Rodriguez Camarena

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DOCTORADO INTERINSTITUCIONAL EN DERECHO SEMINARIO TEMÁTICO LETICIA BONIFAZ ALFONZO. El problema de la eficacia en el derecho, 2ª ed., México, Porrúa, 1999. FRANCISCO JAVIER HERVADA XIBERTA. Introducción crítica al derecho natural, 10ª ed., Pamplona, EUNSA, 2001. CARBONELL, MIGUEL; CRUZ PARCERO, JUAN ANTONIO; y VÁZQUEZ, RODOLFO (comp.). Derechos Sociales y derechos de las minorías, México, UNAM, 2000. SARTORI, GIOVANNI Y MORLINO, LEONARDO (comp.). La comparación en las ciencias sociales, RUSSO, Juan y RUIZ DE AZÚA, Miguel A. (trad.), Madrid, Alianza Editorial, 2002. (REPORTE DE LECTURA) COMITÉ TUTORIAL: DR. OSCAR JAVIER SOLORIO PÉREZ (DIRECTOR) DR. JESÚS ANTONIO DE LA TORRE RANGEL DRA. ROSA MARÍA DE LA TORRE TORRES DOCTORANDO: CARLOS SALVADOR RODRÍGUEZ CAMARENA AGUASCALIENTES, AGUASCALIENTES, MARZO DE 2011 Í N D I C E pág. LETICIA BONIFAZ ALFONZO. El problema de la eficacia en el derecho. .................... 1 FRANCISCO JAVIER HERVADA XIBERTA. Introducción crítica al derecho natural ........ 7 MIGUEL CARBONELL, JUAN ANTONIO CRUZ PARCERO, Y RODOLFO VÁZQUEZ, (comp.). Derechos Sociales y derechos de las minorías .......................................... 23 GIOVANNI SARTORI y LEONARDO MORLINO, (comp.). La comparación en las ciencias sociales ....................................................................................................... 59   LETICIA BONIFAZ ALFONZO. 1 El problema de la eficacia en el derecho, 2ª ed., México, Porrúa, 1999. El problema de la eficacia en el derecho es el nombre que como libro tomó la tesis doctoral de esta autora. Trata el tema de la eficacia desde la filosofía del Derecho, con la idea de revelar los diversos y múltiples factores, jurídicos o de otro tipo, que contribuyen a lograr o a impedir que los ordenamientos sean eficaces. La pregunta central de su investigación doctoral la formuló de la siguiente manera: ¿de qué depende la eficacia o ineficacia del derecho?, pregunta que provocó el surgimiento de otras que BONIFAZ trata de explicar en el discurso del trabajo. Explica que en el derecho existen cuestiones que se toman como dogmas, como firmar que si no existiera el derecho reinaría el caos, el desorden o la anarquía, lo que ha provocado que nazcan infinidad de mecanismos de ajuste para demostrar la utilidad, bondad y eficacia de la acción o del instrumento de jurídico; se le muestra como uno de los productos culturales de primerísima importancia para la vida de una sociedad. No obstante, a veces una norma o una ley es totalmente ineficaz, —con efectos muy semejantes al de su inexistencia— y en vez de que se dé el caos, el desorden y la anarquía aparecen otros mecanismos de control social que coexisten con el derecho y que tal vez no han sido suficientemente valorados por los juristas. En opinión de la autora, el problema de la eficacia ha inquietado en mayor medida a los filósofos del derecho y a los sociólogos, que a quienes hacen dogmática jurídica, y aunque no se hable expresamente de la eficacia o ineficacia de las normas, con frecuencia se habla de derechos que resultan nugatorios o de normas que son llamadas ”letra muerta”. Apuntamientos de. este tipo provenientes de algunos estudiosos en los que BONIFAZ encuentra notas comunes sobre las cuales se pueden hacer generalizaciones que pueden servir de punto de partida a la filosofía del derecho. Estas notas tienen como origen el frecuente uso de 1 Doctora en Derecho por la UNAM, Leticia BONIFAZ ALFONZO, se graduó como abogada, Maestra y Doctora en Derecho en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Se ha dedicado a la docencia. Actualmente está a cargo de la Consejería Jurídica y de Servicios Legales del Gobierno del Distrito Federal. muchos conceptos que no han sido suficientemente esclarecidos por la doctrina, comenzando por el de eficacia, así como el empleo de otros en relación a los cuales no existe consenso en cuanto a su alcance y significado, como, por ejemplo, a “validez”, “legitimidad”, “moral”, “justicia”, etcétera, a pesar de que han sido ampliamente estudiados. Considera, sin embargo, y de ahí la originalidad del trabajo, que la eficacia siempre ha sido estudiada de manera tangencial, o dada ya por conocida. Organiza el libro en cinco capítulos. En el primero trata de esclarecer el concepto eficacia, diferenciándolo del concepto de validez, apoyándose para ello en los estudios que han hecho diversos iusfilósofos y teóricos del derecho. Concluye que eficacia puede referirse a: 1) la aplicación de la norma; 2) a su obediencia, cumplimiento, acatamiento o aceptación; y 3) la realización de sus efectos o al cumplimento de sus fines o propósitos. Procede luego a analizar el concepto de validez, al que considera íntimamente relacionado con el de eficacia, y su relación con otros conceptos: existencia, vigencia y obligatoriedad. Estudia también las distinciones que se hacen entre validez y eficacia (haciendo un apartado específico en los trabajos de Hans KELSEN) si se les enfoca desde el formalismo (la eficacia o ineficacia no afectan la existencia de la norma) o el realismo (la norma existe si es socialmente obedecida), e indica que aunque el derecho vigente y el derecho eficaz pueden no coincidir, se pretende siempre su coincidencia. Concluye, siguiendo a Rolando TAMAYO Y SALMORÁN, que “un texto legislativo que no es observado u obedecido por nadie durante largo tiempo, pierde su carácter normativo: no funciona como norma”. Finaliza analizando si la eficacia ha sido considerada un atributo del derecho o parte esencial de él, para lo cual analiza diversas definiciones de derecho y las críticas que han recibido aquéllos que han considerado al derecho eficaz el único derecho. En un segundo capítulo acomete el problema de la determinación de la(s) disciplina(s) que auxilia(n) en el estudio del problema de la eficacia, dado que puede ser abordado a la luz de diversas disciplinas, como la Teoría General del Derecho, la Sociología Jurídica y la Filosofía del Derecho, que exigen enfoques distintos y poseen métodos de verificación diferentes. BONIFAZ muestra qué 2 aspectos del problema interesan a cada una de ellas, así corno la forma en que cada una verifica sus resultados. Siguiendo inicialmente a BOBBIO, para quien la validez es un problema que afecta principalmente a la ciencia jurídica y la eficacia debe ser estudiada por la sociología del derecho, la autora indica que el criterio, aunque claro, es insuficiente cuando la eficacia o ineficacia influye sobre la validez de un sistema jurídico, por lo que concluye que la eficacia debe ser objeto de estudio de ambas disciplinas. La frontera entre la filosofía del derecho y la ciencia del derecho tampoco es clara, pero BONIFAZ considera que el problema de la eficacia debe ser estudiado por la filosofía del derecho porque: 1) es un problema jurídico fundamental; 2) es un concepto necesario y fundamental; 3) porque los científicos del derecho aceptan “dogmáticamente” (sic) las cuestiones relacionadas con ella, “correspondiéndole a la filosofía esclarecer estos dogmas”; y 4) al ser el concepto parte del lenguaje de los científicos, también “habría intervención de la filosofía para esclarecerlo”. Además del apoyo filosófico y sociológico, considera importante mostrar la utilidad del auxilio de otras disciplinas, en particular de la psicología, que proporciona elementos para entender porqué se obedece el derecho, la política, sobre todo en relación a la obediencia a quien tiene el poder legítimo y la economía, por considerar que muchas veces existen condicionamientos económicos que resultan fundamentales para lograr la eficacia del derecho. Lejos de buscar pureza en el método, la intención de la autora fue tomar elementos de todas las disciplinas antes mencionadas para tratar de abarcar el fenómeno en su totalidad. En el Capítulo Tercero la autora entra propiamente estudio de la determinación y análisis de las factores que intervienen para lograr la eficacia del derecho, estudiando a autores como HÄGERSTRÖM, BARTH, Max WEBER, EVAN y GEIGER. Considera que en el fondo, el problema radica en que el derecho requiere de ciertas garantías, jurídicas y extrajurídicas, para lograr y mantener su eficacia. Entre estas garantías BONIFAZ estudia las sociales (fuerza del hábito y la costumbre); las psicológicas (internalización de las normas morales, el temor a la anarquía, adaptación a las circunstancias, deseo por la paz, modelos culturales aceptados, empleo de premios y castigos); las jurídicas (de fiscalización, de 3 responsabilidad individual, función jurisdiccional y medios jurídicos); las económicas (infraestructura material para realizar los derechos). La autora analiza los siguientes factores: 1) la obediencia a la autoridad legítima; 2) el apoyo derivado de otros órdenes normativos que incluye la internalización de normas morales (la moral, reglas del trato social, normas religiosas); 3) la coincidencia con la costumbre (praeter legem, secundum legem, contra legem); y 4) la fuerza persuasiva de la sanción (sanciones positivas y negativas; internas y externas; trascendentes e inmanentes; no institucionalizadas o espontáneas y sanciones institucionalizadas). BONIFAZ hace también referencia al empleo de una adecuada técnica en la elaboración del derecho como un factor formal, ya que la claridad y coherencia de las normas aumentan las probabilidades de logro de eficacia. También analiza el conocimiento de las normas y su ajuste atendiendo a condiciones históricas particulares como factor fundamental para lograr la eficacia, teniendo como objeto de análisis las tareas del legislador y del juez, debido a que la eficacia inicial depende de las previsiones legislativas, pero el mantenimiento de la misma puede depender del juez, en el momento de aplicación de la norma. En un breve capítulo, el Cuarto, la autora estudia la eficacia de normas específicas, debido a que la eficacia final de todo un ordenamiento en gran medida va a depender de la eficacia particular de las normas que lo componen. Sin profundizar en la una tipología, analiza la eficacia de las normas o reglas declarativas; (muchas de ellas se encuentran a nivel constitucional: su eficacia depende otras normas y de factores extrajurídicos que hacen realidad la declaración); las que fijan facultades competenciales (potestativas y organizativas: dan origen al principio de legalidad); las que otorgan derechos subjetivos (facultas agendi, facultas omittendi, derecho de optar entre hacer u omitir, derecho de acción, derecho de petición); las que imponen deberes (eficacia determinada por la fuerza persuasiva de la sanción); y las sancionadoras. Finalmente, el Capítulo Quinto presenta un análisis que busca la relación entre la eficacia y la consecución del fin, en virtud de que también es posible medir la eficacia del derecho atendiendo a la consecución de sus fines o el cumplimiento de su función. Siguiendo a ATIENZA, referirse a la función puede implicar: 1) los 4 fines que persigue el derecho (mantener el equilibrio o la integración social, regular el comportamiento, etc.); o 2) el derecho en cuanto a medio para conseguir los fines. La pregunta de la función social se responderá diferente si se enfoca desde el punto de vista de la sociología del derecho [concepción funcionalista (el derecho es un mecanismo para conseguir y mantener el equilibrio social, conservando la estructura de la sociedad); concepción conflictualista (el derecho es un instrumento surgido del conflicto, pero al mismo tiempo sirve para justificarlo y disimilarlo: el derecho es un medio para asegurar y ejercer la dominación de una clase sobre otra)] o de la filosofía del derecho (existen posturas filosóficas enfrentadas: para el iusnaturalismo, el fin del derecho estará siempre ligado a la consecución de valores, contrariamente a las posturas formalista y realista para las que bastaría lograr el control social). Así, BONIFAZ estudia la manera en que se puede evaluar la eficacia o ineficacia de la norma de acuerdo al planteamiento de cada postura, en función del control social, en función de la consecución de valores (orden, seguridad jurídica, justicia, bienestar general), en función de l propósito de una ley u ordenamiento específico, y finalmente, atendiendo a la consecución de la finalidad de una norma específica. 5 6 FRANCISCO JAVIER HERVADA XIBERTA.1 Introducción crítica al derecho natural, 10ª ed., Pamplona, EUNSA, 2001. La Introducción crítica al derecho natural es un libro clásico en la materia. Su primera edición data de 1981. La edición de esta reseña, de 2001, es la 10ª. El autor plantea la revitalización de algunas tesis clásicas de derecho natural, presentándolas en un contexto cultural que las ignora o las deforma, para “proteger al hombre frente al peligro de ver menoscabada su dignidad y su libertad ante la prepotencia de las fuerzas sociales y las potenciales arbitrariedades del poder”. El positivismo jurídico ha demostrado suficientemente su impotencia para alcanzar tal objetivo y “ha colocado a la ciencia del derecho en la tesitura de dar plena validez jurídica a los atentados contra el hombre con tal de que se revistan del ropaje formal de ley”. En opinión de autor, el positivismo ha olvidado que el elemento civilizador por excelencia del derecho es el derecho natural, que conceptúa al hombre como la realidad central de la sociedad, no como un ser que pueda ser tratado a capricho, sino como un ser digno y exigente, portador de derechos inherentes a su propio ser. En la dignidad del hombre se contiene el fundamento de todo derecho, pero la juridicidad no la crea el poder ni la sociedad, sino que dimana del ser humano; por eso el núcleo de derecho del que el hombre es portador marca la línea divisoria entre legitimidad e ilegitimidad, entre la acción jurídica y la acción antijurídica del poder y de los grupos sociales. Fundir juridicidad y legalidad es hacer tabla rasa de la dignidad del hombre, factor civilizador por excelencia del derecho. HERVADA no enfoca al derecho —y en consecuencia el derecho natural— desde el punto de vista de la ley o norma, ni habla del orden social, ni de que el concepto fundamental del sistema desarrollado es la ley. Parte del derecho en sentido realista: la res iusta o cosa justa, el arte o ciencia práctica de lo justo y de lo injusto, iusti atque iniusti scientia. Resumiendo el pensamiento hervadiano, el tema del derecho natural es el tema del valor y de la dignidad de la persona 1 Francisco Javier HERVADA XIBERTA es Catedrático de Derecho Canónico de las Universidades del Estado Español desde 1964 y Profesor Ordinario de Derecho Canónico de la Universidad de Navarra desde 1965. En el año 2002 fue condecorado Doctor Honoris Causa por la Università della Santa Croce (Roma). humana reducido a sus dimensiones jurídicas: hablar de derecho natural es hablar de la expresión jurídica del valor y de la dignidad del hombre; hablar de las relaciones entre derecho natural y derecho positivo es hablar de las relaciones entre las leyes de los hombres y el valor y la dignidad de la persona humana que es su destinatario. El perenne principio de la prevalencia del derecho natural sobre el derecho positivo no es cosa distinta que la prevalencia —ante el derecho— de la dignidad humana sobre la prepotencia de los hombres. “Saber distinguir una y otra es la gran aportación de la ciencia del derecho natural, como la negación de las diferencias entre ellas es el gran equívoco que el positivismo introduce en la ciencia del derecho”. 1. En el capítulo introductorio HERVADA plantea, como punto de partida desde la necesidad de convivencia entre los hombres, la definición romana (justiniana) de lo justo: la necesidad de la práctica diaria de saber dar a cada hombre lo suyo. A eso que correspondía a cada uno los romano llamaron el ius o derecho de cada uno y a la ciencia que consistía en saber averiguar el ius o derecho de cada uno le dieron el nombre de ars iuris o arte del derecho. Y la virtud de obrar así constantemente fue llamada la iustitia o justicia, considerada como la virtud de dar a cada uno lo que le correspondía en medida estricta, la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo: ius suum cuique tribuere. Este esquema de los juristas romanos es una descripción de la realidad social, mediante la observación de lo que ocurría en la vida real. Dar a cada uno lo suyo exige, primeramente, querer darlo. No menos importante es saber lo que corresponde a otro para dárselo, un conocimiento práctico, es algo propio de la razón práctica, que consiste en saber qué hay que dar, a quién hay que darlo, cuándo hay que darlo, cómo hay que darlo, dónde hay que darlo, etcétera. A este conocimiento, parte de la virtud de la prudencia, los romanos lo llamaron prudencia del derecho, iuris prudentia. Este saber es un arte: el ars iuris o arte de lo justo (arte del derecho); a quienes eran expertos en él fueron llamados iuristae o juristas, los expertos en el arte de deslindar lo suyo (el ius) de cada cual y declararlo, para que quienes a ellos acudían obrasen en consecuencia. Su misión era decir el derecho (la iuris dictio), o recoger en libros su 8 saber. Esta fue la concepción del arte del derecho hasta el siglo XIX, cuando muchos juristas (y filósofos del derecho) propusieron otros quehaceres a la ciencia del derecho: la resolución de los conflictos de intereses, la ordenación de la sociedad, el análisis del lenguaje jurídico, etcétera, dando como consecuencia la pérdida, en gran medida, de la terminología de arte del derecho y se prefirió hablar de ciencia del derecho. Además, una cuestión fundamental parece haber sido olvidada desde que la ciencia en general volvió la espalda a lo que especifica cualquier actividad humana: su finalidad. La cuestión es: interpretar la ley, estudiar las relaciones sociales, analizar el lenguaje, bien, pero ¿para qué?, ¿cuál es la finalidad última del arte o ciencia de jurista, qué se busca a través de esas tareas? Para el autor, lo que distingue a los antiguos juristas de los juristas del último siglo y medio no es tanto la tarea en sí, sino el para qué —la finalidad— de esas tareas. La respuesta es clara: el arte del derecho es el arte de lo justo. Dar a cada uno lo suyo exige saber y querer. Saber es el arte del derecho o de lo justo; querer es un acto de voluntad. La justicia es la virtud de dar a cada uno lo suyo; con más precisión podemos definirla como el hábito de la voluntad de dar a cada uno su derecho, esto es, lo suyo. El establecimiento de una sociedad justa depende de dos factores fundamentales, de dos virtudes que la tradición filosófico-moral llama cardinales: la prudencia, virtud de la razón práctica, y la justicia, virtud de la voluntad. Dar a cada uno lo suyo es una necesidad social y, en la medida en que se cumple, es un hecho social, deseable y bueno, una virtud que recibe desde la antigüedad el nombre de justicia. 2. En el capítulo II, el autor analiza la justicia y “lo justo”. Parte de lo que considera un hecho social fácilmente constatable: las cosas están atribuidas a distintos sujetos, es decir, las cosas están repartidas: están atribuidas a un sujeto o a una colectividad, son suyas. De ahí, es evidente que la justicia sólo podrá ejercerse allí donde los sujetos tengan cosas suyas. Por eso, el acto de justicia es un acto segundo, que depende del acto primero que es el que, atribuyendo las cosas, crea el derecho, lo suyo. Así, la justicia sigue al derecho. La justica es la virtud de cumplir y respetar el derecho, no la virtud de crearlo. No menos importante es una segunda parte del punto de partida: las cosas de cada uno están o pueden estar 9 en poder de otros: sólo así habrá el acto de dar a cada uno lo suyo. Dar a cada uno lo suyo presupone que lo suyo está en poder otro, o puede de ser dañado o atacado por él. En este sentido la justicia es virtud de las relaciones sociales que exige la alteridad o intersubjetividad. Así, el autor procede a analizar el dar (de contenido impreciso) a cada uno (el titular del derecho) lo suyo (ius suum, su derecho, una cosa). En cuanto a “lo justo”, que también es polisémico y vago, para HERVADA, en relación al arte del jurista: “es el objeto de la justicia, aquella cosa que la virtud de la justicia impela a dar a otro por constituir lo suyo”. En el lenguaje de los juristas romanos y, en general, de la tradición jurídica lo suyo, lo justo o la cosa justa recibe el nombre de ius, derecho; es algo debido, y por tanto, exigible, —la primera cualidad de lo justo—: porque es ius es justo y no al revés. Otra característica es la igualdad: lo justo es exactamente lo debido, ni más (liberalidad) ni menos (injusticia); lo justo es lo igual. Es una igualdad en sentido general que puede ser de tres maneras, según el tipo de cosa que se adeude: en identidad (dar exactamente la misma cosa); en equivalencia( igual en cantidad y cualidad o valor); y en proporcionalidad (entre los distintos sujetos y los bienes repartidos). Una tercera característica es que se conoce el título (origen del derecho), el fundamento (habilitación para ser titular de un derecho) y la medida (caracterización y delimitación intrínseca y extrínseca de la cosa) de “lo justo”. Desde esta perspectiva, el autor llama relación de justicia o relación jurídica a la que existe entre dos o más sujetos por la razón de sus respectivos derechos o cosas que les pertenecen, en la cual una parte es la titular del derecho y otra parte es la que, teniendo la cosa que constituye el derecho, debe dársela a su titular. Esta es una relación que debe ser entre iguales (se habla de una igualdad que permita satisfacer la deuda), lo que implica una la nota de alteridad (dos o más sujetos en posición distinta y complementaria), que da como consecuencia principal que tal relación sólo puede darse entre personas en lo que son enteramente otros: la justicia mira al otro y en este sentido es ad alterum. En estas relaciones, desde Aristóteles, se han distinguido tres clases de justicia: la justicia conmutativa (lo debido entre personas: la medida de lo justo es la perfecta y 10 absoluta igualdad, una igualdad real o entre las cosas); la justicia distributiva (lo debido por la colectividad al individuo: una proporción entre las cosas y las personas que tiene como criterio dar a cada cual según su condición, sus capacidades, sus aportación a la sociedad y sus necesidades) y la justicia legal (lo debido por el individuo a la colectividad: el cumplimiento de las leyes por el individuo, con el objeto de conseguir el bien común). En este último tipo de justicia el derecho aparece dentro del sistema racional de las relaciones humanas. Encuentra el autor, el fundamento del derecho y en consecuencia, de la justicia, en el hecho de que el hombre es persona, un ser que domina su propio ser. El propio dominio (en su radicalidad ontológica) es el distintivo del ser personal y el fundamento de sus dignidad. El fenómeno del derecho, es decir, la posesión de una cosa que obliga a los demás a respetarla, se asienta en la condición de persona propia del hombre, que viene a ser así el concepto clave de la filosofía del derecho y de la ciencia jurídica. En concreto, la clave reside en la condición apropiadora y poseedora de la persona que dimana de su estatuto ontológico, de su peculiar intensidad de ser, incomunicable y autónomo, irreductible, señora de sí y de su entorno. La justicia no puede ser contemplada aisladamente. Existen otros deberes, en el contexto general de las relaciones humanas, objetos de otras virtudes (la solidaridad, la misericordia, la moderación, el amor entre los hombres), que han de conjugarse y armonizarse con la justicia para dar lugar a lo equitativo (el objeto de la equidad). La equidad es la justicia matizada por otras virtudes y lo equitativo es el resultado de armonizar los deberes de justicia con otro deberes. La equidad tiene como función favorecer el bien común y la humanidad en las relaciones humanas. 3. En un tercer capítulo, HERVADA explora “lo justo natural”. Por razón de origen del título y la medida el derecho (cosa justa) desde teimepos asntiguos se ha dividido en ius o iustum naturale (derecho natural) procedente de la propia naturaleza del hombre; y en ius o iustum positivum (derecho positivo) que proviene del concierto y voluntad de los hombres. Junto a estos derechos existen los derechos mixtos, en parte naturales, en parte positivos. De hecho, dice HERVADA, 11 dentro de un sistema jurídico vigente los positivo y lo natural suelen estar unidos, conformando conjuntamente los distinto derechos, de modo que la determinación de cada uno de ellos pide la utilización de simultánea de criterios naturales y positivos. Así, el derecho natural (lo justo natural) es aquella cosa que está atribuida a un sujeto (y por tanto le es debida) por título de naturaleza y según una medida de igualdad. Cabe entonces la pregunta de si existen por naturaleza cosas justas (derechos naturales) en el sentido de “lo justo”. La existencia de cosas propias del hombre (derechos o iura) que le corresponden por títulos de naturaleza (títulos naturales) se deduce inmediata y evidentemente del hecho mismo de que el hombre es persona, porque la noción misma de persona conlleva en el hombre la existencia misma de derechos por título natural. Estos derechos o bienes que pertenecen a la persona por ser integrantes de su ser (sobre los que la persona tiene el más riguroso y estricto dominio) engendran en los demás el deber de respeto y, en caso de lesión o daño injustos, el deber de restitución y, de no ser posible, el de compensación. Si vemos esto desde la hipótesis positivista, de que no existen derechos con títulos naturales significaría, para la persona, que bienes como el derecho a la vida, el derecho a la integridad física, el derecho de libertad, el derecho a la buena fama, etcétera, los tendría sólo por concesión de la sociedad, mediante la ley positiva: no los tendría por sí misma. La razón de injusticia nacería sólo y exclusivamente de la ley positiva. Así, la negación de los derechos naturales sólo puede fundarse en negar al hombre el carácter de persona. El positivismo tendría que partir de que el hombre no es persona, sino tan sólo un individuo de la especie, al que la especie le atribuye unos derechos, sin otra base que el consenso social, expresado a través de las disposiciones de la ley. Además el positivismo entraña la insalvable aporía de que los derechos positivos son los únicos, verdaderos y propios derechos, debido a que es necesario que el hombre posea la capacidad ontológica de ser sujeto de derecho para tenga verdaderos derechos; de otra manera la concesión de la ley positiva no sería otra cosa que una ilusión. Ningún hecho cultural puede construirse sino sobre la base de un dato natural. Nada jurídico podría el legislador dar, si ese acto de dar no se asentase en un núcleo de 12 juridicidad dado por la naturaleza: faltaría el supuesto ontológico. Más evidente aún, dice el autor, es la existencia de medidas naturales de lo justo. La medida del derecho es el ajustamiento entre lo debido y lo dado. Distingue HERVADA entre dos tipos de derechos naturales: los originarios (que proceden de la naturaleza humana) y los subsiguientes (dimanan de la naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el hombre). A los derechos originarios, a su vez, los subdivide en derechos primarios y derechos derivados. Los primeros representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias básicas. Los derivados son derivaciones y manifestaciones de un derecho primario, por lo que están sujetos a una mayor variabilidad en lo que respecta a su extensión, ya que dependen de las condiciones históricas. Así, los derechos naturales originarios serían: a) los bienes que forman el ser del hombre, sus potencias y sus tendencias; b) las operaciones que tienden a obtener las finalidades naturales del hombre; y c) los bienes que son el objeto de esas operaciones. Ahora bien: se ha afirmado que los derechos naturales son derechos abstractos porque constituyen algo así como ideales genéricos de justicia o principios o valores de justicia.2 Así, los desposeídos y marginado tendrían esos derechos abstractos, aunque en realidad no tuvieran ningún derecho en concreto. Una consecuencia de esto es que la negación de estos derechos o el ataque a ellos conlleva una verdadera razón de injusticia. Respetar y satisfacer estos derechos no es mera cuestión de juego político o de una lucha social de intereses, sino de injusticia en el sentido propio del término, porque la desposesión y la marginación constituyen injusticia. En el apartado final de este capítulo, el autor analiza las relaciones entre “lo justo natural” (las cosas justas por naturaleza o derechos naturales) y “lo justo positivo” (las cosas justas convencionales o derechos positivos), que resume en tres principios: a) todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del que es desglose, extensión o complemento; b) la medida positiva que sea insuficiente 2 La idea proviene de confundir al derecho en sentido realista con el derecho subjetivo, entendido éste según el modo propio del liberalismo. 13 respecto de las exigencias de un derecho natural crea un verdadero justo positivo con toda su fuerza, pero no anula la razón de insuficiencia, y por ende, deja vivas las posibilidades y las vías de ajustamiento suficiente; y c) una atribución o medida positiva que vaya contra un derecho natural no dan vida a un verdadero derecho y, por tanto, carece de validez (ir en contra de lo justo es injusto). 4. En el capítulo IV, HERVADA explora al sujeto de derecho, el hombre, considerado individualmente o el hombre como parte de cuerpos sociales, aquel a quien las cosas le son debidas. Examina si el sujeto de derecho es de origen positivo o natural y si todos los hombres son sujetos de derecho. Al sujeto de derecho comúnmente se le llama persona, que desde el unto de vista filosófico es un ser que de tal modo es, que es dueño de su propio ser. Esta definición es, en apariencia, diferente de la jurídica, nombra así al protagonista del orden social y jurídico, al titular de derechos y deberes, al sujeto capaz de derechos y obligaciones. El autor argumenta que el sujeto de derecho es un concepto de origen natural, primero, porque es impensable —nadie lo ha admitido— que el estado natural del hombre fuese ajurídico y, segundo, porque la existencia de derechos naturales evidencia que ser persona tiene su origen en la naturaleza, no ya capaz de derechos y obligaciones, sino titular de derechos y deberes. En cuanto a la extensión del concepto —si todos los hombres son personas—, el positivismo jurídico ha respondido que no, por entender que personalidad jurídica es una creación del derecho positivo: sólo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales. Esto lleva a concluir que ningún hombre sería de suyo persona, pues sólo tendrían la personalidad concedida por el derecho positivo, es decir, no sería titular de derechos naturales, ni sería por sí sujeto de relaciones jurídicas. Esto lleva al positivismo a un callejón sin salida porque destruye cualquier dimensión natural de justicia (que queda reducida a mera legalidad) y porque despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella, lo cual es rigurosamente imposible. Si el hombre no fuese naturalmente sujeto de derecho, el fenómeno jurídico no existiría por imposibilidad de existencia. Así, la personalidad jurídica es, en su raíz, un dato natural que tiene 14 como consecuencia que todo hombre es persona. De lo dicho, dice el autor, se desprende que no hay distinción total entre el concepto de persona en sentido ontológico y el de persona en sentido jurídico, porque éste es un corolario del primero: ser persona en sentido ontológico implica ser persona en sentido jurídico. La personalidad jurídica es una dimensión de la persona que no se confunde con los derechos y deberes, que constituyen el contenido de la personalidad. El contenido de la personalidad incluye un conjunto de derechos naturales (los primarios), que incluye también factores positivos, cuya regulación corresponde a la ley positiva, la cual puede regular la personalidad en su conjunto atendiendo al tráfico jurídico. Esta potestad de regulación positiva tiene como límites claros a) la imposibilidad de negar de raíz la personalidad a un ser humano y b) la imposibilidad de extenderse (destruir) a los derechos naturales. 5. HERVADA, en el capítulo V, estudia la regla del derecho. El objeto de estudio del jurista ha sido siempre la norma, entendida como los preceptos que regulan la vida social, por lo que es necesario indagar al relación entre la norma (o ley en sentido general) y el arte del jurista, la relación entre la norma y lo justo. El ars legis, arte de hacer buenas leyes, no es función del jurista sino parte del arte de la política o prudencia política. La función del jurista se desarrolla una vez establecidas las leyes. Las interpreta para su correcta aplicación. La ley es un regla y una regla es una medida. Así, la ley opera como medida del derecho, es la regla del derecho; de ahí que no cabe confundir norma con derecho y su importancia para el arte del jurista. Por eso el carácter distintivo de la norma jurídica es la justicia; donde no hay relación de justicia —legal, distributiva o conmutativa—, no hay norma jurídica, no hay norma que sea objeto del arte de lo justo, aunque puede tratarse de una norma de otra especie. Modernamente las normas jurídicas han sido contempladas desde otros puntos de vista. Es común el del orden social, perspectiva propia de la filosofía política, que entienden las normas como ordenaciones de los comportamientos humanos hacia los fines de la sociedad humana. La perspectiva jurídica no es la del orden social sino la del reparto de las cosas. Así, las normas jurídicas son aquellas que se refieren a conductas justas que son debidas porque constituyen 15 un deber de justicia —conmutativa, distributiva o legal—. Por eso, una teoría de la norma que quiera ser completa debe abarcar tanto las normas dictadas por el poder social, como aquellas procedentes de la autonomía privada cuyas prescripciones constituyen deudas o deberes de estricta justicia. Así, norma jurídica será toda regla de conducta cuyo cumplimiento sea una obligación de justicia, una deuda justa que proceda ya sea de la autoridad social, de la capacidad de compromiso de las personas, del consentimiento del pueblo o de la naturaleza humana. De lo anterior, cabe dividir las normas en naturales y positivas. Lo justo positivo procede de la voluntad humana, por lo que lo justo positivo y su regla tienen el mismo origen: la decisión humana, en tanto que lo justo natural tiene por regla los enunciados de la razón natural. El conjunto de reglas de derecho que proviene de la razón natural se llama derecho natural en sentido objetivo, o simplemente derecho natural, constituidas por prescripciones de la razón natural que enuncian un deber de justicia. 6. Las normas jurídicas naturales son una parte de la normatividad natural de la vida humana, dice el autor al inicio del capítulo VI, que recibe el nombre de ley natural. Advierte que para comprender la ley natural se debe partir de que no se trata de una teoría, sino de un hecho de experiencia, de un dato natural del hombre, por lo que la teoría de la ley natural es la explicación científica del mismo. Este hecho consiste en que, en relación con la conducta humana, nuestra razón no muestra una indiferencia universal, sino que, independientemente de las leyes dadas por lo hombres, por la sociedad, emite juicios de obligación: debe hacerse esto, debe evitarse aquello. En conexión con estos juicios deónticos emite también juicios estimativos o de valoración, que giran en torno a dos nociones contrarias entre sí: el bien (cosas que deben hacerse) y el mal (cosas que deben evitarse). Junto a lo que debe hacerse u omitirse existen hay también juicios permisivos: esto puede hacerse (es lícito hacerlo), esto no puede omitirse (es lícito no hacerlo). Los juicios deónticos que aparecen como una ley del obrar, como norma vinculante de conducta que puede obedecerse o quebrantarse, que todo hombre observa en sí, con independencia de lo que establece la sociedad, es lo 16 que se llama ley natural. Esta ley es natural porque no procede de factores naturales, dice HERVADA, sino de la estructura sicológico-moral del ser humano, como operación natural de nuestra inteligencia. Puede pensarse que los juicios deónticos naturales son un producto cultural, un fenómeno sicológico creado por la sociedad, cosa que es rigurosamente imposible, dice el autor, porque todo hecho cultural descansa necesariamente sobre un dato natural. Si el hombre naturalmente no fuese moral, si su razón no tuviese naturalmente la estructura sicológica en cuya virtud entiende que hay cosas buenas y malas, jamás la cultura hubiese podido producir tal estructura, ya que esto significaría una mutación ontológica que de ninguna manera está al alcance de la cultura. A lo único que da lugar la cultura es a la captación de lo sociológicamente normal y de los sociológicamente anormal y en consecuencia al juicio de conveniencia de adaptarse a lo normal, pero no a la noción de que debe hacerse algo. Así, es claro que si los juicios deónticos obedecen a una estructura natural de la razón práctica y hay un núcleo fundamental de tales juicios (independientes de la sociedad), existe una ley natural. La base de esta ley natural son los fines del hombre, porque la ley natural es la ley del obrar del hombre, lo que implica una esencial referencia a la dinamicidad natural de la persona humana, ordenada a los fines naturales del hombre. Estos comportan la realización o perfección del hombre, y en ámbito social, el progreso humanizador de la sociedad. En función de lo anterior, HERVADA define descriptivamente la ley natural como el conjunto de leyes racionales que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales a los fines propios del ser humano, aquel orden que es propio del hombre como persona. Esta inclinaciones naturales son: a) la inclinación o tendencia a la conservación del ser; b) la inclinación a la unión conyugal hombre-mujer, ordenada a la generación y educación de los hijos; c) inclinación a la relación con Dios; d) la tendencia al trabajo como expresión de índole dominadora; e) la inclinación a la sociedad política y varias formas de asociación; f) la tendencia a la comunicación; y g) la inclinación al conocimiento y a las diversas formas de cultura y arte. Aunado a lo anterior, existen líneas de fuerza o desenvolvimiento de dichas 17 tendencias: a) la ley de solidaridad entre los hombres (cada hombre y cada colectividad es corresponsable de los demás en la obtención de sus fines); y b) la ley de la perfección y desarrollo (continuo perfeccionamiento, tanto material como moral y espiritual). Ahora bien, no se debe confundir las inclinaciones con la ley natural, porque, aunque están evidentemente relacionadas, la ley natural es la regla racional de las inclinaciones. Ambas se conectan en la obligación o deber moral: la regla de razón prescribe (debe hacerse) mediante enunciado deónticos aquello a lo que tiende la inclinación, la obtención de la finalidad. Estas prescripciones o preceptos de la ley natural corresponden a exigencias de la naturaleza humana que la razón capta y las presenta como enunciados obligatorios. Siendo así, la captación o conocimiento de la ley natural se funda en la siguiente regla: la ley natural se capta conociendo la naturaleza humana (el estatuto ontológico del ser humano y sus fines naturales). Se comprende que los modos de captar la ley natural no son el raciocinio y la argumentación (SUÁREZ y algunos neotomistas), sino el conocimiento por evidencia (Guillermo de AUXERRE hasta Tomás de AQUINO y posteriores seguidores). Siendo la ley natural una operación de la razón, su estructura nace de ella. La razón tiene una estructura operativa determinada por su ordenación esencial a la verdad. En el ámbito de la operación, la voluntad (como potencia apetitiva) está también determinada al objeto natural de la acción, que es lo que llamamos bien. En consecuencia, la razón práctica opera fundamentalmente a partir de dos juicios básicos (no preceptos de la ley natural, sino los primeros principios): “hay que hacer el bien”; y su contrario “hay que evitar el mal”. Los preceptos surgen a medida de que los primeros principios de la razón práctica se aplican a los distintos bienes que el hombre debe obrar. HERVADA sostiene que la ley natural es universal en espacio y tiempo: inhiere y obliga a todos los hombres, debido a que obedece a una estructura que persigue los fines naturales del ser humano y porque sus enunciados responden a una estructura sicológica natural. Junto a esta universalidad, que el autor denomina de derecho, hay otra universalidad de hecho consistente en que la ley 18 natural sea conocida por todos los hombres y en todas las épocas respecto de los preceptos más básicos y fácilmente cognoscibles. De ahí que la ley natural sea ahistórica (deriva de la naturaleza humana); la ley de la dimensión histórica es la ley positiva. Concluye el autor que al ser la naturaleza humana inmutable, la ley natural es también inmutable. Distingue, finalmente, entre ley natural y derecho natural, que no pueden separarse, pero tampoco deben confundirse. No toda ley natural es derecho natural. El derecho natural es aquella parte de la ley natural que se refiere a las relaciones de justicia, una regla natural de derecho que regula relaciones de justicia (legal, distributiva y conmutativa). Menciona que a la ley o norma jurídica se le asignan cuatro funciones: mandar, prohibir, permitir y regular los derechos y facultades. 7. En el capitulo VII el autor revisa la relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo, que se rigen por una serie de principios: 1) la norma jurídica positiva no puede abrogar los mandatos y prohibiciones naturales, que se asientan en un deber de justicia fundado en la naturaleza humana. 2) las conductas o actuaciones permitidas por el derecho natural pueden ser objeto de regulación por la ley positiva, delimitándolas y señalando requisitos, pero sujetando la delimitación a la existencia de una causa justa. 3) también las regulaciones o normas naturales reguladoras de capacidades pueden ser modificadas por la acción de la ley positiva, acomodando el ejercicio de estas capacidades a las variables circunstancias sociales y sujeto a las siguientes reglas: a) lo lícito permitido (pero no lo lícito por mandado) por derecho natural puede ser convertido en ilícito por disposición positiva, pero no lo contrario; b) un acto inválido o nulo por derecho natural no puede ser válido por derecho positivo; pero el derecho positivo, en materias sobre las que tiene potestad, puede subrogarse a los sujetos del acto y sustituir su voluntad, otorgando plena eficacia al acto; c) un acto válido por derecho natural puede ser inválido por disposición de ley positiva mediante la imposición de requisitos de validez. Partiendo de que toda sociedad organizada tiene un sistema jurídico o sistema de derecho, HERVADA analiza cuál es el papel en dicho sistema del 19 derecho natural. Primero, advierte que hay unidad entre el derecho natural y el derecho positivo ya que parte del sistema es natural y parte es positivo, porque : 1) la ley positiva deriva de la ley natural; 2) la potestad de dar normas positivas es de origen natural, pues del derecho natural derivan el poder social y la capacidad de compromiso y de pacto; 3) las relaciones jurídicas básicas y fundamentales son naturales. En segundo lugar, aparece la positivación y formalización del derecho natural. La positivación es el paso a la vigencia histórica de una norma natural de derecho, un proceso de conocimiento y develación que se enlaza con el sistema de fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la conciencia jurídica de la comunidad, los actos administrativos, la doctrina jurídica, etcétera. La formalización consiste en la tecnificación de los distintos factores y elementos que integran el derecho, mediante el recurso de darles una forma, atribuirles una precisa eficacia, establecer la condiciones y requisitos para que sean válidos o eficaces, etcétera, con el objeto de garantizar con seguridad y certeza la función y el valor de cada factor o elemento jurídico en el contexto de un sistema concreto. En tercer lugar, dice HERVADA, es necesario distinguir entre el sistema jurídico de una sociedad organizada (validez) y el sistema de garantía efectividad del derecho (eficacia), teniendo en cuenta que el sistema de garantías es una consecuencia de la obligatoriedad del derecho, pero que no pertenece a su esencia: la falta de aplicación del sistema de garantías no destruye el derecho, aunque pueda dejarlo inoperante; es más, puede tornar injustos a quienes tienen a su cargo el sistema de garantías. “¿Qué ocurre —se pregunta el autor—, si una norma o un derecho naturales no son asumidos por el sistema de garantía de efectividad del derecho? Ocurre lo mismo que si se trata de una norma o derecho positivos: la norma sigue siendo válida y el derecho sigue siendo debido, pero fuera del cumplimiento por comportamiento justo, no encontrará apoyo; será ineficaz. Tendrá validez, pero no eficacia en caso de incumplimiento”. En cuarto lugar, en materia de interpretación para conjugar el derecho natural con el derecho positivo deben tenerse en cuenta dos exigencias: 1) el derecho positivo no puede lesionar los derechos naturales; y 2) el derecho natural opera como vigente en la medida de su positivación y de su formalización. Esta 20 segunda exigencia lo es de la unidad del orden jurídico y de los principios de seguridad y certeza. 8. En el último capítulo (VIII), HERVADA aborda la idea de la aproximación del derecho natural como ciencia, partiendo de la idea, corriente pero equivocada, de que el derecho natural es una parte de la filosofía del derecho, siendo la ciencia del derecho la ciencia del derecho positivo. Para el autor existe una ciencia del derecho natural que es parte de la ciencia y del arte del derecho, porque, siendo el derecho parte natural y parte positivo, la ciencia del derecho ha de conjugar los factores positivos y los factores naturales. Para explicar esta idea alude a distintos sectores del conocimiento jurídico: a la filosofía del derecho, que lo estudia en sus últimas causas y en su más íntima esencia, el quid ius; y al quid iuris, cuál es el derecho o lo justo en los casos concretos, eminentemente práctico, que se mueve en dos niveles: el nivel científico o general (ciencia del derecho) y el nivel prudencial o solución inmediata del caso concreto (arte del derecho o jurisprudencia). 21 22 CARBONELL, MIGUEL; CRUZ PARCERO, JUAN ANTONIO; Y VÁZQUEZ, RODOLFO (comps.). Derechos Sociales y derechos de las minorías, México, UNAM, 2000. Este libro colectivo quiere dar testimonio de dos de las áreas de los derechos humanos en que más profunda e intensamente se ha producido un proceso de complejidad creciente en la teoría jurídica contemporánea: los derechos sociales y los derechos de las minorías. Por una parte, la extensión de los derechos sociales ha generado una demanda indiscutible dentro de los Estados democráticos; pero en este punto la teoría y la práctica se han escindido. Aunque nadie —o casi nadie— niega la legitimidad para demandar de los poderes públicos la satisfacción de la “procura existencial”, dentro del Estado social de derecho (Luigi FERRAJOLI) aun no se ha desarrollado una estructura garantista que permita vigilar y, en su caso, corregir las violaciones de los derechos sociales, capaz de operar de forma análoga a como lo hace la que existe para los derechos de libertad. Por otra parte, en el tema de las minorías y sus derechos se debate la revaloración de las diversas identidades nacionales y de su convivencia dentro de una unidad estatal, lo que ha puesto en entredicho dos de los dogmas más arraigados en la ciencia política y en la ciencia jurídica: el principio de unidad sustancial del Estado y el principio de mayoría. Por el primero de esos principios, a partir del reconocimiento de la unidad sustancial del Estado, no se justificaba el trato discriminado o distinto hacia ciertos grupos sociales. El debate y la reivindicación de los derechos de las minorías han demostrado que puede darse un estatuto jurídico diferenciado para ciertas identidades nacionales o minorías de cualquier tipo quizá como la única forma de garantizar la convivencia futura de varios Estados aparentemente consolidados. En cuanto al principio de la mayoría, hoy se comprende que no basta para legitimar la acción pública que ésta sea aprobada por el grupo que ostenta la mayoría política dentro de los órganos representativos del Estado. El respeto y la participación de las minorías es lo que realmente preocupa al constitucionalismo (Giovanni SARTORI). Una de las funciones de las cartas constitucionales modernas es proteger a las minorías de los posibles abusos de las mayorías, generando un “coto vedado” (Ernesto GARZÓN VALDÉS), zonas intangibles para el poder mayoritario dentro del Estado. El libro presenta once ensayos, agrupados en dos rubros: cinco dedicados al tema de los derechos sociales, y seis al de los derechos de las minorías. Los cinco artículos correspondientes a los derechos sociales ofrecen una visión no desde un análisis de tipo dogmático sino que, partiendo de un análisis conceptual como derechos prestacionales, pone énfasis en su carácter normativo y revalora el papel que podría tener el control jurisdiccional en su desarrollo. La segunda parte del libro compila una serie de artículos sobre el tema de los derechos de las minorías, profundizando sobre el posible alcance de los derechos culturales o de las minorías y su grado de compatibilidad o contradicción con los derechos individuales básicos. LUIS PRIETO SANCHÍS.1 “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, (pp. 15-65). PRIETO SANCHÍS caracteriza los derechos sociales como derechos “prestacionales”, de igualdad, que se basan en la necesidad de compensar ciertas desigualdades inmerecidas que no pueden tolerarse —la pobreza, las carencias de educación, de salud: etcétera—. Pero ¿en qué medida las exigencias de igualdad sustancial pueden fundamentar pretensiones con la fuerza de derechos? I. Los derechos fundamentales y los derechos sociales. La caracterización de los 1 Luis PRIETO SANCHÍS es catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Castilla-La Mancha desde 1986, ha sido también profesor del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales e impartido numerosos cursos y conferencias en facultades y otros centros de investigación nacionales y extranjeros. Su trabajo de investigación, centrado principalmente en el ámbito de la teoría del Derecho y de los derechos fundamentales, se ha extendido asimismo a problemas de Derecho constitucional y Derecho eclesiástico. Ha publicado entre otros libros Estudios sobre derechos fundamentales (Madrid, Debate, 1990); Constitucionalismo y positivismo (México, Fontamara, 1997), y Ley, principios, derechos (Madrid, DykinsonCarlos III, 1998), Ideología e interpretación jurídica (1987), Estudios sobre derechos fundamentales (Madrid, Trotta,1990), Principios y normas (Madrid, Trotta, 1992), Constitucionalismo y positivismo (Madrid, Trotta, 1997), Ley, principios, derechos (Madrid, Trotta, 1998), Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial (Madrid, Trotta, 2002), Justicia constitucional y derechos fundamentales (Madrid, Trotta, 2003), Apuntes de teoría del Derecho (Madrid, Trotta, 2005). 24 derechos humanos o fundamentales,2 a partir del constitucionalismo de finales del XVIII (como positivación de la teoría de los derechos naturales del siglo XVII), ha dado lugar a una concepción de los derechos fundamentales y del Estado (vigente aún hoy), que el autor resume en dos lemas: supremacía constitucional y artificialidad o instrumentalidad de las instituciones políticas.3 Tiene como ejes fundamentales la fuerte limitación de la libertad política del legislador y una tutela jurisdiccional (control) estricta y rigurosa. Ese control garantiza el “contenido esencial” de los derechos y un examen preciso de la justificación, racionalidad y proporcionalidad de toda medida limitadora. De ahí, el autor se pregunta si esta concepción de los derechos fundamentales resulta también aplicable a los derechos económicos, sociales y culturales, cuya noción es irremediablemente ambigua, imprecisa y carente de homogeneidad, a veces identificados como derechos prestacionales, que requieren no de una abstención del sujeto obligado, sino de una acción positiva que se traduce normalmente en la prestación de algún bien o servicio. II. Caracterización de los derechos sociales. Para el autor, los derechos económicos, sociales y culturales son derechos prestacionales porque requieren de decisiones previas sobre el reparto de los recursos y de las cargas sociales, por lo que no son concebibles sin alguna forma de organización política ni pueden adoptarse en abstracto o con un valor universal, a diferencia de los derechos civiles y políticos que son concebibles sin Estado. Los derechos económicos, sociales y culturales tienden a considerar al hombre en su específica situación socia!, por lo que no son concebibles como derechos universales en el sentido de que interesen por igual a todo miembro de la familia humana, a todo hombre abstracto y racional. Son, además, derechos de igualdad. PRIETO SANCHÍS entiende igualdad en el sentido de igualdad material o 2 El autor no distingue entre derechos humanos y derechos fundamentales, por lo que asumimos que para él son lo mismo. 3 Por la supremacía constitucional los derechos operan “como si” encarnasen decisiones superiores a cualesquiera otras de órganos estatales, incluido el legislador, emanadas de un poder constituyente o soberano al que todas las autoridades e instituciones deben someterse. La artificialidad de las instituciones significa que éstas existen sólo para salvaguardar las libertades y la seguridad que necesariamente ha de acompañarlas, por lo que toda limitación de la libertad ha de justificarse racionalmente no en cualquier idea particular acerca de lo virtuoso o de lo justo, sino precisamente en la mejor preservación de los derechos. 25 sustancial, por lo que los derechos económicos, sociales y culturales permiten gozar de un régimen jurídico diferenciado o desigual en atención precisamente a una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o superada. III. Una definición convencional. PRIETO SANCHÍS entiende por derechos sociales sólo derechos prestacionales en sentido estricto, cuyo contenido obligacional consiste en dar bienes o proporcionar servicios que, en principio, el sujeto titular podría obtener en el mercado si tuviera medios suficientes para ello. Y adopta dos perspectivas: la de la igualdad sustancial entendida como una exigencia del genérico principio de igualdad, y la de los concretos derechos prestacionales, tanto en su dimensión de normas objetivas como en su posible carácter de derechos subjetivos. IV. El principio de igualdad. La igualdad sustancial o de hecho puede constituir el vehículo para incorporar al acervo constitucional un principio genérico en favor de las prestaciones. Sólo tiene presente al hombre concreto y a su derecho concreto a prestaciones que puede ser reivindicado si se invoca una concreta norma constitucional (derecho o directriz) o si se apela al trato desigual las situaciones de hecho diferentes. Los juicios de igualdad no parten nunca de la identidad, sino que son siempre juicios sobre una igualdad fáctica parcial. Toda igualdad es siempre relativa, en relación con determinado tertium comparationis. Para que exista violación del principio de igualdad es preciso que el tratamiento desigual esté desprovisto de una justificación objetiva y razonable. Para el autor, la posibilidad de determinar qué tipo de desigualdades de hecho cabe alegar como fundamento de una desigualdad jurídica, encierra la justificación política del Estado social. Las desigualdades que han de ser compensadas son las desigualdades inmerecidas. V. La naturaleza de los derechos prestacionales. Para PRIETO SANCHÍS los derechos sociales en general y, muy particularmente, los derechos prestacionales o no son auténticos derechos fundamentales, o en el mejor de los casos, son derechos disminuidos o en formación. Para la filosofía política dominante estos derechos son expresión de principios de justicia secundarios; nunca son triunfos frente a la mayoría e, incluso aparecen como los principales enemigos que han de 26 superar esos triunfos. Consecuentemente, en los ordenamientos de corte liberal, los derechos prestacionales son principios programáticos, muy lejos de tener técnicas vigorosas de protección que caracterizan a los derechos fundamentales. Sin embargo, los principios rectores, como todos los valores y principios de la Constitución, tienen naturaleza jurídica y participan de la fuerza propia de las normas constitucionales, porque la formulación lingüística del precepto no es un criterio definitivo para separar el derecho de las buenas intenciones. La fuerza jurídica y el valor constitucional de las disposiciones de principio están hoy suficientemente acreditados. A juicio del autor, cuatro son las dificultades que se oponen a una consideración más vigorosa de los derechos prestacionales como auténticos derechos por parte de la jurisprudencia constitucional: 1) inviabilidad del recurso de amparo; 2) libertad de configuración en favor del legislador; 3) necesidad de dictar normas organizativas y de comprometer medios financieros; y 4) posible colisión con otros principios o derechos constitucionales. VI. Entre la justicia y la política. Entre el ámbito de lo innegociable y el ámbito de lo político es imposible trazar una frontera material nítida y rigurosa: ni la configuración legislativa está excluida por completo de la justicia, lo que resultaría poco democrático; ni la configuración judicial puede hallarse en absoluto ausente de la política, pues resultaría poco constitucional. Es un problema de límites: hasta dónde se extiende la libertad de configuración de la ley, y a partir de qué punto no puede abdicar la actuación judicial en defensa del núcleo irreductible de la justicia. Esos límites no son idénticos respecto de todas las disposiciones constitucionales. Al margen de que pueden buscarse algunos resquicios que hagan viable la justiciabilidad, PRIETO SANCHÍS insiste en que el derecho a la tutela judicial y la dimensión subjetiva de un derecho son cosas diferentes. Nada impide que el Tribunal Constitucional perfile exigencias subjetivas de carácter prestacional a partir de un principio rector, aun cuando el sujeto titular se halle por el momento imposibilitado de reclamarlas judicialmente. En conclusión, la teoría de los “dos mundos” con que a veces quiere describirse el modelo de derechos fundamentales es una imagen inadecuada. En 27 el mundo de los derechos civiles y políticos, de las libertades, donde la mejor ley es la que no existe, se encontrarían jueces defensores armados con la coraza constitucional y políticos amenazadores guiados por intereses parciales. En el mundo casi retórico de los derechos sociales de naturaleza prestacional, se desarrollarían libremente las disputas legislativas sin que el juez tuviera casi nada que decir. Para PRIETO SANCHÍS no es ésta la mejor interpretación de los derechos en el constitucionalismo moderno. Una concepción más atenta al significado político y cultural de la Constitución como marco de integración de una sociedad pluralista debería propiciar una imagen mucho más compleja y flexible. La justicia y, sobre todo, la justicia constitucional no puede abdicar de su competencia de configuración sobre los derechos sociales, competencia naturalmente compartida con el legislador, y cuyos límites, sin entrar en la dogmática particular de cada derecho, es imposible trazar con precisión más allá del criterio que proporciona una genérica invocación al núcleo intangible definido por la movediza conciencia social. ROBERT ALEXY4. , “Derechos sociales fundamentales”, (pp. 67-85). El trabajo de Robert ALEXY que los compiladores decidieron incluir en este libro colectivo corresponde a un apartado de su conocido libro Teoría de los derechos fundamentales.5 Parte de concebir los derechos sociales como “derechos a prestaciones… del individuo frente al Estado a algo”, inscribiéndolo dentro del debate de si la Constitución alemana (Ley Fundamental) garantiza o no ciertos derechos sociales. ALEXY propone considerar una división estructural de los derechos sociales fundamentales de acuerdo a tres criterios: 1) que confieran o no 4 Robert ALEXY es profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Kiel, Alemania. Entre sus obras traducidas al castellano se encuentran Teoría de los derechos fundamentales (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993); Derecho y razón práctica (México, Fontamara, 1993), y El concepto y la validez del derecho (Barcelona, Gedisa, 1994). 5 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. El apartado, denominado “IV DERECHOS A PRESTACIONES EN SENTIDO ESTRICTO (DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES)” (pp. 482-501), está inserto en el Capítulo noveno “Derechos a acciones positivas del Estado (prestaciones en sentido amplio)” (pp. 419-501). 28 derechos subjetivos; 2) que sean o no normas vinculantes ante los tribunales; y 3) que puedan fundamentar derechos y deberes definitivos o prima facie. La combinación de estos criterios proporciona ocho tipos de normas que permiten una visión más clara de las discusiones teórico-normativas en torno este tema. Para ALEXY, tanto los derechos sociales fundamentales como los derechos civiles y políticos se fundan en el principio de libertad: los derechos civiles y políticos deben asegurar la libertad jurídica; los derechos sociales deben asegurar la libertad fáctica. Sostiene que el derecho a la libertad no tendría valor alguno sin los presupuestos fácticos para poder hacer uso de él. ALEXY elabora un modelo de derechos sociales fundamentales basado en la teoría de los principios,6 que exige ponderación cuando existe oposición entre éstos. Afirma que el individuo puede llegar a tener un derecho definitivo a una prestación por parte del Estado cuando el principio de la libertad fáctica tenga un mayor peso que los principios formales y materiales opuestos tomados en su conjunto. Esto concede mayor importancia y revalora la vinculatoriedad de los derechos sociales fundamentales y el papel de los tribunales. I. Concepto y estructura. Los derechos prestacionales en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que podría obtener también de particulares, siempre y cuando el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente. El autor distingue entre derechos a prestaciones explícitamente estatuidos y los derechos a prestaciones adscritos interpretativamente. Se reserva la expresión “derechos sociales fundamentales” para los primeros, mientras que los últimos son llamados “derechos fundamentales a prestaciones” o “interpretaciones sociales de los derechos de libertad e igualdad”. Las normas que se adscriben a las disposiciones fundamentales bajo la designación “derechos sociales fundamentales”, desde puntos de vista teóricoestructurales, pueden ser divididas de acuerdo con tres criterios: 1) normas que confieren derechos subjetivos o normas que obligan al Estado sólo objetivamente; 2) normas vinculantes (su lesión puede ser constatada por el Tribunal 6 El autor desarrolla esta idea en el libro ya citado, nota 7, en la sección 3.III, pp. 138-172. 29 Constitucional) o no-vinculantes (enunciados programáticos). 3) normas que fundamentan derechos y deberes definitivos o prima facie (principios o reglas). Combinando estos criterios se obtienen ocho normas de estructura muy diferente, tal como puede apreciarse en el cuadro siguiente: Vinculante No vinculante Subjetivo Objetivo Subjetivo Objetivo Def. p.f. Def. p.f. Def. p.f. Def. p.f. 1 2 3 4 5 6 7 8 La protección más fuerte la otorgan normas vinculantes que garantizan derechos subjetivos definitivos a prestaciones (1); la más débil, las normas no vinculantes que fundamentan un mero deber objetivo prima facie del Estado a otorgar prestaciones (8). A la luz de esta tabla, hay que interpretar las múltiples tesis teórico-normativas que se formulan en el ámbito de los derechos sociales. II. Acerca de los argumentos en pro y en contra de los derechos sociales fundamentales. El argumento principal a favor de los derechos sociales fundamentales, la libertad, parte de dos tesis: 1) la libertad jurídica para hacer u omitir algo sin la posibilidad fáctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor; 2) bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fáctica de un gran número de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un “ámbito vital dominado por ellos”, sino que depende esencialmente de actividades estatales. Si se aceptan ambas tesis y se considera que la creación de la libertad fáctica ha sido intencionada por la Constitución, ni siquiera es necesario admitir la existencia de los derechos sociales fundamentales. Basta sólo suponer una división de tareas entre los derechos fundamentales y el proceso político, según la cual a los primeros les corresponde preocuparse por la libertad jurídica, y al segundo, por la libertad fáctica. Por lo tanto, para completar el argumento de la libertad, hay que exponer por qué la libertad fáctica tiene que ser asegurada iusfundamentalmente. Se aducen dos argumentos. 1) La importancia de la libertad fáctica: para el individuo tienen importancia existencial el no tener que vivir bajo el nivel de una 30 existencia mínima, el no estar condenado a un permanente no hacer nada y el no quedar excluido de la vida cultural de la época. 2) La libertad fáctica es iusfundamentalmente relevante tanto bajo el aspecto formal del aseguramiento de cosas especialmente importantes, como bajo aspectos materiales, lo que exige que el individuo pueda desarrollarse libre y dignamente en la comunidad social, implicando no sólo del poder hacer jurídico, sino también del poder actuar realmente. También existen objeciones en contra de los derechos sociales, agrupadas en dos argumentos complejos. 1) Uno formal, que duce un dilema: si los derechos sociales fundamentales son vinculantes, conducen a un desplazamiento de la política social desde la competencia del Parlamento a la del Tribunal Constitucional; si no son vinculantes, subyace la tesis de que los derechos sociales fundamentales no son justiciables o lo son en una medida muy reducida, apoyada en el hecho de que el objeto de la mayoría de los derechos sociales fundamentales es muy impreciso. No obstante, la imprecisión semántica y estructural de los derechos no es algo insólito en la jurisprudencia y en la ciencia del derecho. 2) Otro material, que aduce que éstos son irreconciliables con normas constitucionales materiales o, al menos, entran en colisión con ellas. En la medida en que estas normas constitucionales materiales confieren derechos de libertad, el argumento material es un argumento de libertad en contra de los derechos sociales fundamentales que se apoyan en un argumento de libertad. III. Un modelo de derechos sociales fundamentales. La solución para una colisión entre los argumentos en pro y en contra de los derechos sociales fundamentales reside en un modelo que tome en cuenta esos argumentos, que exprese la idea rectora formal según la cual los derechos fundamentales de la Ley Fundamental son posiciones que, desde el punto de vista del derecho constitucional, son tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar librado a la simple mayoría parlamentaria. De acuerdo con esta fórmula, la cuestión acerca de cuáles son los derechos sociales fundamentales que el individuo posee definitivamente es una cuestión de la ponderación por un lado, sobre todo, entre el principio de la libertad 31 fáctica y, por el otro, los principios formales de la competencia de decisión del legislador democráticamente legitimado y el principio de la división de poderes, como así también principios materiales que se refieren a la libertad jurídica de otros pero, también, a otros derechos sociales fundamentales y a bienes colectivos. El modelo presentado es un modelo de ponderación. Podría pensarse que este modelo desplaza indebidamente lo objetivo a favor de lo subjetivo, objeción que se apoya en la tesis del carácter excesivo de las normas iusfundamentalmente relevantes de HABERLE, que califica el problema de los derechos sociales fundamentales primariamente como un problema de meras obligaciones objetivas del Estado. Los deberes prima facie del Estado tienen, frente a sus deberes definitivos, un contenido claramente excesivo, lo que no significa que no sean vinculantes. Sería un error considerar los deberes prima facie, en el ámbito de lo excesivo, como deberes no vinculantes o como enunciados puramente programáticos. Puede reconocerse que existe una diferencia fundamental entre deberes prima facie y deberes jurídicamente no vinculantes en el hecho de que los deberes prima facie tienen que ser establecidos a través de ponderaciones y, en cambio, esto no sucede en el caso de los deberes no vinculantes. Para el incumplimiento de un deber prima facie tiene que existir, desde el punto de vista del derecho, razones aceptables; pero ello no rige para el caso del incumplimiento de un deber jurídicamente no vinculante. Un deber prima facie puede, si no existe ninguna razón aceptable para su incumplimiento. Conducir a un deber definitivo; un deber no vinculante, nunca. JUAN ANTONIO CRUZ PARCERO.7 “Los derechos sociales como técnica de protección jurídica”, (pp. 87-110). Juan Antonio CRUZ PARCERO es uno de los compiladores de este libro. En su colaboración parte de una crítica a la tradición constitucionalista mexicana, que 7 Juan A. CRUZ PARCERO es investigador del Instituto de Investigaciones Filosóficas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Ha publicado, entre otros libros, El concepto de derecho subjetivo (México, Fontamara, 1999) y artículos diversos sobre teoría y filosofía del derecho en revistas especializadas. 32 niega el carácter vinculante y normativo de los derechos sociales, tesis que considera equivocada. Explica este aserto utilizando una teoría adecuada sobre los enunciados normativos e identifica el papel que juegan las reglas y los principios en un ordenamiento jurídico. Retoma la división estructural de los derechos sociales de ALEXY para demostrar las posibilidades teóricas de este esquema y lo aplica a algunos derechos sociales contenidos en la Constitución mexicana. Basado en los trabajos de ALEXY y PRIETO SANCHÍS, enfatiza la importancia de que en nuestro país sean tomados en serio los derechos sociales, por lo que considera urgente que sean sustraídos de los amplios espacios de discrecionalidad de los aparatos burocráticos que se han convertido en espacios propicios para la corrupción, el clientelismo, la irracionalidad y la arbitrariedad en la aplicación de políticas y criterios distributivos. En México, con sus continuas crisis económicas, se ha vuelto más urgente una protección constitucional de los individuos y los grupos que se encuentran en una posición más necesitada y vulnerable. Propone como alternativa una protección jurídica más fuerte, que garantice el acceso a ciertos derechos mínimos de educación, subsistencia, salud, etcétera. CRUZ PARCERO afirma que es inapropiado enfrentar el problema de los derechos sociales como un problema jurídico exclusivamente; jurídicamente, la cuestión más importante y problemática resulta ser cómo protegerlos de modo efectivo, de garantizarlos, porque supone haber acordado previamente un cierto grado de protección. En la tradición jurídica mexicana se han soslayado, ocultado y evitado discusiones sobre el tema coadyuvando a hacer obsoletos muchos preceptos constitucionales que consagran derechos sociales. En México, como ha puesto de relieve José Ramón COSSÍO, la doctrina sostuvo una concepción de la Constitución ligada a los postulados de la Revolución y sus conquistas: las normas de contenido social son manifestaciones de tales presupuestos por lo que las considera un mero programa que debía realizar el Estado, llegando incluso a sostener que tales normas no eran estrictamente jurídicas, sino tan sólo “fruto de la Revolución”. La “conquistas sociales” de la Constitución de 1917, salvo la prestación de la educación gratuita, 33 no se tradujeron en deberes para los órganos del Estado, sino fundamentalmente en limitaciones a las conductas de los particulares, tanto en materia agraria como laboral. COSSÍO llega a la conclusión de que por derechos sociales se entendieron aquellas normas constitucionales que fueron resultado de los postulados de la Revolución; que le confirieron atribuciones a los órganos del Estado para imponer obligaciones a cierto tipo de particulares, y que no impusieron obligaciones directas de carácter patrimonial al Estado. Esta caracterización de los derechos sociales, apuntalada por los dogmáticos del derecho constitucional, —para quienes la función del Estado se limitaba al establecimiento de normas jurídicas y de órganos mediante los cuales se protegiera a los más débiles de los más fuertes, negando la posibilidad de defenderlos mediante el amparo—, hizo que se les viera como una mera representación ideológica, carente de cualquier intento de elaboración normativa, como si bastara con sostener el carácter revolucionario de estos derechos para resolver los problemas. A partir de 1970, a pesar de las numerosas reformas en estas materias, y del papel del Estado en el otorgamiento de prestaciones a la población (el Ogro filantrópico de Octavio PAZ), las políticas públicas implementadas no sirvieron para paliar los problemas del país, tal y coma muestran los indicadores del bienestar social (en salud, educación, vivienda, empleo, salario, etcétera); el nivel de vida de los mexicanos ha venido descendiendo paulatinamente, lo mismo que han disminuido en términos porcentuales las partidas presupuestales asignadas en tales rubros. Por lo anterior, CRUZ PARCERO considera que nuestra tradición jurídica ha fracasado respecto a los derechos sociales, aunque enfatiza que, si bien su efectividad no depende exclusivamente de un buen tratamiento jurídico, sí depende de que los juristas los tomen en serio. I. El problema de la definición de los derechos sociales. En el primer apartado, el autor define los derechos sociales sumándose a la opinión de quienes los identifican como derechos prestacionales, especialmente a ALEXY. Para CRUZ PARCERO, esta dimensión prestacional resalta el carácter económico de los 34 derechos sociales, cuya satisfacción exige una transferencia de recursos de los sectores más ricos a los más pobres, lo que genera fuertes reticencias de aquéllos cuando se pretende garantizarlos jurídicamente: se trata de un problema de redistribución. II. ¿Son verdaderos derechos los “derechos sociales”? Para el autor, si la pregunta se formula en el sentido de contar con una tutela jurisdiccional efectiva, la respuesta sería que muy pocos de los llamados derechos sociales son derechos en este sentido y que la mayoría caería en lo que suelen denominarse normas programáticas. Sin embargo, como lo mostró HOHFELD, el término “derecho” suele emplearse en otro tipo de situaciones jurídicas como lo son las pretensiones (claims), privilegios, competencias o inmunidades e, incluso, los derechos morales. Además, el lenguaje de los derechos ha incorporado una serie de matices y funciones político-simbólicas que juegan un papel importante en el lenguaje jurídico, político y moral. Por ello, más que rechazar el uso de ciertas expresiones, conviene advertir y entender cómo son utilizadas en contextos distintos. III. Los derechos sociales son normas. El autor sostiene, en contra de la tradición jurídica nacional, que los derechos sociales son y deben ser tomados como verdaderas normas jurídicas y como tales pueden configurarse como reglas y como principios. Deben vincular a todos los poderes públicos, por lo que en principio nada impide que sean invocados en cualquier instancia jurisdiccional. Sin embargo, nuestro sistema jurídico, en éste y muchos otros sentidos, carece de instituciones capaces de tomarse en serio la división de poderes y el control constitucional de los actos del Ejecutivo y, más aún, del Legislativo. CRUZ PARCERO repasa brevemente la teoría del derecho para entender qué puede significar tal afirmación. Distingue entre dos tipos de enunciados normativos: los deónticos (prohíben. permiten u obligan: se dividen en principios o reglas) y los no deónticos (constitutivos). Tomando esto como base, CRUZ PARCERO configura los derechos sociales como reglas (de acción o de fin), principios en sentido estricto o directrices. En función de estas distinciones, el autor afirma que decir que los derechos sociales 35 son normas significa que son reglas, principios o directrices que contemplan una acción positiva (una prestación de bienes o servicios) por parte del Estado. Si la prestación que imponen al Estado es considerada fundamental, tales normas pueden jugar un papel relevante en un sistema jurídico y, en esa medida, formar parte de la Constitución. IV. La estructura de los derechos sociales fundamentales. El cuarto apartado presenta una clasificación estructural de los derechos prestacionales a partir del enfoque de Robert ALEXY, desde la cual se analizan algunos de los problemas estructurales de los derechos sociales y critica el modo en que los derechos sociales en México han sido estructurados jurídicamente. Las normas prestacionales, como una técnica de protección jurídica, no pertenecen en exclusiva a alguna clase de derechos: son aplicables a cualesquiera de los fines del Estado, incluso también a los derechos civiles y políticos. Lo característico de los derechos prestacionales es el tipo de obligación que generan: deberes de abstención impuestos por reglas primarias o de comportamiento en los derechos civiles y políticos; o normas secundarias o de organización, que median entre los derechos y las obligaciones, para los derechos sociales. CRUZ PARCERO retoma el trabajo de Robert ALEXY, desde un punto de vista estructural, y produce la siguiente tabla, semejante a la de ALEXY, en la que cambia la denominación de subjetivo por derecho y objetivo por obligación: 1 Vinculante 2 Vinculante 3 Vinculante 4 Vinculante Derecho definitivo Derecho prima facie Obligación definitivo Obligación prima facie 5 No vinculante Derecho definitivo 6 No vinculante Derecho prima facie 7 No vinculante Obligación definitivo 8 No vinculante Obligación prima facie La protección más fuerte la garantizan las normas vinculantes que suponen derechos subjetivos definitivos a prestaciones (1); la más débil, las normas no vinculantes que fundamentan un deber objetivo prima facie (8). Siguiendo a PRIETO SANCHÍS, el autor indica que tenemos dos problemas 36 estructurales graves en los derechos sociales, al ser formulados como directrices: 1) no pueden ser invocados como parámetro único para acordar la inconstitucionalidad de una ley.; 2) es difícil construir posiciones subjetivas de prestación. En México, la mayoría de los derechos prestacionales o derechos sociales están configurados —y así lo interpreta tanto la doctrina como la jurisprudencia— como directrices que persiguen fines y que dejan al Estado la elección de los medios que considere adecuados para su realización: dependen de lo que el legislador y la administración, básicamente esta última, regulen al respecto. Al legislador le compete expedir leyes sobre el desarrollo económico y social, para la producción de bienes y servicios públicos que requieran las necesidades del país. El resultado de un análisis estructural de las normas de derechos sociales es que el tipo de protección que tienen, de acuerdo con la tabla presentada líneas arriba, es generalmente la más débil (7 y 8 de la tabla de ALEXY). V. La pertinencia de los derechos sociales en tiempos de crisis. En el quinto apartado el autor intenta responder al argumento en contra de los derechos sociales, que sostiene que, en tiempos de crisis económica, cuando parece haber poco que distribuir, se vuelve imposible el cumplimiento o satisfacción de esos derechos; pero es justamente cuando parece más indispensable una protección constitucional de los individuos o grupos que tienen una posición más necesitada y vulnerable. En México, la pobreza es el problema más grave hoy día y la historia reciente nos hace ser pesimistas respecto a la responsabilidad del Estado para distribuir la riqueza. De ahí la necesidad de una protección jurídica más fuerte que garantice ciertos derechos mínimos —un mínimo de bienestar, de educación básica, un mínimo vital para la subsistencia (alimento, vestido, vivienda), un mínimo de salud, etcétera— para los grupos más necesitados, que son más de la mitad de la población del país. Siguiendo a Luigi FERRAJOLI, el autor indica que la función más básica del Estado de garantizar la seguridad en la sociedad, con la que cualquier liberal por más conservador que sea está de acuerdo, sería imposible de cumplir sin la instauración de garantías jurídico-sociales de vida y supervivencia idóneas para 37 eliminar las raíces estructurales de la desviación por razones de subsistencia. Aun para aquellos que creen que el Estado sólo debe tener funciones de “vigilante nocturno”, un Estado no podría asegurar ni siquiera la seguridad de sus ciudadanos en una sociedad ampliamente desigual e injusta. Los derechos sociales son condiciones mismas del ejercicio de los derechos civiles y políticos y, por tanto, garantía de las igualdades conquistadas por el liberalismo y la democracia. VI. La justificación de los derechos sociales. En el sexto apartado el autor propone dos tipos de argumentos que intentan justificar los derechos sociales: los que apelan a la libertad y los que apelan a la igualdad. ALEXY sostiene como principal argumento, uno de libertad: la libertad jurídico-formal de hacer u omitir algo carecería de todo valor sin la libertad fáctica, esto es, sin la posibilidad real de poder elegir lo que está permitido. Para PRIETO SANCHÍS la justificación de los derechos sociales pasa por una justificación fuerte de la igualdad material, que entronca con los principios de dignidad y de autonomía que constituyen el fundamento de la igualdad formal y del conjunto de derechos básicos. KANT propone un fundamento teórico fuerte para la igualdad material: la independencia, un cierto nivel de bienestar que permita “no agradecer la propia existencia y conservación al arbitrio de otro”, es lo que constituye un requisito indispensable para el ejercicio de los derechos políticos, para el ejercicio de la autonomía en el ámbito colectivo. KANT no se equivocaba al sostener que no pueden concebirse los derechos fundamentales como efectivamente universales, “innatos e inalienables”, sin un cierto grado de independencia —de bienestar y autonomía efectiva—. Para Carlos Santiago NINO, la autonomía se satisface a través de la provisión de recursos para que los individuos los empleen libremente en la satisfacción de sus preferencias, con lo cual justifica que el Estado provea positivamente ciertos bienes para compensar ciertas deficiencias (tanto naturales, como de recursos). NINO observó correctamente que son los mismos principios que justifican los derechos “clásicos” los que sirven de fundamento a los que denominó “nuevos” derechos humanos. Unos y otros derechos humanos no son 38 sino aspectos de los mismos derechos, que en un caso se satisfacen por acción y en otros por omisión”. VII. Los argumentos en contra de los derechos sociales. ALEXY agrupa los argumentos en contra de los derechos sociales en dos tipos: uno formal y otro material. A. Argumentos formales. 1) La presunción de que los derechos sociales no son vinculantes (no son justiciables) o lo son en una medida muy reducida, fundada en el hecho de que el objeto de la mayoría de los derechos sociales fundamentales es muy impreciso. 2) El argumento de la competencia. Si los derechos sociales fuesen vinculantes y los tribunales pudieran decidir sobre ellos, conduciría a que la política presupuestaria la determinara, en alguna medida, el Poder Judicial, lo que contrariaría el principio de división de poderes. B. Argumentos materiales. Los derechos sociales son irreconciliables o entran en colisión con derechos individuales fundamentales; sobre todo, con el derecho a la libertad y el derecho absoluto e incuestionable de propiedad. VIII. A modo de conclusión. Factores de diversa índole, político, económico y social, han contribuido a que los derechos sociales sigan siendo, México, una promesa más sin cumplir. La experiencia muestra que no bastó que el Estado de bienestar ampliara indiscriminadamente el poder del aparato burocrático para disponer de recursos e implementar políticas redistributivas sin ningún tipo de control. Este tipo de doctrinas jurídicas pudo convivir pacíficamente con la falta de reglas claras, de un sistema autoritario y poco democrático, de respeto por los derechos de los ciudadanos y tantos otros vicios de nuestro sistema, todavía presentes. Lo curioso e irónico del caso mexicano es la importancia retórica y simbólica que estos derechos han tenido en el lenguaje político. GERARDO PISARELLO.8 “Los derechos sociales en el constitucionalismo moderno: por una articulación compleja de las relaciones entre política y derecho”. (pp. 111-135). 8 Gerardo Pisarello: doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España. Ha publicado artículos diversos sobre teoría y filosofía del derecho en revistas especializadas. 39 En este ensayo en su autor formula un catálogo de las relaciones que pueden darse entre el Poder Legislativo y los órganos de la jurisdicción constitucional en orden a la protección y desarrollo de los derechos sociales. Para PISARELLO, la tutela de los derechos sociales no recae en exclusiva en los tribunales constitucionales, sino también en los parlamentos. Conviene estar atentos, dice el autor, a las posiciones que centran la responsabilidad en materia de derechos sociales en uno sólo de los dos órganos del Estado mencionados. No hay que caer ni en la postura de quienes desdeñan la influencia de las decisiones jurisdiccionales en la transformación del ordenamiento constitucional (falacia politicista), ni en la contraria, según la cual tiende a reducirse el funcionamiento de dicho ordenamiento a las resoluciones de los jueces (falacia juridicista). A partir de este esquema general, PISARELLO desarrolla una tipología de “hipótesis conflictivas” y de “hipótesis cooperativas” entre tribunales constitucionales y parlamentos respecto a los derechos sociales. Las primeras serían las de: 1) “Desarrollo legislativo que maximiza los derechos + activismo jurisdiccional que los minimiza”; 2) “Desarrollo legislativo que minimiza los derechos + activismo judicial que los maximiza”; 3) “Omisión legislativa que maximiza los derechos + activismo jurisdiccional que los minimiza”; 4) “Omisión legislativa que minimiza los derechos + activismo judicial que los maximiza”. Las hipótesis cooperativas serian: 5) “Desarrollo legislativo que minimiza + deferencia jurisdiccional que también minimiza”; 6) “Desarrollo legislativo que maximiza + deferencia jurisdiccional que también maximiza”; 7) “Omisión legislativa que minimiza + deferencia jurisdiccional que también minimiza”; 8) “Omisión legislativa que maximiza + deferencia jurisdiccional que también maximiza”. A partir de las distintas hipótesis enunciadas, el autor desarrolla los argumentos de su trabajo para terminar concluyendo que cualquiera de las vías que maximizan los derechos es mejor que la simple resignación, aunque dichas vías “dependen no tanto ni tan sólo de las respectivas previsiones técnico-constitucionales o de la voluntad de los operadores jurídicos como de la existencia de una sociedad alerta, conflictiva y movilizada, capaz de hacerlos valer en, fuera, e incluso contra los órganos 40 estatales en su conjunto”. I. Introducción. El carácter normativo de las Constituciones contemporáneas residiría en la existencia de un control jurisdiccional que genera la posibilidad de eventuales conflictos entre los órganos y los órganos políticos, lo que ha dado lugar a literatura especializada sobre las "tensiones" entre el legislador y la justicia constitucional. Estas tensiones se han enfocado desde una doble consideración doctrinal: 1) desde la primacía de la política sobre el derecho que supone la de la democracia (derecho legislado) sobre los derechos (constitucionales; 2) desde la primacía del derecho sobre la política, que se traduce en una subordinación de las mayorías legislativas a los derechos (constitucionales) jurisdiccionalmente protegidos. La primera postura suele partir de una falacia politicista que desdeña la influencia de las decisiones jurisdiccionales en la transformación del ordenamiento constitucional. La segunda, por el contrario, suele afirmarse en una falacia juridicista que tiende a reducir el funcionamiento del ordenamiento constitucional a las decisiones jurisdiccionales. De estas posiciones se generan una serie de hipótesis sobre las relaciones que se pueden generar entre legislativo y judicial, que el autor agrupa en hipótesis conflictivas e hipótesis cooperativas. II. Hipótesis conflictivas. Estas coinciden con aquellos casos de activismo jurisdiccional. Los jueces no se limitan a actuar de manera deferente con el poder político, sino que procuran hacer valer una decisión diferente, cualquiera sea la intensidad de esta discrepancia, lo que tiene riesgos (un activismo conservador traducido en una interpretación constitucional regresiva que frustre intervenciones políticas socialmente progresivas) y potencialidades (un activismo progresivo permitiría neutralizar los intentos de derrocamiento del contenido normativo de una Constitución social). De lo anterior, PISARELLO procede a enumerar y a analizar las principales hipótesis de conflicto entre órganos. 1. Desarrollo legislativo que maximiza los derechos + activismo jurisdiccional que los minimiza. Desde el punto de vista normativo, la incorporación explícita de derechos y mandatos sociales en algunas Constituciones nacionales ha disminuido la intervención jurisdiccional porque estas normas han pasado a 41 desempeñar una función de habilitación o de cobertura normativa de ciertas políticas sociales. Este avance normativo debe matizarse por la concurrencia de otros dos procesos de signo inverso: 1) el progresivo vaciamiento de los Parlamentos nacionales cómo ámbito de decisión de las principales políticas públicas y su desplazamiento hacia órganos con escaso o nulo control político o jurisdiccional (bancos centrales, organismos financieros, etcétera); 2) el resurgimiento de un cierto constitucionalismo de tipo mercantil en ámbitos supranacionales, susceptible de introducir nuevas tensiones entre el legislador nacional y los órganos jurisdiccionales supranacionales en materia de derechos y políticas sociales. 2. Desarrollo legislativo que minimiza los derechos + activismo jurisdiccional que los maximiza. Se trata de la hipótesis opuesta a la anterior. El legislador desmantela derechos y políticas sociales. Los jueces constitucionales procuran: 1) mantener el nivel de las prestaciones existentes, expulsando o declarando la inaplicabilidad de las normas o preceptos restrictivos (caso de inconstitucionalidad absoluta); o 2) extender su cobertura a colectivos irrazonablemente omitidos (caso de inconstitucionalidad relativa). 3. Omisión legislativa que maximiza los derechos + activismo jurisdiccional que los minimiza. Esta hipótesis parte de una situación de hecho: los individuos (solos, o en asociación con otros) consiguen satisfacer sus necesidades básicas a través de la autotutela de sus derechos. El legislador quien actúa con deferencia frente a una situación que reputa constitucional porque: 1) los propios involucrados consiguen tutelar derechos constitucionales con recursos propios (cooperativas de vivienda, granjas colectivas, etcétera); o 2) una vez realizada la debida ponderación de los principios en juego en el caso concreto, un determinado derecho social (el derecho a la vivienda digna o el derecho a la tierra) tiene prioridad sobre un derecho patrimonial en conflicto también previsto en la Constitución (la propiedad privada, por ejemplo). Frente a esta situación los jueces introducirían "derecho", y optarían por la interpretación inversa. 4. Omisión legislativa que minimiza los derechos + activismo jurisdiccional que los maximiza. Versión atenuada del segundo caso, la intervención del 42 legislador, menos beligerante, sería restrictiva, por omisión. Sería una vulneración del deber de progresividad en la satisfacción de los derechos sociales, la otra cara de un desarrollo legislativo minimizador. Las alternativas jurisdiccionales resultan más complejas pero se puede analizar la posibilidad de articular una posición subjetiva por conexión con un derecho civil constitucionalmente amparable. III. Hipótesis cooperativas. Se pueden definir como hipótesis de deferencia jurisdiccional, actuaciones autorrestrictivas en las que los jueces acompañan o dan cobertura jurídica a la actuación de las mayorías legislativas. Resultan más frecuentes que las hipótesis conflictivas, en la medida en que el legislador y los jueces tienden a actuar como un mismo bloque de poder dentro del aparato estatal, debido al propio proceso de selección de los jueces constitucionales, que anticipa esta velada afinidad. 1. Desarrollo legislativo que minimiza + deferencia jurisdiccional que también minimiza. En un contexto regresivo, el argumento de la deferencia o del self-restraint podría convertirse en fórmula de adecuación funcional a políticas socialmente minimizadoras y jurídicamente inconstitucionales, una suerte de "brazo tonto de la ley", esto es, como paradigma de una innecesaria duplicación de instituciones y como mecanismo de legitimación de la monopolización partidista del desarrollo constitucional y de las concepciones restrictivas de la democracia representativa. Los derechos sociales no tendrían otro valor que el de normas "programáticas", o, si se prefiere, normas de una eficacia "mediata", "diferida" o "indirecta". 2. Desarrollo legislativo que maximiza + deferencia jurisdiccional que también maximiza. En razón de una correlación favorable de fuerzas sociales se procede, en sede política, a la expansión de las políticas y de los derechos sociales prefigurados en la Constitución. Los jueces, por su parte, garantizarían la cobertura jurídica de este desarrollo legislativo frente a posibles objeciones planteadas por poderes privados, por otros sectores del Poder Legislativo e incluso por otros órganos estatales. Se trata de una hipótesis frecuente en el contexto de creación y expansión del Estado social. 3. Omisión legislativa que minimiza + deferencia jurisdiccional que también 43 minimiza. En esta situación fáctica de ausencia o ineficacia absoluta del derecho, se favorece la concentración de poderes privados y minimiza los derechos sociales de los sectores más vulnerables y frente a la cual los operadores constitucionales (legisladores y jueces) permanecen impasibles. Es una hipótesis de no-derecho que vulnera los derechos, en la que legislador y juez simplemente dejan hacer. Hoy, un escenario de este tipo aparece claramente favorecido por el modus operandi dominante de la economía internacional. 4. Omisión legislativa que maximiza + deferencia jurisdiccional que también maximiza. Se estaría ante la existencia de espacios de actuación social no regulados por el derecho pero que favorecen la autotutela de los bienes y las necesidades que conforman el núcleo de los derechos sociales. En una hipótesis extrema, podría pensarse en las comunidades indígenas de países colonizados que gozan del acceso a ciertos bienes primarios (tierra, agua, etcétera) y en las que la ausencia del derecho es precisamente la garantía del goce de dichos bienes. En una hipótesis en el hablaríamos de ciertas formas de autogestión de derechos, no interferidas ni legislativa ni jurisdiccionalmente, aunque acaso amparadas por la Constitución. Una vez más, la relación entre ambos órganos sería cooperativa, aunque resulta difícil imaginar, en las sociedades complejas, una situación prolongada de disfrute de derechos sin mediación jurídica. CARLOS S. NINO (1943-1993).9 “Sobre los derechos sociales”, (pp. 137-143). Un ataque del asma acabó con este hombre brillante que se encontraba en la cima de su productividad intelectual. En este trabajo, escrito originalmente en inglés, NINO se plantea la cuestión de la supuesta pugna entre derechos sociales y derechos individuales: en realidad, dice el autor, los derechos sociales son una extensión de los derechos individuales; no son en modo alguno distintos al derecho a la vida, a la integridad personal y al resto de bienes necesarios para la 9 Carlos S. NINO fue profesor de derecho en la Universidad de Buenos Aires y director del Centro de Estudios Institucionales de Argentina. Entre sus últimos libros cabe mencionar Fundamentos de derecho constitucional (Buenos Aires, Astrea, 1992); Derecho. moral y política (Barcelona, Ariel, 1994), y The Constitution of Deliberative Democracy (New Haven, Yale University Press, 1996). 44 autonomía personal. En todo caso, hacen referencia a las condiciones para el disfrute de tales derechos. NINO evalúa los argumentos utilizados por los liberales conservadores (HAYEK) para oponerse a los derechos sociales y señala tres confusiones en que suelen incurrir. La primera supone que el orden del mercado es espontáneo y de ahí nace la exigencia del adelgazamiento del Estado. NINO muestra que la realidad no puede estar más lejos de esta idea: esta situación sólo es posible si se cuenta con un sistema de derechos de propiedad, un sistema de derecho penal, un sistema judicial y un sistema de contratos. La segunda es creer que la autonomía está constituida —al estilo de NOZICK— exclusivamente por obligaciones negativas de no interferir, omitiendo que la autonomía requiere también posibilidades para elegir, y la realización de planes de vida necesita bienes y recursos que requieren imposición de obligaciones positivas en otros. La tercera confusión en que incurre no sólo el liberalismo conservador, sino también algunas posiciones marxistas, consiste en presentar la distinción entre condiciones normativas y materiales de la libertad, como una jerarquía, donde el principio formal de libertad está por encima de la libertad material, y, conforme a algunas variedades de marxismo, la libertad material está por encima de la libertad formal, que carece de valor. Para NINO, ambas posiciones son incorrectas, ya que las llamadas “libertades normativas” no son formales y, por tanto, tal distinción carece de relevancia. Derechos tales como aquellos a la salud, a la vivienda, a la alimentación, son incluidos frecuentemente en la categoría de "derechos sociales", etiqueta equivoca porque conduce a pensar que se oponen a los derechos individuales. La concepción liberal de la sociedad ve a estos derechos como una extensión natural de los derechos individuales. No son diferentes de los derechos a la vida, a la integridad personal y a los demás que se refieren a bienes que son necesarios para la autonomía personal. Generalmente se refieren a condiciones para el goce de esos derechos, además de aquellas condiciones que tradicionalmente han sido tomadas en cuenta Para los partidarios del liberalismo "clásico o conservador" (i.e. F. A. HAYEK) la justicia se materializa esencialmente en reglas negativas que prohíben la 45 interferencia en el orden espontaneo del mercado, que sólo requieren acciones positivas en circunstancias muy especiales. El concepto de justicia social es absolutamente vacío, en tanto que carece de sentido valorar los resultados de un proceso espontaneo. Los derechos auténticos son aquellos que están conectados con lo que Isaiah BERLIN considero como "libertad negativa" (ausencia de interferencias) y no con la "libertad positiva" (la autorrealización de los individuos). En esta postura conservadora pueden señalarse varias confusiones. 1) Es falso suponer que el orden del mercado es un orden espontaneo, porque: a) el orden del mercado esta basado en una estructura específica de la propiedad, establecida por leyes estatales promulgadas y aplicadas deliberadamente; b) esas leyes son aplicadas por tribunales y cuerpos policiacos que son sostenidos a través de ingresos derivados de las obligaciones positivas de pagar contribuciones; c) el mercado opera a través de contratos que requieren leyes, tribunales, cuerpos policiacos y contribuciones para pagar todas esas instituciones anteriores. A una mayor extensión de la libertad contractual corresponde un mayor intervencionismo estatal en hacer valer los contratos; y a un reconocimiento mas amplio de las nulidades contractuales corresponde una menor interferencia estatal, representada por más casos en los que es denegado el servicio público de la coacción para hacer valer los contratos. 2) La autonomía personal esta constituida por condiciones negativas (la no interferencia de terceros). En realidad requiere también bienes y recursos que deben ser proveídos tanto por abstenciones como por la conducta activa de terceros, para la posibilidad de elegir y realizar planes de vida. NOZICK descalifica sin fundamento alguno la posibilidad de que los derechos sean violados por omisión, y percibe las acciones positivas sólo como interferencias en el "orden natural". Cuando analizamos por qué las acciones y las omisiones son distinguidas en relación con la causalidad, nuestros razonamientos causales presuponen estándares normativos que diferencian entre el curso normal y sus "desviaciones", y que implícita y acríticamente tomamos esos estándares de la moral positiva, la cual solo excepcionalmente atribuye responsabilidad por las omisiones que son condiciones suficientes de los daños. No hay razón para sostener que los deberes 46 negativos de no afectar la libertad positiva tienen prioridad sobre los deberes positivos incluso si admitimos la idea de la separabilidad de las personas (la pérdida de libertad positiva de una persona no puede ser compensada por la ganancia de libertad positiva de otra). 3) La tercera confusión en la que incurre generalmente el liberalismo conservador —acompañada aquí por posiciones de izquierda— es entre las condiciones normativas y las condiciones materiales de la libertad. De acuerdo liberalismo, las libertades que son realizadas en normas tienen prioridad sobre las libertades que están asociadas con las condiciones del ejercicio efectivo de las primeras. La izquierda acepta la misma distinción pero sostiene que el primer tipo de libertad es puramente "formal" y no tiene valor; sólo el segundo tipo tiene valor. Ambas posturas están equivocadas. Las "libertades normativas" no son formales; son establecidas por leyes positivas, por lo que consisten en la conducta activa o pasiva de diferentes personas —legisladores, jueces, policías— y son condiciones esenciales de la autonomía personal. Así, no hay una diferencia relevante entre esas condiciones y otras —que también deben ser establecidas por normas— que involucran servicios de terceros. Estas tres confusiones muestran que el así llamado "liberalismo conservador" es mas conservador que liberal, porque está en contra del primer postulado metodológico del liberalismo que asume cierta distancia critica tanto del orden social como del natural. A pesar de que la total y absoluta negación de los derechos sociales se encuentra fuera de los límites del liberalismo constitucional, el alcance preciso de esos derechos, vis-a-vis los relativos a la propiedad y al comercio, debe ser establecido a través del proceso democrático de discusión y de toma de decisiones. La segunda parte del libro compila seis artículos sobre el tema de los derechos de las minorías. En todos ellos se explora el carácter y el alcance de los derechos culturales o de las minorías y su grado de compatibilidad o contradicción con los derechos individuales básicos. Por ser un tema que no nos interesa de manera directa, estos ensayos sólo se reseñan muy brevemente, sin el nivel de detalle 47 presentado en los cinco ensayos anteriores. ERNESTO GARZÓN VALDÉS,10 “El problema ético de las minorías étnicas”, (pp. 147-170). El autor examina el debate ético-político sobre los derechos de las minorías y los derechos humanos desde la perspectiva ética que presupone la aceptación de principios y reglas de validez universal y el rechazo de una concepción de la moralidad entendida como Sittlichkeit, en el sentido hegeliano de la palabra, concepción que ha sido reactualizada recientemente, tanto por los partidarios del relativismo cultural, como por los del llamado "comunitarismo" Un sistema democrático exige para su viabilidad, cierto grado de homogeneidad social. La adopción de estos dos ejes, la aceptación de valores éticos de vigencia universal y la exigencia de homogeneidad, parecerían incompatibles con el respeto pleno de la identidad colectiva de las minorías étnicas, lo que conduce a dos problemas: 1) que la exigencia de la homogeneidad puede significar la violación del respeto a la identidad colectiva de las minorías; 2) que la democracia representativa en países con minorías étnicas o bien se basaría en la violación de un principio moral o bien es impracticable. Esto conduce al autor a profundizar tres cuestiones: a) en qué medida la aceptación de principios éticos universales ignora las peculiaridades culturales locales o regionales; b) qué ha de entenderse por homogeneidad social, y c) cuál es la relación que existe entre homogeneidad social y peculiaridad cultural. En cuanto al primer punto, considera que se debe adoptar una perspectiva que no confunda la legitimación con legitimidad, que rechace el relativismo ético y se centre en el individuo concreto de carne y hueso en tanto agente moral, dentro del marco de un orden político nacional que, al menos programáticamente, 10 Ernesto Garzón Valdés es profesor de ciencia política en la Universidad de Maguncia, Alemania. Entre sus obras se encuentran El concepto de estabilidad de los sistemas políticos (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, y México, Fontamara, 1992); Derecho, ética y política (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993), e Instituciones suicidas (México, Paidós-UNAM, 2000). 48 pretende ser una democracia representativa: "pretende" porque justamente la existencia de grupos marginados contradice una de las condiciones necesarias de la democracia representativa, es decir, la homogeneidad de la sociedad. Garzón Valdez define sociedad homogénea como una sociedad en la que todos sus miembros gozan de los derechos directamente vinculados con la satisfacción de sus bienes básicos. De aquí, concluye que el aseguramiento de la calidad de agentes morales de los individuos que integran una comunidad nacional culturalmente heterogénea requiere un movimiento en dos direcciones: 1) las autoridades nacionales deben promover la homogeneidad asegurando el derecho de todos los habitantes a la satisfacción de sus necesidades básicas; 2) los representantes de las comunidades indígenas deben estar dispuestos a abandonar reglas o principios de comportamiento si, dadas las circunstancias actuales, ellos contribuyen a aumentar su vulnerabilidad. Esto plantea el problema de saber cuáles son los límites que éticamente están impuestos a la estrategia que propone, lo que lo lleva a tratar el asunto de la relación entre homogeneidad y peculiaridad cultural. Culmina el desarrollo de estos tres puntos con la conclusión de que, en todo conflicto entre la exigencia del respeto a las costumbres de una comunidad indígena y la exigencia del respeto a los derechos humanos, hay que tener en cuenta tres principios: 1) el rechazo del relativismo cultural como fuente de derechos y deberes que exigen aceptación universal; 2), la aceptación del valor del individuo como agente moral; y 3) la negación del carácter sacrosanto de las formas de vida colectivas y, por consiguiente, la admisión de la posibilidad de su crítica y superación. LUIS VILLORO, “Sobre relativismo cultural y universalismo ético. En torno a ideas de Ernesto Garzón Valdés”, (pp. 171-184). “La dominación de una cultura sobre otras consideradas inferiores”, dice el autor, “ha aducido regularmente una justificación: la existencia de valores universales que esa cultura tendría el deber de realizar. El dominador se cree siempre portador de un mensaje "universal"; su revelación a otros pueblos es, según él, un 49 bien impagable que justifica con creces el dominio. La expansión de la "única religión verdadera", o de la "civilización" se pueden presentar como la cara benéfica del colonialismo, sólo porque se consideran de validez universal”. VILLORO apunta su crítica en la tesis del “objetivismo ético” de Ernesto GARZÓN VALDÉS. En esta posición se pasa rápidamente de la necesidad de admitir una “moral crítica”, superior a las morales positivas, a la tesis de que esa moral debería ser compartida por todos los miembros de todas las culturas. VILLORO afirma que esta postura se confunde con el “universalismo ético” que ha servido históricamente para defender la dominación de una cultura sobre otra. En una línea paralela a la de GARZÓN VALDÉS, VILLORO sostiene cuatro tesis: 1) los valores sólo pueden ser reconocidos y realizados en el marco de una cultura particular; 2) una cultura particular comprende los valores vigentes (moral positiva), y la proyección de valores disruptivos de la moral vigente (moral crítica); 3) la comunicación entre culturas supone la existencia de condiciones de racionalidad universales, de carácter formal, y 4) la comunicación entre culturas hace posible el reconocimiento, en el marco de cada cultura particular, de valores transculturales, es decir, reconocidos y realizados en diferentes culturas. Razones, reglas y valores difieren en cada cultura, pero cualesquiera que sean cumplen en todas una triple función que corresponde a distintas formas de racionalidad: a) explicar la realidad y asegurar el éxito de nuestras acciones en ella (racionalidad teórica e instrumental); b) regular nuestra conducta en conformidad con el bien común (racionalidad practica, normativa), y c) orientar y dar un sentido a la vida, tanto individual como colectiva (racionalidad valorativa). Si el Estado nacional está obligado a la homogeneización en una sociedad democrática, las etnias minoritarias estarían obligadas al cambio. Este es el "principio de dinamización". Un cambio dinámico, no impuesto, solo puede hacerse sobre la base de la propia cultura. Esto es posible porque toda cultura contiene la posibilidad de actitudes y creencias disruptivas de las vigentes. Pero el cambio dinámico no puede interpretarse como la adopción necesaria de la cultura dominante, considerada universal. Para lograrlo, siempre ha sido útil el contacto con los sectores esclarecidos 50 y a la vez representativos de los pueblos en cuestión. El principio de dinamización no puede invalidar el de autonomía. La adopción de bienes de la cultura dominante suele ser conflictiva, incluso los que parecen mas benéficos traen aparejados otros daños en una sociedad no occidental, como pueden ser la destrucción de instituciones y modos de relación probados, el desamparo y la angustia colectiva ante procedimientos cuyo alance se ignora, el temor de ser una vez mas objeto de manipulación por el dominador, etcétera. Corresponde pues a la comunidad concernida decidir cuál es el mayor daño para ella, si el causado por la ausencia de esos bienes o el provocado por el cambio. PAOLO COMANDUCCI,11 “Derechos humanos y minorías: un acercamiento analítico neoilustrado”, (pp. 185-206). El autor, mediante un análisis conceptual, reconstruye las nociones de derechos humanos y de minorías, y expone la multiplicidad de interpretaciones a las que están sujetas. En particular, explora cuatro tipos de derechos humanos, que llama respectivamente: liberales, sociales, culturales y ecológicos. Luego, individualiza diversos géneros de minorías, prestando particular atención a lo que llama minorías culturales, sugiriendo que el cuidado de la identidad cultural de esas minorías puede realizarse fijando derechos culturales negativos y positivos. Posteriormente explica cómo entre el reconocimiento y la garantía de los derechos humanos liberales y la tutela y el respeto de los derechos culturales se dan a veces conflictos, en particular con los derechos culturales negativos y muchos casos de incompatibilidad con los derechos culturales positivos. Finamente, COMADUCCI propone una solución del conflicto entre los derechos liberales y derechos culturales, argumentando a favor de la superioridad de los derechos liberales. Parte de un análisis minucioso de las nociones de derechos humanos y 11 Paolo COMANDUCCI: profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Génova, Italia. Ha publicado entre otros libros Assaggi di metaetica (Turín, Giappichelli, 1992); Assaggi di metaetica due (Turin, Giappichelli, 1998), y Razonamiento jurídico (México, Fontamara, 1999). 51 minorías. La noción de derechos humanos presenta el mismo tipo de problemas que la noción de “derecho subjetivo” (problemas de identidad): ¿qué son los derechos humanos?; problemas relativos a la fuente de su producción: ¿de dónde derivan o cuál es su fundamento?, y problemas de contenido: ¿cuáles son los derechos humanos? Sobre esta última cuestión, se habla de cuatro tipos de derechos: liberales, sociales, culturales y ecológicos. No obstante, se adopta una vasta gama de¡ posturas que van desde posiciones “compatibilistas” (todos los tipos de derechos deben reconocerse por igual), hasta posiciones “incompatibilistas absolutas”, (el contenido de estos tipos de derechos es contradictorio). Dentro de las posturas “incompatibilistas” también se sostienen diversos grados que van desde la defensa exclusiva de los derechos liberales y el rechazo de los otros derechos (por ser un peligro de las libertades básicas), hasta el rechazo de los derechos liberales por considerarlos vacíos, mistificadores, burgueses, etcétera. Para conceptuar “minoría”, COMANDUCCI hace una interesante distinción entre: minorías by force (forzadas, a la fuerza) y minorías by will (voluntarias, por voluntad). Dentro de las minorías by force clasifica las que son producto del juego democrático (minorías políticas numéricamente inferiores), pero también las que denomina minorías culturales, que sin ser inferiores numéricamente, se encuentran, por razones culturales, históricas, etcétera, en una situación de desventaja respecto a otros individuos de la misma sociedad: mujeres y ciertos grupos raciales o religiosos. Estas mismas minorías pueden considerarse a sí mismas by will, si su diversidad constituye un valor y, por tanto, no se limitan a pedir no ser discriminadas. En una sociedad democrática, cuando la protección de las minorías se hace a través de derechos, surgen conflictos e incompatibilidades entre los distintos tipos de derechos. Se presenta la necesidad de instaurar una jerarquía entre ellos, dando prioridad, dice el autor, a los derechos liberales. Pone como ejemplo extremo de este tipo de conflictos el escoger entre el interés de una niña africana por no sufrir una operación mutilante del clítoris y sufrir esa operación para vivir 52 dentro de los cánones ancestrales de su cultura: COMANDUCCI se inclina sin ninguna duda por que prevalezca el primero, pero duda de la existencia de un criterio objetivo para tal elección: “Para mi, llegados a este punto de la argumentación ética, hay que pararse para que cada quien cumpla con sus propias elecciones y asuma la responsabilidad de ello”. RODOLFO VÁZQUEZ,12 “Derecho de las minorías y tolerancia”, (pp. 207-222). “El 16 de diciembre de 1984, mediante asamblea convocada por el señor Florentino Díaz Rangel, presidente municipal de Santa María [Magdalena] de Taxicaringa, [Dgo.] se acordó ahorcar y quemar con leña verde a Alejandro Barraza Sosa y Matilde Díaz Rangel, quienes se dedicaban a la práctica de la brujería. La decisión buscaba liberar a la comunidad tepehuana de los brujos, designados como perniciosos por los habitantes. El 19 de diciembre, se ejecutó la sentencia en los términos acordados, con la participación de una decena de los miembros de la comunidad. Los hechos fueron denunciados en la capital del estado de Durango y fueron detenidos los involucrados, quienes narraron los hechos y se sustentaron en la decisión de sus autoridades tradicionales”. VÁZQUEZ relata otros dos casos parecidos, en los que el común denominador es que se trata de grupos minoritarios que hacen valer sus costumbres y tradiciones como justificación de los actos realizados. Además, tales costumbres y tradiciones, no reconocidas como derecho por el orden jurídico local ni nacional, colisionan con valores éticos y jurídicos de Estados nacionales constitucionalmente democráticos. El autor se propone: 1) revisar críticamente distintas propuestas que conceden prioridad a la comunidad sobre el individuo y, 2) justificar la primacía de la persona moral y de los derechos liberales sobre los culturales. Con este propósito, introduce algunos problemas teóricos derivados de las 12 Rodo1fo Vázquez: profesor de teoría y filosofía del derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Entre sus publicaciones se encuentran Educación liberal. Un enfoque igualitario y democrático (México, Fontamara, 1997). Es compilador de Derecho y moral (Barcelona, Gedisa, 1998), y Bioética y derecho (México, ITAM-Fondo de Cultura Económica, 1999). 53 críticas desarrolló el comunitarismo contra el pensamiento del liberalismo igualitario (RAWLS y NAGEL), a partir de los cuales RAWLS debilita sus propios principios de justicia y con ello el principio de autonomía personal; y NAGEL rechaza la idea del altruismo kantiano y la perspectiva de una imparcialidad universalizable. El error que encuentra VÁZQUEZ en estas posiciones es considerar que la autonomía y la dignidad de la persona constituyan un plan de vida más entre otros posibles y no como la condición de posibilidad para la organización de cualquier plan de vida. Para el autor, lo que el liberalismo kantiano sostiene es una concepción normativista y no descriptivista de la persona moral: no como son los individuos, sino como deben ser tratados. Sobre la idea propuesta por Luis VILLORO, en el sentido de que el respeto a la autonomía personal incluye el respeto a la propia cultura, VÁZQUEZ se pregunta qué sucedería en caso de que ambos valores, considerados como bienes primarios, entraran en conflicto. Responde que ciertas prácticas culturales no pueden ser aceptadas cuando violan derechos individuales básicos: vida, integridad física, libertad, etcétera, lo que entraña considerar la supremacía de los derechos liberales sobre los culturales y fijar límites claros a la tolerancia. La filosofía que mejor recoge esta idea es el liberalismo igualitario, caracterizado por sostener la compatibilidad entre los valores de libertad e igualdad y para el cual la justicia consiste en una distribución igualitaria de la libertad. De esta manera, el liberalismo no es ajeno a la consideración de los derechos sociales y culturales en tanto son vistos, de acuerdo con NINO, como una extensión natural de los derechos individuales. JOSÉ ANTONIO AGUILAR RIVERA,13 “La casa de muchas puertas: diversidad y tolerancia”, (pp. 223-246). La tesis central de este ensayo puede expresarse en dos ideas distintas, pero complementarias: 1) si bien la pluralidad cultural presenta retos significativos, es muy dudoso que necesitemos modificar radicalmente los supuestos del liberalismo 13 José Antonio Aguilar: profesor de Ciencia Política en el Centro de Investigación y Docencia Económica (ClDE). Entre sus libros cabe citar La sombra de Ulises (México, Miguel Ángel Porrúa-ClDE, 1998), y Cartas mexicanas de Alexis de Tocqueville (México, Cal y Arena, 1999). 54 para lidiar con ella; 2) aunque la innovación teórica tal vez sea innecesaria para enfrentar los desafíos de la diversidad, uno de los componentes de la vieja tradición liberal es hoy más relevante que nunca: la tolerancia. Debe rescatarse porque en su propio lugar de origen ha sido relegada. Es irónico que muchos teóricos anglosajones contemporáneos menosprecien a la tolerancia como una herramienta vetusta e inútil para solucionar los agudos problemas que entraña la diversidad cultural. Sería una ironía aún mayor que la estafeta caída de la tolerancia fuera recuperada en los países de la periferia, en donde se supone que los valores liberales siempre han sido sólo una "mera fachada". AGUILAR RIVERA se sitúa en el interés por el pluralismo. Se está arremetiendo al liberalismo por reconocer inadecuadamente la diversidad social y las diferencias culturales. El multiculturalismo ganan terreno en países como Canadá y Estados Unidos, donde los “comunitaristas” han influido vigorosamente en la filosofía política anglosajona. Dentro del liberalismo destaca la corriente “revisionista” que encabeza el canadiense Will KYMLICKA. Para KYMLICKA, las mayorías y las minorías de un país a menudo chocan a causa de asuntos tales como el idioma, la autonomía regional, la representación política, los derechos de propiedad sobre la tierra, y las políticas de inmigración y naturalización. Encontrar respuestas a estos problemas que sean a la vez moralmente defendibles y políticamente viables, es el reto más grande que en la actualidad enfrentan las democracias. La solución pasa, afirma KYMLICKA, por la reformulación de la teoría liberal para reconocer la existencia de los derechos de las minorías. AGUILAR RIVERA nos proporciona un análisis crítico de las principales ideas de este autor, para quien los derechos humanos del liberalismo no pueden resolver muchos de los problemas que plantea la diversidad cultural. Sin embargo, AGUILAR RIVERA no ve cómo los derechos de las minorías puedan resolver los problemas a que se refiere KYMLICKA; al contrario, esos mecanismos, si bien no se encuentran en los derechos liberales, sí se encuentran en instituciones como el federalismo. AGUILAR RIVERA es pesimista respecto a los derechos colectivos o de minorías; advierte sobre el peligro que traería subestimar su potencial represivo, sobre todo, 55 en aquellos lugares donde los derechos individuales no han arraigado nunca plenamente. La respuesta, dice, es volver a los orígenes del liberalismo, concebido precisamente como una respuesta para las crueles guerras religiosas que azotaron Europa; el liberalismo, pues, ofrece ya una respuesta que hay que revalorar: la tolerancia. En todo caso, si es necesario modificar al liberalismo es muy posible que lo que haya que alterar sean sus instituciones y no sus principios teóricos. En los últimos doscientos años no ha habido mucha innovación institucional. Hemos inventado pocas instituciones y a menudo las hemos empleado mal. MIGUEL CARBONELL.14 “Constitucionalismo, minorías y derechos”, (pp. 247270). El autor sitúa el debate multiculturalista dentro de las coordenadas teóricas del constitucionalismo. Exponerse, entre otros puntos, el tratamiento que tradicionalmente le han dado la teoría y los textos constitucionales al tema de las minorías, el papel que para la construcción del Estado constitucional ha tenido el principio de igualdad, la diversidad de enfoques posibles que supone el actual debate multiculturalista, así como las respuestas que puede suministrar el orden jurídico a este debate Comienza su ensayo tratando de explicar que las bases teóricas y operativas del constitucionalismo clásico no sirven para entender y cobijar la complejidad del multiculturalismo. De hecho, afirma, el constitucionalismo surge bajo la premisa que dentro de cada nación hay un sólo pueblo, como expresión de una sola pertenencia cultural; se trata del llamado paradigma “mononacionalmonocultural”. Para CARBONELL es necesario contextualizar el debate sobre los derechos de las minorías culturales de acuerdo, cuando menos, a tres datos: 1) hay que distinguir entre Estados pluriculturales (han incorporado en su territorio 14 Miguel CARBONELI es investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Ha publicado Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho (2a. ed., México, UNAM-Porrúa, 1999) y artículos diversos sobre teoría del derecho y derecho constitucional en revistas especializadas. 56 diversas culturas que antes disfrutaban de autogobierno y estaban radicadas en un territorio distinto) y entre Estados aquellos en que la reunión de varias culturas surge de fenómenos migratorios importantes; 2) conviene tener muy clara la diferencia que en el debate multiculturalista impone el distinto grado de desarrollo económico y social de las naciones en las que se produce (no es lo mismo, por citar dos ejemplos, en Canadá y en México); 3) conviene tener presente la indeterminación de los términos que involucra el debate; particularmente, por lo que se refiere al concepto de cultura y la diferenciación entre mayorías y minorías. Posteriormente, el autor ofrece varias respuestas que el ordenamiento puede suministrar para la convivencia de distintas culturas dentro de un Estado. Para entender correctamente estas respuestas, conviene distinguir entre diferencias y desigualdades. Las primeras, de acuerdo con Luigi FERRAJOLI, son los rasgos específicos que diferencian y al mismo tiempo individualizan a las personas y que son tutelados por los derechos fundamentales. Las desigualdades, ya sean económicas o sociales son las disparidades entre sujetos producidas por la diversidad de sus derechos patrimoniales, así como de sus posiciones de poder y sujeción. A partir de esa distinción y basándose en una tipología de Luigi FERRAJOLI, ofrece las distintas posibilidades de traducción jurídico-normativa del multiculturalismo: A. Derechos de autogobierno que le son reconocidos a uno o más grupos minoritarios dentro de un Estado, que les permite diseñar y ejercer de forma autónoma atribuciones de carácter político o jurisdiccional. B. Derechos poliétnicos, que tienen por objetivo erradicar las discriminaciones y los prejuicios existentes contra las minorías culturales. Se concretan en la exigencia de subvención pública para las prácticas culturales de las comunidades o para tener acceso en condiciones de cierta igualdad a los mercados de intercambio de bienes y servicios. C. Derechos especiales de representación. Estos derechos tienen por objetivo compensar algunas desviaciones o insuficiencias de los procesos de representación política de los Estados democráticos contemporáneos. 57 58 SARTORI, GIOVANNI Y MORLINO, LEONARDO (comp.). La comparación en las ciencias sociales, RUSSO, Juan y RUIZ DE AZÚA, Miguel A. (trad.), Madrid, Alianza Editorial, 2002. Giovanni SARTORI y Leonardo MORLINO, respectivamente director y codirector de la “Rivista Italiana di Scienza Politica”, compilaron este volumen con motivo del vigésimo aniversario de la fundación de dicha revista. El libro aborda diferentes problemáticas referidas al método comparativo que incumbe, dice el Prefacio, a todos los estudiosos de las ciencias sociales, aunque todos ellos son politólogos. Afirman que no existe una lógica de la comparación exclusiva de la ciencia política y una diferente en la sociología, en la economía o en otras ciencias sociales, ni existen tampoco opciones y decisiones de un estudioso perteneciente a un sector de las ciencias sociales que no deban ser asumidas o no sean relevantes también para otros científicos sociales. Cuando se compara, los problemas de la explicación y del análisis del tiempo no son exclusivos de la ciencia política e irrelevantes para las otras disciplinas. La misma investigación sobre ciertos desarrollos de la comparación, que se han dado principalmente en ciencia política, sugiere también las influencias reciprocas entre las diferentes disciplinas sociales. Los seis ensayos de esta obra tratan de dar respuesta a interrogantes que se plantean en el análisis de la comparación, como ¿por qué comparar?, ¿que comparar?, ¿cómo comparar?, ¿cuáles son los pasos y las opciones de quien recurre a la comparación para comprender mejor la propia realidad social y política?, ¿cuáles son los aspectos y los principales problemas de la comparación?, ¿cuáles son las bases lógicas de este modo de análisis?, ¿cuáles son los progresos y los desarrollos mas importantes en las últimas décadas? ¿cuáles son los tipos de comparación mas fértiles? Y mas aún: ¿qué significa “explicar” cuando se compara; que problemas emergen en el análisis comparativo de la historia, o mejor, del periodo medio y largo; en que sectores la comparación ha producido sus mejores resultados? Se trata de preguntas relevantes para los estudiantes, los estudiosos y, mas en general, los analistas de la realidad política y social. LEONARDO MORLINO.1 “Problemas y opciones de la comparación”. (pp. 13-28). Para MORLINO, la comparación es particularmente útil para alcanzar objetivos de estudio y de investigación, cuando se afrontan aspectos centrales del proceso cognoscitivo y la explicación de un fenómeno determinado. Para comparar primero es importante definir los problemas por enfrentar, las acciones a efectuar, los procedimientos a seguir cuando buscamos respuestas a las cuestiones en estudio. Luego, el paso siguiente consiste en precisar la pregunta y los objetivos que deseamos afrontar: qué deseamos saber, describir, explicar (identificación del problema de investigación). Desde el comienzo, el aspecto conceptual es crucial. Se trata de comprender lo que se desea estudiar, definiendo atributos y propiedades, pero también de clasificar correctamente para identificar las variaciones empíricas del fenómeno en las diferentes realidades. La clasificación tiene dos funciones: la primera se refiere a la puesta a punto conceptual para individualizar los casos comparables;2 la segunda a la parametrización.3 Determinar la dimensión horizontal de la comparación (el espacio) da lugar a decisiones y pasos ulteriores. En materia de ciencias sociales la estrategia que se sugiere es aumentar, en la medida de las posibilidades, el número de casos. Esta decisión está irremediablemente vinculada tanto a la dimensión longitudinal (la extensión del periodo —tiempo— que se quiere considerar), como a las variables que se decide analizar. Elegir sobre el análisis temporal significa elegir los casos en un momento dado (comparación sincrónica; necesariamente varios casos) o en diferentes momentos sucesivos (comparación diacrónica; el mismo casos en momentos sucesivos y diferentes). 1 Leonardo MORLINO es decano de la Facultad de Ciencias Políticas de Florencia, donde enseña Ciencia Política. Es coautor del Manual de ciencia política (Madrid, Alianza Editorial, 1988) y compilador de La Scienza politica (1989). 2 En este ámbito, estrechamente relacionado al ejercicio clasificatorio, está el correcto uso de la escala de abstracción, necesaria para trasladarse desde conceptos, clases e hipótesis generales y empíricamente inclusivos a conceptos, clases e hipótesis particulares y exclusivos, o viceversa. 3 El problema es de lo más espinoso y debe abordarse de diferente manera cuando si es abordado cuantitativa o cualitativamente. Pare el primero la operación es obvia: se parametriza al convertir en constantes todos los otros factores que podrían influir sobre el fenómeno que deseamos explicar. Para los problemas cualitativos es necesario clasificar muy puntualmente las variables y luego, dentro de cada clase, individualizar cada una de las subclases. Éstas desarrollan una función efectiva de parametrización. 60 La tercera decisión concreta que debe asumir el investigador se refiere a las variables a considerar. La recomendación va en el sentido de reducir el número de variables a analizar, lo que se puede lograr mediante una reducción del “espacio de atributos”.4 Las variables elegidas, pocas o numerosas, son medidas por datos cuantitativos si son variables en sentido propio; de otro modo son definidas por datos cualitativos y la variación puede ser identificada gracias a la clasificación. Se sugiere que la configuración de la comparación se organice mediante una matriz de datos que permita mayor rigurosidad en la especificación tanto en la temporalidad y espacialidad como en las propiedades y variables sobre als que se quiere llevar a cabo la comparación. Se llega, luego, al corazón del procedimiento comparativo: el control de la hipótesis. Los procedimientos concreto que se adopten se deduce del apartado sobre “conceptos y clases” a propósito de la clasificación, de la escala de abstracción, de la parametrización y de la explicación. Intentando ser más precisos, tales procedimientos cambian en parte según los objetivos cognoscitivos trazados, generalización o teoría local, es decir, según las opciones metodológicas de fondo adoptadas, e incluso en la relación a los contenidos mismos de la investigación. MORLINO concluye su aportación preguntándose por qué, siendo la metodología así de clara, la comparación no se ha desarrollado más en la ciencia política y responde con una frase lapidaria: comparar es simplemente difícil. GIOVANNI SARTORI.5 “Comparación y método comparativo”. (pp. 29-49). SARTORI recuerda que en el número inicial de la Rivista Italiana di Scienza Politica escribió sobre política comparativa y el método, entonces novedoso, en que se funda. Reconoce que, en esos 20 años (1971-1991), los resultados obtenidos por el uso del método son poco alentadores. En 1971 dio respuesta a tres preguntas, 4 Se refiere al conjunto de características que atañen y especifican una clase o un tipo. GIOVANNI SARTORI actualmente es Albert Schweitzer Professor in the Humanities en la Columbia University de Nueva York y de Ciencia Política en la Universidad de Florencia. Es autor de numerosas obras, entre las más recientes cabe destacar The Theory of Democracy Revisited (1987) y Elementos de teoría política (Madrid, Alianza Editorial, 1992). 5 61 mismas que se vuelve formular y trata de responder nuevamente: 1) por qué comparar; 2) qué es comparable; 3) cómo comparar. Por qué comparar. En 1971 respondió que “La comparación es un método de control de nuestras generalizaciones… o leyes del tipo si… entonces… Digo un método de control porque no es el único”. Explica que en esos veinte años transcurrido cada vez se habla menos de la función de control y se enfatiza el entender, explicar e interpretar. Pero, se pregunta el autor, ¿por qué lo logramos comparado? La pregunta, afirma, sigue sin respuesta. Además, ya no se habla de control, porque, primero, (respuesta fútil), en las universidades de Estados Unidos de América, plagadas de comparatistas que no han cotejado jamás nada, la demarcación natural es entre política americana y política comparativa, donde este último término se utiliza para “otros países”, donde “otros” generalmente implica sólo uno. La segunda explicación es seria, epistemológica, y se refiere específicamente al control. Si compara es confrontar una cosa con otra, pero si queremos controlar, ¿qué se controla? La respuesta, dice SARTORI, no va en el sentido de “someter a control la validez universal de una ley”, donde “universal” es válido siempre y en cualquier lugar, porque sencillamente ya no es sostenible. Hoy las ambiciones nomotéticas de las ciencia sociales no son universales y se proponen leyes declaradas law-like, donde law (ley) se define como una generalización provista de poder explicativo que expresa una regularidad. Así, propone el autor, parangonar (comparar) sirve para controlar —verificar o falsear— si una generalización (regularidad) se corresponde con los casos a los cuales se aplica. Se entiende que se compara por muchas razones: para aprender de las experiencias de los otros, para tener términos de parangón, para explicar, mejor, etcétera. Pero la razón que nos obliga a comparar seriamente es el control. Qué es comparable. Comparar no tiene una razón especial de ser, un objetivo específico, por lo que no existe propiamente un una metodología de la comparación, un método comparado. No obstante, la tesis de que comparar es un método ha resistido mejor las críticas que la tesis de que comparar es controlar, porque prácticamente nadie sostiene que el método comparado sea una entidad en sí, sino una parte del método de las ciencias sociales en general. Muy diferente 62 es cómo se clasifique al método comparativo y cómo se lo relacione con otros métodos de control, que serían, específicamente, el método experimental, por un lado, y el método estadístico, por otro. La cuestión es que los tres métodos no son equivalentes, ni, frecuentemente, opcionales. SARTORI opina firmemente que las ciencias del hombre se valen de cuatro técnicas de verificación, siguiendo un orden de fuerza de control decreciente: 1) método experimental; 2) método estadístico; 3) método comparativo; 4) método histórico. Pero, ¿qué es comparable? La pregunta, como tal, está mal formulada. Lo que se debe en realidad preguntar es ¿comparable en qué aspectos? La pregunta siempre se debe formular así: ¿comparable (bastante similar) respecto a qué propiedades, y no comparable (demasiado distinto) a qué otras propiedades o características? Compara implica asimilar y diferenciar en los límites. Si dos entidades son iguales en todo, en todas sus características, es como si fuesen la misma entidad y todo termina ahí. A la inversa si dos entidades difieren en todo, entonces es inútil compararlas, y del mismo modo todo concluye aquí. Las comparaciones que nos interesan se efectúan entre entidades que poseen atributos en parte compartidos (similares) y en parte no compartidos ( declarados no comparables). Se debe realizar un análisis per genus et per differentiam: hay que clasificar. Clasificar es ordenar un universo en clases que son mutuamente excluyentes, estableciendo similitudes y diferencias. Los objetos que pertenecen a la misma clase son más similares entre sí (respecto al criterio de asignación preseleccionado) que los objetos que pertenecen a otras clases. La máxima a seguir es: mientras menor es el número de las clases, mayor será la variación (disimilitud) intra-clase; a la inversa, mientras mayor es el número de las clases, menor es su variación interna. En este caso, compete a quine clasifica decidir hasta qué punto sus clases deben ser inclusivas (pocas y con redes anchas) o bien discriminantes (estrechas). Cómo comparar. Paralelamente se dan dos enfoques o estrategias: elegir sistemas más semejantes, o bien, elegir sistemas más diferentes. En el primer caso el investigador compara sistemas similares en la mayor cantidad de 63 características posible, lo que le permite dejar de lado el mayor número de variables bajo la cláusula ceteris paribus, declarándolos iguales. El ideal sería encontrar entidades similares en todas las variables excepto en una, aquella que nos interesa investigar. En el segundo caso, el investigador relaciona sistemas que difieren, en la medida de lo posible, en todo, salvo en el fenómeno que se investiga. Reglas y excepciones. Pero el control comparado se refiere a hipótesis generalizantes, a “leyes” (cuasi-leyes) respecto de las cuales el problema surge de las excepciones. ¿En qué medida una regla puede soportar excepciones? Si una ley o regla es concebida determinísticamente (dada una causa está dado el efecto), entonces una sola excepción basta para refutarla. Pero las ciencias sociales no deben concebirse de esta manera. Aunque también hay causas, sus efectos no son “necesarios”, como lo son en las leyes naturales. Las generalizaciones en las ciencias sociales, las cuasi-leyes, son “probabilísticas”, entendidas como “leyes de tendencia”, no en su sentido estadístico y matemático, lo que, afirma SARTORI, no resuelve para nada el problema de cómo considerar las excepciones. Un modo de reducirlas es reduciendo el ámbito de aplicación de una ley precisando mejor las condiciones. Otra manera es reformular la ley de modo que se puedan incorporar las excepciones en su formulación. DAVID COLLIER.6 “El método comparativo: dos décadas de cambios”. (pp. 51-79). El autor, a partir del estudio de Arend LIJPHART,7 hace un análisis de la evolución del método comparativo en el periodo de 1971 a 1991. Indica que la expresión “método comparativo” se usa para referirse a aquellos problemas metodológicos especiales planteados por el análisis sistemático de relativamente pocos casos (un “N” pequeño). LIJPHART define el método comparativo como el análisis de un número 6 DAVID COLLIER es profesor en el Department of Political Science en la Universidad de California en Berkeley. Entre sus últimas obras recordamos Shaping the Political Arena (con Ruth Collier, 1990). 7 LIJPHART, A., “Comparative Politics and Comparative Method”, en American Political Science Review, LXV, 1971, pp. 158-177. 64 reducido de casos, de dos a menos de veinte. En su estudio, Lijphart valoró el método comparativo en relación a los otros tres métodos —experimental, estadístico y estudio de caso— a la luz de dos criterios: a) en qué medida periten poner a prueba una teoría mediante la confrontación entre explicaciones rivales; y b) la dificultad de conseguir los datos necesarios para emplear cada uno de los métodos. El método experimental proporciona criterios robustos para eliminar las explicaciones rivales, pero es imposible generar datos experimentales para la mayor parte de los temas de política comparada. El método estadístico posee la preciosa ventaja de confrontar explicaciones rivales mediante el control estadístico, pero con frecuencia es imposible recoger una amplia cantidad de datos fiables para utilizar este tipo de análisis. El método del estudio de caso tiene el gran mérito de permitir al estudioso con poco tiempo y recursos modestos analizar con atención por lo menos un caso, pero las posibilidades de un control sistemático de la hipótesis son, con mucho, más limitadas que en los otros métodos. El método comparativo, como lo define LIJPJHART, goza de un estatus intermedio entre las dos dimensiones consideradas. Comparado con los métodos experimental y estadístico, ofrece un fundamento más débil para controlar la hipótesis que los métodos experimental y estadístico, pero más robusto que los estudios de caso. LIJPHART ofrece una formulación sintética de las relaciones entre el método comparativo y las otras metodologías, así como posibles soluciones a los dilemas fundamentales planteados por el problema del N pequeño, intrínseco al método comparativo. En las dos décadas posteriores al estudio de LIJPHART se ha innovado en el método comparativo y se renovó el interés por las otras metodologías, dando lugar a una mutua fertilización de la que se han beneficiado mucho, o deberán beneficiarse, los estudiosos interesados en el método comparativo. De manera sintética, las principales innovaciones que surgieron durante las dos décadas (1971-1991) en los principales métodos son: • Método experimental: 1) el diseño y difusión de los cuasi-experimentos y de las series históricas interrumpidas; 2) la codificación de la evaluation 65 research, que contribuye a la difusión de las ideas sobre los cuasiexperimentos; 3) la propuesta de solución estadística al problema del selection bias en los cuasi-experimentos. • Método estadístico: 1) crítica de FREEDMAN (famosos estadístico) de la práctica común estadística en las ciencias sociales (inadecuación del diseño de investigación y/o los datos utilizados no satisfacen las exigencias de las técnicas estadísticas); 2) Nuevas técnicas estadísticas relativas al análisis con un N pequeño; 3) Caso ejemplar de la aportación de otros estudios al perfeccionamiento del análisis estadístico con un N pequeño. • Método del estudio del caso: 1) Nueva defensa del estudio del caso (CAMPBELL); 2) Mejoras a la tipología de LIJPHART de los estudios de caso (ECKSTEIN y GEORGE); 3) mejora al análisis causal por el process tracing (GEORGE y MCKEOWN); Crítica de la contribución de este método en la evaluación de las teorías (ACHEN y SNYDALL). • Método comparado: 1. 2. 3. Mayor comprensión de los tipos de estudio comparado (SKOCPOL y SOMERS); Posteriores justificaciones del N pequeño: a) Perseguir un “enfoque configurativo discilinado” (VERBA, ALMOND y GENCO); b) Evitar el problema del “estiramiento conceptual” (SARTORI); c) Facilitar el procedimiento de “descripción densa” y otras formas de comprensión interpretativa (GEERTZ y otros); d) Perseguir la profundidad analítica del enfoque “case oriented” (RAGIN). Nuevos debates sobre la solución del problema de muchas variables con N pequeña: a) Se sostiene el recurso a un mayor número de casos, pero también se critica. b) Discusión entre el recurso a casos comparables y el recurso a casos contrastantes (LIJPHART en contraposición a PRZEWORSKI y TEUNE). c) Nuevas orientaciones para reducir el número de variables junto al recurso a teorías más fuertes. 66 ANGELO PANEBIANCO.8 “Comparación y explicación”. (pp. 81-104). PANEBIANCO no contesta a preguntas de orden metodológico, sino de hecho: ¿por qué en la actualidad (1991) se compara tan poco? Responde que tiene que ver con los modos completamente diferentes de entender la actividad de investigación que se leva a cabo bajo la etiqueta de “ciencia política”. Identifica tres grupos de científicos políticos que se diferencian entre sí por sus intereses de investigación y por el modo diferente de entender la disciplina. El primer grupo, ampliamente mayoritario, está representado por los “ideográficos”, quienes no tienen interés por la construcción de un cuerpo teórico generalizante; el trabajo científico es una actividad eminentemente descriptivainterpretativa de fenómenos políticos singulares en delimitados en espacio y tiempo. El segundo grupo, mucho más restringido que el primero, está compuesto por los teóricos, un club muy exclusivo de estudiosos interesado en hacer “progresar” la teoría. Los teóricos generalmente no someten sus teorías al examen del mundo empírico. El tercer y último grupo está formado por los comparatistas, un grupo aún más restringido que el de los teóricos, que se ubican a mitad de camino entre ideográficos y teóricos. El problema central es explicar por qué, a pesar de todas las “revoluciones científicas”, la gran mayoría de los científicos políticos que parecen burlarse de los “objetivos superiores” de la ciencia y se limitan a estudiar sistemas o casos políticos específicos, porque los consideran más importantes en sí mismos y no por la contribución que pudieran hacer a la “acumulabilidad” del saber político. Es problema central, dice el autor, de todas las ciencias sociales, exceptuando a la economía, porque encontramos una mayoría de ideográficos. El enigma representado por la existencia de una mayoría indiscutible de ideográficos puede ser resuelto sólo si evitamos considerar en serio los manuales de las ciencias sociales cuando cuentan la fábula según la cual el objetivo principal de tales ciencias consiste en contribuir al crecimiento de un corpus teórico generalizante. 8 ANGELO PANEBIANCO es profesor de Política Comparada en la Universidad de Bolonia. Coautor del Manual de ciencia politica (Madrid, Alianza Editorial, 1988) y recientemente ha compilado L'analisi della politica (1989). 67 Al dar este paso nos damos cuenta objetivo principal de las ciencias sociales no es “acumular saber” sino comprender 9 fenómenos que son percibidos por el estudioso como culturalmente relevantes, por lo que es necesario aceptar el hecho de que los intereses cognoscitivos que orientan al científico social son diferentes de los que posee, por ejemplo, el físico teórico. La verdadera crítica que se puede hacer los ideográficos no es que asuman como objetivo la explicación de fenómenos específicos, sino que sus explicaciones no estén apoyadas por instrumentos adecuados: hacen mal su propia tarea al aferrarse exclusivamente en la vía ideográfica, porque no pueden alcanzar verdaderas explicaciones dado que no tienen pruebas suficientes de la plausibilidad de la explicación dada. En el caso de los teóricos, de donde provienen importantes contribuciones al saber nomológico, el problema es que consideran ese saber nomológico como un fin en sí mismo, y no en su función de explicar fenómenos políticos específicos. Además, reproducen algunos de los principales defectos de la ciencia económica. Lo que impacta a los científicos políticos, dice el autor, así como a sociólogos y antropólogos, y explica sus complejos de inferioridad en relación a los economistas, es que sólo en la economía perciben un núcleo auténtico de “ciencia normal”, donde se mantienen las promesas positivistas y neopositivistas de la acumulación del saber, y por consiguiente, del progreso científico. Lo que no consideran es que ese núcleo no estás compuesto por “economía”, sino por matemática. Sin embargo, gran parte de los modelos económicos no se han aplicado jamás al estudio de la vida económica y se espera que jamás suceda. Siendo las cosas así, los politólogos hacen mal en seguir las huellas de la ciencia económica, tanto porque las diferencias entre los fenómenos económicos y los políticos son tales que el rigor alcanzado por la economía teórica es inalcanzable en la ciencia política, como, y sobre todo, porque reproducir la separación entre teoría y análisis empírico que se hace en economía es de cualquier modo 9 En su triple significado: 1) la comprensión necesaria para referir correctamente cuanto ha sido observado; 2) la comprensión de lo que ha causado el fenómeno (la verdadera explicación); 3) la comprensión necesaria a la “descripción”, la reconstrucción de la naturaleza de las instituciones o de las prácticas examinadas. No es la explicación, sino la descripción la que plantea problemas metodológicos especiales a las ciencias sociales. 68 pernicioso. En todo caso de la economía sólo puede adoptarse la lógica de la explicación. Sostener que el saber nomológico no constituye un fin en sí mismo, sino un medio para el análisis de fenómenos políticos, es el único medio de no acentuar el divorcio entre “investigación empírica” y “teoría”. Finalmente, PANEBIANCO afirma que no existe acuerdo sobre lo que debe entenderse por “explicar”, qué es lo que constituye una explicación aceptable. Existen, para las ciencias sociales, dos modelos, insatisfactorios, de explicación que han cobrado (en el discurso) más consenso que otros: el modelo funcionalista y el modelo nomológico-deductivo. El primero postula la existencia de necesidades sistémicas y se asume como satisfactoria la explicación que pueda dar cuenta de la función que cumple una determinada institución respecto del mantenimiento y adaptación del sistema. 10 Para el segundo sólo se reputan aceptables las explicaciones basadas en “leyes”. 11 Como cualquier fenómeno social es el producto de una multiplicidad de causas, lo que, realísticamente hablando, es posible hacer, es identificar uno o más subconjuntos de del complejo “conjunto de circunstancias” (causas) que preceden la aparición del fenómeno que nos interesa explicar. Una causa se identifica como un elemento de un conjunto de condiciones, una parte Insuficiente pero Necesaria de un grupo de condiciones o eventos Suficientes pero No necesarios.12 Dicho de otra forma, el objetivo de la explicación es identificar mecanismos causales. STEFANO BARTOLINI.13 “Tiempo e investigación comparativa”. (pp. 105-150). El artículo trata sobre la investigación comparativa que combina dimensiones de variación espacial y temporal, algunas cuestiones propias de su método y su confrontación con otras estrategias de investigación. Parte el autor de la opinión 10 No existe nada análogo a la teoría causal de la selección natural que legitima, en biología, la explicación funcional. 11 No puede afirmarse que no sirve, pero sí que no basta. Por un lado, no es posible explicar algo sin recurrir a “leyes”, aunque sólo se en la forma de símil-ley. Por otra parte, el uso de proposiciones símil-ley es sólo una etapa de una operación explicativa mucho más compleja, siempre que mantengamos que “explicar” significa explicar “por causas”. 12 Fórmula INUS, por sus siglas en inglés, propuesta por J. L. Mackie. 13 STEFANO BARTOLINI enseña Ciencia Política en la Universidad de Trieste. Es coautor del Manual de ciencia política (Madrid, Alianza Editorial, 1988) y de Identity, Competition and Availability (1990).. 69 de que este método, aunque muy debatido, e ha consolidado para la investigación cross sectional de tipo sincrónico, pero no ha recibido la misma atención para aplicarlo a variaciones derivadas de observaciones a lo largo de la dimensión temporal. Utiliza la perspectiva del tiempo, como dimensión de variación de variación, pero de una manera diferente a la utilizada por un “método histórico-sociológico”, sino desde una “comparación histórica”. En la literatura generada sobre el tema, el objetivo de esta última es comprender los historical patterns echando mano a todas a todos los recursos teóricos que parezcan útiles y válidos. Desde el punto de vista lógico, el análisis histórico-comparado trata de establecer asociaciones válidas de posibles causas posibles causas con el fenómeno dado que se trata de explicar, de dos maneras principales que se identifican con los cánones de la concordancia y de la diferencia. Pero no queda claro cuál es el lugar de la varianza temporal en estos esquemas. En la reformulación en términos de varianza temporal que ofrece BARTOLINI, el tiempo aparece como una dimensión desprovista del potencial de crear imágenes propias de la “historia” o del “pasado” que permite una comparación directa con los métodos de análisis de la varianza espacial (sobre la que existen muchas reflexiones), así como identificar con mayor claridad las cuestiones metodológicas cruciales: ¿cómo se determina la varianza temporal? ¿En qué aspecto es distinta y/o especial respecto de la espacial? ¿Qué destrezas hay que tener para analizarla? Existe literatura referida especialmente al uso del tiempo y de la comparación que permiten reconstruir para el método de varianza temporal seis tipos principales de investigación: 1) estudio de caso al estilo Eckstein; 2) estudio de desarrollo de caso (developmental-case-study); 3) tendencia (trend) de desarrollo; 4) “gran teoría” del desarrollo; 5) comparación sincrónica; 6) comparación de desarrollo. Estos tipos de investigación se caracterizan, por un lado, por la combinación entre número y tipo de unidades y propiedades, y de dimensión temporal y de tipos de unidades temporales, por otro. Así, procede el autor a reseñar cada uno de estos tipos de investigación, excepto el que definió 70 como “comparación de desarrollo”, y concluye que la breve reseña corrobora la ausencia de una conjugación de análisis entre la varianza temporal y el método comparativo. Sobre el último tipo, “comparación de desarrollo”, BARTOLINI considera que es donde existen las condiciones para alcanzar el objetivo de identificar y considerar una varianza empírica de tipo temporal. Antes de pasar al desarrollo de este tipo de investigación, el autor clarifica tres problemas metodológicos de fondo que se deben considerar y profundizar para facilitar la construcción de una matriz de varianza temporal tratable comparativamente: 1) la necesidad de identificar (definir) con precisión las unidades temporales (o periodización) de análisis; 2) determinar si existe o no una peculiaridad en las unidades de análisis que están conectadas temporalmente en lugar de separadas espacialmente (el problema de la especificidad de las generalizaciones de desarrollo); 3) el problema de si es posible estudiar un desarrollo “único” o “general” en términos causales, sólo sobre la base de la varianza temporal (problema de la multicolinearidad temporal). Un ulterior problema se genera cuando se construye cualquier matriz de varianza temporal: no todas las variables a examinar se pueden evaluar sobre la misma unidad temporal. Sobre este tipo de problemas, agrega BERTOLINI, no ha habido una adecuada reflexión metodológica. En cuanto al modelo de comparación de desarrollo, Bertolini analiza el concepto de “periodo”, nombre que reciben las unidades temporales. La periodización es un viejo problema que conocen los historiadores, quienes, no obstante, han considerado el ejercicio de manera poco sistemática (los riesgos de la historiografía event centered, los relativos a percibir eventos dramáticos como puntos de cambio y el énfasis sobre la longue dureé como antídoto contra esos riesgos). Se han identificado modos principales en los que se ha periodizado el tiempo: 1) a través de dicotomías de desarrollo (el tiempo es concebido como un continuo con dos extremos que son confrontados y puestos en contraste en sus estructuras y en sus valores funcionales; i.e.: estatus y contrato; sagrado y secular; comunidad y sociedad; solidaridad orgánica y solidaridad mecánica; tradiciona y moderno). 2) Modelos de “transición” (a la dicotomía de desarrollo se 71 agrega un tercer periodo caracterizado en términos de inestabilidad y desequilibrio respecto de periodos de estabilidad o equilibrio, que constituyen los puntos de partida y de posible o potencial llegada). 3) Modelos de tendencia (el criterio clave distintivo es una tendencia en una o más propiedades). 4) Modelos de estadios (los periodos son identificados como estadios de carácter fásico, identificados o sobre la base de las funciones predominantes en un sistema político, o sobre la base de una concentración de específicos y críticos problemas de desarrollo). 5) Modelos de crisis (éstas son identificadas como problemas del desarrollo cuando el desarrollo de funciones sistémicas universales se hace problemático). 6) Modelos por umbrales (momentos de catalización de procesos de crecimiento continuo que en cierto momentos generan cambios cualitativos, discontinuidad y procesos dinámicos de nuevo tipo). BERTOLINI concluye su colaboración indicando que sigue abierto el problema de cuáles sean las mejores condiciones para extender las observaciones en el tiempo sin renunciar a una guía metodológica a favor de un diluido y no mejor calificado “enfoque histórico”. Entre este enfoque, cuyas reglas metodológicas permanecen imprecisas o no convincentes, y al excesiva efervescencia del presente, en la que a veces la invención de nuevos términos es asimilada al descubrimiento de nuevos fenómenos cuya naturaleza más o menos contingente y coyuntural no es identificable, vale la pena convertirse en defensores de una diacronía de medio rango. MAURIZIO FERRERA.14 “la comparación y el estado de bienestar: ¿un caso de éxito?”. (pp. 151- 177). El último ensayo del volumen, a cargo de FERRARA, se enfoca sobre el análisis comparativo de una “cosa”: el Estado de Bienestar, sobre el que se dio, inicialmente, un proceso cognoscitivo sobre la secuencia causal que originaron las políticas sociales de fines del siglo XIX y que sucesivamente promovió una 14 STEFANO BARTOLINI enseña Ciencia Política en la Universidad de Trieste. Es coautor del Manual de ciencia política (Madrid, Alianza Editorial, 1988) y de Identity, Competition and Availability (1990).. 72 expansión continua y sostenida. “Estado de Bienestar, en los ’50 era de nuevo cuño en el lenguaje político y en el lenguaje académico era empleado sólo por los estudiosos anglosajones referida a la experiencia británica. Los estudios sobre la “cosa”, de corte histórico, eran prácticamente desconocidos fuera del restringido círculo de la London School y otros pocos institutos universitarios. Hoy (1991), dice el autor, de esta “cosa”, a través de la investigación “comparativa”, sabemos muchísimo, sobre todo porque se ha clarificado analíticamente el concepto. El uso de comillas en “comparativo” denota que la variedad de estudios sobre más países/más políticas/más momentos temporales, producidos desde los años sesenta, producen una connotación diluida y demasiado general del término. Si quitamos las comillas y usamos comparativo con la connotación que le atribuye LIJPHART, el cuadro cambia o al menos se califica por fases distintas: 1) la ruptura con la tradición narrativa anglo-céntrica, a partir de trabajos de historia social “comparativa”; 2) partiendo de esa literatura, a partir de mediados de la década de los sesenta se desarrollaron investigaciones empíricas cross national insertadas en el método estadístico; 3) sólo en la década de los ’80 aparecieron estudios que se pueden definir comparados en estricto sentido, orientados al control de proposiciones causales específicas mediante la exploración comparativa de dos o más casos elegidos en base a criterios de “afinidad relevante” recurriendo ampliamente a datos cualitativos y al tratamiento per genus et differentiam. Este último filón, dice Ferrara, es el que ha ofrecido mejores resultados. Y, para defender esta aserción, el autor proporciona una ilustración de la parábola metodológica de la investigación comparativa sobre bienestar, haciendo referencia a algunos de los trabajos “ejemplares” de cada enfoque.15 A) Estudios histórico-comparativos. Welfare policy and Industrialization in Europe, America and Russia (1971), de Gaston RIMLINGER, tanto en el plano sustantivo como en el metodológico, delinea in nuce, la primera explicación genético-comparativa del origen de la seguridad social, confrontando los diferentes itinerarios seguidos por Alemania (vía paternalista-burocrática), Estados Unidos 15 ejemplar en el sentido de Przeworski, para indican aquellos trabajos que influyen en la práctica de la investigación científica y terminan por ser m´sa importantes que los manuales de metodología 73 (vía liberal) y Rusia (vía patriarcal-colectivista). B) Escuela del análisis estadístico cross-section (o cross-area) a gran escala. The Welfare State and Equality, de Harol WILENSKY, ha proporcionado una de las exploraciones más amplias (60 países) de los factores que determinan el welfare effort controlando la incidencia de un vasto conjunto de variables. C) La especificación y el control de algunas “generalizaciones abstractas” a través de : a) El análisis comparado de casos comparables. Jens ALBER (1982) investigó sobre los orígenes de la seguridad social. A partir de la literatura sociológica y politológica disponible extrajo un largo repertorio de hipótesis empíricas, diferenciables según su orientación “funcionalista” o “conflictualista” (en sus dos vertientes “neomarxista” y “pluralista”), que sometió a verificación con una muestra de quince países europeos para los cuales él mismo recogió las informaciones relevantes. b) El análisis comparado de casos desviantes. El proyecto de investigación dirigido por Francis CASTLES (comp. 1989) The Comparative History of Public Policy explora comparativamente las “distinciones” y sobre todo las “excepciones” en los perfiles de las políticas públicas de una muestra de países occidentales. La solución en términos comparativos de puzzles permite una especificación de teorías existentes, con el consiguiente incremento de su potencial heurístico. c) Elaboración de “generalizaciones históricas” o explicaciones genéticas. Peter FLORA es el autor más representativo en esta dirección. A partir de los años setenta se ha dedicado a un programa de investigación (en la acepción metodológica fuerte del término) orientado a relacionar el análisis comparativo de los Estados de Bienestar europeos con la vasta herencia teórica y metodológica de Stein ROKKAN, teniendo como objetivo fijar la heurística de los factores que han originado la diversidad de configuraciones institucionales constatables entre los Estados de Bienestar europeos. FERRERA concluye que el encuentro entre el Estado de Bienestar y el 74 método comparativo ha sido fructífero y ha originado un filón de investigación que ha producido ya algunos resultados “ejemplares” y del que cabe esperar progresos cognoscitivos significativos. Las últimas páginas del ensayo las dedica el autor a analizar el impacto que el estudio comparativo ha producido en la teoría del Estado de Bienestar, siendo las principales su clarificación conceptual y sus sistematización tipológica. La clarificación se refiere sobre todo a la conjugación de dos de las palabras más ambiguas del vocabulario político contemporáneo: estado y bienestar. Después de un concienzudo análisis, el autor propone la siguiente definición: El concepto de “Estado de Bienestar” connota un conjunto de respuestas de policy al proceso de modernización, consistentes en intervenciones públicas en el funcionamiento de la economía y en la distribución de las expectativas de vida, las cuales se orientan a promover la seguridad y la igualdad de los ciudadanos, introduciendo, entre otras cosas, derechos sociales específicos dirigidos a la protección de contingencias preestablecidas, con la finalidad de aumentar la integración social de sociedades industriales con elevada movilización. El primer esfuerzo clasificatorio de los modelos de Estado de Bienestar, paradigmático, fue de Richard TITMUSS (1974), tipología que con algunas variantes no significativas permanece aún hoy: A) Modelo residual de Políticas de Bienestar. El estado se limita a intervenciones que responden a las necesidades individuales sólo cuando los dos canales naturales (o “socialmente dados”), el mercado y la familia, entran en crisis. B) Modelo del “rendimiento industrial” o “remunerativo”. Los programas públicos de bienestar son “complementos” del sistema económico, proporcionando niveles de protección que reflejan los méritos y rendimientos del trabajo. C) Modelo “institucional-redistributivo”. Los programas públicos de bienestar proporcionan prestaciones universales, independientemente del mercado, sobre la base del “principio de necesidad”. 75