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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO La incompleta protección a los bienes jurídicos vida, integridad física, seguridad pública y propiedad en el tipo penal de incendio NOMBRE ALUMNO: Cristián Gonzalo Martínez Pardo MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES PROFESOR PATROCINANTE: Dr. José Ángel Fernández Cruz VALDIVIA – CHILE 2008 0 1 ÍNDICE Índice 1 Introducción 3 Capítulo I: El delito de incendio en el Código Penal 6 1) Cuestiones generales y origen histórico de la figura penal de incendio 6 2) Concepto de incendio 8 2.1) Elementos del concepto de incendio 10 a) Acción destructiva del fuego 10 b) El objeto incendiado 10 c) Magnitud del fuego 11 d) Ingobernabilidad 11 3) Bien jurídico protegido y clasificación 11 4) Tipicidad, culpabilidad, iter críminis y participación 12 a) Tipicidad 12 b) Culpabilidad 13 c) Iter Críminis 13 d) Participación 13 5) Figuras típicas del Código Penal 14 a) Figura básica de incendio, artículo 477 C.P. 14 b) Figuras calificadas de incendio 14 i) Clasificación de las calificantes 14 1) en atención a la naturaleza del lugar incendiado, artículo 475. 14 2) en atención al peligro que el incendio importa para las personas 15 3) figuras calificadas por el daño para las personas 15 ii) Culpabilidad en las figuras calificadas Capítulo II: Cuasidelito de incendio 1) Breve referencia a la Teoría de los cuasidelitos 16 18 18 2 2) Inexistencia de una figura de incendio culposo en el Código Penal 21 3) El artículo 22 de la Ley de Bosques 22 4) Interpretación doctrinal acerca del cuasidelito de incendio 25 5) Análisis estadístico de incendios culposos en la ciudad de Valdivia 26 Capítulo III: El aparente problema de la desprotección a ciertas personas en el tipo penal del artículo 474 30 1) Los civiles que sufren daño en su integridad física y cuya presencia en el lugar del incendio el autor no pudo prever 31 2) Los voluntarios del Cuerpo de Bomberos que fallecen o sufren lesiones a consecuencia del incendio 3) La Teoría de la autopuesta en peligro de Claus Roxin Capítulo IV: Hacia la creación de un nuevo tipo penal 32 33 38 1) Ejemplos de normas de derecho comparado 38 2) Consideración de los argumentos planteados en nuestra investigación 40 3) Nuestra propuesta 40 Conclusiones 42 Bibliografía 45 3 Introducción Para comenzar a analizar el tema en cuestión, se hace necesario diferenciar dos conceptos distintos pero íntimamente relacionados: el fuego, por un lado; y el incendio, por otro. En ese sentido, dice la Real Academia Española de la Lengua que el fuego es el “Calor y luz producidos por la combustión”1. Desde un punto de vista más técnico, "el fuego es una reacción química continua con generación de luz y calor, en que se combinan agentes reductores con agentes oxidantes, en presencia de calor, todos ellos, en cantidades adecuadas"2. El fuego se compone, a su vez, de tres elementos, los que deben combinarse en porcentajes exactos para generarlo: oxígeno, calor y combustible. Es la reacción en cadena de estos tres elementos la que produce llama3. Estos cuatro componentes se han simbolizado clásicamente mediante el sólido de cuatro caras llamado “tetraedro del fuego”4 El incendio, por otra parte, es lo que coloquialmente se puede describir como un fuego incontrolable. La Real Academia Española de la Lengua lo define como “fuego grande que destruye lo que no debería quemarse”5. Un simple fuego de uso cotidiano no es punible, por ejemplo, el encender una chimenea; sólo es típico un incendio, como fuego que se escapa al control del hombre. En síntesis, un incendio es aquel fuego que se escapa del control de una persona, sea cual sea su magnitud: puede el fuego afectar una pared como también puede afectar una habitación completa. El Código Penal (en adelante también C. P.) tipifica como incendio cualquiera de estos dos supuestos. El incendio, como figura punible, aparece ya desde los albores de la humanidad. Los primeros antecedentes jurídico-penales aparecen en la legislación israelita6. Luego, fueron apareciendo en los sucesivos textos legislativos de las primeras civilizaciones, como por ejemplo en el Código de Hammurabi, o en la Ley de las Doce Tablas. Durante el periodo romano, hay certeza acerca de lo que hoy llamaríamos tipo penal de incendio, siendo severamente castigado cuando el delito era perpetrado dentro de Roma o sus alrededores, por la Lex Cornelia de Sicarriis7. En la época de la codificación moderna, el Derecho Español lo tipificó en el Fuero 1 Sitio web www.rae.es, 1º de marzo de 2009. ACADEMIA NACIONAL DE BOMBEROS DE CHILE, Curso Normalizado Fuego I, Manual del Participante, 6ª edición revisada, Santiago, 2005. 3 Cfr. http://www.ambiente.gov.ar/archivos/web/PNMF/File/que%20es%20el%20fuego.pdf, 1º marzo de 2009. 4 Cfr. http://www.cueto-lopez.com/incendios.php, 1º marzo 2009. 5 Sitio web www.rae.es, 1º de marzo de 2009. 6 TOHT, Ladislao, Revista de Identificación y Ciencias Penales, Universidad Nacional de la Plata, Argentina, 19301935, Revista V, Tomo XI, p. 267, citado por BASCUÑAN VALDEZ, Alejandro, et al, El delito de incendio, p. 33, Editorial Jurídica de Chile, 1ª Edición, 1974. 7 GARRIDO, Mario, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, 3ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile 2005, p. 398 2 4 Juzgo y Las Partidas. Nuestro Código Penal toma como modelo de tipificación el Código Penal Español de 1848, y el Código Penal de Bélgica de 1867. Respecto al bien jurídico protegido y el tipo de delito – si es de peligro, concreto o abstracto; o si es de resultado o lesión - en la doctrina penal chilena, como se verá, no hay consenso entre los autores. Más allá de estas discusiones doctrinales, nuestra investigación se centrará en dos problemas: en primer lugar, la inexistencia de una figura culposa, un cuasidelito de incendio, y en segundo lugar, la exclusión de imputabilidad del autor del incendio, sea doloso o culpable, respecto de personas que ingresan voluntariamente al lugar del incendio. Llama la atención que el legislador proteja ciertos bienes jurídicos únicamente cuando la conducta es realizada dolosamente. Al respecto, la jurisprudencia y la realidad de la vida social parecen abogar desde hace mucho tiempo por la necesidad de una figura cuasidelictiva. En efecto, varias sentencias han reconocido esta necesidad en el código, al conocer de hechos que, no mediando la malicia requerida por los tipos del Código Penal, afectan impunemente desde el punto de vista criminal, los bienes jurídicos propiedad, vida, integridad física y seguridad pública.8 En el segundo tópico a tratar, se verá que el artículo 474 del Código Penal habla de previsibilidad del agente en cuanto a las personas que podría haber en el lugar, excluyéndose según una interpretación literal - a las personas que llegan después de iniciado el incendio y se introducen en el lugar afectado a efectos de rescatar de las llamas las vidas y/o bienes de las víctimas. Como se verá en el desarrollo de esta investigación, en el caso de nuestro país surgen ciertas dudas al respecto, originadas en la peculiaridad de nuestro sistema de protección civil, pues la responsabilidad de brindar esta protección recae muchas veces en corporaciones privadas sin fines de lucro. Sostenemos como hipótesis que es necesaria la inclusión de una nueva figura en el Código Penal que sancione el cuasidelito de incendio, y que en su estructura proteja de modo adecuado los bienes jurídicos más importantes para la sociedad, cuales son la vida e integridad física de las personas, la seguridad pública y la propiedad, en ese orden de importancia. Por otro lado, y en 8 En este sentido, Cfr.: Stcia. 7º TOP de Santiago, RIT 84 – 2008, contra M.V.P.C., de 13 de agosto de 2008; Stcia. I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1711-2008, de 20 de octubre de 2008, que confirma la sentencia anteriormente citada; Stcia. Corte Suprema de 31 de mayo de 1928, Gaceta 1er semestre, Nº 165, p 721; Stcia. I. Corte de Apelaciones de Rancagua, de 23 de noviembre de 2000. 5 respuesta al segundo problema, es necesario incluir a las personas que ingresan voluntariamente al lugar del incendio con la intención de salvar las vidas y/o los bienes de la victima, dentro de aquéllas que el autor puede prever que se encontrarían en el lugar del incendio, requisito de punibilidad exigido por el artículo 474 del Código Penal. En este sentido, nuestros objetivos son analizar críticamente la falta de la figura cuasidelictual materia de esta investigación. Para esto, fundamentaremos la existencia de una norma que sancione el incendio culposo, abarcando todos los supuestos tipificados actualmente en el código concurriendo dolo. Para el segundo problema a tratar, confrontaremos la interpretación doctrinal a las normas relativas al incendio con resultado de muerte o lesiones del artículo 474, respecto a las personas que asumen el riesgo de ayudar a la victima del incendiario, con la posición que desarrollaremos. 6 CAPITULO I: EL DELITO DE INCENDIO EN EL CÓDIGO PENAL 1) Cuestiones Generales y origen histórico de la figura penal de incendio El incendio como figura delictiva y, por lo tanto, punible, nace en la legislación positiva recién en el antiguo Israel, en una codificación denominada “Libros del Pentateuco”, obra de Moisés. En dicho cuerpo normativo, se castigaba al que incendiare la propiedad ajena con la reparación del daño causado9. En la antigua Roma, los historiadores nada señalan a ciencia cierta acerca de la tipificación del incendio, así como tampoco sus causales de imputabilidad, sus sanciones ni nada; sólo aseguran que fue objeto de varios estudios por los Jurisconsultos y recalcan las discusiones en que éstos trataban de imponer sus argumentos. Otros por su parte, sostienen que sí hay certeza del tipo de incendio en la Ley de las XII Tablas, en la cual el incendio era duramente castigado con la pena del fuego. Lo anterior basado en un manuscrito de Gayo, en el que al parecer éste reproduce la obra referida. Sin embargo, algunos autores sostienen que no es tal la pena asignada al delito en cuestión, porque, según ellos, Gayo no reproduce exactamente la Ley de las XII Tablas. Cabe destacar un elemento importantísimo de lo que será esta memoria: la Ley de las XII Tablas contemplaba una figura de incendio por imprudencia, el cual se sancionaba con la indemnización del daño causado10. En Francia por su parte, los primeros indicios del delito estudiado se encuentran en el Derecho de los Francos, pueblo germánico descendiente de los godos. En un momento, y manteniendo resabios del pasado germánico de este pueblo, se inclinaron por castigar con la venganza privada al incendiario, sanción que fue sustituida definitivamente por Carlomagno, por una pena que iba de la simple reparación del daño a la pena de muerte. En la Edad Media, si bien los franceses disminuyeron lo drástico de la pena impuesta al incendiario, incorporaron otras menos severas, pero que hoy en día serían considerados tortura, por ejemplo, la pérdida de los ojos y otras tan inhumanas como aquélla11. 9 TOHT, Ladislao, “Revista de Identificación y Ciencias Penales”, Universidad Nacional de la Plata, Argentina, 1930-1935, Revista V, Tomo XI, p. 267, citado por BASCUÑAN VALDEZ, Alejandro y otros, “El delito de incendio”, p. 33, Editorial Jurídica de Chile, 1ª Edición, 1974. 10 Ibídem. 11 GUZMAN RIESCO, Alberto, El delito de incendio, Memoria de Prueba, p. 13; citado por BASCUÑAN, Antonio et al, El Delito de Incendio, Editorial Jurídica de Chile, 1ª Edición, 1974, p.35. 7 En España, los antecedentes más remotos se encuentran en el Fuero Juzgo, obra del rey Visigodo Recesvinto, en el año 654 d.C. En dicha obra, el Libro II, Titulo VII trata de “Las Quemas y los Quemadores”. Tres leyes se referían al incendio: la Ley I “De los que queman casas en cibdat o fuera” (sic); la Ley II “De los omnes que queman monte” (sic), y la Ley III “De los que van carrera, é fazen fuego” (sic), ésta se refería, en su última parte, a un caso de incendio culposo. Las penas, eran similares a las de delitos de igual gravedad12. Por su parte, el Fuero Real de principios del siglo XIII, obra del rey Alfonso X “El Sabio”, también contenía disposiciones que sancionaban al autor de incendio con penas en extremo rigurosas, castigando con la misma pena al que incendiaba casas como al que quemaba mieses. De igual forma, el Código de las Siete Partidas, obra del mismo Alfonso X, reguló también el delito de incendio, con una depuración y excelencia admirable. Llama la atención la última de las normas de la Ley XII de la VII Partida, Título XV, que dejaba impune al que, por miedo de que el fuego destruyera su casa, destruya la del vecino para evitar la propagación del fuego. El autor de estos daños era inimputable, por cuanto se encontraba a, juicio del legislador, en estado de necesidad justificante. En el último texto legal no codificado del Derecho Penal Español, la Novísima Recopilación, del año 1805, se dedica el Titulo XV del Libro XII al delito de incendio. En general, se puede decir que se castigaba al incendiario con la pena de muerte, además de la obligación de reparar el mal causado.13 Durante el siglo de la codificación, el siglo XIX, las normas antes mencionadas se van incorporando a los Códigos modernos. Es así como nuestro Código Penal tiene como fuentes directas en esta materia las disposiciones sobre incendio del Código de Bélgica de 1867 y el Código de España de 1848. El Código de Francia de 1810 también, aunque indirectamente, puesto que en él se inspiro el Código Belga14. Desarrollando lo anterior, el Código Napoleónico de 1810 trata al delito de incendio en el Capitulo II del Libro III, Titulo II. Es decir, sitúa este delito como uno de los “Crímenes y Simples Delitos contra la Propiedad”. El Código Penal en comento contenía disposiciones que sancionaban tanto la figura dolosa como la culpable, siendo las penas de las hipótesis dolosas en extremo rígidas. La pena capital era la común respecto de las hipótesis de peligro contra las personas. De lo anterior, la doctrina y jurisprudencia francesa discutían si la figura protegía a la propiedad o a la salud e integridad de las personas, cuestión a la que la Corte de Casación puso fin señalando en reiterados fallos que se protege la propiedad, y que la pena se agrava porque a menudo se pone en peligro la vida humana. En cuanto al Código Belga de 1867, fuente directa de 12 FUERO JUZGO LIBRO VII, citado por BASCUÑAN, Antonio et al., Ibíd. BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit, p. 39 14 BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit, p. 40 13 8 nuestro Código15 en lo referente a este tema, también tipificaba el delito de incendio entre los crímenes contra la propiedad16. De su regulación podemos señalar que, en general, es indiferente si la estructura que se incendia se encuentra habitada o esta destinada a la habitación u otro uso. En todos esos casos la pena se encuentra en el rango de 15 a 20 años de prisión. Si estos inmuebles pertenecen al incendiario, la pena baja a un rango de 1 a 5 años de prisión, más multa17. Finalmente, el Código Penal de España, de 1848, es la fuente directa e inmediata de nuestro Código Penal, en su Capítulo 9 del Titulo IX. Hay varias disposiciones de nuestra legislación que son idénticas al Código hispano. Así por ejemplo, el artículo 467 del C.P. español es igual a nuestro artículo 475, el Art. 468 es igual al 476, el 469 al 477, etc., y el artículo 478 es igual al 482 inciso 1º de nuestro Código18. 2) Concepto de incendio. El incendio es, antes que todo, un estrago. Así lo califica el legislador al incluir esta figura en el párrafo 9 del Titulo IX, el que se titula precisamente “Del incendio y otros estragos”. 19 Estrago es un “...daño de gran magnitud, causado por un medio de elevado poder destructivo...”20. Etcheberry critica -sin identificar quienes sostienen este concepto- la definición de incendio como “la destrucción de cosas mediante el fuego”, definición que según él resulta muy amplia, ya que podría incluir por ejemplo, la quema de basuras en un horno o de papeles en una chimenea. Agrega el autor referido, que la razón de ser de la tipificación del incendio no radica en que el legislador vea con malos ojos al fuego, sino que únicamente, cuando éste es utilizado como un medio poderoso de destrucción, agregando al concepto criticado por él mismo, la frase “…con peligro para las personas o la propiedad ajena…”, que constituiría la razón de ser misma que hace necesaria la tipificación, es decir, la especificación de los bienes jurídicos protegidos por el tipo 21. Como fenómeno natural, el fuego es conceptualizado como un “proceso de combustión caracterizado por una reacción química de oxidación (desde el punto de vista del combustible) de 15 BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit, p. 41; RIVACOBA, Manuel, Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Redactora del Código Penal chileno, un análisis critico con motivo del centenario de su publicación: comentarios preliminares, Editorial Edeval, Valparaíso, 1974, p. 438 16 BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit, pp. 41-42 17 Ibíd. 18 BASCUÑAN, Antonio, Op. Cit, p. 42 19 POLITOFF, Sergio, MATUS Jean, y RAMIREZ, María; Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte Especial, 1ª Edición, 2004, Edit. Jurídica de Chile, p. 449. 20 ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, 3ª Edición actualizada, 1998, Editorial Jurídica de Chile, p. 461, 21 Cfr. Op. Cit., p. 462 9 suficiente intensidad para emitir luz, calor y en muchos casos llama”22. La llama o flama es producto de la reacción en cadena de los tres elementos básicos del fuego, ya explicados en nuestra introducción.23 La Real Academia de la Lengua Española lo define como “calor y luz producidos por la combustión”24. De nuestra experiencia, podemos explicar la dinámica de la combustión: la aplicación de fuego a una estructura producirá su transformación en gases más o menos concentrados, lo que se conoce coloquialmente como humo, que es una masa de gases en la que se confunden el calor y la estructura que se quema, mediante una combustión imperfecta (una combustión perfecta en teoría, no debe arrojar humo, sólo calor).25 Ahora bien, la aplicación de fuego a algún elemento no siempre será constitutiva de un ilícito, sino por el contrario, se han comprobado a lo largo de la historia los múltiples beneficios del fuego como, por ejemplo, en la alimentación, necesidades de calefacción, y como medio de favorecer la agricultura. Sólo cuando el fuego es aplicado con el objetivo directo e intencionado de producir daño o cuando por culpa o imprudencia de una persona se destruyan por acción del fuego bienes de otro, la conducta será reprochable26. Para calificar de incendio una conducta, sea dolosa o culpable, hay que atender al valor de la cosa que se destruye: por ejemplo, si alguien toma un valioso cuadro de Van Gogh y lo arroja al fuego, habrá delito de “daño por medio de fuego”, pero no “estrago por medio del fuego” (incendio)27. Así las cosas, sólo hay delito de incendio cuando se causa un estrago utilizando el fuego como un poderoso medio de destrucción. Anton y Rodríguez28 consideran al fuego como medio de destrucción cuando “…por su naturaleza llevan en sí un daño potencial, de ordinario el desencadenamiento de fuerzas naturales no controlables por el agente una vez desencadenada…”29. Soler denomina “fuego peligroso” a aquel que “... una vez encendido escapa al control de quien lo encendió y adquiere un poder autónomo”30. En el mismo sentido, lo conceptualiza Carrara, para quien el incendio se compone de “llamas incontenibles y eventualmente no frenables” 31. De lo anterior, Etcheberry, como ya lo mencionamos, define el incendio como “la destrucción de cosas mediante el fuego, con peligro para las personas o la propiedad ajena”32. A nuestro juicio, la definición de Etcheberry es demasiado extensa, cayendo en el mismo vicio de amplitud 22 http://www.estrucplan.com.ar/Producciones/entrega.asp?IdEntrega=100 (1 de marzo de 2009) Supra. p. 2 de esta memoria. 24 http://www.rae.es 25 El autor de esta memoria es voluntario del Cuerpo de Bomberos de Valdivia, con mas de diez años de servicio, y en esa calidad ha aprobado todos los cursos de entrenamiento de la Institución bomberil. 26 Cfr. BASCUÑÁN, Antonio, Op. Cit., pp. 44-45 27 Cfr. Etcheberry, Op. Cit. P.462 28 ANTON y RODRÍGUEZ, citados por ETCHEBERRY Alfredo, Op. Cit, pág.463 29 Ibíd. 30 SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, 4ª Edición actualizada, 1992, pág., 451, Vol. IV. 31 , CARRARA, Francesco; Programa de Derecho Criminal; citado por ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 463 32 ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 462. 23 10 que imputa a otros autores: no acota bien el término, ya que puede incluir tanto la quema de una mesa u otro bien mueble de menor tamaño, como una inmensa propiedad o plantaciones de cereales. Una buena definición debiera incluir, a lo menos, una referencia al tamaño o envergadura de lo que se quema o la magnitud del fuego. En este mismo sentido, alguna doctrina33 y otros opinan de la misma manera, aportando varios elementos al concepto: la acción destructiva del fuego, el objeto que se destruye mediante la aplicación del fuego, la magnitud de lo que se quema y la ingobernabilidad o irreductibilidad del fuego. 2.1- Elementos del concepto de incendio Conviene analizar los elementos del concepto de incendio, los que según la doctrina especializada son34: a) La acción destructiva del fuego: el incendio es un concepto pasivo, no implica una acción sino que esta determinado por un resultado, esto es, el daño causado por el fuego. Éste es un elemento de destrucción muy poderoso, sobre todo cuando escapa al control del hombre, adquiriendo un poder autónomo, en ese sentido, la acción de incendiar supone un determinado desarrollo o magnitud del fuego en el cual se expande y cuesta apagarlo fácilmente. En síntesis, cuando el fuego es de una entidad considerable y escapa al control humano, se convierte en incendio35. b) El objeto incendiado: lo que se quema es una cosa corporal, es decir, “...las que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos...”36. No importa si el objeto incendiado es mueble o inmueble, ya que ambos tipos de cosas pueden ser objeto de un incendio. En cuanto a la distinción que hace el Código Civil de las cosas muebles, distinguiendo entre muebles semovientes e inanimados, es necesario precisar que sólo pueden ser objeto de un incendio las semovientes distintas a un animal, ya que éstos, si bien pueden arder o quemarse, nunca podrán incendiarse. En cuanto a las cosas que ordinariamente se consumen mediante la acción del fuego, como fósforos, combustibles, carbón, leña, etc. pueden ser objeto de un incendio, siempre que esa quema no se realice con la intención de consumirlas naturalmente, es decir, de darles su uso natural. Por ejemplo, si en vez de prender un fósforo, se enciende una bodega llena de fósforos, se trata de un incendio. La diferencia radicará en el destino o finalidad de prender fuego, no es lo mismo hablar de encender el fuego en una cocina a leña, que incendiar una fábrica de cocinas a leña. Lo importante no es el destino natural de dichos objetos, sino la magnitud del fuego.37 33 Cfr. BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit., p. 44 Cfr. Op. Cit. pp. 44-45 35 Ibídem. 36 Código Civil de la República de Chile, artículo 565 inciso segundo. 37 BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit., p. 44 34 11 c) Magnitud del fuego: Existen dudas sobre la determinación de si ha habido un simple fuego, o un incendio. Esto se debe a que en la inmensa mayoría de los casos, el fuego que paulatinamente alcanzó una magnitud considerable, para transformarse en un incendio. En el mismo sentido apuntado por la doctrina en esta presentación, basta señalar que para ser considerado un incendio, el fuego debe adquirir una magnitud tal que lo torne incontrolable para un ser humano cualquiera38. d) Ingobernabilidad o irreductibilidad: la sola magnitud como criterio diferenciador entre un simple fuego y un incendio también debe ser acotada. Para la existencia del incendio será necesario que este fuego se torne incontrolable, es decir, se escape del control del hombre. Así no será incendio un fuego de magnitud, si está bajo control del hombre. Por ejemplo, ello sucede en el caso de los altos hornos de una empresa siderúrgica. En ningún caso esta ingobernabilidad se refiere a que el fuego nunca pueda ser apagado; por el contrario, su ingobernabilidad o irreductibilidad reside en que para extinguirlo es necesario seguir ciertas acciones especiales para apagar el fuego, que podrá hacerse por mas de un hombre y con ciertos recursos, elementos y técnicas39. Ahora que ya se ha definido el concepto de incendio, nos acercaremos al sentido jurídico del mismo. 3) Bien jurídico protegido y clasificación. A través de estas páginas ya hemos mencionado que la doctrina se inclina por considerar al delito de incendio como una hipótesis de estrago específico, en el que el medio utilizado es el fuego40. Algunos autores sostienen que la diferencia entre estrago e incendio radica en el medio empleado y “el peligro que éste representa como medio de destrucción”41. En cuanto al bien jurídico protegido, existe cierto consenso en la doctrina42 en que no es sólo la propiedad lo que el legislador tutela, sino que este es un delito pluriofensivo. En efecto, se señalan como bienes jurídicos comprometidos -junto a la propiedad- la vida o integridad física de las personas, siendo un delito de peligro concreto43. Otra doctrina coincide en los bienes jurídicos que se protegen pero difiere en la calificación del tipo, diciendo que se trata de un delito de 38 BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit., p. 44; en el mismo sentido, Supra nota 31 BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit., p. 44. 40 ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit, p. 461. En el mismo sentido, POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op Cit., p. 449 41 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit. P 449.. 42 LABATUT, Gustavo, Derecho Penal, Tomo II, 9ª Edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p.239. En el mismo sentido, aunque con matices entre cada uno de ellos: ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit, p. 462; GARRIDO, Mario, Op. Cit, p. 399 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit., p. 449; 43 LABATUT Gustavo, Op. Cit., p. 239. 39 12 peligro abstracto44. En el mismo sentido, otros puntualizan que se requiere una efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico.45 Nuestro Código Penal contempla una figura básica de delito de incendio en el artículo 477, y figuras específicas (más graves) en los artículos 474 a 476. Además, comparte un acto preparatorio común con el tipo de estrago en el Art. 481, y normas de presunciones sobre participación en los artículos 483 y 483 b). Antes de analizar las figuras típicas de nuestro Código, conviene aclarar que la doctrina discrepa en cuanto a cuál es la figura básica de incendio. Así, mientras que un sector sería el tipo del Art. 47746 (incendio de cualquiera de los objetos no mencionados en los artículos anteriores, es decir, es la figura residual), para otro, la figura básica (que llama fundamental), sería la del articulo 47647, que sanciona con penas bastante elevadas al incendiario de los inmuebles enumerados en la norma, fundándose en criterios de importancia económica. A efectos de sistematizar este trabajo, nos guiaremos en esta parte por el primer sector doctrinal. 4) Tipicidad, Culpabilidad, Iter Criminis, y Participación. a) Tipicidad: en todas las hipótesis, del delito que nos ocupa, el verbo rector es “incendiar”. Como el Código Penal no contiene una definición acerca de lo que debe entenderse como incendiar, hay que recurrir a su significad natural y obvio. En virtud de eso, la Real Academia de la Lengua Española, define el verbo incendiar como “prender fuego a algo que no debería quemarse”48. Indican Politoff, Matus y Ramírez, que el fuego debe ser capaz de arder de manera autónoma, es decir, que aún retirando la llama inicial éste debe seguir ardiendo por sí solo49. Debe entenderse, además, que se trata de un fuego de “vastas proporciones que no puede ser apagado con facilidad”50. Tal como se señaló anteriormente, la figura básica de incendio, al parecer, se inclina por proteger el bien jurídico propiedad, al exigir que la destrucción sea a lo menos parcial de la estructura siniestrada. 44 ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., pág. 464 POLITOFF, Sergio, “Derecho Penal” tomo I, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, pág. 234 46 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit, p. 450 47 ETCHEBERRY, Alfredo, “Derecho Penal Parte Especial”, Tomo III, pág. 465 48 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=incendiar, 17 de octubre de 2008 49 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit, p. 451 50 Ibídem. 45 13 b) Culpabilidad: en principio, todas las figuras del Código Penal exigen el dolo como elemento de punibilidad, excluyéndose las hipótesis en que la culpa o negligencia del agente origina un incendio. Esto será punto de análisis en nuestra presentación más adelante, razón por la cual no profundizaremos aquí en el tema, bastando por ahora mencionar que la Ley de Bosques contiene una disposición que podría entenderse que deroga la primera parte del Nº 3 del Art. 476, en el sentido que acepta la culpa en incendios forestales. c) Iter Críminis: Labatut51 y los autores ya mencionados52 coinciden en que el incendio en todas sus manifestaciones acepta los distintos grados de participación. Al efecto, el acto se consuma cuando el fuego toma cuerpo y se produce el abrazamiento que escapa del control del autor53. En cuanto a la tentativa, Labatut sostiene que ésta comienza cuando el autor acerca el elemento con el fuego inicial al objeto que quiere incendiar y termina cuando elemento - que está ardiendo efectivamente toca el objeto a incendiar54. En otras palabras, el objeto que actúa como fuente de ignición55 se acerca al objeto que el agente desea incendiar, pero no lo ha logrado aún.56 Finalmente, la frustración del delito se produce cuando el agente logra iniciar la combustión de la cosa, pero por circunstancias ajenas a su voluntad el fuego se extingue, como por ejemplo, cuando una fuerte lluvia lo apaga, o los bomberos llegan cuando el fuego esta recién abrasando una pared, y lo extinguen. d) Participación: el Código establece algunas reglas de participación, mediante el establecimiento de presunciones legales en sus artículos 483 y 483-b. En primer lugar, se presume responsable al comerciante en cuya casa o establecimiento se origine el fuego, si no justifica con sus libros, documentos u otra prueba, que el incendio no le causa provecho alguno. En segundo lugar, se presume responsable al comerciante que tenga un seguro abultadamente superior al valor real de los objetos asegurados y también a aquel que cuenta con una póliza flotante y en su declaración inmediatamente anterior al siniestro declare valores muy superiores a sus existencias. Finalmente, si el comerciante ha retirado o disminuido las cosas aseguradas del lugar siniestrado y que estaban indicadas en la póliza respectiva, sin motivo ni aviso alguno al asegurador, se presumirá responsable. 51 LABATUT, Gustavo, Op. Cit, p.430 LABATUT, Gustavo, Op. Cit, p.240, ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit, p. 472; GARRIDO, Mario, Op. Cit, p.403 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit., p. 452 53 Cfr. Ibíd. 54 Cfr. Ibíd. 55 Acción y efecto de estar un cuerpo encendido, si es combustible, o enrojecido por un fuerte calor, si es incombustible, según la RAE, sitio web www.rae.es, 17 octubre 2008. 56 Ilustrativamente, lleva la antorcha en su mano y aún no la deposita sobre el pajar. 52 14 Estas presunciones son simplemente legales, y la jurisprudencia se ha encargado de mitigarlas, al igual que la propia ley: la casa debe ser el lugar donde está el establecimiento de comercio y no la residencia del comerciante. La presunción rige sólo para el delito consumado, y dado que son presunciones simplemente legales, los Tribunales pueden prescindir de ellas si hay otros antecedentes. 5) Figuras típicas del Código Penal: a) Figura básica de incendio: Artículo 477 C.P. Este artículo sanciona el incendio perpetrado en lugares distintos a los mencionados en el resto del articulado del párrafo 9. Actúa como figura residual, ya que no concurriendo alguna de las calificantes que exige el resto de los tipos sancionados por el Código, se aplica el artículo 477. La penalidad varía desde el presidio menor en su grado mínimo al presidio mayor en su grado mínimo, más una multa variable, tomando el legislador como base para la estimación de las penas el monto del daño causado. Si éste es menor a una Unidad Tributaria mensual, se aplica la falta de daños del 494 Nº 21, norma que curiosamente sí contempla una hipótesis culposa, a diferencia de este delito57. b) Figuras calificadas de incendio i) Clasificación de las calificantes: 1.- Figuras calificadas en atención a la naturaleza del lugar incendiado, Art. 475 Nº 2. En esta hipótesis, el autor es castigado en virtud de la importancia social del inmueble o estructura que incendia. Es así como se castiga con la misma pena al que incendia buques de guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o depósitos de pólvora u otras sustancias explosivas o inflamables, oficinas o monumentos públicos u otros lugares análogos. 57 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit. p. 454. 15 Labatut sostiene que, de la enumeración que hace la norma, se deja ver una distinción bien marcada. En la primera de ellas, la ley se hace cargo fundamentalmente del peligro que el incendio significa para las personas; en la última parte, en cambio, se manifiesta la intención del legislador de proteger de modo especial ciertos bienes públicos o de utilidad general58. 2. Figuras calificadas en atención al peligro que el incendio importa para las personas Hay que distinguir el incendio en lugar habitado, del artículo 475 Nº 1 del incendio en lugar no habitado del Art. 476. Respecto del primero, la pena que se asigna es la de presidio mayor en su grado medio a perpetuo. Es importante destacar aquí que el tipo exige previsibilidad respecto de las personas que se encontraban en el lugar al iniciarse el incendio, cuestión que analizaremos en el Capitulo III de esta Memoria. En cuanto a la segunda hipótesis, es necesario subdividirla en: el lugar que esta destinado a servir de morada pero actualmente no se encuentra habitado, del artículo 476 Nº 1 (por ejemplo, una casa de veraneo en temporada de invierno, o una casa abandonada); el incendio de cualquier estructura aún cuando no esté destinada a la habitación, por el riesgo que implica para las personas, del artículo 476 Nº 2; y finalmente, la quema de bosques y plantíos, del Nº 3 del 476, por el peligro de propagación del fuego que esa conducta conlleva. En los tres casos, la pena es de presidio mayor en cualquiera de sus grados59 3.- Figuras calificadas por el daño que sufren las personas En estos casos, nos encontramos ante las dos hipótesis más graves del delito de incendio, esto es, cuando el fuego junto con destruir la propiedad, deja de ser un peligro para las personas para directamente dañarlas, causándoles lesiones graves gravísimas o la muerte. Son las recogidas en el artículo 474 en sus incisos primero y segundo. 58 59 Cfr. LABATUT Gustavo, Op. Cit., p. 242. POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit., p. 456 16 Durante esta investigación analizaremos más detenidamente este artículo, toda vez que en principio dejaría fuera de su protección a algunas personas, en razón del elemento normativo que introduce el legislador en el tipo: las “personas que el autor pudo prever”. En ambos casos – inciso primero y segundo del Art. 474 – las penas son las más altas de todo el Código, corriendo desde el presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado. En el inciso tercero de la norma, el legislador se pone en el caso del incendio del cual se suceden explosiones que causaren la muerte o lesiones de personas que se encuentren a cualquier distancia del incendio, sancionando esta hipótesis con presidio mayor en su grado medio. En este caso, se dejaría entrever un delito preterintencional. ii) Culpabilidad en las figuras calificadas de Incendio En el artículo 474 incisos primero y segundo, Politoff, Matus y Ramírez, sostienen que el agente debe actuar al menos con culpa, respecto de la muerte o lesiones; precisamente de esto se trataría la previsibilidad que exige el tipo penal. De lo contrario, estaríamos frente a una figura calificada por el resultado, en la cual el sujeto respondería de la producción de un resultado causal no imputable subjetivamente, infringiendo el principio de que “no hay pena sin culpabilidad”60. Si el agente, deseaba producir la muerte, y utiliza el fuego como medio para lograrlo, el incendio deriva al tipo agravado del Art. 474, puesto que la penalidad es mayor a la del homicidio simple con la agravante del artículo 12 Nº 3. No obstante, si el hecho puede ser condenado de manera más grave por parricidio u homicidio calificado, agravado por el incendio, se preferirá esta última.61 Si por el contrario el autor sólo quería provocar el incendio, mas provoca muerte o lesiones de personas que no sabía que estaban en el lugar, el autor sólo responderá de incendio en lugar habitado o no habitado, según corresponda.62 Si la presencia de personas era previsible, a lo menos, para un hombre medio, el autor responderá de incendio según el 474 del C.P. En la situación del inciso tercero, el autor debe actuar con previsibilidad acerca de las explosiones. No es posible considerar el dolo del autor en la muerte o lesiones, pues se calificaría el delito por el resultado63. 60 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit. p. 457 Ibídem 62 Ibídem 63 Ibídem. 61 17 Finalmente, la doctrina agrega sobre la culpabilidad en figuras calificadas, que se exceptúan de responder de las penas de este título los incendiarios que, a consecuencia de sus actos, indirectamente producen la muerte de personas que ingresan voluntariamente al incendio, aumentando el peligro contra si mismos. Esto en la teoría penal se conoce como Teoría de la autopuesta en peligro, que analizaremos más adelante. 18 CAPITULO II: CUASIDELITO DE INCENDIO 1.- Breve Referencia a la Teoría de los Cuasidelitos64 De las normas relativas al delito de incendio anteriormente analizadas, se desprende claramente que ninguno de los tipos del párrafo 9 contempla una hipótesis culposa. Antes de analizar el fondo de la cuestión, haremos una breve referencia e introducción al delito culposo. Al respecto, las figuras contempladas expresamente en nuestro Código Penal se encuentran en el Título X del Libro II, artículos 490 y 493. El término cuasidelito proviene de la nomenclatura utilizada en el siglo XIX - época de redacción del Código - para identificar las situaciones de hecho en que se lesionaban bienes jurídicos contra las personas sin mediar malicia, esto es, concurriendo culpa o negligencia. De lo anterior, se desprende que estos hechos también son, en un sentido amplísimo, delitos, pero el elemento subjetivo que los integra no es el dolo sino la culpa o la negligencia. El legislador nacional establece en nuestro Código Penal un sistema mixto de punibilidad para estos casos. Por una parte, el artículo 10 Nº 13, exime de responsabilidad penal al que cometiere un cuasidelito, salvo los casos expresamente penados por la ley. En caso contrario, no hay responsabilidad penal, pero podría existir responsabilidad civil extracontractual, lo que debe determinarse en el juicio civil correspondiente. Este punto es extremadamente relevante, toda vez que los tribunales, al conocer de hechos que reúnen los elementos de un eventual cuasidelito de incendio, sostienen la atipicidad del mismo y que su sanción corresponde a la legislación civil por la vía de la reparación del daño causado. Por otro lado, en relación a los cuasidelitos el artículo 490, señala “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas…”. La norma transcrita contiene la fórmula general y las modalidades más graves de culpa: la imprudencia temeraria. Además señala que si con esta subjetividad se ejecuta un hecho que, de mediar malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas, se sancionará con las penas que indica. Estas penas – si se comparan - son mucho menores que las del tipo doloso. El artículo citado es el único en que el legislador consagra específicamente al cuasidelito (figura genérica), sancionando sólo a aquel cometido 64 Cfr. TORO, Héctor, apuntes de cátedra Derecho Penal Universidad de Los Andes, sitio web www.ulavirtual.cl/courses/TECDER08/document/DERECHO_PENAL_DE_LA_CULPA.doc? 19 atentando contra la vida o salud física de la persona. En cuanto a los elementos del tipo, cabe hacer presente que la culpa es el elemento del tipo subjetivo de estos delitos, como emana claramente del texto del artículo 2º del Código Penal, que expresa: “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían delito, constituyen cuasidelito si solo hay culpa en el que las comete". El artículo 491 del Código Penal, regula un cuasidelito especial relativo a los profesionales de la salud, (“El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano65 o matrona…”) sancionándolos como autores de cuasidelitos si causaren un mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión y les impone las mismas penas del artículo anterior. Las mismas penas se aplican también a los dueños de animales feroces que por descuido culpable de su parte causaren daño a las personas. El artículo 492 del Código Penal, se remite a las penas del artículo 490, sancionando a los que por mera imprudencia o negligencia e infringiendo reglamentos, ejecutaren un hecho o incurrieren en omisión que de mediar malicia constituiría un crimen o simple delito contra las personas. Este artículo está referido fundamentalmente a los conductores de vehículos de tracción mecánica (automóviles de cualquier tipo, maquinaria automotriz, remolques, etcétera) o animal. Establece presunciones simplemente legales de responsabilidad, en sus incisos cuarto y sexto, y accesorias especiales de suspensión o retiro del carnet, permiso o autorización (inciso quinto), que lo habilita para conducir. Estas normas deben conjugarse a su vez con lo dispuesto en la Ley de Tránsito66. Finalmente, el artículo 493 dispone que las normas de ese párrafo no se aplicarán a cuasidelitos especialmente penados por este código, o sea, aquellos tipos en que la subjetividad es la culpa, y que diseminados aparecen en el Código Penal, pero que no son cuasidelitos sino delitos. Conforme a lo dicho, todos los delitos contra las personas - fórmula general aparente del cuasidelito - que necesariamente suponen para su configuración la concurrencia de dolo, sea directo o eventual, no pueden llegar a generar un cuasidelito67. En consecuencia, si por una 65 Flebotomiano: Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, su significado es sangrador ( hombre que tenía por oficio sangrar). Actualmente esta parte del artículo 491 a nuestro juicio se debe entender tácitamente derogada, toda vez que el oficio de flebotomiano ha desaparecido del campo de las Ciencias de la Salud. 66 Ley 18.290 publicada el 7 de febrero de 1984. 67 Esto es discutible en el caso del parricidio, debido la escasa diferencia entre el deber de socorro y la posición de garante del padre o madre respecto del hijo menor, o del hijo mayor respecto del padre o madre anciano 20 situación fáctica en que ha habido culpa del agente éste da muerte a una persona, esa muerte será siempre un homicidio simple, en los términos del artículo 391 Nº 2 del código. Lo mismo ocurre en la riña o pelea en que se produzca un homicidio o lesiones, (artículos 392 y 402 del Código Penal respectivamente); en el auxilio al suicidio (artículo 393)68; en la castración y en la mutilaciones (artículos 395 y 396); en las lesiones ocasionadas por los medios que señala el artículo 398; así como en las lesiones leves, pues éstas son faltas (artículo 494 Nº 5), y el cuasidelito sólo puede darse respecto de crímenes o simples delitos, cometidos con culpa. Ni en la figuras relativas al envío de cartas explosivas (artículo 403 bis); o el duelo (artículo 404 y siguientes), ni en la injurias y calumnias. Por tanto sólo puede configurarse tratándose de homicidios simples, lesiones graves y menos graves; nunca en delitos de homicidio calificado, ni en las figuras especiales como parricidio o infanticidio. El cuasidelito puede cometerse tanto por acción como por omisión, por medios materiales o inmateriales. A pesar que en el Código Penal hay muchos otros delitos que pueden cometerse con culpa - distintos a aquellos contra las personas - el Código reserva el nombre de cuasidelitos sólo a éstos. Los demás son sólo hechos culposos no punibles, como por ejemplo, el aborto no deseado, figuras de incendio, de daños a determinados bienes, etc. Por otro lado, fuera de los casos expresos del Título X del libro II del Código Penal, existen figuras especificas de cuasidelitos en el Código, en los artículos 224 Nº1, 225, 234, 329, 330, 332, 333, y 495 Nº2169. Al igual que en la ley civil, se establecen doctrinariamente grados o escala de culpa, según su mayor o menor deber de cuidado. Estos elementos subjetivos, que implican una falta al deber de cuidado que corresponde a todo hombre que vive en sociedad, tienen grados o matices de intensidad y, en un nivel decreciente, pueden distinguirse los siguientes: A.- Imprudencia Temeraria: la temeridad es la mayor falta de cuidado en que puede incurrir un individuo, sin llegar al dolo. Constituye la falta del cuidado más elemental que debe tener una persona en su accionar y, en consecuencia, el máximo de descuido. Equivale civilmente a la culpa lata o grave y es la regla general. 68 Ver mas adelante, lo dicho a propósito por ROXIN, respecto de la Teoría de la Autopuesta en Peligro y el aumento de un riesgo no permitido. 69 LABATUT, Gustavo, Derecho Penal, Tomo I, 9ª Edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p.127 21 B.- Negligencia Culpable: incurre en ella el agente que tiene un deber de ejecutar su acción con el cuidado que corresponde a su profesión, y que en consecuencia se encuentra en posición de garante. Aquí cambia el mínimo de cuidado exigible, pues es el correspondiente a la respectiva profesión (Lex Artii), siendo mayor el cuidado exigido que en el caso anterior. Lo mismo ocurre con quien es dueño o tiene un animal feroz, pues sobre él cabe un deber especial de cuidado y una posición de garante que ese animal no provocará daños. Esta hipótesis ha cobrado relevancia en nuestros días, debido a la polémica sobre la responsabilidad en las lesiones ocasionadas por perros de razas denominadas peligrosas. C.- Imprudencia o Negligencia: contrariamente a lo que podría pensarse, no se trata del mínimo de cuidado, sino de la exigencia de un cuidado mayor, pero sin llegar al extremo. Por tanto, constituye la falta de cuidado medio que debe tener un individuo en su accionar para no perjudicar a sus semejantes. En términos civiles equivale al cuidado que debe tener “un buen padre de familia” 2.- Inexistencia de una figura de incendio culposo en el Código Penal.- De acuerdo a lo mencionado anteriormente, podría pensarse que cualquier hecho que atente contra un bien jurídico sin la concurrencia de dolo podría configurar un cuasidelito. Como ya se ha dicho, los tribunales de justicia, al conocer de hechos con caracteres de cuasidelito, prácticamente se desentienden del asunto, argumentando que la competencia de la reparación del daño causado corresponde a la justicia civil. En todo caso, no tienen más remedio que fallar así, en virtud del principio de legalidad de la pena, pues el código no sanciona el cuasidelito de incendio. El caso más reciente es el conocido “caso de la curandera” 70 , donde el razonamiento seguido tanto por los jueces del fondo como por el tribunal de alzada, se remiten a lo ya señalado. En efecto, la autora sólo fue sancionada con 61 días de presidio menor en su grado mínimo, con cumplimiento remitido de la condena, pese a causar con su imprudencia la muerte de tres personas y destruido 6 viviendas, Al respecto, el propio Tribunal de Juicio Oral, en el considerando décimo del fallo de esta causa, señala que “... en este punto es necesario reconocer que la sanción penal por la conducta culposa, se ha presentado como una imperiosa necesidad 70 Stcia. 7º TOP de Santiago, RIT 84 – 2008, contra M.V.P.C., de fecha 13 de agosto de 2008 y Stcia. I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1711-2008, contra M.V.P.C., de fecha 20 de octubre de 2008. 22 derivada de la extrema complejidad de la vida moderna, debido a que el progreso y la modernización conlleva la utilización de recursos técnicos de todo tipo en las actividades realizadas en la vida diaria, lo cual pone al hombre en situaciones de riesgo de los bienes jurídicos de mayor importancia en nuestro ordenamiento, como lo son la vida, la integridad física y corporal y la salud71”. La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, que se pronunció sobre el Recurso de Nulidad impetrado por el Ministerio Público en contra de la sentencia referida precedentemente, razona en el mismo sentido en el considerando séptimo del fallo. En efecto, la Iltma. Corte señala que “…sin perjuicio de lo establecido en el considerando anterior, a mayor abundamiento, corresponde tener presente que, para que el hecho formalizado sea constitutivo de delito, es necesario, aparte de su comprobación y de su calidad de ser típico, que se haya cometido con dolo -contrariamente a lo señalado por el recurrente- y, en la especie, la inculpada que se define como “sanadora”-, según se infiere de los elementos probatorios agregados a estos antecedentes, sólo actuó con ignorancia y negligencia en el “ritual de sanación o sahumerio de limpieza o descarga”, según sus creencias, como la de las víctimas que la contrataron para tal objetivo, siendo el uso del fuego una parte integrante de dicho “ritual”, pero sin que haya tenido la intención de causar un incendio, por lo que la expresada ignorancia y negligencia no puede determinar responsabilidad penal en su contra, dado que, el cuasidelito contra la propiedad se sanciona en nuestra legislación sólo en casos excepcionales72”. De haber existido una figura típica de cuasidelito de incendio, muy distinta hubiera sido la solución del caso. Posiblemente, la autora de tal descuido habría sido condenada a pena aflictiva, dada la gravedad de los resultados que, si bien no fueron queridos, al menos se pudo representar. 3.- El artículo 22 de la Ley de Bosques.- A diferencia del Código Penal, existe una ley especial que sí contempla una figura en que el agente con culpa mal utiliza el fuego y éste se propaga destruyendo propiedad ajena. Se trata de una norma penal contemplada en la Ley General de Bosques, que rige lo relacionado con las facultades fiscalizadoras, administrativas y organizacionales de la Corporación Nacional Forestal; regula lo referente a planes de manejo de bosques, y sanciona determinados ilícitos contra el medio ambiente y el patrimonio forestal del país. En lo pertinente, su artículo 22 sanciona especial y rigurosamente el delito y cuasidelito de roza a fuego con infracción de reglamentos73. El artículo en comento señala lo siguiente: 71 Stcia. 7º TOP de Santiago, RIT 84 – 2008, contra M.V.P.C., de fecha 13 de agosto de 2008. Stcia. I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1711-2008, contra M.V.P.C., de fecha 20 de octubre de 2008. En este fallo, la Corte ratifica y complementa lo fallado por el Tribunal de base, confirmando la sentencia a la imputada, la que cumplió según los términos del fallo de los jueces del fondo. 73 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit., p. 452 72 23 “El empleo del fuego, en contravención a las disposiciones de la presente ley y sus reglamentos y siempre que de ello no se haya seguido incendio, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. El que rozare a fuego infringiendo las disposiciones legales y reglamentarias y a consecuencia de ellos destruyere bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos, ganados, construcciones u otros bienes pertenecientes a terceros o afectare gravemente el patrimonio forestal del país, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo y con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. El que fuera de los casos contemplados en los incisos anteriores, por mera imprudencia o negligencia en el uso del fuego en zonas rurales, o en terrenos urbanos o semiurbanos destinados al uso público, provocare incendio que cause daño en los bienes aludidos en el inciso segundo, sufrirá la pena de prisión en su grado máximo y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. Lo dispuesto en el presente artículo es sin perjuicio de la obligación de indemnizar los daños causados a terceros.” La doctrina74 trata esta hipótesis como una figura especial que contiene un supuesto de hecho especifico, cual es, la propagación descontrolada del fuego a la propiedad de terceros, por causa de la utilización de éste en faenas agro forestales o por incendios forestales provocados dolosamente75. Esta norma se refiere al reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 276, que regula el uso del fuego en el roce con fines agroforestales, define el concepto de quema controlada y regula el procedimiento para la obtención del permiso y forma en como debe hacerse esta quema controlada. En resumen, el artículo 22 de la Ley de Bosques constituye una norma penal en blanco, toda vez que tipifica la infracción a este reglamento y no contempla en si misma la conducta específica punible. Las conductas tipificadas en el artículo 22 de la Ley de Bosques, son: - El inciso primero, sanciona cualquier empleo del fuego sin autorización de organismo competente, sea para fin de de roza, quema de basura u otros usos análogos, sin que se haya producido un incendio. En virtud del elemento 74 75 Cfr. GARRIDO, Rolando, Legislación Forestal y Maderera, Recopilación de normas, sin editorial, 1983. Íd. 24 sistemático. la definición de incendio será la del significado de la RAE, mencionado anteriormente en esta memoria76. - El inciso segundo, se refiere a una hipótesis limítrofe con el cuasidelito de incendio forestal, al sancionar al que rozare a fuego infringiendo las disposiciones legales y reglamentarias y de ello se produzca la destrucción de las especies enumeradas en la norma. El enunciado de la norma nos hace pensar que se trataría de un cuasidelito de incendio forestal, basado en la frase “…a consecuencia de ello…”. Sin embargo, esta interpretación no aclara el límite y diferencia con el inciso tercero, que se analizará a continuación, y que expresamente señala la presencia de un cuasidelito. Podría también pensarse que para cometer el tipo del inciso segundo se requiere de dolo eventual, por la exigencia de infracción al reglamento en una roza a fuego (el agente no desea quemar las especies del artículo, pero sí desea realizar la quema infringiendo el reglamento). Finalmente cabe señalar que la interpretación más obvia y adecuada es, a nuestro juicio, que este inciso tipifica el cuasidelito de incendio forestal en contra de bienes de propiedad particular, en tanto que el inciso tercero señala como objetos de lesión los bienes nacionales de uso público. - Finalmente, el inciso tercero expresamente sanciona al que “por mera imprudencia o negligencia en el uso del fuego en zonas rurales, o en terrenos urbanos o semiurbanos destinados al uso público”. Se trata de la figura con mayor pena en el artículo, siendo penado con presidio menor en su grado máximo y multa de una a diez UTM. Tal como señalamos precedentemente, se trata de bienes nacionales de uso público tales como: un parque nacional, una reserva ecológica, u otro análogo, un edificio público u otro semejante. Ello explica su mayor penalidad, fundada seguramente en el mayor valor que para el legislador forestal tiene el patrimonio ambiental y económico nacional que el privado. La jurisprudencia sobre este particular cuasidelito ha dicho que “...la circunstancia de haberse sobreseído temporalmente los procesos penales, iniciados para investigar la responsabilidad penal por los incendios ocurridos en el predio de los demandantes, no implica liberar de una posible responsabilidad civil cuasidelictual al demandado, en atención a que sólo las sentencias que absuelvan de la acusación o declaren el sobreseimiento definitivo en materia penal y siempre que reúnan las circunstancias mencionadas en el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil, producen cosa juzgada en materia civil…”77. 76 Supra, Cap. I, pág. 3. Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, de 23 de julio de 1993, juicio Civil indemnizatorio caratulado “Audilia San Martín Millar; José Aguayo Troncoso; con Juan Alberto Grandón Concha”; 77 25 Respecto a la culpabilidad en el hecho negligente, la Corte de Concepción ha dicho que “…si el incendio se produjo porque en el predio del demandado se realizó por éste un roce a fuego, cuya autorización había expirado; y puesto que forma parte de la experiencia común, que el uso del fuego como medios de limpieza de terrenos rústicos es una actividad de suyo extremadamente peligrosa, en particular en una zona como la de la Octava Región, eminentemente forestal; por lo mismo, y de acuerdo a la probabilidad normal, según aquella experiencia, el incendio producido por el fuego proveniente del roce ha de entenderse culpable, salvo prueba de haberse empleado la diligencia debida…”78. La doctrina sentada por la corte señala que el solo uso del fuego en contra de la reglamentación vigente y sin la supervisión del organismo técnico, como lo es en este caso, la CONAF, hace del incendio un hecho culposo, sin posibilidad de asignar al viento u otra circunstancia extraordinaria el carácter de caso fortuito, puesto que es una circunstancia que “…ha de considerarse posible, cada vez que se usa del fuego...”79. La corte, en suma, no deja ninguna duda acerca del carácter culposo del incendio provocado según el tipo del inciso segundo del artículo 22 del DL 701, Ley de Fomento Forestal, o denominada genéricamente también como Ley Bosques. 4.- Interpretación doctrinal acerca del cuasidelito de incendio Tal parece que para los autores nacionales, no hay claridad acerca de la posibilidad de establecer de manera culposa un hecho con los caracteres necesarios para considerarlos como cuasidelito de incendio. En este sentido, algunos sostienen80 que la norma del artículo 474 sí sanciona una hipótesis culposa, a pesar que expresamente no aparezca ninguna referencia a ello. Es así como para alguna doctrina, la punibilidad a titulo de culpa podría realizarse por la vía de una remisión normativa de los artículos 478 y 484 al artículo 495 Nº 21, falta de daños culposos. Las normas en comento sancionan a titulo de falta el incendio sin peligro de propagación en contra de bienes en general de un avalúo inferior a cuatro sueldos vitales (Art. 478); y los daños genéricos (Art. 480). La interpretación hecha por los autores es extraña, toda vez que la disposición del artículo 495 Nº 21 se refiere a daños no superiores a 1 UTM, en tanto las normas anteriores se refieren a un avalúo de 4 sueldos vitales, (alrededor de $320.000), casi un 90% más de lo exigido por la norma anterior. Curioso, por decir lo menos, es la remisión de la ley, especialmente en el artículo 480, ya que en principio carece de armonía y de fundamento, al ser el incendio un estrago específico de características particulares que lo diferencian de cualquier otro estrago. 78 Ibídem, p. 23 Ibídem. 80 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit. p. 451 79 26 En cuanto a las figuras calificadas de incendio, estos autores señalan que el tipo del artículo 474 requiere al menos culpa con o sin representación, en el caso de muerte, mutilaciones o lesiones que sufra la victima81. En caso contrario, se estaría calificando una figura por el resultado, haciendo responsable a un agente por la muerte o lesiones de un tercero, las que no pueden imputársele por culpabilidad. Por otra parte, otros autores como Etcheberry, sostienen que hay que distinguir respecto del resultado querido por el autor: si el autor desea provocar la muerte de la persona, hay concurso de delitos entre incendio y homicidio calificado. Si el autor no previó la presencia de las víctimas el delito pasa a ser preterintencional. Si previó esa presencia, pero no quiso la muerte, estará en culpa consciente o dolo eventual con respecto al resultado82. 5.- Análisis estadístico de incendios culposos en la ciudad de Valdivia Para fundar nuestro análisis, nos remitiremos a las estadísticas de incendios originadas en hechos culpables o negligentes, ocurridos en la ciudad de Valdivia desde el año 2005 a 2008, según datos aportados por el Departamento de Estudios Técnicos, dependiente de la Comandancia del Cuerpo de Bomberos de Valdivia. Según estos estudios, podemos concluir que de un promedio de 190 llamados de incendio ocurridos en un año normal en la ciudad, al menos el 75 %, esto es, alrededor de 140 de ellos, se han originado en al menos una de las siguientes causas: - Recalentamiento por falta de aseo en ducto evacuador de gases de estufa a combustión lenta. - Recalentamiento de sistema eléctrico por sobrecarga de consumo. - Recalentamiento de ducto evacuador por exceso de combustible en estufa a combustión lenta.83 81 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit. p. 457 Etcheberry, Alfredo, Op. Cit., p. 468. 83 El resto de las causas que dieron origen a incendios se resumen genéricamente en volcamiento de velas, accidentes en cocinas a gas, y un porcentaje residual cuyas causas nunca se pudieron establecer fehacientemente debido al grado de destrucción de los bienes afectados 82 27 De las tres situaciones descritas, es posible imputar la culpabilidad o negligencia al menos a las siguientes personas: - Al dueño de casa o responsable del inmueble, que no realiza una limpieza adecuada a los ductos evacuadores de gases calientes desde sistemas de calefacción a leña. - Al Prestador de servicios personales, cuyo giro, sea formal o informalmente, sea le de limpieza de sistemas de calefacción o combustible a base de leña. Entre estos se encuentran: estufas a combustión lenta, estufas del tipo salamandra, cocinas a leña. De la entrevista de los afectados por emergencias de “inflamación de chimenea” (nombre genérico dado por Bomberos al amago de incendio por esta causa), el 90% manifestó que se había realizado una limpieza ademada, sea por ellos mismos o un técnico dedicado a tal oficio, con un máximo de dos semanas anteriores a la ocurrencia de la emergencia. - Al dueño de casa o persona responsable, que negligentemente y en contra de toda recomendación de fabricantes, empresas distribuidoras de energía eléctrica, y recomendaciones de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, sobrecarga enchufes con un número mayor al de las tomas de corriente recomendadas, que producen el recalentamiento del todo el sistema. Lo más grave de la ocurrencia de esta negligencia o culpa, se refiere a que en los casos más graves84, el fuego afectó no sólo la propiedad del negligente o culpable, sino que se propagó a las instalaciones vecinas, con mayor o menor daño para estos inmuebles, causando el peligro concreto requerido por el tipo doloso, pero a título de culpa o negligencia grave, es decir “sin mediar malicia”. En estricto rigor, un cuasidelito de incendio o incendio culposo. En materia de indemnización por el daño extracontractual, la jurisprudencia es vasta a lo largo del tiempo. Sin embargo, la imputación objetiva de estos hechos, es de suyo difícil, pues la jurisprudencia le ha negado valor al informe pericial de Bomberos requerido por ley85 y que, incluso, tenía valor de plena prueba en el antiguo procedimiento penal No obstante, los Fiscales del Ministerio Público solicitan la cooperación constante de esta institución, pues bien sabido es que pese al carácter voluntario de sus servicios, poseen una especialización y entrenamiento de primer nivel mundial86. A mayor abundamiento, ha habido casos de diferencias sustanciales entre peritajes realizados por Bomberos expertos y el realizado posteriormente por los organismos de la policía, en los que los últimos han llegado a conclusiones totalmente equivocadas respecto al punto de origen y causa del incendio87. 84 El “incendio declarado” o “incendio”, por exclusión de los las emergencias menores de incendio, llamados principios o amagos de incendio, denominados genéricamente “llamados de Comandancia” 85 Art. 30 y ss.DFL Nº 251 de 1931, Ministerio de Hacienda 86 Por lo mismo, en el nuevo proceso penal se les ha calificado como testigos expertos. 87 A modo de ejemplo, en la investigación realizada por orden de la Fiscalía Local con ocasión del Incendio en el Edificio Dr. Emilio Pugín de nuestra Universidad, la investigación paralela de Bomberos y del Laboratorio de 28 En el sentido anterior, la Corte Suprema ha dicho respecto del informe del Cuerpo de Bomberos, que éste carece de valor de prueba pericial, negando los resultados que dan cuenta del evidente origen y causa de un incendio, “… ni aún extremando la interpretación ni prestando a las reglas sobre valoración de la prueba una amplitud mayor a la que tienen, puede darse por probado el supuesto básico de las acciones principales, cual es que la causa del incendio fuera efectivamente una falla eléctrica provocada por una recarga excesiva de la red, mediante el uso de aparatos electrónicos y alargadores en forma desmedida, por parte de la demandada. Luego, cayendo el sustento de las acciones por no probado, necesariamente han de rechazarse las demandas principales…”88 Las estadísticas de la Comandancia del Cuerpo de Bomberos de Valdivia se muestran constantes en el cuadrienio analizado. En efecto, el año 2006 es el único en que la cantidad de incendios aumentó en un pequeño porcentaje respecto de 2005, entre los meses de junio y septiembre, por una cuestión estacional: ha sido el invierno más crudo que ha habido en varios años, producto del fenómeno de “La Niña”, que trae consigo temperaturas muy bajas en invierno, y por ende aumenta el uso de calefactores a leña, con el consiguiente riesgo de aumento de emergencias por uso no adecuado de estos elementos. Un porcentaje no menor de los incendios analizados y cuyo inicio puede ser interpretado como culposo, se refiere a los incendios por sobrecarga del sistema eléctrico. En síntesis, los fundamentos que la Corte Suprema rechazó89, son precisamente las conclusiones a la que han llegado los expertos en el tema como causa que origina el fuego. Es decir, la imprudencia conciente o temeridad consiste - en este grupo de casos - en el sobrecargar una toma de corriente con aparatos de alto consumo de energía, lo que origina un recalentamiento del sistema en general, produciendo el incendio que conlleva la destrucción de uno o más inmuebles. Las causas establecidas por los peritos de bomberos - calificados los investigadores según la Norma NFPA 92190, que regula la calificación de los investigadores de incendio en Estados Unidos de Norteamérica, y sirve de base al continente - son concluyentes: en el 75% de Carabineros de Puerto Montt, difieren totalmente en cuanto al punto de origen del fuego. Mientras la investigación de Carabineros (quienes se apersonaron en el lugar del incendio sólo al día siguiente de su extinción, el 4 de diciembre de 2007) indica como punto de origen del fuego el cielo raso del tercer piso del edificio siniestrado, la investigación llevada a cabo por el Cuerpo de Bomberos de Valdivia, desde el arribo de sus primeras unidades al lugar apenas iniciado el incendio, da cuenta del origen del fuego en el entretecho del cuarto piso del edificio. 88 Sentencia Corte Suprema; de fecha 26 de julio de 2001; Rol 4983-2000 89 Ibídem. 90 Norma 921-2004 de la National Fire Protection Association, Estados Unidos de Norteamérica. 29 los casos el incendio se originó por un inadecuado o defectuoso aseo en la cámara de registro y / o en el ducto evacuador del calefactor. Debemos señalar que la cantidad de casos es tan alta que resultaría adecuado implementar una figura que castigue la negligencia culpable, que ocasiona un incendio, por el peligro que expone a la comunidad toda con ese actuar falto de diligencia, y las graves y trágicas consecuencias que puede llegar a tener un incendio.91 91 Sentencia 7º tribunal de Juicio Oral de Santiago, RIT 84/2008, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 1711-2008. En este caso, como ya se revisó en este capítulo, la acción de la imputada la muerte de 3 personas y la destrucción de 6 viviendas, al realizar un ritual de sanación provista de Alcohol Metanol Líquido. 30 CAPITULO III.- EL APARENTE PROBLEMA DE LA DESPROTECCIÓN A CIERTAS PERSONAS EN EL TIPO DEL ARTÍCULO 474 DEL CÓDIGO PENAL El artículo 474 del Código Penal tipifica las hipótesis más graves de incendio, cuando el incendiario comete además, del incendio, la muerte o lesiones graves gravísimas de personas que se encontraban en el lugar del incendio al momento del incendio, y de las que pudo suponer que se encontraban ahí. En efecto, la norma en comento señala: “Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de miembro importante o lesión grave de las comprendidas en el número 1° del artículo 397. Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.” La doctrina trata este delito, en general y como ya se ha analizado, como incendio calificado. Etcheberry y Politoff, lo designan como figura calificada por el daño o peligro para las personas92. La cuestión que en este capítulo se analizará es, en concreto, si podrían ser consideradas dentro de estas personas que el autor no pudo prever, los civiles que al ver las llamas concurren a socorrer a la víctima, los voluntarios del Cuerpo de Bomberos llamado a controlar la emergencia. A nuestro juicio, esto tiene que ver con ambigua redacción del artículo, pues no se sabe a ciencia cierta, o al menos resulta a priori muy difícil de delimitar, quienes podrían ser estas personas. 92 Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 468; POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit. p. 455 31 1) Los civiles que sufren daño en su vida o integridad física y cuya presencia en el lugar del incendio el autor no pudo al menos representarse Estos pueden verse afectados por un incendio, sea doloso o culpable. En esta figura del artículo 474, sólo están protegidos los civiles que el autor pudo prever allí. En resumidas cuentas, es una especie de delito de homicidio o lesiones agravadas por la calificante, esto es, el uso del fuego como medio de provocar la muerte, pero no con dolo directo, sino que con dolo eventual. En estas condiciones, cabe preguntarse ¿Qué ocurre con las personas que el autor no se pudo representar que se encontrarían en el lugar del incendio? Una solución posible sería la aplicación de las reglas concursales, estableciendo un concurso real de incendio calificado y cuasidelito de homicidio. La doctrina nacional se ha manifestado, respecto de esta posible solución, por la aplicación directa del artículo 474, si la presencia de las personas es previsible para un hombre observador (hombre medio), situado ex ante en la posición del que causa el incendio 93. Por su parte, Etcheberry sostiene que si el autor no pudo prever la presencia de las personas, se trataría de un caso de preterintencionalidad, ya que el autor estará en culpa inconsciente respecto del resultado94. La preterintencionalidad se refiere a la figura que surge cuando la voluntad del agente, encaminada a producir un resultado dañoso, causa un mal vinculado directamente a ella, de mayor gravedad que el previsto y querido95. El resultado es el efecto de la conducta del agente (la acción dolosa) y no de su intención, lo que lo diferencia del dolo eventual. El resultado de la acción preterintencional debe atribuirse a título de dolo al autor, ya que la acción comenzó como dolosa, y no cabe suponer que el resultado cambie la naturaleza del delito. Subjetivamente, este tipo de delitos, según Labatut, son una combinación de dolo en el acto inicial y culpa en el resultado mas grave producido, sea previsto y no querido o no previsto96. Cabe agregar que Etcheberry sostiene que “si el incendio sólo fue un medio para procurar la muerte, habrá un concurso de delitos entre el incendio (simple) y el homicidio (con toda probabilidad, calificado)”97. Esta tesis de Etcheberry implica que, a contrario sensu, si el incendio no fue con intención de provocar la muerte, el concurso será entre incendio simple y cuasidelito de homicidio simple. Por su parte, Garrido Montt sostiene que el tipo exige que el 93 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit. P. 479. 468; . 455 ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 468 95 LABATUT, Gustavo, Op. Cit., p. 127 96 LABATUT, Gustavo, Op. Cit., p. 128 97 ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 468 94 32 autor haya actuado con dolo directo respecto del incendio, pero que respecto a la muerte o lesiones, éstas pueden quedar fuera del margen del dolo, bastando que el agente haya sabido o podido saber de la presencia de las personas, estando en culpa respecto de esos resultados98 Dado el panorama doctrinal, puede concluirse que la protección del perjudicado por la acción de este incendiario dependerá de la calificación que los tribunales hagan del elemento subjetivo del tipo. Es decir, de la intención del agente, de una especie de medición de la normal diligencia de un hombre medio. Esto se ha visto efectivamente en la jurisprudencia reciente, en el “caso de la curandera”, donde el Tribunal consideró que “se puede colegir que el motivo que tenía M.V.P.C. para acudir al domicilio de calle Laguna Nº 1911, era efectuar un ritual de sanación o sahumerio de limpieza o descarga, según sus creencias, como la de las víctimas que la contrataron para tal objetivo, siendo el uso del fuego una parte integrante de dicho ritual”. Por ende, no previó lo que le era posible pronosticar ordinariamente a un hombre promedio empírico, de forma tal, que se ha configurado en el presente caso, lo que en doctrina se denomina culpa inconsciente o, en términos del Código Penal, imprudencia temeraria, entendida esta última como un alto grado de irreflexión o descuido en la actuación del agente creador del riesgo” 99 2) Los voluntarios del Cuerpo de Bomberos que fallecen o sufren lesiones a consecuencia de un incendio Sin duda alguna, los problemas interpretativos, al menos a priori, son mayores respecto de este particular grupo de personas. Éstos han voluntariamente aceptado el riesgo, de manera que la doctrina no se ha preocupado en demasía del tema, en especial la nacional, en tanto que a nivel global, sólo Roxin ha apuntado algo, en su Teoría de la Autopuesta en Peligro, en el acápite de Atribución a la esfera de responsabilidad ajena100. A este respecto, a nuestro juicio, resulta bastante complicado en principio, excluir en nuestro ordenamiento jurídico, la protección del derecho penal a los Bomberos, toda vez que el artículo expresamente señala, “…causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever…”. La ley no distingue si son civiles o bomberos, razón por la cual incluso la interpretación que da la Comisión Redactora del Código Penal resulta desafortunada, 98 GARRIDO, Mario, Op. Cit., p. 406 Sentencia 7º Tribunal de Juicio Oral de Santiago, causa RIT 84/2007, contra M.V.P.C., considerando décimo. 100 Vid. ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General: Fundamentos de la Teoría del delito, Tomo I, traducción de la 2ª Edición alemana, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pp.398-402 99 33 considerando el principio de legalidad y el conocido brocardo ubi lex non distinguit, non distinguere debemus. Junto a lo anterior, resulta muy complicado sostener que el agente, con ocasión de un incendio provocado dolosamente por él, no haya podido prever que al lugar del siniestro llegaría el cuerpo de bomberos de la localidad. En ese sentido, la figura sería típica y el autor debiera ser castigado por el artículo 474 del Código Penal, si del incendio se produce la muerte o lesiones graves gravísimas de un bombero. La hipótesis en comento supondría que también los civiles que solidariamente socorren al afectado, intentando salvar la vida o los bienes de éste, quedarían desprotegidos. En la práctica, no han sido pocos los voluntarios de bomberos que han fallecido en un incendio, y sin embargo, dicha lesión a su integridad se ha visto mermada o lisa y llanamente pasada por alto en virtud de la “intención del legislador”, plasmada en el Acta de la Sesión Nº 103 de la Comisión Redactora, de fecha de 25 de julio de 1872, la que consigna en lo pertinente: “No se comprenden en esta disposición la muerte o heridas de los individuos que voluntariamente se introducen al lugar del incendio para estinguirlo buscando el peligro de que son víctimas, sino sólo a los que en los momentos del incendio se hallen cerca de él por accidente i sufren sus consecuencias sin voluntad alguna de esponerse a ellas” (sic)101. En este punto, la Comisión Redactora parece adelantarse a lo que años mas tarde dirá el autor alemán Claus Roxin, en su Teoría de la Autopuesta en Peligro, que será analizada detalladamente en el párrafo siguiente. 3) La Teoría de la autopuesta en peligro de Claus Roxin La teoría de la autopuesta en peligro ha servido para justificar y, en definitiva, excluir de responsabilidad penal al tercero que no crea el peligro ni aumenta el riesgo permitido de otra persona que se somete a éste bajo su propia responsabilidad102. Según el Profesor Eduardo Oré, este criterio “…opera para excluir la responsabilidad del autor cuando la víctima decide voluntaria y libremente hacer frente al peligro asumiendo sus consecuencias, es decir, en aquellos 101 RIVACOBA, Manuel, Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Redactora del Código Penal chileno, un análisis critico con motivo del centenario de su publicación”, comentarios preliminares, Editorial Edeval, Valparaíso, 1974, p. 439 102 ROXIN, Claus, Op. Cit., pp. 386-402. 34 casos en los que puede elegir sin interferencias ajenas entre enfrentarse al riesgo o no hacerlo…”103. Roxin trata el tema a propósito del alcance del tipo. El autor señala que no siempre la realización de un riesgo no permitido da lugar a la imputación del tipo objetivo, lo cual importa en tres grupos de casos en principio dolosos: a) la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa; b) la puesta en peligro de un tercero aceptada por este; y c) la imputación de un resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno104. En el primero de los casos, Roxin apunta que debe excluirse la punibilidad de la persona que incita a otra a exponerse a un peligro “mas allá de lo permitido”, si el incitado conoce y acepta perfectamente el riesgo, realizando tal conducta105. Si la temeridad lleva al incitado a realizar la acción riesgosa, y producto de ello resulta lesionado o muerto, se ha discutido si esas lesiones o muertes le son imputables o no al que incitó106. Roxin da el ejemplo del caso en que un sujeto aconseja a otro a realizar una carrera de motos, estando ambos bajo la influencia del alcohol pero consientes (no ebrias), a lo que el otro sujeto accede –conociendo plenamente la situación y aceptando el riesgo- y el sujeto incitado muere. En este caso el Tribunal Supremo Alemán condenó al incitador de la carrera como autor de homicidio imprudente por “haber causado un resultado previsible y evitable”; solución que Roxin critica, pues pese a que efectivamente se creo el peligro más allá de lo permitido, el resultado no cae dentro del ámbito de protección de la norma.107 En el sentido que apunta Roxin, la jurisprudencia alemana ha sido conteste, citando numerosas sentencias del BGH NStZ, en que se ha sostenido el criterio afirmado por él: “Las autopuestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no son subsumibles en el tipo de lesiones o de homicidio si se realiza el riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro. Quien meramente incita, posibilita o facilita la autopuesta en peligro no es punible por un delito de lesiones u homicidio”108. La segunda hipótesis que se plantea Roxin es la de la puesta en peligro de un tercero aceptada por este. Se refiere a aquellos casos en que el mismo que resulta lesionado o muerto se ha puesto dolosamente en peligro. Roxin ejemplifica con el caso de un pasajero que insiste que un barquero lo atraviese por el río Memel (Nemen) durante una tempestad, a lo que el barquero 103 ORÉ, Eduardo “Autopuesta en peligro y exclusión de comportamiento s penalmente relevantes”, sitio web Estudio Jdco. Oré Guardia Abogados, http://www.365mediazone.com/ore/download/EDUARDO%20ORE%201.pdf 104 ROXIN, Claus, Op. Cit. pp.387-402. 105 Cfr. ROXIN, Claus, Op. Cit. pp. 387-393 106 Cfr. ROXIN, Claus, Op. Cit. pp. 393-398 107 Cfr. ROXIN, Claus, Op. Cit. p. 388 108 Cfr. ROXIN, Claus, Op. Cit. p. 389. 35 se niega en principio aconsejándole acercad el riesgo de la maniobra en esas condiciones. El cliente insiste, y muere en el intento ya que el bote, tal como lo había previsto el barquero, se vuelca en la tempestad, pereciendo el porfiado cliente.109 El asunto aquí no es que alguien se ponga en peligro dolosamente, sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia del riesgo. La jurisprudencia alemana ha variado de criterio, desde la figura del consentimiento del que resulta posteriormente lesionado, criterio a juicio de Roxin impracticable, ya que rara vez el consentimiento se prestará antes de resultar lesionado110. La jurisprudencia alemana cambió su criterio a partir precisamente del caso Memel, aduciendo que el autor había cumplido suficientemente su deber de cuidado, y por tanto nada era posible imputar al barquero111. Para llegar a esta decisión de inimputabilidad, los tribunales deben tener en cuenta las circunstancias del caso: el eventual asentimiento del las personas totalmente responsables en el peligro claramente reconocido, la motivación y finalidad de llevar a cabo la conducta riesgosa pese a la conciencia de ese peligro y, finalmente, la magnitud de la falta de cuidado. La vulneración del deber de cuidado se dará únicamente si la empresa arriesgada infringía una expresa prohibición jurídica. Solo en ese caso se produciría la imputación objetiva y se castigaría al imprudente como responsable de las lesiones o muerte del tercero que “consiente” en la realización del peligro112. La tercera hipótesis, que es la que nos interesa, es la atribución a la esfera de responsabilidad ajena.113 En este caso, Roxin excluye de la responsabilidad al autor de un delito imprudente por las lesiones que sufran los que realizan actividades de socorro y auxilio, tal es el caso de policías y bomberos. Así, Roxin sostiene que no puede imputarse al incendiario imprudente la responsabilidad de la muerte o lesiones del bombero que fallece en acto de servicio al intentar extinguir el fuego o salvar a alguien de las llamas, pues la razón de la exclusión de la imputabilidad estriba en que determinados profesionales, dentro del marco de su competencia respecto de la eliminación y vigilancia de fuentes de peligro –como es el caso de bomberos y policías- son competentes, de modo tal que los extraños a esa actividad no deben entrometerse114. Además, sostiene Roxin que las acciones de salvamento requeridas por el deber autoimpuesto, en razón de una profesión u oficio, apenas pueden distinguirse de las osadías voluntarias. Junto a lo anterior, sostiene el autor que los riesgos profesionales son voluntarios lo son en un sentido “poco ampliado”, pues al asumir tal profesión o actividad lo hacen por una libre decisión de voluntad, y en la mayoría de los casos al operador de salvamento o vigilancia se le paga una remuneración por esa actividad.115 109 ROXIN, Claus Op. Cit., p. 393 ROXIN, Claus Op. Cit., pp. 393-394 111 Cfr. ROXIN, Claus Op. Cit., pp. 393-394 112 ROXIN, Claus Op. Cit., p. 394 113 ROXIN, Claus Op. Cit., pp. p. 398-402. 114 ROXIN, Claus Op. Cit., p. 399. 115 ROXIN, Claus, Op. Cit., pp. 399 y 400. 110 36 Este es el punto más controvertido según nuestra posición. Si bien lo dicho por la doctrina es cierto en un número importante de casos - tales como policías, soldados, bomberos remunerados - lo cierto es que en nuestro país la situación es mucho mas restringida. En este sentido, en Chile el servicio de seguridad ciudadana, desde el punto de vista de la protección civil, es servido sólo en una parte por funcionarios públicos, tal es el caso de Carabineros y la Policía de Investigaciones. En cambio, la asistencia a ciudadanos en peligro por incendios, accidentes de tráfico, y desastres naturales ha sido asumida desde más de 150 años por entidades privadas, independientes y autónomas, como es el caso del los Cuerpos de Bomberos Voluntarios. En Chile no existen ni aun en las grandes ciudades un servicio de protección civil de carácter público, siendo éstas corporaciones sin fines de lucro, que llevan a cabo gratuitamente la labor -por esencia- del Estado de garantizar la protección a sus ciudadanos ante diversas emergencias. En estos casos, el bombero, concretamente, dedica su tiempo libre a la ayuda social, a servir a la persona que ha sufrido una emergencia, quitando muchas veces tiempo a sus labores profesionales, académicas y familiares por el servicio voluntario. Pese a su voluntariedad, estas organizaciones tienen altos estándares de entrenamiento, son por esencia disciplinadas y jerarquizadas dentro de su organización, pero su labor es completamente gratuita tanto para el Estado como para el afectado. Por ello la teoría de Roxin no tiene asidero en nuestra legislación. Por el contrario, al no ser aplicable a nuestra legislación esta teoría, se justifica la creación de una figura especial, que proteja a los miembros de estas organizaciones que en concreto subsidian, cumplen una labor que por mandato constitucional le compete al Estado, que ha descansado en éstas las complejas y delicadas labores de ayuda a la comunidad en caso de emergencia, de vital importancia para la paz social. Debilita aun más a nuestro juicio la posición de Roxin para el caso chileno, el hecho que solo se refiere al caso del incendiario imprudente. La argumentación de Roxin en este sentido es a lo menos extraña: “si un incendiario imprudente tuviera que contar con que además se le exigirá responsabilidad por el homicidio de los bomberos, eso le haría desistir de llamarlos, lo que es inaceptable”116. Lo concreto en la realidad, es que si el incendio se origina por imprudencia, el autor no se represente tal posibilidad, puesto que bomberos acude a emergencias alertados no sólo por los afectados sino por muchas personas que adviertan la aparición del fuego. Es más, a fin de evitar que el incendio originado en su culpa se propague, dudamos mucho que el autor se inhiba de solicitar ayuda o de advertir del inicio de éste, por el temor de una eventual pena ante un supuesto caso de muerte o lesiones del salvador. 116 Ibídem p. 35 37 Por otro lado, ¿qué ocurre si la muerte o lesiones del bombero o policía ocurren a partir de una actuación dolosa del agente? Roxin no se pronuncia al respecto, razón por la cual no queda otra que, recurriendo a una interpretación sistémica, deba aplicarse a aquel incendiario doloso la figura concursal de incendio simple y homicidio o lesiones imprudentes. Dadas estas consideraciones, se hace necesario a nuestro juicio una figura especial, que proteja no solo a los miembros de Bomberos de Chile, en razón de su carácter voluntario, y porque virtud del principio de subsidiaridad de la intervención estatal consagrado en nuestra Carta Magna. Acerca de la norma que idealmente abarque todas las hipótesis en que se hace necesaria la inclusión de una figura como la que carece nuestro ordenamiento, se tratará el capítulo siguiente y final de nuestra investigación. 38 CAPITULO IV.- HACIA LA CREACION DE UN NUEVO TIPO PENAL 1) Ejemplos de Normas de derecho comparado En primer lugar, ilustraré a título de ejemplo la normativa de incendio culposo, y el daño para las personas, en la legislación argentina y española. El artículo 189 del Código Penal de la República Federal Argentina contiene un tipo de incendio culposo general, que cubre casi todas las hipótesis de nuestra figura de incendio; norma que sanciona al que “…por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos….Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse…”. El autor Sebastián Soler, en lo referente al tema tratado en el capítulo anterior, coincide con Roxin, excluyendo de punibilidad al agente si en el incendio se produce la muerte del bombero o del que, habiendo salido ya a salvo de las llamas, muere al volver a recuperar bienes de las llamas. En efecto, Soler textualmente señala que quedan excluidos como agravantes, en especial los bomberos, debido a que “es forzoso que alguien afronte siempre el riesgo del incendio, inclusive con peligro, para eso están los bomberos”.117 En este caso, salvo en las dos hipótesis señaladas, cabe la punibilidad en caso de muerte preterintencional en un incendio, de manera similar al texto del artículo 474 de nuestro Código Penal y la interpretación histórica y doctrinal actual. Volviendo a la exclusión señalada precedentemente, sostiene el autor que el incendio pasa a ser la causa mediata de la muerte de las personas señaladas, y en el sistema penal argentino, la norma sanciona al agente si el incendio ha sido la causa inmediata de la muerte de una persona, sea dolosa o culpablemente118. Es así como respecto de la muerte o lesiones de los bomberos y del que muere tratando de rescatar sus bienes después de haber evacuado a salvo el lugar, se produce una cierta concausa voluntaria y libre que transforma en mediata la causa de la muerte119. En el caso español, el autor Miguel Bajo Fernández sostiene que la diferencia entre el incendio con resultado de muerte o lesiones graves gravísimas preterintencionales –tipificados en el antiguo Código Penal español, en sus artículos 547-4 y 548 CP- y el asesinato (art. 406-3 del mismo Código) radica en el elemento subjetivo; lo que se traduce en que sólo si el autor no tuvo 117 Cfr. SOLER, Sebastián, Op. Cit., pp. 579-581. 118 SOLER, Sebastián, Op. Cit., p. 584 Ibídem. 119 39 la intención de matar mediante el incendio, o actúa sin la concurrencia de dolo, directo, indirecto ni eventual, se aplicará el tipo de incendio y, en caso contrario, se aplicará la figura de homicidio directamente, ya que este consume al incendio120. Respecto de la regulación en el nuevo Código Penal español, éste es bastante más completo en su regulación. El Código citado tipifica las distintas modalidades de incendio: a) incendio con peligro para las personas en el artículo 351; b) incendio forestal en el artículo 352; c) supuestos agravados de incendios en el artículo 353, que se subdivide en el 353.1, respecto de incendios forestales que afecten el ecosistema o produzcan severas erosiones o se produzca destrucción de los recursos afectados, e incendio forestal con fines lucrativos en el 353.2; d) incendios sin propagación en el 354, norma que tiene un supuesto de atenuación si el fuego no se propaga por acción voluntaria y positiva del autor; e) incendios en zonas no forestales en el 356, norma referida a incendios de pastizales urbanos -; f) el incendio sobre bienes propios en el artículo 357, separando aquel que se produzca con la intención de fraude, el produzca daños a la propiedad de otro (he aquí una figura de incendio culposo), el que produzca riesgo de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno, y aquel que perjudique gravemente la vida silvestre bosques o espacios naturales; y g) finalmente, una figura genérica de incendio culposo en el artículo 358. De la sola lectura de los bienes jurídicos protegidos por tales normas, pareciera ser que existe una reiteración de tipos que vulneraría el principio non bis in ídem en varios de sus artículos. La diferencia apuntada por la doctrina, específicamente por Serrano Gómez, por ejemplo para el caso del artículo 357, es que éste sanciona el incendio sobre bienes propios específicamente, en tanto que el resto de la normativa se refiere a incendio sobre propiedad ajena121. Respecto de la figura genérica del artículo 358, esta norma señala literalmente que “el que por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores, será castigado con la pena inferior en grado, a las respectivamente previstas para cada supuesto”. 120 BAJO, Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte especial, Delitos Patrimoniales y Económicos, Vol. I, Madrid, 1987, pp. 520 y ss. 121 SERRANO, Alfonso, Derecho Penal Parte Especial, 4ª edición , Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 613. 40 En lo referente al incendio con peligro para las personas, el autor mencionado señala que si el incendio se produce con la intención de matar a una persona cometerá homicidio122. Si en cambio el autor produce un incendio y de ello muere o se lesiona una persona, habrá una figura de concurso ideal de incendio y homicidio culposo, a resolver según el artículo 77 del mismo Código Penal español. En resumidas cuentas, plantea una solución similar a la que se ha presentado en nuestro Ordenamiento, y que eventualmente podría caber en el caso de muerte preterintencional de un bombero o cualquier persona que intente ayudar en la extinción del incendio.123 2) Consideración de los argumentos planteados en el desarrollo de nuestra Investigación Resumiendo nuestros argumentos, debemos señalar que nuestra legislación carece de una figura que permita salvar graves vacios en nuestra legislación. En efecto, siendo el incendio culposo el causante de inmensos daños a bienes jurídicos de primera importancia en nuestra sociedad, tales como la vida e integridad física, la propiedad y la seguridad de la sociedad, resulta extraño que el legislador no haya tomado en consideración los efectos lesivos de un negligente que ocasiona la muerte y destrucción que acarrea un incendio, aún sin la intención de realizarlos. Así lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia, tal como el referido caso de la curandera citado en esta presentación124, y se ve reflejado de manera patente en la gran cantidad de acciones imprudentes que afectan no solo la vida y patrimonio propios por causa de su negligencia, sino que afectan esos mismos bienes jurídicos de terceros inocentes. Esta reflexión fundamentará la figura que se propondrá a continuación. 3) Nuestra Propuesta El tipo que debiera tener nuestra legislación debería abarcar todas las hipótesis de incendio, en una modalidad culposa, sancionando con penas atenuadas en un grado respecto de las figuras dolosas. Además, y dada la inconveniencia planteada por nuestra parte de excluir a los socorristas civiles y bomberos, por su carácter voluntario, que subsidian la labor del Estado en lo referente a la protección civil; debería protegerse a estos servidores públicos, profesionales en su entrenamiento, pero voluntarios por naturaleza y vocación. 122 SERRANO, Alfonso, Op. Cit., p. 611 Op. Cit., pág. 607 124 Supra, Cap. II, apartado 2. 123 41 Es así como tal normativa debería ser redactada de una manera aproximadamente así: “Artículo 479 bis: El que por culpa o negligencia cometiera cualquiera de los hechos sancionados en este párrafo, será sancionado con la pena inmediatamente inferior en grado, y una indemnización de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales calculadas sobre el valor a la fecha de la ejecución de la sentencia condenatoria, en favor de la víctima o quien represente sus derechos” Si el incendio, sea culposo o intencional, origina la muerte o lesiones de cualquier persona que intenta socorrer al afectado, sean civiles o miembros de los Cuerpos de Bomberos de la República, la pena será de presidio menor en su grado medio a máximo, y será condenado a una indemnización de a 500 a 1000 Unidades Tributarias Mensuales, calculadas sobre el valor a la fecha de la ejecución de la sentencia condenatoria, en favor de la víctima o quien represente sus derechos” No resultaría extraña a nuestra legislación penal esta norma que proteja a bomberos, toda vez que el legislador por lo menos ha hecho un sutil intento de reconocimiento a la labor social de esta institución, castigando al que entorpezca de cualquier modo sus labores en el socorro de victimas de accidentes u otras calamidades, en los artículos 268 bis y 269 del Código Penal125. Al menos en ese punto, se ha intentado paliar la desprotección de los servidores públicos voluntarios, protección mínima con que el Estado les retribuye el servicio que, en definitiva, le corresponde otorgar a sus ciudadanos. 125 Artículo 268 bis C.P.: “El que diere falsa alarma de incendio, emergencia o calamidad pública a los Cuerpos de Bomberos u otros servicios de utilidad pública, incurrirá en la pena de reclusión menor en su grado mínimo” Artículo 269 inciso segundo C.P.: Incurrirá en la pena de presidio menor, en su grado mínimo a medio, el que impidiere o dificultare la actuación del personal de los Cuerpos de Bomberos u otros servicios de utilidad pública, destinada a combatir un siniestro u otra calamidad o desgracia que constituya peligro para la seguridad de las personas” 42 Conclusiones 1. Si bien el Código Penal parece inclinarse por la protección del bien jurídico propiedad – cuestión que se desprende de su ubicación en el cuerpo legal – en la práctica cautela además la vida, integridad física y la seguridad de las personas, aunque con ciertas restricciones derivadas de la no aceptación de la forma culposa del delito. 2. En nuestra zona, según las estadísticas del Cuerpo de Bomberos de Valdivia entre los años 2005 y 2008, un elevado porcentaje de los incendios tienen como causa la culpa o negligencia de una persona. La cantidad de casos es tan alta que resulta necesario implementar una figura cuasidelictiva, por el peligro que expone a la comunidad toda con ese actuar falto de diligencia, y las graves consecuencias que puede llegar a tener un incendio. La situación se puede hacer extensiva a todo el país, dadas las similares características de los incendios ocurridos en el territorio nacional. 3. La mayoría de los incendios originados en culpa o negligencia tienen su origen en la falta de aseo en ductos evacuadores de gases de estufas y concias, recalentamiento del sistema eléctrico del inmueble afectado por exceso de consumo de una misma toma de corriente, falta de aseo en campanas extractoras de cocinas a gas y uso inadecuado de calefactores eléctricos y a parafina. 4. La mayor cantidad de incendios de los cuales conocen los tribunales con competencia en lo criminal, tienen su origen en culpa, negligencia o descuido de una persona. Éstos se han visto obligados a absolver al agente que ha actuado con negligencia, ya que como hemos indicado, no se encuentra tipificado el incendio culposo. De esta forma, los tribunales se ven impedidos de hacer justicia a las víctimas de estos hechos, quienes muchas veces han sufrido menoscabos en su salud e integridad, además de daños en su propiedad. 5. Si bien el responsable de un incendio por culpa o negligencia, debe responder según las reglas generales de indemnización del daño causado según las reglas del derecho civil, consideramos que por la gravedad de los efectos de la negligencia, no debería quedar impune desde el punto de vista penal, en atención a la importancia de los bienes jurídicos comprometidos. 43 6. A pesar que ciertos autores126 sostienen que cabe la figura culposa de incendio mediante la remisión normativa al artículo 478, creemos que esta remisión es inadecuada debido a que el incendio es un tipo de estrago específico, en el que se ocupa un medio de destrucción especialmente dañoso, como lo es el fuego, el cual no se encuentra dentro de los supuestos del menciona artículo. 7. El daño falta del artículo 495 Nº 15 del Código Penal, no puede ser aplicado al incendio pequeño, puesto que se trata de un supuesto genérico que carece de especificidad. En efecto, tal daño puede ser un ventanal roto por una piedra lanzada por el tránsito de un camión, lo cual difícilmente se puede asimilar a la destrucción de una pared por efecto del fuego. 8. La ambigua redacción del artículo 474 del Código Penal, dificulta delimitar a priori quienes podrían ser las personas que el autor no puede prever que se encontrarían o llegarían al lugar del incendio. En nuestros días, con los avances en tecnología, es imposible sostener que un incendiario no pueda prever que en el lugar del incendio no se harán presente los efectivos y recursos del Cuerpo de Bomberos para extinguir las llamas, o que la solidaridad de los vecinos del afectado no los haga tratar de ayudar a éste a salvar sus pertenencias. Por eso, ambos tipos de personas deben ser incluidos en aquéllas que el autor puede prever que estarán en el lugar. En consecuencia, debe sancionarse al hechor por la muerte o lesiones que eventualmente sufran. 9. Del análisis de algunas sentencias absolutorias en materia de incendio, y vistas las normas de derecho comparado, se desprende por sí sola necesidad de incorporar la figura cuasidelictual de incendio en nuestro Código, lo cual a al luz del ejemplo de legislaciones penales modernas, principalmente la española, da cuenta que no es una idea descabellada y fuera de lógica, sino una imperiosa necesidad en nuestro ordenamiento jurídico. 10. Los miembros de los Cuerpos de Bomberos cumplen con la función de protección a la ciudadanía ante incendios y otras emergencias, cuestión que en principio correspondería al Estado. Por ello, deben ser protegidos por la norma penal, en su actuar de servicio a la comunidad, de igual manera que los funcionarios públicos de seguridad ciudadana. Asimismo, las personas que voluntariamente ayudan a la victima de un incendio y fallecen o se lesionan en este intento, deben ser protegidas por el legislador penal, pues cumplen con la norma del artículo 494 Nº 14 y, más aún, actúan con detrimento propio. 126 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit. p.451. 44 Esto significa que actúan más allá de lo mínimo que la ley exige, y por esto ella debe, en cierto sentido, recompensar el valor con que ha actuado el ciudadano, protegiéndolo adecuadamente. 11. La teoría de Roxin de la autopuesta en peligro no es aplicable al caso chileno, al menos en el fundamento de la remuneración que perciben los bomberos por su trabajo, puesto que en Chile esta labor, si bien es profesional en su capacitación y entrenamiento, es voluntaria en el sentido de no ser remunerada, subsidiándose de esta manera una función propia del Estado. Por estas razones, los salvadores voluntarios, sean o no miembros de los Cuerpo de Bomberos, deben estar resguardados por la norma penal, y no ser excluidos de protección por una teoría doctrinal que no se ajusta a la realidad nacional. 45 Bibliografía - Libros y Revistas 1. BAJO, Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte especial, Delitos Patrimoniales y Económicos, Vol. I, Madrid, 1987 2. BASCUÑAN, Antonio et al, El Delito de Incendio, Editorial Jurídica de Chile, 1ª Edición, 1974. 3. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, 3ª Edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 1998. 4. GARRIDO, Mario, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, 3ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2005 5. LABATUT, Gustavo, Derecho Penal, Tomo II, 9ª Edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2000 6. POLITOFF, Sergio, Derecho Penal, Tomo I, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2001. 7. POLITOFF, Sergio, MATUS Jean, y RAMIREZ, María, Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte Especial, 1ª Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2004 8. POLITOFF, Sergio, MATUS Jean, y RAMIREZ, María, Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte Especial, 2ª Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2005. 9. RIVACOBA, Manuel, Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Redactora del Código Penal chileno, un análisis critico con motivo del centenario de su publicación, comentarios preliminares, Editorial Edeval, Valparaíso, 1974. 10. ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General: Fundamentos de la Teoría del delito, Tomo I, traducción de la 2ª Edición alemana, Editorial Civitas, Madrid, 1997 11. SERRANO, Alfonso, Derecho Penal Parte Especial, 4ª edición, Editorial Dykinson, Madrid, 1999. 46 12. SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo 4, 4ª edición, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1987. 13. SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo 4, 4ª edición actualizada, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992 - Textos legales 1. Código Civil de la República de Chile 2. Código Penal de la República de Chile 3. Código Penal de la República Federal Argentina 4. Código Penal Español del año 1995 5. Código Penal Español del año 1944, refundido en 1973 6. Decreto Supremo Nº 276, Reglamento de la Ley de Bosques 7. Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, del Ministerio de Hacienda, de 1931 8. Ley General de Bosques, Decreto Ley N° 656, de 1925 - Jurisprudencia 1. Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, de 23 de julio de 1993, juicio Civil indemnizatorio caratulado “Audilia San Martín Millar; José Aguayo Troncoso; con Juan Alberto Grandón Concha” 2. Sentencia Corte Suprema de fecha 26 de julio de 2001; Rol 4983-2000 3. Sentencia Corte de Apelaciones de Rancagua, de 23 de noviembre de 2000, Rol 15.887 4. Sentencia 7º tribunal de Juicio Oral de Santiago, de 13 de agosto de 2008, RIT 84/2008 5. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, de 20 de octubre de 2008, Rol Nº 1711/2008 - Sitios electrónicos 1. Sitio web de la Real Academia Española de la Lengua, enlace http://buscon.rae.es/ 2. Sitio web Estudio Jurídico Oré y Asociados, http://www.365mediazone.com/ore 3. Sitio web http://www.estrucplan.com.ar/Producciones/entrega.asp?IdEntrega=100 4. www.ulavirtual.cl/courses/TECDER08/document/DERECHO_PENAL_DE_LA_CU LPA.doc? 47