguientes del BGB y en el artículo 2 de la Ley alemana sobre regulación de situaciones adversas en materia de compensación de pensiones de 21 de febrero de 1983. Ambas partes están de acuerdo en que el derecho a pensión del Sr. Johannes frente al Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (Instituto federal de pensiones para los empleados), que corresponden a un período de trabajo anterior a su nombramiento como funcionario de la Comunidad, están sujetos a la normativa alemana sobre reparto compensatorio de los derechos a pensión. El demandado se opone, sin embargo, al reparto compensatorio de la pensión de jubilación que recibe de la Comisión Europea invocando argumentos basados en el Derecho comunitario y, en particular, en los artículos 6 del Tratado y 27 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios. Ante estas alegaciones, el órgano jurisdiccional alemán pide al TJCE que dilucide, en primer lugar, si estas normas alegadas se oponen a la aplicación de disposiciones de Derecho nacional, como los artículos 1587 y siguientes del BGB, que establecen el reparto compensatorio de los derechos a pensión en- tre cónyuges divorciados. A lo que el TJCE responde de forma negativa, es decir, declarando que el Reglamento (CEE, Euratom, CECA) n. 259/68 por el que se establece el Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas, en su versión modificada por el Reglamento (CECA, CEE, Euratom) n. 2799/85, y, en particular, el artículo 27 de su Anexo VIII, no se oponen a la aplicación, en un litigio entre dos antiguos cónyuges, de disposiciones de Derecho nacional como las contenidas en el artículo 1587 y siguientes del Bürgerliches Gesetzbuch, que establecen el reparto compensatorio de los derechos a pensión entre esposos divorciados. Y ello porque, a decir del Tribunal, el Estatuto de los Funcionarios tiene por exclusiva finalidad la de regular las relaciones jurídicas entre las Instituciones europeas y sus funcionarios, estableciendo una serie de derechos y obligaciones recíprocas y reconociendo, en favor de algunos miembros de la familia del funcionario, derechos que pueden invocar ante las Comunidades Europeas pero que no regula los deberes económicos de un funcionario respecto a su antiguo cónyuge con arreglo al Derecho de familia nacional y que no puede dar lugar, ni en virtud del principio de la primacía del Derecho comunitario, ni en virtud de ningún otro principio del Derecho comunitario, a la inaplicabilidad de una disposición como la contenida en los artículos 1587 y siguientes del BGB, relativa a la compensación de los derechos a pensión. Derechos de los esposos en un procedimiento de divorcio, entre los que se incluye la compensación de derechos a pensión tal como está prevista por la legislación alemana y que se rigen por las disposiciones del Derecho privado y del Derecho de familia aplicables en los Estados miembros y cuya regulación sigue siendo competencia de los Estados miembros. En segundo lugar, se pregunta al TJCE si el artículo 6 del Tratado se opone a que el Derecho de un Estado miembro, que regula las consecuencias del divorcio entre un funcionario de las Comunidades y su antiguo cónyuge, REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 199 JURISPRUDENCIA conduzca a que, en razón de su nacionalidad, dicho funcionario soporte una carga más gravosa que uno de otra nacionalidad que se encuentre en la misma situación. En particular la cuestión surge porque el Sr. Johannes compara su situación a la de un funcionario europeo de nacionalidad belga, sometido al Derecho belga y pone de relieve cómo, al no conocer ese ordenamiento jurídico el mecanismo de reparto compensatorio de los derechos a pensión, el funcionario belga no puede ser obligado a pagar sumas tan importantes como las que podría verse obligado a abonar el Sr. Johannes. Por ello, entiende que existe una discriminación en razón de la nacionalidad. La comparación con el sistema belga la realiza el Sr. Johanes porque la sentencia de divorcio se dictó en Bruselas conforme al Derecho belga —al haber estado en este país el último domicilio común del matrimonio— aunque luego fuese reconocida en Alemania. Partiendo de que la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad establecida en el artículo 6 del Tratado sólo es aplicable en las situaciones comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Derecho comunitario (sentencia de 9 de octubre de 1997, Grado y Bashir, C-291/96) y de que las disposiciones relativas a la compensación de los derechos a pensión son disposiciones de Derecho civil que no son competencia del legislador comunitario, sino que siguen incumbiendo a los Estados miembros, el TJCE pone de manifiesto que la diferencia de situaciones a que alude el Sr. Johannes es el resultado de la aplicación de Derechos nacionales diferentes y que la nacionalidad de las partes del litigio sólo se toma en cuenta como factor de conexión sobre el cual se basan las normas de Derecho internacional privado que permiten determinar el derecho material nacional aplicable a efectos del divorcio. Al no formar parte del Derecho comunitario las disposiciones nacionales de Derecho internacional privado que determinan el Derecho material nacional aplicable a efectos del divorcio entre dos cónyuges, ni estar dentro del ámbito de aplica- 200 ción del Tratado las disposiciones nacionales de Derecho civil que regulan materialmente estos efectos, el TJCE concluye que el art. 6 no se opone a que el Derecho de un Estado miembro tome en consideración la nacionalidad de los cónyuges como factor de conexión que permita determinar el Derecho material nacional aplicable a efectos de un divorcio. 2. También la STJCE 9ª de 20-4-1999, núm. C-360/1997 aborda un caso relativo a una prestación de un funcionario aunque, esta vez, no de las Comunidades Europeas. En el caso concreto, el Sr. Nijhuis trabajó en los Países Bajos como colaborador científico al servicio de la organización neerlandesa de investigación en ciencia pura, de la Haya, del 15 de octubre de 1968 al 1 de octubre de 1973, y, en calidad de docente al servicio de Ons Middelbaar Onderwijs, de Tilburg, del 1 de agosto de 1973 al 1 de abril de 1974. Durante dichos períodos el interesado estuvo asegurado, entre otras contingencias, contra el riesgo de invalidez con arreglo a la Ley sobre pensiones civiles de la función pública (Algemene Burgerlijke Pensioenwet, en lo sucesivo, ABPW). Fuera de los mencionados períodos el demandante no ejerció actividad profesional alguna en los Países Bajos. Posteriormente, el Sr. Nijhuis trabajó en Alemania, en calidad de colaborador científico de un Instituto de investigación y estuvo asegurado con arreglo a la Ley alemana de Seguridad Social de los empleados (Angestelltenversicherungsgesetz) desde el 1 de abril de 1974 hasta el 1 de abril de 1988. A raíz de una incapacidad laboral sobrevenida el 29 de marzo de 1988, la Mutualidad federal alemana de Seguridad Social de los empleados, mediante resolución de 4 de septiembre de 1989, reconoció al demandante en el litigio principal, con efectos a 9 de noviembre de 1988, una pensión de invalidez. Esta prestación se liquidó sin tener en cuenta los períodos de seguro cubiertos en los Países Bajos. El Sr. Nijhuis presentó una solicitud de pensión de invalidez ante el Fondo general de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO pensiones civiles de la función pública (Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, en adelante, ABPF), el cual, mediante resolución de 22 de mayo de 1990, desestimó dicha solicitud, basándose en que el interesado no estaba asegurado con arreglo a la legislación neerlandesa en el momento en que sobrevino la incapacidad laboral y en que no era aplicable el Reglamento n. 1408/71, por tratarse de regímenes especiales de funcionarios, excluidos de su ámbito de aplicación material en virtud del apartado 4 del artículo 4. El Sr. Nijhuis presentó entonces la misma solicitud ante la NAB, entidad competente para reconocer prestaciones de invalidez con arreglo a la Ley neerlandesa quien desestimó su solicitud basándose en que, en el momento en que sobrevino la incapacidad laboral, el Sr. Nijhuis no estaba asegurado ni con arreglo a la Ley relativa al seguro contra la incapacidad para el trabajo (Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, en adelante, WAO), ni con arreglo a la Ley relativa a la incapacidad laboral aplicable a todos los residentes (Algemene Arbeidsongeschiktheidswet, en lo sucesivo, AAW) y en que no podía invocar el artículo 45 del Reglamento n. 1408/71 para solicitar las prestaciones neerlandesas, por no haber estado sujeto a los regímenes neerlandeses en concepto de trabajador por cuenta ajena o de trabajador por cuenta propia. Se discute si, teniendo en cuenta especialmente los artículos 48 y 51 del Tratado CEE, el Anexo VI, sección J, punto 4, letra a), del Reglamento n. 1408/71 obliga por sí solo a la Institución neerlandesa competente a tomar en consideración el período cubierto bajo la ABPW. Es decir, si este Anexo, debe interpretarse en el sentido de que la Institución neerlandesa competente, ante la que un trabajador víctima de una incapacidad laboral en otro Estado miembro ha presentado una solicitud de prestación de invalidez prorrateada, tiene obligación de asimilar los períodos de seguro cubiertos por dicho trabajador en los Países Bajos, con posterioridad al 1 de julio de 1967, bajo un régimen especial de funcionarios a los períodos de seguro cubiertos con arreglo a la Ley neerlandesa sobre seguro de incapacidad laboral (WAO). El TJCE comienza señalando que el alcance de la cuestión debe circunscribirse al período anterior a la entrada en vigor del Reglamento n. 1606/98 ya que, desde ese momento, se ha acreditado que el Sr. Nijhuis es beneficiario de una prestación prorrateada con arreglo a la WAO. Y, a continuación, declara que la institución neerlandesa competente no estaba obligada a efectuar tal asimilación porque, hasta el Reglamento 1606/98, ha existido un vacío en la coordinación comunitaria de los regímenes de Seguridad Social de los funcionarios que ha generado que, hasta ese momento, los organismos nacionales no tuvieran la obligación de aplicar las disposiciones del Reglamento 1408/71 respecto a funcionarios o personal asimilado. El TJCE recuerda que, para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la libre circulación consagrado por el artículo 48 del Tratado, el Consejo está obligado, en virtud del artículo 51 del Tratado, a adoptar un régimen que permita a los trabajadores salvar los obstáculos que para ellos puedan derivarse de las normas nacionales relativas a la Seguridad Social y que, por lo que respecta a los regímenes especiales de los funcionarios o del personal asimilado, el legislador comunitario no cumplió dicha obligación hasta la adopción del Reglamento n. 1606/98, que entró en vigor el 25 de octubre de 1998, dejando que subsistiera, en lo que atañe al período anterior, un vacío sustancial en la coordinación comunitaria de los regímenes de Seguridad Social. Por lo tanto, cuando los organismos nacionales, por aplicación directa de los artículos 48 y 51 del Tratado, tramitan solicitudes para obtener prestaciones de Seguridad Social con arreglo a un régimen especial de funcionarios o personal asimilado, antes de que se hayan adoptado a nivel comunitario las medidas de coordinación de tales regímenes, no tienen obligación de aplicar por analogía las disposiciones del Reglamento n. 1408/71 previstas para los regímenes de Seguridad Social REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 201 JURISPRUDENCIA incluidos en su ámbito de aplicación material y sólo podría ser de otra manera si fuera posible superar, sin recurrir a medidas de coordinación comunitarias, las consecuencias de una legislación nacional desfavorables para los trabajadores que hayan ejercido su derecho a la libre circulación. 3. La STJCE 5ª de 3-6-1999, núm. C211/1997 responde a una cuestión prejudicial en la que se solicita la interpretación del art. 16.2 del Reglamento 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) n. 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996 (DO 1997, L 28).. El asunto principal se refiere a una prestación por hijo a cargo, concedida a toda persona que tenga un hijo a su cargo y que esté autorizada a residir en Alemania, con independencia de su afiliación a un sistema de Seguridad Social o de la afiliación de su cónyuge o de uno de sus progenitores. Dicha prestación había sido denegada a la esposa de un trabajador porque éste había optado, en virtud del art. 16.2 del Reglamento, por la aplicación de la legislación española en materia de Seguridad Social. En el caso concreto, la Sra. Gómez Rivero y su cónyuge son nacionales españoles que residen en Alemania. El Sr. Gómez Rivero está empleado en el Consulado General de España en Hannover, mientras que la Sra. Gómez Rivero no ejerce ninguna actividad profesional, salvo un trabajo de escasa entidad como asistenta no sujeto a la obligación de afiliación a la Seguridad Social. A raíz de la decisión del Sr. Gómez Rivero de optar, con arreglo a la primera frase del apartado 2 del artículo 16 del Reglamento n. 1408/71, por la aplicación de la legislación española en materia de Seguridad Social, el Bundesanstalt dejó de pagar a la Sra. Gómez Rivero, desde 202 el 1 de febrero de 1995, las prestaciones familiares que le eran concedidas por sus dos hijos. Al estimar que el ejercicio del derecho de opción por el Sr. Gómez Rivero surte también efectos respecto a su esposa, el Bundesanstalt sostiene que la legislación alemana deja de ser aplicable a ésta desde que se hizo uso del mencionado derecho. Por consiguiente, según el Bundesanstalt, a pesar de que la Sra. Gómez Rivero reúne todos los requisitos para ser beneficiaria de las prestaciones familiares por hijos a cargo en Alemania, a excepción de la aplicabilidad de la legislación alemana en esta materia, ya no tiene derecho a dichas prestaciones familiares. Consta que, con arreglo al régimen de Seguridad Social español, ni la Sra. Gómez Rivero ni su cónyuge reciben prestaciones familiares por hijos a cargo, ya que los ingresos de la familia superan el tope por debajo del cual se conceden dichas prestaciones. Ante el recurso presentado por la Sra. Gómez Rivero, el órgano jurisdiccional alemán pregunta al TJCE si la decisión de un miembro del personal de servicio de una oficina consular de optar por la aplicación de la legislación del Estado miembro de envío, del que es nacional, implica que su cónyuge ya no pueda solicitar una ventaja de Seguridad Social que, con independencia de la cobertura social de su cónyuge, le garantiza la legislación del Estado miembro en el que reside. A este respecto, el Tribunal señala que el artículo 16 del Reglamento n. 1408/71 es una norma especial que constituye una excepción a la regla general prevista en la letra a) del apartado 2 del artículo 13 de dicho Reglamento por la que la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado, incluso cuando resida en el territorio de otro Estado miembro. Asimismo, precisa que, el apartado 2 del artículo 16, por el contrario, puede dar lugar a que sea aplicable la normativa en materia de Seguridad Social de un Estado miembro distinto de aquel en cuyo territorio se ejerce la REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO actividad profesional y de su tenor se desprende que el derecho de opción que establece es un derecho del que disponen los miembros del personal de servicio de las misiones diplomáticas u oficinas consulares y el personal doméstico privado al servicio de agentes de estas misiones u oficinas; si bien este artículo, como el artículo 13 del Reglamento n. 574/72, no hace mención alguna de los miembros de sus familias. El TJCE reconoce que el ejercicio o no del derecho de opción por un miembro del personal de servicio de las misiones diplomáticas u oficinas consulares en favor de la legislación del Estado de envío implica consecuencias directas sobre el alcance de los derechos que los miembros de su familia, por su condición de tales, podrían obtener de la cobertura social del trabajador, dependiendo de que a éste le sea aplicable la legislación del Estado de envío o del Estado receptor. Pero declara que el ejercicio de este derecho de opción no puede privar a los miembros de la familia del trabajador de las ventajas de Seguridad Social que, con independencia de la cobertura social de dicho trabajador, le garantiza la legislación del Estado miembro donde residen pues, como ya afirmó en la sentencia de 17 de junio de 1975, Esposos F. (7/75, Rec. p. 679), los miembros de la familia de un trabajador que nunca han ejercido ni ejercen una actividad por cuenta ajena, profesional o de otro tipo, como la mencionada en el Título II de este Reglamento, deben poder disfrutar de las ventajas que ofrece la legislación en materia de Seguridad Social del Estado miembro de residencia en las mismas condiciones que los nacionales de éste. Por consiguiente, el TJCE responde que la decisión de un miembro del personal de servicio de una oficina consular de optar, con arreglo a la primera frase del apartado 2 del artículo 16 del Reglamento n. 1408/71, por la aplicación de la legislación del Estado miembro de envío, del que es nacional, no implica que su cónyuge ya no pueda solicitar una ventaja de Seguridad Social que, con inde- pendencia de la cobertura social de su cónyuge, le garantiza la legislación del Estado miembro en el que reside, en este caso, Alemania. Pero también recuerda que en la hipótesis de que tanto el trabajador que haya ejercido su derecho de opción al amparo del artículo 16 del Reglamento n. 1408/71 como su cónyuge puedan solicitar las mismas prestaciones familiares durante un mismo período y por el mismo miembro de la familia, uno en el Estado miembro del que es nacional por razón de dicha opción y en las condiciones previstas en el artículo 73 del mencionado Reglamento y el otro en virtud de la legislación del Estado miembro donde reside, deberán aplicarse las normas destinadas a evitar la acumulación de prestaciones en tales circunstancias. 4. La STJCE 1ª de 9-9-1999, núm. C257/1998 aborda un problema que también está alcanzando cierta importancia en el ámbito español de la Seguridad Social y que muestra múltiples aristas. Concretamente, el relativo a la solicitud de una indemnización para reparar totalmente los daños derivados de un accidente laboral. En el caso concreto, el Sr. Lucaccioni, antiguo funcionario de la Comisión de las Comunidades Europeas y residente en París (Francia), recurre en casación ante el Tribunal solicitando la anulación de una sentencia del Tribunal de Primera Instancia en la que se había desestimado su solicitud de una indemnización para reparar totalmente los daños derivados de una enfermedad profesional que ya había determinado el reconocimiento de una invalidez permanente total que había sido ya indemnizada a su favor. Dicho recurso de casación se funda en un único motivo basado en la violación del Derecho comunitario y se articula en cuatro apartados. El primer apartado se basa en la aplicación incorrecta de los principios de la responsabilidad por actuación culposa, porque el Tribunal de Primera Instancia no examinó los elementos constitutivos de la responsabilidad y, más especialmente, la falta de la Comisión. El segundo se basa también en una aplicación REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 203 JURISPRUDENCIA incorrecta de los principios de la responsabilidad por actuación culposa, porque el Tribunal no evaluó correctamente el perjuicio material y moral sufrido por el recurrente. El tercero se sustenta en la falta de motivación de la sentencia impugnada, porque el Tribunal de Primera Instancia incluyó de forma arbitraria, sin motivación apropiada, el perjuicio material y moral sufrido por el recurrente en el capital que se le abonó con arreglo a las normas sobre la Seguridad Social de los funcionarios comunitarios. El cuarto apartado achaca al Tribunal de Primera Instancia llegar erróneamente a la conclusión de que la Comisión no había utilizado de modo reprochable su facultad de apreciación en la materia al no solicitar a la comisión de invalidez que se pronunciara sobre el origen profesional de la enfermedad del recurrente. El TJCE , sin embargo, desestima el recurso de casación y condena en costas al Sr. Lucaccioni. Varios son los argumentos esgrimidos para llegar a tal conclusión. En relación al primer apartado, aplicación incorrecta de los principios de la responsabilidad por actuación culposa, el Sr. Lucaccioni alega que el Tribunal de Primera Instancia no observó el principio establecido por el TJCE en la sentencia de 8 de octubre de 1986, Leussink y otros/Comisión (asuntos acumulados 169/83 y 136/84) que impone la obligación de pronunciarse en primer término sobre la responsabilidad de la Institución y, a continuación, sobre las demás condiciones de la acción de responsabilidad y, en especial, sobre una posible indemnización del perjuicio alegado mediante prestaciones concedidas con arreglo al artículo 73 del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, Estatuto). A este respecto, el TJCE señala que en la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia recordó que, según jurisprudencia reiterada, el nacimiento de la responsabilidad de la Comunidad supone el cumplimiento de una serie de requisitos relativos a la ilegalidad del comportamiento imputado a 204 las Instituciones, la realidad del daño alegado y la existencia de un nexo de causalidad entre el comportamiento y el perjuicio alegado (sentencia del TJCE de 1 de junio de 1994, Comisión/Brazzelli Lualdi y otros, C-136/92, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de julio de 1995, Ojha/Comisión, T36/93) y que de ello se deducía que, incluso en el caso de que se pruebe una falta de la Comisión, la responsabilidad de la Comunidad sólo se puede generar si el recurrente consigue demostrar la realidad de su perjuicio. La exigencia cumulativa de esas tres condiciones (ilegalidad del comportamiento, realidad del daño, y relación de causalidad) provoca que, en el momento en que una de ellas no concurra, se pueda desestimar una solicitud de indemnización. Y, como señala el TJCE, ni de su jurisprudencia ni la del Tribunal de Primera Instancia se puede inferir que exista una obligación de examinar las condiciones de la responsabilidad de una Institución por un orden determinado. El hecho de que en la sentencia Leussink y otros/Comisión, citada por el recurrente, se haya examinado en primer lugar la condición relativa a la falta no se debe a ninguna obligación jurídica ni a que exista un pretendido principio de un examen prioritario de esa condición. Por lo que el Tribunal de Primera Instancia consideró acertadamente que podía examinar en primer lugar si el recurrente había probado la existencia de un perjuicio aún no resarcido mediante la indemnización que le había sido concedida con arreglo al artículo 73 del Estatuto. Asimismo, el Sr. Lucaccioni reprocha al Tribunal de Primera Instancia el haber confundido dos sistemas de indemnización totalmente independientes, sujetos a criterios distintos y que son objeto de un sistema de resarcimiento diferente: por un lado, un sistema de evaluación global (artículo 73 del Estatuto), y, por otro, un régimen de responsabilidad de Derecho común basado en la adecuación de la reparación de un daño a las faltas en que ha incurrido la autoridad responsable. Y alega que sólo se pueden comparar ambos perjui- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO cios si se han probado, con antelación, los elementos que originaron el perjuicio, a saber, una invalidez permanente total en el caso del artículo 73 del Estatuto y el examen de las faltas a cargo de la Comisión en el régimen de responsabilidades. A este respecto, el TJCE recuerda que la cobertura de los riesgos de enfermedad profesional y de accidente, prevista en el artículo 73 del Estatuto y de la Reglamentación relativa a la cobertura de los riesgos de accidente y enfermedad profesional de los funcionarios de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, Reglamentación de cobertura), permite una indemnización global del funcionario que ha sufrido un daño a cargo de la Institución que le contrata. Esta indemnización se calcula en función del grado de invalidez y del sueldo base del funcionario, sin que se considere la responsabilidad del causante del accidente o la de la Institución que impuso las condiciones de trabajo que hayan podido contribuir a causar la enfermedad profesional. Dicha indemnización global no puede, no obstante, llevar a un doble resarcimiento del perjuicio sufrido. Este es el motivo por el que, cuando la causa de un accidente o de una enfermedad profesional es imputable a un tercero, el artículo 85 bis del Estatuto prevé la subrogación de las Comunidades en los derechos y acciones del funcionario indemnizado contra el tercero responsable, en especial, por las prestaciones concedidas sobre la base del artículo 73 del Estatuto. Asimismo, si la causa de un accidente o de una enfermedad es imputable a la Institución en la que presta sus servicios el funcionario, éste no puede exigir dos indemnizaciones del perjuicio sufrido, una con arreglo al artículo 73 del Estatuto y otra conforme al artículo 215 del Tratado. En este sentido, los dos sistemas de indemnización no son, en contra de lo que defiende el recurrente, independientes. Debido a la necesidad de una indemnización completa, y no doble, el TJCE reconoció, en el apartado 13 de la sentencia Leussink y otros/Comisión, antes citada, el derecho del funcionario a soli- citar una indemnización complementaria cuando la Institución sea responsable del accidente conforme al Derecho común y las prestaciones del régimen estatutario no sean suficientes para asegurar la plena reparación del perjuicio sufrido. Por todo ello, el TJCE considera que el Tribunal de Primera Instancia efectuó una justa aplicación de los artículos 215 del Tratado y 73 del Estatuto, al considerar, en el apartado 72 de la sentencia impugnada, que según el principio establecido en la sentencia Leussink y otros Comisión dicho Tribunal debía tener en cuenta las prestaciones recibidas con arreglo al artículo 73 del Estatuto como consecuencia de un accidente o de una enfermedad profesional para evaluar el perjuicio indemnizable, en el marco de un recurso de indemnización de daños y perjuicios interpuesto por un funcionario sobre la base de una falta capaz de generar la responsabilidad de la Institución empleadora. Así pues, se ajusta al Derecho comunitario que, con la finalidad de evitar una doble indemnización, se valoren las prestaciones por invalidez reconocidas al interesado en el momento de fijar la cuantía de la eventual indemnización complementaria. Otro de los motivos alegados por el recurrente es el de la incorrecta aplicación de los principios de la responsabilidad por actuación culposa, al entender que el Tribunal de Primera Instancia no evaluó correctamente el perjuicio material y moral sufrido. Básicamente, en primer lugar, el recurrente impugna la evaluación de su perjuicio por el Tribunal de Primera Instancia pues, en su opinión, el perjuicio material resultante de la diferencia entre su pensión de invalidez y su sueldo de funcionario (consolidación de la carrera profesional a posteriori) no se indemnizó con el 100 % concedido en concepto de invalidez permanente y total. A este respecto, el TJCE recuerda que el recurso de casación, con arreglo al artículo 168 A del Tratado CE (actualmente, artículo 225 CE) y al párrafo primero del artículo 51 del Estatuto CE del TJCE, sólo puede fundar- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 205 JURISPRUDENCIA se en motivos referentes a la infracción de normas jurídicas, excluyendo cualquier apreciación de hecho (sentencia de 1 de octubre de 1991, Vidrányi/Comisión, C-283/90 P y Auto de 17 de septiembre de 1996, San Marco/Comisión, C-19/95 P). También señala el TJCE que, al igual que no es competente para pronunciarse sobre los hechos, no tiene tampoco competencia para examinar las pruebas que el Tribunal de Primera Instancia ha apreciado en apoyo de dichos hechos (sentencia Comisión/Brazelli Lualdi). Si dichas pruebas se han obtenido de modo regular y se han observado los principios generales del Derecho así como las normas procesales en materia de carga y aportación de la prueba, corresponde únicamente al Tribunal de Primera Instancia apreciar la importancia que ha de atribuirse a los elementos que le han sido sometidos y esta apreciación no constituye, sin perjuicio del caso de la desnaturalización de dichos elementos, una cuestión de Derecho sujeta como tal al control del TJCE (sentencia de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión, C-7/95 P, Rec. p. I-3111, apartado 22). Por idénticos motivos, cuando el Tribunal de Primera Instancia ha declarado la existencia de un perjuicio, sólo él es competente para apreciar, dentro de los límites del recurso, el modo y la extensión de la reparación del perjuicio (sentencias Comisión/Brazzelli Lualdi y otros, citada, y de 14 de mayo de 1998, Consejo/De Nil e Impens, C-259/96 P). Para que el TJCE pueda ejercer su control jurisdiccional sobre las sentencias del Tribunal de Primera Instancia, éstas deben estar motivadas de modo suficiente, y en lo que se refiere a la evaluación de un perjuicio, indicar los criterios que se tuvieron en cuenta para la determinación de la cantidad fijada (sentencia Consejo/De Nil e Impens). Sobre estas bases, el TJCE declara que si lo que alega el recurrente es que la sentencia impugnada contiene una falta de motivación de los criterios para la determinación de la cantidad con la que el Tribunal de Primera Instancia considera que se repara efectivamente el perjuicio material sufrido por el recurrente, ello no se produce en el caso habi- 206 da cuenta de que el Tribunal de Primera Instancia determina la cantidad indemnizada en función del cálculo actuarial efectuado por la recurrente y que representa el importe del capital que permite cubrir la pérdida de ingresos periódicos resultante de la diferencia entre la pensión de invalidez y su salario de funcionario hasta la edad de la jubilación, partiendo de la hipótesis de una jubilación a los 65 años. En segundo lugar, el recurrente también imputa al Tribunal de Instancia el haber reparado con la indemnización sólo el perjuicio físico sin que la misma constituya una reparación adecuada de los perjuicios moral, sexual y en las posibilidades de disfrute que alega. El TJCE sin embargo entiende que estos perjuicios sí se tuvieron en cuenta al constar que, según la comisión médica, se tuvieron en cuenta «las secuelas permanentes (cicatrices, deformación del pecho izquierdo, reducción de la fuerza muscular del brazo izquierdo) y de las graves perturbaciones psicológicas que padece el Sr. Lucaccioni» y que se calculó el daño moral del recurrente. Por todo ello, el TJCE entiende que el Tribunal de Primera Instancia motivó de forma suficiente la sentencia impugnada, al emplear varios criterios distintos para verificar si el importe percibido por el Sr. Lucaccioni le indemnizaba de forma adecuada del perjuicio moral sufrido. El TJCE declara que el de Primera Instancia, por lo tanto, había motivado suficientemente la falta de prueba y acreditación de los daños morales alegados por el recurrente. Mediante otro de los apartados del motivo de recurso, el Sr. Lucaccioni critica al Tribunal de Primera Instancia haber llegado a la conclusión de que la Comisión «no ha utilizado de modo reprochable su facultad de apreciación en la materia al no solicitar a la comisión de invalidez que se pronunciara sobre el origen profesional de la enfermedad del recurrente» o, en el apartado 147, «no ha sobrepasado dicho margen de apreciación en el presente asunto». Según el recurrente, habi- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO da cuenta de su solicitud de que se iniciara un procedimiento de reconocimiento de enfermedad profesional, el único objeto válido que la Comisión podía atribuir a la misión de la comisión de invalidez consistía en solicitarle que se pronunciara sobre el origen de su posible invalidez, con arreglo al artículo 78, párrafo segundo, del Estatuto. A este respecto, el TJCE recuerda que de los artículos 51, párrafo primero, del Estatuto CE del Tribunal de Justicia y 112, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento resulta que un recurso de casación debe indicar de manera precisa los elementos que se critican de la sentencia cuya anulación se solicita así como las alegaciones jurídicas aducidas en apoyo de dicha pretensión (véanse, especialmente, los autos de 6 de marzo de 1997, Bernardi/Parlamento, C-303/96 P. Rec. p. I-1239, apartado 37, y de 9 de julio de 1998, Smanor y otros/Comisión, C-317/97 P, Rec. p. I-4269, apartado 20). En tanto que el cuarto apartado del motivo reprocha al Tribunal de Primera Instancia haber llegado a la conclusión de que la Comisión no había quebrantado los procedimientos previstos en los artículos 73 y 78 del Estatuto, sin precisar, no obstante, el fundamento jurídico sobre el que el Tribunal de Primera Instancia hubiera debido considerar que la Comisión había infringido dichas disposiciones, al no encargar a la comisión de invalidez, constituida en 1991 sobre la base del artículo 78 del Estatuto, que se pronunciara sobre el posible origen profesional de la enfermedad del recurrente, debe declararse no admisible. Para el TJCE, además, incluso si se declarase admisible este apartado, sería, no obstante, inoperante. En efecto, para obtener una indemnización del perjuicio resultante de una demora imputable a la Comisión en la tramitación de un procedimiento, incumbe al recurrente aportar la prueba de la falta de la Institución, del perjuicio sufrido y de la relación de causalidad, siendo acumulativas esas tres condiciones. Ahora bien, el recurrente no impugna la apreciación del Tribunal de Pri- mera Instancia, en el apartado 143 de la sentencia impugnada, de que el hecho de no solicitar a la comisión de invalidez que se pronunciase sobre el origen profesional de la enfermedad no le causó ningún perjuicio puesto que ya tenía derecho al grado máximo de pensión previsto en el artículo 78, párrafo segundo, del Estatuto. Por todo ello, el TJCE declara también inadmisible este último motivo y, en definitiva, termina por desestimar el recurso de casación del Sr. Lucaccioni. 3.2. Prestaciones asistenciales 1. La STJCE 5ª de 25-2-1999, núm. C320/1995 aborda la interpretación de los arts. 51 TCE y 67 Rgto 1408/71/CEE de 14 junio 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seg. Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) n. 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996 (DO 1997, L 28), al hilo de un conflicto surgido entre el INSS, el INEM y el Sr. José Ferreiro Alvite en relación a un subsidio de desempleo de mayores de cincuenta y dos años. En el caso examinado, el Sr. Ferreiro Alvite, nacido el 10 de febrero de 1936, cotizó durante 1.303 semanas al régimen de Seguridad Social del Reino Unido en calidad de trabajador por cuenta ajena, pero durante su vida profesional no cotizó período alguno a la Seguridad Social española. Durante seis meses percibió el subsidio de desempleo para trabajador migrante retornado a España y durante dicho período, de acuerdo con la legislación española, la entidad gestora competente cotizó en su nombre por los conceptos de asistencia sanitaria y protección a la familia. El 11 de abril de 1994 el Sr. Ferreiro Alvite solicitó el pago del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años. Petición desestimada por no haber cubierto el período mínimo de cotización para tener REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 207 JURISPRUDENCIA derecho a pensión de jubilación en el sistema de Seguridad Social español. Tras la preceptiva reclamación previa, el Sr. Ferreiro presentó una demanda ante el Juzgado de lo Social n. 1 de Santiago de Compostela, en la que se alega vulneración del apartado 1 del artículo 48 del Reglamento n. 1408/71 y de la interpretación que debería darse al artículo 67 del mismo Reglamento. El Juzgado de lo Social número uno de Santiago de Compostela suspende el procedimiento y plantea tres cuestiones prejudiciales al TJCE de las Comunidades Europeas. Al ser idénticas algunas de las cuestiones a las planteadas en el asunto Martínez Losada y otros (asuntos acumulados C-88/95, C-102/95 y C-103/95) y al haber sido sometidas ante el Tribunal por el mismo Juzgado, el Presidente del Tribunal de Justicia decidió, el 19 de octubre de 1995, suspender el procedimiento en el presente asunto hasta que el TJCE hubiera dictado sentencia en el asunto Martínez Losada. Dictada sentencia en el caso Martínez Losada y otros, el Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela mantiene su petición de decisión prejudicial, si bien reformulando las cuestiones prejudiciales, al subsistir ciertas dudas sobre la interpretación de las disposiciones comunitarias controvertidas. Y ello porque, al parecer de este Juzgado, las manifestaciones del Gobierno español ante el TJCE en el asunto Martínez Losada se ven contradichas por la aplicación que la Administración española hace de la Ley española al tramitar las solicitudes de subsidio por desempleo presentadas por trabajadores migrantes. El órgano jurisdiccional remitente recuerda, a este respecto, que, en el apartado 41 de la sentencia Martínez Losada, el TJCE señaló que, en las observaciones escritas que presentó ante él, el Gobierno español había reconocido expresamente que el derecho al subsidio para mayores de cincuenta y dos años no se subordinaba al requisito de que el interesado hubiera cotizado, durante el período requerido, al régimen de pensión de ju- 208 bilación de la Seguridad Social española, y que bastaba con que los interesados hubieran cotizado durante quince años al régimen de Seguridad Social de otro Estado miembro o con que hubieran cotizado, durante el mismo período, en parte al régimen español y en parte al régimen de otro Estado miembro. Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, a pesar de estas afirmaciones, el Gobierno español continúa denegando dicha prestación basándose en que es preciso tener reconocido algún período de seguro en España por la contingencia de vejez. Según el artículo 215.3 del TRLGSS, son beneficiarios del subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años los trabajadores que hayan cotizado por desempleo durante seis años y reúnan todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a una pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Por su parte, el art. 67 del Reglamento n. 1408/71, prevé que «la institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, al requisito de haber cubierto determinados períodos de seguro computará, en la medida necesaria, los períodos de seguro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de períodos de seguro cubiertos bajo la legislación aplicada por ella, a condición, sin embargo, de que los períodos de empleo hubieran sido considerados como períodos de seguro en el supuesto de haber sido cubiertos bajo dicha legislación». El TJCE entiende que algunas de las preguntas reformuladas son idénticas a las cuestiones resueltas en la sentencia Martínez Losada por lo que recuerda que en ella se declaró que un subsidio como el previsto por la Ley española en favor de los desempleados mayores de cincuenta y dos años constituye una prestación de desempleo en el sentido del Reglamento n. 1408/71 y que, según el artículo 67 de este Reglamento, la concesión de una REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito enunciado en el apartado 3 de dicha disposición (en lo sucesivo, «requisito comunitario») y, por otra parte, al requisito o los requisitos previstos por la legislación nacional (en lo sucesivo, «requisitos nacionales»). Trasladando la doctrina al presente caso, declara que el requisito comunitario sólo se cumple si el interesado ha cotizado al régimen de Seguridad Social español y que corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si los períodos durante los cuales el organismo español competente cotizó a los regímenes de seguro de enfermedad y de prestaciones familiares en nombre del demandante del litigio principal constituyen o no períodos de seguro con arreglo a la legislación interna. Si tras esta verificación, resultase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español y que tampoco procede considerar que así fue, según el TJCE el interesado no tendría derecho a la prestación controvertida ni en virtud del artículo 67 del Reglamento n. 1408/71 ni en virtud del artículo 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social española o debiera considerarse que así fue, entonces es cuando procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales. A este respecto, el TJCE precisa que no se trata de determinar si el interesado tiene derecho, en España, a una pensión de jubilación, sino de comprobar si cumple los requisitos, salvo la edad, previstos por la legislación española para la concesión de una pensión de jubilación. Sobre esta base, el TJCE señala que la cuestión prejudicial sobre la que entiende que debe centrarse es la de si el período de carencia que el interesado debe haber cubierto antes de poder recibir un subsidio de desempleo como el establecido por la Ley española para los desempleados mayores de cincuenta y dos años viene determinado únicamente por la legislación de este Estado miembro o por la legislación del Estado o de los Estados miembros a cuyos regímenes de Seguridad Social haya cotizado el interesado. Y sobre si el período de carencia exigido por la legislación española puede cubrirse mediante cotizaciones abonadas, en todo o en parte, a los regímenes de Seguridad Social de otro u otros Estados miembros. En este sentido, el Gobierno español alega que, para lucrar el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años regulado en el artículo 215.3 LGSS, es necesario reunir los períodos de carencia exigidos por el artículo 161.1.b) de dicho texto. Por su parte, la Comisión considera compatible con los artículos 48 y 51 del Tratado y con el Reglamento n. 1408/71 el requisito establecido por la Ley española de haber cotizado un período de quince años a un régimen de pensión de jubilación, para la concesión de un subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, siempre que para cumplir con este requisito baste con que dicho período de cotización lo haya sido, en todo o en parte, al régimen de otro Estado miembro. En la sentencia Martínez Losada y otros, antes citada, el TJCE declaró que ni los artículos 48 y 51 del Tratado ni el Reglamento n. 1408/71 se oponen a que una legislación nacional exija, para la concesión de un subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, que el interesado haya cotizado durante un período de quince años a un régimen de pensión de jubilación en uno o varios Estados miembros. Son los Estados miembros los competentes para definir los requisitos necesarios para la concesión de las prestaciones de Seguridad Social, aunque los hagan más rigurosos, siempre que tales requisitos no impliquen ninguna discriminación manifiesta o encubierta entre trabajadores comunitarios (sentencia de 20 de septiembre de 1994, Drake) por lo que, en consecuencia, legítimamente la institución competente puede exigir, con arreglo a su legislación nacional, el período de carencia previsto por ésta. Pero el Tribunal precisa que, durante dicho período, las co- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 209 JURISPRUDENCIA tizaciones pueden haber sido abonadas, en todo o en parte, al régimen de Seguridad Social de otro Estado miembro. Por ello, concluye que la respuesta a las cuestiones prejudiciales es la de que el período de carencia que el interesado debe haber cubierto para poder percibir un subsidio por desempleo, como el establecido para los desempleados mayores de cincuenta y dos años por la Ley española, es el determinado por la legislación de este Estado miembro siempre y cuando dicho período también se considere cubierto mediante cotizaciones abonadas, en todo o en parte, a los regímenes de Seguridad Social de otro u otros Estados miembros. 2. La STJCE 5ª de 25-2-1999, núm. C90/1997, también aborda problemas de interpretación presentados a raíz de una prestación no contributiva en los que uno de los requisitos es la residencia. En el caso examinado el Sr. Swaddling, nacional británico, estuvo empleado en Francia en el sector del turismo de 1980 a 1988, aunque continuó pagando las cotizaciones a la United Kingdom National Insurance en el Reino Unido. Tras haber sido despedido en 1988 y haber trabajado durante seis meses en el Reino Unido, volvió a Francia, donde ejerció distintos trabajos de duración determinada en el sector de la información, la mayoría de los cuales habían sido objeto de ofertas en la prensa británica; uno de dichos empleos comprendía un período de prácticas en el Reino Unido. A finales de 1994 el Sr. Swaddling fue despedido a raíz de la quiebra de su empresario como consecuencia del impago por éste de las cotizaciones a la Seguridad Social de sus empleados. Después de intentar inútilmente encontrar trabajo en Francia, el Sr. Swaddling volvió al Reino Unido en enero de 1995, en donde vive en casa de su hermano. Manifestó que ya no deseaba ejercer un trabajo que le obligara a residir durante un largo período en el extranjero, y el 9 de enero de 1995 presentó ante el Adjudication Officer una solicitud de «income support» (complemento de ingresos, en adelante, IS) estableci- 210 do en la normativa británica, en relación con el período comprendido entre el 5 de enero y el 3 de marzo de 1995. El Adjudication Officer reconoció que, desde el 9 de enero de 1995, concurrían en el Sr. Swaddling los requisitos que dan derecho al IS, conforme al apartado 1 del artículo 124 de la Ley de 1992. No obstante, por no cumplir el requisito de residencia habitual en el sentido de la normativa nacional, entiende que le es aplicable la definición de «persona residente en el extranjero» contenida en el apartado 3 del artículo 21 de la Ley modificada de 1987 y, en consecuencia, deniega el IS. Se discute, en definitiva, si es compatible con el art. 48 del Tratado una legislación, como la británica, que exige un requisito de residencia habitual para tener derecho a una prestación no contributiva a un ciudadano que, tras ejercer su derecho a la libre circulación, regresa al Reino Unido y solicita allí dicha prestación. Para resolver esta cuestión el TJCE señala, en primer lugar, que es aplicable el Reglamento 1408/71 y que la prestación controvertida constituye una prestación especial de carácter no contributivo de las previstas en su art. 4.2 bis por lo que, conforme al Reglamento, el pago de esta prestación está supeditado al requisito de que el interesado resida en el territorio del Estado miembro cuya legislación da derecho a dicha prestación. Sin embargo, el TJCE precisa que es contrario al art. 10 bis del Reglamento que este Estado imponga un requisito de residencia habitual que, además de exigir la intención de residir en su territorio, implique la existencia de un periodo considerable de residencia. Y esto es lo que ocurre en la legislación británica donde, según la Ley modificada de 1987 y tal y como la interpreta la jurisprudencia nacional, se entiende que cumple el requisito de residencia habitual si el solicitante tiene la firme intención de residir en el Reino Unido y si, además, ha residido en dicho país durante un período considerable. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO 4. RELACIONES LABORALES Y DE EMPLEO 4.1. Protección de los asalariados en caso de insolvencia del empresario La sentencia del TJCE 9ª de 15-6-1999, núm. C-321/1997, aborda la interpretación del art. 6 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, aprobado mediante la Decisión 94/1/CECA, CE, así como de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980 (DO L 283), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. cia a la Unión Europea, no tenía ninguna obligación de velar por la compatibilidad del Derecho sueco con el Derecho comunitario, por lo que difícilmente su incumplimiento podía estar sancionado con una indemnización y ser susceptible de ser invocada ante los órganos jurisdiccionales suecos. Además, entiende que las obligaciones del Reino de Suecia derivadas del Acuerdo EEE, que son de Derecho internacional público, tampoco pueden generar la responsabilidad de dicho Estado frente a un particular. Además, esgrime que no forman parte de la categoría de trabajadores asalariados a los que se aplica la Directiva. Ante el conflicto planteado, el órgano jurisdiccional sueco suspende el procedimiento y plantea al TJCE varias cuestiones prejudiciales. En el caso examinado las Sras. Andersson y Wäkeräs-Andersson, eran empleadas de la sociedad anónima Kinna Installationsbyrä cuando, el 17 de noviembre de 1994, la sociedad fue declarada en quiebra; momento a partir del cual demandaron el pago de su salario. El Sr. Per-Arne Andersson, hijo de la Sra. Andersson y esposo de la Sra. WäkeräsAndersson, era propietario de la totalidad del capital y su único administrador, por lo que, debido al parentesco, el síndico de la quiebra denegó la garantía del pago de su salario a las demandantes en el procedimiento principal. Las demandantes reclamarón al Estado sueco para obtener el pago de una indemnización más los intereses legales, alegando que, conforme a los principios de derecho reconocidos por el TJCE , en particular en su sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90), aplicable en el marco del Acuerdo EEE en virtud de su artículo 6, el Estado sueco debía ser condenado a indemnizar el perjuicio que habían sufrido por la adaptación incorrecta del Derecho interno a la Directiva 80/987. En primer lugar, se discute si, en virtud del Acuerdo EEE, un Estado de la AELC, posteriormente Estado miembro de la Unión Europea, puede incurrir, conforme a los principios de derecho enunciados, en particular, en la sentencia Francovich y otros, antes citada, en responsabilidad por daños causados a particulares por la adaptación incorrecta del Derecho interno a la Directiva 80/987. Pero, con carácter previo, resulta necesario decidir si el TJCE tiene competencia para pronunciarse acerca de la interpretación del Acuerdo EEE. Y ello, porque si se tiene en cuenta que, en la fecha en que ocurrieron los hechos del litigio principal, el Estado al que pertenece el órgano jurisdiccional remitente no era Estado miembro de la Unión Europea sino un Estado de la AELC, el TJCE podría no ser competente. Por el contrario, si lo que se tiene en cuenta es que es un órgano jurisdiccional de un Estado miembro el que plantea la cuestión al TJCE y que el Acuerdo EEE forma parte integrante del ordenamiento jurídico comunitario (tal y como se dijo en la sentencia de 30 de abril de 1974, Haegeman, 181/73), el TJCE podría ser competente para pronunciarse con carácter prejudicial sobre su interpretación. El Estado sueco, en cambio, alegó que, con anterioridad a la adhesión del Reino de Sue- A este respecto, el TJCE comienza declarándose competente, en principio, para pro- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 211 JURISPRUDENCIA nunciarse con carácter prejudicial acerca de la interpretación del Acuerdo EEE cuando la cuestión se plantea ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro. Y para ello recuerda que un acuerdo celebrado por el Consejo, conforme a los artículos 228 del Tratado CE (actual artículo 300 CE) y 238 (actual 310 CE), constituye, en lo relativo a la Comunidad, un acto adoptado por una de sus Instituciones, en el sentido de la letra b) del párrafo primero del artículo 234 CE, que a partir de la entrada en vigor de tal acuerdo sus disposiciones forman parte integrante del ordenamiento jurídico comunitario y que, en el marco de éste, el TJCE es competente para pronunciarse con carácter prejudicial acerca de la interpretación de dicho acuerdo (sentencia de 30 de septiembre de 1987, Demirel, 12/86). Pero precisa que, no obstante, esta competencia para interpretar el Acuerdo EEE en virtud del artículo 234 CE únicamente es válida por lo que respecta a la Comunidad, de modo que el TJCE no es competente para pronunciarse acerca de la interpretación de dicho Acuerdo en lo que atañe a su aplicación en los Estados de la AELC. Y ello porque, no sólo no le ha sido atribuida dicha competencia en el marco del Acuerdo EEE, sino porque, además, tampoco se encuentra entre las competencias del TJCE que comprenden la interpretación del Derecho comunitario, del cual forma parte integrante el Acuerdo EEE, por lo que respecta a su aplicación en los nuevos Estados miembros a partir de la fecha de su adhesión y no, como ocurre en el litigio principal, respecto al período anterior a la misma. En consecuencia, el TJCE declara su falta de competencia para responder a la primera cuestión, esto es, para resolver si, en virtud del Acuerdo EEE, un Estado de la AELC que es posteriormente Estado miembro de la Unión Europea, puede incurrir, conforme a los principios de derecho enunciados, en particular, en la sentencia Francovich y otros, en responsabilidad por daños causados a particulares por la adaptación incorrecta del Derecho interno a la Directiva 80/987. 212 En segundo lugar, al órgano jurisdiccional sueco le interesa saber si, tras la adhesión a la Unión Europea de un Estado de la AELC, los particulares pueden hacer valer ante los órganos jurisdiccionales nacionales de este nuevo Estado miembro derechos que les otorga directamente la Directiva 80/987 y si dicho Estado puede incurrir en responsabilidad por los daños que les han sido causados por la adaptación incorrecta del Derecho interno a dicha Directiva, cuando los hechos del litigio principal se han producido en el período anterior a la adhesión. El TJCE , en esta misma sentencia del TJCE 9ª de 15-6-1999, núm. C321/1997, responde que los particulares no pueden hacer valer los derechos que les otorga la Directiva 80/987 ni exigir a un Estado responsabilidad por la adaptación incorrecta de la Directiva por acontecimientos ocurridos antes de que el Estado en cuestión se adhiriera a la Comunidad, ni siquiera cuando el Estado perteneciera a la Asociación Europea de Libre Comercio. Para llegar a tal conclusión, el TJCE precisa que la cuestión planteada se refiere a la invocabilidad de la Directiva y a la responsabilidad en que puede incurrir el Estado únicamente en virtud del Derecho comunitario y no sobre la base del Acuerdo EEE como tal. A partir de ahí, subraya que el artículo 168 del Acta de Adhesión precisa que los nuevos Estados miembros pondrán en vigor las medidas que sean necesarias para cumplir, desde el momento de la adhesión, las disposiciones de las Directivas, a menos que se prevea un plazo en la lista que figura en el Anexo XIX o en otras disposiciones de dicha Acta. En la medida en que el Acta no prevé ningún plazo de adaptación para la Directiva 80/987, debe considerarse que en la fecha de adhesión de los nuevos Estados miembros el Derecho interno ya debería haberse adaptado a ésta. Pero la aplicación de la Directiva 80/987 está supeditada a dos requisitos: en primer lugar, debe haberse presentado ante la autoridad nacional competente una solicitud de apertura del procedimiento concursal y, en segundo REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO lugar, tiene que haber existido una decisión de apertura del procedimiento o una constatación del cierre de la empresa, en caso de insuficiencia del activo. Estos dos acontecimientos condicionan la operatividad de la garantía establecida por la Directiva (sentencia de 10 de julio de 1997, Maso y otros, C-373/95). Y, habida cuenta de que en el procedimiento principal estos dos acontecimientos tuvieron lugar en fechas anteriores a la de adhesión del Reino de Suecia a la Unión Europea, pues el último de éstos, es decir la declaración de quiebra, se produjo el 17 de noviembre de 1994, los particulares no pueden invocar disposiciones de la Directiva 80/987 para evitar la aplicación de determinadas disposiciones de la Ley nacional. Sólo cuando los acontecimientos que condicionan la operatividad de la garantía establecida por la Directiva 80/987 se producen tras expirar el plazo para adaptar el Derecho interno a la Directiva se puede invocar una posible adaptación incorrecta o tardía de éste con objeto de exigir responsabilidad al Estado por daños causados a los particulares, pero no antes (sentencia Suffritti y otros). 4.2. Medidas activas de fomento del empleo: la reducción de cotizaciones de la Seguridad Social La STJCE 6ª de 17-6-1999, núm. C75/1997, aborda un problema interesante relativo a unas ayudas otorgadas por el Gobierno belga consistentes en una reducción de las cuotas de Seguridad Social para determinadas empresas y en favor de la contratación de trabajadores manuales (Operación Maribel). En el caso concreto, la Ley belga de 29 de junio de 1981, sobre los principios generales de la Seguridad Social para los trabajadores por cuenta ajena, instauró la Operación denominada «Maribel» en cuyo artículo 35 se regulaba una reducción de las cotizaciones de Seguridad Social por cada trabajador manual contratado por los empresarios. En su virtud, y según el Real Decreto de 12 de febrero de 1993, los empresarios han disfrutado, a partir del 1 de enero de 1993, por los trabajadores manuales, bajo ciertas condiciones, de una reducción de las cotizaciones, por trimestre y por trabajador, de 2.825 BFR por un máximo de cinco trabajadores manuales, así como de 1.875 BFR por los demás trabajadores manuales si la empresa tiene menos de veinte trabajadores, y de 1.875 BFR por trabajador manual si la empresa tiene por lo menos veinte trabajadores. Mediante el Real Decreto de 14 de junio de 1993 se introdujo la Operación denominada «Maribel bis» se introdujo una modificación con efectos a partir del 1 de julio de 1993 por la que la reducción, por trimestre y por trabajador, pasó a ser de 3.000 BFR por un máximo de cinco trabajadores manuales en las empresas con menos de veinte trabajadores. En los demás supuestos, se mantuvo la reducción de 1.875 BFR por trimestre y por trabajador. Este mismo Real Decreto de 14 de junio de 1993 establecía una elevación de la reducción de las cotizaciones, por trimestre y por trabajador, respectivamente, de 3.000 BFR a 7.200 BFR y de 1.875 BFR a 6.250 BFR (en lo sucesivo, «reducciones incrementadas») para aquellos casos en los que el empresario desarrolla principalmente su actividad en uno de los sectores más expuestos a la competencia internacional. Sectores definidos por el legislador belga mediante referencia a las divisiones 13 a 22 y 24 a 36 de la nomenclatura estadística que resulta del Reglamento (CEE) n. 3037/90 del Consejo, de 9 de octubre de 1990, relativo a la nomenclatura estadística de actividades económicas en la Comunidad Europea (DO L 293, p. 1) y que, en consecuencia, otorgaban el derecho a las reducciones incrementadas a las empresas que desarrolan su actividad en sectores como la extracción de productos no energéticos, la industria química, la metalurgia y el trabajo de los metales, la fabricación de instrumentos ópticos y de precisión y otras industrias de transformación. Por su parte, el Real Decreto de 22 de febrero de 1994 intro- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 213 JURISPRUDENCIA duce la Operación denominada «Maribel ter» y aumenta, a partir del 1 de enero de 1994, en lo que se refiere a las empresas que ejercen su actividad en alguno de los sectores más expuestos a la competencia internacional, el importe de las reducciones incrementadas por trimestre y por trabajador a, respectivamente, 9.300 BFR por un máximo de cinco trabajadores manuales y 8.437 BFR por los demás trabajadores manuales, en las empresas con menos de veinte asalariados, y a 8.437 BFR por los trabajadores manuales, en las empresas con un mínimo de veinte trabajadores. La operación Maribel ter se extiende de modo progresivo a otros sectores como el del transporte internacional (incluido en la subdivisión 60.242 de la nomenclatura estadística contemplada en el Reglamento n. 3037/90) y a algunos otros sectores de los transportes aéreos y marítimos, a las actividades anexas de los transportes incluidas en las subdivisiones 61.100, 61.200, 62.100, 62.200, 63.111 y 63.220 de la misma nomenclatura, así como a la horticultura, a la silvicultura y a la explotación forestal. Las ayudas concedidas por el Gobierno belga en el marco de la Operación Maribel/bis y Maribel/ter son consideradas contrarias al Derecho Comunitario por la Comisión. Concretamente, la Decisión 97/239/CE de la Comisión (de 4 de diciembre de 1996, DO 1997, L 95), en adelante, la Decisión impugnada, declara que «la mayor reducción de las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores manuales concedida en el marco de la Operación Maribel bis/ter a los empresarios que ejercen principalmente sus actividades en uno de los sectores más expuestos a la competencia internacional constituye una ayuda de Estado ilegal, dado que no se notificó previamente a la Comisión de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo [88 CE]». Asimismo, la Comisión entiende que esta operación «resulta incompatible con el mercado común a efectos de lo previsto en el apartado 1 del artículo 92 del Tratado CE (actualmente, tras su modifica- 214 ción, artículo 87, apartado 1, CE) y no puede acogerse a ninguna de las excepciones a tal prohibición, establecidas en los apartados 2 y 3 del citado artículo 92». Finalmente, esta misma Decisión establece que, por todo ello, «Bélgica deberá adoptar las medidas apropiadas para poner fin, sin demora, a la concesión de las reducciones incrementadas de las cotizaciones sociales a que se refiere el artículo 1 y recuperar de las empresas beneficiarias las ayudas ilegalmente pagadas. La devolución habrá de efectuarse conforme a los procedimientos y disposiciones de la legislación belga». El Gobierno belga interpone un recurso de anulación de esta Decisión de la Comisión ante el TJCE cuestionando su fundamentación y rechazando la obligación de recuperar los importes de las cotizaciones sociales economizadas en concepto de ayudas en el marco de la Operación Maribel bis/ter al tratarse de una recuperación desproporcionada e imposible de efectuar. Las variadas alegaciones del Gobierno belga, sin embargo, una vez examinadas por el TJCE , son sucesivamente desestimadas. Por la repercusión que el tema presenta en toda política activa de empleo, conviene sintetizar las alegaciones del Gobierno belga más relevantes así como los argumentos desestimatorios utilizados por el Tribunal. a) Pues bien, en primer lugar, el Gobierno belga alega que la Operación Marible bis/ter no es una ayuda sino una medida general de política económica excluída del ámbito de aplicación del art. 92.1 del Tratado. En el marco de dicho motivo, el Gobierno belga examina en especial los criterios generales que permiten diferenciar las medidas constitutivas de ayudas de Estado de las medidas generales de política económica, trata de justificar la operación examinada y, por último, esgrime exigencias presupuestarias para explicar el restringido ámbito de aplicación actual de la Operación y para justificar su potencial alcance general. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO En primer término, el Gobierno belga mantiene que, si bien en la jurisprudencia del TJCE no hay indicaciones claras que permitan distinguir entre las medidas constitutivas de ayudas de Estado de las medidas generales de política económica, de la posición pública de la Comisión se deduce que el artículo 92 del Tratado no se aplica a las medidas generales aplicables a todas las empresas de un Estado miembro cuando dichas medidas responden a exigencias objetivas, no discriminatorias y no discrecionales (en particular su XXIV Informe sobre la política de la competencia de 1994 y su Comunicación 97/C 1/05 sobre el control de las ayudas de Estado y la reducción de los costes laborales, DO 1997, C 1). Según el Gobierno belga, por «todas las empresas» debe entenderse las que se encuentran en una posición objetivamente similar. Añade que, de conformidad con la Comunicación de 1997, unas medidas en favor de determinadas categorías de trabajadores no constituyen, como tales, ayudas de Estado cuando se aplican de manera automática y sin discriminación. En el caso de autos, el Gobierno belga mantiene que la Operación Maribel bis/ter es una medida general que expresa una decisión de política económica consistente en favorecer la creación de empleos en los sectores industriales en los que trabaja la mayor parte de los obreros manuales con salarios bajos debidos a su escasa capacitación. Según él, ese objetivo explica la limitación del beneficio de las reducciones incrementadas a las empresas pertenecientes a la industria de transformación y a determinados sectores del transporte internacional al no tratarse de los ámbitos de actividad económica más afectados por los despidos y las reestructuraciones. El Gobierno belga añade que, incluso en esos ámbitos, sólo tienen derecho a las reducciones incrementadas los trabajadores manuales que trabajan por los menos el 51 % del número máximo de horas o de jornadas laborales autorizadas. Finalmente, en cuanto a los sectores excluidos del beneficio de la Operación Maribel bis/ter, el Gobierno belga señala que los afectados son el sector terciario y el de la construcción y que su exclusión se basa en consideraciones objetivas, a saber, que el trabajo manual se desarrolla considerablemente en el sector terciario y que los trabajadores manuales del sector de la construcción están sujetos a regímenes de Seguridad Social y fiscales especiales. Por último, el Gobierno belga alega que la Operación Maribel se inscribe en una política de reducción generalizada de las cargas sociales y explica que las exigencias presupuestarias impuestas al Gobierno le han obligado a actuar de manera progresiva, por lo que la Operación Maribel bis/ter, que corresponde a las primeras etapas, aún no ha podido extenderse a todos los sectores de actividad económica. Defiende que, pese a tal restricción provisional presupuestaria, ello no la priva de su carácter de medida general de política económica, toda vez que ya tiene un carácter suficientemente general beneficiando las reducciones incrementadas a un número de empresas tan grande que deberían considerarse suficientemente generales para sustraerse a la calificación de ayudas de Estado y, por tanto, a la aplicación del apartado 1 del artículo 92 del Tratado CE. A la hora de examinar si la Operación Maribel bis/ter se enmarca dentro de las medidas constitutivas de ayudas de Estado o de las medidas generales de política económica, el TJCE comienza recordando que el apartado 1 del artículo 92 del Tratado declara incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Se consideran como ayudas, entre otras, las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma natu- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 215 JURISPRUDENCIA raleza y tienen efectos idénticos (sentencia de 1 de diciembre de 1998, Ecotrade, C-200/97). Y no se discute que, en el presente caso, al ofrecer a determinadas empresas la ventaja consistente en el incremento de la reducción en el pago de las cotizaciones sociales, el sistema establecido por la Operación Maribel bis/ter libera a dichas empresas de una parte de sus costes y les proporciona ventajas financieras que mejoran su situación competitiva. Pero, para el TJCE, por el hecho de que tengan carácter social, no escapan al concepto de ayudas en el sentido del artículo 92 del Tratado (sentencias de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión, C-241/94, Rec. p. Y4551 y de 29 de abril de 1999, España/Comisión, C-342/96)). En efecto, el apartado 1 del artículo 92 del Tratado no establece una distinción según las causas o los objetivos de las intervenciones estatales, sino que las define en función de sus efectos (sentencias de 29 de febrero de 1996, Bélgica/Comisión, C- 56/93, y de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión, citada). Lo importante, por lo tanto y según jurisprudencia reiterada, es comprobar si las reducciones incrementadas adoptadas en el marco de la Operación Maribel bis/ter no dan lugar a ventajas en beneficio exclusivo de determinadas empresas o de determinados sectores de actividad y, por tanto, no cumplen el requisito de especificidad, que constituye una de las características del concepto de ayuda de Estado, a saber, el carácter selectivo de las medidas de que se trata (sentencias de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión, y Ecotrade, ambas citadas). El art. 92 del Tratado no se aplicaría, de este modo, a las medidas generales aplicables a todas las empresas de un Estado miembro cuando dichas medidas responden a exigencias objetivas, no discriminatorias y no discrecionales (XXIV Informe de la Comisión sobre la política de la competencia de 1994 y su Comunicación 97/C 1/05 sobre el control de las ayudas de Estado y la reducción de los costes laborales, DO 1997, C 1). 216 El hecho de que las medidas controvertidas estén limitadas a los trabajadores manuales y, más aún, a aquellos cuyo tiempo de trabajo supere un número de horas determinado no basta para llegar a la conclusión de que existe una ayuda en el sentido del artículo 92 del Tratado. Sin embargo, como reconoce el TJCE , el carácter selectivo propio de las ayudas de Estado concurre en la Operación Maribe bis/ter desde el momento en que de las reducciones incrementadas se benefician únicamente las empresas que pertenecen a ciertos sectores de la industria de transformación definidos en el artículo 1 del Real Decreto de 14 de junio de 1993 mediante referencia a la nomenclatura estadística que resulta del Reglamento n. 3037/90, y a los sectores determinados en los artículos 2 y 3 del Real Decreto de 22 de febrero de 1994 y en el artículo 1 del Real Decreto de 21 de junio de 1994. La exclusión del beneficio de las empresas que pertenecen a otros sectores que, sin embargo, se caracterizan por la presencia de trabajadores manuales tales como las pertenecientes a los sectores de la industria de transformación no contemplados por los Reales Decretos o las incluidas en el sector terciario y en el de la construcción, provocan que las medidas de reducción tengan un carácter selectivo y cumplan con el requisito de especificidad propio de las ayudas a las que alude el art. 92 del Tratado. Junto a su calificación como ayudas de Estado por tener carácter selectivo, el TJCE declara que, además, las reducciones controvertidas carecen de justificación por la naturaleza o en el sistema del régimen general de previsión social. Como señala el TJCE en este sentido, «una medida que tiene por finalidad favorecer la creación de empleos reduciendo, para determinadas empresas, el importe de las cotizaciones sociales debe calificarse de ayuda de Estado cuando no está justificada por la naturaleza o el sistema del régimen general de previsión social». Examinando su concurrencia en el asunto controvertido, el TJCE toma como punto de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO partida el objetivo del régimen general de protección social establecido por la Ley de 29 de junio de 1981 en su artículo 3, y que consiste en «sustituir o completar la renta profesional del trabajador para protegerle de las consecuencias de ciertos riesgos laborales, de determinadas situaciones familiares y condiciones de vida y de los riesgos sociales». Asimismo, señala que del artículo 22 de esta misma Ley se desprende que las cotizaciones de Seguridad Social, que expresan la solidaridad de los trabajadores y de los empresarios, figuran entre los medios financieros de la Seguridad Social y que, por lo tanto, su finalidad es la de contribuir a la consecución de los objetivos perseguidos. Sobre esta base, el TJCE reconoce que «es cierto que una reducción incrementada de las cotizaciones de Seguridad Social que afecta sólo a una categoría limitada de empresarios por razón de su pertenencia a determinados sectores industriales, liberándoles así de ciertas cargas sociales, no tiene, a primera vista, carácter de excepción habida cuenta de la naturaleza y del sistema del régimen general de protección social», máxime cuando, en el estado actual del Derecho comunitario, los Estados miembros conservan su competencia para regular sus sistemas de Seguridad Social (sentencia de 26 de marzo de 1996, García y otros, C-238/94, Rec. p. I-1673, apartado 15). Por tanto, pueden perseguir objetivos de política del empleo, como los invocados por el Reino de Bélgica, entre los que figuran, en particular, el mantenimiento de un alto nivel de empleo entre los trabajadores manuales y el mantenimiento de un sector industrial con el fin de equilibrar la economía belga. En lo que respecta a los costes de la Seguridad Social, la Comisión incluso insta a los Estados miembros para que disminuyan los costes de la mano de obra (Comunicación de 1997 y Directrices sobre ayudas al empleo publicadas en 1995). Pese a ello, el TJCE precisa que las reducciones incrementadas establecidas por las autoridades belgas para lograr ese objetivo tienen como único efecto directo conceder una ventaja económica sólo a las empresas beneficiarias, liberándolas de una parte de los costes sociales con los que normalmente tendrían que cargar. Esto es aún más cierto en lo que respecta a los sectores de la horticultura y de la silvicultura, para los que la Operación Maribel bis/ter no puede, en ningún caso, estar justificada por los objetivos de la política del empleo, como ha reconocido el Gobierno belga. Lo que hace que la Operación Maribel bis/ter, que sigue una política del empleo por medios que ofrecen una ventaja directa sólo para la situación competitiva de las empresas afectadas que pertenecen a ciertos sectores de actividad económica, no pueda estar justificada por la naturaleza y el sistema del régimen de la Seguridad Social vigente en Bélgica. Finalmente, en cuanto a las explicaciones del Gobierno belga según las cuales la Operación Maribel bis/ter es una medida general de política económica cuya extensión prevista a todos los sectores de la actividad económica sólo podría realizarse progresivamente por razones relacionadas con las restricciones presupuestarias, el TJCE estima que no pueden acogerse. Y ello porque, aun cuando un Estado miembro declare su intención de extender posteriormente a toda su economía unas medidas que, en un principio, limita a ciertos sectores de actividad y de generalizarlas de ese modo, tal intención no puede tenerse en cuenta para excluir la aplicación del apartado 1 del artículo 92 del Tratado, ya que, no sólo las medidas deben examinarse únicamente en función de sus efectos, sino que, sobre todo, la solución inversa que consistiría en apreciar el carácter de una medida que puede constituir una ayuda ilegal en función de la intención del Estado miembro de hacerla general llevaría a privar al Derecho comunitario de su eficacia en materia de ayudas de Estado. Un Estado miembro afectado podría así sustraerse fácilmente a las normas comunitarias mediante la mera declaración de su intención de generalizar, en el futuro, la medida reprochada, lo REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 217 JURISPRUDENCIA que no parece conforme al Derecho comunitario. b) El segundo motivo alegado por el Gobierno belga contra la Decisión impugnada se basa en que, aun cuando la Operación Maribel bis/ter se considerase como una ayuda en el sentido del artículo 92 del Tratado, la misma no vulneraría el Derecho Comunitario al no afectar a los intercambios intracomunitarios. A este respecto, el TJCE recuerda que cuando una ayuda estatal fortalece la posición de una empresa frente a otras empresas que compiten con ésta en los intercambios intracomunitarios, éstos deben considerarse afectados por la ayuda, incluso cuando la propia empresa beneficiaria no participe en las exportaciones. Y ello, porque cuando un Estado miembro concede una ayuda a una empresa, la producción interior puede mantenerse o aumentar, con la consecuencia de que disminuyen con ello las posibilidades de las empresas establecidas en otros Estados miembros de exportar sus productos hacia el mercado de dicho Estado miembro (sentencia de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión, asuntos acumulados C-278/92, C-279/82 y C-280/92, Rec. p. I-4103, apartado 40). Para afectar a los intercambios comunitarios, en consecuencia, no es necesario que las empresas beneficiarias de la Operación Maribel bis/ter tengan actividades de exportación pues, incluso operando sólo a escala local, pueden ser suceptibles de afectarlo aunque sea de modo indirecto. Sobre esta base, el TJCE examina el objetivo de las reducciones incrementadas y comprueba que, a la vista de la Exposición de Motivos del RD de 14 de junio de 1993, el mismo consiste en «disminuir los costes de empresas que, bien son exportadoras, bien compiten con las importaciones en Bélgica de productos de empresas extranjeras, es decir, en particular de otros Estados miembros» y es consecuencia del deterioro de los resultados de las exportaciones para justificar el aumento de las reducciones más importantes de las coti- 218 zaciones sociales. En la medida en que la Operación Maribel bis/ter, «como ayuda sectorial, mejora la situación competitiva de las empresas afectadas, tanto en el mercado belga como en la exportación, con respecto a las empresas establecidas en otros Estados miembros, liberándolas de una parte de sus costes sociales», el TJCE declara que esta operación «puede afectar a los intercambios entre Estados miembros y falsear o amenazar con falsear la competencia». c) Mediante su tercer motivo, el Gobierno belga mantiene que, aun en el supuesto de que la Operación Maribel bis/ter sea considerada como una ayuda que afecta a los intercambios entre Estados miembros, debe declararse compatible con el mercado común en virtud de lo dispuesto en el art. 92.3.c) del Tratado al tratarse de una ayuda a la creación de empleos. Después de recordar que para la aplicación de dicho precepto, la Comisión goza de una amplia facultad discrecional, cuyo ejercicio implica valoraciones de tipo económico y social que deben efectuarse en el contexto comunitario (sentencia de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, C-303/88, Rec. p. I-1433, apartado 34) y de reconocer que, tradicionalmente, la Comisión ha adoptado una actitud favorable con relación a las ayudas destinadas a estimular la creación de puestos de trabajo, el TJCE declara que, en el presente caso, tal y como ya declarara la Comisión en su Decisión, no es aplicable la excepción prevista en la letra c) del apartado 3 del artículo 92 del Tratado, fundamentalmente, porque las reducciones incrementadas se conceden sin ninguna contrapartida social o económica directa por parte de las empresas beneficiarias y, por lo tanto, no están vinculadas ni a la creación de empleo en las pequeñas y medianas empresas, ni a la contratación de determinadas categorías de trabajadores que tengan dificultades específicas para integrarse o reintegrarse en el mercado laboral. Por consiguiente, y al no haberse aportado pruebas que permitan concluir que la Comisión REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO ha rebasado los límites de su facultad discrecional, el TJCE concluye que el régimen de ayuda establecido por la Operación Maribel bis/ter no garantiza en absoluto que pueda conseguirse el objetivo de creación de puestos de trabajo y no es compatible con el mercado común. de su facultad discrecional, reconocida por la jurisprudencia del TJCE (sentencia de 24 de febrero de 1987, Deufil/Comisión, 310/85), cuando pide al Estado miembro que recupere las sumas concedidas en concepto de ayudas ilegales, ya que lo único que hace es restablecer la situación anterior. d) En el cuarto motivo, el Gobierno belga rechaza la orden conminatoria por la que se le obliga a recuperar el importe de las ayudas concedidas en forma de reducción incrementada de las cotizaciones de Seguridad Social, basándose en que tal recuperación sería desproporcionada. Se alega que existe una desproporción entre la falta cometida y la sanción impuesta por la Comisión, que ésta debía haber utilizado una medida menos rigurosa como la suspensión de la concesión de las reducciones incrementadas y que se debería haber informado al Gobierno belga con carácter previo sobre sus intenciones en este sentido. Aclarada la facultad de la Comisión para exigir la recuperación de las ayudas concedidas bajo la Operación Maribel bis/ter, el TJCE aborda la supuesta desproporción entre la falta y la obligación de la recuperación para concluir que la recuperación de una ayuda de Estado ilegalmente concedida, con objeto de restablecer la situación anterior, no puede, en principio, considerarse una medida desproporcionada en relación con los objetivos de las disposiciones del Tratado en materia de ayudas de Estado (sentencias de 21 de marzo de 1990, Bélgica/Comisión, y de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión, ambas citadas). Sin que esta apreciación se modifique por la incertidumbre que caracteriza al concepto de medidas generales y a la extensión del ámbito de aplicación de las normas comunitarias en materia de ayudas de Estado pues dicha incertidumbre no impedía al Gobierno belga saber, desde el principio de la investigación, que la Operación Maribel bis podía constituir una ayuda de Estado en el sentido del artículo 92 del Tratado y que la Comisión podía ordenarle recuperar los importes concedidos en virtud de dicha operación. Máxime cuando es costumbre que la Comisión ordene la recuperación cuando comprueba que una ayuda es incompatible con las normas del Tratado en materia de ayudas de Estado (sentencias de 13 de julio de 1988, Francia/Comisión, 102/87 y de 10 de junio de 1993, Comisión/Grecia, C-183/91, así como las citadas de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, de 21 de marzo de 1990, Bélgica/Comisión y de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión). Al examinar estas alegaciones, el TJCE comienza recordando la facultad de la Comisión para exigir la recuperación de las ayudas. En este sentido señala que la supresión de una ayuda estatal concedida ilegalmente por vía de recuperación es la consecuencia lógica de la comprobación de su ilegalidad (sentencia de 21 de marzo de 1990, Bélgica/Comisión, 142/87) y que la obligación del Estado de suprimir una ayuda que la Comisión considera incompatible con el mercado común tiene por objeto restablecer la situación anterior (sentencia de 4 de abril de 1995, Comisión/Italia, C350/93). En la medida en que, a través de esa devolución, el beneficiario pierde la ventaja de que había disfrutado en el mercado respecto a sus competidores y queda restablecida la situación anterior a la concesión de la ayuda (sentencia de 4 de abril de 1995, Comisión/Italia, C-350/93, antes citada, apartado 22) y que, en consecuencia, su única finalidad es restablecer la situación legal anterior, el TJCE declara que, en principio, esta medida no puede ser considerada como una sanción y que, como norma general, salvo circunstancias excepcionales, la Comisión no rebasa los límites En cuanto a la alegación del Gobierno belga de que la Comisión ha infringido una supuesta obligación de utilizar una medida REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 219 JURISPRUDENCIA menos rigurosa como la suspensión de las reducciones incrementadas durante la fase de examen, el TJCE señala que, aun siendo cierto que la Comisión, cuando compruebe que una ayuda ha sido concedida sin haber sido notificada, y después de haber requerido al Estado miembro interesado para que presente sus observaciones al respecto, puede intimarle, por medio de una decisión provisional, a la espera del resultado del examen de la ayuda, que suspenda inmediatamente su concesión (sentencia de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, antes citada, apartado 19, y de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, antes citada, apartado 46), ello no implica que la Comisión esté obligada a conminar automáticamente al Estado miembro interesado a que suspensa el pago de una ayuda que no ha sido notificada de conformidad con el apartado 3 del artículo 88 CE (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1995, SIDE/Comisión, T49/93, Rec. p. II-2501, apartado 83) pues, lo contrario, llevaría a privar de su interés a la obligación legal impuesta al Estado miembro por el apartado 3 del artículo 88 CE de no ejecutar las medidas proyectadas antes de la decisión definitiva de la Comisión y produciría la consecuencia de invertir las funciones de los Estados miembros y de la Comisión. A las alegaciones del Gobierno belga que, dentro de la desproporción esgrimida, reprochan a la Comisión una falta de información acerca de sus intenciones en torno a la recuperación de las ayudas y una falta de motivación a la hora de ordenar su recuperación a través de la Decisión impugnada, el TJCE declara que ambas deben ser desestimadas al comprobarse que no son ciertas y que no constituye una sorpresa para el gobierno belga por qué las ayudas de referencia son incompatibles con el mercado común. e) Mediante el último motivo del recurso, el Gobierno belga mantiene la imposibilidad de recuperar los importes concedidos en forma de reducciones incrementadas, a causa, especialmente, del ámbito de aplicación ex- 220 tendido y de la complejidad de la Operación Maribel bis/ter. Explica que tendría que comprobar, en más de dos mil empresas y trimestre por trimestre, el número de trabajadores manuales empleados en períodos específicos y que, además, la recuperación estaría excluida de antemano en el caso de las empresas que, entretanto, hubiesen solicitado ser declaradas en quiebra. El TJCE advierte, en primer lugar, que la imposibilidad absoluta que se alega no puede invalidar la Decisión impugnada, dado que sólo surge en la fase de la ejecución. En efecto, de la jurisprudencia del TJCE resulta que eventuales dificultades, procesales o de otra naturaleza, respecto a la ejecución del acto impugnado no pueden influir sobre la legalidad del mismo (sentencia de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión, antes citada, apartado 80). En cambio, la Comisión no puede imponer, mediante una Decisión como la impugnada, bajo pena de su invalidez, una obligación cuya ejecución sea, desde su nacimiento, de manera objetiva y absoluta, imposible de realizar. Por lo tanto, el motivo del Gobierno belga sólo podría acogerse en la medida en que la recuperación nunca hubiese podido objetivamente ser ejecutada. En segundo término, el TJCE recuerda que, el Estado miembro que, al ejecutar una Decisión de la Comisión en materia de ayudas de Estado, encuentre dificultades imprevistas e imprevisibles o advierta consecuencias no contempladas por la Comisión, debe someter estos problemas a la apreciación de esta última, proponiendo las modificaciones apropiadas de la Decisión de que se trate y que la Comisión y el Estado miembro deben colaborar de buena fe para superar las dificultades dentro del pleno respeto a las disposiciones del Tratado, y en especial las relativas a las ayudas con arreglo a la norma que impone a los Estados miembros y a las Instituciones comunitarias deberes recíprocos de cooperación leal, que inspira principalmente el artículo 10 CE (sentencia de 4 de abril de 1995, Comisión/Italia, C348/93). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO A la luz de estas consideraciones, el TJCE desestima los argumentos del Gobierno belga por dos razones. La primera porque, el hecho de que algunas empresas hayan solicitado la declaración de quiebra con posterioridad a la Decisión impugnada no puede impedir la recuperación de la ayuda en lo que respecta a la mayoría de las empresas que siguen en activo (sentencia de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión, antes citada, apartado 80). La segunda, porque las dificultades alegadas de orden administrativo y práctico que se van a producir de modo indiscutible por el gran número de empresas afectadas tampoco impiden que la recuperación sea posible. Y ello, por un lado, porque nada prueba que sea absolutamente imposible efectuar la recuperación y pporque tampoco hay nada que pruebe, por otro lado, que esa imposibilidad absoluta existiese ya en el momento en que la Comisión adoptó la Decisión impugnada. En tales circunstancias, reconocer la imposibilidad de una recuperación equivaldría a cuestionar la eficacia del Derecho comunitario en materia de ayudas de Estado, lo que según el TJCE no puede admitirse en ningún caso. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 221 Los fondos de pensiones como instrumento de protección social, fuera del alcance de las reglas comunitarias de la libre competencia de mercado. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 21 de septiembre de 1999 MARÍA JOSÉ MATEU CARRUANA * SUMARIO: 1. ANTECEDENTES.—2. PRIMERA CUESTIÓN.—3. SEGUNDA CUESTIÓN.—4. TERCERA CUESTIÓN. 4.1. Características del Fodo de Pensiones. 4.2. Concepto de Empresa.—5. CUESTIÓN CUARTA.—6. LOS FONDOS DE PROMOCIÓN DE EMPLEO EN NUESTRO SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL. 1. ANTECEDENTES E l conflicto se desencadena entre una empresa holandesa; en lo sucesivo «Empresa» y el Fondo Sectorial de Pensiones para el comercio en materiales de construcción; en los sucesivo «Fondo» a raíz de la negativa de la Empresa a abonar al Fondo el coste de las cotizaciones correspondientes a varios años, por considerar * Profesora de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón. Directora Provincial de Valencia del Fondo de Promoción del Empleo del Sector Siderúrgico Integral. Abogado. que la afiliación obligatoria al Fondo en virtud de la cual se le reclaman las cotizaciones es contraria a la letra g) del articulo 3, al 5 (actual 10), 85 (actual 81), 86 (actual 82) y 90 (actual 86) del Tratado de las Comunidades Europeas. El sistema de pensiones holandés, esta basado en tres pilares básicos para las contingencias de vejez y supervivencia. Primero.—Una pensión base, abonada y costeada por el Estado de carácter asistencial, para toda la población y cuyo importe asciende a la misma cuantía que el salario mínimo legal establecido en cada momento. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 223 JURISPRUDENCIA Segundo.—Pensiones complementarias a la anterior de carácter contributivo, que mantienen relación con una actividad concreta de carácter sectorial y cuya afiliación y cotización es obligatoria para las empresas del sector de que se trate, su gestión corresponde a los «Fondos de Pensiones». Los Fondos de Promoción de Empleo 1 en nuestro país realizan una función similar con respecto a los trabajadores integrados en ellos con edad superior a 55 años y provenientes de los sectores naval, línea blanca, aceros especiales y siderúrgico. Tercero.—Los seguros individuales de pensiones que pueden contratarse de forma voluntaria. El Fondo Sectorial de Pensiones para el comercio en materiales de construcción, fue creado mediante Decreto-Ley de 28 de junio de 1958, y es obligatoria la afiliación de todos los trabajadores de dicho sector con edades comprendidas entre los 23 años y los 64 años. Su régimen económico consiste en el abono a sus afiliados, previo un periodo de cotización establecido, del 70% del ultimo salario del trabajador. La empresa, inició su actividad en el año 1963 y contrató un seguro de pensiones para sus trabajadores en el año 1968. El Fondo tras conocer la existencia de la empresa la dio de alta el 1 de enero de 1990, declarándola exenta de las cotizaciones comprendidas desde el inicio de su actividad y hasta la fecha de su alta como afiliada. 1 Creados por el Real Decreto-ley 8/1983, de 30 de noviembre y regulados por el Real-Decreto 335/1984, de 8 de febrero; Ley 27/84, de 26 de julio sobre Reconversión y Reindustrialización; Real-Decreto 1.990/1984, de 17 de octubre; Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 31 de julio de 1985 y los Acuerdos para la jubilación anticipada, de 31 de julio de 1985, para el Sector Siderúrgico Integral. 224 La empresa por su parte solicitó del Fondo quedar exenta de la afiliación obligatoria, por entender que el régimen que tenían contratado era más beneficioso que el que ofrecía el Fondo. La solicitud fue rechazada por el Fondo, mediante decisión de fecha 23 de agosto de 1994. La empresa recurrió dicha decisión ante la Cámara de Seguros que desestimó la reclamación mediante Resolución de fecha 18 de mayo de 1995. Un año más tarde el Fondo dirigió a la empresa el requerimiento de que abonara las cotizaciones debidas desde la fecha de afiliación. La empresa recurrió estos requerimientos ante el Organo Jurisdiccional nacional, argumentando en líneas generales que la afiliación obligatoria al Fondo es contraria al derecho comunitario de la competencia. El Juez decidió suspender el procedimiento y plantear varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, antes de dar una respuesta al conflicto planteado. 2. PRIMERA CUESTIÓN La decisión adoptada en Convenio Colectivo, de que el tratamiento de las pensiones complementarias para los trabajadores de un determinado sector se realice a través de un único Fondo de pensiones, exclusivo y excluyente, cuya afiliación al mismo sea obligatoria, ¿vulnera el art. 85.1 del Tratado de las Comunidades Europeas, restringiendo este acuerdo el juego de la competencia al crear un único Fondo de Pensiones, cuya afiliación es obligatoria? El art. 85.1 (actual 81) del Tratado, establece la prohibición de todos los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y las practicas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la compe- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MARÍA JOSÉ MATEU CARRUANA tencia en el mercado común, también prevé el precepto de forma expresa que los acuerdos y decisiones prohibidos por la mencionada disposición serán nulos de pleno derecho 2. La empresa, mantiene que un acuerdo de las características del enunciado vulnera gravemente el mencionado art. 85.1 (actual 81) del Tratado, al restringir la competencia desde dos puntos de vista, el primero por encomendar un régimen obligatorio a un único gestor, privando a las empresas de dicho sector de la posibilidad de afiliarse a un régimen de pensiones distinto gestionado por otros aseguradores, en segundo lugar excluye a las empresas aseguradoras de una parte sustancial del mercado de los seguros de pensiones. Por su parte el art. 2 del Tratado, establece la obligación de la Comunidad de promover un alto nivel de protección social 3. También el art. 1 del Acuerdo sobre política social, afirma que los objetivos de la Comunidad y de los Estados miembros son entre otros una protección social adecuada 4. La sentencia, en cuanto a esta primera cuestión, se pronuncia en el sentido de interpretar el Tratado en su conjunto y así deduce que el acuerdo adoptado en el convenio colectivo no puede por su naturaleza y su objeto entenderse comprendido dentro del ámbito de aplicación del art. 85.1, (actualmente 81). El acuerdo establecido en Convenio, desencadenante del conflicto nace en un claro ámbito de protección social, llegado el traba2 S.T.J.C.E. (9ª) de 17 de junio de 1997, C-70/1995, trata sobre la interpretación del art. 85 (actual 81) del Tratado entre otros, en el sentido de no entenderde de aplicación a operadores privados que no persiguen un fin lucrativo y realizan una asistencia social de carácter sanitario. 3 Ver SEMPERE NAVARRO, A.V., «La Jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social» Cuadernos de Aranzadi Social (Aranzadi), nº 4, 2.000, pág. 27. 4 MONTOYA MELGAR, A., Curso de Seguridad Social, Madrid, (Sevicio publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid) 1998, pág.10. jador a un limite de edad, se presume que no podrá continuar con la prestación de sus servicios laborales, lo que provocará naturalmente una perdida o defecto de rentas en el trabajador que habrá que atender. Todos los poderes públicos de los países integrantes de la Comunidad Europea, parten de la idea de que el aseguramiento social no es un objetivo que pueda quedar al arbitrio de la voluntad de los particulares, sino que es una cuestión de interés publico, nacional, cuya efectividad el Estado tiene el deber de garantizar 5, y buena prueba de ello es el art. 2 del propio Tratado de la Comunidad Europea, al referirse a la necesidad de que la Comunidad promueva con carácter especial un alto nivel de protección social. Esa necesidad de protección social, es una función que el Estado debe desempeñar 6 y requiere inexcusablemente una ordenación normativa de carácter público, bien sea directa o indirectamente a través de entes gestores no estatales sobre los que debe ejercer una fuerte tutela e intervención. El Estado pues por una vía o por otra debe formar parte del mecanismo de la Seguridad Social. No obstante la administración pública es compatible con su descentralización 7, aproximando la gestión a los protegidos y promoviendo su participación, para así evitar una despersonalización burocrática y remediar el abuso y el fraude a que podría dar lugar el hecho de apartar la gestión de los interesados y llevarla a manos de terceros que la aceptarían movidos por un intereses económico 8. 5 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., Instituciones de Seguridad Social, Madrid, (Civitas) 1998, ed. decimosexta, pág. 38. 6 DE LA VILLA GIL, L.E., Derecho de la Seguridad Social, Valencia (Tirant lo Blanch) 1999, ed. segunda, págs. 59 y 65. 7 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., Instituciones de Seguridad Social, Madrid, (Civitas) 1998, ed. decimosexta, pág. 31. 8 Ver SEMPERE NAVARRO, A.V., « La jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social», Cuadernos de Aranzadi Social (Aranzadi), nº 4, 2000, pág. 306. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 225 JURISPRUDENCIA Precisamente la cuestión que estudiamos se suscita a raíz de un acuerdo decisorio adoptado en el seno de un Convenio Colectivo, negociado a nivel sectorial entre los empresarios y los sindicatos más representativos del Sector Comercio de la Construcción. El Estado holandés en su estructura de protección social, en concreto referida a la contingencia de vejez sigue el modelo descentralizado, establece una pensión mínima de subsistencia a nivel asistencial para todos los ciudadanos a partir de cierta edad, y aproxima la gestión a los protegidos mediante una pensión complementaria para los ciudadanos trabajadores, dejandola en cuanto a su gestión y tratamiento en manos de los propios agentes implicados en la relación laboral, empresarios y trabajadores, y estos mediante la negociación colectiva sectorial ordenan su gestión a través de un organización sin animo de lucro y cuyo único fin es el complementar la pensión básica referida. Es obvio , que el objeto del acuerdo, cual es la protección de los trabajadores en su situación de vejez 9, aumentando la cuantía de su prestación, no debe dejarse al amparo de la gestión privada, no puede entrar como la empresa defiende en el mercado de la competencia, la protección de este bien, con muy buen criterio y siguiendo un modelo de protección social descentralizado se encarga a los trabajadores y empresarios que organizan la gestión de esta pensión complementaria a través de un único Organismo que no va a regirse por las reglas de las compañías de seguros privadas y cuyo único fin será el tratamiento de dicha pensión, y sus gestores los propios agentes sociales. 9 Ver DE LA VILLA GIL, L.E. y GARCÍA PERROTE ESCARTIN, I., Derecho de la Seguridad Social, Valencia, (Tirant lo Blanch) 1999, pág. 457. Ver MONTOYA MELGAR, A., Curso de Seguridad Social, Madrid (Universidad Complutense de Madrid, Servicio Publicaciones) 1998, págs.401, 402, 403 y 404. 226 3. SEGUNDA CUESTIÓN ¿Se infringen los arts. 3, letra g) y el 5 (actual 10) y 85 (actual 81) del Tratado de la Comunidad Europea, cuando las autoridades públicas imponen a las empresas la afiliación obligatoria a un Fondo de Pensiones sectorial concreto? La empresa considera que las autoridades públicas en este caso han favorecido y fortalecido, un acuerdo entre empresas del sector, que ha impedido y restringido el juego de la competencia, acción esta contraria a lo prevenido en el art. 85.1, (actualmente 81), por lo que ha sido infringido este mismo art. y además el 3 g) y el 5 (actual 10 ) del Tratado. La Sentencia, entiende correcta la intervención de las autoridades públicas, para establecer la incorporación al Fondo con carácter obligatoria, dicha actuación se ha realizado en perfecta consonancia con la potestad normativa de los Estados en el ámbito social, en la medida en que el acuerdo controvertido no se encuentra inmerso dentro del ámbito de aplicación del art. 85.1, (actual 81) del Tratado 10. La incorporación al Fondo de pensiones del sector de comercio de construcción, como vemos tiene el carácter de obligatorio, en virtud de la Ley holandesa de 17 de marzo de 1949, mediante la cual se establecen las reglas relativas a la afiliación obligatoria a un Fondo sectorial. El art. 3 de dicho cuerpo legal, estable el procedimiento a seguir, iniciándose un expediente para conseguir la declaración de obligatoriedad de afiliación a un Fondo concreto, por iniciativa de una Organización profesional que se considere representativa dentro de un sector concreto de actividad, el Ministro 10 Ver S.T.J.C.E. de 17 de junio de 1997, C70/1.995, trata sobre la no aplicación del art. 85 (actual 81) del Tratado a determinadas entidades que gestionan temas de carácter social. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MARÍA JOSÉ MATEU CARRUANA de asuntos sociales y empleo, recibe la petición y tras su estudió y comprobación de representividad, dictará resolución previo acuerdo con el Consejo Económico y Social y con la Cámara de Seguros. Para el caso de que haya sido declarado obligatoria por el Ministro competente, la afiliación a ese determinado Fondo, todas las empresas y trabajadores del sector de que se trate estarán obligados a cumplir el Estatuto y Reglamento de dicho Fondo, pudiendo en caso de incumplimiento de dichas normas especificas emprenderse acciones judiciales concretas, sobre todo en lo relativo al apartado de cotizaciones. No obstante el art. 5 apdo. 3 de la Ley 17 de marzo de 1949, establece la posibilidad de exención de afiliación, si bien este artículo es desarrollado por la Decisión de 29 de diciembre de 1952, a través de la que el Ministro competente dicta las directrices concretas para llevar a la práctica la posibilidad de exención prevista en la Ley. Cualquier persona interesada de forma directa, podrá solicitar la exención de la obligación de afiliación a un fondo concreto de un trabajador, siempre que el trabajador afectado este afiliado a un régimen especial de pensiones, bien se trate de un Fondo de pensiones de empresa, de otro Fondo sectorial o bien un asegurador que sea titular de la certificación prevista en el art. 10 de la Ley sobre control de las compañías de seguros. Los derechos devengados por el trabajador deben ser como mínimo equivalentes a los que devengaría en el Fondo sectorial donde se pide la exención, valorados en su conjunto. Debe por ultimo quedar suficientemente garantizados los derechos del trabajador interesado. Por su parte el art. 3 del Tratado, establece como obligación de la Comunidad, el establecimiento de un régimen garante de que la competencia no pueda ser falseada en el mercado interior. El art. 5 del Tratado, (actual 10 ), señala que los Estados miembros adoptaran todas las medidas particulares o generales apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que se deriven del Tratado. La Sentencia, ha utilizado un argumento bastante convincente, para fundamentar la no aplicación el art. 85 (actual 81) del Tratado, al decir que estamos ante una cuestión eminentemente social, también protegida por el Tratado. No obstante a mi entender pasa por alto una grave afirmación realizada por la empresa para su defensa, relativo a que la representación de la parte empresarial es un acuerdo entre empresas que restringe la competencia, cuestión esta que merece después del análisis de las normas de aplicación un especial comentario. Es cierto según establece la empresa que de los arts. 5 (actual 10) y 85 (actual 81) del Tratado, se desprende con claridad que los Estados miembros de la Comunidad deben adoptar las medidas necesarias para evitar aquellos acuerdos entre empresas o asociaciones de empresas que restrinjan el libre juego de la competencia y desde luego queda terminantemente prohibido para los estados miembros favorecer dicha clase de acuerdos. No obstante, el acuerdo que se discute fue adoptado en el seno de un Convenio Colectivo 11 y las partes negociadoras del mismo de ninguna forma puede entenderse como una asociación de empresas, sino como los sujetos legitimados por las reglas de la representatividad 12 para la adopción por la vía 11 S.T.C. (pleno) 98/1985 de 29 de julio, ponente excelentisimo señor don Antonio Truyol Serra ( B.O.E. 14-8-85), trata sobre la capacidad negociadora de los sindicatos más representativos. 12 S.T.C. (1ª) 105/92 de 1 de julio de 1.992, ponentes excelentisimos señores García-Mon y González Re- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 227 JURISPRUDENCIA del acuerdo de una serie de reglas que a los negociadores incumbe y que van a regir sus relaciones, todas ellas de contenido social y económico 13. Existe pues un poder para la determinación de las condiciones de trabajo que radica en los sujetos colectivos, constituyendo de esta forma por la autonomía colectiva de una y otra parte el ejercicio de un poder regulador y normativo en el seno de un procedimiento negociador 14. Abriéndose un procedimiento de dialogo conciliador que conseguirá encajar los intereses contrapuestos de una y otra parte, dando lugar a unas normas autorreguladoras, que serán durante la vigencia del Convenio el equilibrio que garantice la paz social entre las partes. La alta finalidad que cubre el Convenio Colectivo, esta muy lejos de poderla considerar como una acuerdo entre empresas para prohibir o alterar el libre juego de la competencia, estamos en un mundo al hablar del Convenio Colectivo eminentemente social, cuyo contenido esta llamado a proteger los intereses del trabajador con carácter fundamental, que nada tiene que ver con el mundo mercantil de las relaciones y pactos entre empresas. Es imposible por tanto inmersos en mundos distintos entender a la representación legitimada de las empresas para la negociación colectiva de un convenio, como un pacto fraudulento para alterar la libre competencia 15. En conclusión no existen vulneración alguna de los artículos citados, por las razones antes dichas siendo la actuación de la administración Holandesa, al declarar la obligatoriegueral (B.O.E. 24-7-92), sobre concepto negociación colectiva. 13 S.T.C. (Pleno) 58/85 de 30 de abril de 1985, ponente excelentisimo señor Escudero del Corral, (B.O.E. 5-7-85), sobre edad de jubilación fijada en convenio colectivo. 14 S.T.C. (1ª) 217/91 de 17 de diciembre, ponentes excelentisimos señores Garcia-Mon y González Regueral (B.O.E. 17-12-91), sobre convenio colectivo puede establecer procedimiento prejudicial. 228 dad de afiliación a un Fondo de pensiones concreto, una actuación perfectamente licita que cumple además con la obligación vista en la cuestión anterior del deber de protección social por parte del Estado, y en perfecta consonancia con la reciente política comunitaria de protección especial a las cuestiones de contenido social 15. 4. TERCERA CUESTIÓN El Fondo de pensiones, instaurado a través de un convenio colectivo celebrado entre las organizaciones más representativas de empresarios y trabajadores de un sector determinado, que se encarga de la gestión de un régimen de pensiones de jubilación complementaria, todo ello al amparo de un legislación estatal de protección social, que además lo declara de afiliación obligatoria, ¿debe considerarse una empresa en el sentido del art. 85.1 (actual 81.1) del Tratado? La Sentencia, considera que el Fondo Sectorial ejerce una actividad económica en competencia con las compañías de seguros., por tanto la falta de animo de lucro, no es suficiente para privar al Fondo de su carácter de empresa, ni tampoco su especial finalidad social, aunque ello de lugar a una baja competitividad en el mercado, por tanto concluye declarando que debe entenderse este Fondo de Pensiones como una empresa en el sentido contenido en el art. 85.1 (actual 81) del Tratado 16. 15 Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, que supone la acentuación de la política social comunitaria, mereciendo especial mención; la constitucionalización de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores comunitarios; la aplicación unitaria de la política social comunitaria a todos los países miembros de la Unión Europea, completa integración del Reino Unido; la asunción por la Unión Europea de una nueva competencia em materia de empleo. / Cumbre de Cardiff (Escocia) en 1998, bajo la presidencia de Gran Bretaña, con marcado acento en la preocupación por las cuestiones sociales, por primera vez centrada en la consecución y favorecimiento del Pleno Empleo. 16 S.T.J.C.E. de 17 de diciembre de 1993, C160/1991, trata sobre que las entidades encargadas de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MARÍA JOSÉ MATEU CARRUANA 4.1. Características del Fondo de Pensiones Su finalidad, es la protección social de los trabajadores jubilados, mediante un sistema de pensiones complementarias, para remediar una situación de necesidad generada por el importe reducido de la pensión base que tiene el carácter de asistencial. El Fondo, nace a través de un Convenio Colectivo, dentro de un marco jurídico estatal que evidencia un procedimiento de protección social descentralizado 17, aún después de su nacimiento los poderes públicos lo siguen protegiendo, haciendo que la afiliación al mismo sea obligatoria para todas las empresas del Sector de que se trate, consiguiendo con esta medida además un efecto de exclusión de las compañías privadas. Su financiación, procede de las cotizaciones de sus afiliados, fijadas por el Comité de Gestión de dicho Fondo (de composición paritaria) 18, las cotizaciones son invertidas y nunca los beneficios obtenidos de tales inversiones podrán destinarse a cubrir ningún fin distinto al establecido de complementar las prestaciones básicas de vejez de los trabajadores. Funciona sobre la base del principio de solidaridad, se acepta a todos los trabajadores (sin examen médico), falta de equivalencia entre la cotización pagada y los derechos de pensión, que se determina a partir de salario medio. En Conclusión, nos encontramos ante una asociación sin animo de lucro, que funciona la gestión de un régimen de Seguridad Social no son una empresa en el sentido del Derecho comunitario, al tener finalidad lucrativa. 17 Ver DE LA VILLA GIL, L.E., El derecho de la Seguridad Social, Valencia (Tirant lo Blanch) 1999, 2ª edición, pág. 65. 18 S.T.C. 217/1.991 de 14 de noviembre, ponente excelentisimo señor García-Mon y González Regueral, (B.O.E. 17-12-91) sobre actuación de comisión paritaria. con las cotizaciones de sus afiliados, que forma parte de un sistema de Seguridad Social, que se financia con las cotizaciones de sus afiliados y cuyo único fin es completar la protección de la prestación de jubilación. 4.2. Concepto de Empresa La empresa es un instrumento para el desarrollo de una actividad económica, realizada en masa que debe encontrarse razonablemente organizada 19, y que el resultado obtenido de esa actividad debe ir indefectiblemente dirigido al mercado. Es por tanto una unidad de producción en la que se combinan los precios del capital y del trabajo con la finalidad de suministrar al mercado bienes y servicios a un determinado precio, con el fin de obtener una renta monetaria igual a la diferencia de unos precios y otros 21. Esta concepción organicista de la empresa se mueve en una plano exclusivamente económico, si bien no es más que un simple modo de la actuación humana y por ello debe conseguir un lugar en el cuadro de la actividad jurídica 22, y aún entrando en el mundo del derecho como manifestación de actividad, no pierde su carácter eminentemente económico, que va a necesitar de unas reglas del juego para poder desarrollarse de esa forma organizada que predicábamos. Con ello el concepto de empresa entra de forma clara en el mundo del Derecho, como una manifestación de actividad sin perder su 19 Ver BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, Madrid, (Tecnos), 1994, décima edición, págs. 82 y 83. 20 Ver RODRIGO URÍA, Derecho Mercantil, Madrid, (Marcial Pons), 1999, vigésimo sexta edición, pág.34. 21 Ver SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, Tomo I, 1994, decimoséptima edición, pág.54. 22 Ver RODRIGO URÍA, Derecho Mercantil, Madrid, (Marcial Pons), 1999, vigésimo sexta edición, pág. 36. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 229 JURISPRUDENCIA carácter eminentemente económico, que reúne los siguientes caracteres: a) La actividad desarrollada por la empresa deberá tener un carácter eminentemente económico b) Se trata de una actividad organizada, dirigida a conseguir la unidad de acción con arreglo a un proyecto, que va a tener que convinar los precios del capital y del trabajo. c) Se trata de una actividad profesional, con vocación de permanencia en el tiempo y con propósito continuado de lucro, esta característica nos sirve para distinguir la actividad empresarial de otras actividades económicas organizadas que no se ejercen profesionalmente. Y que aún siendo dirigida por profesionales no comportan en cuanto a su fin ultimo esta característica necesaria que se predica de la empresa cual es el animo de lucro. d) El fin perseguido por la empresa habrá de ser necesariamente la producción de bienes o servicios para su intercambio en el mercado, obteniendo del mismo una compensación económica que le de sentido a su propia existencia como negocio, no podrá ser por tanto considerado como empresa el consumo directo del productor sin su salida al mercado. Por lo que solo ejercitará una empresa quien produzca o cambie para satisfacer la demanda de mercado. Precisamente esta ultima finalidad es la que explica que el derecho se ocupe de regular la actividad empresarial desde el punto de vista del derecho mercantil ya que va a necesitar una organización interna y una salida de su producto hacia el mercado emprendiéndose de esta forma un mundo de relación de intercambio con terceros que necesariamente va a necesitar unas reglas de comportamiento que solo el Derecho le puede suministrar 23. 23 VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mercantil, Valencia, (Tirant lo Blanch), octava edición, 1995, pág. 110. 230 En resumen, cualquier empresa desde el punto de vista mercantil buscará como resultado de su trabajo dar salida a las mercancías que ha creado o transformado bajo un coste con la utilización de unas materias primas, una mano de obra, una infraestructura organizativa, y ello a través del mercado, en consecuencia su propia existencia dependerá del existo que obtenga en este intercambio. Toda esta concepción de lo que debe entenderse por una empresa tiene una importancia extraordinaria para el comercio internacional, ya desde el final de la II Guerra Mundial, todos los países responden en su práctica a una economía de Mercado, por lo que debemos hablar ya de mundialización de la economía, por tanto concebida la empresa tal y como hemos visto es el núcleo del trafico mercantil internacional, creado por lo propios estados miembros de la Comunidad Europea, que nació persiguiendo fines comunes de orden esencialmente económico mediante la fundación de la antigua CEE. Así el art. 3 del Tratado, señala varias veces en su articulado, cual es el principio Rector de toda la actividad comunitaria, «la economía de mercado abierta y de libre competencia», en relación directa con este se encuentra el art. el 85 (actual 81) del mismo Tratado, que garantiza el funcionamiento del mercado sin distorsiones. El único elemento que ofrece al mercado su dinámica y le da su propia razón de ser es la empresa, que ofrece su producto en el juego de la oferta y la demanda, en el mercado nacional y en el internacional, si la empresa no tiene una vocación de salida al mercado, todo el sistema económico tanto a nivel nacional como internacional carece de sentido, por tanto referirse a una empresa como hace la Sentencia, tan solo haciendo referencia a que su elemento esencial es la actividad económica es a todas luces insuficiente, por mantener una visión pobre del concepto de empresa, que sin el elemento de intercambio que realizara a través del mercado para obtener el fin REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MARÍA JOSÉ MATEU CARRUANA para el que ha sido creada que es la obtención de beneficio no puede predicarse su existencia. En conclusión, las características enunciadas del Fondo de pensiones y las propias pertenecientes a la empresa en el sentido mercantilista que exige el art. 85, no coinciden y son antagónicas, el Fondo de pensiones es una asociación sin animo de lucro 24 que va a cubrir una función social, protegida por un marco legal básico que configura el sistema de Seguridad Social de un país, es imposible con este cartel poder identificarlo con una empresa, con el único argumento de que desarrolla una actividad económica, y estando ausente en su naturaleza la característica esencial definitoria de una empresa en el sentido mantenido por el art. 85 del Tratado, su salida al mercado para la venta de un producto con el fin de obtener por ello un beneficio. 5. CUESTIÓN CUARTA Que las autoridades públicas concedan a un Fondo de Pensiones el derecho exclusivo de gestionar un régimen de pensiones complementarias en un sector determinado ¿vulnera los arts. 86 (actual 82) y 90 (actual 86) del Tratado? Este tema viene derivado de la cuestión segunda estudiada, dado que declarar por parte del Gobierno mediante Decreto la obligatoriedad de afiliación a un Fondo de Pensiones Sectorial supone necesariamente declarar la exclusiva competencia de dicho Fondo para la gestión de la correspondiente prestación. El art. 86 (actual 82) del Tratado, viene referido a la prohibición de prácticas abusivas por parte de una o varias empresas, aprove24 S.T.J.C.E. de 17 de junio de 1997, C- 70/1.995, no se aplican los arts. 85 (actual 81) y 86 (actual 82), en relación con el 3 g) 5 (actual 10) y 90 (actual 86) del Tratado a operadores privados sobre cuestiones sociales que no tienen animo de lucro. chando una posición dominante en el mercado común. Y el art. 90 (actual 86) del Tratado, prohibe a los Estados miembros la adopción o mantenimiento de medidas contrarias a las normas del tratado, con respecto a las empresas públicas y aquellas otras a las que concedan derechos especiales o exclusivos 25. Por su parte la empresa mantiene en su defensa, que al relacionar estos dos artículos queda claro que la actuación de la administración holandesa, al darle el carácter de exclusividad a este Fondo de pensiones haciendo obligatoria su afiliación para todas las empresas del sector, es ilegal. Y que estas empresas con tal actuación se ven privadas de su derecho a suscribir con las compañías de seguros pólizas en materia de pensiones, pudiendo conseguir un coste empresarial más bajo y mejorar las prestaciones para los trabajadores en comparación con las prestaciones actuales del Fondo que son a criterio de la empresa excesivamente bajas. El tribunal, responde a esta cuarta cuestión prejudicial diciendo que los arts. 86 ( actual 82) y 90 ( actual 86) del Tratado, no se oponen a que las autoridades públicas confieran a un fondo de pensiones el derecho exclusivo de gestionar un régimen de pensiones complementarias en un sector determinado. Entiende para tal afirmación que si se suprimiera el derecho exclusivo del Fondo para gestionar dichas prestaciones, las empresas con bajo riesgos en las contingencias profesionales o que tuviesen una plantilla joven, buscarían condiciones más ventajosas que las ofrecidas por el Fondo, en el mercado de los aseguradores privados, que al ver lejanos los riesgos, bajarían el precio de las primas a abonar, lo que daría lugar a un desequilibrio 25 Ver S.T.J.C.E. (5ª) de 12 de febrero de 1998, C163/1996, supuesto típico de vulneración del art.90 (actual 86) del Tratado. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 231 JURISPRUDENCIA en el Fondo de pensiones por la permanencia en él tan solo del personal de mayor edad y más cercano al siniestro, por lo que la compensación que hoy se mantiene a través del principio de solidaridad quedaría desdibujada por lo que la desaparición del sistema sería inminente. La posición que mantiene el Tribunal, no es otra que la de abogar por el mantenimiento de un sistema de protección social que si sale de dicho ámbito y entra en manos privadas acabará por desaparecer, desplazando la responsabilidad estatal de garantizar dicha protección, lo que iría radicalmente en contra de la posición comunitaria sobre esta cuestión 26. El efecto inmediato que produciría la desaparición del sistema de exclusividad y obligatoriedad en la afiliación sería la quiebra del sistema de protección social establecido en este País y dejar sin protección adecuada al colectivo de mayor edad, que debería sujetarse junto con la empresa no a un Convenio Colectivo de contenido eminentemente social sino a las condiciones establecidas por una compañía de seguros cuyo fin ultimo ya sabemos que no es la protección social. Este argumento utilizado por el Tribunal siendo adecuado es exclusivamente ideológico, por cuanto el argumento jurídico lo ha perdido en la cuestión tercera, al declarar que el Fondo de Pensiones es una empresa en el sentido del art. 85 (actualmente 81) del Tratado, que contiene un concepto eminentemente mercantilista de la empresa, y que introduce en su redacción el sentido del libre juego de la competencia a través del mercado, al que desde luego no sale el Fondo de Pensiones, porque sus propios fines se lo prohiben. 26 Ver Directiva Comunitaria adoptada por el Consejo 98/49, de 23 de junio de 1998, trata sobre la importancia social que tiene para la Comunidad las pensiones sociales y ello con independencia del margen con que cuentan los Estados miembros para ordenar su propio Sistema de Seguridad Social. 232 No puede a la vez declararse al Fondo como un Organismo de Protección Social que tiene prohibido el lucro y a la vez entenderlo como una empresa que sale al libre mercado a ofrecer su producto para obtener un beneficio. En conclusión, si consideramos como empresa al Fondo es difícil afirmar desde un punto de vista jurídico que no se vulnera el art. 86 (actual 82) y 90 (actual 86) del Tratado. Y si mantenemos que es un organismo de carácter social, sin animo de lucro como se ha mantenido en todas las cuestiones, no podemos identificarlo con una empresa en el sentido del art. 85 (actual 81) del Tratado. 6. LOS FONDOS DE PROMOCIÓN DE EMPLEO EN NUESTRO SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL En nuestro país existe una figura afín al Fondo de Pensiones holandés que hemos estudiado, son los Fondos de Promoción de Empleo sectoriales, que nacieron a consecuencia de los procesos de reconversión industrial que nuestro país emprendió en los años 80, derivados de la crisis económica y de las exigencias del mercado común. Para remediar el problema de los excedentes laborales que se produjeron en las empresas reconvertidas, se creo un organismo mediante el Real Decreto-ley 8/1983, de 30 de noviembre, que fue regulado por el Real- Decreto 335/1984 de 8 de febrero. Estos Fondos están regidos por la administración, las empresas del sector en Reconversión y las centrales sindicales más representativas, a través de su Consejo Rector, órgano ejecutivo del mismo. Son sus fines, el abono a los trabajadores de una prestación complementaria a la de desempleo hasta llegar al 80% de la retribución bruta media del trabajador en los seis meses REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MARÍA JOSÉ MATEU CARRUANA anteriores al cese en la empresa de procedencia. nivel retributivo del trabajador al completar una prestación de carácter básico. Los trabajadores menores de 55 años, deberán ser recolocados en el plazo de tres años desde su ingreso en el Fondo, previa formación y readaptación profesional. En ambos Fondos, los sindicatos más representativos y las empresas del sector participan en la gestión de forma directa. Los trabajadores mayores de 55 años, permanecerán en el Fondo hasta su pase a la jubilación ordinaria, llegados a los 60 años la prestación del Instituto Nacional de Empleo será sustituida por una prestación básica que abonara el Instituto Nacional de la Seguridad Social por un importe del 60% de la base de cotización de los seis meses anteriores a haber agotado la prestación por desempleo, sobre esta prestación se abona otra por el Fondo de carácter complementaria hasta llegar al 80% de la retribución bruta media del trabajador, y el Fondo continua cotizando por el, en alta especial, hasta llegar a los 65 años, momento en el que se extingue la prestación del Instituto Nacional de la Seguridad Social del 60 % y la prestación complementaria, para dar lugar a la jubilación ordinaria como si el trabajador hubiese permanecido en activo en su empresa de origen. El sistema de protección utilizado por el Fondo de Pensiones estudiado, es idéntico como vemos al utilizado por estos Fondos, la intención en ambos no es otra que elevar el No obstante los Fondos de Promoción de Empleo complementan las prestaciones básicas de los trabajadores de forma transitoria, hasta la recolocación de los más jóvenes y hasta que los mayores puedan acceder a la jubilación establecida en nuestro sistema de protección social. Por tanto la pensión complementaria a la de jubilación básica de 60%, es temporal, a diferencia de la holandesa que realiza esta función de aumentar las percepciones básicas con carácter permanente. Y por ultimo al igual que los Fondos Sectoriales holandeses, son asociaciones sin animo de lucro, con personalidad jurídica propia, que desempeñan una función de protección social por lo que su naturaleza jurídica no es la de una empresa desde el punto de vista mercantilista a pesar de realizar una actividad económica, por cuanto como hemos visto carecen del elemento definitorio de estas que es la obtención de un beneficio a través de su salida al mercado del producto que fabrican. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 233 Desplazamiento temporal de trabajadores para la ejecución de un contrato en otro Estado miembro. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno), de 23 de noviembre de 1999 FERNANDO DE VICENTE PACHÉS * SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO DEL TEMA OBJETO DE ANÁLISIS.—2. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES DEBATIDAS.—3. LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO: LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y FALLO DE LA SENTENCIA. 3.1. Libre prestación de servicios y desplazamiento temporal de trabajadores. 3.2. Breve referencia al origen y fundamento de la Directiva 96/71/CEE. 3.3. Conflictos de leyes: determinación de la ley aplicable.—4. PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DEL CASO Y FALLO DE LA SENTENCIA. 1. INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO DEL TEMA OBJETO DE ANÁLISIS E n una ocasión más, se ha planteado el trascendental tema sobre la libre prestación de servicios y el desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. Es comúnmente admitido que la desaparición de las fronteras, la consecución de un gran mercado interior comunitario han po- * Profesor Ayudante (AF2º) de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat Jaume I de Castellón. tenciado en la Unión Europea un notable incremento de las prestaciones de servicios transnacionales. La consecución de un «mercado único y libre» se erige como consecuencia de la supresión entre los Estados miembros de los obstáculos a la «libre circulación de personas, servicios y capitales». Pero si la concepción originaria de la libertad de circulación de trabajadores tenía como finalidad que los trabajadores de un Estado miembro se desplazara a otro Estado para acceder a un empleo, lo que sería el fenómeno de la emigración propiamente dicha, esto es, las personas se trasladan a otro país para buscar un empleo o para responder a una oferta de tra- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 235 JURISPRUDENCIA bajo pasando a formar parte del mercado de trabajo nacional; el «desplazamiento temporal de trabajadores» es una forma de movilidad laboral diferente a la tradicional dirigida a buscar un empleo, de manera que las empresas desplazan a sus trabajadores temporalmente para trabajar en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado en que trabajan habitualmente 1. Por lo tanto, en un mismo contexto aparecen unos trabajadores desplazados a un Estado miembro en el que rige una determinada normativa pero al mismo tiempo sus condiciones de trabajo y empleo se regulan en su contrato de origen. Desde la óptica empresarial, al empresario del Estado de establecimiento que desplaza trabajadores se encuentra frente a un ordenamiento jurídico que le impone unas determinadas obligaciones y que en algunos casos prácticamente idénticas a las exigidas por el Estado de ejecución. El problema se plantea desde el momento en que entran en juego ordenamientos jurídicos diferentes, por lo que pudiera producirse divergencias entre el ordenamiento laboral del Estado de origen al que queda vinculado el trabajador desplazado y el del Estado receptor o de acogida donde se ejecuta el contrato de trabajo. De manera que ¿cuales serán las obligaciones de la empresa del Estado de establecimiento u origen en el nuevo Estado miembro de destino al que desplaza sus trabajadores? ¿qué ley será la aplicable, la del Estado de origen o la del de acogida en donde se ejecuta el contrato? ¿qué ocurre si en el Estado de origen ya se cumplen obligaciones sociales análogas a las exigidas por el 1 El desplazamiento temporal de trabajadores hace referencia a un fenómeno distinto, el cual supone que una empresa, para prestar sus servicios temporalmente en un Estado distinto de aquel en que esta constituida, desplaza a sus trabajadores a este Estado para ejecutar en el mismo un trabajo, vide J. CARRACOSA GONZÁLEZ y M. C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Desplazamientos temporales de trabajadores en la Comunidad Europea y ley aplicable al contrato de trabajo», en Relaciones Laborales, tomo II, 1993, pág. 382 y sigs. 236 Estado de ejecución? ¿Será necesario también en estos casos el cumplimiento de la legislación del Estado en el que se ejecuta el contrato?. Estas y otras cuestiones controvertidas son las que se suscitan en la sentencia que pasamos a presentar y analizar. 2. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES DEBATIDAS Mediante dos resoluciones de 29 de octubre de 1996, recibidas en el Tribunal de Justicia el 25 de noviembre (C-369/96) y el 26 de noviembre (C-376/96), respectivamente, el Tribunal correccional de Huy planteó en cada uno de dichos asuntos, con arreglo al art. 177 del Tratado Comunidad Europea (CE) (actualmente, art. 234), dos cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de los arts. 59 del Tratado CE (actualmente art. 49, tras su modificación) y 60 del Tratado CE (actualmente art. 50). Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de dos procedimientos penales seguidos contra Jean-Claude Arblade, como gerente de la sociedad francesa Arblade & Fils SARL y contra la propia Arblade & Fils SARL, como responsable civil (en los sucesivo, conjuntamente, «Arblade») (C-369/96), por una parte, y Bernard y Serge Leloup, como gerentes de la sociedad francesa Sofrage SARL, y contra la propia Sofrage SARL, como responsable civil (en lo sucesivo, conjuntamente, «Leloup») (C376/96), por otra, por haber incumplido varias obligaciones previstas en la legislación social belga y sancionadas por leyes de policía y de seguridad belgas. La cuestión principal debatida estriba en que Arblade y Leloup efectuaron obras de construcción en los terrenos de una sociedad azucarera en Bélgica desplazando trabajadores desde Francia para ejercer en aquella actividades de carácter temporal relativas a la construcción de la mencionada obra. Con motivo de inspecciones realizadas en dicha obra, los servicios de Inspección belgas requirieron a Arblade y a Leloup para que presentaran diversos documentos exigidos por la legisla- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 FERNANDO DE VICENTE PACHÉS ción social belga. Arblade y Leloup consideraron que no estaban obligados a presentar los documentos requeridos y así, alegaron, por una parte, que se habían atenido a la legislación francesa en su integridad y, por otra parte, que las disposiciones legales y reglamentarias belgas de autos infringían los arts. 59 y 60 del Tratado. Como consecuencia se iniciaron diligencias penales contra Arbalde y Leloup ante el Tribunal correccional de Huy por haber incumplido las citadas obligaciones de la legislación belga. Por considerar que era necesaria la interpretación del Derecho comunitario con respecto a ambos asuntos (C-369/96 y C-376/96), el Tribunal correccional de Huy acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia, las siguientes cuestiones: 1ª. ¿Deben interpretarse los arts. 59 y 60 del Tratado en el sentido de que se oponen a que un Estado miembro imponga las obligaciones que se indican 2 a una empresa, esta2 Las obligaciones de carácter social que se imponen, en relación con el asunto C-369/96, son las siguientes: a) conservar los documentos exigidos por la legislación social (libro de matrícula y cuenta individual de cada trabajador) en el domicilio belga de una persona física, que los guardará en su poder como mandatario o encargado; b) pagar a sus trabajadores el salario mínimo fijado en un convenio colectivo de trabajo; c) llevar un libro de matricula especial del personal; d) entregar una ficha individual de identificación a cada trabajador; e) nombrar un mandatario o encargado de llevar las cuentas individuales de los trabajadores; f) ingresar, para cada trabajador, las cotizaciones al sistema de cupones destinado a completar el salario los días en que el mal tiempo impide el normal desarrollo del trabajo (timbresintémpéries) y las cotizaciones en concepto de prima de fidelidad (timbres-fidelité). Por otra parte, en el asunto C-376/96, las obligaciones previstas son las siguientes: a) nombrar un mandatario o encargado de llevar las cuentas individuales de los trabajadores que prestan sus servicios en la empresa; b) no obstaculizar la labor de inspección prevista por la legislación de dicho Estado relativa a la tenencia y conservación de los documentos exigidos por la legislación social; c) no obstaculizar la vigilancia llevada a cabo con arreglo a la legislación de dicho Estado en relación con la Inspección de Trabajo; d) elaborar una cuenta individual de cada trabajador; e) llevar un libro de matrícula especial; f) adoptar un reglamento interno; g) con- blecida en otro Estado miembro, y que realiza temporalmente obras en su territorio, teniendo en cuenta que esa empresa ya está sujeta, en el Estado de establecimiento, a unas obligaciones, si no idénticas, por lo menos comparables por su finalidad, en relación con los mismos trabajadores y durante los mismos períodos de actividad. 2ª. Los arts. 59 y 60 del Tratado CE, de 25 de marzo de 1957, por el que se constituye la Comunidad Europea, ¿pueden hacer inoperante el art. 3, párrafo primero, del Código civil, que regula el ámbito de aplicación de las leyes belgas de policía y de seguridad? Mediante el planteamiento de estas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente solicita, esencialmente, y a modo de síntesis, que se dilucide si los arts. 59 y 60 del Tratado impiden que un Estado miembro obligue, incluso mediante leyes de policía y de seguridad, a una empresa establecida en otro Estado miembro y que realiza temporalmente obras en el primer Estado a cumplir con una serie de obligaciones sociales, tales como: a) a pagar a sus trabajadores desplazados el salario mínimo fijado por el convenio colectivo de trabajo aplicable, en el Estado miembro de acogida, a las actividades realizadas, a abonar, por cada uno de ellos, las cotizaciones patronales en concepto de «timbres de mal tiempo» y de «timbres de fidelidad» y a entregar a cada uno de ellos una ficha individual; b) a adoptar un reglamento interno de trabajo, y llevar un libro de matrícula especial para el personal, así como una cuenta individual para cada trabajador desplazado; c) a hacer que los documentos previstos en la legislación social (libro de matrícula del personal y cuentas individuales) de los trabajadores desplazados al Estado miembro de acogida se servar los documentos exigidos por la legislación social (libro de matrícula del personal y cuenta individual de cada trabajador) en el domicilio belga de una persona física, que los guardará en su poder como mandatario o encargado; h) entregar una ficha individual de identificación a cada trabajador. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 237 JURISPRUDENCIA lleven y conserven en el domicilio situado en dicho Estado de acogida de una persona física que los tenga en su poder como mandatario o encargado, cuando esa empresa ya esté sujeta a obligaciones similares por su finalidad, con respecto a los mismos trabajadores y durante los mismos períodos de actividad, en el Estado miembro en el que esté establecida. Por su parte, el gobierno belga alega que la interpretación de los arts. 59 y 60 del Tratado deben basarse en lo dispuesto en la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, ya que ésta concreta el estado actual del Derecho Comunitario en materia de normas imperativas de protección mínima y lo codifica. Ahora bien, el Tribunal de Justicia Europeo también recuerda que las disposiciones de la mencionada Directiva no estaban en vigor en el momento de los hechos del asunto principal. No obstante, el Derecho comunitario no se opone a que el órgano jurisdiccional remitente tenga en cuenta las disposiciones más favorables de la Directiva 96/71/CE en orden a las necesidades de la aplicación del Derecho interno, aunque el Derecho comunitario no establezca obligación alguna en este sentido. 3. LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO: LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y FALLO DE LA SENTENCIA 3.1. Libre prestación de servicios y desplazamiento temporal de trabajadores Tal y como hemos señalado anteriormente, el desplazamiento temporal de trabajadores supone que una empresa, para prestar sus servicios temporalmente en un Estado distinto de aquel en que esta constituida, desplaza a sus trabajadores a este Estado para ejecutar en el mismo un trabajo. Por lo tanto, el 238 desplazamiento de trabajadores es una forma de movilidad laboral distinta del fenómeno migratorio, en virtud del cual las empresas desplazan a sus trabajadores temporalmente para trabajar en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado en que trabajan habitualmente. Una particularidad del desplazamiento temporal es que el trabajador desplazado, continuará sometido a la legislación laboral de origen, si bien, en determinados supuestos y circunstancias (disposición más favorable y protectora para el trabajador), tiene cabida la aplicación de la legislación del Estado en el que se ejecuta el contrato. La base jurídica del desplazamiento temporal mas que en la libertad de circulación de trabajadores parece que encuentra mejor acomodo en la libertad de prestación de servicios. La libre circulación de trabajadores supone, en términos generales, el desplazamiento y residencia de un nacional de un Estado miembro a otro Estado miembro al objeto de realizar un trabajo asalariado en un determinado sector de la actividad económica. El contenido jurídico de la libre circulación de trabajadores implica básicamente la igualdad de trato en el acceso y el ejercicio a un trabajo asalariado, por lo tanto, la prohibición de discriminar por razón de la nacionalidad tanto en el acceso como en el ejercicio de una actividad asalariada; lo que supone, asimismo, la equivalencia de condiciones de acceso al mercado laboral, así como de otras condiciones que forman parte de la política social. Pero el acceso y ejercicio a una actividad independiente se puede realizar a través de dos procedimientos: mediante el establecimiento en otro Estado miembro, o mediante la prestación de servicios. El derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios, ambas libertades, facilitan la libre circulación de empresarios individuales, sociedades, o trabajadores independientes, así como sus servicios, en el interior de la Comunidad. Las diferencias entre el derecho de establecimiento y libre prestación de servicios han REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 FERNANDO DE VICENTE PACHÉS sido debidamente precisadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), de manera que: «un nacional de un Estado miembro que ejerce, de manera estable y continuada, una actividad profesional en otro Estado miembro en el que, a partir de un centro de actividad profesional, se dirige, entre otros, a los nacionales de ese Estado, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones del capítulo relativo al derecho de establecimiento y no del relativo a los servicios. Como se desprende del párrafo tercero del artículo 60 del Tratado, las normas relativas a la libre prestación de servicios se refiere, por lo menos cuando la prestación se realiza mediante el desplazamiento del prestador, a la situación del que se desplaza de un Estado miembro a otro, no para establecerse en este último, sino para ejercer allí su actividad con carácter temporal. El carácter temporal de la prestación de servicios debe determinarse en función de su duración, frecuencia, periodicidad y continuidad. No excluye la posibilidad de que el prestador de servicios, en el sentido del Tratado, se provea, en el Estado miembro de acogida, de la infraestructura, incluida una oficina, despacho o estudio, necesaria para realizar su prestación». La jurisprudencia del TJCE utiliza como rasgo esencial para la distinción el de la temporalidad o carácter ocasional de la libre prestación de servicios frente a la permanencia para el caso del establecimiento 3. Por lo que respecta a la libre prestación de servicios, señalar, que esta comporta la supresión de todas las restricciones al acceso de la libre prestación de servicios en otro Estado miembro y la eliminación de toda discrimina3 STJCE de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, asunto C-55/1994; vide también, entre otras, STJCE de 29 de febrero de 1996, Comisión /Italia, asunto C307/1994. En la doctrina, en relación con el derecho de establecimiento y su diferenciación con la libre prestación de servicios, L. F. DE LA GANDARA y A.L. CALVO CARAVACA, Libertad de establecimiento y derecho de sociedades en la Comunidad Económica Europea, Madrid, (Tecnos), 1988. ción de trato del prestador con respecto al nacional, por razón de su nacionalidad o por el hecho de que esté establecido en un Estado miembro distinto de aquel en el que debe efectuarse la prestación. Por lo tanto, esta libertad fundamental garantizada por el Tratado, implica la supresión de todos los obstáculos, restricciones o trabas legales que en forma de discriminaciones directas o indirectas impiden la libre prestación de servicios en otro Estado miembro. La libre prestación de servicios garantiza: a) el derecho al desplazamiento y estancia temporal en el territorio donde se realiza la prestación, o donde el prestador tiene su establecimiento; b) el libre acceso al ejercicio de la actividad, sin restricciones o discriminaciones por razón de la nacionalidad o residencia y c) el principio de equiparación de trato o principio de equivalencia de condiciones y reconocimiento mutuo para el acceso, condiciones y ejercicio de la actividad de la prestación 4. La jurisprudencia del TJCE ha cooperado notablemente en la creación y delimitación del contenido del derecho a la libre prestación de servicios y la legislación aplicable a las condiciones de trabajo en los desplazamientos temporales de trabajadores. En relación con la prohibición de discriminaciones en el ámbito de la libre prestación de servicios de los «guías turísticos», ha reiterado nuevamente en la sentencia de 5 de junio de 1997 5: 1) El art. 59 del Tratado se aplica no sólo cuando el que presta el servicio y el que lo recibe residen en Estados miembros diferentes, sino también en todos los supuestos en que un prestador ofrezca sus servicios en el territorio de un Estado miembro distinto de aquel en que está establecido, cualquiera que sea el 4 V. ABELLÁN HONRUBIA, B. VILA COSTA y A. OLESTI RAYO, Lecciones de Derecho Comunitario Europeo, Barcelona (Ariel), 1998, págs. 270 y sigs. 5 Cfr. STJCE de 5 de junio de 1997. Settg., asunto C138/95. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 239 JURISPRUDENCIA lugar en que estén establecidos los destinatarios de dichos servicios. 2) El art. 59 del Tratado no sólo exige eliminar toda discriminación por razón de la nacionalidad en perjuicio de quien presta servicios, sino también suprimir cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando la restricción puede prohibir u obstaculizar de otro modo las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicio análogos. En consecuencia, constituye un obstáculo, en el sentido del art. 59 del Tratado, una normativa de un Estado miembro que, al obligar a las partes a adoptar la forma jurídica de contrato de trabajo, impide que las agencias de viaje y de turismo, independientemente de donde estén establecidas, celebren, en el marco de la realización de los programas turísticos organizados por ellas en dicho Estado miembro, un contrato de prestación de servicios con un guía turístico titular de una autorización para ejercer allí su profesión y procedente de otro Estado miembro, en la medida en que priva al guía turístico procedente de otro Estado miembro de la facultad de ejercer su actividad de forma independiente en el primer Estado miembro. 3) La libre prestación de servicios, como principio fundamental del Tratado, sólo puede limitarse mediante normas justificadas por razones imperiosas de interés general y que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el territorio del Estado destinatario. En particular, las restricciones deben ser adecuadas para garantizar la realización del objetivo que perseguían y no deben ir más allá de lo necesario para su consecución 6. 6 SSTJCE de 25 de julio de 1991, Sager, asunto C76/90; de 9 de agosto de 1994, Vander Elst, asunto C43/93; de 30 de noviembre de1995, Gebhard, asunto C55/94; de 28de marzo de 1996, Guiot, asunto C-272/94; de 12 de diciembre de 1996, Reisebüro Broede, asunto C3/95; de 9 de julio de 1997, Parodi, asunto C-222/95. 240 3.2. Breve referencia al origen y fundamento de la Directiva 96/71/CEE Como se comprobará, la pretensión fundamental consiste en impedir que países menos avanzados en el reconocimiento de los derechos laborales y con costes más bajos traten de hacer negocios con otros países comunitarios con una mano de obra más cara debida a un mayor nivel de reconocimiento de derechos. Se trata de evitar el problema del «dumping social» y el incumplimiento de las mínimas condiciones laborales en los diversos países, esto es, desigualdades en el ámbito de las relaciones laborales que pudieran obstaculizar el libre y equilibrado desarrollo de la competencia mercantil 7. La desigualdad de condiciones de trabajo entre los Estados miembros puede conllevar situaciones de discriminación entre los trabajadores de un determinado Estado miembro y los trabajadores desplazados temporalmente a tal Estado. El dumping social sería consecuencia de esa gran diversidad en los regímenes laborales de los Estados miembros, cuyas diferencias en cuanto a costes laborales (más o menos gravosos), determinan que las empresas de los Estados miembros se encuentren en condiciones competitivas desiguales 8. A los efectos de combatir estas distorsiones se hace preciso unificar las condiciones 7 Por lo que se ha afirmado «que es más una Directiva económica que social», J. P. LANDA ZAPIRAIN y O. FOTINOPOULOU BASURKO, «Breve comentario de la Ley 45/1999 sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 96/71/CE», en Relaciones Laborales, nº 9, mayo 2000, pág. 10. 8 «No puede desconocerse que esa diferencia relativa de costes laborales permite a las empresas de fuera ofertar mejores precios de los servicios que las empresas radicadas en el país, que hayan de soportar costes laborales más gravosos, con la consiguiente desventaja competitiva para esas empresas», M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «El desplazamiento temporal de trabajadores y la Directiva 96/71/CE», Relaciones Laborales, núm. 23, 1999, pág. 3. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 FERNANDO DE VICENTE PACHÉS laborales básicas de los trabajadores, incorporando cada país receptor el suelo mínimo de derecho sociales, no admitiendo desplazamientos de trabajadores con derechos por debajo de esos mínimos, evitando así la competencia de los mercados de trabajo que no cumplan tales mínimos de protección de los derechos del trabajador. En este sentido, la prestación de servicios transnacional no ha de servir para obtener un lucro mercantil a costa de aplicar a los trabajadores desplazados menores derechos que los que existen en el país de recepción, pues ello tendría una doble consecuencia: una discriminación en el país de acogida en relación con los derechos reconocidos a los trabajadores que en el mismo residen, y una competencia desleal contra las empresas de tal país de recepción. La diferencia de condiciones de trabajo entre los distintos estados miembros, entendía la Comisión, provoca «el riesgo de generar, además de desventajas para los trabajadores, distorsiones de la competencia entre las empresas». De esta forma, se hacía necesario y prioritario una respuesta comunitaria, aprobar una norma comunitaria que regulara esta materia y que coordinara las legislaciones de los Estados miembros mientras no se supriman las diferencias respecto a los derechos sociales. Tras un largo proceso legislativo 9, y con base jurídica en el derecho fundamental a la libre prestación de servicios consagrado en el Tratado, será finalmente aprobada la Di9 La aprobación final de la Directiva 96/71/CE vino precedida por varias propuestas de regulación, proceso legislativo que se inicia en 1972 con un Proyecto de Reglamento presentado por la Comisión sobre conflictos de leyes en materia de relaciones laborales intracomunitarias (modificado posteriormente en 1978), hasta la aparición de las propuestas de «Directiva del Consejo relativa al desplazamiento de trabajadores en el marco de la prestación de servicios» de los años 1991 y 1993., vide P. JUÁREZ PÉREZ, «El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios: la incidencia de la Directiva 96/71/CE en los Convenios comunitarios de Derecho internacional privado», en Relaciones Laborales, núm. 7, 1999, págs. 70 y sigs. rectiva 96/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios 10. Esta Directiva establece que los empresarios que desplacen temporalmente trabajadores a un Estado miembro distinto de su país de establecimiento en el marco de una prestación de servicios transnacional deberán respetar un núcleo de disposiciones imperativas de protección mínima de los trabajadores establecidas por el Estado de desplazamiento, y ello con independencia de la legislación aplicable al contrato de trabajo. La Directiva define así un «núcleo duro» de normas vinculantes de protección mínima en el país de acogida debiendo respetar el empresario que desplaza allí sus propios trabajadores y con independencia de la ley aplicable al contrato de trabajo que, en principio, será el ordenamiento laboral de origen y no del lugar donde temporalmente se presta el trabajo. La Directiva 96/71/CE parte de la necesaria supresión entre los Estados miembros de los obstáculos a la libre circulación de personas y servicios y que el fomento de la prestación transnacional de servicios requiere un clima de competencia leal y medidas que garanticen el respeto de los derechos de los trabajadores. Como se recordará, la pretensión de la normativa comunitaria es armonizar las legislaciones nacionales al objeto de impedir que las asimetrías laborales afecten el funcionamiento del mercado común. En las consideraciones introductorias la norma comunitaria señala que la prestación 10 Directiva 96/71/CE, de 16 de diciembre de 1996 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (DO L núm. 18, de 21 de enero 1997). La transposición de esta Directiva a nuestro ordenamiento jurídico interno se ha materializado a través de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. (BOE 30 noviembre 1999). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 241 JURISPRUDENCIA de servicios puede consistir ya sea en la ejecución de trabajos por una empresa, por cuenta de ésta y bajo su dirección, en el marco de un contrato celebrado entre dicha empresa y el destinatario de la prestación de servicios, ya sea en el suministro de trabajadores para su utilización por parte de una empresa, en el marco de un contrato público o privado. La Directiva establece un núcleo de protección mínima, unas determinadas condiciones laborales básicas (que versan, lógicamente, sobre los aspectos más transcendentes del contrato de trabajo) que deben garantizarse a los trabajadores desplazados, imperativamente aplicables con independencia de cual sea la ley rectora de la relación laboral. La Directiva, en definitiva, no pretende armonizar el Derecho material de los Estados miembros, sino que por el contrario, prevé un mecanismo de «homogeneización» de las condiciones laborales en los distintos mercados de trabajo a los efectos de corregir las posibles desigualdades existentes entre los mismos. La Directiva impone a los Estados la obligación de otorgar al trabajador un «estándar» mínimo de protección tomando como referencia la legislación del país donde el trabajador va a desarrollar, temporalmente, su prestación 11. De esta forma se pretende conseguir una mejora de las condiciones laborales de los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios. La Directiva 96/71/CE se aplicará «a las empresas establecidas en un Estado miembro que, en el marco de una prestación de servicios transnacional, desplacen a trabajadores (...) en el territorio de un Estado miembro. También se incluyen en el ámbito de aplicación las empresas de los Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económi11 P. JUÁREZ PÉREZ, «El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios: la incidencia de la Directiva 96/71/CE en los Convenios comunitarios de Derecho internacional privado», op. cit. pág. 81. 242 co Europeo (Noruega, Islandia y Liechtenstein) y a las empresas de terceros países que desplacen trabajadores a un Estado miembro, a fin de evitar una ventaja competitiva a las empresas de esos terceros países, pues «no deberán obtener un trato más favorable que las empresas establecidas en un Estado miembro». La Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores contiene normas destinadas a regular dos cuestiones clave en relación con la sentencia objeto de estudio: los conflictos de leyes, determinando la ley aplicable a los desplazamientos de los trabajadores en el marco de una prestación de servicios y el posible conflicto de jurisdicciones, esto es, el ámbito de la competencia judicial en materia de trabajadores desplazados. 3.3. Conflictos de leyes: determinación de la ley aplicable Uno de los aspectos más relevantes de la Directiva es la noción de disposición más favorable. Y así, se dispone en la Directiva que «lo dispuesto en los apartados 1 a 6 (del art. 3 relativo a las condiciones de trabajo y empleo mínimas) no impedirá la aplicación de condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores». De esta forma, ante el supuesto de concurrencia de diversas normas laborales, este precepto hace del principio de la disposición más favorable el criterio determinante de la ley aplicable al trabajador desplazado. Este precepto delimita claramente el ámbito donde regirá imperativamente las normas del país receptor o de acogida: cuando concedan al trabajador desplazado una mayor protección que la ley reguladora de su relación laboral. Como se recordará, y de conformidad con el Convenio de Roma 12, rige el principio en 12 Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley a aplicable a las obligaciones contractuales, ratificado por instrumento de 7 de mayo de 1993. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 FERNANDO DE VICENTE PACHÉS virtud del cual al trabajador desplazado temporalmente no se aplica la legislación laboral del país de acogida. El art. 6 del Convenio de Roma, a salvo del limitado principio de autonomía de la voluntad de las partes para designar el ordenamiento rector de la relación laboral, no reconoce el lugar de prestación temporal del trabajo como criterio que sirva para la determinación de la ley aplicable al contrato en caso de desplazamiento temporal. Por lo tanto, en los casos de desplazamiento de trabajadores se aplicará la ley de país de origen, por ser el lugar de ejecución habitual del trabajo. Si el trabajo se realiza habitualmente en un Estado, el contrato se rige por la ley de ese Estado, «aún cuando con carácter temporal, el trabajador haya sido enviado a otro país». Se aplica la ley del país donde el trabajador presta sus servicios, la denominada lex loci laboris 13. Sin embargo, de conformidad con lo recogido en la norma comunitaria, el panorama se transforma cuando nos encontramos ante una disposición del país de acogida que establece condiciones de trabajo y empleo más favorables. De esta forma, se impone la normativa más protectora para el trabajador, la aplicación de la norma más favorable para el trabajador desplazado. En cualquier caso, para aplicar la disposición más favorable para el trabajador, previamente habrá que proceder a la comparación de normas materiales, que no siempre será 13 La aplicación de la lex loci laboris se justifica en los motivos siguientes: a) el contrato despliega sus efectos básicos en dicho Estado, permitiendo a tal Estado organizar con efectividad las condiciones de su mercado laboral; b) se consigue así un régimen jurídico igualitario para todos los trabajadores que prestan sus servicios en un mismo Estado; c) si el trabajador litiga contra el empresario en el Estado de prestación de los servicios, la ley aplicable al contrato será la lex fori, lo que facilita el conocimiento y aplicación de tal ordenamiento. A.L. CALVO CARAVACA, J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, P. BLANCO-MORALES LIMORES, J.L. IRIARTE ÁNGEL y M. ESLAVA RODRÍGUEZ, Derecho Internacional Privado, Granada, (Comares), volumen II, 1998, pág. 457. una tarea fácil y pacífica, y en el supuesto de resultar más favorable al trabajador la aplicación de una norma concreta del país de acogida —rigiéndose el resto por la norma laboral del país de origen— de forma que los distintos aspectos del contrato de trabajo quedarían sometidos a leyes diferentes, ocasionándose un «fraccionamiento» del tratamiento jurídico de la relación laboral 14. Por otra parte, y como tendremos ocasión de comprobar, la aplicación de la lex loci temporal, esto es, la que rige en el país de destino, en vez de la lex loci laboris, requiere, según la jurisprudencia del TJCE, la necesaria ponderación de tres principios básicos: «el principio de necesidad –o necesariedad- de la medida ( v.gr. justificada por razones imperiosas o imperativas de interés general); el principio de razonabilidad (v.gr. deber de verificar que tal interés no se garantiza ya por medidas de efecto equivalente por las normas del Estado de origen) y el principio de proporcionalidad (v. gr. obligación de adoptar la medida menos gravosa para conseguir un mismo o similar resultado)» 15. Otra cuestión digna de especial mención de la Directiva es la relativa a la «competencia judicial». De conformidad con las normas del Convenio de Bruselas, son competentes para conocer de los litigios planteados en una relación laboral que implique el desplazamiento temporal del trabajador: a) los tribunales del domicilio del demandado, que con casi toda seguridad se corresponderá con el país de origen; b) los tribunales del lugar donde se reali14 Cuestión clásica dentro del Derecho internacional privado del depeçage o fraccionamiento del contrato, sobre el particular vide P. JUÁREZ PÉREZ, «El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, op. cit., pág. 91. 15 Cfr. C. MOLINA NAVARRETE y G. ESTEBAN DE LA ROSA, «Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia. Comentario de la Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios», RTSS (Estudios Financieros), nº 205, abril 2000, pág. 20. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 243 JURISPRUDENCIA ce la prestación habitual, normalmente el país de origen y, en su caso, los tribunales del Estado donde radique el establecimiento que contrató al trabajador, por regla general, el país de origen. Esto supone que, cuando la prestación deba desarrollarse temporalmente en un Estado diferente al del lugar habitual del contrato, no será posible plantear la demanda ante los tribunales de dicho Estado 16. La aparición de la Directiva 96/71/CE vino a solucionar este problema, disponiendo que «A fin de salvaguardar el derecho a las condiciones de trabajo y de empleo garantizadas en el art. 3, se podrá entablar una acción judicial en el Estado miembro en cuyo territorio esté o haya estado desplazado el trabajador, sin perjuicio, en su caso, de la facultad de entablar una acción judicial en otro Estado, de conformidad con los convenios internacionales vigentes en materia de competencia judicial (art. 6)». En consecuencia, este precepto de la Directiva viene a colmar unas demandas que el Convenio no satisfacía, otorgando al trabajador la posibilidad de acogerse a un nuevo foro de competencia, permitiendo al trabajador litigar ante los Tribunales del Estado comunitario en cuyo territorio ha trabajado temporalmente. La pretensión de esta disposición es clara, conceder una protección especifica al trabajador, hacer eficaz la protección del «derecho a las condiciones de trabajo y de empleo garantizadas en el art. 3», tutela que se materializa en la posibilidad de contar con este nuevo foro de competencia. De manera, que el empleador podrá ser también demandado ante los tribunales del lugar donde haya sido desplazado el trabajador. Por lo tanto, se abre un nuevo foro de competencia judicial internacional en favor del trabajador, permitiéndole litigar ante los tribunales del Estado comuni16 Cfr. P. JUÁREZ PÉREZ, «El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, op. cit., pág. 74. 244 tario en cuyo territorio esté o haya estado trabajado temporalmente. 3.4. Procedimiento de resolución del caso y fallo de la sentencia Debemos partir de la idea que de la doctrina jurisprudencial del TJCE se desprende más que una tutela de un mínimo estatuto jurídico del trabajador desplazado, una defensa de la libertad económica de prestación de servicios, «como condición para que las empresas puedan ofrecer sus servicios en cualquier territorio de la Unión al margen de cualquier traba o barrera, directa o indirecta» 17. Para la resolución del caso enjuiciado, el Tribunal Europeo parte de la doctrina consolidada sobre esta materia, pudiéndose destacar como más significativa la siguiente que reproducimos y, simultáneamente, analizamos: 1. El art. 59 del Tratado no sólo exige eliminar toda discriminación en perjuicio del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro por razón de su nacionalidad, sino suprimir también cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados, cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos 18. Se reitera la doctrina relativa a las restricciones a la libre prestación de servicios en la Comunidad. 17 C. MOLINA NAVARRETE y G. ESTEBAN DE LA ROSA, «Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia....», op. cit., pág. 20. 18 Vide SSTJCE 25 de enero de1991, Säger, asunto C-76/90; 9 de agosto de 1994, Vander Elst, asunto C43/93; de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, C55/94; 28 de marzo de 1996, Guiot, C-272/94; 12 de diciembre de 1996, Reisebüro Broede, asunto C-3/95; 9 de julio de 1997, Parodi, asunto C-22/95, con anterioridad citadas. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 FERNANDO DE VICENTE PACHÉS 2. La libre prestación de servicios, como principio fundamental del Tratado, sólo puede limitarse mediante normas justificadas por razones imperiosas de interés general y que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el Estado de destino, en la medida en que dicho interés no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido 19. Se constata una defensa a ultranza del principio/derecho a la libre prestación de servicios en el ámbito comunitario, en cuanto libertad fundamental del Tratado. 3. La aplicación de las normas nacionales de un Estado miembro a los prestadores establecidos en otros Estados miembros debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. Entre las razones imperiosas de interés general reconocidas por el Tribunal de Justicia figura la protección de los trabajadores, en particular, la protección social de los trabajadores del sector de la construcción 20. La pro19 Vide SSTJCE 17 de diciembre de 1981, Webb, asunto 279/80;en relación con los «guías turísticos» la de 26 de febrero de 1991, Comisión/Italia, asunto C180/89; Comisión/Francia, asunto C-154/1989; Comisión/Grecia, asunto C-198/89; y la anteriormente citada STJCE 5 de junio de 1997, Settg., asunto C-138/95. 20 Tras la STJCE de 27 de marzo de 1990, en el asunto Rush Portuguesa Lda. c. Office national d’inmigration, C-113/89 en donde se afirma con rotundidad que el desplazamiento temporal forma parte de la libertad de prestación de servicios y «se opone a que un Estado miembro prohiba a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro desplazarse libremente por su territorio con todo su personal.», así como que «el derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo celebrados por los interlocutores sociales, a toda persona que realice un trabajo por cuenta ajena, aunque sea de carácter temporal, en su territorio, con independencia de cual sea el país de establecimiento del empresario.» En este caso, una empresa portuguesa de construcción queda legitimada a desplazar su propio personal desde Portugal para la construcción de una línea ferroviaria en Francia, sin que el Estado de acogida tección de los trabajadores en cuanto razón imperativa de interés general fue reconocida con anterioridad por el TJCE en el asunto Webb y asunto Seco 21. Por lo tanto, el cumplimiento de la norma o reglamentación nacional del Estado receptor o de acogida sólo se admitirá excepcionalmente por motivos justificados por razón del interés general. Además de la protección de los trabajadores, el TJCE ha reconocido como razones imperativas de interés general, entre otras: la protección de los destinatarios del servicio, a través de normas profesionales 22; la protección de la propiedad intelectual 23; la protección social 24; la protección de los consumidores 25. A modo de síntesis, se podría precisar, que las condiciones para que actúe la excepción del «interés general» son: 1) únicamente se admite si la reglamentación nacional es apropiada al objetivo que se propone y proporcional al mismo; 2) no podrá ir más allá de lo necesario para su consecución y 3) es preciso, por tanto, que no pueda conseguirse el mismo resultado mediante normas que tengan efectos menos restrictivos. 4. En cambio, consideraciones de orden meramente administrativo no pueden justificar que un Estado miembro establezca excepciones a las normas de Derecho comunitario, máxime cuando la referida excepción equipueda imponer condiciones o limitaciones en el acceso al empleo a los trabajadores temporalmente desplazados. 21 STJCE de 3 de febrero de1982, Seco, asuntos acumulados 62/81 y 63/81 y la prolongación de esta doctrina en el asunto Vander Elst, sentencia de 9 de agosto de 1994, asunto C-43/93. 22 STJCE de 18 de enero de 1979, Van Wesemael, asuntos acumulados 110/78. 23 STJCE de 18 de marzo de 1980, Coditel, asunto 62/79. 24 STJCE de 17 de junio de 1997, Sodemare, asunto C-70/95. 25 STJCE de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Dinamarca, asunto 252/83. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 245 JURISPRUDENCIA valga a excluir o restringir el ejercicio de una de las libertades fundamentales del Derecho comunitario. La finalidad es evitar discriminaciones encubiertas o indirectas de prestadores de servicios de otro Estado miembro en relación con los prestadores de los servicios nacionales 26. Por lo tanto, la restricción establecida por la normativa nacional debe ser necesariamente objetiva para asegurar la protección de un interés admisible desde el punto de vista comunitario. Sentados estos principios básicos, el Tribunal procede a examinar sucesivamente si las exigencias impuestas por una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal producen efectos restrictivos sobre la libre prestación de servicios y, en su caso, si, en el ámbito de la actividad considerada, razones imperiosas relacionadas con el interés general justifican tales restricciones a la libre prestación de servicios. En caso afirmativo, deberá, además, verificarse si dicho interés ya está garantizado por las normas del Estado en el que el prestador de servicios se halla establecido y si puede obtenerse el mismo resultado mediante normas menos gravosas. De manera que el órgano judicial procede a examinar las distintas obligaciones mencionadas en las cuestiones prejudiciales: el pago del salario mínimo; la cotización a los regímenes de «timbres de mal tiempo» y de «timbres de fidelidad», así como la elaboración de las fichas individuales; la llevanza de los documentos previstos en la legislación social, y la conservación de los documentos previstos en la legislación social. Una vez analizadas cada una de las obligaciones descritas, el Tribunal de Justicia resuelve pronunciándose sobre cada una de las 26 Principios, en definitiva, ya ampliamente recogidos en la STJCE de 3 de febrero de 1982, asunto Seco. 246 cuestiones planteadas, en el sentido siguiente: 1) Los arts. 59 del Tratado CE (actualmente art. 49, tras su modificación) y 60 del Tratado CE (actualmente, art. 50) no se oponen a que un Estado miembro obligue a una empresa establecida en otro Estado miembro y que realice temporalmente obras en el primer Estado a pagar a sus trabajadores desplazados el salario mínimo fijado por el convenio colectivo de trabajo aplicable en el primer Estado miembro, siempre que las disposiciones de que se trate sean suficientemente precisas y accesibles para evitar que, en la práctica, resulte imposible o excesivamente difícil que tal empresario conozca las obligaciones que debe cumplir. El Derecho comunitario no se opone, pues, a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo celebrados por los interlocutores sociales relativos a los salarios mínimos, a toda persona que realice un trabajo por cuenta ajena, aunque sea de carácter temporal, en su territorio, con independencia de cuál sea el país de establecimiento del empresario. De tal forma que las disposiciones de la legislación o de los convenios colectivos de trabajo de un Estado miembro que garantizan un salario mínimo pueden, en principio, aplicarse a los empresarios que presten servicios en el territorio de ese Estado, cualquiera que sea su país de establecimiento. No obstante, matiza el Tribunal de Justicia que para que la infracción de dichas disposiciones justifique la incoación de diligencias penales «es necesario que sean suficientemente precisas y accesibles para evitar que, en la práctica, resulte imposible o excesivamente difícil que tal empresario conozca las obligaciones que debe cumplir...» por lo que corresponde al juez nacional comprobar, cuáles son las disposiciones pertinentes de su Derecho nacional que pueden aplicarse a un empresario de otro Estado miembro y, en su caso, cuál es el salario mínimo que establecen. En este sentido, en REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 FERNANDO DE VICENTE PACHÉS relación con el asunto Arblade parece que excluye una serie de elementos que debían computarse para determinar la cuantía del salario mínimo y se le acusa de no haberlo pagado... si bien sobre este extremo deberá pronunciarse el juez nacional. Este mismo problema, es decir, sobre los efectos que la obligación de pagar el salario mínimo del Estado miembro de acogida provoca sobre la libre prestación de servicios, se vuelve a plantear en una nueva cuestión prejudicial de 29 de septiembre de 1997 27. La realidad es que la cuantía salarial ha sido una materia especialmente delicada, pues, en definitiva, se trata de un elemento que va a incidir en el objetivo de equilibrar la competencia entre empresas. La cuestión salarial ha sido siempre una materia que los Estados han tenido un interés especial en mantenerlo dentro de su potestad reguladora, provocando en la Directiva 96/71/CE la inclusión de significativas excepciones a la norma general, con la consiguiente merma del efecto inicialmente pretendido por ella. 2) Los arts. 59 y 60 del Tratado se oponen a que un Estado miembro, incluso mediante leyes de policía y de seguridad, obligue a una empresa establecida en otro Estado miembro y que realice temporalmente obras en el primer Estado a pagar, por cada trabajador desplazado, cotizaciones patronales con arreglo a regímenes como los regímenes belgas de «timbres de mal tiempo» y de «timbres de fidelidad» y a entregar a cada uno de ellos una ficha individual, cuando dicha empresa esté sujeta a obligaciones esencialmente similares, por su finalidad, destinadas a salvaguardar los intereses de los trabajadores, con respecto a los mismos trabajadores y du27 Cuestión prejudicial del Tribunal correccional de Arlon, asunto C-165/98, Ministere public, Eric Guillame e.a. contre André Mazzoleni, Inter Surveillance Assistance SARL, Conclusiones del Abogado Geneal Siegebert Albert., en J. P. LANDA ZAPIRAIN y O. FOTINOPOULOU BASURKO, «Breve comentario de la Ley 45/1999 sobre desplazamiento..», op. cit., (nota 27), pág. 15. rante los mismos períodos de actividad, en el Estado en que esté establecida 28. En este sentido, el Tribunal de Justicia entiende que una normativa nacional que obligue al empresario que actúe como prestador de servicios a pagar cotizaciones patronales al Fondo del Estado miembro de acogida, además de las cotizaciones que ya haya pagado al Fondo del Estado miembro en el que esté establecido, constituye una restricción a la libre prestación de servicios. Justificado en el hecho de que tal obligación lleva consigo gastos y cargas administrativas y económicas adicionales para las empresas establecidas en otro Estado miembro, por lo que éstas no se encuentran en igualdad de condiciones con sus competidores establecidos en el Estado miembro de acogida, lo que las puede disuadir de prestar servicios en este Estado miembro. Únicamente podría estar justificado el pago de las cotizaciones patronales al Fondo del Estado miembro de acogida en el caso de que garantizaran a los trabajadores una ventaja que pudiera depararles una verdadera protección adicional, de la que no gozarían en caso de no pagarse aquéllas, y ello únicamente en el caso de que estas mismas cotizaciones fueran exigidas a todo prestador de servicios que desarrollara su actividad en el territorio nacional en el sector interesado. 3) Los arts. 59 y 60 del Tratado se oponen a que, incluso mediante leyes de policía y de seguridad, un Estado miembro obligue a una empresa establecida en otro Estado miembro y que realice temporalmente obras en el primer Estado a elaborar los documentos previstos en la legislación social o laboral, como un reglamento interno de trabajo, un libro de 28 El TJCE ha utilizado, tal y como ya apuntamos, el «principio de equivalencia» para evitar la aplicación de la ley del lugar de destino, vide C. MOLINA NAVARRETE y G. ESTEBAN DE LA ROSA, «Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia...», op. cit., págs. 21 y 32. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 247 JURISPRUDENCIA matrícula especial del personal y, para cada trabajador desplazado, una cuenta individual, en la forma establecida por la normativa del primer Estado cuando la protección social de los trabajadores que puede justificar dichas exigencias ya esté salvaguardada a través de la presentación de los documentos previstos en las legislaciones social y laboral en poder de dicha empresa con arreglo a la normativa del Estado miembro en que esté establecida. Este es el caso cuando, en relación con la llevanza de los documentos previstos en las legislaciones social y laboral, la empresa ya está sujeta, en el Estado en que se halla establecida, a obligaciones similares, por su finalidad de proteger los intereses de los trabajadores, con respecto a los mismos trabajadores y durante los mismos períodos de actividad, a las establecidas por la normativa del Estado miembro de acogida. Al igual que en el punto anterior, una obligación como la que impone la legislación belga, de elaborar y poseer determinados documentos adicionales en el Estado miembro de acogida supone gastos y cargas administrativas y económicas adicionales para las empresas establecidas en otro Estado miembro, por lo que tales empresas no se encuentran en igualdad de condiciones con sus competidores establecidos en el Estado miembro de acogida, lo que además, constituye una restricción a la libre prestación de servicios en el sentido del art. 59 del Tratado. Por consiguiente, la aplicación de medidas nacionales no pueden ser innecesariamente reiterativas de las normas vigentes en el Estado miembro de origen o establecimiento. 4) Los arts. 59 y 60 del Tratado no se oponen a que un Estado miembro obligue a una empresa establecida en otro Estado miembro y que realice temporalmente obras en el primer Estado a tener disponibles, durante el período de actividad en el territorio del primer Estado miembro, los documentos previs- 248 tos en las legislaciones social y laboral a pies de obra o en otro lugar accesible y claramente identificado del territorio de ese Estado, siempre que tal medida sea necesaria para permitirle comprobar el cumplimiento efectivo de su normativa justificada por la salvaguardia de la protección social de los trabajadores. Y ello, porque la protección eficaz de los trabajadores del sector de la construcción, en particular, en materia de seguridad y salud 29, así como en materia de jornada laboral, puede exigir que se tengan determinados documentos a pies de obra o, como mínimo, en un lugar accesible y claramente identificado del territorio del Estado miembro de acogida a disposición de las autoridades de ese Estado competentes para realizar la labor inspectora, a falta de un sistema organizado de cooperación o intercambio de información entre Estados miembros como el que prevé el art. 4 de la Directiva 96/71/CE 30. Además, a falta de un sistema organizado de cooperación o de intercambio de información como 29 En este sentido, es importante traer a colación la obligación empresarial de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo, adoptando las medidas que se estimaran necesarias para la protección de los mismos, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales, y particularmente las de información y formación, tal y como se dispone en los arts. 5 y 6 de la Directiva Marco 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo. 30 Esta Directiva prevé una coordinación y una cooperación en materia de información entre los organismos nacionales competentes, así como una serie de garantías al objeto de asegurar la aplicación de las condiciones de trabajo que la misma impone. Y así: «Los Estados miembros establecerán una cooperación entre las administraciones públicas a las que, en virtud de la legislación nacional, competa la supervisión de las condiciones de trabajo y empleo contempladas en el art. 3. Esta cooperación consistirá, en particular, en responder a las peticiones justificadas cursadas por dichas administraciones de información relativa al suministro transnacional de trabajadores, incluidos los casos de abuso manifiesto o los casos de actividades transnacionales presuntamente ilegales» (art. 4.2 Directiva 96/71/CE). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 FERNANDO DE VICENTE PACHÉS prevé este precepto, la obligación de elaborar y tener a pie de obra o, como mínimo, en un lugar accesible y claramente identificado del territorio del Estado miembro de acogida algunos de los documentos exigidos por la normativa de ese Estado puede constituir la única medida de control adecuada atendido el objetivo que persigue dicha normativa. 5) Los arts. 59 y 60 del Tratado se oponen a que, incluso mediante leyes de policía y de seguridad, un Estado miembro obligue a una empresa establecida en otro Estado miembro y que realice temporalmente obras en el primer Estado a conservar, durante cinco años desde que haya dejado de ocupar a trabajadores en el primer Estado miembro, determinados documentos previstos en la legislación social como el libro de matrícula del personal y la cuenta individual en el domicilio, situado en dicho Estado miembro, de una persona fí- sica que tenga dichos documentos en su poder como mandatario o encargado. En este sentido, el control de la observancia de las normas relativas a la protección social de los trabajadores del sector de la construcción puede garantizarse mediante medidas menos restrictivas. Como señaló el Abogado General en sus conclusiones, «cuando el empresario establecido en otro Estado miembro ya no ocupa a trabajadores en Bélgica, los documentos previstos en la legislación social, incluidos el libro de matrícula del personal y las cuentas individuales o los documentos equivalentes que la empresa esté obligada a elaborar con arreglo a la legislación del Estado miembro de establecimiento, o la copia de tales documentos, pueden enviarse a las autoridades nacionales, las cuales podrán revisarlos y, en su caso, conservarlos». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 249 La libre circulación de trabajadores y el artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. El reconocimiento de títulos. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Primera Instancia), de 9 de diciembre de 1999 Mª ANGELES BURGOS GINER * SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO.—2. HECHOS.—3. ALEGACIONES DE LAS PARTES.—4. APRECIACIONES DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA.—5. COMENTARIO. 5.1. El artículo 39. 4 del Tratado: significado y problemática. 5.2. La libre prestación de servicios y el reconocimiento de títulos: la normativa comunitaria y la legislación española.— 6. VALORACIÓN FINAL. 1. PLANTEAMIENTO L cuenta que plantea una cuestión poco debatida, dicho sea de paso, cuál es el reconocimiento de títulos en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores y prestación de servicios que puede ser extrapolada a las empresas públicas de la Unión Europea. * Profesora TEU de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat Jaume I de Castellón. 1 Asunto T-299/97. Vicente Alonso Morales contra Comisión de la Comunidades Europeas. Vid; en Recopilación de Jurisprudencia Función Pública (Rec. FP). 1999. II-1227 y sigs. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Luxemburgo. Si bien en un principio podríamos considerar que la problemática planteada es ajena a nuestra disciplina, puesto que se encuentra encuadrada dentro de la Función Pública no por esta razón hemos de dejar de plantear, bajo la óptica laboral, la necesidad urgente de una normativa, que dentro del sistema educativo español, propicie el reconocimiento de las titulaciones en el ámbito de la Unión Eu- a sentencia del Tribunal de Primera Instancia 1 de las Comunidades Europeas, que pasaremos a analizar, contempla un supuesto que pueda llegar a desembocar en una temática novedosa y con ello ampliar su campo de investigación, habida REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 251 JURISPRUDENCIA ropea, como presupuesto necesario para la ejecución, completa y sin reservas, de la prestación de servicios 2 tanto en todos los Estados miembros de la Unión como en los sectores privados o públicos, y con ello conseguir que la libre circulación de los trabajadores sea una realidad en todos y para todos los ciudadanos de la Unión 3. 2. HECHOS • En el sistema educativo español, se contemplan dos títulos universitarios para los estudios de ingeniería: el título de ingeniero, que se obtiene al finalizar los seis cursos de estudios y el título de ingeniero técnico que se obtiene tras haber finalizado los tres cursos de estudios. • El demandante, V. A. M., que se encuentra en posesión del título de ingeniero técnico agrícola, presentó su candidatura al concurso- oposición para formar una lista de reserva para la contratación de administradores principales grupo A5/A4 4. • En la convocatoria, figuraba como requisito, en el punto III.B2, el que «los candidatos deberán haber realizado estudios universitarios completos sancionados por un título. El tribunal tendrá en cuenta a este respecto los diferentes sistemas de enseñanza». • El tribunal del concurso-oposición no admitió su candidatura por que «sus títulos no se ajustan a las condiciones establecidas en el punto III.B2 de la 2 Vid. ACOSTA ESTÉVEZ, José R. : «Libre circulación de trabajadores, Política Social y derecho de establecimiento y libre prestación de servicios en la C.E.E.», Barcelona (PPU) 1988. 3 Por su interés, vid. BLÁZQUEZ PEINADO, Mª Dolores: «La ciudadanía de la Unión», Valencia (Tirant lo Blanch) 1998. 4 En adelante A/LA de acuerdo con la Sentencia. 252 convocatoria, según el cual, antes de la fecha límite fijada el 27.06.1997, los candidatos deberán haber realizado estudios universitarios completos sancionados por un título de ciclo largo (licenciatura o equivalente)». • El demandante, presentó, en un primer momento, una reclamación ante la Comisión, en la que solicitaba que fuera revisado su expediente al considerar que el requisito de la convocatoria se refería únicamente a que hubiera realizado «estudios universitarios completos sancionados por un título» y que el tribunal adicionó la condición de haber realizado estudios universitarios completos sancionados por un «título de ciclo largo (licenciatura o equivalente)». Esta reclamación fue rechazada al considerar, entre otras cosas el que «En el caso del sistema educativo español, los diplomas universitarios exigidos para poder ser admitidos a una oposición de la categoría A son los diplomas de licenciatura y equivalentes y no los diplomas universitarios de ciclo corto.» • Al ser denegada su reclamación, presenta ante el Tribunal de Primera Instancia, un recurso que lo fundamenta en cinco motivos: existencia de desviación de poder, violación del principio de igualdad de trato, infracción de la Directiva 89/48/CE, violación del principio de proporcionalidad y violación de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima. Solicita, asimismo, que, en primer lugar anule la decisión del tribunal y le reconozca su derecho a ser admitido como candidato en el concurso- oposición, y en segundo lugar, que, la Comisión incluya la titulación española de ingeniería técnica en la lista de los títulos nacionales con los que se pueda acceder a los concursos de la categoría A/LA. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª ANGELES BURGOS GINER 3. ALEGACIONES DE LAS PARTES Sobre el segundo de los motivos del recurso, violación del principio de igualdad de trato. • Demandante El demandante considera la aplicación del principio de igualdad, fundamentándolo tanto en el artículo 6 del Tratado de la CE 5 como en el artículo 5, 3 del Estatuto de los Funcionarios 6 de las Comunidades Europeas, y alega que «situaciones semejantes no pueden ser tratadas de modo diferente, a menos que la diferencia de trato esté objetivamente justificada». Considera discriminatoria la apreciación de la titulación de ingeniería técnica española como no apta para acceder a la categoría A/LA frente a otras titulaciones, alemanas o británicas, de duración y nivel similares a la española. Similitud de titulaciones que son consideradas como equivalentes de conformidad con la Directiva 89/48/CE 7. Estima, así mismo, que tanto el artículo 6 del Tratado como el artículo 5.3 del Estatuto, son contrarios a la exigencia de una titula5 Articulo 6 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en la actualidad, artículo 12 de la versión consolidada): «En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de nacionalidad. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, podrá establecer la regulación necesaria para prohibir dichas discriminaciones». 6 Artículo 5.3 del Estatuto de los Funcionarios de la Comunidades Europeas: «Los funcionarios que pertenezcan a una misma categoría o a un mismo servicio estarán sometidos a idénticas condiciones de ingreso y de desarrollo de la carrera». 7 Del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 relativa a un sistema general de reconocimiento de títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años. Diario Oficial nº L 019 de 24/01/1989 p.0016-0023. Transposición 4/01/1991. ción universitaria más elevada 8 de su Estado de procedencia, habida cuenta que la diferencia de estructuras de enseñanzas existentes en cada Estado miembro puede derivar en un trato diferente en la política de selección de la Comisión pese a su idéntico nivel de formación. • Comisión La Comisión señala la exigencia de una titulación universitaria, de ocho semestres de duración, como mínimo, para acceder a la categoría A/LA, y que los títulos a los que se refiere el demandante, alemán y británico, son «valorados caso por caso», respecto al primero, y reconoce las particularidades del segundo (el británico). Fundamentalmente, para la Comisión, la diferencia de titulación respecto de la española radica en que ambas titulaciones universitarias (alemanas y británicas), permiten el acceso a los estudios de Doctorado en sus respectivos Estados, mientras que la española no. Frente a las alegaciones formuladas por el demandante a tenor de la Directiva 89/48/CE, aduce la Comisión, que ésta no valora las titulaciones universitarias si no que viene referida a la creación de «un sistema general de 8 Vid. Asunto 60/92 Muireann Noonan/Comisión de 28 de marzo de 1996, en Actividades del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europea. Semana del 25 al 29 de marzo de 1996- número 10/96, en donde se anula la decisión del tribunal del concurso- oposición por la que denegó la admisión de la demandante a las pruebas, en base a una titulación universitaria superior, fundamentándolo en que «Este Tribunal de Primera Instancia observa, con carácter preliminar, que ningún dato permite afirmar a nivel técnico, que la posesión de un título universitario impide a los candidatos interesados desempeñar los cometidos vinculados a los puestos que deben cubrirse o que produzca efectos negativos sobre la calidad de trabajo de los interesados o sobre su rendimiento. Por consiguiente, desde este punto de vista, los criterios sentados en el artículo 27, antes citado no permiten excluirlos del concurso». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 253 JURISPRUDENCIA reconocimiento para el libre ejercicio de determinadas profesiones reguladas». Y, la función pública comunitaria no se considera como profesión regulada en la línea de la Directiva 89/48/CEE. tuto 9 que permite la selección de «funcionarios que posean las mejores cualidades», y sólo los «licenciados» españoles poseen la cualificación necesaria para el acceso a ésta categoría. Sobre el motivo primero, existencia de desviación de poder. Sobre el quinto de los motivos, violación de los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima. • Demandante • Demandante Entiende, el demandante, que se ha producido una desviación de poder y lo fundamenta en que la Comisión lleva a cabo una política de selección que impide sistemáticamente el acceso a la categoría A/LA a los ingenieros técnicos españoles en diferentes convocatorias. Rechazo que entiende, tiene su origen en que su aceptación derive en el acceso a ésta categoría de «otros titulados de tres años». Considera, así mismo, que ha sido vulnerada la convocatoria al introducir, el tribunal, la exigencia de una titulación universitaria de «ciclo largo» cuando no figuraba este requisito como tal en la misma. Señala como ejemplo, otras convocatorias en las que en el Anexo de las mismas figuraban expresamente la exigencia de la titulación mínima a los candidatos españoles para acceder a la categoría A/LA y cuyo título universitario era la licenciatura, al contrario de lo que ha ocurrido en la convocatoria actual. • Comisión Entiende que es necesario que los criterios de selección sean comunes para todos los candidatos teniendo en cuenta que los sistemas educativos son diferentes en los Estados miembros y que falta una normativa que los armonice. Tras considerar que el candidato conocía la exigencia de la titulación requerida para acceder a la categoría A/LA, señala que, en este caso, ha aplicado el artículo 27 del Esta- 254 Considera que se ha producido una violación del principio de seguridad jurídica tanto por no poder conocer con claridad cuáles eran los títulos nacionales exigidos para el acceso a la categoría A/LA, como por «imponer requisitos que no están recogidos expresamente en la convocatoria del concurso- oposición». • Comisión Aduce que «no está en modo alguno obligada a publicar la lista de los títulos nacionales que permiten acceder a la categoría A/LA.» Y que la exigencia utilizada obedece a la «necesidad de utilizar una fórmula única para todos los Estados miembros». 4. APRECIACIONES DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA En torno a los cinco motivos en que fundamenta el demandante el recurso, el Tribunal de Primera Instancia tras entrar en las alegaciones de las partes, entra en los motivos segundo, primero y quinto, en el mismo orden, tal y como los hemos referenciado. 9 Artículo 27 del Estatuto: «El reclutamiento tendrá como objetivo garantizar a la Institución los servicios de funcionarios que posean las más altas cualidades de competencia, rendimiento e integridad, seleccionados según una base geográfica lo más amplia posible entre los nacionales de los Estados miembros de las Comunidades. Los funcionarios serán seleccionados sin distinción de raza, creencias o sexo. Ningún puesto de trabajo podrá estar reservado a nacionales de un Estado miembro determinado.» REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª ANGELES BURGOS GINER • Respecto al segundo de los motivos, entiende el Tribunal que no existe una violación del principio de igualdad de trato desde el momento en que «todos los candidatos que hayan recibido la misma formación reciben idéntico trato por lo que respecta a su participación en los concursos de las Instituciones comunitarias, cualquiera que sea su nacionalidad y la situación jurídica de su título en su país de origen» Señala, asimismo que «toda comparación realizada por la Comisión entre las formaciones profesionales impartidas en diferentes Estados miembros constituye una apreciación compleja para la que ésta dispone de una amplia facultad de apreciación» y ésta apreciación debe realizarse conforme a lo establecido en el artículo 27 del Estatuto. En cuanto a la alegación del demandante referida al hecho de que «los títulos de que se trata tienen idéntico valor académico, dado que han sido objeto de armonización en el marco de la Directiva 89/48», incide en primer lugar, sobre la negativa del demandante de la aplicación del artículo 48, apartado 4, del Tratado CE 10 en el ámbito de la función pública europea. «En cambio, la negativa de la Comisión a permitir que el demandante tenga acceso al concurso-oposición objeto de controversia no tiene su fundamento en la protección de interés nacional de ningún tipo. Por el contrario, dicha negativa se funda en otro objetivo muy distinto, que es el de velar, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Estatuto, por que únicamente puedan tener acceso a la función 10 Actual artículo 39. 4 de la versión consolidada del Tratado, que reflejan los cambios introducidos por el Tratado de Amsterdam, firmado el 2 de octubre de 1997, (Diario Oficial C 340 de 10. 11. 1997 pp. 173-308) que establece: «Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública». pública europea las personas más capacitadas». En cuanto a la comparación de los títulos de enseñanza superior dentro de la Comunidad, efectuada en el marco de la Directiva 89/48, entiende que «se realizó únicamente en función de la identidad comprobada de la actividad profesional para la que un trabajador migrante recibió formación en su Estado miembro de acogida. Dicha interpretación se deduce, entre otras cosas, de la definición del término «título», que figura en el artículo 1, letra a), así como en el artículo 2, apartado 1, de dicha Directiva 89/48... El sistema de la Directiva no basa, pues, la equivalencia de los puestos de trabajo en una comparación de las formaciones académicas impartidas en los diferentes Estados miembros, sino fundamentalmente en una comparación de los ámbitos de actividad profesionales de referencia. La comparación de títulos realizada de esta forma es, por tanto, meramente instrumental, en la medida en que se refiere solamente a determinados profesionales cualificados que migran a un Estado miembro de acogida en el marco de un régimen de acceso a determinadas profesiones. Por el contrario, el caso de autos versa sobre una apreciación compleja del valor académico respectivo de títulos expedidos en diferentes Estados miembros en el marco del acceso a un determinado concursooposición de la función pública». • Sobre la desviación de poder 11 alegada por el demandante, entiende que ésta no ha sido probada, ya que responde a «meras afirmaciones infundadas», puesto que para afirmar que existe desviación de poder en una decisión se hará de acuerdo con criterios «objetivos, pertinentes y concordantes» y ésta es adoptada para «alcanzar fines distintos de los establecidos». El hecho de que el tribu11 Sobre el tema, vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen: «La desviación de poder» , Madrid (Civitas) 1999, segunda edición. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 255 JURISPRUDENCIA nal haya impuesto un requisito no contemplado en la convocatoria, por sí mismo, no constituye una desviación de poder. Es por ello por lo que desestima este motivo del recurso. • En cuanto a la violación del principio de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, el tribunal entiende que «según reiterada jurisprudencia 12, es la convocatoria de concurso la que tiene atribuida la función de informar a los interesados, de la manera más exacta posible, de la naturaleza de los requisitos exigidos para ocupar el puesto de que se trate, para que puedan apreciar, por un lado, si procede que presenten su candidatura y, por otro, qué documentos acreditativos revisten importancia para los trabajos del tribunal y, por consiguiente, deben adjuntarse a la candidatura. El sistema del artículo 5, párrafo primero, del Anexo III del Estatuto quedaría, por tanto, desprovisto de contenido si el tribunal del concurso dispusiera de la facultad de exigir requisitos que no figuran en la convocatoria y que, en consecuencia, van más allá del examen comparativo de los candidatos en función de los títulos exigidos por dicha convocatoria 13». De esto se deduce «que un tribunal de concurso-oposición no está facultado para denegar la participación de un candidato en una prueba de concurso basándose en que no cumple una exi12 Por su interés, podemos citar las siguientes sentencias: Asunto C-443/93 de 22 de noviembre de 1995, Ioannis Vougiukas/KA. Asunto T-207/95 de 5 de febrero de 1997, Ibarra Gil/Comisión. Asunto C 252/96 de 26 de noviembre de 1998. Gutiérrez Quijano y Llorens/Parlamento. Asunto C 304/97 de 18 de marzo de 1999, Carbajo Ferrero/Parlamento. 13 Hace referencia a la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 28 de noviembre de 1991, Van Heckeri/Comité Económico y Social, T-158/89, Rec. p. 11-1341, apartados 23 a 25. 256 gencia que no se mencionaba en la convocatoria de concurso». En cuanto a la consideración de que del texto de la convocatoria cuando se requiere el poseer estudios sancionados por un título, tácitamente quedan comprendidos los estudios universitarios de ciclo largo, el Tribunal entiende que «la interpretación de los términos que figuran en la convocatoria de concursooposición de que se trata debe hacerse a la luz de la legislación española. En efecto, a falta de disposiciones en contra recogidas o bien en un Reglamento o en una Directiva aplicable a los concursos-oposición o bien en la convocatoria de concurso, procede considerar que la exigencia de la posesión de un título universitario debe necesariamente entenderse en el sentido que da a esta expresión la legislación del Estado miembro en el que el candidato ha cursado los estudios que invoca» Así los estudios de ingeniería técnica constituyen estudios universitarios «completos» con arreglo a la legislación española 14, pero a su vez hemos de tener en cuenta que «los conceptos de «estudios completos» y de «estudios superiores» tienen diferente alcance en el sistema educativo español». El Tribunal de Primera Instancia considera que, no cabe incluir por parte de la Comisión, el criterio de que los estudios de ingeniería técnica no permiten el acceso a los estudios de Doctorado en España «entre los elementos que pueden ser invocados por el tribunal, al no existir una referencia en tal sentido en la convocatoria de concurso-oposición. Por consiguiente, dicho criterio, tal y como ha sido aplicado por el tribunal sin tener un fundamento perceptible en la convocatoria de concurso-oposición, no puede justificar la denegación de la solicitud de participación del demandante en el caso de autos» 14 Se hace referencia por el Tribunal de la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 3 de marzo de 1994, Cortés Jiménez y otros/ Comisión . T-82-92, Rec FP p. II 327. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª ANGELES BURGOS GINER Sobre las alegaciones de la Comisión, que señalaban que el demandante conocía perfectamente las exigencias referidas a los títulos necesarios para acceder a la categoría A/LA, no son aceptadas ya que aún en el caso «que se hubiera probado que el demandante conocía ya dichos documentos en el momento de presentar su candidatura, no podría obligarse a un candidato de un concurso- oposición general a obtener, con anterioridad a la presentación de su candidatura, informaciones detalladas sobre la interpretación exacta de los requisitos de admisión a un concurso», puesto que las informaciones que figuran en la convocatoria deben ser suficientes. 5. COMENTARIO 5.1. El artículo 39. 4 del Tratado: significado y problemática El artículo 39.4 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, en su versión consolidada, que se corresponde con el artículo 48.4, tal y como señala la Sentencia que comentamos, al regular la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad Europea, establece, que «Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública». Y, la primera cuestión que se nos plantea, es ¿cuál será el concepto y el sentido de la excepción en cuanto a los empleos en la Administración Pública dentro del contexto comunitario?. La doctrina científica 15, ha abordado esta problemática y para ello lo ha centrado en torno al funcionamiento de la Administración Pública, así ha venido distinguiendo entre funciones públicas y servicios públicos. Las funciones públicas quedarían encuadradas en el marco de la soberanía estatal mientras que los servicios públicos, vendrían a estar 15 Vid. GÓMEZ MUÑOZ, José Manuel: «Libre circulación de trabajadores en el empleo público. Adecuación comunitaria del ordenamiento jurídico español». Madrid (CES), 1.996, págs. 181 y sigs. relacionados con las actividades consistentes en una prestación de servicios 16, y así dentro de los servicios públicos encuadraríamos a las empresas públicas. Es más, la misma doctrina se ha planteado el sentido de ésta excepción 17 dada la dimensión de las empresas públicas como generadoras de empleo. Sin embargo, el sentido de la excepción del actual artículo 39.4 del Tratado, lo tendríamos que situar dentro de la concepción de Administración Pública entendida como actividad desarrollada por el Ejecutivo a través de sus funcionarios y no referirla a las empresas públicas, habida cuenta que el status de funcionario no es predicable en éstas últimas. Los empleos en la Administración Pública y por lo tanto, los puestos de trabajo ocupados por funcionarios, entrarían dentro de la propia soberanía de los Estados miembros, y por lo tanto estaría sometida a reserva estatal. En nuestra Constitución 18, encontraríamos artículos, el 13. 2, 23. 2, 103.3 y 139, en donde podríamos contemplar la existencia de una reserva sobre el acceso de los nacionales comunitarios a la función pública 19, como 16 Vid. MONEREO PÉREZ, José Luis: «La libre circulación de trabajadores en las Administraciones Públicas de los países comunitarios», Relaciones Laborales, 1994, Tomo I, pág.439 y ss., Monereo Pérez, José Luis y Vida Soria, José: «La condición de nacionalidad en el acceso del personal a los empleos públicos», Madrid (MAP) 1991, págs. 14 y sigs. 17 Vid. LIROLA DELGADO, Mª Isabel: «Libre circulación de personas y Unión Europea», Madrid (Civitas) 1994, págs. 161 y sigs. 18 Y, como así lo ha abordado GÓMEZ MUÑOZ, José Manuel: «Libre circulación de trabajadores en el empleo público. Adecuación comunitaria del ordenamiento jurídico español», op. cit. 19 Hemos de señalar, como lo hace GÓMEZ MUÑOZ, José Manuel, en «Libre circulación de trabajadores en el Empleo Público»; op, cit. que la Ley 17/1993 de 23 de diciembre (BOE de 24 de diciembre) y el RD 800/1995 de 19 de mayo (BOE de 7 de junio) establece el régimen jurídico del acceso de los nacionales comunitarios a la función pública, en donde se establecen los sectores y la adecuación de la normativa española a lo establecido en REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 257 JURISPRUDENCIA también ocurre en modelos constitucionales europeos en donde se plantearían similares problemas, y que quedarían salvados a través de la consideración de una reserva de carácter relativo a través de la cual se le reconocería el acceso de los nacionales comunitarios de acuerdo con el cumplimiento de los requisitos legales. En la normativa española, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 30 /1984 de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública, modificada por Ley 23/1988 20 de 28 de julio, los grupos de clasificación de los funcionarios al servicio de las Administraciones Públicas se agrupan, de acuerdo con la titulación exigida en cinco grupos: A-B-C-D-E-. Para el grupo A, se exige el Título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, mientras que para el grupo B se exige el título de Ingeniero Técnico, Diplomado Universitario, Arquitecto Técnico, Formación profesional de Tercer grado o equivalente 21. Y a su vez los puestos de trabajo se clasifican en 30 niveles (artículo 21). De acuerdo con el artículo 5 del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas, los puestos de trabajo se clasifican en cuatro categorías o grupos: A-B-C-D-. La categoría A comprende a su vez ocho grados, corresponden a funciones de dirección, concepción y estudio que requieren conocimientos de nivel universitario o una experiencia profesional de nivel equivalente, así 22 A/1 será para el puesel, entonces, artículo 48.4 del Tratado, y que no implica una reforma constitucional. Vid., págs. 355 y sigs. , en especial páginas 358 y 359 en donde plantea la doble problemática de la Ley. 20 BOE de 3 de agosto. 21 No referenciamos las titulaciones correspondientes a los tres grupos restantes, habida cuenta que la problemática de la Sentencia que comentamos se encuentra contenida en las titulaciones exigidas en estos dos grupos. 22 De acuerdo con el Anexo I al que se refiere el apartado 4 del artículo 5 del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas en donde se establece la correspondencia entre los puestos de trabajo tipo y las carreras. 258 to de trabajo de Director principal, A/2 Director, A/3 Jefe de división, A/4 y A/5 Administrador principal, A/6 y A/7 Administrador y A/8 Administrador adjunto. Mientras que la categoría B comprende cinco grados, agrupados en carreras que abarcan normalmente dos grados, corresponden a funciones ejecutivas que requieren conocimientos de nivel de enseñanza secundaria o una experiencia profesional de nivel equivalente 23. Hechas estas precisiones en torno a las exigencias de titulaciones para el acceso a la función pública, tanto en la normativa española como comunitaria, consideramos que la problemática de la Sentencia gira en torno a las diferencias existentes entre las titulaciones exigidas para el acceso a la función pública, en donde no existe una equivalencia clara entre los grupos o categorías, ya que la estructura y clasificación difiere enormemente, por lo que el tema del presente comentario lo centraremos en el reconocimiento de las titulaciones para la prestación de servicios en el ámbito europeo, más que en la problemática que gira en torno a la excepción de los empleos en la Administración Pública. 5.2. La libre prestación de servicios y el reconocimiento de títulos: la normativa comunitaria y la legislación española a) El marco jurídico europeo sobre el reconocimiento de títulos se encuentra contenido en la Directiva 89/48/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1988 relativa a un sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años. Esta Directiva se adopta dentro de la línea de supresión de obstáculos que impidan la libre circulación de personas y pres23 Así B1 Asistente principal, B/2 y B/3• Asistente, Asistente técnico, Asistente de secretaría y B/4 y B/5 Asistente adjunto, Asistente técnico adjunto y Asistente de secretaría adjunto. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª ANGELES BURGOS GINER tación de servicios dentro de la Comunidad, siendo consiente el Consejo de la problemática que puede surgir para el ejercicio de una profesión en un Estado miembro en donde no se ha adquirido la cualificación. Es por ello por lo que se establece un sistema de reconocimiento de títulos superiores que facilite la libre prestación de servicios. Tras definir, en el artículo 1, los términos de Título, Estado miembro de acogida, profesión regulada, actividad profesional regulada, experiencia profesional, periodo de prácticas y pruebas de aptitud, pasa a establecer (artículo 2) su ámbito de aplicación del que excluye las profesiones que sean reguladas por una Directiva específica y establezcan un reconocimiento mutuo de los títulos. Quizás lo más significativa de ésta Directiva, sea tanto lo establecido en el artículo 3 como en el artículo 5, al establecer una equivalencia de los títulos así como en el caso de las profesiones que exijan un conocimiento del derecho nacional se podrá exigir o bien una periodo de prácticas o unas pruebas de aptitud 24. Y, así el demandante, en la Sentencia que comentamos se acoge a la equivalencia de los títulos con arreglo a la Directiva 25 así como su aplicabilidad por analogía al concurso- oposición y en ese sentido señala que «un ingeniero técnico que ha sido considerado apto para ejercer una actividad profesional en España, debería igualmente ser considerado apto para el 24 Artículo 4, Directiva 89/48/CEE: «Para las profesiones cuyo ejercicio exija un conocimiento preciso del derecho nacional y en las cuales un elemento esencial y constante del ejercicio de la actividad profesional sea la asesoría y/o asistencia relativas al derecho nacional, el Estado miembro de acogida podrá, como excepción a este principio, exigir bien un período de prácticas, bien una prueba de aptitud. Si el Estado miembro de acogida se propone establecer excepciones a la facultad de opción del solicitante para otras profesiones, será de aplicación el procedimiento previsto en el artículo 10». 25 Punto 23 de la Sentencia. ejercicio de esa misma actividad en otro Estado miembro». Sin embargo, al respecto es preciso que señalemos la reserva legal que la propia Directiva establece, en su considerando 12, en cuanto a su aplicación respecto al artículo 48. 4 (actual 39.4) del Tratado como al artículo 55 (actual 45), y así: «Considerando que el sistema general de reconocimiento de títulos de enseñanza superior no prejuzga en absoluto de la aplicación del apartado 4 del articulo 48 ni del articulo 55 del Tratado». El artículo 55, párrafo primero (actual 45) del Tratado, establece que: «Las disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público.» Pero, como vemos éste último artículo (actual 45) viene referido a actividades referidas con el ejercicio del poder público, lo que de nuevo nos llevaría a manifestar la poca claridad existente en la terminología, ya que al principio del comentario abordábamos la problemática existente en la concepción de Administración Pública y que ahora se configuraría de nuevo en la concepción de «ejercicio del poder público» que lo podríamos situar en la esfera de «autoridad pública» para determinadas funciones y funcionarios de la Administración Pública. Como señala el demandante en sus alegaciones y aprecia el Tribunal, la Sentencia Cortés Jiménez y otros/Comisión 26, el artículo 5 del Estatuto cuando hace referencia a las cualificaciones profesionales para acceder a la categoría A sólo exige: «conocimientos de 26 De 3 de marzo de 1994, en el punto 20, señala textualmente en la lengua de procedencia que»:...les dispositions de l’article 5 du statut, qui imposent pour la catégorie A, entre autres, des «connaissances du niveau universitaraire», visent à définir, d’une manière générale, le niveau minimum des fonctionnaires de cette catégorie et ne cercernent pas les condictios de recrutement...» REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 259 JURISPRUDENCIA nivel universitario o una experiencia profesional de nivel equivalente», y es que ¿acaso no tienen un nivel universitario los estudios de ingeniería técnica o las diplomaturas?. A mayor abundamiento, si el artículo 5 del Estatuto señala como posible la experiencia profesional equivalente para el acceso a la categoría A, el artículo 1 de la Directiva señala que por «experiencia profesional» ha de entenderse «el ejercicio efectivo y lícito en un Estado miembro de la profesión de que se trate» y, en el artículo 3, último párrafo, se equipara a título: «cualquier certificado o conjunto de certificados expedidos por una autoridad competente en un Estado miembro, que sancionen una formación adquirida en la Comunidad y que sean reconocidos como equivalentes por dicho estado miembro, siempre que dicho reconocimiento haya sido notificado a los demás estados miembros y a la Comisión». Con todo ello, consideramos como requisito válido para poder acceder a la categoría A dentro del ámbito funcionarial de la Comunidad Europea, los estudios universitarios sancionados por títulos, y si el propio Estatuto no distingue en estudios universitarios de ciclo corto (como serían las ingenierias o las diplomaturas) y ciclo largo, ¿cómo vamos a distinguir nosostros?. Es por ello por lo que carece de sentido la exigencia adicional establecida por el tribunal del concurso- oposición cuando en sus bases no contemplaba esta distinción. Es más como hemos visto, dentro de la categoría A, hay a su vez ocho grupos o puestos de trabajo diferenciados en donde sí que tendría sentido que para determinados puestos las bases de la convocatoria estableciera la distinción entre los ciclos de estudios universitarios de cada Estado miembro. Y, esta consideración, entendemos, sería perfectamente conciliable con la regulación existente en la legislación de la función pública española. No hemos de olvidar, la Recomendación del Consejo de 21 de diciembre de 1988 sobre esta Directiva, relativa a los nacionales de los Estados miembros en posesión de un título 260 expedido en un país tercero 27, en donde se manifiesta la preocupación del Consejo por que se tome en consideración «la situación especial de los nacionales de los Estados miembros en posesión de títulos, certificados u otros diplomas expedidos en un Estado tercero y que se encuentren en una situación comparable a alguna de las que se describen en el artículo 3 de la Directiva, Recomienda a los Gobiernos de los Estados miembros que faciliten a las personas anteriormente mencionadas el acceso a las profesiones reguladas, así como al ejercicio de las mismas, en la Comunidad, reconociendo tales títulos, certificados u otros diplomas en sus territorios». Esta Directiva ha sido completada por la Directiva 92/51/CEE del Consejo de 18 de junio de 1992 relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales 28, que mantiene, en su Considerando 8, la reserva de aplicación de este sistema complementario, al artículo 48.4 y 55 del Tratado (actuales 39.4 y 45) y que se encuentra dentro del objetivo de «completar» el contenido de la Directiva 89/48/CEE, ya que así se expresa en su Considerando 9, cuando dice que «este sistema complementario debe abarcar los niveles de formación no cubiertos por el sistema general inicial, a saber el correspondiente a las demás formaciones en la enseñanza postsecundaria y formaciones asimiladas a ésta, y el correspondiente a la enseñanza secundaria de corta o larga duración, completada en su caso por una formación o ejercicio profesional». Y, así en el Anexo C de la misma aparecen contempladas por sectores y Estados los ciclos de formación. Y nos referimos a ella, dada su importancia, pese a que no se contemplen estudios universitarios o superiores, puesto que los ciclos de formación profesional vienen a constituir una laguna en el reconocimiento de títulos en nuestro país, 27 0024. 28 0045. Diario Oficial nº L 019 de 24/01/1989 P. 0024Diario Oficial nº L 209 de 24/07/1992 P. 0025- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª ANGELES BURGOS GINER como veremos, y que pueden configurarse como un obstáculo para el desarrollo de la libre prestación de servicios. landeses, en cuanto a duración y estructura, por lo que se adicionarán al Anexo C. Hemos de significar, que a su vez los Anexos de esta Directiva, a petición de determinados Estados miembros han sido modificados al incluir nuevas titulaciones, así tendríamos que citar: • La Directiva 97/38/CE de la Comisión de 20 de junio de 1997 32 por la que se modifica el Anexo C de la Directiva 92/51/CEE del Consejo relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales, que completa la Directiva 89/48/CEE del Consejo, en donde se tiene en consideración 33, la petición motivada del Reino Unido para excluir del Anexo C de la Directiva tres ciclos formativos: ayudante de laboratorio, fabricante de prótesis y agente supervisor, estas dos últimas por no estar reguladas en el Reino Unido, y la de Ayudante de Laboratorio por haber sido modificados sus ciclos formativos precisando tres años de enseñanza superior, por lo que entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 89/48/CEE. • La Directiva 94/38/CE de la Comisión de 26 de julio de 1994 29 por la que se modifican los Anexos C y D de la Directiva 92/51/CEE del Consejo, relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales, que completa la Directiva 89/48/CEE, en donde vemos en su Considerando segundo la petición motivada de Alemania e Italia de la modificación de la lista del Anexo C y, en su Considerando tercero, «que es preciso modificar la referencia la título profesional de fisioterapeuta en Alemania, como consecuencia de una modificación introducida en la legislación de ese país que ha instaurado un nuevo título profesional, sin modificar la estructura de la formación profesional». • La Directiva 95/43/CE de la Comisión de 20 de julio de 1995 30, por la que se modifican los Anexos C y D de la Directiva 92/51/CEE del Consejo de 18 de junio de 1992, relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales que completa la Directiva 89/48/CEE, en donde vemos en su Considerando segundo la petición motivada de modificación de los Anexos C y D por parte de los gobiernos de los Países Bajos y Austria, y en donde se considera 31 la similitud de los ciclos formativos de estudios neer- • La Directiva 1999/42/CE 34 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de junio de 1999 por la que se establece un mecanismo de reconocimiento de títulos respecto de las actividades profesionales a que se refieren las Directivas de liberalización y de medidas transitorias, vemos en ella 35, que al no aplicar las Directivas 89/48/CEE y 92/51/CEE a algunas actividades profesionales y que « por consiguiente, conviene prever un mecanismo de reconocimiento de títulos aplicable a aquellas de dichas actividades profesionales que no estén contempladas en las Directivas 89/48/CEE y 92/51/CEE; que, por lo que se refiere al reconocimiento de títulos, las actividades profesionales que figuran en la segunda 32 29 0017. 30 0033. 31 Diario Oficial nº L 217 de 23/08/1994 P. 0008Diario Oficial nº L 184 de 03/08/1995. P. 0021Considerando tercero de la Directiva 95/43/CEE. 0032. 33 34 0093 35 Diario Oficial nº L 184 de 12 /07/1997 P. 0031Considerando primero y segundo. Diario Oficial nº L 201 de 31/07/1999 P. 0077Considerando cinco. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 261 JURISPRUDENCIA parte del anexo A de la presente Directiva caen, en su mayor parte, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 92/51/CEE»; viene a ser una de las consideraciones fundamentales para adoptar ésta Directiva. Así mismo hemos de reseñar que, en su Considerando 9, continúa manteniéndose la reserva de aplicación al artículo 39. 4 y 45 del Tratado. b) En cuanto a la normativa española, hemos de señalar que la Directiva 89/48/CEE, ha sido transpuesta a través del R.D. 1665/1991 de 25 de octubre, por el que se regula el sistema general de reconocimiento de los títulos de Enseñanza Superior de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea que exigen una formación mínima de tres años de duración 37. • La Directiva 2000/5/CE 36 de la Comisión, de 25 de febrero de 2000, por la que se modifican los Anexos C y D de la Directiva 92/51/CEE del Consejo relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales, que completa la Directiva 89/48/CEE, contempla la petición motivada formulada por los gobiernos del Reino Unido y de Austria, que formulan la petición, el Reino Unido, de suprimir del Anexo C de la Directiva 92/51/CEE los ciclos formativos de trabajador social autorizado en el sector de enfermedades mentales al no estar regulado los ciclos así como el de agente de marcas, y la inclusión del título de gestión de residuos. Por parte de Austria se pide la inclusión en el mismo Anexo C del ciclo formativo de enfermería pediátrica y psiquiátrica. Esta norma reglamentaria sigue la línea de la supresión de obstáculos para la libre circulación y prestación de servicios 38 en el ámbito de la Comunidad Económica Europea, y en su Exposición de Motivos se señala que: «..., con carácter general, el que esté en posesión de cualificaciones profesionales adquiridas en otro Estado miembro que sean análogas a las que se exigen en nuestro país para ejercer una profesión podrá acceder a ella en las mismas condiciones que quienes hayan obtenido un título español. Tan sólo cuando la formación adquirida en otro Estado comunitario no se corresponda con la exigida por las disposiciones nacionales para ejercer la profesión, o ésta abarque en España actividades que no estén comprendidas dentro del ámbito de la que resulte equivalente en el país de origen, se podrá evaluar la aptitud del profesional formado en otro país para adaptarse al nuevo entorno mediante los oportunos mecanismos de compensación». De todo ello, vemos que existe una abundante regulación a nivel comunitario sobre el reconocimiento de títulos, tanto a nivel de estudios universitarios superiores como a nivel de ciclos formativos, y en donde vemos la ausencia de peticiones de nuestro Estado tanto sobre la inclusión como supresión de títulos, habida cuenta la modificación de los ciclos de enseñanza universitaria llevada a cabo en nuestro país, así como se evidencia la necesidad de una reforma de los ciclos formativos contemplados en la Directiva 92/51/CEE. 36 0043. 262 Diario oficial nº L 054 de 26/02/2000 P. 0042- El R.D. 1665/1991 de 25 de octubre, utiliza una redacción mucha más amplia que la contenida en la Directiva que traspone, ya que así podemos señalar que en su artículo 1º a) 39 se establece un equiparación a los títulos de 37 BOE de 22 de noviembre de 1991. Vid. ADRIÁN ARRAIZ, Antonio Javier: «El sistema general de reconocimiento de títulos universitarios que sancionan formaciones profesionales», en «Libre circulación de profesionales liberales en la C.E.E.», Valladolid (Lex Nova) 1991, págs. 31 y sigs. 39 Artículo 1, a) párrafo segundo «Se equipararán a los títulos los documentos expedidos por una Autoridad competente del referido Estado, reconocidos como de nivel equivalente en ese Estado, cuando sancionen una formación adquirida en la Comunidad.» 38 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª ANGELES BURGOS GINER cualquier documento que sancione una formación adquirida en un Estado miembro de la Comunidad, frente a lo contemplado en la Directiva, en su artículo 1 a) 40, en donde refiere la equiparación a títulos, certificados o diplomas. Así como también hemos de señalar que en cuanto al «periodo de prácticas» contemplado en el artículo 1 f) de la Directiva, en el R.D. 1665/1991 de 25 de octubre 41, se fija en tres años como máximo bajo la tutela de un profesional designado por el Ministerio competente. Sin embargo, hemos de hacer notar que en el Anexo I de esta norma, la relación de profesiones reguladas en España, la podríamos considerar demasiado escueta, ya que no sería completa en esos momentos, ni en el sector técnico y de ciencias experimentales, ni en los demás sectores, que quedarían muy reducidos al efecto de reconocimiento de titulaciones, ya que no hemos de olvidar la reforma de los planes de estudios introducidos 42 en nuestro país a través del RD 1497/1987 de 27 de noviembre 43, por el que se establecen directrices generales comunes de los planes de estudios de los títulos universitarios de carácter oficial y de validez en todo el territorio na40 «Se equipararán los títulos los efectos del párrafo primero, los títulos, certificados o diplomas, o cualquier conjunto de tales títulos, certificados u otros diplomas, expedidos por una autoridad competente en un Estado miembro, que sancionen una formación adquirida en la Comunidad, reconocida por una autoridad competente en dicho Estado miembro como de nivel equivalente, y que confiera los mismos derechos de acceso o de ejercicio de una profesión regulada.» 41 Artículo 1º, d) « Período de prácticas: El ejercicio en España durante un plazo máximo de tres años de una profesión regulada bajo la responsabilidad de un profesional cualificado designado por el Ministerio al que corresponda la relación con la correspondiente Corporación o, en su caso, Institución, una vez oída ésta y a instancia del interesado». 42 Vid. PÉREZ VERA, Elisa: «La reforma en España de los Planes de Estudios de Enseñanza Superior que sancionan formaciones profesionales», en «Libre circulación de profesionales liberales en la C.E.E.», op, cit, págs. 285 y sigs. 43 BOE de 14 de diciembre. cional, y en donde aparece una nueva configuración de los estudios universitarios, a través del sistema de créditos y ciclos, en donde los estudios de primer ciclo tendrán una duración entre dos o tres años y los de segundo ciclo de dos años o tres para determinadas titulaciones. Esta distinción es importante, ya que el primer ciclo, sería a tenor de la Sentencia estudios de ciclo corto, por el que se obtendrían los títulos de ingenierías o arquitecturas técnicas y diplomaturas, mientras que los de segundo ciclo, serían de ciclo largo, por el que se obtendrían los títulos de Licenciados, Arquitectos o Ingenieros. Y, dicho sea de paso, la duración en años académicos así como en la carga lectiva de las titulaciones no es tan notoria como en los planes antiguos, en donde la duración estaba fijada en tres y cinco años para los títulos correspondientes de ciclo corto y largo. Es por ello, por lo que nos preguntamos ¿por qué se exige el ciclo largo para el acceso al grupo A en la función pública española? ¿Acaso no sería más lógico el reformar la estructura de los grupos y en el A, que tengan cabida para determinados niveles los estudios formativos de ciclo corto?. Este Real Decreto ha sufrido dos modificaciones, la primera en virtud del RD 767/1992 de 21 de junio y que afectó a su anexos y la segunda modificación por el RD 2073/1995 de 22 de diciembre 44, en el que se amplía su ámbito de aplicación a ocho profesiones reguladas en su artículo segundo, que abarcan tanto el sector jurídico, contable y económico, como profesiones marítimas correspondientes al sector técnico y de Ciencias experimentales y el sector sanitario. Hemos de significar la promulgación de una Orden Ministerial que podríamos utilizar para fundamentar nuestro razonamiento y permitir el acceso al status funcionarial de los titulados de ciclo corto, y en el grupo A, no ya por un defecto formal en unas bases de un concurso oposición si no que con fundamento 44 BOE de 2 de febrero de 1996. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 263 JURISPRUDENCIA en la realidad. Así nos referimos a la Orden de 18 de abril de 2000 45 por la que se establece la equivalencia del nombramiento de Inspector del Cuerpo Nacional de Policía a la del título de Licenciado universitario. La Exposición de motivos, es suficientemente clara por lo que transcribimos parte de ella a los efectos del razonamiento que hemos mantenido,: «Teniendo en cuenta que la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, define las Escalas en que se agrupan los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, según el grado educativo exigido para el ingreso en ella, y, en el caso de la Escala Ejecutiva, se clasifica como del grupo B, por cuanto exige para su ingreso en ella el título de Diplomado, Arquitecto Técnico, Ingeniero Técnico o equivalente, de conformidad con los grupos de clasificación establecidos en el artículo 25 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública; que, la Ley 26/1994, de 29 de septiembre, considera a la mencionada Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía, a efectos económicos-administrativos, clasificada en el grupo A de los establecidos en el artículo 25 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, antes citada; es decir, en el grupo de funcionarios para cuyo ingreso se exige, entre otros, los títulos de Licenciado, Arquitecto, Ingeniero o equivalente; y que el plan de estudios que cursan los Inspectores alumnos ha sido elaborado conjuntamente con la Universidad de Salamanca, cuyo profesorado presta, asimismo, docencia en los centros de formación de la Policía Nacional, que, en cuanto a su duración (dos cursos académicos y posteriormente un módulo de formación práctica en el puesto de trabajo), carga lectiva (178 créditos) y contenido y nivel de las enseñanzas; el citado plan de estudios es perfectamente asimilable a una enseñanza universitaria de segundo ciclo». Y, así se produce esta equivalencia de conformidad con la Directiva 89/48/CEE y dentro del marco del Estatuto funcionarial europeo, 45 264 BOE de 25 de abril de 2000. ya que acuerdo con el artículo 2 de esta Orden será de aplicación a aquellos que se integraron con los títulos de Diplomado, Arquitecto Técnico, Ingeniero Técnico o equivalente. 6. VALORACIÓN FINAL Del estudio efectuado por el presente comentario a la Sentencia de referencia, consideramos que ésta tiene un carácter novedoso y puede llegar a abrir nuevas vías en cuanto al reconocimiento de los títulos en el ámbito del empleo público. Esta valoración la hacemos, siendo conscientes de la necesidad de una reforma respecto de la clasificación de los grupos o escalas en el ámbito de la función pública española, habida cuenta que formamos parte de la Unión Europea y los ciudadanos españoles no deben de encontrarse discriminados en el acceso al empleo público, por la diferencia de clasificaciones en nuestro país. No pretendemos en forma alguna, la equiparación de los estudios de ciclo corto con los de ciclo largo, pero sí dejar claro que ambos estudios universitarios son estudios completos y las diferencias entre la obtención de unos u otros podrían ser salvadas si dentro del actual grupo A de los funcionarios españoles se preveen subgrupos y puestos de trabajo a desempeñar en función de la titulación, todos estarían en un mismo grupo de clasificación y solamente se produciría una diferencia de niveles según los puestos de trabajo y funciones a desempeñar. Esto no significaría en nuestra opinión ningún problema de cesión de soberanía ni distorsionaría la consideración de función pública o servicio público, pues en todo caso la entrada por un subgrupo no podría servir para, alegando titulación superior, pretender la adquisición automática del subgrupo que precisara para su ingreso, en el puesto, aquella titulación superior. Esto, opinamos, significaría actualizar nuestra regulación a la comunitaria y conse- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Mª ANGELES BURGOS GINER guir una adecuación de nuestros universitarios para el acceso a la función pública comunitaria, en donde los Diplomados o Ingenieros o Arquitectos técnicos, estarían en un plano de igualdad frente a los universitarios de los demás Estados. Y, queremos dejar patente nuestra opinión, en un momento en que en algunas Universidades se plantean abordar la reforma de los planes de estudios en donde hará falta plantear los sistemas de equivalencias para el reconocimiento de los títulos. Para concluir queremos manifestar también la necesidad de una adecuación de los ciclos formativos de la Directiva 92/51/CEE sobre las formaciones profesionales, habida cuenta la falta de desarrollo en el sistema educativo español que puede llegar a impedir la libre prestación de servicios tanto por cuenta ajena como propia, o en empresas privadas o públicas, por la falta de regulación de formaciones profesionales de las que no carecen nuestros vecinos comunitarios. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 265 Seguridad Social y libre circulación. Determinación de la legislación aplicable a los trabajadores interinos desplazados en otro Estado miembro. Comentario de la STJCE, de 10 de febrero de 2000 MARIA DEL SOL HERRAIZ MARTÍN * SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE A LOS TRABAJADORES INTERINOS DESPLAZADOS EN OTRO ESTADO MIEMBRO. 2.1. La regla «Ius loci laboris» 2.2. Un supuesto especial: trabajadores desplazados temporalmente al extranjero.—3. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS DE 10 DE FEBRERO DE 2000. 3.1. Supuesto de hecho. 3.2. Cuestiones Prejudiciales. 3.3. Conclusiones. 1. INTRODUCCIÓN S i existe un tema que en la actualidad es esencial para las Comunidades Europeas, es el de la Seguridad Social de los trabajadores migrantes. Dicho núcleo temático se caracteriza por ser el protagonista en una Europa donde cada día más se pretende conseguir la libre circulación de los trabajadores. Y para lograr dicho fin, que en ocasiones parece una auténtica utopía, se precisa, como veremos acto seguido, salvar unos fuertes obstáculos y aplicar correctamente una prolija y compleja normativa comunitaria. * Profesora de la Universidad Carlos III. Puede comprenderse fácilmente, a priori, las dificultades enunciadas previamente, ya que el traslado de una persona de un país a otro con la finalidad de trabajar comporta automáticarnente el cambio de uno a otro Sistema de Seguridad Social con la consiguiente diferencia cuantitativa y cualitativa existente entre dichos sistemas, ya que éstos no dejan de ser un fiel reflejo del sentido político y económico predominante en el país correspondiente. Ahora bien, no sólo son preocupantes las dificultades técnicas que pueda conllevar la movilidad del trabajador, dentro de la Comunidad Europea, sino también el hecho de que el trabajador suele acabar observando una pérdida significativa en el percibo de prestaciones, situación que no sucedería si dicho REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 267 JURISPRUDENCIA ciudadano no hubiera tenido que desplazarse de país para llevar a cabo su relación laboral Por tanto, para evitar perjuicios a quienes para desarrollar una actividad profesional deben desplazarse de un país a otro, las Comunidades han elaborado un conjunto normativo lo más coherente y armonizador posible, si bien, como tendrá ocasión de verse, no le faltan sus lagunas que, sin quererlo, no dejan de suponer un freno a la libre circulación de trabajadores. La acción normativa a la que acabamos de aludir se emprende, fundamentalmente, con el antiguo artículo 51 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, hoy artículo 42 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en adelante TCE) 1. Según el citado precepto en materia específica de Seguridad Social deberán adoptarse todas las medidas que resulten necesarias «para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes: a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembro». De la lectura del precepto se entiende que se trata de una medida destinada, claramente, a conectar los distintos sistemas de Seguridad. Del mismo modo se deduce la vía que debe adoptarse para conseguir la intercornunicación de las distintas normativas nacionales de Seguridad Social. La doctrina venía planteándose si la solución más acertada como puente de conexión 1 Sobre antecedentes normativos inmediatos, véase ALMANSA PASTOR, J.M, Derecho de la Seguridad Social, Madrid, Tecnos, 1991, págs. 81-83; MONTOYA, A; GALIANA, J.; SEMPERE,A., y otros, Derecho Social Europeo, Madrid, Tecnos, 1994, págs. 190-192. 268 de los distintos ordenamientos materiales nacionales sería acudir a la técnica annonizadora (consistente en introducir elementos comunes en los distintos sistemas de Seguridad Social), o a la coordinadora (cuya labor consiste en intercomunicar los distintos ordenamientos jurídicos en materia de Seguridad Social). La diferencia entre ambas vías resulta evidente, ya que mediante la primera se estaría creando un sistema único de Seguridad Social, tras haber eliminado todas las discordancias existentes entre los ordenamientos internos; y, en cambio, mediante la coordinación se deja que existan las diferencias de fondo y forma entre los distintos regímenes de Seguridad Social de los Estados miembros 2 . Pues bien, el legislador comunitario optó, tal y como se deduce del artículo 42 TCE, por respetar la normativa existente en cada Estado miembro sin crear una propia, de manera que así se evitaran la mayoría de los inconvenientes que pudieran presentarse a los trabajadores migrantes, a quienes, simultáneamente, le son aplicables dos o más regímenes de Seguridad Social 3. Y es que si la intención de la política comunitaria es producir el menor efecto negativo sobre las personas que se desplazan de un Estado a otro, la mejor vía (no por ello menos compleja) para llevarlo a buen fin es la coordinación de las distintas legislaciones, sin modificar o alterar su propio contenido 4. 2 Véase JULIA LÓPEZ LÓPEZ, Seguridad Social Comunitaria y Jurisprudencia Española, Civitas, Madrid, 1996, págs.45-46. 3 No obstante hay que señalar que la técnica armonizadora, si bien no se encuentra respaldada, tampoco queda descartada Véase MONTOYA, A., GALIANA, J, SEMPERE, A., Derecho Social..., op. cit. pág. 197. 4 Que todo el entrarnado de aplicación normativa sobre Seguridad Social recogido en el actual artículo 42 TCE, a pesar de las dificultades técnicas que conlleva, busca el beneficio mayor para los trabajadores que tienen que desplazarse de un país a otro queda patente, entre otras, en la Sentencia del TJCE de 19.3.1964, Caso 75/63, Unger: «el establecimiento de una libertad de cir- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MARÍA DEL SOL HERRAIZ MARTÍN 2. DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE A LOS TRABAJADORES INTERINOS DESPLAZADOS EN OTRO ESTADO MIEMBRO 2.1. La regla «ius loci laboris» Como ha quedado patente en líneas anteriores, la finalidad que persigue la acción normativa comunitaria en materia de Seguridad Social es conseguir el mayor beneficio posible a los ciudadanos que por motivos laborales deben desplazarse de uno a otro país. Pues bien, para no desmerecer este propósito, se creó el Reglamento 1408/71 5, como norma comunitaria de coordinación de las distintas normas nacionales, y el sustituto de los anteriores convenios bilaterales entre países comunitarios en cuanto a Seguridad Social 6. Consecuentemente, el articulado del Reglamento 7 aludido se encuentra con una ardua y complicada misión, cual es despejar la incógnita de qué legislación, de entre varias posibles que entran en conflicto, va a ser la aplicable. Es decir, si ya hemos visto que en materia de Seguridad Social europea se busca el menor perjuicio para el trabajador mediante la coordinación de distintos ordenamientos jurídicos, sin crear uno propio, el problema aparece en el momento de determinar la legislación que se le va a aplicar al trabajador 8. Es este un cometido complejo, pero que queda resuelto de forma coherente en el título II del Reglamento, tras afirmar que la mejor forma de evitar conflictos de leyes es que los trabajadores queden sometidos a un único 9 sistema de Seguridad Social 10. Acto seguido, con carácter más bien simplificador, y con la intención de evitar la dualidad de legislaciones, el Reglamento se decanta por aplicar la legislación del lugar de trabajo 11. Se hace efectiva, por tanto, la regla general «ius loci laboris», según la cual la legislación aplicable es la del lugar donde desarrollan sus actividades, los trabajadores por cuenta ajena (art. 13.2.a) y trabajadores por cuenta propia (art. 13.21), aunque residan en otro Estado miembro o, en su caso, su empresario tenga su sede o domicilio en otro Estado miembro». Ahora bien, esta regla general se encuentra seguida de una serie de matizaciones y excepciones recogidas en el artículo 14. 8 culación de los trabajadores tan amplia como sea posible, y que está entre losfundamentos de la Comunidad, constituye el objetivo principal del artículo 51 y condiciona la aplicación de los reglamentos adoptados para su ejecución». Igualmente, véase Sentencia del UCE de 15.1.1986, Caso 41/84, Pinna I. 5 Publicado en el JOCE n. L 149/2, de 5 de julio de 1971. Posteriormente, el Consejo, en fecha 21 de marzo de 1972 crea el Reglamento 574/72, por el que se establecen modalidades de aplicación de la normativa precedente. 6 Artículo 6 del Reglamento 1408/71. 7 Aprovechamos este momento para señalar que, precisamente por la actitud de coordinación típica en la materia objeto de estudio, son los Reglamentos, y no las Directivas las herramientas que se utilizan mayoritariamente, debido a su carácter obligatorio y directamente vinculante para todos los Estados miembros (artículo 249 TCE). Podría coincidir la normativa del Estado donde reside el trabajador, donde lo hace su familia o donde se desarrolla el trabajo, entre otras. 9 Como bien señaló IGLESIAS CABERO, M, «El impacto de la Seguridad Social Europea en la jurisprudencia española»: «no se pretende la unificación a ultranza de las legislaciones internas, sino su aproximación, con la finalidad de que el derecho de libre circulación y de libertad de prestación de servicios sea una realidad y no encuentre trabas en la diversidad de los sistemas de Seguridad Socia», en Problemática española de la Seguridad Social Europea, Instituto Europeo de Relaciones Industriales, Granada, Coniares, 1999, pág. 250. 10 Véase Sentencia del TJCE de 23.9.82, Caso 276/81, Kujpers. 11 Esta determinación es de gran transcendencia si se tiene presente que la legislación que se considere aplicable va a ser conforme a la cual el trabajador tendrá que realizar sus aportaciones, deberá cotizar o recibirá las correspondientes prestaciones. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 269 JURISPRUDENCIA 2.2. Un supuesto especial: trabajadores desplazados temporalmente al extranjero La regla general, hemos visto, consiste en aplicar la legislación del Estado miembro donde el trabajador presta sus servicios, es decir, el «ius loci laboris». Ahora bien, esta regla se encuentra envuelta de un complejo de matizaciones y excepciones 12. Si bien, en las siguientes líneas nos vamos a centrar en una sola de las singularidades, concretamente en la que sirve como argumento jurídico en el litigio que da lugar a la sentencia objeto de comentario, y que se encuentra recogida, explícitamente, en el artículo 14, apartado 1, letra a) del Reglamento 1408/71: «la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro al servicio de una empresa de la que dependa normalmente y destacada en el territorio de otro Estado miembro por esta empresa con elfin de efectuar allí un trabajo por su cuenta, quedará sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de este trabajo no exceda de doce meses y que no sea enviada en sustitución de otra persona que haya llegado al término del período por el que ha sido destacada». La situación a la que alude el precepto es bastante frecuente en la actualidad, ya que hoy en día son numerosos los desplazamientos con carácter temporal de los trabajadores de un Estado a otro, debido al ejercicio de sus empresas de actividades económicas interestatales 13, y 12 Tal y como argumenta CASAS BAAMONDE, M.E, Las distintas singularidades pueden enmarcarse en tres apartados teniendo presente «la materia (el seguro voluntario o facultativo voluntario no se sujeta a tales reglas), la actividad (transportes internacionales; actividades ejercidas normalmente en el territorio de dos o más Estados miembros; misione diplomáticas y oficinas consulares) y el tiempo», en «Los desplazamientos temporales de los trabajadores», El Espacio Social Europeo, Valladolid, Lex Nova, 1991, págs. 101-102. 13 Así, los datos estadísticos revelan que, en Alemania hasta el 40% de la actividad en la construcción es realizada por trabajadores desplazados, tanto autónomos 270 fundamentalmente beneficiarias con las empresas de trabajo temporal 14. Por dicho motivo, y con la finalidad , siempre presente, de salvar todos los obstáculos posibles a la libre circulación de trabajadores y de favorecer la integración económica, evitando complicaciones administrativas, se elaboró la excepción al ius loci, en fianción del tiempo, según la cual el trabajador mantiene su vinculación jurídica con el país de empleo, y no con el país donde presta sus servicios 15. Ahora bien, si la especial regla se ha creado para favorecer al trabajador afectado por la movilidad jurídica, no debe dejarse de realizar un efectivo control para evitar posibles fraudes, ya que basándose en ella, el empresario podría intentar mantener el mayor tiempo posible a sus trabajadores bajo la legislación del país donde las cuotas de Seguridad Social fueran menos elevadas. Por tanto, para no dar lugar a fáciles abusos al respecto, ha sido la jurisprudencia la encargada de pronunciarse sobre una serie de requisitos complementarios para que trabajadores y empresarios puedan acogerse a la excepción recogida en el artículo 14. I.a) del Reglamento 1408/75. De forma que al trabajador temporal podrá aplicársele la legislación del Estado que le emplea, siempre que se cumplan, fundamentalmente, dos requisitos: — El primer requisito se refiere a la «existencia y a la calidad de un vínculo necesario entre la empresa de trabajo temporal y el como subordinados. Sin embargo en nuestro país todavía son pocas las empresas que se adjudican contratas en Europa. Véase «Las conexiones transfronterizas débiles. ¿De «zonas grises» a cuerpo central?», en Problemática Española de la Seguridad Social Europea, Instituto Europeo de Relaciones Industriales, Comares, Granada, 1999, págs. 68-69. 14 LYON-CAEN, G.; LYON-CAEN, A., Droit Social Internactional Européen, Dalloz, París, 1993, pág. 213. 15 Es esta una solución ideal sise tiene presente que «la familia del trabajador suele permanecer en el domicilio habitual» MUÑOZ ALVAREZ, G., La Seguridad Social de las Comunidades Europeas. Legislación, comentarios y jurisprudencia, Aranzadi, Navarra, 1992, pág. 49. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MARÍA DEL SOL HERRAIZ MARTÍN trabajador desplazado, en la medida en que éste debe depender normalmente de la empresa que lo ha desplazado en el territorio de otro Estado miembro». Ahora bien, tomando como base la Decisión n. 128, en el mantenimiento de un vínculo orgánico entre la empresa establecida en un Estado miembro y los trabajadores por ella desplazados en el territorio de otro Estado miembro durante el tiempo de su desplazamiento, «es esencial deducir del conjunto de circunstancias de la ocupación que el trabajador se halla subordinado a dicha empresa 16». — El segundo requisito consiste en la relación existente entre la empresa de trabajo temporal y el Estado miembro en el que está establecida. Mas concretamente, declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Manpower que «las empresas de las que dependan los trabajadores deben ejercer normalmente su actividad en el territorio del Estado en el cual están establecidas» (ap. 16). En el cumplimiento de esta segunda condición es de enorme transcendencia conocer lo que debe entenderse por «ejercer normalmente su actividad». Es esta una cuestión a la que se aludirá líneas más abajo, ya que la Corte Europea, en la sentencia objeto de comentario, se decanta abiertamente por una definición al respecto. mo tiempo, ejerce normalmente actividades en el Estado miembro de establecimiento. 3. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS DE 10 DE FEBRERO DE 2000 3.1. Supuesto de hecho El litigio que da lugar a la sentencia objeto de comentario, se suscita entre Fitzwilliam Executive Search Ltd, que actúa con el nombre comercial Fitzwilliam Technical Services (en lo sucesivo, «FTS»), y la Sestuur van het Landelyk instituut sociale verzekeringen (en lo sucesivo, «LISV»). Concretamente FTS, en calidad de empresa de trabajo temporal, ejerce actividades de colocación de trabajadores temporales, tanto en Irlanda como en los Países Bajos. Todos los trabajadores que emplea (incluídos aquellos que son contratados para ser desplazados directamente en empresas establecidas en los Países Bajos) son nacionales irlandeses domiciliados en Irlanda. FTS ejerce todas sus actividades de colocación desde Irlanda, de modo que todos los contratos de trabajo, incluso aquellos que se refieren a su clientela neerlandesa, se celebran a través de su oficina de Dublín. Ahora bien, de tales afirmaciones jurisprudenciales se deduce que la disposición del artículo 14, apartado 1, letra a) del Reglamento n. 1408/71 sigue siendo una excepción a la regla del Estado de empleo y que, por ello, la empresa de trabajo temporal que desee ofrecer servicios transfronterizos, únicamente puede beneficiarse de la ventaja ofrecida por esta disposición si sus trabajadores dependen directamente de ella y, al mis- Los trabajadores fijan su relación laboral mediante contratos de trabajo conforme al Derecho irlandés y, a su vez, están afiliados al régimen de Seguridad Social irlandés, incluido el período de desplazamiento en los Países Bajos. De manera que FTS retiene las correspondientes cotizaciones sobre los salarios brutos de los trabajadores, y abona a las autoridades irlandesas las cotizaciones así retenidas, es decir, la cuota patronal y la retención a cuenta del impuesto sobre los salarios. 16 Véanse Sentencia del UCE, de 5.12.67, Van der Vecht, (19/67) p.457; y Sentencia del UCE, de 17.12.1970, Manpower (35/70), ap. 18 y 19. Hay que resaltar también que, por lo que se refiere a los trabajadores desplazados en los Países Bajos, se solicitan al Ministerio de Asun- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 271 JURISPRUDENCIA tos Sociales los certificados E 101 y E 111 (este último se refiere al Seguro de Enfermedad). Ante esta situación, la Nieuwe Algemene Bedryfsvereniging (en lo sucesivo, «NAB», organismo que precedió al LISV, estimó que los trabajadores enviados por FTS a los Países Bajos estaban erróneamente afiliados al régimen irlandés de Seguridad Social. Por su parte, FTS impugnó dicha apreciación, y la NAB, al término del debate contradictorio confirmó su interpretación mediante una resolución de 31 de marzo de 1996 por la que sometió a los empleados de aquélla que trabajaban en los Países Bajos al régimen de Seguridad Social neerlandés. Consecuentemente, exigió el pago de las cotizaciones empresariales que se adeudaban por dicho concepto. Por su parte, FTS interpuso un recurso contra esta resolución ante el órgano jurisdiccional remitente, sosteniendo que la expedición de certificados E 101 por el Ministerio aludido debía ser determinante. En conclusión, de los hechos aludidos puede deducirse que el objeto principal del litigio consiste en determinar a quién se debe abonar la cuota patronal de las cotizaciones adeudadas, si al régimen de Seguridad Social irlandés o neerlandes. Es decir, la empresa de trabajo temporal se acoge a la excepción prevista en el artículo 14. 1.a) del Reglamento 1408/71, de manera que paga su cuota en el Estado en el que se encuentra establecida. Por tanto, el problema que se plantea consiste en determinar si dicha actuación es correcta conforme a la ley, o ha sido una mera táctica empleada por el empresario para no pagar mayor cuota en el país donde la mayoría de los trabajadores prestan sus servicios. Para poder obtener una respuesta a la cuestión principal planteada, se formulan dos cuestiones prejudiciales. 3.2. Cuestiones prejudiciales El Arrondissementxrechtbank Le Amsterdam planteó, con arreglo al artículo 177 del 272 Tratado CE (actualmente, artículo 234 CE), dos cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del artículo 14, apartado 1, letra a) del Reglamento (CEE) n. 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971; y del artículo 11, apartado 1, letra a) del Reglamento (CEE) n. 574/72 del Consejo, de 21 de marzo de 1972. En dichas cuestiones prejudiciales se plantea lo siguiente: — Si el concepto, recogido en la letra a) del apartado 1 del artículo 14 del Reglamento (CEE) n. 1408/71, de «empresa de la que dependa normalmente» puede completarse con otras exigencias o requisitos no mencionados explícitamente en dicha disposición. Igualmente, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, esencialmente, cuáles son los criterios que le permitirían, por una parte, comprobar que una empresa de trabajo temporal ejerce normalmente sus actividades en el Estado miembro en el que está establecida y, por otra, verificar si esta empresa cumple dicho requisito. — Si el certificado expedido por la institución competente al efecto de un Estado miembro, al que alude el artículo 11, apartado 1, letra a), del Reglamento n. 574/72, por lo que se refiere a los efectos jurídicos que se hacen constar en el mismo, es siempre vinculante para las autoridades de otro Estado miembro. 3.3. Conclusiones El principal objeto de la primera cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas consiste, básicamente, en dilucidar si para beneficiarse de la ventaja ofrecida por la disposición previamente aludida 17, una empresa de trabajo 17 Recordemos, nuevamente, que según recoge el artículo 13, apartado 2 del Reglamento n. 1408/71 «la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la le- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MARÍA DEL SOL HERRAIZ MARTÍN temporal que, desde un primer Estado miembro, pone temporalmente trabajadores a disposición de empresas situadas en el territorio de otro Estado miembro debe tener vínculos con el primer Estado miembro en el sentido de que ejerce en él normalmente sus actividades. Es decir, si FTS podría beneficiarse de la excepción a la regla del Estado de empleo, recogida en el artículo 14, apartado 1 a) del Reglamento n. 1408/71. La Corte Europea recoge como argumento el apartado 11 de la Sentencia Manpower 18, que declaró, como hemos visto, la permisibilidad a la empresa de mantener la afiliación de sus trabajadores al régimen de Seguridad Social del primer Estado miembro «en la medida en que dicha empresa cumpla los requisitos que regulan esta libertad de prestación de servicios». Dichos requisitos, que vienen recogidos en distintas sentencias 19 son, tal y como ya quedó expuesto a lo largo del comentario, la «dependencia de la empresa» y «la exigencia de vinculos de la empresa con el estado miembro de establecimiento». Pues bien, finalmente, el Tribunal teniendo presentes las afirmaciones anteriormente gislación de este Estado, incluso cuando resida ene el territorio de otro Estado miembro o aunque la empresa o el empresario que la ocupa tenga su sede o su domicilio en el territorio de otro Estado miembro». Si bien, una de las excepciones que recoge el artículo 14 en su apartado 1. A) consiste en lo siguiente «la persona que ejerza una actividadpor cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro al servicio de una empresa de la que dependa normalmente y destacada en el territorio de otro Estado miembro por esta empresa con elfin de efectuar allí un trabajo por su cuenta, quedará sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de este trabajo no exceda de doce meses y que no sea enviada en sustitución de otra persona que haya llegado al término del período por el que ha sido destacada» 18 Sentencia de 17 de diciembre de 1970 (3 5/70, Rec.p. 1251). 19 Sentencia de 5 de diciembre de 1967, Van der Vecht (19/67, Rec. p.445), y Sentencia, ya aludida, de 17 de diciembre de 1970, Manpower (3 5/70, Rec. p. 125 1). citadas en sentencias previas 20, respecto de los requisitos aludidos, concluye que no existe duda alguna respecto del cumplimiento de la dependencia de los trabajadores con la empresa: «aunque el órgano jurisdiccional nacional es el único competente para verificar si éste es el caso en el litigio que se le ha sometido, es preciso hacer constar que ni a las partes del procedimiento principal ni a los Estados miembros que han presentado observaciones con arreglo al artículo 20 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia les ha surgido dudas en cuanto a la existencia de dicho vínculo orgánico en el litigio principal» Del mismo modo, y tras considerar que el objeto del artículo protagonista en las presentes líneas es «promover la libre prestación de servicios en beneficio de empresas que lo utilicen para enviar trabajadores a Estados miembros distintos de aquel en el cual están establecidas», se pronuncia del mismo modo que lo hizo en las sentencias ya citadas, y concluye que «para beneficiarse de la ventaja ofrecida por esta disposición, una empresa de trabajo temporal que, desde un primer Estado miembro, pone trabajadores a disposición de empresas situadas en el territorio de otro Estado miembro debe ejercer normalmente sus actividades en elprimer Estado». Ahora bien, en cuanto a la segunda parte de la primera cuestión, y tras tenerse presente los alegatos de las dos partes 21, el Tribunal 20 Fundamentalmente la necesaria presencia del cumplimiento de determinados requisitos, si el objeto es evitar la regla general de sometimiento de trabajadores a la legislación del Estado de empleo. 21 Por una parte, FTS, los Gobiernos irlandés y del Reino Unido, así como la Comisión, alegan que «una empresa ejerce normalmente su actividad en un Estado miembro cuando ejerce en él una actividad real». Por otra parte, los Gobiernos neerlandés, belga, alemán y francés sostienen la argumentación de LISV, según la cual el requisito de actividad sólo tiene por objeto impedir que las empresas «con domicilio de conveniencia se beneficien de forma abusiva de la excepción prevista en el artículo 14, apartado 1, letra a) del Reglamento n. 1408/7 1. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 273 JURISPRUDENCIA de Justicia de las Comunidades Europeas se decanta claramente por la tesis defendida por LISV, según la cual para determinar si una empresa de trabajo temporal ejerce normalmente su actividad en el territorio del Estado miembro de establecimiento, es necesario establecer una comparación entre el volumen de las actividades desempeñadas por esta empresa en dicho Estado y el que realiza en el Estado miembro adonde envía los trabajadores. Como consecuencia de la afirmación que acaba de exponerse, la institución competente del Estado donde se realiza el trabajo está obligada a examinar la totalidad de los criterios que caracterizan las actividades ejercidas por la empresa en cuestión. Por consiguiente, el Tribunal concluye que «una empresa de trabajo temporal ejerce normalmente sus actividades en el Estado miembro en el que está establecida cuando efectúa habitualmente actividades significativas en el territorio de este Estado». Tras el rotundo pronunciamiento, y después de quedar demostrado que el volumen de negocios obtenido por FTS durante los tres años 1993 a 1996, fue más elevado en los Países Bajos que en Irlanda, podría deducirse que no se cumple el requisito de cumplimiento imperativo, aunque se argumente que «la relación entre los resultados respectivamente obtenidos en ambos Estados miembros varió en función de la coyuntura económica en uno o en otro de éstos». En cuanto a la segunda cuestión, se solicita, fundamentalmente, que se dilucide si los certificados expedidos por la institución designada por la autoridad competente de un Estado miembro, con arreglo al artículo 11, apartado 1, Por tanto, según LISV, «las actividades de una empresa de trabajo temporal en el territorio del Estado miembro en el que está establecida deben tener cierta importancia y representar una parte sustancial de la totalidad de sus actividades». 274 letra a) 22, del Reglamento n .574/72, son vinculantes para las instituciones de Seguridad Social de otro Estado miembro y en qué medida 23. El Tribunal de Justicia aún no se ha pronunciado sobre el carácter y la naturaleza jurídica del certificado E 101. Sin embargo, tal y como ya lo hizo de la Sentencia Knoeller 24 , entiende que un certificado como el controvertido «está destinado afacilitar la libre circulación de los trabajadores y la libre prestación de servicios». Fundamentalmente por este motivo la Corte Europea considera que dicho certificado «en la medida en que ha instaurado una presunción de la conformidad a Derecho de la afiliación de los trabajadores desplazados al régimen de Seguridad Social del Estado miembro en el que esta establecida la empresa de trabajo temporal, es vinculante para la institución competente del Estado miembro en el que son desplazados estos trabajadores». Ahora bien, aunque el Tribunal de Justicia con esta afirmación no deja duda alguna respecto del carácter vinculante del Certificado E101, tampoco deja lugar a incertidumbre alguna sobre la obligación de la institución competente del Estado miembro que ha expedido el mencionado certificado de reexaminarlo o de retirarlo cuando «la institución competente del Estado miembro en el que los trabajadores están desplazados le surjan dudas en cuanto a 22 Establece el precepto citado que «la institución designada por la autoridad competente del estado miembro cuya legislación haya que seguir aplicando, extenderá un certificado en el que se hará constar que el trabajador por cuenta ajena sigue sometido a dicha legislación y se indicará hasta qué fecha». 23 En el Certificado ElOI la institución competente del Estado miembro en el que la empresa de trabajo temporal está establecida declara que su propio régimen de Seguridad Social seguirá siendo aplicable a los trabajadores desplazados durante el período de desplazamiento. 24 Sentencia de 11 de marzo de 1982 (93/8 1, Rec.p.951). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 MARÍA DEL SOL HERRAIZ MARTÍN la exactitud de los hechos que constituyen la base de dicho certificado» 25. 25 Igualmente se pronuncia la Sentencia objeto de estudio sobre qué camino debe seguirse en el supuesto de que las instituciones interesadas no llegasen a ponerse de acuerdo. Parece ser que la vía apropiada, si se diesen las circunstancias determinantes de la situación aludida, sería «optar por plantearla ante la Comisión administrativa».Y si resultara que esta última no llegase a conciliar los puntos de vista de las instituciones competentes acerca de la legislación aplicable al caso, «el Estado miembro en cuyo territorio los trabajadores interesados están desplazados tiene al menos la posibilidad sin perjuicio de las eventuales impugnaciones por vía jurisdiccional que existan en el Estado miembro de la institución expedidora, de interponer un recurso por incumplimiento, con arreglo al artículo 170 del Tratado CE. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 275 IV. Documentación e Informes Página blanca Indicadores sociales europeos de referencia* JUAN DE LA VILLA DE LA SERNA ** L a colaboración entre la Confederación Europea de Sindicatos [CES] y el Instituto Sindical Europeo [ISE] ha producido como fruto la formulación de seis denominados «indicadores sociales europeos de referencia», relativos al empleo, distribución de ingresos, tiempo de trabajo, seguridad social e infraestructura social, salud y seguridad ocupacional y, finalmente, educación y formación continua. Elaborados los Indices de Empleo [ER] y de Desempleo [UR], su aplicación a los Estados miembros de la Unión Europea arroja importantes diferencias entre ellos. La preocupación sindical mira a lograr lógicamente la reducción del UR y la paralela elevación del ER, considerándose conveniente el 70% en el segundo y el 5% en el primero. Por encima del 70% del ER se encuentran sólo Austria (70.1%), Suecia (70.3), Reino Unido (71.4) y Dinamarca (79.2), aproximándose mucho a él Finlandia (65.1), los Países Bajos (68.3) y Portugal (68.9). Lamentablemente España sólo consigue un modestísimo 50.2, que es por cierto el ER más bajo de los quince, aunque próximo a Italia (51.8), Grecia (57.2) y Bélgica (57.5). Por debajo del 5% del UR han de mencionarse los ejemplos de Portugal (4.9), Austria * Consiguientemente, en el caso español son mucho más difíciles de lograr los cinco grandes objetivos que se consideran prioritarios en materia de empleo, a saber : 1.º) Reducir la tasa de desempleo a la mitad en el plazo de cinco años. EMPLEO ** (4.7), Países Bajos (4.0) y Luxemburgo (2.8), doblándolo holgadamente Grecia (10.7), Finlandia (11.4), Francia (11.7) e Italia (12.2) y triplicándolo con exceso España (18.8). Elaborado por la CES y el ISE. Abogado. 2.º) Elevar la tasa de empleo hasta el 70%, sobre la base de la igualdad de género o sexo (que en España es ahora del 65.8 para los hombres y de 35.0 para las mujeres). 3.º) Ofrecer a los jóvenes desempleados, antes de los seis meses de desempleo, formación, reciclaje, prácticas laborales, empleo y otras medidas de empleabilidad. 4.º) Ofrecer a los trabajadores desempleados de mayor edad, antes de los doce meses de desempleo, formación, reciclaje, empleo u otras medidas de empleabilidad. 5.º) Eliminar los empleos precarios, diseñando nuevas formas de trabajo basadas en un ingreso digno y protección social. DISTRIBUCION DE INGRESOS Los sindicatos denuncian que desde la década de los ochenta el índice de distribución REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 279 DOCUMENTACIÓN E INFORMES del bienestar ha evolucionado a favor del capital [32% en 1980 y 39% en 1999] y en perjuicio del trabajo, produciéndose el efecto de que la proporción de ingresos del trabajo cayera siete puntos, situándose en el 61%, a lo que se añade un reparto inequitativo según los grupos de riqueza que es posible diferenciar sobre la media europea. Fuentes de Eurostat acreditan que el número de personas que viven por debajo de la línea de pobreza alcanza ya la cifra de 50 millones, lo que significa el 18% de la población de la Comunidad. Tan dramático dato preocupa desde luego a los órganos de gobierno de la UE, los cuales han prometido realizar las transferencias sociales necesarias para que el porcentaje se reduzca al 15% en el 2005 y al 10% en el 2010, minorando en todo caso la pobreza infantil a la mitad en el transcurso de diez años, aspecto éste último de particular relevancia en España al disponer del segundo índice más alto de pobreza infantil, sólo mejor que Portugal, pero peor que el resto de los países de la UE, incluidos Grecia e Irlanda. Con referencia a la disparidad salarial por sexo la situación sigue mostrando importantes diferencias, pese a los esfuerzos realizados para conseguir la igualdad efectiva de hombres y mujeres. De ese modo, todavía se constata que el aumento de las más endebles formas de empleo para las mujeres es muy superior para las mujeres que para los hombres, alcanzando por ejemplo el trabajo a tiempo parcial hasta un 29% del total. La secuela de ello es que, en media europea, el salario por hora de las mujeres se corresponde a un 72% del salario por hora de los hombres. Los objetivos perseguidos en este campo son, por tanto, los cuatro siguientes : 1.º) Reducir la proporción de población con ingresos de menos del 60% del nivel medio después de transferencias sociales a la media de los tres Estados miembros con mejores resultados [Países Bajos, Dinamarca y Luxemburgo]. 280 2.º) Reducir el grado de desigualdad en la distribución de ingresos a la media de los tres Estados miembros con mejores resultados [Dinamarca, Países Bajos y Francia]. 3.º) Alcanzar la igualdad salarial entre hombres y mujeres, hasta el punto de que la desigualdad salarial por sexo se reduzca en el plazo de cinco años hasta la media de los tres Estados miembros con mejores resultados [Reino Unido, Países Bajos y Grecia]. 4.º) Reducir la pobreza infantil a cero en el periodo de diez años. TIEMPO DE TRABAJO Se considera en este punto que las políticas innovadoras de tiempo de trabajo son una herramienta decisiva en la lucha contra el desempleo y en el afán de conseguir la redistribución del trabajo. De ahí que sea un hecho la reivindicación generalizada de la jornada de 35 horas semanales, aunque sindicalmente empieza a tomar cuerpo una reivindicación más ambiciosa para implantar jornadas de 32 horas a lo largo de cuatro únicos días de trabajo. Pese a estas líneas inspiradoras, lo cierto es que todavía en 1997 la media europea se referenciaba en 40.4 horas semanales en el trabajo a tiempo completo, con el techo representado por el Reino Unido (44.0 horas), Portugal (40.9 horas) y España (40.6 horas), mientras que el suelo era el ofrecido por Bélgica (38.3 horas), Italia (38.5 horas) y Dinamarca (38.6 horas). Las horas extraordinarias no han desaparecido generalizadamente, pese a las fuertes campañas realizadas a favor de su progresiva reducción a los mínimos posibles, bajo el argumento de que tales horas no deberían considerarse en ningún caso como un componente del salario normal a efectos de obtener unos ingresos dignos. De hecho, y con datos facilitados por Eurostat para 1997, el 20.5% de la mano de obra europea a tiempo completo trabaja más de 40 horas semanales, alcanzando REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN DE LA VILLA DE LA SERNA el 12% las 46 horas. Respecto de esta cota de personas que trabajan 46 o más horas a la semana, el dato más espectacular lo ofrece el Reino Unido con un casi increíble porcentaje del 32.1%, seguido muy de lejos por Grecia (18.2%) y ya a distancia considerable por Irlanda (12.2%). Con porcentajes tan altos contrastan los reducidísimos de Suecia (3.0%), Bélgica (3.9%) y Austria (3.9%), ocupando España una posición intermedia alta, con el 8.5%. Con todo, las horas anuales de trabajo efectivo se reducen progresivamente, a ritmo menor en la industria que en los servicios, con medias europeas [excluidos los datos de Suecia, Finlandia y Austria], en el periodo comprendido entre 1988-1993, de 1820.2 horas y de 1782.1, respectivamente, ofreciendo España las cifras medias de 1806.0 horas en el trabajo del sector industrial y 1804.en el trabajo del sector servicios. Los tres objetivos prioritarios en esta materia son los que a continuación se indican : 1.º) Reducir la jornada laboral semanal a 35 horas en los próximos cinco años. 2.º) Reducir en un 50% las horas extraordinarias y las jornadas laborales más largas al nivel de los Estados miembros con mejores resultados [Países Bajos, Suecia y Dinamarca]. 3.º) Reducir la jornada laboral anual a un máximo de 1750 horas. SEGURIDAD SOCIAL E INFRAESTRUCTURA SOCIAL Generalizado el parámetro de la protección social en lugar del de seguridad social [y referido aquél, en la Constitución Española, a la seguridad social en sentido estricto, al sistema nacional de sanidad y a la asistencia social, según la exposición realizada por el Prof. de la Villa Gil], los riesgos que le afectan se refieren a la alta tasa del desempleo duradero, a la asimismo elevada tasa de infraempleo de la masa laboral europea y, en gran medida también, a las presiones causadas por políti- cas presupuestarias más ajustadas a causa de los efectos de la Unión Europea y Monetaria, a lo que se une la competitividad internacional. Se advierte, por tanto, la necesidad de que opere una adaptación urgente a los cambios fundamentales de los mercados laborales, tales como el constante incremento del empleo atípico, el mayor empleo de la mano de obra femenina y los nuevos modelos de movilidad funcional y geográfica de los trabajadores, a lo que se añade la necesidad de tener en cuenta el alarmante envejecimiento de la población -con porcentajes progresivamente crecientes de los mayores de 65 años sobre los menores de 20 años- y la intensa transformación de las estructuras familiares, que impide muchas veces seguir contando con la familia para que desempeñe su tradicional papel de institución de cobertura de las necesidades sociales, por ejemplo respecto del cuidado de la infancia y de la ancianidad. Tomando como ejemplo las plazas de atención infantil disponibles en servicios de financiación pública, para niños de entre 0 y 6 años, y buscando el porcentaje del número de niños en la edad correspondiente, se observan intensas diferencias entre los diversos países de la UE y, además, el bajo nivel público de cobertura en la mayor parte de éstos. Ello justifica que en los últimos Congresos Europeos se haya establecido una decidida tendencia a luchar contra la pobreza y la exclusión social, con fijación específica de los siete objetivos siguientes : 1.º) Establecer un ingreso garantizado de al menos el 50% del ingreso nacional por capita disponible. 2.º) Garantizar, a su vez, una pensión mínima que tenga en cuenta la media nacional del salario a tiempo completo en cada estado miembro. 3.º) Garantizar derechos de seguridad social [pensión, atención sanitaria, subsidio de desempleo] para los trabajadores en situaciones atípicas, tanto en el sistema básico de segu- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 281 DOCUMENTACIÓN E INFORMES ridad social como en todos los complementarios en su más amplio sentido, incluyendo por tanto los asistenciales. tes por enfermedad profesional en el mismo espacio temporal, dato privado sin posibilidad de contraste público hoy por hoy. 4.º) Garantizar atención sanitaria para todos. En este terreno, los dos objetivos que se formulan son lógicamente los más urgentes de alcanzar: 5.º) Garantizar un nivel de ingresos de sustitución adecuado para el caso de permiso parental, que tome como modelo la situación legal de los tres Estados miembros con los mejores resultados [sin identificación en el estudio]. 6.º) Garantizar a todos los niños, al menos los que estén por debajo de la edad de seis años, el acceso a servicios de atención infantil. 7.º) Garantizar, asimismo, servicios de atención a la ancianidad, para todos los que los necesiten. SALUD Y SEGURIDAD OCUPACIONAL Pese a las medidas legislativas intervencionistas en el área de la seguridad y salud en el trabajo, entre las que encuentra acomodo la Ley 31/95, de prevención de riesgos laborales en España, las tasas de siniestralidad son irresistibles y, en muchos países, como especialmente el citado, no hacen más que crecer año tras año. Los accidentes con resultado de muerte o de incapacidades permanentes son todavía excesivamente numerosos y, pese al desconocimiento u ocultación que se padece, las cifras de las enfermedades profesionales con resultados fatales en la salud de los trabajadores, son si cabe más negativas. Por lo demás suelen faltar datos comparativos adecuados en las estadísticas públicas, lo que es mucho más visible respecto de las enfermedades profesionales que respecto de los accidentes de trabajo. Así, por ejemplo, al lado del dato oficial de los alrededor de mil quinientas muertes al año por accidentes de trabajo en España, algún sindicato se atreve a añadir la cifra de cuatro mil quinientas muer- 282 1.º) Reducir el número de accidentes en el lugar de trabajo a la media de los tres Estados miembros con mejores resultados [sin identificación en el estudio]. 2.º) Reducir en un 50% en cinco años los accidentes en el lugar de trabajo que produzcan fatales consecuencias o determinen la declaración de incapacidades permanentes impeditivas de la realización de actividad productiva. EDUCACIÓN Y FORMACIÓN CONTINUA Aunque en este referente no se aportan objetivos a corto y medio plazo, se recoge en su análisis la conclusión acerca de la trascendencia que la mejora de las provisiones educativas ha de tener para mejorar la competitividad de las economías europeas, representando por lo demás un presupuesto esencial para la preservación y la promoción de la igualdad de oportunidades, muy mermada de hecho por el relativamente bajo porcentaje medio de gasto público en educación. Junto a la constante preocupación por los programas de formación profesional, erigidos en el instrumento en el que se confía siempre para combatir con eficacia el desempleo y alcanzar una mejora del nivel individual de vida- se llama la atención aquí sobre el ignorado considerable porcentaje de analfabetismo en la UE, cuya erradicación constituye naturalmente una prioridad en el terreno de los principios, a cuyo efecto alcanza singular importancia la disminución del número de los niños que abandonan la escuela de manera prematura, cuando no han obtenido ningún REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 JUAN DE LA VILLA DE LA SERNA certificado acreditativo de la finalización de estudios. Estamos sin duda ante un documento de considerable importancia para conseguir información básica en aspectos relevantes de la vida social y laboral de los Estados miembros que componen la Unión Europea, aunque los esfuerzos de Eurostat y de los investigadores particulares siguen encontrando excesivas dificultades para ofrecer comparaciones homogéneas provechosas. En realidad, y quizás durante un buen número de años, esas comparaciones no pueden traspasar la barrera de la simple orientación, habida cuenta no sólo de las numerosas diferencias económicas y sociales que se mantienen en la Europa de los quince -y que, precisamente, confieren interés al análisis disgregado de los datos nacionales- sino por el diverso grado de calidad en la organización interna que cada país está en disposición de poner al servicio de la información, diversidad que constituye al mismo tiempo una fuente fidedigna de los datos sociales en muchos casos pero que, al mismo tiempo, se convierte en motivo de la desconfianza que alcanzan los datos de aquella naturaleza en otros supuestos conocidos o, al menos, presentidos. Por consiguiente, la utilización de los referentes, en su dimensión cuantitativa, ha de hacerse con numerosas reservas, aunque tenga desde luego un valor insustituible si se comparte la actitud de admitir que los resultados de la comparación son estrictamente aproximativos. Constatación ésta, de paso sea dicho, que no quita significado a los objetivos políticos que se pretende conseguir a partir de ahora, pues nada tiene que ver en el empeño que la situación de partida entre los distintos países miembros de la UE sea evidentemente variable, con altos y bajos que podrán incrementarse con la entrada en la Unión de nuevos países del este europeo. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 283 Resolución general de política sindical* GUSTAVO ARROYO CASES ** D el 29 de junio al 2 de julio de 1.999, se celebró en Helsinki, el IX Congreso de la Confederación Europea de Sindicatos (CES). Se aprobaron en el mismo los siguientes documentos: — — — La Resolución General de Política Sindical Hacia un sistema europeo de relaciones laborales Estatutos reformados de la CES Por su importancia se ha considerado oportuno realizar un resumen de la Resolución General de Política Sindical destacando sus aspectos más relevantes. La Resolución quedó estructurada en nueve capítulos, que son los que a continuación se detallan: Introducción. 1.—El Modelo Social Europeo. 2.—Europa y la globalización. 3.—Unión Monetaria, «gobierno económico, cohesión social». 4.—Máxima prioridad para el empleo. 5.—El futuro de la protección social. * Aprobada en el IX Congreso Estatutario de la Confederación Europea de Sindicatos. Helsinki, 29/0602-07/1999 ** Abogado. 6.—Ampliación de la Unión Europea para la paz, los derechos y la solidaridad. 7.—Una Unión Europea más eficaz y democrática. 8.—Nuevos derechos laborales. 9.—Afrontar los nuevos desafíos. INTRODUCCIÓN La Resolución incluye inicialmente algunas consideraciones generales que contribuyen a establecer el marco de referencia de los distintos posicionamientos que se incluyen a continuación. En tal sentido se enfatiza la existencia de dos factores, la progresiva globalización de los mercados y de la sociedad en Europa de una parte, y de otra, la aparición de un mundo de la información que avanza a pasos agigantados hacia nuevos modelos de comunicación y de organización de la producción, que han traido consigo la aparición de un «nuevo mundo laboral». Dichos factores afectan de manera inmediata a los sindicatos ya que los ámbitos de actuación de la política social deben transformarse en el mismo sentido que lo hace la economía de los países europeos la cual va pasando de un ámbito nacional hacia otro transnacional o supranacional. La «toma de decisiones» -como recoge la Resolución- ha quedado desplazada REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 285 DOCUMENTACIÓN E INFORMES del nivel nacional y dicho desplazamiento exige cambios correlativos en la política social de los sindicatos. Es necesario, por lo tanto, continua expresando la Resolución que los sindicatos modifiquen su modelo de actuación, adaptándose a este nuevo marco europeo de relaciones globalizadas, para, de esta forma, seguir jugando un papel decisivo en el panorama de las relaciones laborales. En este camino hacia el «cambio», abogan los sindicatos porque el proceso de Unión Europea no quede reducido a la simple obtención de un mercado común y de una moneda única, sino que consideran que es un elemento básico la consecución de una Unión Política, creadora de un marco social único de afectación europea, que permita el establecimiento de derechos y condiciones laborales iguales. El MODELO SOCIAL EUROPEO A lo largo de este epígrafe se pone de manifiesto que es innegable que durante las últimas décadas el modelo social europeo ha evolucionado de manera más favorable cuanto más unido ha estado al progreso económico. Sin embargo, se subraya que, la integración europea se realizó en un marco en el que ambos progresos aparecían distanciados el uno del otro, lo que originó el debilitamiento de los principales elementos del modelo social europeo, a saber: la visión de los Estados como «Estados del bienestar»; el reconocimiento de los derechos sociales de los trabajadores y del papel de los sindicatos; la existencia de servicios públicos y los sistemas de protección social. Pero de nuevo, en estos días, en el interior de un nuevo clima sociopolítico, surge la idea de que es necesario restablecer el equilibrio entre ambos progresos. Es el momento de la revitalización del modelo social europeo -de aquellos elementos esenciales que lo componen y que han quedado debilitados- la cual no 286 puede llevarse a cabo sin la ayuda de los sindicatos y en concreto de la CES. En este proceso de revitalización el seguimiento de una política de normas sociales mínimas se conforma como elemento esencial del mismo. Se afirma más adelante, que los cambios, y como consecuencia los nuevos retos ante los que se enfrenta el progreso social europeo, no quedan reducidos a la regeneración del vínculo entre el progreso económico y el social sino que aparecen otros que afectan al núcleo de la dimensión social, son cambios que reflejan «factores demográficos» como el envejecimiento de la población, así como el «impacto de nuevas tecnologías» y que traen consigo un nuevo modelo social en el que cobran protagonismo factores hasta ahora no tenidos en cuenta, como puede ser la elevada participación de la mujer en el mundo laboral, la creciente incorporación de discapacitados y de trabajadores negros y de minorías étnicas. Se produce, como consecuencia, una necesidad imperiosa de adaptar la actual normativa social —desde una perspectiva europea y a todos los niveles— al «nuevo» mundo social que se avecina. EUROPA Y LA GLOBALIZACIÓN El tema de la globalización, tan de actualidad en estos últimos tiempos, no podía quedar al margen de la Resolución, cuyo texto destaca el hecho de que la globalización de los mercados juega cada día un papel más determinante en la vida económica y social, afectando a ambas de igual modo, por cuanto, la lucha por el control del mercado, por la productividad, ha traido como consecuencia una competencia exagerada que conlleva una reducción de los salarios y de las condiciones del empleo. La relación entre vida social y el proceso de globalización es inversa. Así, mientras que éste último está en auge, las condiciones de la vida social decrecen, empeorando día a día por las necesidades que trae consigo la citada REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 GUSTAVO ARROYO CASES globalización de los mercados y por la pérdida del control del proceso por parte de los gobiernos. Es por ello necesario crear unas normas políticas que conlleven una regulación de los procesos de globalización en interés de todos y que limen las consecuencias adversas que se producen. Para ello, es necesario introducir compensaciones sociales en cada proceso, para que de esta forma las desigualdades no se incrementen. En este sentido, se considera que la UE ya se ha mostrado como una institución válida capaz de llevar a cabo las regulaciones del mercado no dejando de lado la esfera social. Aún con todo, es necesario que se continúe progresando en este campo, pues esa regulación de los procesos globalizadores es todavía incompleta. Si la EU va a ser el modelo a seguir por otros grupos regionales de integración económica que están emergiendo, son necesarias según la CES-, entre otras las siguientes medidas: la reforma de las instituciones de Bretton-Woods; introducir la tasa Tobin; establecer normas de gestión del capital especulativo, controlar y vigilar las actividades de las empresas multinacionales de los bancos y de las instituciones financieras. Se pretende, como fin último y básico, el equilibrio entre las inversiones que se realicen y el respeto de los derechos de los trabajadores. Por ello se persigue la inclusión de las cláusulas sociales de los convenios OIT en todos los tratados y acuerdos que controlen la integración económica global, ya sean entre países de la UE o entre la UE y terceros. Es necesario en suma, —como ya quedó expuesto— la vinculación del progreso social al económico. UNIÓN MONETARIA, «GOBIERNO ECONÓMICO, COHESIÓN SOCIAL» La Resolución resalta que constituye una meta prioritaria alcanzar una Unión Econó- mica que vaya mucho más allá de lo logrado por la Unión Monetaria. Se pretende crear con ella mecanismos capaces de dirigir con éxito y desde una perspectiva única a la economía europea, ya que, como ha quedado patente, la dependencia existente entre los países vecinos en el orden económico es de una gran intensidad. En definitiva, se trata de «explotar el pleno potencial de Europa como entidad económica promoviendo el crecimiento, la competitividad y el empleo» No obstante para la CES —pese a lo que pudiera parecer— la Unión Monetaria no es un tema baladí. Así se hace constar en el documento aprobado al valorar de forma notable la aportación que ésta ha realizado a la consecución de la estabilidad. Es por ello, que se considera necesario convertirla en la plataforma del futuro crecimiento europeo a través de una política fiscal y de gastos común. Sin embargo, la confusión que rodeo al término estabilidad —en cuanto que a menudo es interpretado sólo como «el control del gasto»— origina que la Confederación quiera hacer especial hincapié en que ésta no debe ser el freno de una política coherente de inversión que traiga como consecuencia un crecimiento sostenido. Se entiende que dicha política traerá consigo una estabilidad real, que en absoluto es aquélla que se alcanza mediante la mera restricción del gasto. Para llevar a cabo dicho proceso de crecimiento económico la Resolución plantea la necesidad de que se unifiquen las políticas fiscales de los distintos Estados Miembros, ya que las mismas se han visto afectadas de manera significativa por fenómenos tales como la globalización de los mercados, la libre circulación de capitales, etc. Dichos fenómenos han originado que poco a poco los Estados pierdan el control real sobre cada vez más áreas fiscales, produciéndose una «perjudicial competencia fiscal» Como consecuencia, y para suplir esa pérdida de control los Estados están llevando a cabo una REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 287 DOCUMENTACIÓN E INFORMES política fiscal contraria al interés social, al repercutir la presión fiscal sobre el capital más fácil de controlar, el del trabajo. Es por ello, que la CES considera imprescindible la armonización en materia fiscal entre los Estados y la disminución de la presión fiscal del trabajo y su traslación hacia otros capitales. Se considera, por tanto que, la pérdida de control sobre la fiscalidad, junto con otras causas ya expuestas ha originado grandes desequilibrios entre los Estados, lo que ha dado lugar a que la Confederación reivindique el papel más determinante que deben jugar los fondos estructurales. De ahí que se pretenda, junto con su incremento, una mejora en su aplicación, que se debe iniciar con la participación de los interlocutores sociales en el control, evaluación y seguimiento de los mismos. MÁXIMA PRIORIDAD PARA EL EMPLEO Uno de los capítulos fundamentales de la Resolución que nos ocupa es el recogido bajo el epígrafe «Máxima prioridad para el empleo» y en el que, tras hacer referencia al «elevado y persistente índice de desempleo», se subraya la importancia de que el problema haya sido objeto de tratamiento específico en la Cumbre Europea de Luxemburgo (1997), quedando ratificado este reconocimiento al año siguiente con motivo de la reunión del Consejo celebrada en Viena. No obstante, se subraya en el documento el error que implica un enfoque basado únicamente en las políticas de mercado de trabajo, que resultan insuficientes sin el marco de políticas macroeconómicas favorables al crecimiento y al empleo. Por ello reivindica la CES la necesidad de una coordinación a nivel europeo de las políticas presupuestarias y de inversión de los Estados Miembros, junto a una relajación de la política monetaria y un adecuado progreso de los salarios, poniendo de manifiesto la ne- 288 cesidad de aunar el esfuerzo de las autoridades públicas y de los interlocutores sociales de cara a la consecución de un Pacto Europeo para el Empleo. Más adelante el texto se ocupa de la reestructuración sectorial que se está operando en Europa y cuyo rumbo no puede dejarse en manos de las fuerzas del mercado, sino que ha de estar determinado por una acción correctora de los poderes públicos, fomentando la adopción a nivel europeo de políticas industriales activas, destacándose que su puesta en práctica habrá de producirse con respeto al medio ambiente. No obstante lo anterior, se destaca que, en todo caso, no deben subestimarse las políticas activas de mercado de trabajo, y en tal sentido se reclama para la CES el mérito de haber promovido la inclusión en el Tratado de Amsterdam de un capítulo sobre el paro. Se considera que es preciso diseñar estrategias para evitar el paro de larga duración, el desempleo juvenil y la igualdad de oportunidades laborales de la mujer y se propone como objetivos la reducción de la tasa de desempleo al 7% y la elevación del nivel de empleo al 70%. Finalmente se pone de manifiesto que para la CES las tres áreas prioritarias en este ámbito son: la aplicación de una política sobre tiempo de trabajo, en la que se enmarca el objetivo de la semana laboral de 35 horas; el desarrollo de los recursos humanos mediante el aprendizaje a lo largo de toda la vida, y las iniciativas locales de desarrollo económico y de empleo como nuevo campo de generación de puestos de trabajo y de oportunidades de progreso. EL FUTURO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL La protección social, como ya aparece reflejado en el primer epígrafe de la Resolución, constituye un elemento esencial del Modelo Social Europeo. Por eso, considera la CES REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 GUSTAVO ARROYO CASES que es necesario adoptar una política de acción contraria a la que se ha seguido como consecuencia de los ajustes presupuestarios debidos a la UEM. En consecuencia, se debe otorgar a la protección social la importancia que se merece, considerándola como una fuerza social y económica capaz de procurar la cohesión, el desarrollo y la integración, factores que, a la postre, serán los verdaderos impulsores del consumo y del crecimiento. Resulta con todo insuficiente el reconocimiento de la importancia de la protección social si no existe una apuesta práctica por su desarrollo. Así, es imprescindible, como se recalca por parte de la CES, adaptar la protección social a los nuevos factores que modelan nuestra sociedad actual, como son: el envejecimiento; las nuevas formas de empleo y el cambio de las estructuras familiares. Para la Confederación la tarea de «desnacionalizar» la protección social en el sentido de establecer unos criterios de convergencia a nivel europeo que garanticen una «sólida base de derechos de protección social» para todos los ciudadanos de la EU es una tarea ineludible. Por ello se considera que las orientaciones para una convergencia europea deberían perseguir, en un principio, los siguiente objetivos: la ampliación del presupuesto global en Seguridad Social, la garantía de una asistencia sanitaria para todos; la aplicación de un porcentaje del PIB a protección social, y la adaptación de los actuales sistemas a los cambios del mundo. Otro tema que preocupa sobremanera a la CES es el problema que supone para los sistemas de protección social el envejecimiento progresivo de la población. Es obvio que el ataque a uno sus elementos esenciales -la financiación- pone en grave peligro su futuro, de no adoptar las medidas necesarias. Es necesario, se afirma, garantizar la protección social ante este fenómeno, ya sea mediante la búsqueda de financiación alternativa, ya sea mediante recursos adicionales, todo ello lle- vado a cabo bajo un principio: el de solidaridad entre generaciones. En último lugar se resalta otro objetivo importante, la creación de un marco legal a nivel europeo. Dicho marco sería el encargado de garantizar los derechos y los intereses de los trabajadores, la igualdad de derechos entre hombres y mujeres y la transferibilidad de derechos. AMPLIACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA PARA LA PAZ, LOS DERECHOS Y LA SOLIDARIDAD Por su contribución a la estabilidad, la democracia, la paz del continente y por poseer una fuerza capaz de impulsar el crecimiento económico y el progreso social de Europa, el proceso de ampliación de la Unión Europea ha supuesto para el continente el acontecimiento histórico más trascendente desde el final de la Segunda Guerra Mundial. No obstante, como se destaca en la Resolución, será un requisito imprescindible para el éxito del proceso de ampliación la exigencia de una adaptación previa, tanto por los países miembros, como de los candidatos. Los primeros deberán llevar a cabo una reforma de sus políticas internas ante el avecinamiento de una comunidad más amplia, y los segundos deberán consolidar las normas democráticas y desarrollar sus economías. Dentro de este proceso la labor más importante que deberán desempeñar los sindicatos es la transmisión y desarrollo de la política social europea. Para llevar a cabo dicha labor, será fundamental la cooperación de los sindicatos de los países candidatos, lo que requerirá que los gobiernos les reconozcan como interlocutores legítimos dentro del proceso de ampliación. El objetivo, se subraya, será lograr un auténtico diálogo social, establecer unas verdaderas relaciones laborales en los países que pasen a formar parte de la Unión Europea. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 289 DOCUMENTACIÓN E INFORMES Más adelante, una vez más, se vuelve a recalcar la necesidad que supone, en este caso para los Estados candidatos, el logro de una estabilidad económica y social como vía real de progreso. Para su consecución los Estados miembros deben colaborar con verdaderas políticas activas y de ayuda financiera. No obstante, el interés de la UE por conseguir una estabilidad no queda reducido a los países candidatos sino que va mucho más lejos al abarcar a la totalidad del continente europeo. La CES considera que para la consecución de este objetivo y, en concreto para promover el respeto a los derechos sociales y sindicales, la Carta Social del Consejo de Europa es un elemento básico. Del mismo modo, cree necesario, por la importancia que supone para Europa su desarrollo económico y social, la creación de un foro sindical en los países mediterráneos como instrumento para influir en el Partenariado Euro-Mediterráneo. UNA UNIÓN EUROPEA MÁS EFICAZ Y DEMOCRÁTICA La Resolución señala que, pese a los avances alcanzados en la revisión del Tratado, en buena medida debidos a la presión sindical (VII Congreso de la CES), la Unión Política y la Unión Social continúan sin desplegar su potencialidad. Las demandas de la CES para corregir el déficit democrático de la UE cobran mayor actualidad ante la próxima ampliación de la Unión, subrayando la Resolución la importancia del método a seguir en la reforma de las instituciones. «La nueva Constitución Europea debería ser fruto de un Pacto Constitucional que refleje a la totalidad de la sociedad europea y todos sus ciudadanos». La Resolución se ocupa más delante de las principales Instituciones comunitarias, des- 290 tacando la necesidad de reforzar el Parlamento, «única institución elegida directamente por los ciudadanos» y considerando que «la Comisión debe permanecer como garante de los tratados y como fuerza motriz del proceso de integración europeo», sin olvidar al BCE, cuya independencia «no puede implicar su separación del proceso político». Insiste la Resolución en la necesidad de incluir en las próximas revisiones del Tratado un mayor reforzamiento de los derechos políticos, civiles, sociales y sindicales, extendiendo su cobertura a todos aquellos que residan legalmente en la UE, sean o no ciudadanos comunitarios. Frente a un uso abusivo del concepto de subsidiaridad, la CES proclama que junto a ese principio deben practicarse, simultáneamente, los de complementariedad y de solidaridad para alcanzar el objetivo indispensable de la cohesión. NUEVOS DERECHOS LABORALES En opinión de la CES, en el proceso de ampliación de la UE se requiere que se consolide y amplíe la actual política social europea. Sólo en la medida en que se logre reforzar los actuales derechos de los trabajadores y a su vez se satisfagan sus necesidades éstos se verán implicados en la ampliación de la UE. Es por lo tanto imprescindible adoptar las medidas necesarias para reducir las principales carencias existentes en materia social. Así la CES solicita una «regularización» social, que se realice tanto por la vía de la negociación colectiva como por la vía legal, que adecúe la actual normativa a los cambios que se están produciendo. Por ello considera que las principales modificaciones se deben encaminar a eliminar las lagunas existentes, surgidas bien por la falta de adaptación a la sociedad actual, bien por la deficiente legislación, en los siguientes REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 GUSTAVO ARROYO CASES campos: la salud y la seguridad, la igualdad en el trabajo; los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores; el aumento de la influencia de los trabajadores en las decisiones de la empresa. En lo que se refiere a la salud y la seguridad subraya el continúo empeoramiento que se ha producido de las condiciones de trabajo y el incremento de los accidentes laborales, ambos, consecuencia principalmente de la falta de cumplimiento de la legislación vigente. Para combatir ambos problemas, se hace necesario el desarrollo de medidas a nivel de la UE. Otro de los problemas urgentes a resolver en materia social es la creciente discriminación que se produce en el mundo laboral como consecuencia de factores diversos como la orientación sexual de las personas, la raza y el sexo. Quiere recordar la CES a la UE la obligación que le impone el Tratado de Amsterdam de actuar en estos casos a través de dos vías: la del diálogo social y la de la legislación. Es necesario en esta sociedad industrial que evoluciona a un ritmo vertiginoso, y así lo enfatiza la CES, que el derecho de información y consulta de los trabajadores alcance un mayor protagonismo, con independencia del tamaño de la empresa, hasta el extremo de incluir dentro cuestiones medioambientales. Para finalizar, la CES se hace eco de la importante labor que desempeñan las pequeñas y medianas empresas en la creación de empleo. No obstante, pese a todo, no está dispuesta a permitir su desregulación ya que implicaría, entre otras cosas, la reducción de sus obligaciones sociales y la pérdida del derecho de representación sindical de los trabajadores. AFRONTAR LOS NUEVOS DESAFÍOS Los nuevos desafíos exigen que la evolución experimentada por la CES desde su fun- dación hace 25 años se incremente con el fin de fortalecer su papel de «actor social» a nivel europeo, lo que supone una doble vía de desarrollo de la Confederación en relación con las instituciones europeas y con las organizaciones empresariales. En la primera dirección será preciso adquirir mayor capacidad de influencia en el proceso legislativo europeo y ante los órganos ejecutivos, BCE incluido. El reformado Comité Permanente de Empleo habría de evolucionar hacia un órgano de «concertación social», que enmarcara criterios directivos para los temas macroeconómicos y de empleo, de modo que las decisiones relevantes del Consejo en esas materias fueran obligatoriamente sometidas a consulta del Comité. En relación con los empleadores se ratifica la apuesta por el «Diálogo Social Europeo», y a tal efecto la CES considera necesario un nuevo acuerdo con la UNICE y con la CEEP, encaminando sus esfuerzos conjuntos al objetivo primordial de garantizar a los trabajadores un reparto justo de los ingresos. Desde un punto de vista interno la CES propone la necesidad de mejorar su capacidad operativa y de habilitar los procedimientos necesarios para hacer efectiva la plena colaboración de sus organizaciones afiliadas. En el nuevo marco de referencia la CES reconoce la necesidad de alcanzar un mayor grado de «europeización» del trabajo sindical y paralelamente un despliegue transnacional, a través de instrumentos de relación y cooperación con otras fuerzas sindicales. La Resolución concluye destacando que todos esos nuevos planteamientos «son necesarios para mantener y desarrollar la capacidad negociadora y la influencia social del sindicalismo como fuerza capaz de definir el futuro de la UE en interés de los trabajadores». REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 291 El empleo en Europa 1999 COMISIÓN EUROPEA * EL EMPLEO EN EUROPA: CONFIANZA TEÑIDA DE INCERTIDUMBRE** E l Informe sobre el empleo en Europa de 1999 presenta las últimas tendencias del empleo y del mercado de trabajo y ofrece una base analítica para examinar la estrategia de empleo y la adopción de las Directrices para el empleo en el año 2000. Gracias a la puesta en marcha de la UEM, a la consolidación del proceso de creación de empleo, las perspectivas a corto plazo son de confianza, aunque no exentas de una cierta incertidumbre provocada por, la inestabilidad de la situación mundial. La puesta en marcha del proceso que deberá culminar en el Pacto Europeo para el Empleo, que aún las fuerzas del empleo y las estrategias macroecónomicas, afianza aún más la evolución hacia un mercado de trabajo europeo más sano, con más y mejores empleos para todas las personas que deseen ejercer una actividad laboral. principalmente a los efectos directos e indirectos que produce el grave deterioro de la economía mundial en las exportaciones comunitarias y las inversiones en la Unión. Teniendo en cuenta la fortaleza estructural de la economía de la Unión, una cierta mejoría de la situación económica internacional y la adopción de políticas económicas orientadas al restablecimiento de la confianza, es de esperar que la actividad económica pueda recuperar su pulso. Las previsiones de crecimiento del PIB se sitúan en un 2,1%, para 1999 y en un 2,7% para el año 2000. Las tendencias y perspectivas ac tuales sugieren que el proceso d creación de empleo en Europa esti en vías de consolidación, aunque si gue dependiendo en gran medida di que se mantenga el ritmo de cree¡ miento del PIB. Tampoco se hai despejado del todo las amenazai que se ciernen sobre la continuida( del proceso de cambio estructural. — EVOLUCIÓN RECIENTE Hechos destacados Desde el tercer trimestre de 1998, la recuperación económica de la Unión Europea ha sufrido una cierta desaceleración, debida * Informe de la Comisión Europea. Luxemburgo. Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 1999. ** Se han suprimido los gráficos. La economía siguió creciendo i un ritmo moderado en 1991 (2,9%) y debería crecer modera. damente también en 1991 (2,1%). — El empleo creció un 1,2% en 1998 (1,8 millones de puestos de trabajo), lo que eleva el emplec total a 151 millones de trabajadores y la tasa de ocupación a 61%. — Por primera vez desde el inicio del actual periodo de recuperación, creció de forma significativa el empleo entre los hombres, que coparon casi la mitad de la REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 293 DOCUMENTACIÓN E INFORMES creación neta de empleo. Sin embargo, el porcentaje de trabajadoras aumentó hasta un 42%, con lo que la diferencia entre las tasas de ocupación de ambos sexos disminuyó a algo menos de 20 puntos porcentuales. — En 1998 se crearon más puestos de trabajo fijos que temporales, pero estos últimos siguen representando más del 40% del crecimiento del empleo y constituyen el 12,5% del empleo total. — El desempleo siguió retrocediendo en 1998, alcanzando una media anual del 10%, lo que representa un millón de desempleados menos. — La caída del desempleo favoreció por igual a hombres y mujeres, por lo que la tasa de desempleo femenino sigue siendo tres puntos más alta que la tasa de desempleo masculino. — El desempleo juvenil experimentó una fuerte caída a lo largo del año, tres veces superior a la de los adultos, con una reducción de aproximadamente 4 puntos en relación con su nivel más elevado. — En 1998, la tasa de desempleo de larga duracióh experimentó un ligero retroceso con una disminución de sólo un tercio de punto porcentual para situarse en un 4,9% de la población activa, lo que representa todavía el 4,9% del desempleo total. El porcentaje de personas que llevan desempleadas dos años o más aumentó igualmente hasta alcanzar un 31%, es decir, un 62% del total de desempleados de larga duración. CRECE EL EMPLEO PERO SIN ALCANZAR LOS NIVELES DE 1991 En 1998, el empleo total aumentó en la Unión Europea en 1,8 millones de unidades, lo que equivale a un alza del 1,2%, más del doble de la experimentada en 1997; se trata 294 de la tasa de crecimiento más alta desde 1990. A pesar de este incremento, en 1998 había más de 600.000 personas activas menos ue en 1991. Cuatro años de recupeación económica y de crecimiento ininterrumpido del empleo no han astado, pues, para compensar los tres años de retroceso (de 1991 a 1994). Dado el continuo crecimiento de la población en edad activa, tasa de ocupación de 1998 (un poco más del 61%), aunque superior más de medio punto al nivel 1997, siguió estando 1,5 puntos por centuales por debajo del nivel canzado siete años antes (casi 63%), cuando aún no había com zado el periodo de recesión. Aunque en 1998 el crecimiento empleo europeo se acercó al de EE.UU. (1,5%), siguió siendo inferior, tal y como ha venido sucedie todos los años desde 1991. Fue cambio, mucho más alto que el de Japón, país en el que el empleo cayó por primera vez no sólo desde el inicio del actual periodo de recesión , de hecho, desde la primera crisis petrolera de 1974. En cualquier caso, la tasa de ocupación europea sigue, estando muy por debajo de los niveles de Japón y de Estados Unidos (cercanos ambos al 75%). Por primera vez desde el inicio, actual periodo de recuperació empleo masculino creció casi tanto como el femenino: casi el 49% de los nuevos empleos creados en 1999 ocupado por hombres. Sin embargo siguió aumentando el número de mujeres ocupadas en relación con el de hombres (hasta alcanzar casi un 42%). A lo largo de los cuatro transcurridos desde 1994 a 1998, casi dos tercios de los nuevos empleos creados fueron ocupados por mujeres. En 1998, también por primera ve desde el inicio del actual periodo d, recuperación, creció considerable mente el número de empleos a tiempo completo, pero este incremento coincidió con el del empleo a tiempo parcial. Casi la mitad de los nuevos empleos creados en toda la Unión fueron a tiempo parcial, cifra que en el caso de las mujeres aumentó hasta casi un 70%. Incluso es el caso de los hom- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 COMISIÓN EUROPEA bres, el alza fue de un 28%, lo que significó un considerable incremento de la proporción de hombres que trabajan a tiempo parcial. Si se consideran los cuatro años de recuperación (1994 a 1998), más de tres de los cuatro millones de nuevos empleos fueron a tiempo parcial. Pero incluso en 1998 hubo excepciones a la tendencia general. En Alemania, sobre todo, el ligero crecimiento del empleo total fue resultado de una considerable reducción de los puestos de trabajo a tiempo completo (de casi 300.000), compensada por un crecimiento del empleo a tiempo parcial. Así ha venido sucediendo desde 1991: desde ese año han desaparecido más de 3,5 millones de empleos a tiempo completo, que han sido sustituidos en parte por poco más de un millón de empleos a tiempo parcial. En 1998 también se crearon más puestos de trabajo fijos que temporales, al contrario de lo que venía sucediendo desde los primeros años de recuperación. Sin embargo, aproximadamente un 41,5% del incremento que experimentó el empleo en la Unión procedió del aumento del número de trabajadores y trabajadoras —en proporciones similares— que tienen contratos de trabajo de duración determinada, lo que demuestra la creciente importancia del trabajo temporal (que representa hoy en torno al 12,5% del empleo total de la Unión). Ello significa, además, que, durante el periodo comprendido entre 1994 y 1998, más de la mitad de los nuevos puestos de trabajo creados (56%) y casi todos los ocupados por hombres (86%), fueron temporales. EL DESEMPLEO RETROCEDE... El desempleo siguió retrocediendo: de poco más del 10,5% registrado en 1997, con un nivel máximo de algo más del 11% en 1994, se pasó a una media del 10% en 1998. Dado el aumento del número de ersonas ocupadas, ello significa que cerca del 60% de los nuevos empleos creados desde 1994 fueron cupados por personas que se incorporaban por primera vez a la población activa en lugar de por personas elasificadas anteriormente como desempleadas. El desempleo retrocedió a lo largo e todo el año 1998 y de los primeros neses de 1999, aunque a un ritmo elativamente lento, para situarse aproximadamente en torno al 9,5% según los datos más recientes. Durante este periodo, la caída afecto de forma similar a los hombres las mujeres, si bien la tasa con pondiente a estas últimas supen cerca de tres puntos porcentual (la de los hombres y ha disminuido menos (1,5 puntos frente a 2 en el caso de los hombres) desde los niveles máximos alcanzados en 1994. El retroceso experimentado por desempleo desde principios de 1998 ha sido mayor en el caso de los jóvenes de menos de 25 años que en el resto de la población activa. La media de desempleo de esta categoría ha caído 2 puntos porcentuales mientras que la de las personas 25 años o más ha caído algo más de 0,5 puntos. Ello significa que de la tasa máxima alcanzada en el el desempleo juvenil ha disminuido 4 puntos porcentuales —aunque mucho más en el caso de los hombres (más de 5 puntos) que en el de mujeres— mientras que el desempleo de los trabajadores adultos ha disminuido algo más de un punto. ... PERO EL DESEMPLEO DE LARGA DURACIÓN SIGUE SIN EXPERIMENTAR CAMBIOS Sin embargo, a pesar de la caída, desempleo total, el problema de desempleo de larga duración apenas ha experimentado mejoría. 1998, el 49% de los desempleoados estaba sin trabajo desde hacía un año o más, la misma proporción en 1997. Además, este porcentaje creció en tres de los cuatro Estados miembros más grandes, sobre en Alemania, donde pasó del 50% al 52,5% de los desempleados. Por otra parte, el número relativo de personas desempleadas duró dos años o mas pasó de un REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 295 DOCUMENTACIÓN E INFORMES 30% en 1997 a casi un 31% en 1998, o sea, el 62% de todos los desempleados de larga duración, lo que equivale a unos 5,2 millones de personas. Esta cifra da idea tanto de la magnitud del problema como de la dificultad de encontrar una solución y hace más acuciante la necesidad de aplicar activamente las dos primeras directrices para el empleo. UNA EUROPA EN CALMA EN UN MUNDO DE INCERTIDUMBRE A pesar de la inestabilidad que agitado la economía mundial en doce últimos meses, el empleo, crecimiento mantienen en Europa unos niveles satisfactorios. Los riesgos apuntados en el informe año pasado se han podido sortea gran parte, gracias sobre todo a la expansión interna, aunque la recuperación económica ha seguido viéndose frenada por el lento crecimiento de muchos mercados de ex portación. El crecimiento contiuo, no sólo de la economía europea sino de la del resto del mundo, depende de la capacidad de mantener y consolidar esta expansión interna. A mediados de los noventa, el superávit comercial, situado en torno al 1,5% del PIB, compensaba par mente el débil crecimiento del sumo y la inversión internos. Durante el último trimestre de 191 contribución del crecimiento de las exportaciones al crecimiento del PIB de la UE pasó a ser negativa, tendencia que se mantuvo en 1998, a pesar de que la Unión sigue teniendo un amplio superávit de mercio exterior. Sin embargo, la demanda interna se mantuvo en unos niveles satisfactorios en 1998, en parte consecuencia de la tendencia vertir y a acumular existencia en previsión de un mayor crecimiento antes del colapso del comercio mundial. Según las estimaciones, operaciones representaron casi un 1% del crecimiento del PIB 1998. El 2% restante procedió del consumo privado, activado por mejora de la con- 296 fianza de los consumidores, resultado a su vez de alza del empleo, de una inflacción extraordinariamente baja, de la tendencia alcista de los mercados de valores y de la caída de los tipos de interés nominales. Así pues, al tiempo que se han ido reduciendo las perspectivas de crecimiento general de la UE, la demanda interna se ha convertido en el principal motor de crecimiento en 1999. Como se indicaba en el Informe sobre el empleo en Europa de 1998, el comercio interno de mercancías representa en torno al 15% del PIB de la UE y el comercio interno de servicios, alrededor del 3%, mientras que el comercio exterior de bienes y servicios equivale en conjunto a casi el 13% del PIB. Casi el 90% del PIB corresponde, pues, a la demanda interna europea. HACER FRENTE A LOS DESAFÍOS La mejora de los resultados de la Unión en materia de empleo y la explotación de sus posibilidades en este ámbito pasan ineludiblemente por la definición y el desarrollo de respuestas a los desafíos antes planteados. El primero y más acuciante de ellos es la necesidad de aprovechar las posibilidades que en materia de empleo ofrece el crecimiento de la economía europea, evitando al mismo tiempo la creación de nuevos desequilibrios. INTRODUCCIÓN DEL EURO El nacimiento del euro el 1 de enero de 1999 marcó un hito en el proceso de integración europea. Su introducción será un factor de crecimiento y estabilidad y afianzará la posición de la Unión Europea en la economía mundial. Pero la moneda única plantea asimismo desafíos. Las condiciones económicas y sociales de cada uno de los Estados miembros participantes se verán influídas en mayor medida que antes por la evolución de los demás países asociados. Para poder garantizar un crecimiento sostenido de la producción REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 COMISIÓN EUROPEA y del empleo habrá que aprovechar los efectos mutuamente beneficiosos de políticas macroeconómicas orientadas al crecimiento y a la estabilidad, de políticas estructurales sensatas y de la estrategia para el empleo. APROVECHAR EL POTENCIAL DE CRECIMIENTO El crecimiento del empleo guarda una estrecha relación con el crecimiento general del PIB, cuyas variaciones se dejan sentir con un intervalo de unos seis meses en el mercado de trabajo. Sin embargo, para poder mantener el mismo nivel de empleo es necesario que el PIB crezca al menos al mismo ritmo que la productividad. A la vista de la coyuntura económica mundial y de los niveles de actividad económica interior y de confianza de los consumidores, los índices de crecimiento de la economía de la UE previstos para 1999 se han revisado ligeramente a la baja desde otoño de 1998. A largo plazo, sin embargo, se espera un repunte en respuesta a la recuperación de la inversión. Antes de las convulsiones que agitaron la economía mundial el año pasado, se preveían tasas de crecimiento anuales de entre un 3 y un 3,5%. Se pensaba que Europa estaba entrando en un proceso de crecimiento sostenido, similar al que había experimentado a finales de los ochenta, con un crecimiento del empleo del orden del 1 al 1,5% anual. Aunque la relación entre el PIB y el crecimiento del empleo es bastante estable a escala comunitaria, varía considerablemente de un Estado miembro a otro. En todos lo países, sin embargo, la correlación entre ambos parámetros es evidente, puesto que un crecimiento del PIB superior a la media va emparejado invariablemente con un crecimiento del empleo igualmente superior a la media, aunque pueda variar la magnitud del alza. En 1998 el crecimiento del empleo total de la Unión refleja la recuperación continuada de la economía y está en líneas generales en consonancia con las cifras que cabría esperar de los índices de crecimiento del PIB en 1997 y 1998. El crecimiento subyacente de la producción por persona ocupada, o sea, la productividad, sigue estando, por tanto, en torno al 1,8% anual en el conjunto de la Unión. En EE.UU., en cambio, el crecimiento subyacente de la producción sólo fue de alrededor de un 1% anual. En otras palabras, la diferencia entre el crecimiento del PIB y el crecimiento del empleo es mucho mayor en los EE.UU. que en la UE. En 1998, como en años anteriores, el empleo evolucionó de forma muy diversa de un Estado miembro a otro. Sin embargo, al contrario de lo ocurrido en otros años desde el inicio del actual periodo de recuperación, el empleo creció en todos los Estados miembros, si bien en Alemania el alza fue muy débil. La diversidad de los resultados de los Estados miembros en materia de empleo es consecuencia en gran medida de las disparidades en el crecimiento de la producción. La correlación entre ambos factores no es, sin embargo, ni uniforme ni sistemática. Mientras los países en los que más creció el empleo en 1998 experimentaron igualmente los niveles más altos de crecimiento del PIB, algunos Estados miembros cuyo crecimiento fue superior a la media registraron alzas del empleo netamente inferiores a la media. De la experiencia reciente se pueden extraer dos conclusiones. En primer lugar, parece que para lograr una tasa relativamente alta de creación neta de empleo es indispensable un crecimiento relativamente elevado del PIB. En segundo lugar, un crecimiento elevado del PIB no basta por sí solo para alcanzar los objetivos marcados en materia de empleo. Los resultados de los Estados miembros a la hora de traducir el crecimiento de la producción en un mayor número de puestos de trabajo varían, pues, considerablemente de unos a otros. Puede decirse, sin embargo, que a mayor crecimiento de la producción, mayores posibilidades de alcanzar buenos resultados. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 297 DOCUMENTACIÓN E INFORMES EVITAR LOS DESEQUILIBRIOS REGIONALES En cualquier economía, y la Unión Europea no es ninguna excepción a la regla, existen regiones que tienden a sufrir un sobrecalentamiento mientras que otras disponen de capacidad inutilizada. Es importante que el desarrollo de las diferentes regiones de la Unión sea equilibrado no sólo por razones de cohesión económica y social, sino también para aumentar la tasa de crecimiento que la Unión está en condiciones de sostener, así como para mejorar su competitividad. En 1998, la tasa de ocupación del grupo de regiones cuya tasa es más elevada se situó en un promedio del 76,5% de la población en edad activa, mientras que en las regiones cuya tasa es más baja, fue de una media de sólo el 42,5%. De las 17 regiones cuya tasa de ocupación fue más baja en 1998, 10 ya se encontraban en esa categoría en 1980 y en 1985. En el extremo superior de la escala, en cambio, se registró una mayor movilidad, consecuencia, sobre todo, de la gran caída del empleo sufrida por Suecia y Alemania durante la década de 1990. La principal conclusión que se puede extraer del análisis de la Sección 4 de la Parte I es que, contrariamente al movimiento de convergencia de los niveles de PIB per capita de la Unión que se ha observado en los últimos 15 a 20 años, las disparidades entre las tasas regionales de ocupación siguen siendo grandes e incluso parecen haber aumentado ligeramente en la mayoría de los países a lo largo de ese mismo periodo. Además, en la mayor parte de los países y, de hecho, en la Unión en su conjunto, la distribución de las tasas de ocupación entre las regiones no ha cambiado mucho desde 1980, síntoma evidente de que en muchas regiones de la Unión existen problemas estructurales en materia de creación de empleo que no se han resuelto satisfactoriamente durante este periodo, lo que confirma su carácter endémico. 298 Por otra parte, en la mayoría de los Estados miembros no hay indicios suficientes de que exista una relación sistemática entre la evolución del empleo y la del PIB per capita: en muchas regiones, en efecto, el crecimiento relativo del PIB se ha visto acompañado de una caída relativa de la tasa de ocupación y viceversa. De hecho, la política regional de los Estados miembros, al igual que a escala comunitaria, se ha revelado más eficaz a la hora de corregir las disparidades entre los PIB per capita regionales que a la hora de conseguir una distribución más equilibrada de creación neta de empleo. Los desequilibrios entre los Estados miembros en materia de creación de empleo y de tasas de ocupación limitan inevitablemente la gestión de la política económica y la consecución de unas tasas de crecimiento económico elevadas y sostenidas. COLMAR LAS DISPARIDADES ENTRE AMBOS SEXOS Sólo los varones de entre 25 y 54 años se encuentran en una situación que podría considerarse cercana al pleno empleo, con una tasa de ocupación de en torno al 90% (si bien, incluso en esta categoría, los niveles difieren considerablemente de un Estado miembro a otro y han disminuido en los últimos años). En 1998, la tasa de ocupación femenina de la Unión Europea era del 51%, casi un cuarto inferior al 67,5% registrado en los EE.UU. Esta situación no puede atribuirse únicamente a diferencias culturales entre Europa y los Estados Unidos, ya que en los tres Estados miembros que registran los mejores resultados la tasa de ocupación femenina es similar o superior a la de los EE.UU. Es posible que sean varios los factores que contribuyen a la baja tasa de ocupación femenina que se registra en la mayoría de los Estados miembros y sólo atendiendo a esta diversidad podrán formularse medidas políticas orientadas a abordarlos. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 COMISIÓN EUROPEA Es posible que los regímenes de protección social europeos no ofrezcan a las mujeres incentivos adecuados para participar en el mercado de trabajo. Faltan, quizás, servicios adecuados de acogida de niños que permitan a las mujeres hacer compatible sus responsabilidades familiares y sus carreras profesionales. La naturaleza de los empleos disponibles y la cuantía de los salarios ofrecidos podrían no ser suficientes para convencer a las mujeres a reincorporarse al mundo del trabajo, especialmente después de abandonar sus empleos para criar a los hijos. En el Informe sobre el empleo en Europa de 1997 figuraban datos que parecen apoyar la tesis de que muchas mujeres ocupan puestos de trabajo muy por debajo de su nivel de estudios. ABRIR EL MERCADO DE TRABAJO A TODAS LAS CATEGORÍAS DE EDAD El número de jóvenes que se incorporan al mercado de trabajo ha venido descendiendo a lo largo de los últimos años, lo cual puede deberse en parte al hecho de que los jóvenes consideran que es dificil encontrar un empleo y prefieren proseguir sus estudios y su formación a tiempo completo tanto tiempo como sea posible. Esta parece ser la razón si consideramos que la disminución de su tasa de actividad se corresponde casi exactamente con el alza de su participación en los sistemas de educación y formación. Si este fenómeno también lleva aparejada una mayor titulación, debería contribuir a mejorar la capacidad de inserción profesional a largo plazo de los jóvenes. Sin embargo, a medida que aumenta la proporción de trabajadores de edad en la población activa es necesario mantener una entrada adecuada de jóvenes en el mercado de trabajo (más adelante se analizan las repercusiones del envejecimiento de la población en el mercado de trabajo). Las bajas tasas de ocupación de los trabajadores europeos de más de 50 años obedecen a dos factores: por una parte, la tasa de ocupación de las mujeres de esta categoría de edad es tradicionalmente baja en muchos Estados miembros y, por otra, las tasas de los hombres, particularmente la de los de más de 55 años, registran una tendencia a la baja. En el caso de las mujeres, son numerosas las que, habiendo abandonado la población activa para dedicarse a la crianza de sus hijos, estarían dispuestas a trabajar si pudieran acceder a puestos de trabajo adecuados. Para muchos hombres, la pérdida de un empleo a la edad de 50 o 55 años no deja otra solución que la jubilación anticipada, dada la escasez de empleos disponibles y las desfavorables condiciones salariales de los puestos de trabajo que se les ofrecen, a menudo a tiempo parcial o temporales, debido quizá en parte a la actitud negativa de los empresarios a la hora de contratar a trabajadores de edad avanzada. Además, muchos trabajadores, tanto hombres como mujeres, optan voluntariamente por la jubilación anticipada, debido quizá a que son animados por los convenios colectivos en las situaciones de reestructuración industrial o por las políticas activas del mercado de trabajo destinadas a reducir la tasa de desempleo aparente o por la forma en que funcionan los regímenes de invalidez. Cualquiera que sea el motivo, es evidente que el declive de la agricultura y de la industria manufacturera ha hecho que muchas personas, especialmente los hombres de los grupos de más edad, perdieran el empleo y no encontraran otro y que el crecimiento del sector servicios no ha resuelto en muchos casos este problema. DESARROLLAR EL SECTOR DE LOS SERVICIOS Los principales elementos del Informe de la Comisión sobre los resultados de los Estados miembros en materia de empleo (Informe sobre las tasas de ocupación) se presentaban de forma resumida en el Informe sobre el empleo en Europa de 1998. Pero el análisis dejó sin resolver una serie de cuestiones relativas a cómo podría desarrollarse el potencial de em- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 299 DOCUMENTACIÓN E INFORMES pleo de la Unión, reflejado en su baja tasa de ocupación en relación con la de los EE.UU. y Japón, desde el punto de vista de los sectores, las ocupaciones y los niveles de cualificación de la mano de obra, así como de otros factores que inciden en el comportamiento general del empleo en estas economías. El Informe sobre el empleo en Europa de este año trata de dar respuesta a algunas de estas cuestiones. No existe una explicación simple de por qué algunos países tienen unas tasas de creación de empleo más elevadas que otros y por qué existen grandes diferencias a este respecto entre economías que poseen unas características aparentemente similares. Se puede afirmar, por tanto, que las particularidades institucionales influyen considerablemente. La diferencia fundamental en materia de empleo entre los EE.UU. y Europa no reside en la agricultura ni en la industria, sectores en los que las tasas de ocupación son bastante similares, sino en el sector de los servicios, donde la diferencia total es de 14 puntos porcentuales. Además, los servicios constituyen el principal sector de crecimiento del empleo en ambas economías. En los Estados Unidos, el empleo creció también en los demás sectores de la economía, mientras que en Europa el crecimiento registrado en el sector de los servicios se vio contrarrestado por las grandes pérdidas experimentadas por los demás sectores. RESULTADOS EN LOS PAÍSES CLAVE Todos los países europeos están convirtiéndose en economías de servicios, aunque en algunos la transición es lenta. Es el caso sobre todo de los Estados miembros más grandes, con la única excepción del Reino Unido - es decir, Alemania, Francia e Italia en los que algunas de las principales características de los malos resultados del empleo europeo son especialmente acusadas, sobre todo la dificultad para crear empleo en los servicios y la baja tasa de actividad femeni- 300 na, que están interrelacionados. En estos tres países, la tasa total de ocupación no sólo es más baja hoy que a mediados de los años 80 sino que el crecimiento de los servicios ha sido relativamente lento durante este periodo; el empleo ha crecido en este sector menos de un 5% de la población en edad activa, cifra inferior a la media de la UE y muy inferior al aumento de Austria, el RU y los Países Bajos (9% de la población activa). En toda la Unión se observa igualmente una evolución general hacia las ocupaciones más cualificadas y, en la mayoría de los países, una disminución del número de obreros, especialmente en Alemania durante los años 90 debido a la gran pérdida de empleo industrial. DISTRIBUCIÓN DEL EMPLEO EN EL SECTOR DE LOS SERVICIOS La evolución estructural hacia una economía de servicios es evidente si se consideran los sectores que experimentan un crecimiento más rápido en Europa. Se trata siempre de servicios (servicios a las empresas, atención sanitaria y servicios sociales, hostelería y restauración, enseñanza, servicios recreativos y actividades relacionadas con la informática), mientras que casi todos los sectores en declive pertenecen a la agricultura y la industria. Hay cinco sectores en expansión que merecen especial atención debido a su tamaño y a su creciente importancia: servicios a las empresas, atención sanitaria y servicios sociales, hostelería y restauración, enseñanza y comercio al por menor. De hecho, son estos sectores en los que hay mayores diferencias entre Europa y los EE.UU. en cuanto al volumen de empleo en relación con la población en edad activa. La estructura del empleo de los tres primeros es muy similar en la UE y en los Estados Unidos y la proporción de puestos de trabajo cualificados y no cualificados es prácticamente idéntica. En Europa, son más numerosos los REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 COMISIÓN EUROPEA puestos de trabajo clasificados como empleos manuales poco cualificados, mientras que en los EE.UU. abundan más los empleos clasificados como no manuales poco cualificados, pero si se considera el conjunto de los empleos poco cualificados, las cifras prácticamente coinciden. Los nuevos puestos de trabajo creados en estos sectores en los EE.UU. parecen, pues, situarse a lo largo de toda la estructura ocupacional, favoreciendo a todos los solicitantes de empleo independientemente de su nivel de cualificación. La situación de la educación y del comercio al por menor no es comparable. En este caso hay diferencias estructurales más pronunciadas entre Europa y los EE.UU. En Europa, el porcentaje de empleos cualificados es por lo general mayor que el de los Estados Unidos. En el comercio al por menor, los empleos no manuales altamente cualificados representan un 1,5% de la población en edad activa en Europa frente a sólo un 0,6% en los EE.UU., aunque, en este país, el número de personas en edad activa que trabajan en todo el sector es superior en un 2% al de la UE. Esta situación puede deberse en parte al hecho de utilizar criterios diferentes de clasificación, ya que en Europa parece existir una tendencia general a clasificar a los trabajadores en ocupaciones más cualificadas de lo que cabría esperar. Es más probable, sin embargo, que esta diferencia se deba a la estructura del sector y al número de pequeños comercios. ADAPTAR LOS EMPLEOS A LAS CUALIFICACIONES Los países de la UE que tienen altas tasas de ocupación tienen niveles de empleo más altos en toda la escala de cualificaciones, al igual que sucede cuando se compara la situación de los Estados Unidos con la de Europa. De igual forma, en los países en los que el volumen de empleo es elevado en un sector determinado, la situación es la misma en todos los niveles de cualificaciones. No está ni mu- cho menos demostrado que los EE.UU. dispongan de una mano de obra más cualificada que Europa. Por lo general, en los países europeos que disfrutan de unos niveles de empleo más altos (Dinamarca, Suecia, el Reino Unido y los Países Bajos) el número de trabajadores altamente cualificados es superior al de los EE.UU. Este país posee una tasa de ocupación general más elevada, lo que significa que crea más empleos para trabajadores poco cualificados que Europa. De hecho, en los EE.UU. el número de personas ocupadas que tienen un bajo nivel de cualificación es mucho mayor (alrededor de un 20% de la población en edad activa en EE.UU. frente a un 13% en la UE). Sin embargo, los países europeos que tienen altas tasas de ocupación también tienen un nivel elevado de empleos poco cualificados: en Dinamarca, el 21% de la población en edad activa y en Suecia y el Reino Unido, en tomo al 16%. Dado que los trabajadores poco cualificados representan un número desproporcionadamente elevado de la población desempleada, un alto crecimiento del empleo es otra forma de hacer frente al problema. De hecho, está demostrado que los países que poseen las tasas más elevadas de crecimiento del empleo tienden a crear un número mucho mayor de empleos poco cualificados que los que registran un lento crecimiento. Por otra parte, existe un amplio margen de maniobra para aumentar la tasa de ocupación de los trabajadores altamente cualificados. En los tres países europeos que presentan los mejores resultados en materia de servicios avanzados (Dinamarca, Suecia y los Países Bajos) un promedio de cerca del 30% de la población en edad activa ocupa empleos no manuales altamente cualificados. En el conjunto de la LE la cifra es del 22%, en Alemania del 24%, en Francia del 21% y en Italia del 14%. Un mayqr número de empleos en Europalignk ficaría unas tasas de ocupación más elevadas tanto de los trabajadores altamente, cualificados como de los poco cualificados. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 301 DOCUMENTACIÓN E INFORMES SALARIOS Y CALIDAD DEL EMPLEO Se afirma a menudo que, en Europa la contratación de trabajadores poco cualificados resulta demasiado cara y que unos salarios más bajos les permitirían encontrar trabajo. Como se apuntaba en las Orientaciones Generales de Política Económica y se confirmaba en la Resolución de Amsterdam sobre empleo y crecimiento: «los interlocutores sociales son responsables -en el ámbito nacional, regional, sectorial o incluso más descentralizado, según sus respectivas tradiciones -de hacer compatible un nivel de empleo elevado con acuerdos salariales adecuados». Aunque no hay duda de que la dispersión salarial, especialmente en el extremo inferior de la escala, es mayor en los Estados Unidos que en la mayoría de los Estados miembros, en Europa existen grandes diferencias en materia de retribución y muchos trabajadores ganan menos de dos tercios del salario medio, como se ind~ca en el Informe sobre el Empleo en Éuropa de 1998 (Parte 1, Sección 4). En el Reino Unido, por ejemplo, el 10% peor pagado de los asalariados percibía menos del 42% del salario medio en 1995, mientras que en Francia y España recibía sólo entre un 47 y un 48%. Sin embargo, siguiendo siempre los datos del Informe de 1998, no existe una correlación clara y sistemática entre una amplia dispersión salarial —que mide la relación entre las ganancias del 10% peor pagado de los asalariados y el salario medio— y unas tasas de ocupación más altas, ya sea en el sector de los servicios, o en el conjunto de la economía. Así sucede en los sectores más avanzados de la banca, los seguros y los servicios a las empresas, donde a unas altas tasas de ocupación corresponden, en el extremo inferior de la escala, unos niveles de remuneración tanto relativamente altos como relativamente bajos. Lo mismo ocurre, sin embargo, en los servicios más básicos, donde mayor es quizá el margen para dar empleo a los trabajadores menos cualificados. El único sector donde pa- 302 rece existir una cierta relación es el de la hostelería y la restauración, en el que los países que registran una mayor dispersión en los niveles más bajos de la escala salarial (Reino Unido, Luxemburgo y España) tienden a tener igualmente, por lo general, unas tasas de ocupación más elevadas. Por lo general, las mujeres tienden a ganar menos que los hombres en todos los Estados miembros. Un número desproporcionado del 10% peor pagado de los asalariados son mujeres, mientras que un número desproporcionadamente elevado del 10% mejor remunerado son hombres. Además, la dispersión salarial entre los hombres es mayor que entre las mujeres en casi todos los Estados miembros. Las diferencias de ganancias son mayores entre los hombres y las mujeres mejor pagados que entre los peor pagados en todos los Estados miembros sin excepción. Ello significa que las diferencias entre las ganancias medias de los hombres y las mujeres se deben más bien a las diferencias registradas entre los trabajadores mejor pagados que entre los peor remunerados y que las mujeres están escasamente representadas en la primera categoría. Las mujeres, independientemente del tipo de empleo que ocupan, parecen experimentar más dificultades que los hombres a la hora de progresar en sus carreras, al menos por lo que respecta a las condiciones salariales. Es evidente que el panorama resultante es complejo y no tiene una explicación simple. Esta impresión se ve reforzada por el análisis del informe de este año (Parte II, Sección 2), que destaca la falta de una correlación estrecha entre los bajos salarios de los trabajadores que ocupan empleos poco cualificados y el número relativo de trabajadores que ocupan estos empleos. EL ENVEJECIMIENTO DE LA POBLACIÓN EUROPEA Uno de los principales desafíos a los que se enfrenta la Unión Europea consiste en encon- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 COMISIÓN EUROPEA trar el modo de hacer pleno uso de los trabajadores de más edad y de detener la caída de las tasas de actividad y de ocupación de los que superan los 55 años de edad (y, cada vez más, los 50 años). En el Capítulo 3 de la Parte II se presenta un análisis pormenorizado de esta cuestión. La caída de la tasa de natalidad y la prolongación de la esperanza de vida han dado como resultado un envejecimiento de la población en toda la Unión Europea. Se prevé que esta tendencia se acelerará en los próximos 10 a 15 años, con el consiguiente incremento del número de personas de 65 años o más, cuando la generación del «baby-boom» de la posguerra alcance esta edad. El envejecimiento de la población europea es sólo uno de los factores que contribuyen a un aumento de la dependencia. Un análisis de las tasas efectivas de dependencia, que miden la relación entre todas las personas de 15 años o más que no tienen un empleo (y que no contribuyen, por tanto, a la financiación de la protección social) y las ocupadas, muestra una imagen bastante diferente de la que ofrece la tasa «teórica» de dependencia, es decir, el cociente entre las personas que han alcanzado la edad de jubilación y las personas en edad activa (la definición usual). Mientras que esta última categoría se sitúa actualmente en la Unión en un 24% (algo menos de una persona de 65 años o más por cada cuatro personas en edad activa) y se prevé que alcanzará cerca del 32 % a lo largo de las dos próximas décadas (una persona de 65 años o más por cada tres personas en edad activa), la tasa de dependencia efectiva supera ya el 100% (es decir, más de una persona de 15 años o más sin trabajo por cada persona ocupada), habiendo aumentado 10 puntos porcentuales tan sólo en la década de 1990. Sin embargo, aunque estos datos parecen indicar que el problema es más grave de como se describe habitualmente, también sugieren que hay más visos de encontrar una solución. Dos son los factores que han contribuido a la situación actual. En primer lugar, la caída de las tasas de actividad de los hombres de más de 50 años, analizada en los últimos años en diversos informes sobre el empleo en Europa, supone que la edad efectiva de jubilación ha descendido una media de 5 años por debajo de la edad oficial en la mayoría de los Estados miembros. Se han desplegado esfuerzos a fin de elevar la edad efectiva de jubilación sobre todo en los Estados miembros en los que las tasas de inactividad económica de los hombres que tienen en torno a los sesenta años han alcanzado unos niveles altos. En los nueve países que registran las tasas más elevadas de inactividad de los hombres de este grupo de edad (los tres países del Benelux, Alemania, Austria, Francia, España, Italia y Finlandia), se han adoptado medidas destinadas a elevar la edad oficial de jubilación, ampliar el número de años de cotización necesarios para tener derecho a la pensión completa o restringir el acceso a las prestaciones de jubilación anticipada. Es preciso reconocer, sin embargo, que uno de los principales objetivos de estas políticas consiste en reducir el coste de los regímenes de protección social, independientemente de su efecto sobre la jubilación anticipada propiamente dicha. En segundo lugar, los altos niveles de desempleo, especialmente de los trabajadores poco cualificados y de edad avanzada, han provocado el abandono del mercado de trabajo de muchos de ellos. En la actualidad, una parte considerable de los gastos en seguridad social se consagra a las personas en edad activa que no ocupan un empleo y, de hecho, la carga financiera de estos gastos recae sobre los trabajadores asalariados. En el futuro, la evolución de la tasa de dependencia efectiva dependerá, en la práctica, tanto del número relativo de personas en edad activa que requieren asistencia de las que trabajan, como del número relativo de personas que han alcanzado o superado la edad de jubilación. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 303 DOCUMENTACIÓN E INFORMES Además, muchas de las personas acogidas a la jubilación anticipada se encuentran en esta situación simplemente por la imposibilidad de encontrar un empleo una vez perdido el que ocupaban. Muchas de ellas eran obreros que trabajaban en la industria, la minería o la agricultura. Con el declive de estos sectores y el crecimiento de los servicios, serán mucho menos numerosas las personas que se vean obligadas a recurrir a lajubilación anticipada por no reunir las condiciones fisicas necesarias para realizar las tareas propias de su trabajo. En cualquier caso, se observa un cambio de orientación de la política en todos los Estados miembros de la Unión, que en lugar de animar a los trabajadores a acogerse a la jubilación anticipada los incitan a mantenerse en activo. Otra forma de reducir el número de trabajadores de edad avanzada que abandonan definitivamente el mercado de trabajo consiste en adoptar medidas para que las personas que se aproximan a la edad de jubilación puedan trabajar a tiempo parcial. En una coyuntura en la que la escasez de puestos de trabajo sigue siendo un problema acuciante, este tipo de solución supone en cierto sentido una solución de compromiso entre. la lucha contra el desempleo y el mantenimiento en activo de los trabajadores de edad avanzada. De hecho, en algunos países, se impone a las empresas en estos casos la obligación de contratar a otras personas. Por el momento, sin embargo, son relativamente poco numerosos los hombres que trabajan a tiempo parcial, incluso en los grupos de edad más avanzada: sólo alrededor del 6% de los trabajadores de 55-59 años y del 12% de los de 60-64. EL PROCESO DE LUXEMBURGO Una estrategia a medio plazo para lograr más y mejores empleos. La Estrategia europea para el empleo, también denominada «proceso de Luxembur- 304 go», es un esfuerzo a escala europea para hacer frente a los retos antes planteados. Esta estrategia ha iniciado ya su andadura. Se basa en el Título sobre el empleo del Tratado constitutivo de la Comunidad europea, modificado por el Tratado de Amsterdam, que establece que el empleo es un asunto de «interés común» y marca los objetivos y los procedimientos para promover el empleo en la Unión. Con la entrada en vigor del Tratado, la Estrategia adquirirá carta de naturaleza propia. Su tarea fundamental consiste en definir y aplicar cada año las Directrices para el empleo, adoptadas por los Estados miembros a propuesta de la Comisión y que incluyen un procedimiento de vigilancia nacional basado en los Planes Nacionales de Acción y en los informes anuales de aplicación examinados por la Comisión y el Consejo. Las primeras Directrices fueron aprobadas por el Consejo Europeo Extraordinario de Luxemburgo en 1997, a raíz de la decisión del Consejo Europeo de Anisterdam de aplicar inmediatamente las disposiciones del nuevo Título, sobre el empleo. Las Directrices para el empleo en 1999, en gran medida similares a las de 1998, tienen en cuenta la experiencia adquirida por los Estados miembros en la aplicación por primera vez de las Directrices del año anterior. Una serie de seminarios organizados en todos los Estados miembros para examinar la aplicacióñ de los Planes Nacionales de Acción permitieron aprovechar las lecciones extraídas de la aplicación, por primera vez a escala comunitaria, de una serie de directrices en materia de política de empleo. Aunque la Estrategia europea para el empleo no es una solución instantánea y serán precisos varios años de aplicación continuada para alcanzar los objetivos marcados, los progresos realizados hasta la fecha son ya alentadores. Utilizando los cuatro pilares de la estrategia como instrumentos principales, se pueden identificar una serie de desafíos. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 COMISIÓN EUROPEA El Consejo Europeo de Viena atribuyó al empleo un lugar central en la estrategia para el futuro desarrollo de la Unión. Destacó que el empleo constituye la máxima prioridad de la Unión y la mejor forma de proporcionar oportunidades reales a la población y de combatir con eficacia la pobreza y la exclusión, sirviendo, por tanto, de base para el modelo social europeo. El Consejo Europeo de Colonia recomendó el desarrollo de un Pacto Europeo para el Empleo encaminado a reducir de una manera duradera el desempleo. El Pacto incluye tres elementos fundamentales que representan en conjunto las piezas clave de una respuesta de los poderes públicos a los desafíos a los que ha de enfrentarse la Unión en materia de empleo: — La piedra angular del Pacto para el Empleo consiste en lograr una sinergia más estrecha entre una política macroeconómica basada en el crecimiento y la estabilidad, la Estrategia europea para el empleo destinada a mejorar la eficiencia de los mercados de trabajo y las reformas estructurales de los mercados de bienes, servicios y capitales. Consta de medidas destinadas a favorecer el crecimiento y el empleo en los Estados miembros y de una estrategia acordada a escala europea, a fin de aprovechar al máximo la interacción eficaz entre ellos. El Pacto para el Empleo considera que las reformas estructurales son esenciales para mejorar la competitividad y el funcionamiento de los mercados. — Pide una aplicación más vigorosa de las Directrices para el empleo, en el marco de los Planes Nacionales de Acción para el empleo, que abordarán muchas de las cuestiones estratégicas particulares a que se ha hecho referencia. — Recomienda reforzar el papel de los interlocutores sociales, en el marco de un diálogo centrado en el empleo y en los as- pectos macroeconómicos, con un planteamiento de cooperación orientado a hacer compatibles los objetivos económicos y los definidos en materia de empleo. CONCLUSIONES El informe sobre el empleo en Europa de 1999 examina el contexto de estas cuestiones y analiza las principales características del mercado de trabajo europeo. Las principales conclusiones son las siguientes: Europa debería ser considerada una entidad económica. Aunque la Unión Europea es el primer bloque comercial del mundo, nunca podrá estar a salvo de las convulsiones del comercio y de la economía mundial. El hecho de considerar Europa un’conjunto heterogéneo’ permite compartir los problemas y las ventajas que se desprenden de este marco común, poniendo de relieve al mismo tiempo las diferencias existentes entre las regiones y entre los Estados miembros. Promover el empleo en todas las categorías de la población activa. En la Unión, sólo una categoría se aproxima al pleno empleo. Mientras que la tasa de ocupación de los hombres de los grupos de edades centrales se sitúa entre un 80 y un 90%, la de los jóvenes y la de los hombres y mujeres de edad avanzada son mucho menores. Evitar los desequilibrios regionales. Con la introducción del euro, los problemas estructurales que pueden frenar el crecimiento y el empleo no se limitan sólo a la falta de flexibilidad del mercado, sino que están igualmente relacionados, sobre todo, con las disparidades regionales, que pueden mermar la capacidad de las políticas macroeconómicas de contribuir al crecimiento y al empleo. Mejorar los resultados en materia de empleo del sector de los servicios. La creación de más puestos de trabajo en el sector de los servicios favorecerá al conjunto de la mano de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 305 DOCUMENTACIÓN E INFORMES obra, independientemente de su nivel de cualificación. Mejorar la calidad de la mano de obra. Mantener y actualizar las cualificaciones de la mano de obra favorecerá su capacidad de ocupar y conservar los tipos de empleos que se creen en los nuevos sectores. Mantener activos a los trabajadores de edad avanzada. El 16% de la población tiene 306 actualmente más de 65 años y la tasa de dependencia de la Unión ha pasado de un 20% en 1980 a más de un 23% en la actualidad. Esta alza tiene consecuencias particularmente importantes para los regímenes de protección social (no solamente para las pensiones, sino también para los gastos en salud y asistencia prolongada y para la relación entre la generación que trabaja y la que ya está jubilada). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 V. Recensiones y Bibliografía Página blanca Recensiones «EMPLOYMENT AND INDUSTRIAL RELATIONS IN EUROPE» MICHEL GOLD y MANFRED WEIS Fundación Europea para la mejora de las condiciones de vida y trabajo Editorial Kluwer International. 1999 Se trata de una obra de gran utilidad dado que realiza una panorámica general de las relaciones industriales en diferentes países de la Unión Europea. El libro es el primer volumen de una serie de dos donde se da información sobre los diferentes sistemas de relaciones industriales encontrados en la Unión Europea enfatizando en la descripción y análisis de los elementos y conceptos clave en las relaciones industriales desde una perspectiva comparada. Este libro se incluye dentro de un proyecto amplio de la Fundación la publicación de un conjunto glosarios sobre las relaciones industriales europeas que cubran los 15 países de la Unión Europea. Se estructura en dos partes: a) La primera dividida en ocho capítulos donde se lleva a cabo un análisis detallado de las relaciones industriales en Bélgica, Dinamarca, Alemania, Grecia, Italia, Holanda, Portugal y España. b) Los apéndices donde se encuentran datos estadísticos sobre el empleo, los sindicatos y los conflictos laborales en los diferentes países de la Unión. Las contribuciones de este libro se centran en los tres principales aspectos de las relaciones industriales comparadas. El primero, es un análisis del contexto socioeconómico en el que se han desarrollado las relaciones industriales en cada país en los últimos años. El segundo, es el grado en que se han mantenido sistemas de relaciones industriales diferenciados institucionalmente. Y, en tercer lugar, es el desarrollo institucional en el contexto de una tendencia hacia la convergencia europea que no conlleva necesariamente salidas institucionales idénticas. En esta obra se constata que algunas de las tendencias que afectan al conjunto de la Unión Europea incluyen los siguientes aspectos: 1) El cambio económico estructural, la terciarización de la economía, la creciente participación de la mujer en el mercado de trabajo y los retos asociados a una población envejecida. 2) Los efectos de la recesión económica y el problema del desempleo. 3) La introducción de las nuevas tecnologías y el aparente cambio en las técnicas de producción del viejo paradigma fordista de producción en masa hacia la «especialización flexible» y la «producción de calidad y diversificada». 4) El contexto de progresiva liberalización del comercio a escala mundial y la creación de un mercado único europeo y la preparación para la unión económica y monetaria. Mientras tanto, según se puede constatar, el desempleo, la bajada de la densidad sindical en Europa y la crisis del estado del bienestar han permitido a los gobiernos adoptar REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 309 RECENSIONES políticas neo-liberales o desreguladoras del mercado de trabajo. Esto a su vez ha ayudado a inclinar la balanza del poder en las industrias y los servicios hacia los empresarios, que tienen la oportunidad de adoptar políticas de empleo más individualistas, dentro de lo que se conoce como técnicas de gestión de los recursos humanos. Al mismo tiempo, el colapso en el bloque soviético ha liberado un alto grado de pragmatismo entre los sindicatos formalmente pro-comunistas. Los efectos de estas tendencias en las instituciones nacionales son diferentes en cada país. Hay cuestiones empíricas que dan como resultado una respuesta institucional específica. La estructura de las asociaciones de empresarios y sindicatos, sus relaciones, los niveles de conflicto colectivo, el papel del estado y del marco legal en las relaciones industriales y los métodos de resolución de conflictos, en medio de otros acuerdos institucionales, son el resultado de un lento proceso histórico en cada país, que hace posible hablar, entre otros, de un sistema de relaciones industriales danés, alemán o italiano. Algunos de estos sistemas se pueden agrupar por compartir ciertas características sobresalientes (como los modelos romanos, alemanes y nórdicos) las diferencias entre los grupos son sustanciales. Entre el sistema alemán y holandés vistos a menudo como cercanos está claro que divergen importantemente en la estructura de sus sindicatos y el papel del gobierno en el grado de conflicto y de codeterminación en el trabajo. Italia y España que son tildadas de «estatalistas» en su aproximación a la política económica y laboral, presentan un na gran variación en el impacto del conflicto colectivo en sus respectivos sistemas. Más allá del desarrollo institucional hay que analizar como cada grupo se ha adaptado o ha reaccionado frente a las tendencias enumeradas anteriormente. Algunas cuestiones clave son: 310 — ¿Cómo los conceptos de «flexibilidad» y «descentralización» se han de entender en países tan diferentes como Dinamarca y Grecia? — ¿Qué éxito han tenido Bélgica y Alemania (con estructuras sindicales muy diferentes) en la creación de empleo? — ¿Hasta qué punto pueden en Italia o en Holanda intervenir el estado para rectificar rigideces percibidas en el mercado de trabajo? — ¿Puede el soporte político a los sindicatos en Portugal y España afectar a la capacidad de estos países de reformar el conflicto colectivo? Estas son cuestiones empíricas que requieren análisis cercanos de los marcos legales e institucionales en los que los gobiernos, las empresas y los sindicatos formulan sus estrategias y políticas. Una de las grandes tendencias que puede servirnos de ejempo es la descentralización. La descentralización de la toma de decisiones a niveles más bajos de la organización es una manera de mejorar la calidad y la efectividad de las decisiones, dado que reflejan mejor los puntos de vista y los intereses de los que se ven afectados. La descentralización, como una faceta de flexibilidad, ha afectado a todos los países estudiados aunque varía en la forma como lo ha hecho. En Dinamarca, la descentralización significa mover los acuerdos desde un nivel multiindustrial a un nivel sectorial. También, en Holanda, donde actualmente los acuerdos centrales son raros, y se toman a un nivel más bajo de sector o de compañía. En Alemania, en cambio, donde los acuerdos sectoriales han sido siempre la norma, la descentralización ha significado una creciente responsabilidad de los consejos de trabajadores en los niveles establecidos (centro de trabajo, empresa...). REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 RECENSIONES Por otra parte, en los países del Sur de Europa se dan movimientos opuestos, hacia pactos sociales centralizados. Se dan en Grecia, Italia, Portugal y España durante la década de los noventa. En Italia y España estos pactos se diseñan como medidas ad hoc para resolver problemas específicos más que formas institucionalizadas de funcionamiento. En Italia, por ejemplo, el Estado promovió una serie de acuerdos centrales tripartitos para ayudar a establecer las condiciones de Mastricht para entrar en la Unión Económica y Monetaria, en 1995 incluyó la reforma del sistema de pensiones. Mientras tanto en Portugal se realizaban una serie de acuerdos tripartitos bajo los auspicios del Consejo Económico y Social para cubrir áreas como políticas salariales, empleo, seguridad social y temas de imposición. En Grecia los acuerdos nacionales generales se centraban en temas similares incluyendo la reforma del sistema nacional de seguros y pensiones. El concepto de «desregulación» también se puede examinar según grupos de países, donde se han intentado eliminar ciertas rigideces percibidas. Así por ejemplo, en Alemania, Italia y Holanda el Estado ha perdido el monopolio de los servicios de empleo en los ultimos años. Mientras en España la reforma ha tratado un gran numero de temas, entre los que está el coste del despido, que ha sido una de las quejas más relevantes entre los empleadores durante muchos años. En Italia, la atención se ha centrado en la reforma y la abolición del sistema de indexación de salarios, también un punto de critica empresarial durante mucho tiempo. La respuesta sindical a los temas de flexibilidad y desregulación refleja la influencia de los diferentes conjuntos de instituciones nacionales. Una conocida, pero reciente teoria categoriza esta respuesta sindical en cuatro grupos: a) La respuesta maximalista, basada en los análisis de Marx, niega jugar cualquier pael en la gestión del capitalismo, y por tanto adopta una postura adversa hacia cualquier intento de participación. La francesa CGT y la portuguesa CGTP han dado tradicionalmente ejemplos: la CGTP tradicionalmente se ha negado a participar en acuerdos tripartitos a escala central. b) La respuesta intervencionista, refleja las aproximaciones de los sindicatos españoles e italianos que asumen una intervención parcial, en la medida que se requiere, para tratar de aliviar los peores aspectos de la crisis económica. c) La respuesta defensiva es oponerse a la cooperación cuando se hace frente a la inseguridad en el trabajo y a cortes salariales para anticipar cambios indeseados. Por ejemplo, la rotura de los acuerdos centrales en Bélgica recientemente. d) Finalmente, la estrategia neo-corporatista describe las políticas de los sindicatos que han cooperado con el Estado y con los empresarios en las políticas salariales y de empleo. Entre los países respresentados estaría Dinamarca. Estas categorías actualmente están desfasadas. El poder de los sindicatos se ha debilitado durante los 80 y los 90, y el margen gubernamental de maniobra en el contexto de los criterios de Maastricht y la Unión Monetaria y Económica es progresivamente menor. Los sindicatos, de todas las tendencias políticas, han correspondido reconociendo que sus oportunidades de veto de las políticas con las que estaban en desacuerdo son menores. Tienden a adoptar un enfoque más proactivo en las estancias de intervención para intentar mantener su influencia por medio de compartirla. Las categorías maximalistas y neo-corporatistas, basadas en los análisis realizados entre 1945- 1980 estan especialmente desfasadas. En Portugal, las políticas de la UGT y de la CGTP han convergido gradualmente, como han hecho todos los sindicatos formalmente asociados a partidos comunistas. Mientras en Dina- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 311 RECENSIONES marca, y otros países nórdicos, la regulación multi-industrial se ha roto. tituciones macroeconómicas y los procesos de competitividad del país al que conciernen. En los análisis realizados en los diferentes países, que conforman cada uno de los capítulos de la primera parte, se han intentado tratar los siguientes temas: Contexto social y económico: el contexto económico y social incluye el análisis de las principales formas de los mercados laborales nacionales. Un aspecto central se centra en la estructura de la fuerza de trabajo: las proporciones de empleo en la industria y en los servicios; en el sector público y privado, y en autoempleo; en jornada completa y a tiempo parcial; entre generaciones... La estructura del desempleo también debe ser examinada: la proporción de trabajadores jóvenes, o de desempleados de larga duración o descualificados, entre otras características. Otras formas del mercado de trabajo que varían considerablemente entre un país y otro incluyen el impacto de la economía informal en las relaciones de empleo, el número de incapacitados y las formas de la emigración... Los datos macroeconómicos son generalmente esbozados para proveer un apropiado trasfondo para analizar las presiones en el mercado de trabajo, con particular referencia a las aproximaciones nacionales a la creación de empleo. El impacto de la convergencia con los criterios de Maastricht es determinante en la evolución de las políticas del mercado de trabajo en los últimoa años, aunque las formas en las que éstas políticas son mediadas depende mucho deel contexto institucional de la cuestión. Otras formas del contexto social y económico incluyen los niveles de gasto de la seguridad social y la estructura de los costes laborales, y como afectan a las políticas del mercado de trabajo. 1) Antecedentes históricos: determinantes históricos en la estructura de las relaciones industriales de cada país. Incluye: — El proceso de temporalización de la industrialización. — El proceso de reconocimiento y peso de los sindicatos, que moldean las formas predominantes del consenso y del conflicto en las relaciones industriales, y a menudo simbolizan las principales características del mismo. — El papel del Estado es crítico en el proceso, tanto en su función de legislador como de empleador, y cuando conviene, de conciliador. — Los principales acontecimientos históricos también juegan un papel determinante en la forma de la estructura de las relaciones industriales. Los acuerdos de postguerra de la II Guerra Mundial en países como Italia y Alemania son ejemplos obvios, pero la experiencia de la dictadura y la transición hacia la democracia en Grecia, Protugal y España son claves para entender los sistemas de relaciones industriales de estos países. La crisis del petróleo de 1970 es crucial para entender el cambio en el clima de las relaciones industriales, marcando la interrupción del enfásis en el liderazgo de la demanda en la gestión económica por las políticas de distribución que caracterizaron la decada de los 80 y 90. La conclusión general es que no es adecuado tratar los sistemas de relaciones industriales como subsistemas abstractos. Están intrínsecamente interconectados con las ins- 312 2) Marco legal e institucional: En la mayoría de los países estudiados, la legislación define y refleja el marco de las relaciones industriales. El marco legal contiene los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores, la relación de empleo por sí misma (en los aspectos individuales y colectivos), la mayoría de términos y condiciones (como es el salario mínimo, jornada y vacaciones) y otros aspectos de la regulación del mercado de trabajo (como es la colocación, la seguridad y la sa- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 RECENSIONES lud, la igualdad de oportunidades...). La ley, frecuentemente, estructura las formas de acuerdo colectivo, fijando las restricciones oportunas a su desarrollo. En Alemania, por ejemplo, la descentralización lleva la negociación a escala de los consejos de trabajadores, aunque los acuerdos colectivos están técnicamente fuera de su competencia. Los diferentes autores han examinado el papel de la legislación sobre las organizaciones de empresarios y sindicatos, sus derechos y obligaciones, así como también la judialización del sistema de relaciones industriales (particularmente significativo en el caso por ejemplo de Alemania y Holanda). Otros aspectos institucionales incluyen la estructura del empleo del sector público, los servicios de empleo, los seguros por desempleo, los inspectores de trabajo y las agencias de reclutamiento. 3) Actores en las relaciones industriales: Generalmente los actores colectivos implicados en el proceso de las relaciones industriales son: los empresarios, los sindicatos y el Estado. Esta sección se centra en la estructura de las asociaciones de empresarios y de los sindicatos en los diferentes niveles de interacción (multisectoriales, sectoriales, de empresa y en el lugar de trabajo). Aparece la densidad de la afiliación y la estructura del movimiento sindical como una referencia al grado de unidad o fragmentación encontrado por niveles regionales, religiosos o ideológicos. También, se revisan los determinantes del cambio de las estructuras sindicales en los años recientes y analiza las nociones de “representatividad” y como afecta a su efectividad. El cambio del papel del Estado, en todas sus dimensiones, es crítico para entender la dinámica de las relaciones industriales en Europa. En algunos países juega un papel limitado (como en Dinamarca), mientras en otros ha jugado un papel clavel en momentos cruciales de la historia del país (Portugal, España). En algunos aparece con un creciente papel (Italia), mientras en otros está desdibujando su implicación (como en Holanda). 4) Acuerdos colectivos: el marco del sistema de relaciones industriales en cualquier país industrializado son los acuerdos colectivos. Hay una gran variedad en este terreno entre los ocho países analizados en este libro. En cada sección se examinan los niveles de acuerdo colectivo a los que llega, y la dificicil relación entre los diferentes niveles, la duración normal de los acuerdos y el papel de las extensiones (o sea, como los acuerdos colectivos pueden extenderse para cubrir a los empleadores y a los trabajadores que por si mismos no los han firmado). La descentralización de la negociación colectiva varia ampliamente. En Alemania, Italia y España, por ejemplo, hay aspectos territoriales y geográficos importantes en los procesos de negociación colectiva, mientras en Grecia el acuerdo ocupacional predomina. En otros países, el sector o la compañía es la unidad clave de negociación (como en Dinamarca y Holanda). Se estudian las formas de negociación en el sector público y semi-público, entre otros aspectos relevantes, como el papel de las obligaciones de paz y como se resuelven algunas controversias corrientes. 5) Participación y Representación de los trabajadores en el lugar de trabajo: Las formas de participación de los trabajadores son muy variadas y son una característica más del sistema europeo de relaciones industriales. En cada contribución se analizan las formas prevalecientes de participación por niveles, sujetos y métodos. Varían en alcance desde el sistema aleman, con acuerdo de largo alcance REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 313 RECENSIONES que dan a los empleados derechos de información, consulta y codeterminación en todos los niveles de la compañía (dependiendo de su tamaño), al sistema italiano, donde las formas de participación están ausentes y la representación de los trabajadores en el lugar de trabajo se da a través de los canales sindicales. Los sistemas varían también según si su base es la regulación legal o los acuerdos colectivos y su localización. En Italia, por ejemplo, la participación tiende a producirse con más frecuencia en el sector público que en el privado. Respecto los consejos de trabajo, cada contribución examina la relación con los sindicatos, sus competencias y su cambio de funciones en los últimos años. Esto puede incluir su parte en la regulación de las nuevas técnicas de gestión de los recursos humanos o gestión de la calidad total, que ha creado controversia en países como Holanda. 6) Conflictos: En Europa como conjunto ha habido un decline general de la actividad huelguística desde los 70. Los autores generalmente examinan las tendencias de las huelgas y el cambio de modelos de conflicto en cada país, con particular referencia a algunos factores determinantes. En algunos países, como Italia y España, el nivel de conflicto indusrial se mantiene relativamente elevado. En España las huelgas son generalmente breves e intermitentes y se diseñan para presionar a las autoridades para que intervengan. En otros países, como Dinamarca, Alemania y Holanda, donde las obligaciones de paz son una parte habitual de los acuerdos colectivos, el nivel de conflicto industrial ha bajado históricamente hasta niveles bajos, a pesar de estallidos ocasionales. Los autores también han cubierto cómo se produce la resolución de conflictos y el papel de agencias especializadas y de los tribunales laborales en los procesos de conciliación, mediación y arbitraje. 314 7) Recomendaciones y conclusiones: la sección final de cada país concluye con la discusión de las principales tendencias y desarrollos y da una visión de las perspectivas de futuro. Se examinan términos como son formas de flexibilidad, descentralización, la evolución de la relación de empleo, el cambio en la naturaleza de las asociaciones de empresarios y sindicales, y otros aspectos de las relaciones industriales específicos del país en cuestión. También, se da importancia al impacto de la adhesión a la UE de los diferentes países. En la segunda parte se hace un apéndice de un conjunto de tablas estadísticas que cubren los quince países de la UE. Surgen de dos fuentes principalmente Employment in Europe 1997 publicado por la Comisión Europea, y el Informe sobre el Empleo Mundial 1997-98 publicado por la OIT. Las tablas cubren las siguientes areas: — Indicadores clave de empleo (todos los ocupados, hombres y mujeres). — Afiliación sindical — Densidad sindical — Cambios en la densidad sindical — Número de huelgas y cierres patronales — Trabajadores implicados en huelgas y cierres patronales — Días no trabajados como resultado de huelgas y cierres patronales — Estructuras de negociación colectiva y su evolución. La información estadística permite realizar comparaciones internacionales, muy difíciles de realizar a partir de diferentes fuentes nacionales. JORDI GARCÍA VIÑA Profesor Titular E.U. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de Barcelona REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Bibliografía ÍNDICE DE REVISTAS APARECIDAS DURANTE EL PRIMER SEMESTRE DE 1999 SOBRE DERECHO SOCIAL COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO * ÁLVAREZ CORTÉS, J. C. Un supuesto de extraterritorialidad del Derecho de Seguridad Social: la protección de loos trabajadores comintarios destacados por sus empresas en otro estado de la Unión Europea, Actualidad Laboral, 1999.2, págs. 437-448. La protección de los trabajadores migrantes en materia de Seguridad Social es una cuestión que ha preocupado desde hace mucho tiempo a nivel comunitario. En este trabajo el autor estudia cuál es la protección dispensada por el Estado español a los trabajadores comunitarios o extracomunitarios aquí desplazados temporalmente, así como en qué medida la legislación española protege a los trabajadores de empresas radicadas en nuestro territorio destacados en otros países. CARRASCOSA BERMEJO, M. D. La determinación de la base reguladora de la pensión teórica y la sentencia del Tribunal de Justicia Comunitario sobre el Asunto «Grajera Rodríguez», Revista de Derecho Social, nº 5, enero/marzo de 1999, págs. 109-138. Se estudia el principal problema planteado por la aplicación en España del procedimiento de cálculo de pensiones establecido por el Re- glamento 1408/7l/CEE, que no es otro que la determinación de las cantidades que han de conformar la base reguladora de la así denominada «cuantía teórica de la prestación». Con ánimo de facilitar la comprensión de la problemática planteada, se realiza una breve exposición del procedimiento comunitario de cálculo de pensiones y de su aplicación en España. El trabajo se cierra con un resumen de las soluciones aportadas por doctrina y jurisprudencia en los ámbitos nacional y comunitario, dedicando atención especial al caso citado en el título. CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J. Libertad sindical y negociación colectiva, Relaciones Laborales, 1999-1, págs. 159-168. Este artículo pretende reflejar el estado de la cuestión sobre la libertad sindical y la negociación colectiva en nuestro país, en relación con los Convenios de la OIT sobre este asunto. Se observa que, tras la promulgación de la Constitución, la repercusión de la doctrina de la OIT ha disminuido notablemente algo injustificado, a ojos del autor, por cuanto las normas de esta organización forman parte del Derecho, interno, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10.2 CE. * Elaborado por BORJA SUÁREZ CORUJO, Becario FPU. Área de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 315 BIBLIOGRAFÍA GERNIGON, B. El Comité de Libertad Sindical de la OIT: características principales e influencia en España, Relaciones Laborales, 1999-1, págs. 141-149. La cuestión analizada es la relativa al procedimiento especial para la protección de la libertad sindical previsto por la OIT. Tiene lugar en el seno del Comité de Libertad Sindical, una de las comisiones permanentes del Consejo de Administración, que presenta ciertas características peculiares, particularmente, en cuanto a su composición, funciones y procedimiento. El trabajo concluye con una escueta alusión a los casos resueltos por este órgano y que implican directamente a España. GONZÁLEZ VAQUÉ, L. Aplicación del principio fundamental de libre circulación al ámbito de la Seguridad Social: la sentencia «Decker», Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 5, enero/junio de 1999, págs. 129-139. Este trabajo trata de resolver las dudas que la sentencia Decker originó al reconocer que la necesidad de evitar un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de Seguridad Social podría constituir una razón imperativa de interés general que permitiría justificar una normativa nacional que comportara un obstáculo a la libre circulación de mercancías. Al sucinto análisis de los fundamentos jurídicos del fallo se añaden diversas consideraciones sobre su alcance en el marco de la jurisprudencia relativa a dicha libertad. LOHÉAC, F. Vers une réglamentation européene des operations de retraite complémentaire, Revue du Marché Commun et de l’Union Européenne, nº 429, junio de 1999, págs. 380-383. La creciente importancia de la protección social complementaria da lugar al plantea- 316 miento de un buen número de cuestiones problemáticas. Este brevísimo trabajo se ocupa de las iniciativas producidas en el seno de la Unión Europeo en torno a la adopción de medidas que regulen las operaciones financieras con fondos de pensiones en el marco de una nueva directiva. MASSO GARROTE, M. F. Excursus conceptual de función pública en el derecho comunitario: sobre la necesidad de manejar un concepto material y funcional de función pública, Noticias de la Unión Europea, nº 173, junio de 1999, págs. 33-52. Este trabajo tiene como objeto de estudio la libre circulación de trabajadores, concretamente, las restricciones que sufre la libertad de aquellos que prestan sus servicios para la Administración Pública. Se esboza, así, un concepto comunitario de función pública a partir del artículo 48.4 TCE, para lo cual se tienen muy en cuenta los criterios básicos de él derivados por el TJCE según la interpretación que viene manteniendo desde el asunto 149/79, Comisión v. Bélgica. NAVARRO ELOLA, L. et al. Acciones europeas para la inserción laboral de las mujeres, Noticias de la Unión Europea, nº 168, enero de 1999, págs. 65-73. Este artículo aborda la problemática de la mujer en el mercado laboral. A partir de la constatación de las dispares tasas de actividad y paro que afectan a los sexos masculino y femenino, se apuntan posibles vías de actuación y medidas a tomar por las diferentes instituciones gubernamentales y de la Unión Europea, subrayándose la importancia de la formación como vía más eficaz en aras de la mejora de la inserción femenina en el mercado de trabajo. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 BIBLIOGRAFÍA MONEREO PÉREZ, J. L. Los Comités de Empresa Europeos: Los derechos sociales de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, Tribuna Social, nº 98, febrero de 1999, págs. 29-48. El autor analiza con rigor el contenido de la Directiva 94/95/CE, sobre la creación de comités de empresa a nivel comunitario, y el de la Ley 10/1997, de 24 de abril, que transpone aquélla al ordenamiento español, cuyo fin es la adaptación de los procedimientos de información y consulta de los trabajadores a la estructura trasnacional de la empresa. Se destaca la importancia de esta nueva normativa, pues supone institucionalizar jurídicamente un instrumento de interlocución permanente que asume una función complementaria respecto de otras estructuras participativas ya existentes en el centro de trabajo de la empresa o grupo de empresas. ODERO, A. El derecho de huelga en la función pública y en los servicios esenciales: los principios de la OIT, Relaciones Laborales, 1999-1, págs. 169-179. Señala el autor que la ausencia de normas expresas de la OIT sobre la regulación del derecho de huelga no significa que este organismo se exima de garantizar un ámbito de protección a dicho derecho. Así, se exponen a continuación los principios sobre esta materia sentados por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, prestando destacada atención a dos materias muy concretas: los funcionarios públicos y los servicios esenciales. OECHSLIN, J-J. La libertad sindical y las organizaciones de empleadores, Relaciones Laborales, 1999-1, págs. 150-158. Se describe el papel de los empleadores en defensa de la libertad sindical en el marco de la OIT. En opinión del autor, se pone así de manifiesto como la desconfinza inicial de los empleadores respecto a la sindicalización, fue posteriormente superada hasta alcanzar una situación en la que el desarrollo de las relaciones laborales demuestra la importancia de la negociación colectiva para la paz social y la estabilidad del costo del factor trabajo. OZAKI, M. Relaciones laborales y globalización, Relaciones Laborales, 1999-1, págs. 180-186. Varias cuestiones son objeto de reflexión en este artículo. La primera es la relativa al impacto de la globalización de la economía sobre los sistemas de relaciones laborales y sobre la acción sindical. La segunda se centra en la condiciones necesarias para la mejora de la eficacia de las relaciones laborales como medio para la maximización de los beneficios de la globalización. Se añade, por último, una breve nota acerca de la labor desempeñada por la OIT con el fin de proteger los derechos de los trabajadores frente a la globalización, particularmente la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. PÉREZ YÁÑEZ, R. Un nuevo paso en la tutela comunitaria de la trabajadora embarazada. Notas sobre la STJCE de 30 de junio de 1998, Actulidad Laboral, 1999.1, págs.69-81. La sentencia objeto principal de análisis se ha de situar, a juicio de la autora, en una línea de progresiva ampliación y delimitación de la tutela antidiscriminatoria por razón de sexo que viene marcando el JCE a partir de la normativa comunitaria. En este caso, se pronunica sobre la adecuación a la Directiva 76/297/CEE del despido de una trabajadora durante su embarazo y con base en una enfermedad cuyo origen se encontraba precisamente en él. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 317 BIBLIOGRAFÍA RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. La libertad sindical y el Convenio 87 (1948) OIT, Relaciones Laborales, 1999-1, págs. 122-140. Este trabajo contiene un análisis exhaustivo del Convenio nº 87 de la OIT, erigido en verdadero principio constitucional de esta organización, hasta el punto de constituir una referencia imprescindible para determinar los estándares de libertad sindical exigibles en una sociedad democrática, cualquiera que sea su grado de desarrollo. El autor destaca cómo esta norma, que promueve el ejercicio de la libertad sindical, ha constituido un factor decisivo del proceso democratizador de muchos países. SAGARDOY DE SIMÓN, I. Regulación española y comunitaria sobre incapacidad temporal (IT), Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Seguridad Social), nº 14, 1999, págs. 27-42. El autor lleva a cabo un sintético repaso de las normativas española (mucho más numerosa) y comunitaria sobre incapacidad permanente. Se comentan brevemente las normas más destacadas, incluyéndose al final un práctico anexo donde se recoge el resto, principalmente órdenes y resoluciones. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. La tutela de las prestaciones sociales como derecho de propiedad: el asunto Gaygusuz, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 95, mayo/junio de 1999, págs. 391-434. Es objeto de comentario la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Gaygusuz, en la que se declara que el derecho a una prestación destinada a personas sin recursos suficientes y fi- 318 nanciada tanto con aportaciones estatales como de los trabajadores, se halla comprendida dentro del Primer Protocolo Adicional del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de forma que no resultan justificables las diferencias de trato para su reconocimiento basadas en la nacionalidad del solicitante. Este pronunciameiento ha de marcar un hito tanto en los ordenamientos nacionales de Seguridad Social como en el comunitario. SIWECK, J-L. Le dialogue social au nivau communutaire: d’oú vient-on, oú en eston?, Revue du Marché Commun et de l’Union Européenne, nº427, abril de 1999, págs. 238-251. El objeto de este breve artículo es la reflexión acerca del papel que ha desempeñado desde mediados de los años 80 el dialogo social en el proceso legislativo comunitario y que tiene su punto culminante en el tratado de Amsterdam. El autor se centra en la consideración de las primeras etapas de desarrollo hasta el momento de adopción de las primeras directivas fruto de la negociación. SUPIOT, A. Transformaciones del trabajo porvenir del derecho laboral en Europa, Revista Internacional del Trabajo, vol. 118, 1999/1, págs. 35-50. El autor sintetiza las reflexiones de un grupo multidisciplinar de especialistas acerca de los efectos derivados de la decadencia del modelo fordista en el que se asienta el derecho laboral de los países europeos. Se aboga por un concepto de «derechos sociolaborales del ciudadano» como piedra angular del derecho social en el plano comunitario, noción que liga los derechos sociales a la integración social y, sobre todo, a la idea de participación en la definición y el ejercicio de aquéllos. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 BIBLIOGRAFÍA SWEPSTON, L. La OIT y los derechos humanos: del Tratado de Versalles a la nueva Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Relaciones Laborales, 1999-1, págs. 117-121. Se repasa la actividad desarrollada en favor de los derechos humanos por la Organización Internacional del Trabajo desde su creación en el año 1919. Dicha labor tiene su último hito en la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, aprobada en 1998, y en la que los Estados miembros reconocen que las obligaciones derivadas de la ratificación de la Constitución de la OIT no tienen sólo carácter moral, sino también jurídico. 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