Sala Especializada De Lo Penal, Penal Militar, Penal Policial Y Tránsito

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SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO JUICIO PENAL: No. 63-2012 RESOLUCION: No. 1334-2013 SALA PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO PROCESADO: GERARDO ANTONIO CARGUAYTONGO PILCO, IGNACIO GUAMÁN EVAS Y SAMUEL ISAUL ARRIETA GUANANGA OFENDIDO: MARÍA DEL ROCIO IZA VIERA RECURSO; CASACIÓN POR. PLAGIO - ‘7 CORTE NACIONAL DE jlJ SE[’I~D CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO JUEZA PONENTE: Dra. Lucy Blacio Pereira Juicio No. 063-2012 Quito, 05 de noviembre de 2013.- Las 17H00.VISTOS. HECHOS El día 10 de enero de 2011, más o menos a las 11h30, en circunstancias de que María del Rocío za Viera se ha encontrado en su domicilio, ubicado en la ciudad de Salcedo, se han contactado con ella Ignacio Guamán y José Antonio Aneta Buñay, para alquilarle maquinaria pesada y realizar un desbanque. Por este motivo, se han citado frente a la empresa “Congas”, para celebrar el contrato. Al llegar al sitio, la mencionada ciudadana ha sido abordada por los presuntos contratistas, quienes le han subido a la fuerza en una camioneta marca Chevrolet, color gris, placas PRT-762, la que estaba conducida por Samuel Arrieta Guananga, emprendiendo el viaje a la ciudad de Ambato. Al preguntar María del Rocío Iza el por qué le llevan, han respondido: por una deuda que mantiene con el Arq. Antonio Carguaytongo Pilco. Al llegar al peaje ubicado en Panzaleo, la acusadora ha pedido auxilio, siendo escuchada por la cajera de la estación de peaje, quien con la ayuda de los guardias de seguridad del lugar, han auxiliado a la plagiada, haciéndole bajar del vehículo y al llegar la Policía, esta procedió a detener a los ciudadanos antes mencionados’. II. ANTECEDENTES PROCESALES El Tribunal de Garantías Penales de Cotopa4 mediante sentencia de 10 de octubre de 2011, declaró: a Gerardo Antonio Carguaytonga responsable del delito de plagio tipificado en el artículo 188 y sancionado en el número primero del artículo 189 deI Código Penal, en el grado de autor intelectual, en concordançia con lo dispuesto en el artículo 42 del mencionado cuerpo legal, por lo que se le impone una pena de un año de prisión correccional. Sin embargo, por haber justificado atenuantes conforme al artículo 29 numerales 6 y 7, se modifica y reduce la pena a ocho meses ‘Sentencia de la Sala de lo Penal de la code Provincial de Justicia de cotopaxi, i~ de didembre de 2011, fi.13 del expediente de la co~e Provincial, 1 CORTE NACIONAL DE ji_JSi’I ( Ii\ No.063-201 de prisión correccional. A Ignacio Guamán Evas, como responsable de plagio en base a la normativa antes mencionada, en el grado de autor material, imponiéndole una pena de un año de prisión correccional sin atenuantes. A José Aneta Buñay, igualmente como responsable del delito de plagio, en el grado de cómplice en concordancia, con lo que dispone el artículo 43 del Código Penal, por lo que se le impone la pena de seis meses de prisión correccional. Por último, a Samuel lsaúl Arrieta Guananga, como responsable por el delito de plagio, en el grado de cómplice, de acuerdo al artículo 43 del mencionado cuerpo legal, imponiéndole una pena de seis meses de prisión correccional. Se señala además los honorarios de la defensa de la acusadora particular y el derecho de indemnización de daños y perjuicios Los procesados, la Fiscalía y la acusadora particular interponen el recurso de apelación, por lo que la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, en sentencia de 19 de diciembre de 2011, rechaza el recurso dé apelapiop interpuesto por Garardd Antonio Carguaytongo Pilco, Ignacio Guamán Evas, Samuel lsaútMleti Guananga~y Jose Aneta Buñay. La misma instancia judicial acepta los recursos de apelacjófl presernados por la Fiscalía y la acusadora particular, y confirma la sentencia apelada, pero reforn~ndoj.a en cuanto al grado de participación en relación a Samuel lsaúl Arrieta Guananga y José Aneta Buñay, a quienes se les declara también autores materiales del plagio. En consideración a la gravedad del delito, se reforma también la condena, imponiéndoles tanto al autor intelectual como a los tres autores materiales la prisión ~orreccionaI de up año, sip considerar n~guna ~tenuante. De esta sentencia de apelación, tanto los procesados como la acusadora particular, interponen oportunamente recurso de casación. III. FUNDAMENTACIÓN DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN ARGUMENTADOS EN AUDIENCIA ORAL, PÚBLICA Y DE CONTRADICTORIO 3.1.- Fundamentación del recurso de casación por parte de María del Rocío Iza Viera como acusadora particular2.- A través de su abogado defensor, Dr, Patricio Córdova, en lo principal señala: Existe una violación a la ley al no aplicarse lo que determina el artículo 189 numeral 6 del Código Penal, indica que la violación se da en cuanto el Tribunal Penal y la Sala de lo Penal de la 2 Véase el Acta de la audiencia de fundamentación del recurso 2 CORTE NACIONAL DE JI..JS I~I~DIi\. Corte Provincial sentenciaron tipificando lo que determina el artículo 189 numeral 1, expresan no estar de acuerdo por las siguientes razones: La Dra. Margarita Salazar realizó la experficia médico legal determinando que en la persona de la plagiada existía una incapacidad para el trabajo de 3 días. Señala: “El numeral 6 del artículo 189 nos dice claramente que el plagio será sancionado con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años en el caso del numeral tres si hubiere tales malos tratos, o el del numeral cuatro también que habla de reclusión menor ordinaria de seis a nueve años, o en el caso del numeral uno si la víctima ha sufrido malos tratos”. Alega que “no fue por la iniciativa de los plagiadores que recuperó la libertad mi defendida, primer asunto que me parece es un elemento constitutivo muy importante; y en segundo lugar en el trayecto, desde que a la fuerza le metieron también al carro ya le causan lesiones a la señora Rocío Iza y esas lesiones están descritas en el certificado médico respectivo. Por lo tanto, la acusación particular considera que se trata de un delito grave que se lo realizó con agravantes (,..) Voy a precisar muy rápidamente el artículo 30 numeral 1, porque actuaron los plagiadores sobre seguro, con absoluta imposibilidad de la víctima de defenderse en el momento en que fue secuestrada. Le rodearon, no le dieron oportunidad a nada, ya no explicaron del supuesto desbanque, del contrato mucho menos, simplemente dijeron te vas con nosotros allá (...) Lo mismo el del numeral 4 del artículo 30, que es actuar en pandilla. Fueron más de tres quienes actuaron, aunque estuvieron inclusive respaldados por una mayor cantidad de indígenas que, lamentablemente, no se los pudo identificar con nombres y apellidos (...) La acusación particular solicita a ustedes señores jueces nacionales que tipifiquen la conducta como lo mencioné inicialmente, tomando en consideración que existió malos tratos. La ley no dice el tiempo de incapacidad, el legislador ecuatoriano lo que puso es malos tratos, y malos tratos hay que entender que son actos de violencia. Violencia que obviamente se la ejerce a la víctima y que a más de causar alteración en su cuer~o, en su parte física, obviamente afecta también su situación de orden psicológico”. 3.1.1.- Contestación a la fundamentación de la acusadora particular por parte del procesado José Aneta Buñay, a través de su abogado defensor el Dr. Carlos Poveda, este señala que al no existir acusación particular contra su defendido, tampoco se ha interpuesto la casación contra su persona, por lo que la defensa considera que no es necesario su intervención en la contestación a la fundamentación realizada por la acusadora particular3. 3Véase el Acta de a audiencia de fundamentación del recurso 3 CORTE NACIONAL DE JT..JSE[’Ic.DI.z\ 3.1.2 Contestación a la fundamentación de la acusadora particular por parte de los procesados Samuel Arrieta Guanariga, Ignacio Guamán Evas y Gerardo Carguaytongo, a través de su abogado defensor el Dr. Walter Parra4.- Quien en lo principal señala que no han existido malos tratos, ni que la acusadora particular ha sido llevada a la fuerza por lo que menciona: “si hubiese sido a la fuerza ya le hubiesen abordado y le hubiesen meUdo a su camioneta a la fuerza en el puente de la Cervecería Nacional en Latacunga. No, ella acudió voluntariamente y lo corrobora el informe médico de la Dra. Salazar, con dos simples hematomas o equimosis en el brazo izquierdo. (...) que a patadas y a empujones le han subido a la camioneta, no tendría dos equimosis en el brazo izquierdo, hubiera tenido dos hematomas en los glúteos, en las piernas, en los brazos, en el cuerpo”, 3.1.3 Intervención de la delegada del Fiscal General del Estado3 Dra. Paulina Garcés5.- Quien en lo principal señala: 1. “El artículo 1~,8 establece cuáles son los élementos generales del delito de plagio y determina entonces, senar~y~’señores jueces, qué es~este apoderamiento, ese es el verbo rector, apoderarse de otra persona4Alft»oo9eto plagio, cuando me apodero de ella, y, cómo puedo hacerlo: de varias formas. Puede ser a través de violencia, amenazas, intimidación, en contra de su voluntad. Pero señala el artículo 189, en cambio, cuando habla de la represión, de esta conducta de apoderamiento de otra persona, que existen varias graduaciones, por decirlo así, en la proporcionali~ad de las circunstancias que rodean al hecho para poder aplicar lasanción, y señála la número uno, díce: “con prisión de seis meses a dos años si la víctima es devueltaasu libertad espontáneamente por el plagiario, antes de iniciarse el procedimiento judicial, sin haber sufrido malos tratos ni realizándose ninguno de los actos condicionantes determinados en el artículo anterior.”2. “.. . Está establecido a través de un informe pericial sostenido en audiencia de juicio por la Dra. Margarita Salazar, quien estableció que esos dos simples hematomas evidencian una incapacidad de tres días, que como lo señaló la acusación (...) La sanción, la norma tomada por el tribunal para sancionar este hecho, el 189 punto uno, no se relaciona con aquello que está establecido en la sentencia (...), por lo tanto, lo que correspondía al tribunal y a la corte sostener y determinar, es que la sanción para este hecho, para este apoderamiento violento de una persona, estaba señalado en lo dispuesto en el artículo 189 número cuatro, que habla con reclusión menor ordinaria de seis a nueve años, si en el caso del número uno la víctima ha sufrido malos tratos, y 4lbidem 5ibidem 4 ‘°c CORTE NACIONAL DE JI-JS]rICIi\.. decimos el número uno porque en realidad todavía no se había iniciado ningún procedimiento judicial, más allá que este fue un hecho que fue descubierto en forma inesperada...’ 3.2 Fundamentación del recurso por parte del procesado José Aneta Buñay, a través de su abogado defensor Dr. Carlos Poveda6, quien en lo principal señala que: . ..aquel delito que se ha referido la acusadora particular y que también ha referido la señora Fiscal, existen miembros de pueblos indígenas, cuál debería ser el sustento, cuál debió haber sido el procedimiento de fiscales y jueces independientemente de la instancia. Ahora les corresponde a ustedes, con respecto al tratamiento de los miembros de pueblos indígenas, pues, bueno, creo que la pregunta está consagrada y la respuesta también, el Convenio 169 de la OIT, que vale la pena decir, muy pocos la tienen y casi nadie la aplica, en el artículo 9 y 10, sobre todo en el articulo 10 numeral primero y segundo, dispone, “cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos, deberán tenerse en cuenta sus.características económicas sociales y culturales; y dos, debe darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. “En el caso que estamos analizando, existe un informe psicológico, (...) En el informe psicológico se establece la condición de menoscabo de derechos humanos para el único indígena que fue detenido y que pasó privado de la libertad seis meses, y que es el caso de José Aneta Buñay, en este informe psicológico se recoge la situación extrema en la que se convive en estos centros de hacinamiento, porque no son centros de rehabilitación social, porque también las subculturas establecen varios niveles de convivencia. José Aneta Buñay, lo recalca el informe psicológico, vivía en condición de animalito porque laboraba y trabajaba para los otros reclusos del Centro de Detención del Cotopaxi, esos son los niveles, y no entendía por qué motivo estaba privado de libertad, su cosmovisión no alcanzaba a entender (...) Existe un parlamento de pueblos indígenas en Alausí, que toman la decisión de traerle a esta persona, la señora Iza a la comunidad y dentro de esta resolución se forman las denominadas comisiones, por eso es importante que en el Estado Pluricultural y Multinacional se consagre las visiones culturales de estas organizaciones, José Aneta Buñay tenía que ir a realizar la comisión, inclusive existe un testimonio técnico de un indígena, que define a la comisión como una institución indígena que realiza las labores de la Policía, por lo tanto, así como en la justicia ordinaria hay una Policía, también en las comunidades existe personas que realizan estas tareas, y José Aneta Buñay tenía que cumplir esta disposición. Si se revisa el acta de juzgamiento inclusive se habla, que si no realizaba este cometido, iban a 6lbídem 5 CORTE NACIONAL DE JIJ S E[’I~DI~k. cortarle también el servicio de agua por lo que alega error de prohibición y rusticidad de su defendido lo que debió haber sido tomado como atenuante. 3.2,1 Contestación de la acusadora particular a la fundamentación realizada por el procesado José Aneta Buñay, el doctor Patricio Córdova señala que no existe acusación en contra de José Aneta Buñay7 3.2.2. Intervención de la delegada del Fiscal General del Estado, Dra. Paulina Garcés, respecto la fundamentación realizada por el procesádó José Aneta Buñay8.- “He revisado, he leído las dos sentencias, yen verdad yo no encuentro que jamás haya habido conflicto tal vez con la jurisdicción indígena y que tal vez este caso, habiendo sido ya conocido por las autoridades, tal vez se ha impuesto indebidamente y con posterioridad Ia,justlcia ordinaria, no encuentro como señalaba el Dr. Poveda, que debio la justicia ordinaria, d~o eJ, retirarse y permitir que pase al colectivo indígena (...) La Constitútiéci ~ésJ~íçn clara y nos liaNa de su ámbito territorial, y aquí no estamos en territorios indígenas, estábaipos ~fl el puent.é de Panzaleo, estábamos en un camino público, en una carretera, en la Panamejicana, eso p6 es el ámbito territorial, además dice conflictos internos” recalca que la acusadora particular no pertenece a una comunidad indígena. en el caso de José Aneta Buñay porque él junto a los demás cometieron un hecho delictivo, ellos iban a cumplir su misión, y su misión era conminar a una persona y cómo la ¿onminan~ a traves del plagio. Por favor frente a eso, yo creo qúe cuando existe un hedho, un acto que &ea típico, antijurídico, culpable, como siempre lo hemos referido aquí, debe garantizarse también que las víctimas sean reparadas (...) La Fiscalía considera que en caso del señor José Aneta Buñay los argumentos planteados no logran configurar y determinar errores de derecho que puedan o deban ser modificados y rectificados, a través del recurso de casación, razón por la cual solícita que en este caso se deseche el recurso por improcedente”. 3.2.3 Réplica del Dr. Carlos Poveda9.- “En ningún momento he manifestado, ni tampoco aseverado que esto les corresponde a la autoridades indígenas, al contrario he manifestado que mi criterio personal es que en esto es competente la justicia ordinaria”. 7lbídem 8ibidem 9lbidem 6 -/7CORTE NACIONAL DE e JI_YS E[’I C [i\ 3.3 Fundamentación de los procesados Samuel Arrieta Guananga, Ignacio Guamán Evas y Gerardo Carguaytongo a través de su abogado defensor el Dr. Walter Parra10,- 1. “Fundamento mi recurso en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal porque la sentencia ha violado la ley por indebida aplicación, en qué sentido señores jueces de esta Sala, el artículo 304 numeral 1, habla de la sentencia y las reglas generales, dice que la sentencia debe ser motivada y concluirá determinando la culpabilidad o confirmando la inocencia del procesado. En el primer caso cuando el Tribunal de Garantías Penales tenga la certeza, señora jueza, para dictar una sentencia hay que tener la certeza del cometimiento de un ilícito. En el presente caso hemos demostrado en todas las instancias de que no existe certeza del cometimiento del delito de plagio (...) por lo que se ha violado el artículo 304 numeral uno del Código de Procedimiento Penal”. 2. “El Tribunal viola la ley, el artículo 188 del Código Penal dice, “el delito de plagio se comete apoderándose de otra persona por medio de violencia, amenaza, sumisión, engaño sea para venderla o ponerla al servicio de otro, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla pagar rescate, o entregar una cosa mueble, o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos”. En este proceso no hay nada de eso señora jueza, no hay letra de cambio, no se ha pedido dinero, no se ha puesto a órdenes de otra persona. El mismo Código Penal en el artículo 16 habla de la tentativa, y dice, “quien practica actos idóneos conducentes de modo equívoco a la realización de un delito responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica, si el actor desiste voluntariamente la acción está sujeta solamente a la pena por los actos ejecutados, siempre que estos constituyan infracción diversa excepto cuando la ley en casos especiales los califica como delito a la mera tentativa” señores jueces, y que nos dice el Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Tomo 1 del Dr. Ernesto Albán Gómez, tentativa y delito frustrado, señores jueces, una vez establecido el criterio para distinguir entre estos actos preparatorios y actos de ejecución la doctrina concluye que cuando estos últimos han empezado a realizarse, se está ya en la fase fundamental del ¡ter criminis conocida como tentativa. Aquí su~ge una nueva disposición doctrinaria para discutir entre tentativa y delito frustrado, o como dicen otros autores tentativa inacabada o tentativa acabada. Lamentablemente en nuestro Código Penal se reconoce solo la tentativa. Seguimos tomándole como referencia al doctor Ernesto Albán Gómez y nos dice, “si la acción no ~e consuma o el acontecimiento no se verifica”. Aquí precisamente el Código unifica los dos momentos de la tentativa y del delito frustrado. Efectivamente, la afirmativa que el Código señala se refiere a las dos posibilidades, la primera, la acción no se consuma, o sea que la 10lbidem 7 CORTE NACIONAL DE JT.J SE[’I~DI.i\. acción se interrumpe antes de que haya concluido; la segunda, el acontecimiento no se verifica o sea que el resultado no se produce, a pesar de haber culminado la ejecución, ese sería el caso del delito frustrado como se ha dicho para presentar la tarea de los jueces, el artículo 16 establece la tentativa y no establece el delito frustrado (...) Solicito señoras juezas y señor juez se case la sentencia, y se dicte sentencia absolutoria en favor de mis defendidos Gerardo Carguaytongo Pilco, Samuel Arrieta e Ignacio Guamán”. 3.3.1 Contestación a la fundamentación de los procesados Samuel Arrieta Guananga, Ignacio Guamán Evas y Gerardo Carguaytongo pór parte del abogado de la defensa de la acusadora particular Dr. Patricio Córdova,- ~Es importante insistir en que el delito de plagio fue consumado, cometido en la forma~que ya lo expreáé en mi pj1mera~intervención, y es obvio que se lo hizo primero utilizando el engaño(~.) El momento que ella baja del vehículo, ahí es cuando se apoderan de ella, ahí es donde [e bo~aq pl suelo y la versi6n dedoña Rocío Iza no tiene ningún tipo de contradicciones. No estamo~ aq~Çpa(a analizar la prueba, pero es importante dejar en claro para que no quede ninguna duda, El ~jomento que es llévada en base a estos engaños le botan al suelo ya la fuerza le hacen ingres~rala camioneta que manejaba uno de los procesados, ahí realizan actos de fuerza en sus brazos, inclusive en su cabeza, (...) El artículo 188 habla claramente que es apoderándose de otra persona por medio de violencias, amenazas, seducción o engaño, aquí hubo engaño al inicio y violencia posterior. Fue contra la jibertad de la señora~ y uno de lo~ acápites,uno de los elementd~establece para obligarla a que ha9a algo, y Qfté era lo que querían obligar, obligarla a pagar las letras de cambio que dice el arquitecto que tenía en su poder,...”. 3,3.2.- Intervención de la delegada del Fiscal General del Estado, Dra. Paulina Garcés, respecto a la fundamentación de los procesados Samuel Arrieta Guananga, Ignacio Guamán Evas y Gerardo Carguaytongo11.- “Se ha hablado de tentativa, cuando el apoderamiento se dio, hay un hecho consumado, la tentativa tiene otros argumentos doctrinarios, tiene otros análisis, otras construcciones líricas sobre las que fundamenta la tentativa, ciertamente no se ciñen a este caso (...) No pueden estar enmarcadas en su cosmovisión cuando realizan o desarrollan toda una historia con el fin de lograr apoderarse de una persona. La cosmovisión no está en cobrar una deuda, y para cobrar una deuda entonces llamo por teléfono, la pongo a la 11Véase el Acta de la audiencia de fundamentación del recurso 8 CORTE NACIONAL DE J 1.J SE[’I~DIt\ chica donde quiera y me apodero de ella para cobrar veinte mil dólares el monto de la deuda. Eso no es parte de la cosmovisión, esa no es parte de los derechos que a todos los ciudadanos plurinacionales, nos garantiza la norma consfitucional. Ante estos documentos, señoras y señor juez, la fiscalía considera que los recursos de casación interpuestos y que han sido sostenidos por el abogado Walter Parra en relación con Ignacio Guamán Egas, Gerardo Carguaytongo y Samuel Arrieta, no han surtido efecto, no han podido cumplir con los requisitos expuestos en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, por lo que solicito se declaren improcedentes”. 3.3.3 Réplica del Dr. Walter Parra.- Quien se ratifica que su recurso lo ha interpuesto por errónea aplicación de la ley artículo 304.1, ya que no se tiene certeza, hace referencia también a la tentativa. 3.4.- La última palabra le corresponde a la acusadora particular quien no hace uso de su derecho. IV.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1.-Competencia del TribunaL-El Consejo de la Judicatura de Transición, por mandato constitucional nombró y posesionó a 21 Juezas y Jueces Nacionales el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de julio de 2013, integró sus seis Salas Especializadas conforme dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, que sustituye el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial. La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, tiene competencia para conocer los recursos de casación y revisión en mateMa penal, según los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 186.1 reformado del Código Orgánico de la Función Judicial y de acuerdo al artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.. Por sorteo realizado el 09 de febrero del 2012, la doctora Lucy Blacio Pereira actúa como Jueza ponente, según el artículo 141 del Código Orgánico de la Función Judicial; la doctora Ximena Vintimilla Moscoso y doctor Vicente Robalino Villafuerte, Jueza y Juez Nacionales, conforman el tribunal. Todos quienes de acuerdo al artículo 5 de la resolución No 04-2013 de la Corte Nacional de Justicia, de 22 de julio del 2013, avocan conocimiento. 4.2.- Validez ProcesaL- El presente recurso se ha tramitado conforme a- lo- establecido en los 9 CORTE NACIONAL DE JT_JS~[’I ~DIi\ artículos 75 y 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador y las reglas generales de impugnación dispuestas en los capítulos 1 y IV del Título Cuarto del Código de Procedimiento Penal. Por lo que, al no existir vicios de procedimiento, ni omisión de solemnidades sustanciales, habiéndose observado las garantías del debido proceso, este Tribunal declara la validez de todo lo actuado. 4.4.- Naturaleza jurídica del recurso de casación.- La casación es una institución procesal, recurso extraordinario, no constituye una nueva instancia de análisis sobre los hechos presentados en el caso, sino que realiza únicamente u~ atiaLisis in jure de la sentencia de segunda instancia para determinar posibles violaciones en ella a la ley, ya por haberse contravenido expresamente a su texto, ya por haberse techo una incorrecta aplicación de la misma; ya, en fin, por haberla interpretado erróneamente, corno dispone el articulo 349 del Código de Procedimiento Penal. Se constituye en un instrumento protector de los déréchóé y garantías fundamentales de las partes en el ámbito penal. Forma ~p~rte de los medios de impugnación que nuestro sistema procesal penal proporciona a la partes para defender el imperio del derecho en las decisiones judiciales. En el Ecuador rige el Estado ¿onsltucíonal de derechos y justicia, por lo que el recurso de casación pasa de cumplir la función de control de la aplicación de la ley hecha por los tribunales de instancia y la unificación de criterios jurisprudenciales, a la función de tutela de la Constitución, de los trata~os internaciopales de derechos humano,s ~‘ de las normas formal y materialmente coj3forme a sus disposiciones. La casación constituye una de las expresiones del ejercicio del derecho a la impugnación, garantizado en el artículo 8,2, literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que dice: «Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: “... derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que: “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley”. La Constitución de la República del Ecuador, reconoce este derecho en el artículo 76.7.m. lo IP CORTE NACIONAL DE JU SilcDIi\. No063-201 Luis Cueva Carrión señala que: “el recurso de casación resuelve la pugna que existe entre la ley y la sentencia, no entre las partes. “12• El Tribunal de Casación, por disposición expresa de la ley13, está impedido de realizar una nueva apreciación de las pruebas que han sido consideradas por el juzgador en la sentencia. Mediante esta sentencia se materializa la tutela judicial efecUva y la motivación como derecho del debido proceso. 4.5.- Análisis de la argumentación del recurso de casación realizado por la acusadora particular María del Rocío Iza Viera 4.5.1.-Indebida aplicación del artícuío 189 del Código Pena!.- La indebida aplicación se da cuando la sentencia se funda en una norma que no es aplicable al caso, dejando de aplicar la que corresponde; de manera que el error recae en la adecuación de la norma a un caso concreto; aplica lo que no regula”’4. En el presente caso se alega que el artículo 189 del Código Penal que sanciona el plagio, ha sido indebidamente aplicado, ya que la sentencia que se recurre sanciona a los plagiadores por el numeral 1 del mencionado artículo: “Artículo 189.- El plagio será reprimido con las penas que se indican en los números siguientes: 1.- Con prisión de seis meses a dos años, si la víctima es devuelta a su libertad espontáneamente por el plagiario, antes de iniciarse procedimiento judicia~ sin haber sufrido malos tratos15, ni realizándose ninguno de los actos condicionantes determinados en el artículo anterior; 2.- Con prisión de uno a tres años, si la devolución de libertad, con las condiciones del número que precede, se ha realizado después de iniciado el procesamiento no estando detenido o preso el plagiario; 3.- Con reclusión menor ordinaria de tres a seis años, si la liberación se realiza en los términos del número 2 de este artículo, estando detenido o preso el plagiario; Luis cueva carrión, la Casación en Materia Panal, Ediciones cueva Cardán. Segunda Edición, Quito, 2007, p. 146. ‘3código de Procedimiento Penal, Art, 349 No serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba’. 14 Orlando A. Rodriguez Casación y Revisión Penal, Bogotá, Temis, 2008, p. 239 15 El Código Penal de 1938, en su artículo 168 hacia referencia a “maltratos” 12 “.. - 11 CORTE NACIONAL DE JI.JSE[’I~DIi\ No 063-201 2-LBP 3-A. Con reclusión menor ordinaria de tres a seis años a quien o quienes, mediante - amenazas, violencia, seducción, engaño u otros medios ilegítimos, se apoderasen de un vehículo automotor; reteniendo contra su voluntad a su conductor y/o a sus ocupantes, para asegurar el cometimiento del delito; 3-8.- Con reclusión menor ordinaria de seis a nueve años, cuando el infractor, en el caso y circunstancias establecidas en el numeral anterior; ponga en marcha el vehículo u obligue al conductor o a otra de las personas retenidas a hacerlo, con el fin de, en compañía de éstas, aunque sin su participación; utilizar el automotor para cometer o intentar cometer otros delitos. 4.- Con reclusión menor ordinaria de seis a nueve años, si en el caso del número 1, la víctima ha sufrido matas tr$is; 5.- Con reclusión menor extraordInaria de nueve a doce años, en el caso del número 2, si la víctima ha sufrido malos tratos; 6.- Con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, en el caso del número 3, si hubiere tales malos tratos; y,~.:” La acusadora parficular señala que el numeral que debió aplicarse era el 6 del citado artículo, ya que debió agravarse la pena al haber sufrido malos tratos, los mismos que se encuentran detallados en el peritaje realizado por la Dra. Nelly Margarita Salazar Mayo de la siguiente manera: ‘concluir indicando que las lesiones fueron producidas por acción de objeto duro contundente y cortante, que le determinaron una incapacidad para el trabajo menor a tres días”16. Dentro de la sentencia impugnada se infiere que la Fiscalía no demostró que la incapacidad determinada en el peritaje consfituya los malos tratos a los que hace referencia el numeral 6 del artículo 189 del Código Penal, ya que dicho peritaje señala que la incapacidad de la señora María del Rocío lza Viera es menor a los tres días, lo que nos demuestra que fue producto de la propia conducta consfitutiva del delito tipificado en el artículo antes mencionado. Sentencia de la Sala de lo Penal de la corte Provincial de Justicia de cotopaxi, de 19 de diciembre de 2011, Expediente de la Corte Provincial, fa. 14 16 12 Un ~1 CORTE NACIONAL DE JtJ S’T’I ~Ii\ Flavio Sánchez López al analizar el delito de plagio señala “La violencia o el fraude son elementos del presente delito, de ahí que no podríamos hablar de plagio sino existe violencia y violación de la libertad (...) La violencia a la que se refiere nuestro legislador puede ser física o real, que es la que ejerce el agente activo y la violencia personal propia que es el resultado de la actividad material del sujeto activo”17. El Código Penal define a la violencia en el artículo 596 como: “Por violencia se entienden los actos de apremio físico ejercidos sobre las personas”, En este sentido Ernesto Albán Gómez señala referente al plagio, la violencia y las amenazas son: “actos destinados a superar la resistencia que eventualmente podrían realizar las potenciales víctimas del delito y que son, sin duda, los medios utilizados con más frecuencia para su consumación”18.En el presente caso si bien en un primer momento se cita a María del Rocío Iza mediante engaños con el fin de tener contacto personal con ella, en un segundo momento ella es sometida a la fuerza, es decir utilizando violencia, es introducida a un vehículo y trasladada a otra ciudad. Diferente hubiera sido si mediante engaños hubiera sido llevada ante Gerardo Carguaytongo, persona a quien debía dinero y quien fue el que planificó y ordenó el plagio. Es decir que el presente acto delictivo de plagio se lo ejerció a través de la violencia, siendo esta una característica propia del tipo penal como lo dispone el artículo 188 del Código Penal y no una agravante como pretende la acusadora particular: Artículo 188.-El delito del plagio se comete apoderándose de otra persona por medio de violencias, amenazas, seducción o engaño, sea para venderla o ponerla contra su voluntad al seivicio de otra, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla a pagar rescate o entregar una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligarla a que haga u omita hacer algo, o para obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendiente a la liberación del plagiado. Es decir que los rasguños, excoriaciones y hematomas indicados por la profesional perito médico, son el resultado del forcejeo y la violencia aplicada a la persona plagiada para lograr el fin que es el apoderamiento de María del Rocío Iza. 17 18 Flavio Sánchez López, Delitos contra la libertad individua~ Quito, 2010, p. 69-71 Ernesto Albán Gómez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte Especial Tomo II, Quito, Ediciones Legales, 2011 p84 13 CORTE NACIONAL DE JI_JSil~DIi\ No.063-201 El concepto de malos tratos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos está ligado con tratos crueles, inhumanos y tortura, no obstante es necesario medir los elementos que lo constituyen como el tiempo de privación de la libertad de la persona plagiada, sus efectos físicos y psicológicos. De la revisión de la sentencia recurrida la violencia ejercida contra María del Rocío Iza no constituye malos tratos que generen por su magnitud crueldad, tortura, sino son signos propios de violencia como elemento constitutivo del tipo penal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Vera Vera y otros vs. Ecuador, señala respecto a los malos tratos “[Ijos malos tratos deberán alcanzar un nivel mínimo de gravedad para que puedan ubicarse en el marco del Artículo 319• La evaluación cJe este nivel/mjñimó es, naturalmente, relativa; depende de todas las circunstancias del caso, tales como la duración de los tratos, sus efectos físicos y mentales y, en algunos casos, el género~ ~edady estado de salud de la víctima (...) Si bien el propósito de esos tratos es un factor que debe considerarse, en particular si tuvieron el propósito de humillar o degradar a la víclímá ¿ ~o Por lo que a criterio de este Tribunal4e Casación al ser~as lesiones de la señora María del Rocío Iza producto de los hechos constitutivos >de la intraccíón no podría considerarse como una circunstancia de agravación de la pena como es la que el legislador ha previsto en el artículo 189 número 6 del Código Penal, cosa muy diferente habría sido si la incapacidad de la víctima hubiese sido rnsyora los tre~ días. La acusadora particular María del Rocío Iza alega también que existen dos circunstancias agravantes en el presente caso que son (as señaladas en el artículo 30 numerales 1 y 4, que específicamente son el actuar sobre seguro y el realizar el acto delictivo en pandilla20, no obstante como Ernesto Albán señala “las atenuantes tendrán su efecto, siempre y cuando no haya agravantes; si hay una sola agravante, el efecto queda eliminado. En cambio, (as agravantes por sí solas no empeoran la situación del condenado”21, en este caso no se han presentado atenuantes y el plagio tiene su propia graduación de la pena tal como lo vimos en el artículo 189 del Código Penal por lo tanto no cabe lo alegado por la acusadora particular. En este caso la corte ha hecho referencia al artículo 3 de la convención Europea de Derechos Humanos: Art, 3 Nadie podrá ser somefido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. 20 código Penal articulo 601 21 Ernesto Albán Gómez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte General, Quito, Ediciones Legales, 2009, p. 291 19 — 14 ~27CORTE NAC[ONAL DE J I.JS J~J~DJ_,\ Por lo antes expuesto, en razón de que la casacionista no ha demostrado violación alguna a la ley según el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no es procedente casar la sentencia dictada por la que la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi. 4.6.- Análisis de la argumentación del recurso de casación realizado por el procesado José Aneta Buñay 4.6.1.- Con respecto a la aplicación del articulo 10 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales.- La Constitución define al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, en el cual se reconoce que todos los Tratados y Convenios Internacionales de derechos humanos forman parte del ordenamiento normativo, la Constitución lo dispone en el artículo 424: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. Así, el Convenio 169 de la OIT forma parte de nuestro ordenamiento normafivo, donde se encuentra reconocida la potestad de las comunidades indígenas de ejercer funciones jurisdiccionales, así como la posibilidad que ostentan las autoridades de la justicia ordinaria de imponer sanciones propias de su cultura, sin que se aplica la privación de libertad a personas pertenecientes a los pueblos indígenas. En el presente caso la defensa de los procesados ha coincidido que no se discute la competencia de la justicia ordinaria. No obstante la defensa del recurrente José Aneta Buñay solicita que se case la sentencia respecto a la aplicación de la pena. El artículo 10 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, Sobre Pueblos Indígenas y Triviales y el Principio de Interculturalidad y Plurinacionalidad reconocido por nuestra Constitución22 señala: ~ constitución articulo 1, Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, pluñnacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada (...) 15 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA No.063-201 2-LBP 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento. Es decir, se parte del reconocimiento de que existe una diversidad de pueblos y nacionalidades23 con sus sabidurías, costumbres, sistemas de organización, sistemas jurídicos, económicos, etc. Como señala Agustín Grijalva, el constitucionalismo plurinacional es o debe ser un nuevo tipo de constitucionalismo basado en relaciones tñteroWturaies i~ualitarias que redefinan y reinterpreten los derechos constitucionales y reestrtictiiran la institucionalidad proveniente del Estado Nacional24. En este contexto, todas las autorjd~des de las diversas instituciones deben considerar esta particularidad de nuestro Estado, de esta forma., deben actuar cumpliendo con lo previsto en el artículo 11.3 de la Carta Magna que dice’)tos derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos int~-~acj6nales de ~Jerechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”. Esto significa que, tal como ya se manif~stó anteriormente el Convenio16~ de la OIT25 es parte de la normativa de nuestro Estado, y en tal virtud, los jueces y juezas deben aplicar lo previsto en el artículo 10.1 antes citado. De la misma forma, el Código Orgánico de la Función Judicial, en su artículo 344, recoge varios principios de la justicia intercultural entre los cuales el literal a) dice: “Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo Nacionalidades Indígenas.- Son colectividades que guardan una identidad históñca, idioma, cultura; que viven en un territorio determinado, mediante sus instituciones y formas tradicionales de organización social, económica, jurídica, politica y bajo el ejercicio de su propia autoridad.(CONAIE, 200I,p.7) 24 Agustin Grijalva Jiménez, Constitucionalismo en Ecuadoi Quito, coge constitucional para el Período de T@~i~áR, Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (CEDEc), 2011, p. 93. 25Ratificado por el Estado Ecuatoriano mediante decreto ejecutivo No. 1387, publicado en el Registro Oficial 311 de 6 de mayo de 1998. 23 16 L’~ CORTE NACIONAL DE JIJ SE[’IcDI\. reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural; e) Interpretación interculturaL - En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales, interpretaran interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacíonales”. En este sentido, cabe señalar que de la revisión de la sentencia emitida por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi consta que José Aneta Buñay alega pertenecer al Parlamento de Pueblos Indígenas de Alausí26, de esta manera presenta el testimonio de Yupanki Atik Kurikamak: “5.2.a.., quien manifiesta ser estudioso del derecho indígena y que ha desempeñado funciones de consultor sobre Derechos Humanos j/ Justicia Indígena (...) Indica que las autoridades del cabildo son administratiQas, y que cuando se forma una ~comisión esta tiene la función jurídica” la que se encarga de cumplir a como dé lugar lo acordado en asambleas, sin establecerse plazos ni tiempos, que tal comisión puede estar formada por dos o más personas, dependiendo de la gravedad del asunto, Que los comisionados conocen perfectamente el asunto que se les ha encomendado, ( ‘V, Así también consta de la sentencia recurrida el peritaje sicológico que se realizó a José Aneta Buñay, en el cual se aprecia el impacto socio-cultural que tiene para él, el haber estado privado de la libertad en un centro de rehabilitación, figura de la sentencia que: “5.1k.- Del policía Ítalo Fernando Rojas Cueva, Psicólogo Forense, quien manifiesta (..). Que en cuanto al acusado José Aneta Guananga, con el examen psicológico ha podido establecer que se encontraba atravesando un estado de ansiedad u depresión por la privación de su libertad en razón de encontrase sindicado en este proceso penal de plagio, privado de su libertad en el Centro de Detención provisional de Latacunga, en condiciones lamentables y supedítado a una serie de circunstancias en donde choca su cosmovisión de indígena y el mundo mestizo, que se encuentra desubicado por no ser su grupo socia4 26Sentencia de la Sala delo Penal de la code Provincial de Justicia de cotopaxi, de 19 de diciembre de 2011, Expediente de la co~e Provincial, fa. 15 27lbidern, fa. 15 y 15 vta. 17 4 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA No.063-201 2-LBP agredido y sujeto a críticas de tono racista; que no entendía lo que estaba pasando, porque él estaba cumpliendo una disposición de su comunidad, no por miedo, sino por respeto al dirigente de la comunidad28. Con lo analizado queda sentado que el recurrente es un indígena, y el impacto que tuvo al ser sometido a una medida ajena a su cultura, cosmovisión y costumbres, siendo que en su entendido el actúo en cumplimiento a una disposición de su autoridad comunal. Respecto a su alegación de rusticidad29 como una atenuante la misma que ha sido probada por medio del peritaje psicológico realizado por el perito policía Ítalo AnetaGuanangay ~l testimonio de Yupanki Atik Kurikamak, el recurrente señala que se vio obligado a soUcitar la atenuación de la pena por la causal 8 del artículo 29 del Código Penal, justificando “rusticidad” como sinónimo de “hombre del campo, pero además tosco y grosero”, tratando al indígena como un rústico, inobservando la cosmovisión indígena. / La alegación del recurrente José Aneta Bu~ay nos reniíte a oonsiderar los principios de la justicia intercultural como son la diversidad, iguáldad e interpretación intercultural, que en el caso concreto son aplicables para adoptar una sanción penal tomando en cuenta sus características económicas, sociales y culturales, dando preferencia a una pena no privativa de libertad, acorde a la rea~dad socio cujtural del procesado cumpliendo con lo di~puesto en el Convenio 169.de la OIT1 artículo,1O. . . Partiendo del reconocimiento de las costumbres, tradiciones, normas y sanciones que adoptan, los colectivos indígenas, así como su propia cosmovisión, según las normas de su derecho propio, el cometimiento de una infracción rompe la armonía y el equilibrio de la comunidad, por lo que la sanción tiene como finalidad elementos de purificación y reparación, trasciende a un acto de retribución. “,..Las sanciones tienen profundos significados comunitarios, encaminados a encontrar el equilibrio y la cohesión social: mantiene o restablece la paz comunal, garantiza la vigencia de la autoridad y el orden en la comunidad, los infractores rectifican su conducta (se 26lbidem,l4vta. 29 código Penal articulo 29 numeral 8: Rusticidad del delincuente, de tal naturaleza que revele claramente que cometió el acto punible por ignorancia; - - - 18 ‘1 CORTE NACIONAL DE JI] S’T’I c:: J1\ comprometen a no volver a cometer el mismo error y piden disculpas)”30. La privación de la libertad de una o un indígena en un centro de rehabilitación social (centro carcelario) rompe con su dinámica y sistema de vida, contrariando su visión fundamental de comunidad, la cual es no solo compartir con su familia sino con todos quienes integran la comunidad, practicando los principios de solidaridad, el randi randi o de reciprocidad y el hecho de vivir en el campo en completa relación de armonía entre el ser humano y la naturaleza, de ahí que la privación de la libertad genera un rompimiento con el principio de convivencia propio de las comunidades indígenas. Por lo antes expuesto, este Tribunal de Casación, considera que por las características propias del presente caso en aplicación del principio de interculturalidad, la sanción a los procesados con identidad indígena (quienes han alegado esta situación desde el inicio del proceso) debe corresponder a su realidad socio cultural, a su cosmovisión y costumbres comunitarias, por lo que se da preferencia a una pena no privativa de libertad, tomándose en cuenta las sanciones propias de la comunidad Puruha31, a la que pertenece tanto el ciudadano José Aneta Buñay como Ignacio Guamán Evas. En este sentido la Corte Nacional de Justicia se ha pronunciado en el proceso 352012-VR: “La interculturalidad se produce cuando dos o más culturas interaccionan, sin que una se sobreponga a la otra, es convivencia y respeto mutuo, sobre todo a la diversidad. Un valor de la relación intercultural es el respeto a la jurisdicción indígena, previsto en base a varios principios que se enunciaron en el Código Orgánico de la Función Judicial32, que Ramiro Ávíla Santamaría, “~,Debe aprender el derecho penal estatal de la justicia indígena?”, citado en Justicia Indígena, Plurinacionalidad e Interculturalidad en Ecuadoi Boaventura de Sousa Santos y Agustín Grijalva Edit,, 3D Quito, Fundación Rosa Luxemburg, 2012 p. 300 31 Los puruháes fueron etnias numerosas de indígenas que ocupaban las provincias de Chimborazo, Bolívar, Tungurahua y parte de Cotopaxi de la república del Ecuador. Tuvieron una monarquía federativa, donde cada curacaó régulo gobernaban independientemente su propio pueblo; pero en casos graves relativos al bienestar general, todos los jefes se juntaban a deliberar en asamblea común, presidido por el régulo. Tenían un gobierno bien organizado y leyes que arreglaban la sucesión al poder. La monarquía era hereditaria y sucedía siempre el hijo varón. El inca Atahuallpa era hijo de una mujer puruhá del linaje Duchicela. (http:I/es.wíkipedia.orglwíki/Puruh%C3%A1). 32 Código Orgánico de la Fundón Judicial: “Art. 344.- PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA INTERCULTURAL.- La actuación y decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores judiciales, policías y demás funcíonarias y funcionarios públicos, observarán en los procesos los siguientes pñncipios: a) Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural; b) Igualdad.- La sutoñdad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de las normas, procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y - 19 CORTE NACIONAL DE JI.) SE[’I~DIi\.. fundamentalmente son: diversidad, igualdad, nom bis in idem, pro jurisdicción indígena, interpretación intercultural”33. Es necesario aclarar que la decisión intercultural adoptada por este Tribunal no significa en ningún momento dejar en la impunidad el delito, lo único que hace es, reconocer que el Estado ecuatoriano está constituido por pueblos y nacionalidades reconocidas por la Constitución, que son sujetos de derechos individuales y derechos colecUvos. Por lo tanto, una interpretación intercultural que conlleva la posibilidad de que personas pertenecientes a las nacionalidades indígenas sean juzgadas penalmente coP una sanción del sistema de justicia indígena constituye un derecho colectivo al que todos las y Ips h,Jembros cJe los ptieblos indígenas tienen y que somos // / las y los jueces los llamados a gararitizarsu pleno ejercicio 4 Asimismo, es importante senélSr que ~en el Ecuador se eñcuentra vigente el sistema de administración de justicia indígena, ~táí orno lo prevé el articu1o~ 171 de la Constitución de la República del Ecuador, por lo que, Ia%autoyid~dps ooniurÇitarr~s tienen funciones jurisdiccionales, lo que les permite resolver los confilotos ig$rnos de’ acuerdo a sus normas, principios y procedimientos, así como, imponer las sanciones de acuerdo a su cosmovisión, en este sentido, son diversas las sanciones que las autoridades de los colectivos indígenas aplican, siendo una de ellas el trabajo oorriunifario34.y que se imponen en la mayorffi de los casos, siempre considerando la gravedad del daño ócasionado. 4.7.- Análisis de la argumentación del recurso de casación realizado por los procesados Gerardo Antonio Carguaytongo Puco, Ignacio Guamán Evas y Samuel Isaúl Arrieta Guananga colectividades indígenas. Por lo tanto, dispondrán, entre otras medidas, la intervención procesal de traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho indigena, c) Non bis in idem.- Lo actuado por las autoridades de la justicia indígena no podrá ser juzgado ni revisado por los jueces y juezas de la Función Judicial ni por autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, sin pe~uicio del control constitucional; d) Pro jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá esta última, de tal manera que se asegure su mayor autonomía y la menor intervención posible; y, e) Interpretación intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o coledilvidades indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la constitución y los instrumentos Jntemacionales”. 33 corte Nacional de Justicia, Sentencia de 26 de abril de 2012, caso 35-2012-VR 34 Véase, Ibídem 20 CORTE NACIONAL DE JI_J SE[’I~DIJ\L 4.7.1 Respecto a la indebida aplicación del artículo 304.A del Código de Procedimiento Penal.- Como ya se señaló anteriormente la indebida aplicación se da cuando la sentencia se funda len una norma que no es aplicable al caso, dejando de aplicar la que corresponde;”35 en la fundamentación de este recurso es necesario señalar qué norma es la que debía aplicarse en su lugar lo cual no ha sido descrito por el recurrente en este punto. Es necesario considerar que la casación es un recurso extraordinario en el cual no cabe analizar nuevamente la prueba. En este sentido se analizará la fundamentación del recurso, la cual se basa en la existencia de una tentativa de plagio en lugar del plagio para lo cual es necesario primeramente el análisis del tipo penal por el cual han sido sentenciados los recurrentes. El plagio consiste en “someter a una persona al propio poder, reduciéndola a un estado total de sujeción”38; nos dice Ernesto Albán “doctrinariamente tiene también la denominación de secuestro, es, indudablemente, el delito más característico contra la libertad individual”37; la conducta típica que enmarca este delito es ‘el apoderamiento de una persona” el autor citado señala “El plagio es un delito permanente, que se consuma en el momento mismo del apoderamiento”38 por lo tanto nos dice “no hace falta para la consumación del delito se agote, es decir que el objeto se haya cumplido; por ejemplo, que es decir que se haya pagado el rescate, que se haya entregado la cosa exigida o se haya firmado un documento. Basta la privación de la libertad con uno de los propósitos establecidos en la ley para la consumación del delito. Si, luego, el plagiario obtiene lo que buscaba, se estará frente a un delito agotado. Así lo ha reiterado la Corte Suprema (Gaceta Judicial, Serie XIV, No. 3), corrigiendo una sentencia del inferior, que calificaba el hecho de tentativa porque no se había llegado a pagar el rescate exigido por los plagiarios”39 (sic). En este senfido Flavio Sánchez señala que “el objeto material del delito de plagio es la persona sobre la que recae la conducta criminosa, esto es, la persona que gozaba de tranquilidad y de libertad”40. Por lo que queda claro que el delito se da cuando hay apoderamiento de la persona y se le priva de la libertad. ~ Orlando A. Rodríguez, Casación y Revisión Penal, Bogotá, Temis, 2008, p. 239 36 Giuseppe Maggiore, Derecho Penal, Bogotá, Temis, 2000, p454 37Ernesto Albán Gómez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte Especial Tomo II, Quito, Ediciones Legales, 2011 p81 36lbídem, p. 83 39lbidem, p. 85 40 Flavio Sánchez López, Delitos contra la libertad individual, Quito, 2010, p. 69 21 CORTE NACIONAL DE JI_J SE[’ICJA. Ahora respecto a la tentativa, en el delito de plagio esta se da cuando el sujeto activo “realiza toda su actividad mediante el uso de medios comisivos necesarios para su cometimiento, esto es para apoderarse de la víctima pero que no lo consigue por la presencia de ciertos factores externos ajenos a la voluntad del agente o por la influencia de estímulos que actúan sobre el plagiario”41. En la fundamentación del recurso se ha discutido entre tentativa y delito frustrado, en el primer caso el sujeto activo inicia la acción pero se interrumpe en ese momento, en el segundo caso la acción del agente concluye pero no se obtiene el fin buscado, en el caso de plagio el objetivo es el apoderamiento de la persona, lo cual se ha dado en el presente caso, es decir, concluyendo la acción con el objetivo deseado (privarle de lá libertád a la persona).Respecto a que si nuestra legislación realiza una diferencia entra teritafiva y delito frustrado, tenemos el articulo 16 del Código Penal que señala: ‘Artículo 16.- Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito, ras~Øn~e por tentativa si ¡a acción no se consuma o el acontecimiento no se verifíd~ “(El sombreado no consta del texto) Ernesto Albán Gómez analiza el artículo citado de la siguiente manera: “Aquí precisamente el Código unifica los dos momentos de la tentativa y del delito frustrado. Efectivamente, la alternativa que el Código plantea se refiare a estas dos posibilidades: la primera, l~ acción no se consume, o sea que la ejecuci6n sejnteTumpe antes de qué haya condluldo sería el caso dd la tentativa propiamente tal, la seguhda, el acontecimiento no se verifica, o sea que el resultado no se produce, a pesar de haber culminado la ejecución: ése sería el caso del delito frustrado.”42 (El sombreado no consta del texto) De lo analizado se concluye que los hechos probados en la etapa de juicio no constituyen tentativa sino el delito en sí mismo de plagio, el mismo que se ha consumado, ya que la señora María del Rocío Iza ha sido privada de la libertad, sometiéndola a sujeción de los plagiarios, quienes se han apoderado de ella con violencia y engaños. La Sala de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi ha motivado de manera correcta su decisión, concluyendo que: “los cuatro procesados son responsables del delito de plagio tipificado en el artículo 188, y sancionado por el Ibídem p. 75 Ernesto Albán Gómez, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte General, Quito, Ediciones Legales, 2009, p. 229 41 ~~-- ~ - 42 22 CORTE NACIONAL DE JIJ ST’IIDIj\ No,063-201 2-LBP número uno del artículo 189 del Código Penal, por cuanto la víctima fue devuelta sin que los hoy acusados opongan resistencia y antes de que se inicie el proceso judicial. En cuanto al grado de participación en el ilícito, de las mismas pruebas enunciadas se llega a concluir que Gerardo Antonio Carguaytongo Puco, al haber solicitado por escrito la intervención directa de Ignacio Guamán en su calidad de Presidente del Parlamento de los Pueblos del Cantón Alausi, para que cobre su deuda a la ofendida, fue el que decidió y determinó la realización del delito de plagio y por tanto encuadra su conducta al tipo penal indicado, con el grado de autor intelectual; mientras que Ignacio Guamán Evas, con la colaboración directa e inmediata de José Aneta Buñay y del chofer Samuel lsaúl Arrieta Guananga, procedieron a ejecutar la voluntad de Gerardo Antonio Carguaytongo Pilco, procediendo a apoderarse de la ofendida María del Rocío Iza Viera”(sic). Este Tribunal de casación considera que la decisión de la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi goza de coherencia, lógica en su motivación y consistencia entre los hechos probados y el derecho aplicado a los mismos, que corresponde al delito de plagio, por lo que no se ha determinado error en la aplicación del artículo 304-A del Código Penal como se alega en el presente recurso. En mérito de lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 358 deI Código de Procedimiento Penal, este Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito RESUELVE: 1. Declarar improcedentes los recursos de casación presentados por la acusadora particular señora María del Rocío za Viera y los procesados Samuel Arrieta Guananga, Ignacio Guamán Evas y Gerardo Antonio Carguaytongo 2. Aceptar el recurso de casación planteado por el procesado José Aneta Buñay respecto a la pena impuesta, puesto que para ello no se ha tomado en cuenta su identidad cultural, por lo que este Tribunal, casa parcialmente la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, considerando que se ha contravenido expresamente los artículos 8, 9 y 10 23 CORTE NACIONAL DE JT.JSE[’Ic.DIi\_ del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, así como lo establecido en el Código Orgánico de la Función Judicial artículo 344, principio de diversidad e interpretación intercultural, y artículo 24 Ibídem. En los mismos términos se casa de oficio la sentencia recurrida a favor de Ignacio Guamán Evas ya que se han observado los mismos errores respecto a la pena impuesta. Para corregir estos errores se dispone que la pena privativa de libertad dispuesta por un año en el caso de los procesados José Aneta Buñay e Ignacio Guamán Evas será cumplida efectivizando los derechos de identidad cultural por lo que se dispone que los antes indicados procesados realicen trabajo comunitario por el tiempo de un año, en la Comunidad Gualla Chico, cantón Alausí. Para el efecto, y teniendo en cuenta el principio de cooperación previsto en el artículo 171 de la Constitución de la Repúbli~a del Ecuador, se encarga al Presidente o Presidenta de la Comunidad Gualla Chico, del cantón Alausí, vigilar, supervisar e informar el cumplimiento de la sanción impuesta a los procesados José Aneta Buñay e Ignacio Guamán Evas al tribunal de ejecucion 3 Devuelvase el expediente al Tril IONAL Certifico.- Dr. Milton Álva~ SECRETARIO RELATOR 24