Tiempos De Democracia Corporativa

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FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ Tiempos de democracia corporativa Miguel Córdoba Febrero 2015 La Fundación Ciudadanía y Valores como institución independiente, formada por profesionales de diversas áreas y variados planteamientos ideológicos, pretende a través de su actividad crear un ámbito de investigación y diálogo que contribuya a afrontar los problemas de la sociedad desde un marco de cooperación y concordia que ayude positivamente a la mejora de las personas, la convivencia y el progreso social Las opiniones expresadas en las publicaciones pertenecen a sus autores, no representan el pensamiento corporativo de la Fundación. Sobre el autor Miguel Córdoba, es Profesor Agregado de Economía Financiera en la Universidad CEU-San Pablo y combina la actividad docente con la empresarial, actualmente es Director Financiero del Grupo Mnemo Evolution & Integration Services. Córdoba desarrolló su carrera profesional dentro del BBV desempeñando diferentes cargos como: Director de Análisis de la Competencia dentro de la Dirección Financiera del banco; Director Financiero de Adquira España, S.A., “joint-venture” entre los grupos Telefónica, BBVA, Repsol e Iberia, para creación de una plataforma de comercio electrónico B2B; Director Financiero de BBV Interactivos, S.V.B; Director de Promoción de Negocio de Tesorería y Mercado de Capitales, entre otros. Es analista de la Fundación Ciudadanía y Valores (FUNCIVA). FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 4 Tiempos de democracia corporativa Introducción Si nos fijamos en la Historia, observamos que, salvo algunas etapas del Paleolítico y alguna del Neolítico, las comunidades humanas siempre han tratado de fijar normas en las cuales hubiera una cierta preeminencia de los varones sobre las mujeres, y en algunas, como puede ser la musulmana en su versión más fanática, en las que la mujer no puede siquiera tener acceso a la educación más básica. Se habla mucho de la democracia helénica, pero lo cierto es que del millón de personas que habitaban en el Ática, sólo sesenta mil tenían derecho a voto. No podían votar ni esclavos (estatus habitual en aquella época, incluso con aceptación voluntaria) ni extranjeros, aunque llevaran muchos años de residencia. Y para evitar que votaran las mujeres se dispuso de una norma según la cual sólo podían votar aquellos que pudieran haber adquirido sus propias armas para luchar en la batalla, con lo que, de facto, excluía la posibilidad de que las mujeres votaran. Por eso, hemos de llegar a la primera Constitución moderna, la de los Estados Unidos de América a finales del siglo XVIII, pero curiosamente, en dicha Constitución, y a pesar de que se habla de la igualdad entre todos los miembros del pueblo, se prohíbe el voto de las mujeres y de los negros. Lo mismo ocurrió después en Francia, y en general en todos los países desarrollados. Además, en 1865 se les otorgó el voto a los negros, pero las mujeres continuaron sin poder votar. Por tanto, eso de la democracia, tal y como algunos lo entendemos, se ha dado muy pocas veces a lo largo de la Historia, y sobre todo en comunidades pequeñas. En las comunidades grandes, y en particular en los modernos países occidentales, se nos llena la boca de decir que somos demócratas y libres, cuando nos comparamos con otros países, pero si analizamos la situación en la actualidad, dista mucho de ser real. Los grupos de presión o “lobbies”, como los llaman muchos, son capaces de conseguir entre bambalinas lo que la Ley no facilita a colectivos poderosos. Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ Los políticos, atragantados de populismo barato, preconizan poner cuotas para dar poder a las mujeres en los consejos de administración o en las instituciones públicas; pero ello no tiene otro origen que el hecho de que las mujeres suman el 55% de los votos, y por tanto, es imposible gobernar sin ellas. No se dan cuenta de que cuando imponen esas cuotas las están denigrando, porque el mensaje subliminal es que “tenemos que obligar a que os den un puesto, porque no sois capaces de ganarlo por vosotras mismas”. En España, muchas mujeres, especialmente procedentes de colectivos feministas, abogan por estas medidas, y se hacen un flaco favor. En nuestro país, hasta los años ochenta, funcionaba el modelo de la “dote franquista”, según la cual las empresas tenían que pagar una cantidad significativa a las mujeres para que estas dejaran libre su puesto de trabajo cuando contraían matrimonio, a fin de que se dedicaran a ser amas de casa y tener hijos para el Régimen. Es evidente que si eso pasaba hace tan solo treinta y cinco años, es difícil que haya un colectivo de mujeres preparadas, formadas y con experiencia como para cubrir la mitad de los puestos de responsabilidad en grandes empresas e instituciones públicas, y si no, que se lo digan al Gobierno de Zapatero. En Estados Unidos, donde ya son muchas las generaciones de mujeres que han ido a la Universidad, se han formado y han desarrollado carreras empresariales de prestigio, el número de mujeres en altos cargos es del 54%, y nadie les ha puesto una cuota. En los países escandinavos, donde hay todavía una mayor tradición de igualdad y democracia, hay países en los que se han formado gobiernos con dos terceras partes de mujeres como ministros, y tampoco ha habido que poner cuotas. Por tanto, en España es preciso dar tiempo a que las mujeres hagan su propia revolución, y que, tal y como hicieron en los años ochenta y noventa, cuando se incorporaron ocho millones de mujeres al mundo laboral (problema estructural que explica el porqué hay el elevado índice de paro en España y no en otros países europeos, que pudieron digerir la incorporación de la mujer a lo largo de muchas décadas en el siglo XX), consigan formar sus propias empresas, escalar puestos en las grandes corporaciones e instituciones públicas y contratar a su vez a otras mujeres que sean válidas. Harán falta dos o tres generaciones, pero estoy seguro de que la democracia del mérito y del talento (que es la única que merece la pena), acabará por imponerse, y que dentro de treinta o cuarenta años, nadie hablará de este problema en nuestro país. 5 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 6 Siempre he pensado que el que Estados Unidos sea la primera potencia del mundo se debe a que en el siglo XIX, los pioneros americanos que iban conquistando el país a los pieles rojas, necesitaban de mucha mano de obra y de mucha ayuda, todo ello escaso en un país semisalvaje, y fue entonces cuando no les quedó más remedio que dar entrada a la mujer para que hiciera prácticamente las mismas labores que los hombres, al contrario de lo que ocurría en Europa. Hoy en día, el retraso y la parálisis que vivimos en Europa, en comparación con el dinamismo y ganas de progreso que hay en América, pueden tener su origen en la incorporación de la mujer al proceso productivo y formativo cien años antes en las praderas del medio Oeste americano. En Europa, y particularmente en España, nos contentamos con hacer leyes, cada vez más largas con las que los abogados del Estado se sienten muy satisfechos, a pesar de que muchos de ellos nunca han trabajado en el mundo empresarial, y han vivido recluidos en micro-mundos de colegios de élite. Da lo mismo que no consigan su objetivo, y que al final, pequeños grupos de poder manejen las empresas y las instituciones, usando la endogamia y el amiguismo para evitar que nadie les pueda mover de donde están. Se acaba de promulgar la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Con ella, se intenta mejorar esta figura jurídica cuyos antecedentes en España los tenemos en los denominados Informe Olivencia de 1998 e Informe Aldama de 2003, y que actualiza el hasta ahora vigente Código Unificado de Buen Gobierno de 2006 para sociedades cotizadas. El objetivo del presente trabajo es ver en qué medida se han conseguido mejoras sobre la situación anterior, y si esas medidas son suficientes para poder garantizar una democracia corporativa en la toma de decisiones empresariales, amén de comentar las medidas legales que se intentan tomar precisamente para la incorporación de las mujeres a los órganos de administración de las empresas. Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ Modificaciones incorporadas en la reciente Ley. De entrada, es preciso tener en cuenta la clara diferenciación ya existente entre las sociedades no cotizadas y las sociedades cotizadas, ya que estas últimas suponen la entrada libre de pequeños accionistas minoritarios a los cuales es preciso proteger de manera especial. Ello conlleva el que la normativa sea más exigente para las sociedades cotizadas que para las no cotizadas. Un primer aspecto a destacar sería el funcionamiento de las juntas generales de accionistas, a las cuales se les ha dotado de mayores competencias, como por ejemplo el tener que decidir sin poder delegar en el consejo de administración la posible compra, venta o aportación no dineraria de activos que superen el 25% del Activo del último balance aprobado (art. 160). Esto es importante, ya que limita la capacidad de los gestores para hacer operaciones significativas que puedan beneficiar a terceros o a accionistas mayoritarios en detrimento de los sufridos minoritarios. No obstante, hacer una operación con un 24,99% del Activo ya es bastante significativo, y supongo que si se quiere hacer una con el 40%, se puede hacer en dos del 20% en dos ejercicios diferentes (por ejemplo, una el 31 de diciembre y otra el 2 de enero), con lo que la limitación de actuación es bastante relativa, al margen de que se pudiera considerar como fraude de ley. Además, si la sociedad fuera cotizada, la junta general tendría competencias adicionales (art. 511 bis), que no serían delegables en el Consejo: • Transferencia a entidades dependientes de actividades que superen el 25% del total de activos del balance, y que hayan sido desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas. • Operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad. • Política de remuneraciones de los consejeros. De esta manera, se evita que los presidentes ejecutivos que controlan los consejos puedan hacer operaciones significativas o realizar elevadas subidas salariales a los administradores, de las cuales tendrán noticia los propietarios el año siguiente cuando se celebre la junta general ordinaria. 7 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 8 Asimismo, se incorpora la prohibición de ejercicio del derecho de voto en Junta para los accionistas de las sociedades anónimas que se encuentren en conflicto de intereses (art. 190). En particular, cuando se pida autorización para vender acciones sujetas a restricción estatutaria o cuando se vote su exclusión de la sociedad, aunque debe estar previsto en el clausulado de los Estatutos de la entidad. Tampoco podrá votar cuando solicite asistencia financiera o garantías a la empresa, o cuando solicite dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad. También se aclara la posible denegación de informaciones solicitadas por los accionistas en la Junta (art. 197), en función de posibles daños o perjuicios que pudieran causarse a la empresa, así como la responsabilidad del socio en el caso de utilización abusiva o perjudicial de información solicitada y entregada. Era necesario, ya que a veces hay personas que entran como accionistas en una empresa para tratar de conseguir información y usarla en su propio beneficio o en el de terceros vinculados. Y si la sociedad es cotizada, se añade como información previa a la Junta (art. 518), la identidad, currículo y categoría a la que pertenezca cada uno de los miembros del consejo de administración que vayan a ser objeto de nombramiento, ratificación o reelección, así como del representante designado en el caso de que el consejero sea una entidad jurídica. En el artículo 539 se elimina la posibilidad de que los accionistas de empresas cotizadas puedan pedir la información de la sociedad en soporte papel. Sólo podrán obtenerlo de la página web. Las sociedades tendrán que publicar en dicha página web el período medio de pago a sus proveedores y las medidas para subsanarlo si incumplen la ley. Asimismo deberán habilitar un foro electrónico de accionistas. Se indica por otro lado que las asociaciones de accionistas estarán integradas al menos por cien personas, y no podrán formar parte de ellas los accionistas con una participación superior al 0,5% de los derechos de voto de la sociedad. Asimismo, estas asociaciones deberán llevar un registro de las representaciones que les hubieran sido conferidas por accionistas para que les representen en juntas generales. Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ A fin de facilitar la participación de los accionistas minoritarios en las sociedades cotizadas, se reduce el plazo para que los accionistas de una sociedad cotizada puedan solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de junta general ordinaria (art. 519), incluyendo uno o más puntos en el orden día, o bien presentando propuestas de acuerdo sobre asuntos del orden del día original o el ampliado, estableciéndose que puedan solicitarlo accionistas que tengan un mínimo del 3% del capital social (antes era un 5%), y siempre que se haga en los cinco días siguientes a la convocatoria de junta original. En la misma línea se reduce el plazo desde los siete hasta los cinco días previos a la celebración de la junta de la sociedad cotizada, para que los accionistas soliciten información o aclaraciones a la sociedad o formulen preguntas por escrito en relación con los temas del orden del día o la información facilitada por la sociedad a la CNMV (art. 520). La sociedad debe incluir en su página web tanto las solicitudes como las contestaciones a las mismas. Asimismo, se avanza en la claridad en el debate del orden del día, incorporando un nuevo artículo 197-bis, según el cual en la Junta General se deben votar separadamente aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes, como es el caso del nombramiento, ratificación, reelección o separación de cada administrador, cada artículo o grupo de artículos con autonomía propia que se quieran modificar de los estatutos sociales, o aquellos asuntos que se consideren sustanciales en los estatutos de la sociedad. De esta manera se evitará que se hagan “paquetes” de asuntos con los que tratar de hurtar los puntos verdaderamente significativos a la atención de los accionistas con derecho a voto. Es más, se aclaran las condiciones para la adopción de acuerdos en Junta relativos a aumento o reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero (art. 201). Si el capital representado en junta es superior al 50%, basta con mayoría simple. Pero si el capital representado en junta se encuentra entre el 25% y el 50%, será necesaria una mayoría de dos tercios para acordar las anteriores operaciones corporativas. De esta forma, se evita que las convocatorias de junta por parte de los administradores en fechas específicas (puentes, sábados, etc.) no perjudiquen los legítimos intereses de los propietarios. 9 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 10 Además, si se trata de sociedades cotizadas (art. 495), el porcentaje mínimo para el ejercicio de derechos de accionistas en sociedades anónimas pasará a ser del 3% (antes era del 5%), y la fracción de capital social necesaria para impugnar acuerdos sociales será del 1 por mil del capital social. Además, y para fomentar la participación en las juntas, se incorpora un nuevo artículo 521 bis, en el que se impide que los estatutos de una sociedad cotizada puedan exigir más de mil acciones para poder asistir a junta general. En la misma línea de facilitar la democracia corporativa en las sociedades cotizadas (art. 497), se otorga el derecho a las asociaciones de accionistas que tengan al menos el 1% del capital social o a accionistas que individual o conjuntamente tengan al menos el 3% del capital, de identificar a los accionistas de la entidad cotizada, a fin de poder facilitar la comunicación con ellos para ejercer derechos y defender intereses comunes (incluidas direcciones y medios de contacto que posean las entidades de registro de los valores). Esto es muy importante, por ejemplo, en el caso de que se pueda plantear una oferta pública de adquisición que no les guste a los actuales administradores (perderían su puesto), y que traten de frenarla sin facilitar toda la información que deben a los accionistas para que decidan. Si asociaciones y pequeños accionistas tienen derecho a recibir un listado de accionistas con direcciones y medios de contacto, se podrán crear plataformas de opinión que influyan en la decisión final del informe del consejo de administración, e incluso provocar la convocatoria de una junta general extraordinaria para votar los acuerdos de la OPA y en su caso cambiar a los administradores. Además, se elimina la obligación para las sociedades cotizadas de que los intermediarios financieros tengan que enviar en los siete días anteriores a la celebración de la junta, una lista con todas las representaciones recibidas de accionistas, la identidad de los mismos, el número de acciones y las instrucciones del derecho de voto (art. 524). Esta práctica, como veremos en el siguiente punto ha sido y es la fuente de problemas graves que impiden de facto el ejercicio de la verdadera democracia corporativa. Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ En la misma línea de facilitar la actuación de los accionistas minoritarios, se elimina el límite de cuarenta días para impugnar acuerdos anulables, que pasa a ser de un año (art. 205), como en el caso del resto de acuerdos sociales, considerándose como impugnables (art. 204) aquellos acuerdos que, no causando daño al patrimonio social, se impongan por la mayoría a la minoría sin que haya una necesidad razonable de la sociedad y se adopten por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. Asimismo, se aclara que no se podrán impugnar acuerdos cuando sólo hay infracción de requisitos meramente procedimentales que no tengan carácter relevante, cuando la información facilitada a los accionistas haya sido incorrecta o insuficiente sin que ésta haya sido esencial para el ejercicio del derecho de accionista, cuando hayan participado en la junta personas no legitimadas, o cuando haya habido votos inválidos que no hayan sido determinantes para la consecución de las mayorías; incorporándose el límite de posesión de al menos el 1% del capital, para que un socio o grupo de socios puedan impugnar los acuerdos de una junta (art. 206). En este caso, el legislador está también acertado, poniendo coto a impugnaciones por defecto de forma, lo que conlleva litigios innecesarios, y a veces hasta extorsiones cuando la empresa tiene necesidad de cerrar determinadas operaciones significativas que requieren la aprobación de la junta y algún abogado que ha adquirido cien acciones un mes antes amenaza con impugnarla. Una vez centrado el funcionamiento de la junta general de accionistas, la nueva Ley pone el foco en el consejo de administración, y en particular en el sistema de remuneración de los administradores, que pueden consistir en (art. 217): • Asignación fija. • Dietas de asistencia. • Participación en beneficios. • Retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia. • Remuneración en acciones o vinculada a su evolución. • Indemnizaciones por cese, cuando no estuviese motivado por el incumplimiento de sus funciones. • Sistemas de ahorro o previsión. 11 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 12 Exigiéndose que el importe máximo de la remuneración anual conjunta deba ser aprobado por la junta general, permaneciendo vigente hasta la aprobación de una modificación. Es importante este detalle, ya que nuestra antigua legislación estaba pensada sobre todo para una remuneración monetaria vía asistencia o dietas, pero la evolución del mundo de la empresa ha creado numerosos instrumentos de remuneración que muchas veces superan ampliamente las remuneraciones monetarias, y que incluso tienen ventajas fiscales. Por ello, detallar esta tipología y someterla a la junta es un importante avance. Además, en el caso de sociedades cotizadas, se incorpora un nuevo artículo 529 novodecies, en el que se indica que la política de remuneraciones de los consejeros se aprobará en junta general de accionistas al menos cada tres años como punto separado del orden del día, obligándose a incluir el importe máximo de remuneración anual a satisfacer al conjunto de consejeros, mientras que la retribución individual podrá decidirla el propio consejo (art. 529 septdecies). A fin de fijar limitaciones para las indemnizaciones por cese, lo cual ha sido objeto de alarma social cuando se ha sabido lo que se llevaban los consejeros ejecutivos de las cajas de ahorros (y que en determinados casos han tenido que devolver), la Comisión Nacional del Mercado de Valores tiene intención en este mismo mes de febrero de limitar las citadas indemnizaciones para sociedades cotizadas a un máximo de dos años de su remuneración anual por todos los conceptos, lo cual supone un revés importante para muchas de las grandes empresas cotizadas que pagan cantidades muy significativas a los consejeros cuando cesaban su actividad, sin que existiera tope alguno para ello. Además la CNMV tiene intención de hacer que las indemnizaciones no se abonen hasta que la empresa haya podido comprobar que el consejero que cesa haya cumplido con los criterios de rendimiento que previamente se establecieron para sus funciones. Asimismo, y aunque en este caso se trata de una recomendación, la CNMV quiere que las retribuciones de los consejeros ejecutivos se ajusten a la creación de valor que hayan realizado para la empresa, por lo que estos consejeros ejecutivos deberán tener un porcentaje importante de su retribución real materializado en acciones o instrumentos financieros Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ referenciados a la cotización bursátil, y que se tengan en cuenta las salvedades de los auditores externos. No podemos más que estar de acuerdo con este proyecto de la CNMV, al actualizar el Código de Buen Gobierno de 2006. Asimismo, se incorpora la necesidad de que se celebre un contrato entre el consejero delegado y la sociedad (art. 249), cuando se le nombre, debiendo abstenerse esa persona de la deliberación y la votación. El contrato deberá ser anexado al acta de la reunión, y tendrá que contener todos los conceptos retributivos, indemnización por cese anticipado, primas de seguro o planes de pensiones, teniendo que estar conforme con la política de retribuciones aprobada en junta general, y sin que pueda percibir ninguna otra cantidad en el desempeño de sus funciones. Y se incluye un nuevo artículo 541, relativo al informe anual sobre las remuneraciones de los consejeros, tanto a nivel individual como en su conjunto, que se difundirá como hecho relevante de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo. Este informe se someterá a votación como punto separado del orden del día en la junta general de accionistas. Por primera vez se incorpora un nuevo artículo 529 bis, en el que se exige que las sociedades cotizadas sean necesariamente administradas por un consejo de administración cuya selección de miembros debe favorecer la diversidad de género, de experiencias y de conocimientos, no adoleciendo de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación, facilitando la selección de consejeras. Se trata de una clara discriminación positiva a favor de las mujeres que, aunque no se cuantifique, sí que da las claves del intento del legislador de fomentar la incorporación femenina a los consejos. Al margen de lo indicado en el punto anterior, sí que pensamos que una declaración de intenciones en este sentido puede favorecer un cambio de actitud en algunos consejos de empresas cotizadas. Se incorpora además un artículo 249 bis, en el que se detallan las facultades que no puede delegar el Consejo de Administración en ningún caso: • Supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones constituidas y de la actuación de los órganos delegados y directivos que hubiera designado. • Determinación de políticas y estrategias generales de la sociedad. • Autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad. • Su propia organización y funcionamiento. • Formulación de cuentas anuales y presentación en junta general. 13 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 14 • Formulación de informes del Consejo que no puedan ser delegados de acuerdo con la ley. • Nombramiento y destitución de consejeros delegados o directivos con dependencia directa del consejo y establecimiento de condiciones de sus contratos. • Decisiones relativas a la remuneración de consejeros. • Convocatoria y elaboración del orden del día y propuesta de acuerdos de la Junta General. • Política relativa a acciones o participaciones propias. • Facultades delegadas de la junta general en el consejo, salvo autorización expresa para subdelegarlas. Si además, la sociedad es cotizada, el consejo de administración tendrá también facultades indelegables específicas además de las genérales para todo tipo de sociedades (art. 529 ter): • Aprobación del plan estratégico o de negocio, objetivos de gestión y presupuesto anuales, política de inversiones y financiación, política de responsabilidad social corporativa, y política de dividendos. • Determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales y la supervisión de los sistemas internos de información y control. • Determinación de la política de gobierno corporativo de la sociedad y del grupo del que sea entidad dominante; organización y funcionamiento, y aprobación y modificación de su propio reglamento. • Aprobación de la información financiera periódica de sociedad cotizada. • Definición de la estructura del grupo de sociedades del que la sociedad sea dominante. • Aprobación de inversiones u operaciones de elevada cuantía, características especiales, estratégicas, de especial riesgo fiscal, etc. que no correspondan a la junta general. • Creación o participación de sociedades en paraísos fiscales, y aprobación de transac- Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ ciones u operaciones de naturaleza compleja que puedan menoscabar la transparencia de la sociedad. • Aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de operaciones que realicen con consejeros o con accionistas titulares de participaciones significativas. • Determinación de la estrategia fiscal de la sociedad. Con ello, se consigue evitar afirmaciones como que yo no sabía nada, no me enteraba de nada, etc., que hemos podido constatar en los consejos de las cajas de ahorros quebradas en los últimos años. Todas estas facultades tienen que discutirse en Consejo y no puede decidirlas un presidente ejecutivo, y luego los consejeros reciben el acta y la aprueban, por lo que, digan lo que digan, estarán informados. Se añade asimismo un punto al artículo 245, para exigir al Consejo que se reúna una vez al trimestre. Además, y en el caso de que se trate de sociedades cotizadas, se incorpora el artículo 529 quáter, en el que se indica que los consejeros de dichas sociedades cotizadas deben asistir personalmente a las sesiones del Consejo, pudiendo delegar su representación en otro consejero, y si se trata de un consejero no ejecutivo, sólo podrá hacerlo en otro no ejecutivo. De nuevo, evitamos que el presidente ejecutivo reciba todas las delegaciones y el consejo no sea otra cosa que un mero trámite. También para las sociedades cotizadas, se incorpora el artículo 529 quinquies, en el que se indica que salvo convocatoria excepcional por razones de urgencia, los consejeros deberán contar previamente y con suficiente antelación con la información necesaria para deliberar y tomar acuerdos. Se rompe con ello la práctica de algunos consejeros delegados de entregar la documentación una hora antes del Consejo, o incluso en el mismo Consejo, para evitar que los consejeros puedan analizarla con tranquilidad, y así llevar la reunión del Consejo por donde más les conviene. Se incorpora un nuevo artículo 529 terdecies, en el que se indica que el consejo de una sociedad cotizada podrá constituir comisiones especializadas, habiendo al menos una comisión de auditoría y una o dos comisiones de nombramientos y retribuciones, estando las actas de las comisiones a disposición de todos los miembros del consejo. Asimismo, en las sociedades cotizadas se regula el nombramiento del presidente y vicepresidentes (art. 529 sexies), del secretario y vicesecretarios (art. 529 octies), y de los consejeros independientes (art. 529 decies) a propuesta de la Comisión de Nombramientos. 15 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 16 En el caso de que se designe a un consejero ejecutivo para presidir una sociedad cotizada, deberá hacerse con el voto favorable de dos tercios de los miembros del consejo (art. 529 septies). En esta situación, y con la abstención de los consejeros ejecutivos, el consejo deberá nombrar un consejo coordinador de consejeros independientes. Este consejo tendrá como facultades: • Solicitar la convocatoria del consejo de administración. • Inclusión de nuevos puntos en el orden del día de un consejo ya convocado. • Coordinar y reunir a los consejeros no ejecutivos. • Dirigir, en su caso, la evaluación periódica del presidente del consejo. El presidente de la sociedad cotizada deberá convocar y presidir las reuniones del consejo, fijar el orden del día y dirigir las discusiones y deliberaciones, presidiendo la junta general de accionistas, velando porque los consejeros reciban la información previa a los consejos, y estimular el debate y la participación activa de los consejeros. Por su parte, el secretario de la sociedad cotizada deberá conservar la documentación del consejo, dejar constancia en el libro de actas de las sesiones, dar fe de su contenido y de las resoluciones adoptadas, velar porque las actuaciones del consejo se ajusten a la normativa y sean conformes con los estatutos, y asistir al presidente para que los consejeros reciban la información previa a los consejos. Los consejeros de las sociedades cotizadas serán nombrados por la junta general o, en caso de vacante anticipada, por el propio consejo por cooptación. El consejero nombrado no tiene que ser necesariamente accionista de la sociedad y la duración del mandato de consejero no puede exceder de cuatro años, pudiendo ser reelegidos una o varias veces, aunque nunca podrán ser consejeros de forma continuada durante un período superior a doce años (art. 529 undecies). La propuesta de nombramiento o reelección de consejeros independientes por parte de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones se acompañará con un informe justificativo de la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto, que se unirá al acta. La intención del legislador es buena, pero no concreta qué méritos y experiencia deben tener, por lo que en principio, podría ser cualquiera que tuviera una buena sintonía con el presidente. Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ Asimismo, se establece que el consejo de una sociedad cotizada deberá realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones y proponer un plan de acción para corregir las deficiencias detectadas, consignándose el resultado de la evaluación en el acta de la sesión correspondiente del consejo (art. 529 nonies). Y por fin, se incorpora el artículo 529 duodecies, por el que se definen por ley las categorías de consejeros de las sociedades cotizadas: • Consejeros ejecutivos: los que desempeñan funciones de dirección en la sociedad o sus filiales. • Consejeros dominicales: o Aquellos que poseen una participación accionarial significativa. o Aquellos que hubieran sido designados por su condición de accionistas. o Aquellos que representen a los accionistas que cumplan las condiciones anteriores. o Aquellos que sean altos directivos o consejeros de sociedades pertenecientes al grupo de la entidad dominante. • Consejeros independientes: Aquellos designados en atención a sus condiciones personales y profesionales, y puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad, su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos. No obstante, no podrán ser considerados como consejeros independientes de una sociedad cotizada: • Aquellos que hayan sido empleados o consejeros ejecutivos de sociedades del grupo, salvo que hubieran transcurrido 3 o 5 años respectivamente, desde el cese de esa relación. • Quienes perciban cantidades diferentes de la remuneración como consejero, aunque se añade que salvo que no sea significativa para el consejero. Evidentemente, aquí el legislador no ha estado muy fino, ya que a Amancio Ortega se le podría pagar en ese caso cualquier cantidad, habida cuenta de que tiene una fortuna valorada en 50.000 millones de euros. • Quienes sean o hayan sido en los últimos tres años socios del auditor externo de la sociedad o de las sociedades del grupo. 17 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 18 • Quienes sean consejeros ejecutivos o altos directivos de otra sociedad tercera, pero en la que algún consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad sea consejero externo. • Quienes mantengan o hayan mantenido durante el último año una relación de negocios (mercantil, financiera, asesoría o consultoría) significativa con la sociedad o sociedades del grupo. • Quienes sean accionistas significativos, consejeros ejecutivos o altos directivos de una entidad que reciba o haya recibido durante los últimos tres años donaciones de la sociedad o de su grupo. • Quienes sean cónyuges, personas ligadas por análoga relación de afectividad o parientes hasta de segundo grado de un consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad. De nuevo, un buen intento del legislador por evitar que se hurte la necesaria independencia al consejo de una sociedad cotizada, aunque pensamos que los abogados de la empresa seguro que son capaces de encontrar las personas adecuadas para que el presidente se sienta cómodo y no discutido en el consejo de administración. La comisión de auditoría de una sociedad cotizada estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos, dos de los cuales al menos deben ser independientes y uno de ellos designado teniendo en cuenta sus conocimientos en materia de contabilidad y auditoría (art. 529 cuaterdecies). El presidente de la comisión será designado de entre los independientes y sustituido cada cuatro años, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido un año desde su cese. La comisión de auditoría informará a la junta general, supervisará la eficacia del control Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ interno, auditoría interna y sistemas de gestión de riesgos, discutirá con el auditor externo las debilidades significativas del control interno, supervisará el proceso de elaboración y presentación de la información financiera periódica, elevará al consejo las propuestas de selección, nombramiento, reelección y sustitución del auditor externo, recabará regularmente información del auditor externo relativa al plan de auditoría, y emitirá anualmente un informe sobre la opinión que tienen de la independencia del auditor de cuentas. Asimismo, informará al consejo sobre la posible creación o adquisición de participaciones en entidades radicadas en paraísos fiscales y sobre operaciones con partes vinculadas. La comisión de nombramientos y retribuciones estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos, dos de los cuales al menos deben ser independientes (art. 529 quindecies). El presidente de la comisión será designado de entre los independientes. Esta comisión evaluará las competencias, conocimientos y experiencias necesarios en el consejo, elaborará un objetivo de representación para el sexo menos representado en el consejo, elevará al consejo las propuestas de nombramiento de consejeros y altos directivos y las propuestas para la reelección o separación de los mismos. En el caso de los altos directivos, también informarán de las condiciones de sus contratos. Asimismo, examinarán y organizarán la sucesión del presidente del consejo y del primer ejecutivo de la entidad. También propondrán al consejo la política de retribuciones de consejeros, directores generales y de aquellos que realicen funciones de alta dirección, así como la retribución individual y condiciones contractuales de los consejeros ejecutivos. Es importante ver como de nuevo el legislador hace un guiño a la representación femenina en el consejo, al exigir que la comisión de nombramientos y retribuciones elabore un objetivo, se presupone que porcentual, para dicha representación. Asimismo, y ya para todas las sociedades, se incorpora la obligación de los administradores de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto que pudieran haber obtenido en su labor como administrador (art. 227), cuyo origen probablemente ha sido lo acaecido en los últimos años con los fenómenos de corrupción generalizada, en especial con las cajas de ahorros. Otra de las obligaciones que se incorpora es la de guardar secreto sobre la información recibida como administrador, incluso cuando haya cesado en el cargo (art 228). En este punto, estimamos que se debería de haber fijado un plazo temporal, ya que si una persona se desvincula de una empresa y pasados diez años, surge un tema empresarial en una discusión de negocios o en una conferencia, y se cuenta una anécdota, no parece muy lógico que 19 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 20 pueda imputársele una falta de secreto profesional, pero supongo que es un tema un tanto complicado de regular en función de la tipología de empresas y de informaciones. En la misma línea se establece también que cualquier administrador deberá abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o persona vinculada tengan un conflicto de intereses, ya sea directo o indirecto, detallándose las situaciones de conflicto de interés (art. 229): • Realizar transacciones con la sociedad, salvo las estándares que se hagan en las mismas condiciones que otros clientes y que no tengan relevancia. • Utilizar el nombre de la sociedad y su condición de administrador para hacer operaciones privadas. • Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad. • Obtener ventajas o remuneraciones de terceros asociadas al desempeño de su cargo, salvo atenciones de mera cortesía. • Desarrollar actividades por cuenta propia o ajena que entrañen competencia efectiva, actual o potencial, con la sociedad. Asimismo deberán comunicar a los demás administradores y al consejo, o en su caso a la junta general, cualquier potencial situación de conflicto de intereses. No obstante, se permite una posible dispensa de la sociedad a un administrador en el caso de conflicto de interés de una operación concreta (art. 230), aunque si se trata de la obtención de una ventaja o remuneración de terceros, o afecta a una transacción cuyo valor sea superior al 10% de los activos sociales, la autorización la debe acordar necesariamente la junta general, y se debe garantizar que la operación autorizada no sea lesiva para el patrimonio de la sociedad y se realiza en condiciones de mercado y de transparencia. La no competencia con la sociedad deberá ser autorizada siempre por acuerdo expreso y separado en la junta general, y si cualquier socio solicita el cese de un administrador por realizar actividades competitivas con la sociedad, también será la junta la que resuelva sobre dicho cese. Por otro lado, el hecho de que los actos o acuerdos lesivos hayan sido autorizados por la Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ junta general, no exonera de responsabilidad a los administradores beneficiarios de dicho acto o acuerdo, y se incluye no sólo a los administradores de derecho, sino a los de hecho, vamos los que efectivamente están realizando las operaciones y beneficiándose (art. 236). Llegamos a un punto que, en mi opinión, es especialmente controvertido, ya que se incorpora un artículo 241 bis, según el cual las acciones de responsabilidad contra los administradores prescriben a los cuatro años desde el día en que hubieran podido ejercitarse. Hasta ahora, no había limitación temporal en la ley de sociedades de capital, aunque sí en el artículo 949 del Código de Comercio que regulaba la prescripción. Sabemos que el criterio del Tribunal Supremo es que la prescripción de la acción de responsabilidad se efectúa a los cuatro años, por lo que es posible que esta doctrina sea el motivo jurídico que haya llevado a los legisladores a incluir este límite temporal en la Ley, pero este criterio puede que en el caso de las cajas de ahorros, impida que las propias entidades puedan ejercer la acción de responsabilidad contra sus administradores. Y muchos de ellos, llevaban muchos años en los consejos de administración, por lo que si el tiempo se limita a cuatro años, es muy posible que una buena parte de los presuntos delitos perpetrados durante las últimas dos décadas no puedan ser reclamados por el FROB a los consejeros cesados a través de las propias cajas de ahorros. En cualquier caso, es un tema que debería ser objeto de debate por los juristas, debido a la susceptibilidad que puede generar en la sociedad, habida cuenta de los continuos escándalos que se han producido en las entidades financieras. Por último, se incorpora un nuevo artículo 540, relativo al informe anual de gobierno corporativo de sociedades cotizadas, que tendrán que enviar a la CNMV con el siguiente contenido mínimo: • Estructura de la propiedad de la sociedad, incluyendo accionistas con participaciones significativas, porcentajes de participación, relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria y su representación en el consejo. Análogo para los miembros del consejo, así como la existencia de pactos parasociales, valores que no se negocien en mercado regulado comunitario, porcentaje de autocartera y variaciones significativas, y normas para modificación de estatutos. • Restricciones a la transmisibilidad de valores y derechos de voto. • Estructura del consejo de administración, su organización y funcionamiento y el de sus comisiones, identidad de los miembros, remuneración, funciones y cargos, participaciones significativas, consejeros cruzados o vinculados, procedimientos de selección, remoción o reelección, apoderamiento de consejeros, posibilidad de 21 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 22 emitir y recomprar acciones. Acuerdos significativos en caso de OPAs, entre la sociedad y sus cargos de administración, dirección o empleados, indemnizaciones por dimisión o despido, condiciones para extinción de relaciones laborales en caso de OPA. Medidas para incluir en el consejo un número de mujeres para equilibrar la presencia. • Operaciones vinculadas con accionistas, administradores, cargos directivos y operaciones intergrupo. • Sistemas de control de riesgos. • Funcionamiento de la junta general. • Grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo. • Características de los sistemas internos de control y gestión de riesgos. En general, las modificaciones incorporadas por la Ley son positivas y están pensadas con fundamento. Tratan de generar un marco adecuado que limite la actuación omnímoda de los presidente y de los accionistas mayoritarios, pero hay algunos aspectos en los que es insuficiente, los cuales vamos a comentar a continuación. Aspectos mejorables del gobierno corporativo en las empresas. Como hemos indicado en el punto anterior, hay aspectos que necesitarían ser mejorados en futuras legislaciones y códigos de conducta. Probablemente el más importante es el siguiente: A. El efecto de las delegaciones de voto en las Juntas Generales de Accionistas. En Europa Continental, la mayor parte de los accionistas de las empresas, no votan en la Junta General, mientras que en Estados Unidos (donde la Ley obliga a los Fondos de Pensiones a votar), ejercen el derecho de voto el 80% de los accionistas; en Canadá el 70%, y en Gran Bretaña el 40%. En España, como en el resto de Europa Continental, las sucesivas reformas legislativas Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ que se han realizado durante años, han continuado viviendo a espaldas de la realidad en algunos aspectos importantes, y los redactores de leyes, decretos, órdenes ministeriales, resoluciones y circulares, en general, han antepuesto siempre el enfoque normativo al positivo a la hora de legislar. Es cierto que en la Ley de Sociedades de Capital aprobada el 2 de julio de 2010, se reconoce en el artículo 182 de su texto refundido que se puede asistir a la junta general de forma telemática, pero sólo si los estatutos de la sociedad tienen prevista esta posibilidad. Es decir, se deja en manos de los órganos de gobierno de la entidad el que se puedan cambiar o no los estatutos. Además, y en el supuesto de que se llegara a cambiar los estatutos, se establecen limitaciones para las intervenciones telemáticas, ya que los administradores pueden exigir el envío anticipado de las interpelaciones que desean realizar, y las respuestas se pueden enviar hasta siete días después de celebrada la junta. También es cierto que en el artículo 189 del citado texto refundido se permite el ejercicio del voto por correo o de forma electrónica, pero se añade que este voto está subrogado a que se garantice la identidad del sujeto que vota, lo cual puede ser complicado según los casos, pues previsiblemente necesitaría de legitimación notarial en el caso de voto por correo (con su correspondiente coste) y de certificado digital en el caso de voto por Internet (aunque la sociedad española ha avanzado mucho en los últimos años, no se puede considerar que la mayoría de los españoles tiene o es capaz de utilizar certificados digitales, especialmente las personas de edad avanzada). Y el resultado es bien patente. Una cosa es lo que debería de ser, y a lo que responden los principios legislativos, y otra cosa es la vida real de la gerencia empresarial y de la propiedad de las acciones de la empresa. El punto clave de la separación de poderes entre el que gestiona (presidente ejecutivo o consejero delegado), y el que tiene la propiedad (los accionistas), es ¿quién debe ejercer el poder político en la empresa? Parece algo evidente, puesto que los accionistas son los que tienen las acciones y los que pueden ejercitar los derechos, pero si profundizamos en lo que realmente ocurre, veremos que no es así. Tomemos como prototipo una gran empresa española, cuyo capital mayoritariamente cotiza en Bolsa. La gestión de esta empresa puede ser buena o mala; los analistas bursátiles podrán criticar o no la gestión; dicha gestión podrá ser manifiestamente mejorable; pero lo único que no va a cambiar es el equipo directivo. De acuerdo con la 23 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 24 Ley es la Junta General Ordinaria de Accionistas, la soberana en materia de elección de los consejeros de la empresa. Pero el hecho es que aunque lo diga la Ley, la realidad no puede ser más distinta. Las grandes empresas tienen un acuerdo con los Bancos que custodian las acciones, de manera que estos bancos envían delegaciones de voto a todos sus depositantes, y los gestores de los bancos recogen en las agencias bancarias dichas delegaciones “firmadas en blanco”, a cambio muchas veces de un pequeño obsequio proporcionado por las empresas que, obviamente no se da salvo que se entregue dicha delegación firmada. Todos los bancos recogen en sus centrales la totalidad de las delegaciones firmadas en blanco, y se las envían al Presidente de la empresa, a fin de que éste se “apunte” todos esos votos en blanco, que por lo general suponen entre un 40 y un 50% de los derechos de voto, lo que hace que la mayoría de los Presidentes de las grandes empresas españolas se presenten ante sus Juntas de Accionistas con la mayoría absoluta de los votos. Dará lo mismo que algunos accionistas protesten airadamente durante la celebración de la Junta. Al final, la aritmética funciona y todos los acuerdos se aprueban siempre casi por unanimidad, con solo el voto en contra de unos miles de acciones que porcentualmente no son nada significativas. Recientemente, acabamos de observar cómo después de 22 años en el cargo, Javier Monzón ha tenido que renunciar a la presidencia de Indra, y ello ha ocurrido sencillamente porque el Estado español adquirió el año pasado el 20% del capital y ahora Telefónica ha adquirido un 6% adicional. Con un 26% de votos en contra y con la persuasión moral del Ejecutivo es muy difícil mantenerse en su puesto, ya que las delegaciones de voto en blanco puede que ya no lleguen a superar el porcentaje de votos en poder del núcleo duro. Evidentemente, ha habido una indemnización muy importante, unos doce millones de euros, para que Javier Monzón acepte la nueva situación, pero hemos de ser realistas, no ha sido la junta general la que ha emitido su opinión, ha sido una negociación entre partes, y probablemente ha sido el núcleo duro quien ha designado al futuro presidente de Indra, Fernando Abril-Martorell, y no la junta general, que tendrá que limitarse a ratificar lo que el núcleo duro ha decidido. Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ No se trata de cuestionar ahora la actitud de los bancos, ya que las grandes empresas son sus clientes, y ellos entienden que están realizando un simple servicio, tanto a la empresa como a sus depositantes de valores, al canalizar las delegaciones de voto a los lugares más recónditos del país, e informarles de la celebración de la Junta y del derecho que tienen a ejercer su voto. Este voto, si no fuera por la delegación, se perdería, ya que los accionistas no iban a viajar a Madrid, Barcelona o Bilbao para asistir a la Junta. Lo que sí se cuestiona es el efecto final: se sustrae a la Junta de Accionistas el poder político que le confiere la Ley. En las empresas en las que el capital está atomizado y no hay un núcleo duro significativo, el Consejo de Administración de la sociedad se perpetúa como órgano gestor, y no hay nadie que pueda removerlo. El Presidente del Consejo, o dimite por voluntad propia o se jubila, pero no habrá ninguna Junta de Accionistas que le releve de sus funciones. Con el sistema actual de delegaciones de voto firmadas en blanco, da lo mismo que lo hagan bien o que lo hagan mal; el consejo seguirá rigiendo los destinos de la entidad en lo que a la gestión de la empresa se refiere, sin ser contestada su gestión por nadie. Podríamos asumir que esta pérdida de poder político que asumen los accionistas se debe a su propia dejadez, ya que sólo se preocupan de sus derechos económicos (cupones, ampliaciones, subida de cotización, etc.), y se olvidan de sus derechos políticos. Esto, que en algunos casos es cierto, no puede extenderse a los centenares de miles de personas que viven a muchos kilómetros de distancia del lugar de celebración de la Junta, y que no tiene sentido que gasten una cantidad considerable de dinero en el desplazamiento, supuesto que además tuvieran tiempo para ir a la Junta. B. La simbiosis entre la oligarquía política y la oligarquía económico-financiera.- si nos fijamos en dos de las empresas más grandes de España: Telefónica y BBVA, podemos encontrar varios puntos en común, al margen de la gestión, que en general ha sido buena: - Sus presidentes fueron nombrados “a dedo” por el Gobierno de José María Aznar: César Alierta para Telefónica y Francisco González para Argentaria, después fusionada con BBVA. - Ninguno de los dos presidentes había trabajado antes en su sector: César Alierta venía del sector financiero y de Tabacalera, mientras que Francisco González venía del sector informático y de ser agente de cambio y bolsa. - Sus presidentes apenas tienen acciones de las empresas que presiden: César Alierta 25 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 26 tiene un 0,098% de las acciones de Telefónica, y Francisco González tiene un 0,055% de las acciones de BBVA. - Sus consejos de administración apenas tienen acciones de las empresas que dirigen: El Consejo de Telefónica tiene el 0,147% de las acciones de Telefónica y el Consejo de BBVA tiene en total un 0,072% de las acciones de BBVA. - La mayoría de los consejeros han sido elegidos personalmente por sus presidentes, y no existen voces discordantes. - En sus juntas generales de accionistas se aprueban todos los acuerdos por una amplia mayoría, superior al 50%, debido a que sus presidentes consiguen las delegaciones de voto firmadas en blanco. En la junta de Telefónica de 2014 asistieron sólo 5.116 accionistas (propietarios del 6,1538% del capital), mientras que 57.086 accionistas (propietarios del 48,652%) habían delegado su voto. En la junta de BBVA de 2014 asistieron 202.462 accionistas (propietarios del 24,82%) del capital (BBVA pone a disposición de los accionistas multitud de salas a lo largo de toda España para que sigan la Junta), mientras que 51.494 accionistas (propietarios del 38,36%) habían delegado su voto.   En cuanto al otro gran banco, el Banco Santander, parece que es el banco de la familia Botín, cuando nada es menos cierto. Otra cosa es que se aparente, y que incluso se haya materializado una herencia dinástica, como acaba de ocurrir con Ana Patricia Botín que ha sido nombrada en pocas horas por el Consejo de Administración leal a su padre, anterior presidente y recientemente fallecido. Y cuando entramos en el tema del control político del Banco, volvemos a estar en la misma situación: la familia Botín posee el 0,769% de las acciones del Banco, y el consejo de administración, el 0,85%. Es cierto que se comenta que la familia Botín puede tener entre un 1,5% y un 2% más del banco a través de sociedades extranjeras, pero no deja de ser un rumor. En cualquier caso, los porcentajes anteriores, no permiten afirmar que el Banco Santander sea el banco de la familia Botín. Y sin embargo, su autoridad pasada, presente y futura no es cuestionada por nadie, y todos podemos estar seguros de que Ana Patricia será refrendada por la Junta General de Accionistas por amplia mayoría de votos (obviamente procedentes de delegaciones firmadas en blanco, y puede que de algunos fondos de inversión que hayan podido entrar en la reciente ampliación de capital de 7.500 millones de euros con un Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ 10% de descuento sobre cotización). En el caso que hemos comentado antes de Indra, la situación actual del accionariado es la siguiente: - Sociedad Estatal de Participaciones Industriales………….. 20,141% - Corporación Financiera Alba……………………………… 10,000% - FMR LLC………………………………………………….. 9,962% - Telefónica (incluyendo derivados por 3,01%)…………….. 6,172% - FID Low Prices Stock Fund……………………………….. 5,675% ------------ Total……………… 51,950% Mientras que el Consejo de Administración apenas tiene el 0,243%. Es evidente que si el Gobierno a través de la SEPI decide cambiar al presidente, ni los March (Alba) ni Telefónica van a estar en contra, y los dos fondos extranjeros no querrán entrar en disputas con el Gobierno español. De ahí que la salida de Monzón era inevitable, y aunque se ha tildado de amistosa, sencillamente no había otra. Otra cosa sería preguntarnos porqué un Gobierno que se tilda de liberal ha comprado hace poco más de un año el 20% de una empresa privada cotizada. Pero lo cierto es que, en la situación previa, el Consejo de Administración de Indra sólo podía sostenerse en base a su gestión, y en la situación subsiguiente, de nuevo el Gobierno ha movido sus hilos para lograr colocar a una persona de su confianza, Fernando Abril-Martorell, en una empresa significativa, contando en este caso con la ayuda de Telefónica. Curiosamente, el nuevo presidente había sido antes consejero delegado de la propia Telefónica. No se trata de cuestionar su valía, que está bien probada, sino de ver cómo funcionan los resortes oligárquicos del poder en nuestro país . C. La indefensión de los accionistas en las operaciones corporativas.- Uno de los problemas más graves en materia de democracia corporativa se da cuando el axioma básico de la gestión empresarial de los gerentes, “conservar su puesto”, impide a los accionistas ejercer sus legítimos derechos económicos. Es decir, se trata de una situación en la que, por mantener el poder político en la empresa, los gerentes impiden a los accionistas el sano ejercicio de tomar una decisión a favor de sus intereses. 27 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 28 Nos estamos refiriendo a las denominadas “píldoras venenosas” incluidas en los estatutos de numerosas empresas españolas. Para los profanos en esta materia, hemos de decir que se trata de medidas que impiden que otras empresas o inversores puedan tomar el control de una empresa que no está dando la rentabilidad adecuada y gestionarla con un nuevo equipo para conseguir una mayor rentabilidad. Las medidas estatutarias más comunes son limitar los derechos de voto de un accionista al 10% del total, al margen de las acciones que tenga la empresa, y exigir un período de dos a cinco años como miembro del consejo para poder ser presidente del mismo. De esta manera, es prácticamente imposible que otra entidad lance una oferta pública de adquisición de acciones (OPA) hostil contra un equipo gestor, ya que, aunque se compren el 50% o el 60% de las acciones en la OPA, los adquirentes de las mismas ni podrán nombrar al presidente ni podrán votar en la junta con más del 10% de los derechos de voto, y el presidente anterior seguirá consiguiendo la mayoría de votos vía oficinas bancarias, con lo que podrá mantenerse en su puesto. Esta situación actúa como efecto disuasorio para los potenciales adquirentes de una empresa que está dando malos resultados y previamente ha incorporado estas cláusulas a sus estatutos. Podría aducirse que la citada incorporación se aprobó en junta general de accionistas. Evidente, pero ¿quiénes la aprobaron, los accionistas o los gerentes que tenían en su poder el paquete de delegaciones de voto en blanco? Hay muchas compañías en Bolsa que cotizan a un precio inferior a su valor real y que además podrían valer entre un 30% y un 50% más si se gestionaran con otro enfoque. En muchos casos, el Consejo de Administración no tiene siquiera un 5% de los derechos de voto pero controla completamente la compañía. Por ello, y después de muchos años de indiferencia por parte de los poderes públicos, en junio de 2010, con la denominada Ley de Auditoría, en la disposición final quinta, se anuló expresamente la limitación de los derechos de voto que recogía el artículo 105 de la Ley de Sociedades Anónimas, aunque sólo para sociedades cotizadas. Finalmente, en el artículo 527 de la Ley de Sociedades de Capital se indicó que en las sociedades anónimas cotizadas, las cláusulas estatutarias limitativas del derecho de Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ voto que fijan con carácter general el número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista o su grupo, quedarán sin efecto si cuando se realice una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70% del capital que confiera derechos de voto. La medida es acertada, pero sigue siendo un obstáculo para la libertad de movimientos de capitales. En muchas ocasiones no es fácil conseguir el 70% del capital de una empresa, y si se consigue el 55% o el 60% en una OPA, entendemos que es suficiente para que el nuevo dueño pueda tomar decisiones, y no ver limitados sus derechos de voto por ejemplo, al 10%, porque así lo indicaban los estatutos. Sí, es cierto, que en la próxima junta general podrá promover el cambio de estatutos, pero con los trámites de la junta y del registro mercantil, se le pueden ir muchos meses en los que siendo el propietario, no pueda ejercitar la gestión; periodo en el que el equipo anterior puede tomar decisiones lesivas para los nuevos propietarios, como vender filiales, dar dividendos extraordinarios, aprobar planes de “stock options” a favor del equipo anterior, etc. Además, la medida promulgada sólo afecta a entidades cotizadas que son unas pocas, por lo que la inmensa mayoría de las empresas continúan manteniendo la posibilidad de introducción las denominadas “píldoras venenosas”, y todas, incluso las cotizadas, pueden establecer períodos temporales para el nombramiento de presidente del consejo de administración, por lo que lo que se ha hecho es sólo un tímido primer paso de lo que habría que hacer para que realmente hubiera democracia real en las empresas. Por otro lado, no sólo las “píldoras venenosas” pueden bloquear una operación societaria. Los poderes públicos también pueden hacerlo, ya que la legislación actual concede discrecionalidad al Ministerio de Economía para decidir lo que le parezca en relación a una oferta que se presente por parte de una entidad que desee adquirir otra. De hecho, a veces ni trasciende, ya que se hace una consulta previa, y si se ve que el Ministro no está por la labor, decididamente ni se presenta. D. Las dificultades que presentan las operaciones trasnacionales europeas.Otra de las limitaciones al ejercicio del poder político en las sociedades anónimas es la capacidad que tienen las empresas para realizar operaciones de índole trasnacional en el ámbito de la Unión Europea. El hecho es que, especialmente en el sector bancario, se han producido en las últimas dos décadas, situaciones en las que se conculca la capacidad que tienen las empresas privadas de tomar sus propias decisiones de compra, fusión 29 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 30 o alianza estratégica; y son en muchos casos los poderes públicos los que se oponen a la operación, aduciendo defensa de los intereses nacionales, aunque es posible el hecho de que en algunos casos se esté defendiendo a gestores próximos a su ideología política (de nuevo la simbiosis de oligarquías), a los que previamente situaron al frente de esas entidades que han pasado a ser de “interés estratégico” para el país. En nuestra opinión, una empresa privada, por su propia razón de ser, debe estar al margen de injerencias políticas y de injerencias “legales”. Los que asumen el riesgo y se están jugando sus ahorros son los accionistas, y deben ser ellos los que decidan si les interesa o no una oferta de compra. ¿Con qué legitimidad puede un político decir que un accionista privado no tiene derecho a vender sus acciones a alguien que se las quiere comprar a un buen precio? ¿Con qué legitimidad puede un dirigente político presionar a un consejo de administración para que ponga de presidente de la empresa a un amigo suyo, que probablemente sabe muy poco de la gestión del negocio? Conocemos multitud de casos en los últimos años en los que cuando una entidad de un país ha intentado comprar una entidad de otro, han recibido el no por respuesta, a pesar de que hay una directiva comunitaria que reconoce la libre circulación de capitales en Europa. Si la empresa es una entidad privada, propiedad de accionistas privados, y cumple con todos los requisitos legales y regulatorios vigentes, ¿quiénes son las autoridades de la nación para siquiera opinar sobre el tema? El problema está en que se han vivido demasiados años de persuasión moral tácitamente aceptada. Y parece que hay segmentos de los poderes públicos que se resisten a asumir que somos europeos. Ha habido muchos ejemplos en diferentes países europeos, y en nuestro país, uno especialmente significativo, cuando se impidió la entrada de la eléctrica alemana E.ON en el capital de Endesa en el año 2007, porque el entonces gobierno socialista prefería a ENEL, utilizando como “puente” a la constructora española Acciona, para intentar darle un aire de españolidad que sólo duró unos meses, conculcándose claramente los principios en los que se basa la Unión Europea. Se supone que la compra y la venta de las acciones de las compañías es una cuestión que afecta a los intereses de sus accionistas, que son privados. Puede que a un determinado Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ gobierno no le guste que otras entidades europeas tomen participaciones en entidades de su país, pero eso no debe pasar de ser una simple opinión, que además no debería ser públicamente expresada, para evitar injerencias en la libre contratación de las acciones. La legislación comunitaria es muy clara en materia de libertad de movimientos de capitales en el área euro, y ya va siendo hora de que nos acostumbremos a que una entidad de un país compre a una entidad de otro país, entre otras cosas, porque es lo lógico. Cuando se fusionan dos empresas de un país no generan más que paro, solapamientos, duplicidades y cierres forzosos de plantas u oficinas. Mientras que si una entidad de un país compra otra de otro país en el que no tiene presencia, no es preciso cerrar ninguna instalación ni despedir a nadie. Se comparten costes, se fusionan culturas y se consigue la mejor de las operaciones societarias. Si hasta ahora no se han siquiera intentado OPAs hostiles trasnacionales es porque se sigue teniendo mucho miedo de los poderes públicos nacionales de cada país y porque se piensa que cualquier Estado va a intentar torpedear la operación. El Parlamento Europeo debe legislar cuanto antes sobre esta materia y conseguir que los parlamentos nacionales aprueben una legislación común que impida expresamente cualquier traba, incluida la “persuasión moral”, para las operaciones de toma de control de las empresas comunitarias. El 1 de enero de 2011 entró en funcionamiento la Autoridad Europea de Valores y Mercados, entidad que asume las funciones de autoridad supervisora del sistema financiero de la Unión Europea en lo referido a valores y mercados financieros, y cuyas principales funciones son: • Buscar la convergencia entre los distintos supervisores de mercados y servicios de inversión. • Asegurar la integridad, funcionalidad y transparencia de los mercados de valores en la Unión Europea. • Colaborar con el resto de las autoridades de supervisión. • Sin embargo, y a pesar de que expresamente tiene a su cargo la protección de los inversores, salvo error, no se le reconoce algo que sería absolutamente necesario, como es el hecho de que tuviera potestad absoluta en materia de autorización de operaciones de toma de control de grandes empresas, lo cual podría ser un paso en el buen camino de evitar que los indefensos accionistas tengan siempre que asumir las decisiones de otros que no están jugándose su dinero. 31 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 32 Posibles soluciones al problema de la delegación de votos en blanco.A lo largo de los puntos anteriores, hemos tratado de hacer una crítica constructiva de los problemas que afectan a la democracia corporativa, y hemos intentado aportar algunas soluciones. En cualquier caso, el principal problema que tenemos, al menos en España, es el uso que se hace de las delegaciones de voto en blanco. Dada su importancia, y para tratar de solucionar este problema entendemos que podría haber varias alternativas, no necesariamente excluyentes: a) Permitir que el accionista, cuando fuera a retirar su regalo en la sucursal bancaria, pudiese votar directamente los diferentes puntos del orden del día, prohibiendo por tanto que pueda firmar en blanco la delegación de voto, cambiando de una vez la obsoleta legislación novecentista que exige que los accionistas se reúnan físicamente en un acto público; sobre todo porque, como hemos visto, lo que de facto ocurre es que los accionistas no se reúnen, y el hueco lo rellena el Presidente del Consejo que no admite ser cuestionado, y utiliza el arma de las delegaciones de voto firmadas en blanco para perpetuarse en su puesto. A este respecto, será necesaria una norma coercitiva, es decir, que dentro de los deberes de custodia que tienen los bancos y cajas de ahorros con sus clientes depositantes de valores, se considere el facilitar el voto en junta de accionistas. La ley debe obligar, por tanto, a los bancos a que recojan el voto de los clientes, impidiendo expresamente que se den consejos a los accionistas por parte de los gestores bancarios en relación al sentido de dicho voto. Los bancos transmitirían vía Internet los votos de cada uno de sus clientes a los ordenadores habilitados en el lugar donde se está celebrando la Junta, junto con las claves de validación que se establezcan necesarias, a fin de que el notario que esté presente en el acto pueda dar por buenos los citados votos. b) Permitir que el accionista pueda votar directamente por Internet los acuerdos del día si no quiere hacerlo en su sucursal bancaria, pero con un sistema similar al de Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ confirmación que se utiliza en la presentación de la declaración de la renta, es decir, si el accionista desea votar, en la sucursal bancaria debe haber un sistema de emisión de números de depositante, que permita a los accionistas votar en junta con solo indicar el citado número. Los bancos también facilitarán vía Internet al notario los números de expediente emitidos con el nombre y número de acciones con derecho a voto que podrán votar por Internet en la Junta c) .Establecer un servicio en la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el cual se puedan ejercitar de forma independiente los derechos de voto de aquellos accionistas que consideren que no están capacitados para evaluar el sentido de su derecho a voto, pero que desean que se ejercite. La CNMV habilitaría una oficina con un representante que tendría la misión de ejercer el derecho a voto de estos accionistas, con un criterio exclusivamente técnico, en función de la evolución de la compañía y de las propuestas incluidas en el orden del día. d) Fomentar el desarrollo de Asociaciones independientes de accionistas, cuya misión sea la de evaluar la gestión de los consejos de administración, y manifestar el sentido del voto. Estas asociaciones estarían compuestas por abogados y economistas de naturaleza independiente, que reclamarían la información necesaria para tener una opinión concreta de la evolución de las empresas y la actuación de los consejos de administración. A continuación formularían el sentido de su voto, y pedirían a los accionistas que les delegasen el voto para agregar el mayor número posible de acciones y representar físicamente en la Junta al colectivo de accionistas que se le ha dado. Puede haber otras alternativas, pero el objetivo no puede ser otro que legislar para que el Presidente del Consejo de Administración no tenga un solo voto delegado en blanco, y que se tenga que presentar ante los accionistas sin el paraguas de las delegaciones bancarias, defendiendo su gestión y tratando de que los accionistas la apoyen, y en caso contrario, dimitir y dar entrada a un nuevo equipo. 33 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 34 Conclusiones. En las páginas anteriores, hemos podido comprobar dos aspectos clave en la problemática del control político de las grandes empresas: la simbiosis entre lo que hemos denominado la oligarquía política y la oligarquía económico-financiera, y la existencia de un modelo legislativo “ad hoc” para mantener el estatus quo. Hay personas que cuando se les saca este tema, se salen por la tangente, diciendo que si no se le dan los votos al presidente del consejo, las juntas de accionistas serían ingobernables. Evidentemente, son personas que de una u otra forma se encuentran ligadas a las oligarquías anteriores, bien porque pertenezcan a ellas, bien porque les deban el puesto que ocupan. Si somos objetivos, nos daremos cuenta de que el modelo actual de gobierno empresarial está demodé, y no es de extrañar, ya que los fundamentos de este modelo tienen las raíces hundidas en la segunda mitad del siglo XIX, cuando el “ancien régime” dominaba completamente la vida política, económica y social de nuestro país, mientras avanzaba sin pausa hacia la crisis del 98. Entonces, nadie cuestionaba quien mandaba, ni en el país, ni en las empresas. Se asumía de facto la existencia de una oligarquía que dominaba los recursos productivos y los mecanismos legislativos del país. En suma, la democracia no existía. Pero hoy en día, sí que existe, y a todos se nos llena la boca de decir lo demócratas que somos y el gran éxito que ha supuesto para España el período constitucional que estamos viviendo desde hace más de treinta años. Y si existe la democracia, debemos dejar que impregne completamente todos los estratos de la sociedad, tanto civil como mercantil. Está claro que es necesario favorecer el voto de los accionistas en las juntas, mediante el uso de Internet y el uso de firma digital avanzada. En la misma línea, se debería estudiar la regulación de la celebración de juntas por videoconferencia, con lo que las empresas tendrían que habilitar instalaciones en diferentes puntos geográficos que facilitarían la asistencia de accionistas de forma remota. También se debería aumentar el plazo que media entre la convocatoria de la junta y su celebración, a fin de facilitar la preparación por parte del accionista de su asistencia a la junta, recabando si lo considera oportuno, información sobre los puntos incluidos en el orden del día de la misma. Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ Otra opción es que se fomente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden día, para que pueda ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal o electrónica, siempre que se garantice debidamente la identidad del accionista que ejerce su derecho al voto. Falta por ver cómo se instrumenta este tipo de votación, pero no cabe duda de que sería un paso adelante en el camino que nos queda por recorrer para conseguir que los accionistas ejercieran los derechos que la ley les otorga. Otra de las medidas es la regulación de las asociaciones de accionistas, a través de las que el pequeño inversor aseguraría su representación aumentando el peso de este tipo de inversores en la toma de decisiones de la empresa. En la misma línea, habría que estudiar la posibilidad de que se realicen cambios legales para establecer mecanismos que garanticen la igualdad de oportunidades entre la dirección y los accionistas minoritarios en el lanzamiento de ofertas de captación del voto, las cuales podrían estar supervisadas por la CNMV. Y es más, habría que regular el voto de los inversores institucionales, especialmente de los Fondos de Inversión y los Fondos de Pensiones, que en determinados casos, controlan un porcentaje significativo del capital de algunas empresas. El objetivo es asegurar que los partícipes de los fondos estén representados en las juntas de accionistas de las compañías en las que tienen su dinero invertido. En este sentido, los fondos deberían definir y hacer pública su política de participación o no en las decisiones de las sociedades en las que han invertido, y esta definición tendría que ser conocida y comunicada a sus partícipes, que serían informados específicamente de la política del fondo en relación con el ejercicio del voto y asistencia a la junta. Es evidente que en España, el ejercicio de voto de un fondo en particular no tendría mucha influencia, pues la ley les impide invertir más del 5% en el capital de una misma compañía, pero si fueran varios los fondos que tuvieran un porcentaje significativo del capital, su voto agregado podría tener consecuencias importantes en la aprobación de la gestión del equipo de la empresa. El problema básico que subyace en la problemática planteada es que el gestor se cree que la empresa es algo propio, y considera que con dar un dividendo razonable a los accionistas y en su caso una subida en Bolsa ya ha cumplido, olvidándose de que él no es el propietario y, por tanto, debe consultar las decisiones importantes a los que sí lo son. 35 FUNCIVA DOCUMENTOS Nº 230 _______________________________________________________________________________________ 36 Si asumimos que la Bolsa refleja el verdadero valor de una gran empresa, que el objetivo principal de un equipo gestor es el maximizar el valor de la inversión de los accionistas y el hecho, tantas veces corroborado, de que una OPA hostil se lanza con un incremento de un 20% o un 30% sobre el valor de Bolsa, hemos de concluir que un buen equipo gestor no debe de tener miedo a que le lancen una OPA, porque o lo estaban haciendo mal y el que hace la oferta cree que puede ganar mucho más que ellos, o lo estaban haciendo bien y el que lanza la oferta está pagando un precio excesivo, en cuyo caso los accionistas obtendrán las máximas plusvalías posibles por su inversión. Por tanto, e insistiendo en el hecho de que los gestores están al servicio de los accionistas, el principal cometido del órgano de administración es hacer que los propietarios ganen dinero, y una oferta en metálico un 20% o un 30% por encima del valor de la empresa es un momento perfecto para demostrar que saben hacer su trabajo. Si lo anterior no ocurre (y en muchos casos así pasa) es porque el “rol” del gerente omnipotente está muy de moda en Europa y por el hecho, ya denunciado por diferentes informes, de que los consejos de administración son poco operativos. El mundo económico-financiero evoluciona a velocidad de vértigo, mientras que los consejeros de las empresas se limitan a asumir lo que los gestores les plantean, siendo muy poco beligerantes. En muchas ocasiones, llegan a decir que no sabían nada de lo que estaba ocurriendo en la empresa. Finalmente, es un reducido grupo de ejecutivos el que, bajo el cetro del presidente o del consejero delegado de la empresa, controla todos los resortes del poder, actuando por encima del bien y del mal e ignorando en muchas ocasiones los intereses de los accionistas de la entidad, que se limitan a asumir un papel pasivo cuando les presentan a la firma su delegación de voto en alguna remota sucursal de un gran banco. Y volvemos al principio. La gente está indignada, pero no se da cuenta de cuáles son las verdaderas raíces del problema. Si se quiere democratizar el país hay que pulsar la tecla adecuada, que no es otra que el control político de las grandes empresas y de los grandes bancos. Si se les quita, no podrán vivir como marajás con el dinero de los demás. Y es más, entonces, los políticos tendrán que mirar más a las entidades de la sociedad civil y menos a estos grupos de individuos que se perpetúan en el poder y que manejan en la oscuridad los hilos del poder. Tiempos de democracia corporativa _______________________________________________________________________________________ En cualquier caso, podemos afirmar que el día en que veamos que un presidente del consejo de administración de una gran empresa cotizada, es cesado en la junta general de accionistas, y sustituido por un grupo de accionistas distintos, podremos afirmar que el espíritu de las leyes por fin habrá llegado al gobierno de las empresas españolas. 37