Revista De Derecho Constitucional Europeo

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Europäisches Verfassungsrecht Zeitschrift Rivista di Diritto Costituzionale Europeo Revista de Direito Constitucional Europeu European Constitutional Law Review Revista de Derecho Constitucional Europeo Revue du Droit Constitutionnel Européen Revista de Dret Constitucional Europeu Europako Konstituzio Zuzenbidearen Aldizkaria Revista de Dereito Constitucional Europeo Nº 4 Julio-Diciembre de 2005 La Constitución Europea (III) Índice Consejo de Dirección Joaquín Castillo Sempere, Julia Serrano Checa, María Ángeles López Pardo, Francisco Balaguer Callejón, Gregorio Cámara Villar, José Antonio Montilla Martos Director: Francisco Balaguer Callejón Secretario: José Antonio Montilla Martos Secretario Adjunto: Miguel Azpitarte Sánchez Sección de Jurisprudencia: Gregorio Cámara Villar Sección de Legislación: María Luisa Balaguer Callejón Editores: Ángel Rodríguez, Ricardo Martín Morales, José María Porras Ramírez, José A. Marín Gámez, Baldomero Oliver León, Juan F. Sánchez Barrilao, Enrique Guillén López, Concepción Pérez Villalobos, Ramón Orza Linares, María Dolores Martínez Cuevas, Adoración Galera Victoria Consejo Asesor Presidente de Honor: Peter Häberle Presidente: Carlos de Cabo Martín Vocales: Ricardo Alonso García, Miguel Ángel Aparicio Pérez, Xavier Arbós Marín, Rainer Arnold, José Asensi Sabater, Mercé Barceló Serramalera, Javier Barnés Vázquez, Rafael Barranco Vela, Paola Bilancia, Roberto Blanco Valdés, Carmen Calvo Poyato, Antonio Cantaro, Antonio Cervati, Manuel Contreras Casado, Javier Corcuera Atienza, Pedro Cruz Villalón, José Francisco Chofre Sirvent, Ricardo Chueca Rodríguez, Antonio D´Atena, Francesc de Carreras Serra, Francisco del Río Muñoz, Jaqueline Dutheil de la Rochère, Teresa Freixes Sanjuán, Miguel Ángel García Herrera, Manuel Gerpe Landín, José Joaquim Gomes Canotilho, Yolanda Gómez Sánchez, Christian Hillgruber, Javier Jiménez Campo, Markus Kotzur, Fulco Lanchester, Diego J. Liñán Nogueras, Juan Fernando López Aguilar, Alberto López Basaguren, Antonio López Castillo, Francisco López Menudo, Antonio López Pina, Jörg Luther, Gonzalo Maestro Buelga, Stelio Mangiameli, Miguel Martínez Cuadrado, Didier Maus, Lothar Michael, Lucía Millán Moro, Martin Morlok, Alessandro Pace, Miguel Pasquau Liaño, Ingolf Pernice, José Antonio Portero Molina, José Carlos Remotti Carbonell, Paolo Ridola, Gil C. Rodríguez Iglesias, Giancarlo Rolla, Carlos Ruiz Miguel, Modesto Saavedra López, Remedio Sánchez Férriz, Sixto Sánchez Lorenzo, Antonio Torres del Moral, Alejandro Valle Gálvez, Jaume Vernet i LLobet, Eduardo Vírgala Foruria, Gustavo Zagrebelsky Edita Instituto Andaluz de Administración Pública ER-1420/2002 Gestión de Publicaciones en materias de Administraciones Públicas Dirección postal y electrónica: Revista de Derecho Constitucional Europeo, Departamento de Derecho Constitucional Facultad de Derecho, Plz. de la Universidad s/n, 18001-Granada, [email protected] Telfs. 958243451, 958243455, 958246292 ISSN: 1698-4889 Depósito Legal: GR-1316-2004 Imprime: Lozano Impresores, S.L.L. Suscripción anual (2 números): 30 € (IVA incluido) Número suelto: 20 € (IVA incluido) Pedidos y suscripciones: Instituto Andaluz de Administración Pública, Servicio de Documentación y Publicaciones C/ Ramón y Cajal, nº 35, 41071 - Sevilla Telf. 955042400 Fax: 955042417 www: juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica email: [email protected] 2 ReDCE nº 3, Enero-Junio de 2005 Índice SUMARIO Revista de Derecho Constitucional Europeo Número 4, Julio-Diciembre de 2005 ISSN: 1698-4889 PRESENTACIÓN Francisco BALAGUER CALLEJÓN ............................................................. 5 ESTUDIOS Gregorio CÁMARA VILLAR: Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional ................................................................................................ 9 Teresa FREIXES SANJUÁN: Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva: la construcción de un espacio jurídico europeo de los derechos fundamentales ........................................................ 43 Giancarlo ROLLA: Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales. Algunas consideraciones a propósito de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ................... 87 Francisco BALAGUER CALLEJÓN: La configuración normativa de principios y derechos constitucionales en la Constitución europea .................. 109 Antonio LÓPEZ PINA: Derecho europeo y principio constitucional de igualdad. El Tratado de la Unión ante la prueba de las tradiciones constitucionales ............................................................................................................... 123 Alberto VESPAZIANI: La igualdad en Europa ............................................ 137 Antonio LÓPEZ CASTILLO: Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión .................................... 153 BALDOMERO OLIVER LEÓN: El derecho de sufragio como elemento estructural de la ciudadanía europea ......................................................... 197 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ: Dignidad y ordenamiento comunitario ... 219 ReDCE nº 3, Enero-Junio de 2005 3 Sumario José María PORRAS RAMÍREZ: La garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión en el Tratado Constitucional europeo ............... 255 Andrea BURATTI: El sistema constitucional europeo de las libertades asociativas ..................................................................................................... 277 María del Carmen GUERRERO PICÓ: El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal en la Constitución europea .. 293 Roberto URIARTE TORREALDAY: Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos en la Constitución española y en el Proyecto Constitucional europeo .......................................................................................... 333 Miguel AGUDO ZAMORA: La protección de los derechos en la Unión Europea. Claves para entender la evolución histórica desde el Tratrado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa .............................................. 373 ARTÍCULOS Peter HÄBERLE: Consecuencias jurídicas y políticas del doble “no” francés y holandés a la Constitución Europea ................................................ 431 Ignacio GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ: El Derecho Público alemán a través del siglo XX: continuidades y desarrollos en la Ciencia Jurídica ............ 443 José Ángel MARÍN GÁMEZ: Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa ....... 455 PERFILES José Luis MONEREO PÉREZ y José CALVO GONZÁLEZ: León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación ......................... 483 TEXTOS CLÁSICOS Herbert WECHSLER: En pos de los principios neutrales en el Derecho constitucional ................................................................................................. 551 JURISPRUDENCIA Tomás REQUENA LÓPEZ: El ruido y las nueces: la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Moreno Gómez versus España ........... 587 LEGISLACIÓN María Luisa BALAGUER CALLEJÓN: Crónica de legislación europea ... 603 CIUDADANÍA Peter HÄBERLE: La ciudadanía a través de la educación como tarea europea .......................................................................................................... 4 613 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005 Presentación PRESENTACIÓN El número 4 de la Revista de Derecho Constitucional Europeo culmina el análisis del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, que comenzamos en la parte monográfica del número 2. Este número está dedicado a la Carta de los Derechos Fundamentales, núcleo vertebrador del Derecho Constitucional Europeo y, sin duda, la parte más avanzada del Tratado Constitucional. La sección monográfica dedica un gran número de interesantes trabajos a esta materia, en sus distintas vertientes. Se abordan en ella tanto los aspectos generales (evolución de los derechos en Europa, configuración normativa, técnicas de codificación e interpretación) como algunos específicos (ciudadanía, igualdad, dignidad, derechos y libertades concretas). De las demás secciones quisiera destacar la consolidación de la relativa a perfiles de grandes juristas, que comenzamos en el número anterior. En esta ocasión, con una reflexión sobre León Duguit, encabezada por José Luis Monereo Pérez, cuya impresionante labor de recuperación de textos clásicos del pensamiento jurídico, en la colección que dirige en una prestigiosa editorial jurídica, no puedo dejar de mencionar aquí. En este número se contiene también un trabajo final, que no define una nueva sección ni se incorpora a ninguna de las habituales. Se trata de una contribución que queríamos realizar a la Declaración por el Consejo de Europa del año 2005 como Año Europeo de la Ciudadanía a través de la Educación. Con esa finalidad, hemos incluido en este número el brillante Discurso del Profesor Peter Häberle sobre «La ciudadanía a través de la educación como tarea europea», que fuera la Conferencia Inaugural del Simposium Internacional Educación y valores de ciudadanía: experiencias y aportaciones en Europa, organizado por la UNESCO, el Ministerio de Educación y Ciencia y la Universidad Carlos III en noviembre de 2005. Tenemos que agradecer al Rector de la Universidad Carlos III, el Profesor Gregorio Peces-Barba, y al Profesor Dionisio Llamazares (flamante Doctor Honoris Causa por esa Universidad) la autorización para publicar este trabajo en la ReDCE. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 5-6 5 Presentación Desde el punto de vista de la construcción constitucional de Europa, la educación para la ciudadanía adquiere un relieve especial si tenemos en cuenta que, frente a otros conceptos identitarios que pueden tener una orientación excluyente, el concepto de ciudadanía tiene una clara proyección de futuro para la articulación de los diversos espacios constitucionales en los que ejercemos nuestros derechos, en un sentido integrador. El concepto de ciudadanía debe hacer posible una conciliación de las identidades políticas, territoriales, culturales y religiosas de los ciudadanos y las ciudadanas de Europa. Es, por tanto, un concepto cargado de futuro para Europa, en cuanto «identidad ciudadana» que se expresa en espacios públicos comunes, por más que sea también un concepto problemático e impregnado de algunas incoherencias que deberían resolverse en los próximos años, para superar sus limitaciones históricas. El compromiso con la educación para la ciudadanía no acabará en el año 2005 para el equipo que edita esta Revista, ya que muchos de sus miembros están participando en tareas relacionadas con ese compromiso. Quizás sea la específica vertiente «ciudadana» de la construcción europea la que explique que la situación actual de «crisis normalizada» del proyecto de constitucionalización de la Unión Europea no se haya extendido, por fortuna, al ámbito académico y a la investigación científica. Al menos en la experiencia que tenemos desde Andalucía, y específicamente desde Granada. Las asignaturas relativas al Derecho Constitucional Europeo y al análisis del Tratado Constitucional, impartidas en el marco de la Cátedra Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo, han tenido este año un mayor número de estudiantes que el anterior. Lo mismo cabe decir del Tercer Ciclo, donde comenzamos este Curso Académico, en la Universidad de Granada, la impartición de un Programa de Doctorado sobre Derecho Constitucional Europeo, que ha tenido una gran aceptación en el alumnado, además de conseguir una Mención de Calidad del Ministerio de Educación y Ciencia. Igualmente, por lo que se refiere al equipo investigador vinculado a la ReDCE, no podemos dejar de señalar la reciente concesión por parte la Junta de Andalucía de uno de los nuevos Proyectos de Investigación de Excelencia, dedicado a analizar las actuales reformas constitucionales y estatutarias en España en perspectiva europea. Proyecto que consideramos complementario del relativo al proceso de constitucionalización de la Unión Europea (BJU2003-06526) de ámbito estatal que, junto con el Grupo de Investigación «Andalucía, la Unión Europea y el Estado Social» y la Cátedra Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo, contribuyen a la realización de esta Revista, siempre bajo el patrocinio inestimable del Instituto Andaluz de Administración Pública. Francisco Balaguer Callejón 6 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 5-6 ESTUDIOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO HISTÓRICO DE CONSTRUCCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU VALOR EN EL TRATADO CONSTITUCIONAL1 Gregorio Cámara Villar* SUMARIO 1.- Introducción. 2.- Desde el silencio de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas hasta los cambios en el Derecho escrito. 3.- Los cambios en el Derecho comunitario escrito. Maastricht y Amsterdam. 4.- Desde la Carta Europea de los Derechos Fundamentales hasta el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. 5.- El proceso de constitucionalización de la Unión y los derechos y libertades fundamentales en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Valoración general. 6.- Conclusiones. 1. INTRODUCCIÓN La historia del reconocimiento y la paulatina afirmación de los derechos fundamentales en el Derecho europeo es la historia misma de la construcción y el desarrollo de la idea política de Europa, ahora conforme a un * Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Granada 1 Una primera versión de este trabajo fue presentada al Colóquio Ibérico: Constituiçao Europeia, celebrado en la Faculdade de Direito de Coimbra en Marzo de 2005 y, con este motivo, fue publicado en la Obra Colóquio Ibérico: Constituçao Europeia. Homenagem ao Doutor Francisco Lucas Pires. Studia Iuridica, 84. Boletim da Facultade de Direito. Ad Honorem, 2 - Coloquia, 14. Coimbra Editora, 2005, pp. 223-247. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 9 GREGORIO CÁMARA VILLAR canon abierto hacia una progresiva configuración de índole constitucional, del que ya fueron frustrados anuncios prematuros el Proyecto Spinelli (Proyecto de Unión Europea, 1984) y el Informe Herman (1994), generados en sintonía con las aspiraciones y sinergias de los movimientos proeuropeos. Desde la creación de las Comunidades en la década de los cincuenta del pasado siglo y, especialmente, desde comienzos de los sesenta, fue la cuestión de los derechos en el ámbito comunitario uno de los factores fundamentales, si no el fundamental, que llevaron a las instituciones comunitarias y a los Estados miembros, en acrecentada tensión con la sociedad civil, a un debate político enriquecido fuera de la lógica exclusivamente económica y funcionalista. Una de las claves centrales del proceso de constitucionalización europeo está justamente, pues, en el reconocimiento de los derechos y sus garantías por los Tratados y su incorporación última, como elemento central del limitado pacto constituyente cuyo intento han protagonizado los Estados con el concurso de los ciudadanos de la Unión Europea, en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa2. Cabe sostener que la causa eficiente más relevante de este proceso radica en el propio empeño de los ciudadanos y de determinadas fuerzas sociales y políticas en las que éstos se integran, toda vez que han venido mostrándose decididos al logro y al mantenimiento en Europa de aquello que trabajosamente han ido consiguiendo a lo largo de siglos -siempre, por supuesto, de manera imperfecta- en el marco constitucional de sus respectivos Estados: el respeto de sus derechos y libertades fundamentales tal como han sido aquilatados por el constitucionalismo democrático. Ciertamente, el arraigo, el desarrollo y la valoración social primordial de un constitucionalismo antropocentrista en los países de Europa a partir de la Segunda Guerra Mundial3, fundamentado en la dignidad de la persona, la 2 Como sostiene P. CRUZ VILLALÓN, los derechos fundamentales han venido creciendo en paralelo con la constitucionalización material de Europa; y el actual proceso de su formalización correspondería «a la tercera o a la cuarta fase de esta evolución, según le demos o no autonomía a la fase correspondiente a la Convención 1999-2000 y a su resultado, la ...CDFUE»; la primera fase, como especifica, sería la jurisprudencial de la asunción del «patrimonio constitucional europeo» y la segunda su incorporación al Tratado de la Unión. En «La Carta o el convidado de piedra» (Una mirada a la Parte II del Proyecto de Tratado/Constitución para Europa), Capítulo 6 de su obra La Constitución inédita (Estudios ante la constitucionalización de Europa), Trotta, Madrid, 2004, p.116. 3 Vid. R. ARNOLD, «El desarrollo de la protección de los derechos fundamentales en Europa», en J. Corcuera Atienza (Coord.), La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea, Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati/Dykinson, Madrid, 2002, passim. Vid. también, del mismo autor, «La Constitución Europea en el proceso de integración europea». Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm.2, Julio-Diciembre de 2004, en http://www.ugr.es/~redce/, apartado 1.2. 10 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... libertad y la igualdad, y convertido en «cultura constitucional» (P. Häberle) llena de posibilidades de desarrollo, ha funcionado como un potente motor ideológico-político que ha impulsado aceleradamente, en los últimos años y desde sus más sólidos fundamentos, la idea de Europa. Este factor ha sido determinante para que en las etapas más recientes se apunten dimensiones que claramente sobrepasan las concepciones internacionalistas, introduciéndose en el núcleo estructural de la Unión dimensiones axiológicas, teleológicas, garantistas y organizativas hasta ahora prototípicas de los Estados. Los derechos se afirman de esta manera, desarrollando una perspectiva presente con especial intensidad desde Maastricht, como «valores» de la Unión (artículo I-2 del Tratado constitucional y Preámbulo de la Carta de Derechos Fundamentales de la Parte II), contenido material de sus «objetivos» (artículo I-3, en especial el apartado 1), parámetros de control y defensa de la identidad de la Unión (artículos I-58 y I-59) y derechos subjetivos garantizados (artículos I-9, I-10 y I-11 y Carta de Derechos fundamentales de la Parte II, entre otros preceptos). Se está así «en el camino» que comenzó desde una Unión económica hasta una «Comunidad de Derecho» y que apunta hoy, desde luego con elementos y métodos muy originales, dificultosos y problemáticos, hacia una «Comunidad de Constitución» si esta llega finalmente a entrar en vigor y a desarrollar sus potencialidades y nuevos avances, con independencia de la crisis que actualmente se vive tras los referenda francés y holandés de la primavera de 2005 sobre el Tratado constitucional; y también con independencia, habría que añadir, de que sea este texto, u otro construido con mayor o menor cercanía a sus postulados, el que finalmente concite el consenso necesario. Pero no cabe desconocer que es esa dinámica, como resultante inacabada de complejos procesos de articulación ordinamental y de interpretación abierta al tiempo (P. Häberle), la que ha conducido a la situación actual, en la que el texto del Tratado constitucional incorpora en su núcleo un sistema común europeo de derechos fundamentales integrado por tres subsistemas interrelacionados (el propiamente comunitario, el internacional y el dimanante de las Constituciones de los estados miembros) que «racionaliza» y articula en una determinada medida el sistema hasta ahora operante y le otorga un nuevo impulso. Y cabe aventurar que es esa misma dinámica, con elementos reelaborados o reeditados en mayor o menor grado, la que seguirá actuante en el inmediato futuro en el largo, complejo y dificultoso camino de la integración de Europa. El objetivo de esta contribución es esbozar las líneas maestras de la evolución del proceso de reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales en el Derecho europeo en el marco de su gradual evolución ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 11 GREGORIO CÁMARA VILLAR general y, a la luz de esa perspectiva, valorar también de una manera general la positivación que los derechos y libertades fundamentales encuentran en el Tratado constitucional. 2. DESDE EL SILENCIO DE LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS HASTA LOS CAMBIOS EN EL DERECHO ESCRITO4 El inicial silencio de los Tratados constitutivos acerca de los derechos fundamentales como categoría acuñada por el constitucionalismo y su limitación a la incorporación de las llamadas «libertades comunitarias» (libre circulación de personas, servicios, mercancías y capitales y de establecimiento) eran enteramente congeniales con los específicos objetivos y competencias comunitarias, sustancialmente de orden económico, así como con el paradigma «funcionalista» para la construcción de Europa. Del mismo modo, también lo eran la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad, principio cardinal del mercado común, y las manifestaciones expresas del principio de no discriminación por razón de sexo, como la igualdad 4 La evolución de las Comunidades en relación con los derechos fundamentales es un proceso ya estudiado y descrito con mucho detalle en numerosos trabajos. Nos limitamos en este esbozo, como no podía ser de otra manera, a la exposición de sus líneas maestras. Entre muchos otros que han sido y pueden ser consultados, remito a los siguientes estudios: R. ALONSO GARCÍA, Derecho comunitario. Sistema constitucional y administrativo de la Comunidad Europea, CEURA, Madrid, 1994, y «Derechos fundamentales y Comunidades Europeas», Estudios sobre la Constitución Español,. Homenaje al Prf. García de Enterría, Vol. II, Madrid, Civitas, 1991; M. PI LLORENS, Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Ariel, Barcelona, 1999; Á. RODRÍGUEZ, Integración europea y derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2001; Á. G. CHUECA SANCHO, Los derechos fundamentales en la Unión Europea, Bosch, Barcelona, 1999; A. SALINAS DE FRÍAS, La protección de los Derechos Fundamentales en la Unión Europea, Editorial Comares, Granada, 2000; C RUIZ MIGUEL, «Los derechos fundamentales en la relación entre el Derecho Comunitario y el Ordenamiento Nacional», Revista Administración de Andalucía, núm. 13, enero-marzo, 1993 y «El largo y tortuoso camino hacia la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 2, 2º semestre de 2003; J.A. SOUTO PAZ, «La constitucionalización de lo derechos fundamentales en la Unión Europea», Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 1, 2003; G. ROBLES MOCHÓN, Los derechos fundamentales en la Comunidad Europea. CEURA, Madrid, 1988; E. PÉREZ VERA, «El Tratado de la U.E. y los derechos humanos», R.I.E., núm. 2, 1993 y «La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», en VV.AA.: Los derechos humanos. Libro Homenaje a Luis Portero García (J.M. Zugaldía y E. Roca (Coords.), Granada, 2001; y J. CORCUERA ATIENZA, «El reconocimiento de los derechos fundamentales en la Unión Europea: el final de un túnel», en J. Corcuera Atienza (Coord.), La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea, op. cit. 12 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... salarial entre el hombre y la mujer por el mismo trabajo (antiguo art. 119 del Tratado de Roma). Obviamente tales referencias concretas no buscaban, conforme a los objetivos centrales y competencias de las Comunidades, el establecimiento de un estatuto más o menos amplio de respeto para la dignidad, la libertad y la seguridad de las personas en el ámbito comunitario que configurara un sistema, sino afianzar el espacio económico común cuya construcción y desarrollo se perseguía. El -por otra parte- indiscutible compromiso político general e institucional de las Comunidades con los derechos humanos venía a ser, en estas circunstancias, un reflejo necesario, ineludible, de las identidades de los Estados miembros como Estados constitucionales de Derecho5, protagonistas y actuantes en un marco internacional de exigente respeto y promoción de los derechos humanos6 y, en todo caso, una aspiración teleológica de las propias Comunidades, con ciertos compromisos explícitos y anclajes axiológicos, pero sin suficiente plasmación jurídica específica como para configurar un sistema protector en su ámbito propio. Si esto era así se debía, como reiteradamente ha destacado la doctrina (según hipótesis que no se excluyen unas a otras), a que el establecimiento de una declaración de derechos comunitaria, por un lado, hubiera podido repercutir en un incremento no querido por los Estados, en aquellos tiempos, de las competencias y poderes de la Comunidad7; y, por otro, a que los redactores de los textos comunitarios tal vez estimaran que la firma del Convenio Europeo en 1950 sería garantía suficiente en la materia8. Otros 5 Es muy significativo, así, que de manera explícita ya incorporaran compromisos en materia de derechos tanto el artículo 3 de la finalmente frustrada Comunidad Europea de Defensa de 1952 como los artículos 3 y 45 del Proyecto de Tratado que incluía el Estatuto de la Comunidad Política Europea de 1953, igualmente frustrado. 6 En el marco del Consejo de Europa, de manera especial: una de sus finalidades es justamente conseguir «la mayor efectividad de los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 1, b de su Estatuto), para lo cual cada uno de los Estados miembros «reconoce el principio del imperio del Derecho y el principio en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo su jurisdicción ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 3). 7 J. WEILER, «Methods of Protection: Towards a Second and Third Generation of Protection», en A. Cassese, A. Clapham y J. Weiler (eds.), Human Rights and the European Community: Methods of Protection, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1991, pp. 555-642. 8 Así lo apunta, entre otros, Á.G. CHUECA, Los derechos fundamentales en la Unión Europea, cit., p. 23. Aunque este argumento no deje de ser escasamente convincente, como le parece a E. Pérez Vera, porque “ello hubiera supuesto ignorar, tanto el previsible ritmo desigual de la ratificación del Convenio de Roma (…), como la naturaleza de los derechos humanos recogidos en el Convenio Europeo, todos ellos derechos civiles y políticos, en principio alejados de las medidas, eminentemente económicas, destinadas a construir el mercado ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 13 GREGORIO CÁMARA VILLAR estudiosos, como Rasmussen, sostienen la hipótesis de un deliberado y consciente silencio de los autores de los tratados que reflejaría la llamada «solución nacional», esto es, que la protección de los derechos continuara dependiendo de la protección brindada por el Derecho interno de los Estados, defiriendo a los procesos políticos de decisión comunitarios la eventual adopción, en su momento, de un catálogo de derechos y el cómo de su establecimiento9. En cualquier caso, también es verdad que en aquella época no había eclosionado todavía, al menos con toda su potencia, la pujante ideología o «cultura» de los derechos fundamentales10 que después se haría cada vez más fuerte. Tal situación comenzó a ser en extremo problemática conforme se fue desarrollando precisamente esta visión nuclear protectora de la persona en el seno del sistema político democrático y empezaron a ser cuestionados actos comunitarios desde los parámetros de protección de los derechos fundamentales garantizados, desde una posición basilar y central, por las respectivas normas constitucionales de los Estados miembros (según, bien es cierto, una diversidad de criterios y de régimen jurídico; pero, en cualquier caso, garantizando esa posición central)11. En esta tensión, coincidente con la fase de construcción del principio de primacía y efecto directo del derecho comunitario (Sentencias Van Gend en Loos -1963- y Costa/E.N.E.L -1964-)12, hubo una automática respuesta, sistémicamente autoprotectora, inicialmente «negativa» o «inhibicionista» (aunque cada vez más tentativa de los modos de abordar la nueva situación) por parte del TJCE, en la que básicamente se reafirma sin muchos matices la idea neta, rotunda, de que común («La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», en VV.AA., Los derechos humanos. Libro Homenaje a Luis Portero García, cit., p. 838). 9 H. RASMUSSEN, On Law and Policy in the European Court of Justice. Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1986, pp. 390-392. 10 Cfr. F. RUBIO LLORENTE, Los derechos fundamentales en la Unión Europea y el estatuto de la Carta. Generalitat de Catalunya. Institut d’Estudis Autonòmics. Barcelona, 2004, p. 17. 11 Vid. F. RUBIO LLORENTE, «El constitucionalismo de los Estados integrados de Europa», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 48, sept-dic., 1996, en especial, págs. 13 y ss. Para una perspectiva más amplia, G. ROLLA, «Las perspectivas de los derechos de la persona a la luz de las recientes tendencias constitucionales”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 54, sep-dic 1992. 12 Sentencias de 5 de febrero de 1963 (Asunto 26/62, Van Gend en Loos) y de 15 de julio de 1964 (Asunto 6/64, Costa/E.N.E.L). De esta última sentencia recuérdese, a estos efectos, el tan citado párrafo: «surgido de una fuente autónoma, el Derecho nacido del Tratado no podría, por tanto, verse oponer judicialmente un texto interno, cualquiera que sea, son perder su carácter comunitario y sin cuestionar la base jurídica de la Comunidad misma». 14 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... el derecho interno de los Estados no puede constituir bajo ningún presupuesto un parámetro de validez para el enjuiciamiento de actos comunitarios13. Esta etapa se extendió prácticamente, como es bien conocido y ha sido estudiado con harto detalle, hasta finales de los años sesenta14. Sin embargo, esta constatación, como subraya R. Alonso, «no podía en modo alguno conducir a la conclusión de que los ciudadanos de la Comunidad carecían de derechos fundamentales en los sectores de la vida jurídica conectados con el ordenamiento comunitario»15. A partir de entonces, desde la Sentencia Stauder16 (1969), según una línea profundizada en Internationale Handelsgesellschaft17 (1970) y de manera más clara y metodológicamente más precisa en Hauer18 (1979), se fue perfilando una construcción jurídica por parte del TJCE que acabaría siendo un modo ciertamente clarividente -y aún cabría decir que genial-19 de intro- 13 Cfr. R. ALONSO GARCÍA, «Derechos fundamentales y Comunidades Europeas», en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor E. García de Enterría. Tomo II, Civitas, Madrid, 1991; L.M. DÍEZ PICAZO, «¿Una Constitución sin declaración de derechos? (Reflexiones constitucionales sobre los derechos fundamentales en la Comunidad Europea)», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 32, 1991; G. MAESTRO BUELGA, «Los derechos sociales en la Unión Europea: una perspectiva constitucional», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 46, sept. 1996. 14 Manifestaciones de la misma son, entre otras, las Sentencias del TJCE: Stork (de 4 de febrero de1959, asunto1/58, Friedrich Stork et Cie c. Haute Autorité CECA); Nold (de 20 de marzo de 1959, Asunto Nr. 18/57, Firme I. Nold K.G. c. Haute Autorité CECA ; Comptoirs de Vente (de 15 de julio de 1960, Asuntos 36,37, 38 y 40/59, Comptoirs de Vente du Charbon de la Rhur et Enterprise I. Nold KG c. Haute Autorité de la CECA); Sgarlata ( de 1 de abril de 1965, Asunto 40/64, M. Marcello Sgarlata et autres c. Commissión de la CEE), etc.…Comentarios muy precisos y valoraciones de estas Sentencias pueden consultarse en G. ROBLES MORCHÓN, Los derechos fundamentales en la Comunidad Europea, cit., pp.. 46 y ss. 15 R. ALONSO GARCÍA, «Derechos fundamentales y Comunidades Europeas», cit., p. 801. 16 Sentencia del TJCE Erich Stauder c. Ville d’Ulm, Sozialamt, de 12 de noviembre de 1969, Asunto 29/69. 17 Sentencia del TJCE Internationale Handelgesellschaft mbH c. Einfhur-und Vorrastsstelle für Getreide und Futtermittel, de 17 de diciembre de 1970, Asunto 11/70. 18 Sentencia del TJCE Liselotte Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, de 13 de diciembre de 1979, Asunto 44/79. 19 En este sentido, mutatis mutandis, se ha llegado a comparar Hauer con Marbury vs. Madison, debido al alcance del significado histórico de ambas sentencias en sus respectivos ámbitos y tiempo histórico. Cfr. Á. RODRÍGUEZ, Integración europea y derechos fundamentales, cit., p.195. En esta línea de considerar «genial» la asunción por el TJCE de la garantía de los derechos fundamentales, F. RUBIO LLORENTE, Los derechos fundamentales en la Unión Europea y el Estatuto de la Carta, cit., pp. 18 y ss., que destaca su especial adecuación a las necesidades del Derecho comunitario, no sólo por tratarse de principios (fuentes de ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 15 GREGORIO CÁMARA VILLAR ducir el respeto a los derechos fundamentales en el Derecho comunitario asegurando al mismo tiempo el objetivo que había devenido fundamental en aquella coyuntura y que estaba generando el temor de una regresión en materia de derechos fundamentales en los Estados miembros: la afirmación y preservación de su identidad ordinamental mediante los principios de primacía y efecto directo. Con ello se producía también el resultado objetivo de sentar las bases para una apertura a una mayor integración y a un progresivo entendimiento de la protección de los derechos en Europa conforme a un esquema de constitucionalismo multinivel, pero lo que se trataba de afirmar entonces sobre bases sólidas era justamente la primacía del Derecho comunitario, primacía que podía ser puesta en cuestión por el entendimiento y el tratamiento jurídico que correspondía a los derechos desde una perspectiva constitucional interna de los Estados: en éstos se veía con fundado recelo el afianzamiento de las Comunidades mediante el principio de primacía al suponer un peligro de merma y regresión en la protección de los derechos fundamentales para sus nacionales en el marco de crecimiento progresivo de las Comunidades. Como señalara gráficamente J. Weiler, el análisis de la Sentencia Stauder conduce a constatar que en ella el «lenguaje superficial» es así el de los derechos fundamentales pero, en «su estructura profunda», el sentido de su argumentación responde netamente a la idea de primacía20. En esta misma explicación abunda el hecho de que se discutiera el principio de primacía del Derecho comunitario tan sólo en relación con la protección de los derechos fundamentales. Desde la citada sentencia el Tribunal seguirá afirmando que le compete proteger y garantizar «los derechos fundamentales de la persona comprendidos en los principios generales del Derecho comunitario», inaugurando así la llamada fase «proteccionista»21. Esta nueva perspectiva se desarrolla y se inspiración abierta para los jueces), sino también porque al ser los principios generales normas limitadoras y no de apoderamiento o habilitación, no se corría el riesgo de estar ampliando por esta vía las competencias de las Comunidades frente a los Estados. El mismo autor subraya, además, lo admirable de esta construcción por su audacia, ya que ni el Tratado de París ni el de Roma hacen referencia a los principios generales como fuente del Derecho comunitario (F. RUBIO LLORENTE, «Mostrar los derechos sin destruir la Unión (consideraciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 64, 2002, p. 18). 20 J. WEILER, «Methods of Protection: Towards a Second and Third Generation of Protection», cit., p.580. 21 Además de las citadas Stauder (1969) Internationale Handelsgesellschaft (1970) y Hauer (1979), son otras manifestaciones de esta etapa inicial proteccionista, a modo de ejemplo, las Sentencias: Nold (de 14 de mayo de 1974, J. Nold, Kholen-und Baustoffgrosshandlung c. Commision de la CEE, Asunto 4/73), Ruckdeschel y otros (de 19 de octubre 16 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... mantiene ya de manera ininterrumpida hasta la introducción de los cambios en el derecho escrito que, especialmente tras Maastricht (1992) y Ámsterdam (1987), conducirán, una vez constatada su insuficiencia, a la Carta de Derechos fundamentales (2000) y, más recientemente, a la integración de la Carta en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (2004). En este proceso, los cambios en el Derecho originario se efectúan precisamente mediante la incorporación de los elementos jurídicos de protección de los derechos fundamentales previamente construidos y articulados por la jurisprudencia del TJCE. De esta forma, cabe decir que la base jurídica para la protección de los derechos fundamentales se buscó y se encontró en esta peculiar manera pretoriana en el propio ordenamiento de las Comunidades, siendo su fuente formal, por un lado, los «principios generales del Derecho comunitario» (escasa y vagamente aludidos de forma expresa en los textos constitutivos)22; y sus fuentes materiales nutricias, por otro, tanto las «tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros», como las pautas que pudieran aportar «los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos» como referencia genérica, que posteriormente sería concretada material y metodológicamente en el Convenio del Consejo de Europa de 195023. Esta evolución, como se viene destacando por la doctrina, fue una respuesta, entre otras posibles, a la propia realidad de la situación deficitaria que en el ámbito comunitario existía en materia de derechos; también a las presiones y a las críticas doctrinales, pero, de manera muy destacada y porque concitaba estas perspectivas, lo fue al hecho de la resistencia de los Tribunales Constitucionales alemán e italiano que se produce por aquellas de 1977, Albert Ruckdeschel et Co. et Hansa- Lagerhaus Stroech et Co.c. Hauptzollamt Hamburg St Annen, Asuntos 117/76 y 16/77 ), National Panasonic ( de 26 de junio de 1980, National Panasonic Limited c. Commision CEE, Asunto 136/79) , etc... 22 El artículo 215 del TCE (hoy 288) remite a «los principios generales comunes a los Estados miembros» en materia de responsabilidad extracontractual por daños causados por las instituciones o agentes de la Comunidad en el ejercicio de sus funciones. Iguales térnimos se contienen en el artículo 188 del TCEEA. Y el 164 (hoy 230) TCE dispone que el Tribunal de Justicia garantizará «el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del presente Tratado»; precisamente sobre este mandato de respeto del Derecho el Tribunal ha construido su teoría de los principios generales del Derecho comunitario. 23 Significativamente, como recuerda E. PÉREZ VERA, a partir de la tardía ratificación francesa de 14 de mayo de 1974. En «Los derechos humanos en la Unión Europea (Unión Europea y ciudadanía)» Se cita texto mecanografiado de 2 de febrero de 1999 correspondiente a una conferencia sobre la materia, cuya posibilidad de empleo agradezco a la autora (p. 2.) ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 17 GREGORIO CÁMARA VILLAR fechas (casos Frontini y Solange, 1973 y 1974, respectivamente) por las razones antes expuestas24. En definitiva, como subraya M. Pi Llorens, la razón profunda de esta evolución estaba ligada con el desarrollo, igualmente jurisprudencial, del principio de primacía del Derecho comunitario, dentro del marco de una evolución general gradual en la jurisprudencia comunitaria por afirmarse prudentemente frente a las reticencias estatales25. Y si esas reticencias existían y se manifestaban de manera especialmente intensa en la jurisdicción y, más concretamente, en la constitucional de algunos Estados, no era por otra razón diferente de la preservación de la eficacia de las propias normas constitucionales, singularmente las que ocupaban un papel nuclear, como es el caso de los derechos y libertades fundamentales. Por consiguiente, la necesaria conciliación de la afirmación de la primacía del Derecho comunitario con la evitación de un insuperable conflicto con los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros es lo que lleva al TJCE a poner progresivamente en pie tan singular y exitosa construcción jurisprudencial. No cabe duda de que tal situación condujo a que progresivamente se fuera alcanzando, en el plano material, un nivel de protección de los derechos fundamentales en el ámbito comunitario similar al que reciben en el interior de cada uno de los Estados miembros, y esta constatación llevaría a poner una paz relativa en el lugar de la otrora llamada por algunos «rebelión de los Tribunales constitucionales», máxime tras las reafirmaciones 24 Sentencia de la Corte Costituzionale de 27 de diciembre de 1973 (183/73), Giurisprudenza Costituzionale, 1973, fascículo 6, p. 2420. En ella se afirma que las limitaciones de la soberanía permitidas por el artículo 11 de la Constitución solo lo eran «para los fines allí indicados, y debe por lo tanto excluirse que dichas limitaciones de soberanía (...) puedan otorgar a los órganos de la CEE un poder inaceptable para violar los principios fundamentales de nuestro orden constitucional o los derechos inalienables de las personas» (considerando 21). La Decisión del Tribunal Constitucional Federal alemán de 29 de mayo de 1974, conocida como Solange I (puede consultarse en BJC. NÚM. 58, pp. 247-260), resalta que la Comunidad carecía de un Parlamento democráticamente elegido ante el que las instituciones pudieran ser responsables, así como de un «catálogo codificado de derechos fundamentales» susceptible de poder dotar de seguridad jurídica a la protección de los derechos fundamentales en el ámbito comunitario; de tal manera «mientras que esta certeza jurídica, que no se garantiza meramente por sentencias del TJCE, aunque las mismas hayan sido favorables a los derechos fundamentales, no se alcanza en el curso de la futura integración de la Comunidad, la reserva que se deriva del artículo 24 de la Constitución debe aplicarse». Vid. sobre esta resistencia de los Tribunales constitucionales y la evolución posterior de la cuestión A. SALINAS DE FRÍAS, La‘protección de los Derechos Fundamentales en la Unión Europea, cit., pp. 9-57. 25 M. PI LLORENS, Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, cit., p. 26. 18 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... solemnes de las instituciones comunitarias sobre el respeto primordial que han de recibir los derechos fundamentales en el ámbito comunitario, tal y como se desprenden, en particular, de las Constituciones de los Estados miembros, así como del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales26. Sin embargo, como reiteradamente se venía destacando en los estudios sobre esta materia, la realidad de esta protección distaba de configurar una situación no ya solo satisfactoria, sino meramente aceptable desde la perspectiva del constitucionalismo democrático. Ni desde el punto de vista político ni desde el punto de vista jurídico, con las interacciones que existen entre ambas esferas, era admisible seguir indefinidamente instalados en la construcción pretoriana del TJCE. Los derechos fundamentales, como nos recordara L. M. Diez-Picazo en un análisis de esta materia efectuado a comienzos de los noventa, están en el centro de sustentación de la legitimidad democrática de los Estados constitucionales y, en consecuencia, no resultaba entendible ni justificable que una organización superior a la que se someten los nacionales de los Estados miembros no incorporase una declaración de derechos en sus textos constitutivos (que garantizara su visibilidad, la determinación de su contenido esencial y su protección en términos, cuando menos, funcionalmente equivalentes a los de las Constituciones de sus respectivos Estados)27. Por otra parte, como tantas veces se ha destacado por la doctrina, los derechos fundamentales no funcionan ni pueden funcionar en ese esquema como genuinos derechos subjetivos por la falta de un reconocimiento previo al momento litigioso, y la carencia de determinación de su contenido y alcance conduce ineludiblemente a su consiguiente exclusiva dependencia de procesos interpretativos del TJCE. Este órgano quedaba así situado, por ese motivo, en una posición funcional de cuasi «constituyente» y «legislador» permanente al mismo tiempo. De esta forma, también, el «enfrentamiento» entre los Tribunales constitucionales de los Estados miembros y el 26 Así, la Declaración conjunta del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, de 4 de abril de 1977 (D.O.C.E. núm. C 168, de 27 de abril de 1977), seguida un año después por la del Consejo de Europa: Declaración sobre la democracia de abril de 1978. 27 L.M. DÍEZ PICAZO, «¿Una Constitución sin declaración de derechos? (Reflexiones constitucionales sobre los derechos fundamentales en la Comunidad Europea)», cit., pp. 147 y ss. Como venía a concluir este autor, «si la Comunidad quiere legitimarse a través de un auténtico contrato social de los europeos, ese pacto habrá de basarse en el previo reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de suerte que estos no pierdan, al entrar en una organización superior, lo que trabajosamente han conseguido en sus respectivos Estados» (op. cit., p. 155). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 19 GREGORIO CÁMARA VILLAR TJCE permanecía cerrado en falso, persistiendo el riesgo de su reproducción porque las causas estructurales seguían siendo las mismas, con independencia de que la cláusula «mientras tanto» (solange), construida en atención al grado de protección real de los derechos en el ámbito comunitario, hubiera llegado ya a disolver en buena medida la conflictividad y permitido la cooperación entre las Cortes constitucionales de los Estados y el TJCE28 y, del mismo modo, hubiera garantizado a éste su posición institucional, así como que los principios de primacía y efecto directo no resultasen mermados. De esta manera se explica que ningún Tribunal Cons- 28 La matización posterior de las reservas de las jurisdicciones constitucionales italiana y alemana antes manifestadas en los casos Frontini y Solange se produjo precisamente por la constatación de la integración y no separación entre el Derecho comunitario y el Derecho interno y más en concreto, respecto a los derechos fundamentales, por la existencia de una equivalencia sustancial en el grado de su protección. Ya en el auto de 23 de junio de 1981 (Eurocontrol) el Tribunal declaró que solo era exigible del Derecho comunitario una protección «suficiente» de los derechos fundamentales, no siendo necesaria la igualación del estándar derivado de la Ley Fundamental alemana. Y en la sentencia conocida como Solange II (26 de octubre de 1986) el Tribunal Constitucional Federal alemán reconoce al TJCE la condición de «juez legal» en el sentido de la Constitución alemana y afirma que en tanto que las Comunidades garanticen una protección eficaz de los derechos fundamentales frente al poder comunitario sustancialmente «equivalente en lo esencial» a la protección ofrecida por la Ley Fundamental, se abstendrá en lo sucesivo de ejercer su competencia jurisdiccional en materia de aplicación del Derecho comunitario derivado que se alegue como fundamento de actos de tribunales o autoridades alemanas y, en consecuencia, no revisará dicho Derecho derivado a la luz de los Derechos fundamentales de la Ley Fundamental. Por lo que se refiere a la Corte Constitucional italiana, la Sentencia 170/1984, Granital, reconoce las consecuencias de la primacía del Derecho comunitario para el juez ordinario, declarando inadmisible la cuestión de inconstitucionalidad de la ley posterior incompatible con el Derecho comunitario. Con posterioridad, en la Sentencia 232/1989, Fragd, reconoce que el ordenamiento comunitario prevé un sistema «amplio y eficaz» de tutela de los derechos fundamentales, así como que éstos, deducibles de los principios comunes de los ordenamientos de los Estados miembros, constituyen parte integrante y esencial del Derecho comunitario, por lo que es improbable que una lesión de derechos quede sin tutela jurisdiccional; pero, como lo improbable no deja de ser posible, reafirma su competencia para verificar, a través del control de constitucionalidad de la ley de ejecución, si una disposición del tratado, tal como es interpretada y aplicada por las instituciones y órganos comunitarios, no es contraria al ordenamiento constitucional italiano o no lesiona los derechos inalienables de la persona. Vid. sobre la cuestión G. C. RODRÍGUEZ IGLESIAS y U. WOELKER, «Derecho comunitario, derechos fundamentales y control de Constitucionalidad (La decisión del Tribunal Constitucional Federal alemán de 22 de octubre de 1986). RIE, 1987, núm. 3; y G.C. RODRÍGUEZ IGLESIAS y A. VALLE GÁLVEZ, «El derecho comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales nacionales». Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2, Vol. I, julio/diciembre, 1997. Y A. SALINAS DE FRÍAS, La protección de los Derechos Fundamentales en la Unión Europea, cit., págs. 9-57. 20 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... titucional haya reconocido la primacía del derecho comunitario sobre el propio derecho constitucional: los derechos y libertades fundamentales, cuyo contenido esencial está en todo caso garantizado por las normas constitucionales, lo impedían. 3. LOS CAMBIOS EN EL DERECHO COMUNITARIO ESCRITO. MAASTRICHT Y AMSTERDAM Este panorama se vio intensamente afectado por los cambios que comenzaron a operarse en el Derecho comunitario escrito, pudiendo decirse que los derechos fundamentales se situaron en la posición de salida de un proceso de progresiva «codificación» funcionalmente constitucional que, por ahora, culmina con el Tratado que establece una Constitución para Europa. Ocurrió así con la adopción, primero, del Tratado de la Unión Europea y, después, del Tratado de Ámsterdam, si bien ya el Acta Única Europea (1985) introdujo también algunas nuevas disposiciones en los Tratados y una referencia expresa al CEDH y a los derechos fundamentales como basamento de la promoción y desarrollo de la democracia29. En este proceso, sin embargo, es el Tratado de la Unión el que resalta indudablemente por su importancia, en tanto que vino a establecer el fundamento para un más sólido desarrollo social y político futuro de Europa. En Maastricht se instituye la ciudadanía de la Unión y se consagra -cabe decir que a nivel funcionalmente constitucional- un rotundo compromiso de la Unión Europea con los derechos humanos30. Sobre estos elementos evolu- 29 El Preámbulo contiene una referencia del siguiente tenor: «CONSCIENTES de la responsabilidad que incumbe a Europa de procurar adoptar cada vez más una postura uniforme y de actuar con cohesión y solidaridad, con objeto de proteger más eficazmente sus intereses comunes y su independencia, así como reafirmar muy especialmente los principios de la democracia y el respeto del Derecho y de los derechos humanos, a los cuales se hallan ligados, con el fin de aportar conjuntamente su propia contribución al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales, conforme al compromiso asumido en el marco de la Carta de las Naciones Unidas». También se afirma en él que los Estados signatarios están «decididos a promover conjuntamente la democracia, basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y leyes de los Estados miembros, en la Convención europea de salvaguarda de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y en la Carta Social Europea, sobre todo la libertad, la igualdad y la justicia social». También se contienen previsiones en los artículos 21 y 22 en materia de seguridad y salud de los trabajadores, y en el artículo 130 R en materia de medio ambiente, que se conecta con el derecho a la protección de la salud 30 E. PÉREZ VERA, «Los derechos humanos en la Unión Europea (Unión Europea y ciudadanía)», cit., p. 8. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 21 GREGORIO CÁMARA VILLAR cionaría, perfeccionándose en su gran apertura, el sistema de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales en la Unión, en el marco de un constitucionalismo multinivel. Justamente en Maastricht se abre, pues, la puerta para la superación de la reiteradamente denunciada escasa estatura política de Europa. La definición de la ciudadanía en el marco de la creación de la Unión vino a responder así al deseo de legitimar el proceso de integración, democratizándolo, al favorecer ciertos modos de presencia y participación de los ciudadanos de Europa en los asuntos públicos de la Unión31, así como el disfrute de ciertos beneficios de naturaleza política por los nacionales de los Estados miembros mediante el elenco de los derechos que la integran, superponiéndose -sin sustituirla- a la ciudadanía propia de los Estados32. Se certificaba de esta manera el paso de la «ciudadanía europea» propia de anteriores estadios a la «ciudadanía de la Unión», viniendo a constituir una especie de suelo a partir del cual será posible ir construyendo la cualidad futura del ciudadano europeo en un sistema político, pese a su carácter sui generis, de cierta tendencia federalizante, comenzando a desbordar los niveles propiamente gubernamentales. Respecto de los derechos y libertades el Tratado de la Unión estableció en el artículo F.2 (ahora 6.2)33 el mandato a los poderes de la Unión del respeto a los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario, referencia genérica que se concretó, además, respecto de los pilares intergubernamentales, toda vez que los artículos J.1, párrafo 2 y K.2 incluyeron también una referencia a los derechos humanos como objetivos de la política exterior y de seguridad común y de la cooperación en asuntos de justicia e interior, respectivamente. 31 Ibídem, p.10. Sobre la ciudadanía de la Unión Europea remitimos a D. J. LIÑÁN NOGUERAS, «La ciudadanía de la Unión», en G. C, RODRÍGUEZ IGLESIAS y D. LIÑÁN NOGUERAS, El Derecho comunitario y su aplicación judicial. Civitas, Madrid, 1993, pp. 271-295; también A. MANGAS MARTÍN, «La ciudadanía de la Unión y su estatuto». Capítulo 21 de la Obra de A. Mangas Martín y D. J. Liñán Nogueras: Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 585-615. 33 «1. La unión respetará la identidad nacional de sus Estados miembros, cuyos sistemas de gobierno se basarán en los principios democráticos. 2. La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario». 32 22 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... A su vez, el Tratado de Ámsterdam vino a profundizar en este compromiso con los principios democráticos por varias vías de especial intensidad en el sistema comunitario. La primera tiene un carácter de orden fundamentalmente axiológico y teleológico, componiendo el entramado de principios que actúan -utilizando la expresión que emplea M. Azpitarte- a modo de «presupuestos constitucionales» del Derecho comunitario. En la nueva redacción dada al apartado 1 del artículo F (ahora art. 6) se identifican, en efecto, los principios materiales del orden comunitario; a su tenor, «La Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros». Desde esta perspectiva, es evidente que este precepto dota ya a la Unión con una vertiente proyectiva que, en esa condición, genera patrones constitucionales interpretativos y orientadores de la acción de las instituciones comunitarias. También puede sostenerse, como hace el autor antes mencionado (y, advierte, si dejamos de lado la dimensión jurídico-judicial que pudiera operacionalizarlos), que genera igualmente límites susceptibles de ser opuestos a determinadas hipótesis de reformas34. La segunda vía seguida por el Tratado de Ámsterdam viene constituida por la introducción de un nuevo artículo F.1 (ahora, art. 7) en el que se prevé la suspensión de derechos de los Estados miembros respecto de los que se haya constatado «la existencia de una violación grave y persistente... de principios contemplados en el apartado 1 del artículo F». De este modo, adelantándose a retos futuros que podría plantear la ampliación por las deficiencias que en el desarrollo democrático pudieran presentarse en ciertos Estados, la Unión se convierte en «foco de constitucionalidad» que irradia sobre el conjunto de sus miembros, configurando una especie de «defensa política» de los principios constitucionales35. En clara correlación con las disposiciones anteriores, también se produjo la modificación del artículo O del Tratado de la Unión, que regula los requisitos que necesariamente han de cumplir los Estados para poder solicitar el ingreso como miembro en la Unión, exigiéndose que el candidato «respete los principios enunciados en el apartado 1 del artículo F». De tal manera, al erigirse tales principios en condición para la admisión de las solicitudes de ingreso, los derechos forman parte nuclear de los criterios 34 M. AZPITARTE SÁNCHEZ, «La cultura constitucional de la Unión Europea. Análisis del artículo 6 TUE», en F. Balaguer (Coord.), Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en homenaje a Peter Häberle, Tecnos, Madrid, 2004, passim. 35 Ibidem, p. 383 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 23 GREGORIO CÁMARA VILLAR materiales que han de guiar el control político de la habilitación constitucional y democrática de cualquier Estado candidato. En definitiva, se erigen en parámetro sustancial de ese control36. No puede olvidarse tampoco, en tanto que supuso un gran avance, que a partir del Tratado de Ámsterdam el respeto de los derechos humanos pasa a convertirse en una materia susceptible de control jurisdiccional por parte del TJCE (nuevo art. 46.d) del TUE); control que, sorprendentemente, le había sido sustraído por el Tratado de Maastricht, cuando precisamente el Tribunal había acuñado la doctrina antes referida y consagrada por el Tratado37. Por otra parte, el Tratado de Ámsterdam también incluyó en el derecho primario algunas referencias concretas relacionadas con los derechos humanos: abolición de la pena de muerte, en una declaración aneja, y el principio de no discriminación por razones distintas de la nacionalidad, como es el caso de la orientación sexual (art. 13 TCE). Finalmente, cabe apreciar como en el ámbito comunitario el principio de igualdad entre hombres y mujeres se ha venido haciendo progresivamente intenso partiendo del reconocimiento del antiguo art. 119 del TCE hasta su formulación nueva justamente operada por el Tratado de Ámsterdam, verdadero punto de inflexión en esta materia, en tanto que prevé que «la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover la igualdad» (arts. 2 y 3) e introduce un apartado en el artículo 141 TCE (antiguo 119), que supone la cobertura normativa para sancionar la legitimidad, ya jurisprudencialmente consagrada como «derecho desigual igualatorio»38, de las medidas llamadas de acción positiva y discriminación inversa39, incorporándose así en plenitud al universo axiológico 36 Ibidem. El artículo L, en la redacción del Tratado de Maastricht, limitaba la competencia del Tribunal de Justicia a los tres Tratados originarios modificados, a los acuerdos intercomunitarios que así lo previeran y a las Disposiciones finales; ello suponía que formalmente quedaran fuera de este control tanto los Títulos V y VI (referidos, respectivamente a la política exterior y de seguridad común y a la cooperación en los ámbitos de la justicia y asuntos de interior), como las Disposiciones comunes, donde se crea la Unión Europea. 38 Por utilizar la expresión de nuestro TC en su Sentencia 229/1992. 39 “Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”. Conocido es como esta incorporación fue consecuencia de la necesidad de evitar una interpretación restrictiva como la que se produjo en el caso Kalanke (affaire Kalanke c/. Freie Hansestat Bremen, C-450/93), vista en contraste con la más precisa doctrina del Caso Marschall (affaire Marschall c/. Land Nordrheim-Westfalen, C-409/95), sentando así las bases para desarrollos normativos y doctrinales uniformes. 37 24 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... de la comunidad de Derecho que supone la UE40. Por tanto, es con Ámsterdam cuando puede decirse que, por un lado, la igualdad entre hombres y mujeres pasa a formar parte, en su generalidad, de un indirizzo reforzado de la UE en su conjunto y con referencia a todos los ámbitos sobre los que se proyecta su competencia, en su doble vertiente de principio que señala un objetivo y una obligación positiva de actuación para la Comunidad, así como de articulación estructural de la política social de la Unión y de los Estados miembros; y, por otro, que es a partir de este Tratado cuando las normas de derecho derivado (protagonistas hasta entonces en el tratamiento sectorial de las proyecciones de la igualdad de género, junto con las decisiones del TJC), reciben una plena fundamentación material y formal, en su complejidad, desde el mismo plano de la normativa comunitaria originaria, convirtiéndose de esta manera en un principio y en un objetivo transversal de todas las políticas de las Comunidades y de sus productos normativos, como transversal es su aplicación, bien como derecho conexo con otros derechos respecto de los que la igualdad se pretenda (con independencia de que en estos casos no opere sustantivamente, sino de manera adjetiva, conforme a la doctrina del TEDH sobre el artículo 14 del Convenio), bien sustantivamente en cualesquiera otras situaciones o relaciones jurídicas. En definitiva, como argumenta T. Freixes, a quien seguimos en este punto, se genera con ello «una nueva dimensión jurídica, acompañada de garantías jurisdiccionales, que va a originar que tanto las instituciones de la Unión Europea como las de los Estados miembros de la misma, tengan que tenerla presente en la elaboración de sus normas, en la definición de sus políticas y en la aplicación judicial de sus ordenamientos»41 En definitiva, este panorama reforzado de los derechos en la Unión se mantuvo inalterado en el Tratado de Niza (2001), si bien el mecanismo de control referido al comportamiento estatal en relación con esta materia se reforzó aún más con el establecimiento de una nueva fórmula de control preventivo, en virtud de la cual el Consejo «podrá constatar la existencia de 40 En el sentido en el que se utilizara esta expresión por el TJCE en su Dictamen 1/91 sobre el acuerdo del Espacio Económico Europeo: «El tratado CEE, aunque haya sido celebrado en forma de convenio internacional, no por ello deja de ser la carta constitucional de una Comunidad de Derecho. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los tratados comunitarios han creado un nuevo ordenamiento jurídico en favor del cual los Estados han limitado, en ámbitos cada vez más amplios, sus derechos de soberanía y cuyos sujetos no son únicamente los Estados miembros, sino también sus nacionales» 41 T. FREIXES SANJUÁN,‘“La igualdad entre mujeres y hombres en el proceso de integración europea”, en VV.AA. Mujer y Constitución en España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 53 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 25 GREGORIO CÁMARA VILLAR un riesgo claro de violación grave por parte de un Estado miembro de principios contemplados en el apartado 1 del artículo 6 y dirigirle recomendaciones adecuadas» (art. 7 TUE). A lo largo de este recorrido, muy sumariamente esbozado, quedó en el camino la fórmula que recurrentemente se había valorado como alternativa para mejorar el sistema de protección de los derechos en el ámbito comunitario: la adhesión formal de la Unión Europea al Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos que, como es bien conocido, fue rechazada por el TJCE al entender que la Comunidad Europea carecía de competencia para celebrar un tratado en esta materia (Dictamen 2/1994)42. 4. DESDE LA CARTA EUROPEA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES HASTA EL TRATADO POR EL QUE SE ESTABLECE UNA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA Un nuevo paso fundamental vino a darse, aunque sin alterar todavía estructural, formal y materialmente el cuadro que se ha presentado, con la proclamación solemne de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales en diciembre de 2000 mediante una Declaración suscrita por los Presidentes del Parlamento, la Comisión y el Consejo, y aprobada unánimemente por el Consejo Europeo. Definitivamente, pues, cobraba cuerpo la aspiración de dotar a la Unión con una Carta de derechos y libertades fundamentales solemne y expresa. La Carta vino a ser ciertamente, en su concepción y formulación literal, una verdadera quintaesencia del más moderno estándar de los derechos fundamentales, obtenido tras un complejo proceso de racionalización, precisamente a partir de la toma en consideración y valoración de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros (que remiten, antes que a unas concretas pautas técnicas compartidas, al sustrato de una común percepción política y jurídica de los derechos fundamentales propios del orden liberal-democrático)43, integrando los derechos civiles y políticos y los derechos económicos y sociales (clara novedad en relación con el panorama internacional), subrayándose de esta manera, al 42 Dictamen del TJCE 2/94, de 28 de marzo de 1996, emitido con arreglo al apartado 6 del artículo 228 del TCE : «Adhesión de la Comunidad al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales». En Rec. I-1759. 43 Cfr. Luis M. DÍEZ PICAZO, «¿Una Constitución sin declaración de derechos?. (Reflexiones constitucionales sobre los derechos fundamentales en la Comunidad Europea)», cit., pp. 150 y 151. 26 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... menos formalmente, los principios de indivisibilidad de los derechos humanos y su universalismo44. Aunque introdujera algunos derechos ex novo45, lo que sustancialmente hizo la Carta es recoger, racionalizar y sistematizar conforme a un singular y novedoso sistema de clasificación, los que ya han estado y están todavía operantes en el proceso hasta ahora descrito y los que potencialmente podrían haber estado. El catálogo resultante es así, como dice Rubio Llorente, «el propio de cualquier Estado europeo o latinoamericano que haya revisado recientemente su Constitución para acomodarla a las últimas tendencias»46. Con ella se introduce un planteamiento formalmente sistemático del modelo ya operante siguiendo, con la singularidad señalada, las determinaciones formales y materiales arquetípicas de los documentos constitucionales nacionales en lo que se refiere al reconocimiento y protección de derechos y libertades47. Así, el basamento de la Unión en un plano axiológico y político viene a estar constituido por los principios de la democracia y el Estado de Derecho, fundándose (según se declara en el Preámbulo) sobre los principios indivisibles y universales de la dignidad de la persona, la libertad, la igualdad y la solidaridad, principios todos ellos actuantes a modo de nervaduras centrales en las que están prendidos los múltiples derechos reconocidos y formulados en su contenido esencial48 que, con sus interrelaciones, se convierten en una referencia central para el sostenimiento, funcionamiento y orientación de la Unión, destilando un sistema de valores absolutamente concorde, en su concreción y también en su apertura, con el que a su vez sostiene y alimenta a los Estados miembros. El respeto de las personas, de su digni- 44 J.A. SOUTO PAZ, «La constitucionalización de lo derechos fundamentales en la Unión Europea», cit., p. 26. 45 Así, por ejemplo, la misma formulación de la dignidad humana como tal derecho -art. 1-, el derecho de acceso a los servicios de interés económico general -art. 36- o, desde otra perspectiva, el derecho a una buena administración -art.41-, desarrollado por la jurisprudencia como principio. Vid. un análisis desde esta perspectiva en J. GARCÍA ROCA, «Originario y derivado en el contenido de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: los test de constitucionalidad y convencionalidad». Revista de Estudios Políticos, núm. 119, 2003. 46 F. RUBIO LLORENTE, «Mostrar los derechos sin destruir la Unión (consideraciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)», cit., p.36. 47 Sobre el valor de la Carta desde una perspectiva constitucional, remitimos al trabajo de B. OLIVER LEÓN, «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el debate constitucional europeo», Revista de Estudios Políticos, núm. 119, 2003. 48 Sobre el catálogo de los derechos, A. LÓPEZ CASTILLO, «Algunas consideraciones en torno a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», Revista de Derecho Político, núm. 113, julio-septiembre de 2001. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 27 GREGORIO CÁMARA VILLAR dad y libertad y de la igualdad en el acceso al goce de los derechos, queda, pues, situado en el centro de legitimación y actuación de la UE, que proclama igualmente su intención de reforzar su protección, dotándolos cada vez más de mayor presencia, «a tenor de la evolución de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos y tecnológicos». Sin embargo, en el plano técnico-jurídico no fue posible, cuando se esperaba lo contrario de la cumbre de Niza, que las representaciones de los Estados se pusieran de acuerdo sobre el modo en el cual hacer operativa esta Declaración y efectivos los derechos que en ella se reconocen y proclaman, quedando en este plano en suspenso hasta la Conferencia Intergubernamental de 2004. La Carta solemnemente proclamada, pues, convive con el sistema precedente construido jurisprudencialmente y asentado en los Tratados a partir de Maastricht que, debe subrayarse, continúa desplegando sus efectos en tanto no entre en vigor, en su caso, el Tratado constitucional. Conviene recordar, en este sentido y por obvio que resulte, que ya antes de la Carta las Comunidades y la Unión, según lo expuesto, tenían y tienen, como dice P. Cruz Villalón, un «sistema» de derechos fundamentales y libertades públicas «plenamente operativo»49. Aquello que la Carta hace en este primer estadio es conseguir, tanto desde una perspectiva técnica como política, que los derechos y libertades sean ya nominalmente visibles, recapitulados y catalogados, a partir del sistema de protección al que se ha llegado progresivamente por vía jurisprudencial y mediante algunas reformas de los Tratados, dotándoles de esta manera de una potencialidad operativa suficiente para ser parte del Derecho de la Unión, aunque esa potencialidad, como subraya el autor mencionado, se encontrase en buena medida «desactivada», pero con la capacidad de serlo en cualquier momento50. Los derechos y libertades, pues, se han visto y se siguen viendo asegurados desde entonces en la manera en que lo han venido siendo hasta ahora a partir de la construcción jurisprudencial del TJCE, si bien cabría decir que con una mayor dosis de certeza tanto en la dimensión subjetiva 49 P. CRUZ VILLALÓN, «La Carta o el convidado de piedra», cit., p. 118. Esta potencialidad, como subraya B. Oliver León, proporcionaría una aproximación del ordenamiento comunitario a “un modelo constitucional cuya articulación con los ordenamientos estatales se estructuraría, además de por las técnicas relacionales entre ordenamientos, por un proyecto común de defensa de la dignidad de la persona (…) la Carta puede ser un elemento que, efectivamente, facilite una nueva relación en la que los objetivos y fines de la Unión queden supeditados a los derechos y no al contrario” («La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el debate constitucional europeo»), cit., p. 235. 50 P. CRUZ VILLALÓN, «La Carta o el convidado de piedra», cit., p. 119. 28 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... como en la objetiva, pues a partir de la proclamación de la Carta sus efectos se han dejado sentir, como se esperaba y resultaba ineludible, en los ámbitos institucional, normativo e incluso jurisprudencial, por su valor ético, cívico y político y, por ende, proyectivo y dialéctico, lo cual venía también reforzado por su original método de elaboración51, el de la Convención, que ya no fue el tradicional de las fórmulas ilustradas y eurocráticas con contenidos y resultados diseñados por los expertos y decididos por los representantes de los gobiernos de los Estados, completamente al margen de los impulsos de la ciudadanía y de la sociedad civil. La Carta, en efecto, se elaboró con la mirada puesta en su carácter jurídicamente vinculante, introduciendo las disposiciones jurídicas necesarias para ello; esto es, tal como suele destacarse, se hizo «como si»52 fuese a disponer de tal fuerza, lo que la erigió en un texto de inspiración y referencia insoslayable. Así, las instituciones comunitarias manifestaron desde el primer momento y de manera expresa su compromiso de cumplimiento y orientación por sus contenidos, si bien el TJCE, como recuerda J. Roldán Barbero53, ha hecho gala de una actitud en exceso prudente al no citarla expresamente en sus resoluciones, cuando no ha sido infrecuente su práctica de argumentar utilizando actos no vinculantes, actitud que ha contrastado con el hecho de que algunos Tribunales constitucionales, como el español, haya acudido a su cita de forma complementaria en determinadas ocasiones54. En cualquier caso, la finalidad primera de la Carta era poner de manifiesto y de relieve a los derechos fundamentales en su papel central55, de 51 J. ROLDÁN BARBERO, «La Carta de Derechos Fundamentales de la UE: Su estatuto constitucional», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 16, septiembre-diciembre 2003, págs. 948 y 949. 52 Remitimos para una descripción y explicación sumaria del proceso de elaboración de la Carta y su significado a F. RUBIO LLORENTE, «Mostrar los derechos sin destruir la Unión (consideraciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)», cit., pp. 27 y ss. 53 J. ROLDÁN BARBERO, «La Carta de Derechos Fundamentales de la UE: Su estatuto constitucional», cit., p. 952. 54 Así, en fechas inmediatas a su proclamación, en la STC 292/2000 y, algo más recientemente, en la STC 53/2002). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recurrido a la Carta ( así, en las SSTEDH de 11 de julio de 2002, asunto Christine Goodwin c. Royaume-Uni, y de 11 de julio de 2002, asunto I. c. Reino Unido. Para un detallado estudio de la incidencia de la Carta en los señalados ámbitos, remitimos a M. DÍAZ CREGO, «Los derechos fundamentales en la Unión Europea: de la Carta a la Constitucion», Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, curso 2002-2003. http:// www.cepc.es/DerfundUE.pdf. 55 Cfr. F. RUBIO LLORENTE, «Mostrar los derechos sin destruir la Unión (consideraciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)», cit., p. 30. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 29 GREGORIO CÁMARA VILLAR tal manera que los ciudadanos adquirieran progresivamente la conciencia de su verdadera importancia y alcance para la comunidad de Derecho (proyectivamente de «Constitución»), a la que aspira Europa. En este sentido, la Carta vino a sintetizar y a sistematizar en materia de valores, principios y derechos el contenido material de un Derecho constitucional común europeo56. Esta dimensión, ya de por sí, le otorga un gran valor. Se trata de un objetivo indudablemente conseguido57. Pero esta situación de «interinidad» para un nuevo sistema más preciso de reconocimiento y garantía de los derechos en Europa, caracterizada por su articulación multinivel, tiene otra cara menos positiva. Expresa también, por una parte, las cautelas, el peso fundamental de la vertiente intergubernamental y, en definitiva, el freno político que algunos Estados han puesto y siguen poniendo a la constitucionalización de la Unión en la perspectiva de una progresiva federalización de los Estados de Europa a la que tantos elementos apuntan. Y, por otra parte, nos devuelve la conciencia de que, como precisara con concisión y fortuna F. Balaguer, la configuración de una «Comunidad de Derecho» que responda a un orden constitucional propio, por obvio que resulte decirlo, exige ineludiblemente el paso hacia la adecuación de sus estructuras a los elementos básicos y nucleares que han con- 56 Vid. P. HÄBERLE, «Derecho constitucional común europeo», Revista de Estudios Políticos, núm. 79, 1993. Según resulta de las explicaciones elaboradas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención, las fuentes utilizadas, en efecto, abonan esta consideración: CEDH y sus sucesivos Protocolos adicionales, las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, la Carta Social Europea, la Carta Comunitaria de Derechos de los Trabajadores, el propio Derecho comunitario originario o derivado, la doctrina del TJCE y los Pactos Internacionales vigentes en materia de derechos. 57 Como subrayara J. GARCÍA ROCA, “La carta es un símbolo, una síntesis actualizada y, en definitiva, un avance importante para consolidar en Europa el lenguaje de los derechos” («Originario y derivado en el contenido de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: los test de constitucionalidad y convencionalidad», cit., p. 187). En este mismo sentido argumentan A. LÓPEZ PINA e I. GUTIÉRREZ cuando consideran que “la adopción de la Carta de derechos supondría la simultánea formación de una estructura constitucional en la que los derechos se insertan, por más que esta Constitución no haya sido codificada conforme a los procedimientos clásicos”. Pero, naturalmente, añaden que este valor constitucional depende de dos factores: que la Carta adquiera valor jurídico y que “goce de un específico sentido político, de un cierto pathos constitucional”, según el cual los derechos “deberían ser aptos para servir como sustrato material de una ciudadanía europea y consagrar un modelo cultural específico, colocando la dignidad del hombre como eje y fundamento de la integración europea frente a la perspectiva economicista que ha prevalecido hasta ahora”. Desde ambos puntos de vista entienden estos autores que los redactores de la Carta “han producido un documento bastante satisfactorio” (A. LÓPEZ PINA/I. GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Elementos de Derecho Público. Madrid, Marcial Pons, 2002, pp. 116 y 117. 30 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... figurado tradicionalmente el constitucionalismo. Llegados a este punto, por consiguiente, el progreso solo podía producirse mediante un salto cualitativo que exigía una decisión política de carácter constituyente. Y esa decisión, sigue argumentando el mencionado autor, no podía recaer solo sobre los derechos fundamentales, sino que tenía que extenderse también a aquellos otros aspectos conformadores de la técnica del constitucionalismo moderno y en los que una declaración de derechos pueda adquirir proyección, sentido y efectividad (como es, notoriamente, la clarificación de los ámbitos competenciales y la organización y funcionamiento de las instituciones y los órganos)58. 5. EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA UNIÓN Y LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES EN EL TRATADO POR EL QUE SE ESTABLECE UNA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA. VALORACIÓN GENERAL Situados en este plano, la historia reciente en relación con el tema que analizamos, es bien conocida, confundiéndose con el proceso en marcha de constitucionalización de la Unión abierto con posterioridad a Niza. Primero, la Declaración del Consejo Europeo de Niza en diciembre de 2000 sobre el futuro de la Unión llamó a la apertura a un debate amplio y profundo, en cuya agenda el estatuto de los derechos fundamentales ocupaba un lugar central; recogiendo este impulso, la Declaración de Laeken de diciembre de 2001 identificó los grandes retos y las reformas necesarias para una Europa renovada, precisando el camino a seguir, así como convocando la Convención y definiendo el método de las deliberaciones y la adopción de propuestas. El gran y complejo proceso así abierto condujo a que en julio de 2003 se concretara el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa. Después de la situación generada tras la Conferencia Intergubernamental de octubre de 2003 y las nuevas perspectivas abiertas por la incorporación de diez nuevos miembros a la Unión y los cambios políticos operados en las relaciones internacionales y entre los Estados miembros producidos fundamentalmente por los realineamientos habidos en relación con la guerra de Irak y los procesos políticos internos de ciertos Estados (de manera destacada, España), las esperanzas para la aprobación 58 Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, «Derecho y Derechos en la Unión Europea», en J. Corcuera Atienza (Coord.): La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea, Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati/Dykinson, Madrid, 2002. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 31 GREGORIO CÁMARA VILLAR del Tratado constitucional culminaron con éxito en el Consejo Europeo de Bruselas en junio de 2004, situándonos ahora en el proceso de ratificación por los Estados. El Tratado por el que se establece una Constitución para la Unión Europea organiza un verdadero sistema de reconocimiento y protección de los derechos y libertades fundamentales de una manera compleja en torno a las remisiones e interrelaciones que, a su vez, se dan respecto de tres subsistemas: el propiamente comunitario, el internacional y el dimanante de los propios ordenamientos constitucionales de los Estados miembros59. Formalmente, lo establece y organiza de la siguiente manera: —En primer lugar, se refiere al respeto de los derechos humanos como valores que fundamentan la Unión (artículo I-2) y a los propios valores como objetivos de promoción para la Unión, junto con la paz y el bienestar de los pueblos que la integran (artículo I-3). —En segundo lugar, garantiza en el interior de la Unión europea las características «libertades fundamentales» del espacio económico común (libertad de circulación de personas, servicios, mercancías, capitales y de establecimiento), así como el principio de no discriminación por razón de nacionalidad (artículo I-4). —En tercer lugar, dedica el Título II de la Primera Parte a «Los derechos fundamentales y la ciudadanía de la Unión». En el artículo I-9 reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II de la Constitución, y establece que la Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, si bien dicha adhesión «no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución». También dispone que los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales. —En cuarto lugar, el artículo I-10 se dedica a la ciudadanía de la Unión, ciudadanía que se reconoce a toda persona que sea nacional de un Estado miembro y que se añade a la ciudadanía nacional, sin sustituirla, concretando el elenco de derechos de los que son titulares, por este concepto, los ciudadanos de la Unión. 59 Vid. para un mayor desarrollo de esta perspectiva T. FREIXES SANJUÁN, «La integración en Europa y el refuerzo de las garantías de los derechos fundamentales», Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 1, 2003. 32 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... —En quinto lugar, en el artículo I-58 establece como requisito de pertenencia a la Unión, entre otros, el respeto y el compromiso de promoción de los valores (entre ellos, los derechos humanos) a los que se refiere el artículo I-1. —En sexto lugar, en el artículo I-59 se establece la posibilidad de suspensión de determinados derechos derivados de la pertenencia a la Unión cuando exista violación grave y persistente en un Estado miembro de los anteriormente referidos valores, junto con un previo mecanismo de determinación de la existencia del riesgo claro de violación grave de los mismos. —Finalmente, en séptimo lugar, la Parte II de la Constitución (artículos II-61 a II-114) recoge en su integridad la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión tal como se había proclamado en Niza en el año 2000, con ligeros retoques introducidos en junio de 2004, donde se prefiguran nuclearmente los contenidos de los derechos, se determinan principios y se establecen disposiciones para la interpretación y aplicación de la Carta. Esta incorporación plena se matiza, como se viene destacando, con un reforzamiento de las llamadas «cláusulas horizontales» y con el señalamiento de un cierto valor orientador e interpretativo a las «explicaciones» que elaboró el Praesidium de la Convención 1999-2000 (art. II-112.7). Una valoración que solo pretende ser muy general de los contenidos anteriormente referenciados, permitirá establecer el significado constitucional que la regulación de los derechos tiene en el Tratado constitucional, dentro de la naturaleza original y dinámica del proceso en el que está inserta la construcción europea. La redefinición constitucional de Europa se realiza en el Tratado conforme a parámetros constitucionales de cierta equivalencia a los de los Estados, reflejando el «consenso fundamental» al que se ha podido llegar en Europa tras una larga evolución. En él se adopta un marco para la organización de un proyecto común, al tiempo que se avanza en la conciencia y en la definición de una identidad común de los europeos y de Europa en sí misma como sistema político e institucional, partiendo del núcleo de valores y principios que representan la democracia, el Estado de derecho y el respeto y promoción de los derechos y libertades fundamentales. En definitiva, la evolución progresiva que del reconocimiento de los mismos se ha relatado en las páginas antecedentes, es lo que queda finalmente reflejado, de manera redefinida, en la prematura pero premonitoria y significativamente llamada «Constitución europea». 1. La primera y fundamental constatación relevante que ha de hacerse, pues, es que la inclusión de la Carta en el Tratado garantizaría ya su efiReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 33 GREGORIO CÁMARA VILLAR cacia jurídica desde el plano constitucional60. La Carta alcanzaría la fuerza jurídica de la que hasta ahora adolece, lo cual permite decir que el tratamiento de los derechos fundamentales en la Unión Europea podría adquirir una solución jurídica más efectiva en concordancia con las exigencias de lo que venimos denominando, con P. Häberle, el Derecho constitucional común europeo, concretado en la plasmación jurídica, y su garantía, a nivel constitucional, de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros en materia de derechos fundamentales y los estándares resultantes del Convenio europeo, articulados en la vertebración entre ordenamientos. Con independencia de que puedan detectarse aspectos, fundamentalmente desde el punto de vista técnico, que merezcan observaciones críticas, muchos matices y cautelas de las que no nos podemos ocupar aquí61, esto supone, ya de por sí, un extraordinario paso hacia adelante en la línea de una progresiva constitucionalización de la Unión. 2. La segunda constatación fundamental es que se trata de una auténtica declaración constitucional de derechos, toda vez que, además de estar garantizada su eficacia jurídica, quedarían asegurados los principios de legalidad, proporcionalidad y respeto al contenido esencial, garantías típicas y propias de la técnica del Estado constitucional de Derecho. Claramente dispone el artículo 112.1 del Tratado constitucional que «Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás». Naturalmente, la inclusión de la Carta en el Tratado constitucional, como expresamente se recoge en el art. II-111, no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de sus competencias, ni modifica las 60 La formulación de los derechos ya se había efectuado en la CDFUE; su estatuto, encomendado a la Convención de 2002-2003 por el Consejo Europeo de Laeken, se concreta en el Tratado constitucional, lo cual explica, como subraya P. Cruz Villalón, que «la Convención no haya operado con la Carta con la misma libertad que lo ha hecho con otros elementos del orden jurídico fundamental de la Unión.» Cfr. «La Carta o el convidado de piedra», cit., p. 117. 61 Como es especialmente el hecho de que no se haya previsto la creación de un recurso jurisdiccional específico, directo e individual, para la protección de los derechos, aunque otros cauces existentes habiliten la legitimación necesaria de las personas físicas o jurídicas para acudir a la vía jurisdiccional; o que algunos ámbitos queden excluidos del control jurisdiccional del TJUE. 34 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... competencias ni las misiones definidas en las demás Partes del mismo, estando por tanto dirigidas sus disposiciones «a las instituciones, organismos y agencias de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión». El concernimiento que tienen en este plano las instituciones, organismos, órganos de la Unión y los Estados cuando apliquen Derecho de la Unión está referido, por tanto, al respeto de los derechos, la observancia de los principios y la promoción de su aplicación, siempre con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que se atribuyen a la Unión en las demás Partes de la Constitución. En esta idea, que no por obvia debe dejarse de tener siempre presente al valorar esta materia, abunda el hecho de que, respecto del régimen jurídico de determinados derechos, se especifique en el artículo II-112.2 que «Los derechos reconocidos por la presente Carta que se mencionan en otras Partes de la Constitución se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por ellas»62. Una interpretación sistemática e integrada de esta disposición debe llevar, por tanto, no a excluir ese conjunto de derechos de lo prescrito en la Carta, sino a «funcionalizarlos» dentro de su sistema «en las condiciones» y «en los límites» por ella definidos, en tanto que esas condiciones y límites marcan el ámbito competencial de la Unión en esas específicas materias. En este plano hay que reparar, por consiguiente, en que los derechos fundamentales no figuran ni entre las competencias exclusivas, ni entre las competencias compartidas de la Unión, por lo que no puede satisfacerse así uno de los elementos centrales de la técnica del constitucionalismo de los Estados cual es la posibilidad de su desarrollo legislativo como tales como competencia específica propia a partir de la definición o prefiguración constitucional de los derechos fundamentales. No existiendo esta competencia general en el ámbito de la Unión, salvo en lo necesario por su anudamiento al ejercicio concreto de las competencias que le son atribuidas, la configuración constitucional de los derechos operará prototípicamente en el Dere- 62 Esta constatación, sin embargo, constituye para P. CRUZ VILLALÓN, entre otras, una manifestación de que la Carta ha sido «incrustada», que no innova y que, al no haberse desmontado el sistema en vigor deviene un documento «prescindible», dando como resultado una Carta «transparente» y devaluada desde el punto de vista de su incidencia jurídica, toda vez que los derechos serán lo que se diga de ellos en otras Partes de la Constitución, cuando se diga algo, debiendo haber sido al revés: tales derechos debieran ser interpretados a partir de la Carta o, al menos, de manera integradora, no con prevalencia de lo dispuesto en otras partes del Tratado constitucional. Cfr. P. CRUZ VILLALÓN, «La Carta o el convidado de piedra», cit., págs. 120 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 35 GREGORIO CÁMARA VILLAR cho derivado de la Unión, si bien según diversas intensidades, como un «sistema de objetivos, principios y límites» que, además de proporcionar una orientación general de la acción normativa tanto desde una perspectiva negativa como positiva, garantizan efectivamente un estándar común de respeto de los derechos y libertades en todo el ámbito de la Unión en el ejercicio de sus competencias. Pero con independencia de las específicas regulaciones parciales resultantes del ejercicio de sus competencias por la Unión en virtud del principio de atribución y con respeto a los principios de legalidad, subsidiaridad y proporcionalidad, los derechos se configuran ciertamente –y esto es lo que debe ser subrayado desde la perspectiva aquí seguida– como derechos subjetivos de los ciudadanos y de las personas, con garantía en todo caso del respeto a su contenido esencial y con observancia del principio de proporcionalidad en sus limitaciones, operando todavía de manera articulada en un sistema más amplio y complejo de protección según resulta de las remisiones a otros subsistemas y de la garantía de determinados estándares, como más adelante se expondrá. 3. En tercer lugar, la Carta ofrece claramente un amplio y completo catálogo de derechos y libertades fundamentales que no solo no está limitado a la funcionalidad del mercado único y a los nuevos espacios y ámbitos comunitarizados, sino que, al modo del constitucionalismo contemporáneo, es contemplado en su generalidad como un sistema de valores «antropocéntrico», fundamentado en la dignidad de la persona, la libertad, la igualdad, la justicia y la solidaridad, sistema que es sustentante de la propia identidad de Europa y del propio papel que la Unión quiere desempeñar en el mundo. El contenido del catálogo de los derechos queda sistematizado a lo largo de los seis primeros Títulos de la Carta conforme a una amplia lista que recoge las prefiguraciones básicas de los derechos civiles y las libertades clásicas, junto con sus más recientes desarrollos, así como los derechos económicos, sociales y culturales igualmente básicos (derechos de dignidad, libertades, igualdad, solidaridad, ciudadanía y justicia)63. Puede decirse que se trata de una destilación del común denominador de los derechos vigentes y reconocidos según las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y, más en general, en el ámbito europeo y democrático- 63 Para un análisis detallado de cada uno de los derechos del catálogo, remitimos a E. ÁLVAREZ CONDE y V. GARRIDO MAYOL (Dirs.), Comentarios a la Constitución Europea. Libro II. Los derechos y Libertades, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004. 36 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... occidental. Ciertamente se proclaman con una mayor o menor precisión según cada caso, haciéndose visibles las diferentes dimensiones de los derechos históricamente aquilatadas: la liberal, la axiológica, la institucional y objetiva, la democrático-participativa y la social64, si bien aquí tropezamos con un ámbito funcional que, sobre un principio teleológico y político, impone niveles garantistas menos intensos condicionados por el neoliberalismo económico en el que se sustenta la realidad de Europa, así como también revela las dificultades de la técnica jurídica para operacionalizar como derechos subjetivos ámbitos funcionales cuya menor densidad normativa exigen desarrollos legislativos más precisos a partir de cabeceras constitucionales que solo pueden ser directivas. De esta manera, nos encontramos con la realidad de la distinción (si bien nada clara en absoluto) entre «derechos» y «principios» y el diferente régimen jurídico que para ellos puede deducirse de las disposiciones constitucionales (de manera similar a como se opera la distinción en la Constitución española de 1978 entre los derechos y los principios rectores del Capítulo III del Título I). En el apartado 5 del artículo 112 del Tratado constitucional, se establece, en efecto, que «Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos». Es decir, los principios no tienen ni la densidad ni la estructura normativa de los derechos, sino que serían normas directrices o directivas que despliegan una eficacia (siempre vinculante, debe insistirse) orientadora y hermenéutica y de control de legalidad, pero que no configuran por sí, directamente, derechos subjetivos susceptibles de ser esgrimidos como tales en ausencia de desarrollo. Ello remite, claramente, al desarrollo legislativo de los principios, pero no les desprovee de su valor normativo ni pone en cuestión su papel en el conjunto del sistema, tanto desde una perspectiva negativa, de control, como positiva, esto es, de inspiración y promoción. 4. Avances de una singular entidad son observables –cabe destacar– en relación con el principio de igualdad y no discriminación. La igualdad como 64 Vid., sobre este aspecto, las reflexiones de P. RIDOLA, «La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y el desarrollo del constitucionalismo europeo», en F. Balaguer (Coord.), Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en homenaje a Peter Häberle, Tecnos, Madrid, 2004, especialmente págs. 473 y 474. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 37 GREGORIO CÁMARA VILLAR derecho subjetivo, tanto en su vertiente negativa de no discriminación, como en la positiva de ampliación de las oportunidades en el acceso al goce de los derechos por colectivos históricamente desfavorecidos, adquieren un decidido impulso. El anclaje de este derecho es especialmente sólido a tenor de las disposiciones del Tratado. Por una parte, los valores de la Unión se proclaman como fundamento en el marco de «una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres» (artículo I-2); y entre los objetivos de la Unión se establece el de combatir la discriminación y fomentar la igualdad entre mujeres y hombres (art. I-3). Por otra parte, ya con la estructura de derecho, el artículo II81 prohíbe «toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual». En relación, en particular, con el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, la Constitución dispone que «será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución» (artículo II-83). Al mismo tiempo, en el párrafo segundo de este mismo artículo, se establece también que «el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado», constitucionalizándose de esta manera la perspectiva de las llamadas acciones positivas y la «discriminación inversa»65. Del mismo modo, con carácter general, en el artículo III-118 se establece una cláusula horizontal para el aseguramiento de este derecho respecto de las políticas de la Unión: «En la definición y ejecución de las políticas y acciones contempladas en la presente Parte, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual». Por su parte, el artículo III-124 remite a que, sin perjuicio de las demás disposiciones de la Constitución y dentro de las competencias de la Unión, «una ley o ley marco europea del Consejo podrá establecer las medidas necesarias para luchar 65 Sobre esta perspectiva, vid. M. A. MARTÍN VIDA, Fundamento y límites constitucionales de las medidas de acción positiva, Civitas, Madrid, 2002, en especial la primera parte, que se ocupa del Derecho de la Unión Europea en materia de acciones positivas y donde se traza con precisión tanto la evolución política de la Comunidad en esta materia, así como la jurisprudencial del TJCE. 38 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual». 5. Respecto a la interpretación de la Carta, la cláusula transversal del artículo II-113 obliga, para aplicar el estándar más elevado en el ámbito respectivo del que se trate, a llevar a efecto una ponderación entre el Derecho de la Unión, los tratados o convenios internacionales de los que sean parte la Unión o los Estados miembros, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y las Constituciones de los Estados miembros: «Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros». Aunque esta ponderación pueda suponer una operación extremadamente dificultosa desde el punto de vista técnico-jurídico, viene a reforzarse el nivel de protección de los derechos de manera congruente con el principio de la búsqueda de su mayor valor y efectividad. Vista desde otra perspectiva, esta cláusula se convierte en una barrera infranqueable para que los derechos puedan sufrir reducciones en su interpretación que pudieran sustentarse en lo genérico de su formulación, a veces denunciada como un gran déficit, porque al incluir comprensivamente hipótesis interpretativas de distinto alcance podría ser utilizada para desustancializar determinados derechos. La mencionada cláusula, sin embargo, lo impediría, cumpliendo así la función de garantizar el estándar resultante de las mencionadas normas, sin que pueda ser rebajado, aunque las normas propias de la Unión puedan establecer uno superior en su ámbito propio de aplicación66. En sentido concorde con esta afirmación, el artículo 112.3 establece, a su vez, lo siguiente: «En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa». La valoración de estas cláusulas permite, pues, apreciar razonablemente que conducirán de manera objetiva a una interpretación concordante o recíprocamente conforme de los derechos fundamentales en Europa. 66 Vid., en este sentido, P. RIDOLA, La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el desarrollo del constitucionalismo europeo”, cit., pp. 463 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 39 GREGORIO CÁMARA VILLAR 6. CONCLUSIONES Tras este recorrido en el que se ha esbozado el proceso histórico de reconocimiento de los derechos fundamentales en el Derecho europeo, podemos concluir lo siguiente: El Tratado por el que se establece una Constitución para la Unión Europea podría suponer un salto cualitativo para el establecimiento de una comunidad de Derecho en Europa conforme a un orden constitucional propio. La llamada –y todavía inédita– «Constitución Europea» hace su apuesta más decidida en materia de derechos y libertades fundamentales, pese a que técnicamente se haya limitado, en términos generales, a la incorporación de la proclamada Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, otorgándole el valor jurídico que se deriva de esta incorporación. Puede afirmarse que desde un punto de vista material la Carta de Derechos constituye el estándar más progresivo hasta ahora conocido en la historia del constitucionalismo democrático. Cabría apreciar así que los logros en este ámbito respecto de la situación precedente serían fundamentalmente los siguientes: —La Carta de derechos alcanzaría la visibilidad y la fuerza jurídica que le han de ser propias, ya que los derechos son enunciados en su contenido esencial y resultan protegidos conforme a las técnicas propias del constitucionalismo contemporáneo. —La ciudadanía europea se vería consolidada y aun reforzada con nuevos derechos. —Su garantía quedaría establecida conforme a la articulación de tres subsistemas: el propiamente comunitario, el derecho internacional y especialmente el que deriva del CEDH de 1950, y el resultante de las normas constitucionales de los Estados miembros. El estándar de protección configurado por esas normas quedaría garantizado en su respectivo ámbito de aplicación, sin que pueda reducirse, aunque sí podría ser superado por el Derecho de la Unión. En consecuencia, la importancia de la Carta de derechos de la llamada «Constitución europea» no deriva tan solo de la amplitud y del número de los derechos que reconoce y protege, sino también del hecho de los sitúe en el centro mismo de la fundamentación de la Unión, y de que establezca un sistema racionalizador y operativo de su régimen jurídico que, con independencia de ciertas inconsistencias técnicas, incluye medidas que están orientadas a conseguir un elevado nivel de protección de los derechos y libertades fundamentales en toda la Unión. Viene a consagrarse así la idea 40 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea ... de la centralidad de los derechos en la cultura y en la convivencia política de los pueblos de la Unión, elemento sustancial en la definición de una identidad común de los europeos y de Europa como sistema político, compatible precisamente a través de ellos y del principio de neutralidad con la protección de las múltiples identidades originarias que a su vez los definen67. El desarrollo de la ciudadanía y los derechos fundamentales que son reconocidos y protegidos tiene por estas razones todas las posibilidades, debido a su componente ético, orientador, proyectivo y abierto, para seguir siendo el fermento de la evolución política de Europa hacia una mayor integración política y constitucional. No se trata de una afirmación retórica, sino plenamente realista, porque expresa una tendencia insita en nuestra cultura constitucional que pone de relieve la misma evolución histórica del constitucionalismo68. Por esta fundamental razón considero que, por encima de las deficiencias técnicas observables, el Tratado constitucional, tanto en general como en esta particular materia, debe ser valorado de manera positiva como un nuevo hito cualitativamente importante en el proceso de progresiva integración y constitucionalización de Europa. Los logros fundamentales de esta evolución histórica se evidencian en este estadio de desarrollo del proceso de integración, en definitiva, en que vendrían a reforzarse las funciones principales que cumple el reconocimiento normativo de los derechos fundamentales en la Unión Europea, reforzándose también por esta vía, de manera cualificada, la dinámica de la progresiva constitucionalización de la Unión. Tales funciones, imbricadas entre sí, son las siguientes: En primer lugar, la función fundamentadora y legitimadora, en tanto que los derechos son, como expresión de valores y de principios sustentadores y como componentes materiales de los objetivos de la Unión, un elemento de legitimación política y democrática del proceso de integración, definiéndose así con mucha mayor intensidad la parte dogmática sobre la que descansa y se integra la Unión. En segundo lugar, la función inspiradora y orientadora del funcionamiento de todas las instituciones, de las políticas y actividades de la Unión, erigiéndose también los derechos y libertades en elemento central paramétrico para el control político; esta dimensión, sustentada sobre la base de la 67 P. RIDOLA, «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el desarrollo del constitucionalismo europeo», cit., pp. 481 y 482. 68 Vid. sobre esta materia, en general, M. FIORAVANTI, Constitución (De la Antigüedad a nuestros días), Trotta, Madrid, 2001, y, del mismo autor: Derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Trotta, Madrid, 1998. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 41 GREGORIO CÁMARA VILLAR dimensión axiológica de la Carta que se deriva de los valores fundamentales comunes (dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, ciudadanía y justicia), se convierte igualmente en punto de referencia central y pro futuro para los propios Estados miembros. En tercer lugar, la función protectora de todas las personas, en su doble vertiente objetiva y subjetiva, puesto que se configuran como parámetros de legalidad de la actuación de las instituciones comunitarias y de los Estados miembros en cuanto apliquen Derecho comunitario, debiendo destacarse que los derechos puedan ser ya identificados de forma clara y previa al ejercicio de la función jurisdiccional. Se produce así un neto acercamiento del sistema constitucional europeo, tanto en su concepción como en su técnica y en su implementación, a los sistemas constitucionales nacionales, en los cuales el papel central y sustentante de los derechos y libertades fundamentales se expresa igualmente mediante aquellas tres fundamentales funciones y a partir de un estándar nuclear prefigurado en la norma. No cabe desconocer tampoco, finalmente pero no en último lugar, la importancia de la función de control y de defensa de la propia UE que desempeñan los derechos fundamentales, en tanto que actúan igualmente como parámetros y criterios para valorar políticamente tanto el ingreso en ella de nuevos Estados, como las condiciones de su permanencia. 42 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 9-42 DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA. EVOLUCIÓN Y PROSPECTIVA: LA CONSTRUCCIÓN DE UN ESPACIO JURÍDICO EUROPEO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Teresa Freixes Sanjuán* SUMARIO 1.- Introducción. 2.- Los derechos fundamentales en los Tratados vigentes. 3.- La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. 4.- Los derechos fundamentales en la Constitución Europea. 5.- La construcción de un espacio jurídico europeo de derechos fundamentales: las relaciones entre el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Constitución europea, y las Constituciones de los Estados Miembros de la Unión. 6.- Una última consideración. 1. INTRODUCCIÓN Al abordar el estudio de los derechos fundamentales en la Unión Europea es necesario tener presente que, teniendo en cuenta la complejidad del ordenamiento jurídico al cual pertenecemos desde que nos integramos en Europa1, nos encontramos ya dentro de un sistema, integral aunque todavía * Catedrática de Derecho Constitucional. Universidad Autónoma de Barcelona. Catedrática Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo. Miembro del «Réseau UE d’experts indépendants en matière des droits fondamentaux» de la Unión Europea. 1 Véase F. BALAGUER CALLEJÓN, «Niveles y técnicas internacionales e internas de realización de los derechos en Europa. Una perspectiva constitucional», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 1, 2004. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 43 TERESA FREIXES SANJUÁN inacabado, de reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales, que comprende tanto el sistema comunitario y el derivado de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros de la Unión, como el sistema del Consejo de Europa, además del producido por los órganos legislativos propios. Este sistema, con estas tres ramas, la europea comunitaria, la derivada del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la del derecho interno, está hoy en día más armonizado de lo que en general se piensa, y representa los grandes valores sobre los que se fundamenta el patrimonio europeo común2. Además, también quiero remarcar que actualmente, hablar del reconocimiento y la tutela de los derechos fundamentales en Europa comporta, también, hablar del proceso de constitucionalización de la Unión Europea. En este contexto, es necesario señalar la especial significación que cobra el art. 6 TUE en relación con la posición que ocupan los derechos fundamentales en Europa. Sobre todo porque, mediante los reenvíos que este artículo realiza al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a las tradiciones constitucionales comunes (de los Estados miembros que, a su vez, son miembros del Consejo de Europa) se establece una conexión de una importancia singular entre los tres sistemas jurídicos antes mencionados: El de la Unión, el del Consejo de Europa y el de cada uno de los Estados miembros. Se ha creado, de esta manera, un complejo sistema de derechos fundamentales compuesto por la conexión entre tres niveles de ordenamientos jurídicos: el de la Unión europea, el del Consejo de Europa y el de cada uno de los Estados miembros de las dos organizaciones. Este sistema, formado por un número limitado de derechos fundamentales atribuye a los derechos en él comprendidos una protección especial bajo la técnica de los principios generales del derecho comunitario. Este artículo, por consiguiente, tiene una triple estructura jurídica: Por una parte, como un punto de conexión entre los tres niveles de ordenamientos jurídicos. Por otra parte, como norma de reenvío para la determinación de derechos fundamentales comunitarios, ya que la “lista” de derechos fundamentales se ha formado a partir de los derechos del CEDH y de los de las tradiciones constitucionales comunes (los cuales deberán ser determinados a partir de la doctrina del Tribunal de Justicia). Además estos derechos fundamentales tienen, en el orden jurídico comunitario, la naturaleza de 2 Diversas aproximaciones a la configuración de un sistema europeo de derechos fundamentales han sido realizadas por quien suscribe en «La europeización de los derechos fundamentales». En el colectivo a cura di P. BILANCIA e E. DE MARCO, La tutela miltilivello dei diritt,. Giuffrè, Milano, 2004. 44 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... principios generales que, con la acción del Tribunal de Justicia, constituyen las bases de nuevas normas jurídicas, pero también verdaderos derechos subjetivos aplicables no sólo a los ciudadanos de la Unión sino, a partir del art.1 de la CEDH, a toda persona sometida a la jurisdicción de la Unión o a la de cualquier Estado miembro. Pero, además, en la Unión Europea, además de los reenvíos del art. 6 TUE, los Tratados reconocen y garantizan derechos fundamentales concretos, no ya bajo la técnica de los principios generales sino en tanto que derechos jurídicamente configurados como tales, que se han ido incorporando a los Tratados progresivamente, desde el Tratado de la Comunidad Europea, el Tratado de Maastrich y el Tratado de Amsterdam. Posteriormente, la proclamación de la Carta de los Derechos Fundamentales en Niza y la adopción del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa por parte de las Instituciones de la Unión (en adelante la Constitución Europea), han hecho visibles y han ampliado el elenco de los derechos fundamentales en Europa. La no integración de la Carta en los Tratados y el hecho de que el proceso de ratificación de la Constitución Europea se encuentre paralizado por el referéndum negativo de Francia y Holanda, es lo que origina que al inicio de esta introducción afirme que estamos en presencia de un verdadero sistema tripartito de derechos fundamentales «integral, pero todavía inacabado». Veamos cómo se ha ido formando y cuáles son las expectativas que hoy en día se abren en torno a los derechos fundamentales en la Unión. 2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS TRATADOS VIGENTES Que en la Unión Europea se haya producido un amplio reconocimiento de los derechos fundamentales, ya fueran de libertad, de participación o prestacionales, como fruto de una evolución que ha comportado la progresiva instauración de una fuerte garantía de los mismos por parte del Tribunal de Justicia comunitario3, no resulta extraño en una organización, como es la de la Unión, que ya desde el Tratado de la CECA proclamó que sus objetivos no eran meramente económicos sino que pretendía avanzar en la consecución de la paz y una unión más profunda4, que asumió que el ámbito 3 Véase, al respecto T, FREIXES, T. y J.C. REMOTTI, «Los derechos fundamentales como parámetros de legitimidad en la Unión Europea», en A. MARZAL (ed.) Los derechos humanos en la Unión Europea. Bosch, Barcelona, 2002. 4 Preámbulo del Tratado CECA (1951): Considerando que la paz mundial sólo puede salvaguardarse mediante esfuerzos creadores proporcionados a los peligros que la amenazan. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 45 TERESA FREIXES SANJUÁN económico de las Comunidades Europeas debía respetar escrupulosamente los derechos fundamentales del Convenio de Roma de 19505 y que incorporó la necesidad de aplicar el Derecho comunitario de acuerdo con los derechos fundamentales y las tradiciones constitucionales comunes y desarrollar las políticas sociales y económicas en el marco de la Carta Social Europea y de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores6. Convencidos de que la contribución que una Europa organizada y viva puede aportar a la civilización es indispensable para el mantenimiento de relaciones pacíficas. ... Resueltos a sustituir las rivalidades seculares por una fusión de sus intereses esenciales, a poner, mediante la creación de una comunidad económica, los primeros cimientos de una comunidad más amplia y profunda entre pueblos tanto tiempo enfrentados por divisiones sangrientas, y a sentar las bases de instituciones capaces de orientar hacia un destino en adelante compartido. Han decidido crear una Comunidad Europea del Carbón y del Acero... 5 Preámbulo del Acta Única Europea (1986): ... DECIDIDOS a promover conjuntamente la democracia, basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en la Carta Social Europea, en particular la libertad, la igualdad y la justicia social, ... CONSCIENTES de la responsabilidad que incumbe a Europa de procurar adoptar cada vez más una postura uniforme y de actuar con cohesión y solidaridad, con objeto de proteger más eficazmente sus intereses comunes y su independencia, así como reafirmar muy especialmente los principios de la democracia y el respeto del Derecho y de los derechos humanos que ellos propugnan, a fin de aportar conjuntamente su propia contribución al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales de acuerdo con el compromiso que asumieron en el marco de la Carta de las Naciones Unidas. Tratado para la Unión Europea (Maastrich, 1992): Artículo F. ... 2. La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario 6 Tratado de la Comunidad Europea (desde el Tratado de Amsterdam, 1997): Art. 136: La Comunidad y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989, tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección 46 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... En este contexto, ha sido el Tribunal de Justicia la institución comunitaria que, desde los inicios, ha contribuido con mayor fuerza a la eficacia de los derechos fundamentales (en la Comunidad Europea primero y en la Unión Europea después) y no sólo con motivo del Tratado de Maastrich y la reforma de Amsterdam. A lo largo de su existencia, si la CEE y posteriormente la UE, se vieron obligadas a incluir los derechos fundamentales en los Tratados y respetarlos al elaborar sus normas o al ejecutar sus políticas, ello fue debido, en gran medida, a la acción protectora que al respecto adoptó el Tribunal de Justicia, aún cuando éste no se encontrara habilitado para ello por los Tratados comunitarios hasta la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam. 2.1. El reconocimiento inicial y la protección «pretoriana» del Tribunal de Justicia El Tratado fundacional de la Comunidad Europea ya realizó un reconocimiento de distintos derechos, básicamente de contenido económico, en el contexto del Mercado Común que se creaba con el Tratado. Las denominadas libertades fundamentales (libertad de circulación, derecho de establecimiento, libre competencia y no discriminación por razón de origen nacional en el ejercicio de estas libertades) se acompañaban en este texto fundacional de la cláusula de igualdad salarial (entre hombres y mujeres por un mismo trabajo). De estos reconocimientos, el Tribunal de Justicia derivó un amplio elenco de derechos fundamentales y diversos reenvíos a otros textos internacionales y a las constituciones de los Estados miembros, los cuales fueron posteriormente incorporados, mediante sucesivas reformas, a los Tratados comunitarios. Consciente de que la aplicación del Derecho comunitario en numerosas ocasiones podía entrar en colisión con derechos fundamentales, el TJCE, dado que los Tratados originarios únicamente incluían lo que se denominaron las «libertades fundamentales» de naturaleza básicamente económica, comenzó a configurar los derechos fundamentales bajo la técnica de reconocerlos como principios generales del Derecho comunitario. Al no existir en los Tratados una «declaración» o una sistematización de derechos fundamentales, éstos fueron «extraídos» por el TJCE del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las tradiciones constitucionales comunes a los social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. ... ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 47 TERESA FREIXES SANJUÁN estados miembros mediante unos reenvíos que fueron progresivamente sentando jurisprudencia. El TJCE, con un «activismo» judicial que le acarreó fuertes críticas tanto por parte de las Instituciones Comunitarias (Consejo y, sobre todo, en una primera etapa, Comisión) como de los estados, creó de este modo la construcción jurídica que se ha convertido en el art. F.2 del Tratado de Maastrich, actual art. 6.2 del Tratado para la Unión Europea. De este modo, la Unión Europea se ha vinculado a los derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y a las tradiciones constitucionales comunes a sus Estados miembros. Ciertamente, la postura del Tribunal de Justicia ha sido más fruto del voluntarismo y de su posición militante en defensa de los derechos fundamentales que de las normas comunitarias reguladoras de tales derechos. Sobre todo porque, en el mismo Tratado para la Unión Europea, en su art. L, se excluyó al art. F.2 (el que dispone la vinculación de la Unión a los derechos fundamentales) del control jurisdiccional por parte del Tribunal de Luxemburgo hasta que tal prohibición desapareció con el Tratado de Amsterdam. Hasta Amsterdam, pues, los derechos fundamentales, en puridad, y con el TUE en la mano, fueron principios generales del Derecho Comunitario exentos formalmente de control jurisdiccional. Si no hubiera sido por la acción protectora del Tribunal de Justicia, aún sin base legal clara, los derechos fundamentales no hubieran sido más que una fórmula retórica despojada de todo efecto jurídico en el ámbito de la Unión Europea. También hay que señalar que, en su acción creadora de derechos fundamentales, el TJCE ha venido utilizando con gran frecuencia, además del Convenio Europeo de Derechos Humanos la jurisprudencia del TEDH como fuente de sus fundamentos jurídicos7, aunque, al no estar formalmente integra- 7 En la última parte de este trabajo se realizarán diversas consideraciones, algo más extensas, sobre la importancia de esta jurisprudencia. Por poner unos ejemplos, de entre los más relevantes citaremos, en relación con la utilización del CEDH por parte del TJCE, la invocación del principio de no retroactividad del art. 7 del CEDH en la STJCE Affaire 63/83, del 10 de julio de 1984. También la invocación del derecho de propiedad del Protocolo 1 al CEDH en el Affaire 44/79, del 13 de diciembre de 1979. También la invocación de los arts. 6 y 13 CEDH, sobre el derecho al proceso equitativo en el Affaire 222/84, del 15 de mayo de 1986. Acerca de la utilización de la doctrina del TEDH como fuente argumentativa por parte del TJCE, hay que decir que éste comprueba tanto si existen sentencias del TEDH relativas al asunto que tenga que dilucidar como si el Tribunal de Estrasburgo no ha intenvenido en tales temas. Entre las sentencias más recientes que utilizan la doctrina del TEDH como fuente expresa podemos señalar el Affaire Comafrica y Dole Fresh Fruit Europe contre la Commission Européenne, de 12 de julio de 2001, donde se cita la STEDH Borgers contra Bélgica, de 30 de octubre de 1991, en relación con el derecho al juicio equitativo del art. 6 CEDH; también el Asunto Mannesmannröhren-Werle contre la Commission Européenne, de 20 de febrero de 48 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... do el CEDH en el Derecho Comunitario, el Tribunal de Justicia no está estrictamente vinculado a seguir la doctrina de Estrasburgo y, en algunas ocasiones, se observan ciertas diferencias entre las sentencias de ambos Tribunales relativas a litigios con el mismo fondo8. Es necesario realizar también una mención sobre las dificultades que ha tenido el TJCE, en su labor creadora de los derechos fundamentales, desde la perspectiva procesal, puesto que no existe procedimiento específico alguno de protección de derechos ante este Tribunal. Ello significa que el TJCE ha impulsado la protección de los derechos fundamentales a partir de los procedimientos actualmente previstos, especialmente de la cuestión prejudicial y el recurso directo, que no están diseñados, en principio, para otorgar una tal protección. Ciertamente, en los primeros años de las Comunidades, e incluso, de la Unión, cuando los derechos fundamentales no eran formalmente justiciables ante el Tribunal de Justicia, era comprensible la inexistencia de procedimientos específicos para proteger los derechos. Sin embargo, en la actualidad, cuando los Tratados contienen un cuerpo importante de derechos fundamentales, cuando el Tribunal de Justicia ya tiene expresamente atribuida su protección, cuando se ha proclamado ya una Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y cuando se ha iniciado el proceso de constitucionalización de la Unión, se impone el establecimiento de un procedimiento adecuado para la protección de esos derechos fundamentales que, tal como parece va a constatarse en este proceso «constituyente» europeo, constituirán uno de los pilares más importantes de la Europa del siglo XXI9. 2.2. Los derechos fundamentales en los Tratados comunitarios Los objetivos económicos del proceso de Unión Europea han sido difundidos hasta la saciedad. La moneda única, el «euro», se ha convertido 2001, donde se cita la STEDH Funke, de 25 de febrero de 1993, sobre el derecho a no autoinculparse. Y también se puede citar el Affaire Conseil contre Hautala, del 10 de julio de 2001, en la cual el TJCE señala que no existe doctrina del TEDH aplicable al caso sub iudice porque éste no ha intervenido hasta el momento en un asunto semejante. 8 Véase, al respecto, D. RUIZ-JARABO y B. CORREA GUIMERÁ, “La protección de los derechos humanos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”. En A. MARZAL (ed.) Derechos humanos del migrante, de la mujer en el Islam, de injerencia internacional y complejidad del sujeto, Bosch, Barcelona 1999, pp. 137 y 138. 9 Sobre la evolución de los derechos fundamentales en el proceso de integración europea y la función del Tribunal de Justicia, hasta la Constitución europea véase G. CAMARA, «Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado constitucional», Coloquio Ibérico: Constituiçao Europeia. Homenagem ao Doutor Francisco Lucas Pires. Universidade de Coimbra, 2005. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 49 TERESA FREIXES SANJUÁN en un parámetro cada vez más y más conocido. Parece como si todas las miradas se estén dirigiendo a un único punto, como si lo único que importara en este proceso fuese la consecución de objetivos de política monetaria y financiera y que ésta no tuviera ninguna relación con todo aquello que rodea, en su sentido más estricto, a los derechos fundamentales de quienes se encuentren en el ámbito territorial de los estados miembros de la Unión. En el contexto, actual, cuando se ha puesto en entredicho la garantía de los derechos establecida por la Constitución Europea, se hace cada vez más necesario analizar, desde una perspectiva jurídica estricta, la posición que ocupan los derechos fundamentales en el seno de la Unión. 2.3. Los derechos fundamentales en la superación del marco económico de la Unión La Unión Europea no va a ser, no es ya sólo una unión económica, un mercado común10. La Unión Europea pretende también ser, y el texto de los Tratados de Maastrich, Amsterdam y Niza (sin tener que llegar a invocar en este punto a la Constitución Europea) así lo demuestran, una Unión fundamentada en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y promotora del progreso económico y social de sus pueblos. Desde esta perspectiva, incluso podríamos llegar a la conclusión de que, si no se produce una cierta cohesión en la ciudadanía, si los ciudadanos europeos no se sienten vinculados a esta idea de Europa, los objetivos de la Unión, incluso los meramente económicos, resultarían inalcanzables por el rechazo que los ciudadanos podrían experimentar hacia el proceso de unificación, tal como hemos comprobado en los referúndums habidos en Francia y en Holanda. Y todavía más, en otros países de la Unión es necesario también un referéndum para poder ratificar los cambios en los Tratados. Los denominados “euroescépticos” tendrían el campo abonado si la Unión no lograra asegurar a la ciudadanía que en el marco de una Europa unificada podrían situarse en una mejor posición para el libre desarrollo de su personalidad, la garantía de la dignidad y el ejercicio de sus derechos fundamentales11. Veamos, al respecto, en primer lugar, cual es el reconocimiento de derechos fundamentales en los Tratados vigentes. 10 Ver T. FREIXES, “La Europa de los ciudadanos después del euro”, en A.M. GÜELL (coord.) El dilema de Europa, Del Bronce, Barcelona, 1998, pp. 201-218. 11 La negativa de Irlanda, expresada en referéndum, a ratificar el Tratado de Niza puso de manifiesto la desvinculación existente entre los ciudadanos y las Instituciones comunitarias. Incluso llegó a poner en entredicho el procedimiento decidido en la Cumbre de Niza para adaptar las Instituciones a la ampliación, puesto que ello debe ser aprobado por unanimidad de los 15 para que la reforma de las Instituciones prevista en el Tratado de Niza entrara en 50 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... 2.4. El «catálogo» de los derechos fundamentales en los Tratados comunitarios En la actualidad, tanto en el Tratado de la Comunidad Europea (TCE), como en el Tratado para la Unión Europea (TUE), tras las modificaciones de los Tratados de Amsterdam y Niza, se incluyen regulaciones de derechos fundamentales: 2.4.a) Tratado para la Unión Europea • Arts. 2: Objetivos de la Unión. En este artículo son dos las cuestiones a destacar. La primera, que en el mismo se dispone que hay que reforzar la protección de los derechos e intereses de los nacionales de los Estados miembros mediante la creación de una ciudadanía europea, disposición que más adelante se concreta con los derechos de ciudadanía. Y la segunda consiste en la obligación de mantener íntegramente y desarrollar el acervo comunitario, dentro del cual el respeto a los derechos fundamentales, a las libertades económicas y a la igualdad entre mujeres y hombres, ocupan un importante lugar. • Arts. 6 y 7: Derechos fundamentales. El artículo 6 incorpora, en su primer párrafo, los principios del Estado de Derecho, la democracia y el respeto a los derechos humanos, como principios comunes a los Estados miembros, a la estructura jurídica de la Unión. Al mismo tiempo, en el segundo párrafo, se reproduce el contenido del antiguo art. F TUE estableciendo la obligación de respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales del CEDH y las tradiciones constitucionales de los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario, pero esta vez posibilitando su invocación directa ante el Tribunal de Justicia, al incluirse el apartado 2 del art. 6 entre las disposiciones que el art. 46 TUE considera de la vigor dentro de los plazos previstos de cara a la ampliación de la UE a los Estados de Europa Central y Oriental. De hecho, la negativa irlandesa, al alargar el proceso de ratificaciones, originó un buen retraso en la entrada en vigor del Tratado de Niza. Desde este orden de consideraciones, la Comisión, en el Libro blanco sobre el buen gobierno, sugirió que las Instituciones y los Estados miembros tendrían que informar más activamente al gran público sobre las cuestiones europeas, implicar más a los actores regionales y locales y a la sociedad civil y mejorar los métodos de consulta y participación en la toma de decisión comunitaria. Véase, Commission des Communautés Européennes. Governance Européenne. Un Libre Blanc. Ob. Cit., pp. 14 a 23. Pese a tal llamamiento, las actuales negativas de Francia y Holanda a ratificar la Constitución Europea ponen de relieve el esaso seguimiento que se ha hecho de las propuestas de la Comisión. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 51 TERESA FREIXES SANJUÁN competencia del TJCE. El artículo 7 introduce garantías sobre el Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos, consistentes en el establecimiento de un procedimiento de sanción, que puede derivar en la prohibición de ejercer el derecho al voto en las Instituciones comunitarias, sobre los Estados miembros en los que se pueda constatar la persistencia de una violación grave de tales principios. 2.4.b) Tratado de la Comunidad Europea • Arts. 2 y 3: Igualdad entre las mujeres y los hombres como derecho de alcance transversal a todo el ordenamiento y políticas de la Comunidad Europea. En el artículo 2 se considera como misión de la Comunidad, entre otras, la igualdad entre el hombre y la mujer. El artículo 3, por su parte, enumera las acciones que tiene que llevar a término la Comunidad para conseguir sus fines (en esencia, todas las políticas comunitarias) y dispone que en todas las actividades contempladas en el texto del artículo, la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad. • Art. 13: Prohibición de discriminación. En el artículo 13 se dispone que las instituciones comunitarias, en el ámbito de sus competencias, podrán adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. • Arts. 17 a 21: Ciudadanía de la Unión. En el art. 17 se crea una ciudadanía de la Unión vinculada a la nacionalidad de cualquiera de los Estados miembros, la cual otorga a quienes la posean la titularidad de los derechos y deberes previstos en el Tratado de la Comunidad Europea. El artículo 18 incorpora el derecho a la libre circulación y residencia como derecho de ciudadanía, con independencia del ejercicio de las libertades económicas inicialmente previstas por el Tratado. El artículo 19 reitera el derecho al sufragio activo y pasivo de los nacionales de los Estados miembros en las elecciones municipales en cualquiera de tales Estados en las mismas condiciones que sus nacionales. El artículo 20 se refiere al derecho de los ciudadanos europeos a la protección diplomática y consular de cualquier Estado miembro si el suyo no la tiene establecida en un tercer país en el que la precise. El artículo 21 regula el derecho de petición ante el Parlamento Europeo y el acceso al Defensor del Pueblo europeo. Hay que señalar en este punto que el hecho de poseer la ciudadanía europea (por ser ciudadano de cualquiera de los Estados miembros) no sólo da derecho a estos derechos de ciudadanía sino a todos los que se regulan 52 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... en el Tratado de la Comunidad Europea y en el Tratado para la Unión Europea, a diferencia de los ciudadanos de terceros países que únicamente son titulares de los derechos del art. 6 TUE en la medida en que se los reconocen el CEDH y las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. • Arts. 39 a 55: Libertades constituyentes. Entre estos artículos se reproducen las libertades económicas que desde un primer momento cimentaron el funcionamiento del Mercado Común, es decir, la libertad de circulación de personas, mercancías, servicios y capitales y el derecho de establecimiento, sin discriminación por razón de origen nacional12. • Arts. 61 a 69: Derecho de asilo, derecho a la seguridad y política de inmigración. Bajo el rótulo “Visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas”, el Tratado de Amsterdam incorpora al Tratado de la Comunidad Europea el acervo derivado de los Acuerdos de Schengen, incluyendo la políticas migratorias en relación con los derechos de nacionales de terceros países, las medidas de cooperación policial y judicial en materia civil y penal para garantizar el derecho a la seguridad. A destacar la mención de la Convención de Ginebra y su Protocolo adicional sobre el estatuto de los refugiados y desplazados para conceder el asilo o la residencia temporal en estas situaciones. • Arts. 136 a 153: Derechos económicos y sociales. Otro de los logros del Tratado de Amsterdam fue la incorporación del Acuerdo sobre la Política Social y Económica13, que no había podido ser incluido en el Tratado de Maastrich por la oposición del Reino Unido, al Tratado de la Comunidad Europea, completándose así los derechos económicos y sociales que ya habían sido reconocidos con anterioridad en los Tratados. A este respecto cabe destacar la inclusión del objetivo de un alto nivel de empleo (art. 127), la cita de la Carta Social Europea y la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores como fuente de derechos (art. 12 Hay que advertir no obstante, que existen determinadas limitaciones específicas a estos derechos, como en el supuesto de los empleos en la administración pública, que pueden tener restricciones de acceso a los no nacionales cumpliendo determinadas condiciones. 13 Pese a no haber podido ser incluido en el Tratado de Maastrich, el Acuerdo sobre la Política social fue utilizado por el Tribunal de Justicia como elemento de interpretación. Así, el TJCE se ha venido pronunciando acerca de la representatividad de los interlocutores sociales (T-135/96), la salvaguardia del interés de las pequeñas y medianas empresas (T.135/ 96) y sobre la organización del tiempo de trabajo (C-84/94). Esta opción del Tribunal constituye un precedente de lo que en estos momentos está realizando con la utilización de la Carta de los derechos fundamentales como elemento de interpretación en sus decisiones. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 53 TERESA FREIXES SANJUÁN 136), las regulaciones de mejora de las condiciones del trabajo, incluyendo la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, la seguridad social, la protección en caso de rescisión del contrato laboral, la representación y defensa de los derechos de los trabajadores mediante la negociación colectiva y la acción sindical (art. 137 en combinación con el art. 140)14. En el art. 141, el antiguo art. 119 sobre igualdad salarial15, del que se había extraído una importante legislación y jurisprudencia de promoción de la igualdad entre mujeres y hombres, además de garantizarse la igualdad de salario por el mismo trabajo, se incorporó la jurisprudencia del TJCE sobre el trabajo del mismo valor y la garantía de que no pudieran ser contrarias al Derecho comunitario las acciones positivas que se pudieran instrumentar para promover la igualdad de oportunidades en relación con el sexo menos representado en las actividades profesionales16. También cabe mencionar la inclusión de la educación, formación profesional y medidas sobre la juventud en los arts. 149 y 150, el derecho a la cultura en el art. 151, a la salud en el art. 152 y la protección de los consumidores y usuarios en el art. 153. 14 La política social, dentro de la cual se engloban la mayor parte de los derechos relacionados con la actividad laboral, ha sido objeto de múltiples sentencias del TJCE. Por poner unos ejemplos, citaremos todo lo relacionado con el trabajo a tiempo parcial (C.33/89; C-246/96) y sus repercusiones salariales y de cotización, la cobertura de la seguridad social C.435/93; C.200/91), la continuidad en el empleo en el caso de sucesión de empresas (C.319/ 94), la política salarial (C-33/97). La jurisprudencia completa se puede consultar en la página web del Tribunal de Justicia bajo el rótulo “Política social” (www.curia.eu.int) 15 Una de las normas de desarrollo del antiguo art. 119 TCEE, la Directiva 76/207/CEE ha sido reformada por la Directiva 2002/73/CE, para adaptarla al tenor de los Tratados actuales. También hay que señalar que la primera Directiva ha originado una ingente jurisprudencia del TJCE, cuyos ejes esenciales se han incorporado a la reforma mencionada. Destacaremos especialmente los ámbitos de la igualdad entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, la inversión de la carga de la prueba en los supuestos de alegación de discriminación basada en el sexo, el concepto de discriminación indirecta, la interpretación de igual trabajo comprendiendo trabajo de igual valor y la no discriminación en relación con las personas transexuales, la penalización del acoso sexual y la instauración de acciones positivas sobre el sexo menos representado. La interpretación del TJCE de las directivas de protección a la maternidad, con la prohibición de despido en caso de embarazo y la no consideración del embarazo como enfermedad, ha sido también muy importante para la interpretación de la igualdad de oportunidades. Ver, al respecto T. FREIXES, “La igualdad entre mujeres y hombres en el proceso de integración europea”, en T. FREIXES (coord.) Mujer y Constitución en España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 47-50. 16 Véase al respecto T. FREIXES, “Constitución, Tratado de Amsterdam e igualdad entre hombres y mujeres”, Consolidación de derechos y garantías: Los grandes retos de los derechos humanos en el siglo XXI, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 204-220, especialmente las consecuencias que se derivan de esta nueva regulación. 54 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... —Arts. 163 a 173: Investigación y desarrollo tecnológico, regulándose la promoción de tales actividades tanto a nivel universitario como en los centros de investigación y las empresas. —Arts. 174 a 176: Medio ambiente. Las políticas medioambientales, a tenor del art. 174 han de tener como objetivos la conservación, protección y mejora de calidad del medio ambiente, la protección de la salud de las personas y la utilización prudente y racional de los recursos naturales. —Arts. 177 a 181: Cooperación al desarrollo. En este punto hay que remarcar las disposiciones del art. 177.2 cuando subordinan tal actividad a la consolidación de la democracia y del Estado de Derecho, así como al objetivo de respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. —Art. 190: Mandato para el procedimiento electoral basado en principios comunes para la elección de los miembros del Parlamento Europeo. Este artículo establece que el Parlamento Europeo ha de elaborar un proyecto, que será decidido por el Consejo por unanimidad, para elegir a sus miembros a través de un procedimiento electoral uniforme o basados en principios comunes. Una vez acordado tal procedimiento, los Estados miembros deberán modificar sus leyes electorales internas para adecuarlas a la nueva regulación comunitaria17. 17 El Parlamento Europeo adoptó, en la pasada legislatura, una resolución legislativa sobre el proyecto regulador del procedimiento electoral basado en principios comunes para la elección de los europarlamentarios en la que se describen el sufragio universal directo y secreto, el sistema electoral proporcional, la posibilidad de una o varias circunscripciones electorales y de voto preferencial, la representación equilibrada entre las mujeres y los hombres, una barrera electoral baja, el establecimiento de incompatibilidades y la limitación de mandatos como principios comunes del nuevo procedimiento electoral, descartando el procedimiento electoral uniforme. Ver, al respecto, Resolución legislativa del Parlamento Europeo sobre el proyecto de Decisión del Consejo por la que se modifica el Acta relativa a la elección de los diputados al Parlamento Europeo por sufragio universal directo, aneja a la Decisión 76/ 787/CECA, CEE, Euratom del Consejo de 20 de setiembre de 1976 (8964/2002 - C5 - 0255/ 2002 - 2002/0807 (AVC). Procedimiento de dictamen conforme. A5 -0212/2002. Como precedentes y estudios previos se pueden consultar G. ANASTASSOPOULUS, Informe sobre la elaboración de un proyecto de procedimiento electoral fundado en principios comunes para la elección de los diputados al Parlamento Europeo, de 2 de junio de 1998. Parlamento Europeo, Comisión de Asuntos Constitucionales (A4-0212/98). También, T. FREIXES, M.L. AMARAL, A. BROWN, M. LEIJENAAR y P. LOCATELLI, “Propuesta de recomendación”. En P. SAAVEDRA (dir). Democracia paritaria en el Parlamento Europeo. CELEM-Comisión Europea (DG V). Madrid, 2001. Por otra parte, hay que indicar también que también se avanzó mucho, en la legislatura anterior, en la elaboración del Reglamento de los Partidos Políticos Europeos, con la finalidad de reservar un porcentaje de escaños del Parlamento Europeo a listas transnacionales pre- ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 55 TERESA FREIXES SANJUÁN —Art. 194: Derecho de petición ante el Parlamento Europeo. Por expresa disposición de este artículo (proveniente del Tratado de Maastrich) cualquier ciudadano o cualquier persona física o jurídica residente o que tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendrá derecho a presentar, individual o colectivamente o en asociación con otras personas, una petición sobre cualquier actividad comunitaria que le afecte directamente. —Art. 207 y 255: Acceso a los documentos de las Instituciones comunitarias y transparencia en la toma de decisión de la Unión. Ciertamente, la Unión Europea no se ha distinguido precisamente por la transparencia, ni en la toma de decisiones ni en la ejecución de las políticas comunitarias. Y el clamor que se ha ido elevando contra la opacidad de las instituciones europeas condujo a que el mismo Grupo de Reflexión, el que preparó la Conferencia Intergubernamental que culminó en Amsterdam, postulara en su informe la necesidad de aumentar los instrumentos que facilitaran el conocimiento real del proceso de integración europea por parte de los ciudadanos18. Ello ha originado que, sin que podamos afirmar tampoco en este supuesto que se hayan colmado las expectativas generadas, el Tratado de Amsterdam conceda a todos los ciudadanos el derecho de acceso a todos los documentos elaborados por los órganos europeos y, con su consentimiento, a los de los Estados miembros, así como la posibilidad de conocer los resultados de las votaciones y las motivaciones de cada delegación nacional cuando el Consejo apruebe las normas comunitarias. Vemos, pues, que los derechos fundamentales, bajo diferentes estructuras jurídicas y niveles de protección, han estado presentes, con distinta intensidad, en prácticamente todo el proceso de integración europea. Tímidamente al principio, y con todos los efectos de estar incorporados a los Tratados comunitarios después, los derechos fundamentales constituyen un sentadas por partidos de ámbito europeo o agrupaciones de electores de ámbito europeo. En este contexto, se barajó la posibilidad de que, ya que no para las elecciones del año 2004, posiblemente para las del 2009, se cuente ya con un procedimiento electoral basado en principios comunes que permita la elección de los europarlamentarios de acuerdo con los nuevos criterios. No obstante, la paralización del proceso de ratificaciones de la Constitución Europea está conllevando al mismo tiempo retrasos en buena parte del propio desarrollo institucional de la Unión. 18 El Rapport d’étape du Président du Groupe de Reflexion sur la Conférence Intergouvernementale de 1996 (SN 509/1/95 REV 1 REFLEX 10), p.. 21, plantea la necesidad de mejorar la publicidad, la información y la consulta de los ciudadanos como exigencias de los principios de proximidad y subsidiariedad que se han de reflejar en una mayor transparencia en los asuntos de la Unión. 56 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... elemento identificador de la Europa que se pretende con la integración. Es posible que sean las propias exigencias económicas de la integración quienes estén necesitadas de cohesión social y ausencia de convulsiones y, quizás por ello, haya sido posible el establecimiento de una progresiva vinculación de la Unión a los derechos fundamentales, vinculación que se ha ido conformando en paralelo con un mayor reclamo de democracia y Estado de Derecho. Sea como fuere, lo cierto es que cuando en el Consejo de Colonia y de Tampere se decidió la elaboración de una Carta de los Derechos Fundamentales para la Unión Europea, no se actuaba en el vacío, sino en presencia de un, aunque asistemático y disperso, verdadero acervo comunitario en materia de derechos fundamentales derivado tanto de los Tratados comunitarios y sus normas de reenvío como del derecho derivado y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia19. Y también tenemos que señalar que, a pesar de constituir una garantía jurisdiccional, la instauración del Defensor del Pueblo Europeo aparece como un importante instrumento de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a las Institutiones y los órganos de la Unión. 3. LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA La Carta de los Derechos Fundamentales, proclamada en la Cumbre de Niza de diciembre de 2000, constituye el primer catálogo organizado de los derechos fundamentales que ha sido adoptado formalmente por la Unión Europea20. 3.1. Los derechos proclamados en la Carta La Carta de los Derechos Fundamentales comprende todo tipo de derechos, ya sean individuales, políticos y sociales, los derechos derivados de 19 En un trabajo como éste es imposible ni tan siquiera enumerar la legislación comunitaria de derecho derivado vigente, así como la jurisprudencia del TJCE en materia de derechos fundamentales. Únicamente se han ido señalando algunas disposiciones y sentencias a título de ejemplo. Sin embargo, hay que constatar estos componentes del acervo comunitario puesto que, para la aplicación futura de la Carta de Derechos Fundamentales va a ser imprescindible tenerlo en cuenta para la configuración del standard o nivel de protección aplicable a cada derecho. 20 Con carácter general, ver P. RIDOLA, «La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el desarrollo del constitucionalismo europeo». En F. BALAGUER CALLEJÓN (coord.) Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en homenaje a Peter Haberle. Tecnos, Madrid, 2004. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 57 TERESA FREIXES SANJUÁN los avances de la bio-medicina y del desarrollo de las nuevas tecnologías. Los derechos, tras un Preámbulo donde se describen los principios inspiradores de la Carta, se sistematizan alrededor de siete Capítulos, seis con los derechos proclamados y el último con las cláusulas generales o transversales: —El primer capítulo, con los derechos vinculados a la dignidad, proclama la inviolabilidad de la dignidad humana, reconoce el derecho a la integridad física y moral, comprendiendo el espacio de la biología y la medicina, y prohibe la tortura y los malos tratos, así como la esclavitud y los trabajos forzados. —El segundo comprende las libertades clásicas, como el derecho a la libertad y la seguridad, el respeto de la vida privada y familiar, la libertad de pensamiento o de conciencia y religión, la libertad de expresión y de información o artística y científica, de reunión y asociación, la libertad de empresa y el derecho de propiedad, así como otros derechos como el derecho a la educación y al trabajo y a la libertad profesional, la protección de los datos de carácter personal, el derecho de asilo y a una cierta protección frente al alejamiento, expulsión y extradición de extranjeros. —En el tercer capítulo, bajo el rótulo genérico de la igualdad, se proclaman la igualdad ante la ley, la prohibición de discriminación, la diversidad cultural, religiosa y lingüística, la igualdad entre las mujeres y los hombres, los derechos de los niños, los derechos de la tercera edad y la integración de las personas con discapacidades. —El cuarto capítulo comprende los derechos de solidaridad, como el derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa, la negociación y acción colectiva, el acceso a los servicios de empleo, la protección frente a los despidos injustificados, el derecho a unas condiciones de trabajo dignas y equitativas, la prohibición del trabajo infantil y la protección de los jóvenes en el trabajo, la protección de la familia y la conciliación entre la vida profesional y familiar, la seguridad y la ayuda social, la protección de la salud, el acceso a los servicios de interés económico general, la protección del medio ambiente y la protección de los consumidores. —Los derechos de ciudadanía están inscritos en el quinto capítulo: derecho de voto y de elegibilidad en las elecciones al Parlamento europeo y en las elecciones municipales en el estado de residencia, derecho a una buena administración, derecho de acceso a los documentos de los órganos de la Unión, derecho de petición, libertad de circulación y de residencia, derecho a la protección diplomática y consular y derecho de acceso al Defensor del Pueblo europeo. 58 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... —En el capítulo sexto se regula la justicia, el derecho a un recurso efectivo y a acceder a un tribunal imparcial, la presunción de inocencia y los derechos de defensa, los principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas y el derecho a no ser juzgado o castigado penalmente dos veces por una misma infracción. Nos encontramos, pues, ante una amplia lista de derechos, proclamados con una mayor o menor extensión y precisión, según cada caso, que está seguida, en el séptimo capítulo, de unas disposiciones generales que, según nuestra opinión, constituyen la cláusula de salvaguardia jurídica de la Carta pues, como veremos enseguida, sin estas cláusulas, la eficacia de los derechos fundamentales podría verse en graves dificultades tanto en la Unión como en los estados miembros. 3.2. La garantía de la cláusula transversal del art. 53 de la Carta en la determinación del estándar aplicable a los derechos fundamentales Para ello presentaremos simplemente un ejemplo, respecto del trato jurídico que la Carta atribuye a la igualdad entre las mujeres y los hombres en el artículo 23, con el siguiente texto: «La igualdad entre hombres y mujeres debe ser asegurada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas a favor del sexo menos representado». Esta sobria regulación de la Carta, contrasta con el tratamiento que ha recibido la igualdad entre las mujeres y los hombres, en el Derecho comunitario. En efecto, en múltiples enunciados de la legislación comunitaria, la igualdad aparece como uno de los ejes esenciales de toda la actividad de la Comunidad Europea. En los artículos 2 y 3 del Tratado CE, la igualdad entre las mujeres y los hombres constituye, a la vez, una misión y un objetivo y un medio de acción de la Comunidad que debe desplegar sus efectos en todas las políticas comunitarias (desde la política económica y monetaria y la distribución de los fondos estructurales hasta la política social y la cooperación al desarrollo, lo mismo que para el resto de las finalidades de la Comunidad). Por otra parte, la igualdad ha recibido un amplio desarrollo en el Derecho derivado y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Además, si hemos de tener en cuenta lo que la Convención afirma sobre su método de trabajo, los ejes centrales o las fuentes de inspiración que han presidido la elaboración de la Carta han sido, el propio Derecho comunitario, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, las tradiciones constitucionales comunes a los estados miembros y otros instrumentos o ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 59 TERESA FREIXES SANJUÁN tratados internacionales ratificados por la Unión o los estados miembros. Desde esta perspectiva, el estándar o nivel que la igualdad alcanza en la Carta, es considerablemente inferior al que este derecho había consolidado en el Derecho comunitario (y no hablemos del que se había consagrado en la Conferencia de Pekín, cuya Plataforma de acción había sido suscrita por la propia Unión Europea). ¿Es que esto significa que, a partir de lo que dispone la Carta, el nivel de protección y desarrollo de la igualdad está en proceso de disminución? La respuesta es negativa, y también lo sería si la pregunta nos la hubiéramos formulado a través de cualquier otro derecho contenido en la Carta. Tal afirmación obedece al mandato de las disposiciones generales que, tal como ha sido constatado, constituyen la cláusula de salvaguardia jurídica de la Carta. ¿Por qué? Pues porque el art. 53 de la Carta dispone lo siguiente: «Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho Internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión, la Comunidad o los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros»21. Esta Carta, que todavía hoy no ha sido dotada formalmente de valor jurídico vinculante, comienza a surtir ciertos efectos jurídicos a partir de la acción del Tribunal de Justicia, cuyos Abogados Generales están alegando los derechos de la Carta como principios generales del Derecho comunitario. También el Parlamento, la Comisión y el Consejo, citan sistemáticamente a la Carta en los fundamentos jurídicos de las normas comunitarias y de los programas de acción. Y el Defensor del Pueblo Europeo se encuentra también vinculado por los derechos de la Carta, en cuanto que principios generales del Derecho Comunitario cuyo contenido encierra verdaderas cláusulas de derechos22. 21 En la Carta hay otras cláusulas transversales que tienen por objeto la vinculación de las Instituciones comunitarias a los derechos de la Carta, así como la de los estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión (art. 51). También la posibilidad de establecer limitaciones a los derechos mediante una habilitación legal y respetando el contenido esencial de los derechos y el principio de proporcionalidad (art. 52). También se establece la prohibición de abuso del derecho, en el sentido de prohibir la utilización de las disposiciones de la Carta para destruir los derechos en ella reconocidos o someterlos a limitaciones más amplias que aquéllas que la propia Carta permite (art. 54). 22 Sobre la Carta de los Derechos Fundamentales, su elaboración y sus efectos jurídicos ver T. FREIXES SANJUAN, y J.C. REMOTTI CARBONELL, «Los derechos fundamentales 60 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... También hay que constatar que, en el actual proceso de constitucionalización de la Unión, la Carta de los Derechos Fundamentales, textualmente en los artículos que reconocen derechos y con modificaciones en el título de las «cláusulas generales», ha sido incorporada al texto de la Constitución Europea, concretamente, en la Parte Segunda del texto constitucional. Teniendo en cuenta lo que se acaba de exponer en relación con los derechos fundamentales en la Unión Europea, el proceso de integración europea, lejos de originar una disminución del estándar de los derechos constitucionalmente reconocidos, está aumentando considerablemente su nivel de eficacia y protección, aún teniendo en cuenta que la Carta de los derechos fundamentales no tiene todavía valor de Tratado, que la Constitución Europea no está en vigor y que no se ha instrumentado todavía, ni en la Carta ni en la Constitución, un procedimiento específico de protección de derechos ante el Tribunal de Justicia. Varias son las razones que avalan esta afirmación: —Los Tratados comunitarios, que son normas de eficacia directa y vinculante, tanto para la Unión como para los estados miembros, contienen ya un importante cuerpo de derechos fundamentales, que complementa a los derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y a los que se reconocen en las constituciones de los estados miembros. —El art. 6.2 TUE establece la vinculación de la Unión Europea a los Derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las tradiciones constitucionales comunes, creando de esta forma una interrelación tripartita (el sistema de derechos de la Unión, el del Consejo de Europa y el de las constituciones de los estados) que está configurando un verdadero sistema, integral y en evolución, de derechos fundamentales en Europa. —El TJCE utiliza cada vez más, como también lo hacen los Tribunales constitucionales de los estados, la jurisprudencia del TEDH como fundamento de sus decisiones. —Al estar vinculada la Unión al Convenio Europeo de Derechos Humanos (los estados miembros forman parte del sistema del Convenio), aquélla tiene que aplicar las disposiciones de éste como estándar mínimo, de manera que, al igual que los estados, los órganos de la Unión tendrán que como parámetros de legitimidad en la Unión Europea». En A. MARZAL (ed.) Los derechos humanos en la Unión Europea, Bosch, Barcelona, 2002. Especialmente las páginas 80 a 106. También R. BIFULCO, M. CARTABIA, y A. CELOTTO, L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Il Mulino, Bologna 2001. Asimismo, A. RODRÍGUEZ, Integración europea y derechos fundamentales. Civitas, Madrid 2001. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 61 TERESA FREIXES SANJUÁN ponderar entre la regulación del Derecho comunitario y la del CEDH para determinar y, consiguientemente, aplicar el estándar más elevado en cada caso concreto. —Cuando la Carta de derechos fundamentales quede incluida en la Constitución europea y, por consiguiente, tenga valor de «hard law» se reforzará aún más el nivel de protección, pese a que en alguno de sus artículos la Carta «constitucionalizada» parezca ofrecer una garantía menor, puesto que la cláusula transversal que se contiene en su art. 53 obliga a ponderar entre el Derecho comunitario, los tratados o convenios internacionales de los que sean parte la Unión o los estados miembros, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y las constituciones de los estados miembros, para aplicar el estándar más elevado23. En consecuencia, la integración en la Unión Europea de ningún modo constituye una disminución del nivel de protección y garantía de los derechos fundamentales, sino que, al contrario, refuerza el estándar que tienen los derechos constitucionalmente reconocidos. Es de desear que, en el curso del proceso de constitucionalización de la Unión en que estamos inmersos, se continúe avanzando en esta línea de aumento de la legitimidad de los sistemas políticos y jurídicos, puesto que el nivel de protección y eficacia que obtengan los derechos fundamentales determina con gran certeza el grado de legitimidad de tales sistemas. 4. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA La cumbre de Niza, la misma en la que se proclamó la Carta de los Derechos Fundamentales y se adoptaron las reformas a los Tratados, constituyó también un hito en el proceso de constitucionalización de la Unión Europea. Pese a que los medios de comunicación, como suele suceder, apenas repararon en ello, en Niza, además de reformar las Instituciones con vistas a la ampliación de la Unión a los países del este de Europa, se 23 De hecho, en Réseau UE d’experts indépendents en matière de droits fondamentaux, creado por la Comisión Europea a instancias del Parlamento Europeo, con el objetivo de supervisar la eficacia de los derechos de la Carta tanto en la Unión como en los Estados miembros, utiliza sistemáticamente el estándar prescrito por el art. 53 de la Carta en la elaboración de sus informes. La Dirección General de Justicia y Asuntos de Interior de la Comisión Europea publica anualmente los Informes sobre los derechos fundamentales emitidos por el Réseau, que también se pueden encontrar en la página web de la mencionada Dirección General http://www.europa.eu.int/comm/justice_home/cfr_cdf/index_fr.htm. 62 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... acordaron otras cosas. Además de lo concerniente al voto de los Estados en el Consejo, los futuros cambios en la Comisión y el Parlamento Europeo, los fondos de cohesión y otros “flecos” que quedaban desde Amsterdam, en Niza se acordó que se tenían que iniciar los trabajos para una futura Constitución Europea. 4.1. El proceso de constitucionalización Efectivamente, coincidiendo con la Cumbre, se celebró el “Carrefour” de la sociedad civil para una Europa democrática y solidaria, durante los días 6 y 7 de diciembre. En él, más de doscientas asociaciones, organizaciones no gubernamentales y sindicatos, provenientes de todos los países de la Unión, debatieron con europarlamentarios, miembros de la Comisión Europea y expertos comunitarios acerca de la necesidad, el método y la prospectiva a diseñar para alcanzar el hito de los “padres fundadores”: una Europa unificada con una Constitución federal. Paralelamente, en la reunión que el Partido Popular europeo realizó a 20 kilómetros de Niza el día 6, se acordó también que era necesaria una Constitución para Europa. El Parlamento Europeo, por su parte, había adoptado ya en el mes de octubre un Informe sobre la constitucionalización de los Tratados (2000/2160 (INI)), en el que se proponía iniciar los trabajos para preparar la elaboración de una verdadera Constitución para Europea que fuera más allá de una estricta simplificación de los Tratados, y que sentara las bases de la división de poderes y la garantía de los derechos, tal como la dogmática constitucional viene exigiendo desde el famoso artículo 16 de la Constitución revolucionaria francesa. De una vez por todas, comenzaba a haber acuerdo para reiniciar la constitucionalización de Europa24. Pues bien, del “Carrefour de la sociedad civil” salieron diversas propuestas para iniciar estos trabajos, compatibilizándolos con el desarrollo del proceso de integración que se sigue actualmente, en la línea de ir consolidando los espacios de libertad y de ciudadanía, al mismo tiempo que convirtiendo a la Europa de los Tratados en una Europa constitucional y a la Europa de los Estados en la Europa de los ciudadanos. La ciudadanía, la sociedad civil, ha de contribuir al desarrollo de esa Europa de los derechos fundamentales avanzando hacia la constitucionalización plena de las instituciones y del 24 No podemos olvidar que anteriormente, en 1984, el Parlamento europeo había aprobado el denominado “Proyecto Spinelli”, y que en 1994, sobre la base del anterior, el “Proyecto Hermann”, sin que los gobiernos hubieran considerado la oportunidad de adoptar una Constitución para Europa. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 63 TERESA FREIXES SANJUÁN ordenamiento jurídico europeo. Porque, tal como ya decíamos hace varios años 15 constitucionalistas (de todos los Estados miembros de la Unión), en un manifiesto que titulamos “Por una Constitución para Europa”, Europa necesita una Constitución, esta Constitución es posible y de lo que se trata entonces es de poder conformar el poder constituyente que adopte una Constitución que exprese la voluntad de los pueblos de Europa para dotarse de una autoridad política democrática común y organizar con eficacia la garantía de los derechos25. En el marco de estas coordenadas, la Carta de los Derechos Fundamentales constituyó, el primer paso en el proceso de constitucionalización que reivindicábamos. De ahí a los Consejos de Colonia y de Tampere sólo transcurrieron unos meses y unos pocos años hasta la adopción de la Constitución Europea, hoy en proceso, aplazado, de ratificación por parte de los Estados miembros de la Unión26. 4.2. Los valores y objetivos de la Unión en relación con los derechos fundamentales La Constitución europea consta de cuatro partes y en tres de ellas existen regulaciones conectadas con los derechos fundamentales. Para poder situar estos derechos en el contexto constitucional, hay que remarcar, de entrada, que su interpretación y aplicación tendrán que ser realizados tanto en el marco de los valores y objetivos de la Unión como en el sentido prescrito por las cláusulas generales sobre los derechos fundamentales. También hemos de señalar que, a tenor del propio Preámbulo constitucional, la Constitución europea pretende «continuar la obra realizada en el marco de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y del Tratado de la Unión Europea, garantizando la continuidad del acervo comunitario», lo que significa que la Constitución no parte del vacío sino que se asienta 25 «Pour une Constitution européenne», Le Monde, La Stampa, El País, Frankfurter Allgemeine (entre otros) 5 de mayo de 1998. 26 No entraremos a examinar el proceso de elaboración de la Constitución europea. Bastará con señalar que, siguiendo el modelo de la Convención de la Carta de los Derechos Fundamentales se convocó una Convención para el futuro de Europa a la que se encargó la redacción del Proyecto de constitución, cosa que la Convención hizo en poco más de un año. Una vez aprobado el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, la Conferencia Intergubernamental realizó escasos cambios, aunque alguno fuera significativo, en el texto adoptado por la Convención para que, finalmente, los Gobiernos pudieran aprobarla por unanimidad. El voto negativo de Francia y Holanda, como ha sido expuesto anteriormente, está paralizando el proceso de ratificaciones por parte de los Estados miembros. 64 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... sobre los derechos fundamentales y sobre las políticas sociales que han constituido uno de los ejes esenciales de la Unión. En cuanto a los valores y objetivos de la Unión, que se enuncian en los arts. 2 y 3 de la Primera parte de la Constitución, se pueden hacer las siguientes consideraciones: —Por una parte que, en el art. I-2, dentro de los valores de la Unión, se menciona expresamente a la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de Derecho, los derechos fundamentales incluyendo los derechos de las personas pertenecientes a minorías». Esta configuración de los derechos fundamentales como valores de la Unión tiene efectos jurídicos muy importantes, ya que los Estados que la forman los tienen que aceptar expresamente para poder ser miembros de ella y promoverlos activamente mientras estén en su interior, de tal modo que, si se comprobara un incumplimiento lo suficientemente grave, se puede interponer un procedimiento de sanción contra el Estado infractor que puede conllevar la pérdida de los derechos de participación y de voto en las Instituciones comunitarias e, incluso, la expulsión de la propia Unión27. —Por otra parte, que los objetivos de la Unión también tienen estricta relación con los derechos fundamentales y más concretamente, con los derechos sociales, en tanto en cuanto que el art. I-3.3 dispone que «La Unión obrara en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente...». Este mismo precepto dispone que «La Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño». Con esta regulación, las cláusulas económicas de la Constitución, incluyendo las relativas a las libertades constituyentes y a todas las políticas netamente económicas, se acompañan de prescripciones de política social que se van a desarrollar con detalle en las Partes segunda y tercera de la Constitución, 27 Artículo I-2: Valores de la Unión La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 65 TERESA FREIXES SANJUÁN otorgando un perfil de economía social de mercado a la actividad económica de la Unión28. 4.3. Los derechos comprendidos en las cláusulas generales relativas a los derechos fundamentales. La Constitución europea, por otra parte, incorpora diversas regulaciones generales en materia de derechos fundamentales que, a su vez, comprenden derechos sociales. Estas regulaciones, en gran parte derivadas de cláusulas de reenvío a otras normas u ordenamientos, conforman un primer núcleo de derechos fundamentales, incluyendo derechos sociales, a los que la Constitución atribuye expresamente el carácter de fundamentales al mismo tiempo que los inserta en el ámbito del reparto de competencias entre la Unión y los Estados miembros. Insistiré en la relación entre derechos fundamentales y políticas de la Unión y en las garantías específicas, especialmente en el ámbito socio-económico, dadas las controversias que han jalonado los procesos de ratificación en los Estados miembros, donde diver- 28 Artículo I-3: Objetivos de la Unión 1. La Unión tiene como finalidad promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos. 2. La Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores y un mercado interior en el que la competencia sea libre y no esté falseada. 3. La Unión obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico. La Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño. La Unión fomentará la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros. La Unión respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística y velará por la conservación y el desarrollo del patrimonio cultural europeo. 4. En sus relaciones con el resto del mundo, la Unión afirmará y promoverá sus valores e intereses. Contribuirá a la paz, la seguridad, el desarrollo sostenible del planeta, la solidaridad y el respeto mutuo entre los pueblos, el comercio libre y justo, la erradicación de la pobreza y la protección de los derechos humanos, especialmente los derechos del niño, la estricta observancia y el desarrollo del Derecho internacional, y en particular el respeto de los principios de la Carta de las Naciones Unidas. 5. La Unión perseguirá sus objetivos por los medios apropiados, con arreglo a las competencias que se le atribuyen en la Constitución. 66 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... sas opciones políticas han argumentado que la entrada en vigor de la Constitución europea cerraría el paso a las políticas sociales e instauraría un régimen económico «neoliberal». Así, entre las regulaciones de derechos fundamentales, incluyendo cláusulas de contenido social podemos destacar: —El art. I-9.1 dispone que «La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales» en la que se incluyen, todo tipo de derechos, de dignidad, de libertad, de igualdad, de solidaridad y de justicia, ampliando los contenidos en derechos fundamentales existentes actualmente en la Unión y en las constituciones de los Estados miembros. —El art. I-9.2 establece que «La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales...» de tal modo que, en aquellos derechos del Convenio coincidentes con el Derecho comunitario, la adhesión al mencionado Convenio supondrá la protección reforzada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. —En el art. I-9.3 se señala que «Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales», ampliándose así el elenco de derechos fundamentales en el marco de la Unión. —El art. I-48 mantiene la garantía del Defensor del Pueblo Europeo para recibir e instruir las quejas derivadas de los casos de mala administración en la actuación de las instituciones, órganos u organismos de la Unión. —El art. III-209, realiza sendos reenvíos a importantes textos que comprenden derechos sociales ya muy consolidados en el ámbito europeo, disponiéndose en el mismo que «La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los enunciados en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989, tendrán como objeto el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo para hacer posible su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el dialogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero, y la lucha contra las exclusiones». Con estas regulaciones generales, se configura ya un amplio marco de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de toda clase, puesto que de ellas podemos derivar la existencia de un amplio espectro de ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 67 TERESA FREIXES SANJUÁN derechos fundamentales y situarlos bajo la protección del Tribunal de Justicia y, en el supuesto de que formen parte del sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos, bajo la protección del propio Tribunal de Estrasburgo29. Y ello sin entrar a describir los derechos que se encuentran reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales y en otras Partes de la Constitución, especialmente en la Tercera, reguladora de las políticas de la Unión, donde unas veces se mantienen y otras se regulan in novo derechos, fundamentalmente derechos sociales, procedentes de los Tratados vigentes y de la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia comunitario30. El Defensor del Pueblo Europeo aparece también como garantía general para los derechos fundamentales. 29 Recordaremos, al respecto, que la Constitución europea prevé la adhesión de la Unión al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, se dispone: Artículo I-9 Derechos fundamentales ... 2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución. 30 No voy a describir el conjunto de derechos fundamentales que se contienen en las distintas Partes de la Constitución Europea. Pero señalaré el elenco que, sobre los mismos, queda constitucionalmente reconocido: Por una parte, los derechos de la Carta, en relación con la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la solidaridad o la justicia. Y en relación con derechos de contenido social podemos destacar la prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado, el derecho a la educación, la libertad profesional y el derecho a trabajar, la no discriminación, la igualdad de mujeres y hombres, los derechos del niño, los derechos de las personas mayores, la integración de las personas discapacitadas, el derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa, el derecho de negociación y acción colectiva, el derecho de acceso a los servicios de colocación, la protección en caso de despido injustificado, las condiciones de trabajo justas y equitativas, la prohibición del trabajo infantil y la protección de los jóvenes en el trabajo, la conciliación entre la vida familiar y profesional, el derecho a la seguridad social y la ayuda social, la protección de la salud, el acceso a los servicios de interés económico general, la protección del medio ambiente y la protección de los consumidores. Por otra parte, también hay que destacar los derechos regulados en la Parte Tercera de la Constitución: la igualdad transversal o «mainstreaming» de la igualdad de mujeres y hombres en todas las políticas de la Unión, la promoción de un nivel de empleo elevado, con la garantía de una protección social adecuada, la lucha contra la exclusión social y el nivel elevado de educación, formación y protección de la salud humana; asimismo las regulaciones en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible y de respeto al pluralismo cultural; la habilitación para luchar contra todo tipo de discriminación, las medidas de apoyo a la acción de los Estados (que son los competentes en tales ámbitos) para la consecución de un nivel elevado de empleo, la mejora de las condiciones de trabajo o la seguridad social; el establecimiento de la consulta a los interlocutores sociales y la plena compatibilidad de las acciones positivas en el terreno profesional con el principio general de igualdad. Además, la Constitución Europea mantiene los reenvíos a la Carta Social Europea y a la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, que ya se contienen en los 68 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... Por otra parte, pero desde este mismo orden de consideraciones, en la Constitución europea se incluyen órganos de protección e institutos de garantía específicos para los derechos sociales, que van a constituir a su vez sendas garantías, con rango constitucional, de suma importancia para la eficacia de unos derechos sociales que, por su propia naturaleza, presentan un contenido económico, que es necesario prever y garantizar si queremos que estos derechos sean reales y efectivos. En este contexto, hay que destacar: —La constitucionalización del Consejo Económico y Social de la Unión (arts. III-389 a 392), que aumenta sus funciones consultivas y se convierte en un interlocutor constante de la Unión para el diseño de las políticas sociales y de todas las otras políticas que estén en conexión con la política social. La presencia de los interlocutores sociales en este Consejo, paralelamente al reconocimiento de tales organizaciones socio-económicas como sujetos de la democracia participativa contemplada en los arts. I-47 y I-48, configura una institución de garantía que, al estar constitucional izada, no se la va a poder desnaturalizar ni en su estructura organizativa ni en su ámbito competencial, lo cual, a su vez, va a aumentar el nivel de garantía constitucionalmente previsto en relación con los derechos sociales. —La creación, que se prevé (art. III-217) se realice mediante la adopción de una decisión europea, de un Comité de protección social, de carácter consultivo, para fomentar la cooperación en materia de protección social entre los Estados miembros y con la Comisión europea. Este Comité estará formado por representantes de los Estados miembros y de la Comisión, debiendo cada Estado y la propia Comisión nombrar a dos miembros. Para desempeñar su mandato el Comité deberá establecer los contactos adecuados con los interlocutores sociales. Del mismo modo que en el caso del Comité económico y social, la constitucionalización de este Comité proporciona una nueva dimensión de garantía a los derechos sociales reconocidos en la Constitución europea. —La constitucionalización del Fondo social europeo resulta también de gran importancia para el ejercicio y garantía de los derechos sociales puesto que prácticamente todos ellos precisan de un soporte económico sin el cual vigentes Tratados. Para un análisis más exhaustivo ver, T. FREIXES, «Los derechos sociales en la Constitución Europea», Coloquio Ibérico: Constituiçao europeia. Homenagem au Doutor Francisco Lucas Pires. Universidade de Coimbra, 2005. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 69 TERESA FREIXES SANJUÁN tales derechos quedarían relegados a meros enunciados vacíos de contenido. En este contexto, que el art. III-219 se haga eco de la creación de un Fondo Social europeo, destinado a fomentar dentro de la Unión las oportunidades de empleo y la movilidad geográfica y profesional de los trabajadores, así como a facilitar su adaptación a las transformaciones industriales y a la evolución de los sistemas de producción, en especial mediante la formación y la reconversión profesionales, crea una nueva institución de garantía para los derechos sociales reconocidos en la Constitución. La organización que se prevé para este Fondo se inserta también en los principios de transparencia y participación que se incluyen en la Constitución europea (arts. III-47 y III-50), pues se prevé que la administración del Fondo corresponderá a la Comisión, asistida por un comité en el que se integren representantes de los Estados miembros, de las organizaciones sindicales de trabajadores y de las asociaciones empresariales. Además, dados los reenvíos que la Constitución europea realiza a la Carta Social Europea, hay que recodar que ésta tiene a su vez un órgano de control y garantía, el Comité europeo de Derechos Sociales, que mediante sus dictámenes y opiniones, también constituye un órgano de garantía a tener en cuenta para el desarrollo y la eficacia de los derechos sociales en el ámbito de la Unión. 4.4. La interpretación de los derechos fundamentales en las cláusulas hermenéuticas de la Constitución Europea. Una vez expuesto el contenido de la Constitución europea en materia de derechos fundamentales, es necesario señalar que en la misma se contienen unas cláusulas interpretativas que han sido introducidas en la Parte segunda de la propia Constitución. Muchas de ellas provienen de las cláusulas generales de la Carta de los Derechos Fundamentales, pero otras han sido añadidas por la Convención para el futuro de Europa al texto constitucional y ratificadas por la Conferencia Intergubernamental como integradas en el cuerpo de la Constitución. Aunque fundamentalmente se refieren a la interpretación de los derechos fundamentales de la Parte segunda, tienen puntos de conexión con las otras partes de la Constitución, especialmente, aunque no exclusivamente, con la Parte tercera. Dedicaremos esta última parte del trabajo al análisis de estas cláusulas, puesto que de la interpretación que hagamos de ellas va a depender el nivel de ejercicio y protección de los derechos fundamentales y, singularmente, de los derechos sociales que se contienen en la Constitución. En primer lugar, hay que señalar que en la Constitución europea se mantiene la cláusula por la que cada derecho fundamental, en la compara70 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... ción que se tenga que hacer entre las regulaciones de todos los textos que lo contengan, ha de ser interpretado y aplicado teniendo en cuenta el nivel más alto de protección, tal como señalaba el art. 53 de la Carta de los Derechos Fundamentales que hemos comentado con anterioridad (ahora Artículo II-113, con idéntico texto, al que nos remitimos). Sin embargo, otras cláusulas de interpretación que han sido incorporadas ex novo a la Constitución por la Convención para el futuro de Europa nos pueden inducir, creo que en forma jurídicamente no correcta, si las aplicamos en forma aislada y sin conexión con el resto de cláusulas de interpretación, a disminuir el efecto beneficioso de la cláusula del mejor estándar. Estos problemas de interpretación están originados por las siguientes nuevas regulaciones: —En la Constitución ha aparecido una cláusula de interpretación nueva, que introduce una distinción entre derechos y principios, sin clarificar cómo debe aplicarse esta diferenciación en el contexto jurídico de la igualdad entre las mujeres y los hombres. En este contexto, además, las disposiciones que se considere que contengan principios sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional, estatal o de la Unión, en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos. Transcribimos íntegramente esta regulación: Artículo II-112 ... 5. Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos. —Además, también constituye un elemento que distorsiona el nivel de protección más elevado el que parezca que se esté subordinando el estándar de la Constitución europea al derivado de las tradiciones constitucionales comunes. La regulación concreta de esta cláusula interpretativa es la siguiente: Artículo II-112 ... 1. En la medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 71 TERESA FREIXES SANJUÁN —Por otra parte, con una técnica legislativa altamente discutible, se han “constitucionalizado” las “Explicaciones” elaboradas por el Presidium de la Convención de la Carta de los Derechos Fundamentales, disponiéndose que deberán ser debidamente tenidas en cuenta por los Tribunales de la Unión y de los Estados miembros: Artículo II-112 ... 7. Las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación de la Carta de los Derechos Fundamentales serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros. Como podemos fácilmente apreciar, si sólo nos fijamos en estas cláusulas, parece que los derechos fundamentales, especialmente los derechos sociales, se estén “evaporando” en su configuración como derechos subjetivos, como derechos fundamentales justiciables ante todos los órdenes jurisdiccionales de la Unión o de los Estados miembros, para pasar a operar desde contornos “principiales” de ámbito todavía impreciso y desconocido, rompiéndose con ello el acervo comunitario que se ha consolidado a lo largo de los años y, subsiguientemente, rompiendo el nivel de protección y garantía presentes en estos momentos, cuando la Constitución europea todavía no ha entrado en vigor. Sin embargo, ello no resulta necesariamente así31 si, de conformidad con los principios de interpretación generalmente adoptados por la dogmática constitucional, entre los cuales cobra una función destacada la interpretación conforme al principio de unidad, en forma sistemática sobre el conjunto del texto constitucional, evitando así interpretaciones aisladas distorsionadoras de la voluntad de la Constitución. Para ello, tenemos también que tener en cuenta otras cláusulas de interpretación que también se contienen en el texto de la Constitución europea. Entre ellas: —La remisión interpretativa a las otras partes de la Constitución europea para definir el ámbito de ejercicio y de límites de los derechos de la Carta. Efectivamente, el ámbito de ejercicio y los límites a los derechos que pueda contenerse en las Partes I y III de la Constitución, donde las regu- 31 En el mismo sentido F. BALAGUER CALLEJÓN, «La configuración normativa de principios y derechos constitucionales en la Constitución Europea». Coloquio Ibérico: Constituiçao Europeia. Homehagem ao Doutor Francisco Lucas Pires. Universidade de Coimbra, 2005. Balaguer considera que «los principios vinculan a los poderes públicos de la Unión y de los Estados, pero las modalidades de su aplicación dependen de la configuración concreta que realice el legislador» (p. 176), afirmando de este modo su valor normativo. 72 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... laciones son más precisas que en la Parte II correspondiente a la Carta, incluyen sendas garantías específicas y tales prescripciones pueden ser directamente alegadas ante los poderes públicos y los particulares, en el contexto prescrito por cada regulación. De esta manera, los problemas interpretativos que plantean las cláusulas de interpretación que antes hemos señalado, se diluyen o debilitan, puesto que la Constitución misma nos ofrece una solución mejor. Así, en ella se dispone: Artículo II-112 ... 2. Los derechos reconocidos por la presente Carta que se mencionan en otras partes de la Constitución se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por ellas. —El reconocimiento del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del Derecho de la Unión como instrumentos jurídicos con primacía sobre el contenido de las regulaciones de la Carta, constituyendo cada regulación un estándar mínimo en relación a la otra. En este sentido, hay que señalar que el desarrollo que el Derecho derivado y la jurisprudencia de los dos tribunales de ámbito europeo, el de Estrasburgo y el de Luxemburgo, han realizado ya sobre muchos de los derechos de la Carta, constituye un acervo indestructible que va a incidir directamente en la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales en todos los ámbitos y políticas de la Unión. La regulación constitucional concreta al respecto es la siguiente: Artículo II.112 ... 2. En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a los derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa. —Por último, para cerrar estos puntos de reflexión, tenemos que señalar que la Constitución exige el respeto del contenido esencial de cada derecho fundamental y, también, del principio de proporcionalidad para el establecimiento de los límites, de manera similar a lo que viene siendo ya una constante cláusula de interpretación y garantía en la dogmática constitucional de los derechos fundamentales: Artículo II.112 1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 73 TERESA FREIXES SANJUÁN el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. Por consiguiente, del examen conjunto de todas estas cláusulas, a las que tenemos que añadir la del estándar más elevado que, proveniente de la Carta de los Derechos Fundamentales, se mantiene en la Constitución, mediante la incorporación del art. II-113 (y que no repetimos por haberlo descrito con anterioridad), podemos concluir que la Constitución europea, lejos de minimizar el alcance de los derechos fundamentales, los incluye y garantiza con unos niveles de protección que, en su conjunto, son incluso más elevados que los que se contienen en las constituciones de los estados miembros de la Unión. Así, tanto desde la perspectiva de la cantidad de derechos reconocidos como por el nivel de garantía que se otorga a los mismos, la Constitución europea, inserta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, configura un espacio democrático y social altamente cualificado. 5. LA CONSTRUCCIÓN DE UN ESPACIO JURÍDICO EUROPEO DE DERECHOS FUNDAMENTALES: LAS RELACIONES ENTRE EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, LA CONSTITUCIÓN EUROPEA Y LAS CONSTITUTIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN Este trabajo comenzaba con la afirmación relativa a que, en el contexto de la Unión Europea, nos encontramos ya dentro de un sistema, integral aunque todavía inacabado, de reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales, que comprende tanto el sistema comunitario y el derivado de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros de la Unión, como el sistema del Consejo de Europa, además del producido por los órganos legislativos propios. También se decía que este sistema, con estas tres ramas, la europea comunitaria, la derivada del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la del derecho interno, está hoy en día más armonizado de lo que en general se piensa, y representa los grandes valores sobre los que se fundamenta el patrimonio europeo común. El art. 6 del actual Tratado para la Unión Europea aparecía como clave de bóveda de la conexión entre los tres pilares normativos. Por otra parte, también hemos apreciado que, en el análisis de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, el art. 53 quedaba configurado 74 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... como garantía de la aplicación del nivel de protección más elevado cuando un mismo derecho era regulado por el Derecho Comunitario, los tratados internacionales ratificados por la Unión o los Estados miembros, especialmente por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, o por las Constituciones de los Estados. En este contexto, de acuerdo con el Derecho comunitario vigente, es decir, las disposiciones de «hard law» de los Tratados y las disposiciones de «soft law» de la Carta de los Derechos Fundamentales, se aúnan con las regulaciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos y con las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros de la Unión. También con las regulaciones de otros instrumentos internacionales mediante los reenvíos de los Tratados a la Carta Social Europea y a la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, así como a otros tratados o convenios internacionales ratificados por la Unión o por los Estados miembros. Todo ello nos permite constatar algo muy importante, pues todos los Estados miembros de la Unión son también miembros del Consejo de Europa y han ratificado el Convenio Europeo de Derechos Humanos y reconocido al Tribunal de Estrasburgo como órgano de interpretación y garantía del Convenio. Al mismo tiempo, las tradiciones constitucionales comunes aparecen como elementos básicos de la europeización de los derechos fundamentales. Habiendo examinado con cierto detenimiento el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales en el ámbito comunitario, desde los Tratados fundacionales hasta la Constitución europea, creo también necesario realizar algunas referencias a lo que pueden suponer, en la construcción del sistema europeo de derechos fundamentales las relaciones entre el Derecho Comunitario y el Convenio Europeo de Derechos Humanos y con las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. 5.1. El Convenio Europeo de Derechos Humanos en el ámbito del Derecho de la Unión En el ámbito del Derecho de lo que hoy es la Unión, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la interpretación que del mismo ha realizado el Tribunal de Estrasburgo, han tenido una importancia considerable para la definición del contenido en derechos fundamentales por parte del Derecho Comunitario. Por otra parte, la Constitución Europea, además de mantener lo que hoy día está vigente sobre las conexiones entre el Convenio y el Derecho de la Unión, dispone que la Unión se adherirá al Convenio de ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 75 TERESA FREIXES SANJUÁN Derechos Humanos aún cuando ello no modificará las competencias constitucionales de aquélla (art. I-9.2). Todo ello configura una prospectiva de suma importancia para el reconocimiento, desarrollo y garantía de los derechos fundamentales en el seno de la Unión, puesto que refuerza considerablemente el nivel de protección y garantía de los derechos que, estando en el CEDH, también estén reconocidos por el Derecho de la Unión. Tal como ha sido constatado, ya con los Tratados vigentes, mediante el art. 6 TUE, la Unión se vincula a respetar los derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos como principios generales del Derecho Comunitario. También hemos explicado que ha sido la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia comunitario quien configuró esta cláusula en forma pretoriana, pasando posteriormente tal construcción interpretativa a formar parte del contenido del mencionado art. 6 TUE. La construcción de este reenvío al Convenio Europeo de Derechos Humanos tuvo también el efecto consistente en la incorporación de diversas construcciones interpretativas del Tribunal de Estrasburgo, como órgano de interpretación y aplicación del Convenio, como elementos de interpretación aplicados por el propio Tribunal de Justicia comunitario, y ello aún antes de la entrada en vigor del propio TUE. Por poner unos ejemplos, de entre los más relevantes citaremos, en relación con la utilización del CEDH por parte del TJCE, la invocación del principio de no retroactividad del art. 7 del CEDH en la STJCE Affaire 63/83, del 10 de julio de 1984. También la invocación del derecho de propiedad del Protocolo 1 al CEDH en el Affaire 44/79, del 13 de diciembre de 1979. También la invocación de los arts. 6 y 13 CEDH, sobre el derecho al proceso equitativo en el Affaire 222/84, del 15 de mayo de 1986. Además, acerca de la utilización de la doctrina del TEDH como fuente argumentativa por parte del TJCE hay que decir que éste, en su función jurisdiccional, comprueba tanto si existen sentencias del TEDH relativas al asunto que tenga que dilucidar como si el Tribunal de Estrasburgo no ha intervenido en tales temas. Entre las sentencias más recientes que utilizan la doctrina del TEDH como fuente expresa podemos señalar el Affaire Comafrica y Dole Fresh Fruit Europe contre la Commission Européenne, de 12 de julio de 2001, donde se cita la STEDH Borgers contra Bélgica, de 30 de octubre de 1991, en relación con el derecho al juicio equitativo del art. 6 CEDH; también el Asunto Mannesmannröhren-Werle contre la Commission Européenne, de 20 de febrero de 2001, donde se cita la STEDH Funke, de 25 de febrero de 1993, sobre el derecho a no autoinculparse. Y también se puede citar el Affaire Conseil contre Hautala, del 10 de julio de 2001, en la cual el TJCE señala que no existe doctrina del TEDH aplicable al caso 76 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... subindice porque éste no ha intervenido hasta el momento en un asunto semejante. El Convenio Europeo de Derechos Humanos constituye un instrumento fundamental dentro del proceso de integración europea, como estandard mínimo de protección y garantía para los derechos en él reconocidos y garantizados e interpretados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos32. Además, también hay que remarcar que, a partir de la jurisprudencia del TEDH se ha venido creando un verdadero patrimonio común europeo sobre la interpretación de los derechos reconocidos por el Convenio, pues las sentencias que ha dictado este Tribunal no sólo han tenido efectos sobre el caso concreto sino que han producido un efecto indirecto o interpretativo sobre los demás estados signatarios que, progresivamente, van adaptando su derecho interno, tanto a nivel normativo como interpretativo, a la doctrina del Tribunal de Estrasburgo33. Las sentencias del TEDH constituyen, a todos los efectos, un cuerpo doctrinal cuya apreciación e influencia dogmática ha aumentado progresivamente y ello no sólo en los Estados signatarios sino, incluso, más allá del espacio territorial europeo. Por poner un ejemplo, se puede mencionar que, además de tener una influencia repetidamente comprobada en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han observado resoluciones de tribunales de Estados Unidos en las que el Convenio Europeo o las sentencias del Tribunal Europeo son alega- 32 Véase, al respecto T. FREIXES, “Las principales construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El standard mínimo exigible a los sistemas de derechos en Europa”. Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, num. 11/12, 1995. 33 Ya el propio Preámbulo del Convenio hacía referencia a un “patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y a la preeminencia del Derecho”. Este “patrimonio común” se ha ido concretando a través de la aplicación del Convenio por el TEDH en tal forma que hoy día se puede afirmar que existe ya una cierta tradición común en la interpretación que a nivel interno se está realizando de los derechos del Convenio, ya que se han tenido que cambiar leyes (como es el caso de la organización de la jurisdicción penal, para que el juez de instrucción y el juez de instancia no coincidan en la misma persona) o se han tenido que cambiar prácticas administrativas (por ejemplo, en las escuchas telefónicas o en los interrogatorios a detenidos), para adaptar la práctica interna a la doctrina de Estrasburgo. Con carácter general, puede verse este efecto interpretativo del Convenio en F. SUDRE, “Les libertés protégées par la Cour européenne des Droits de l’homme”. En D. ROUSSEAU y F. SUDRE, Conseil Constitutionnel et Cour Européenne des Droits de l’Homme. Éditions STH, París, 1990. También en T. FREIXES, “Las principales construcciones interpretativas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: el standard mínimo exigible a los sistemas internos de derechos en Europa”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol nª 11/ 12, 1995. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 77 TERESA FREIXES SANJUÁN das como fundamentos jurídicos extraídos del derecho comparado34. A mayor abundamiento, como ya ha sido advertido, la doctrina del TEDH sirve también de soporte argumentativo al mismo Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que en repetidas ocasiones ha citado expresamente al Convenio y al Tribunal de Estrasburgo como fuente de sus fundamentos jurídicos35 aunque, al no estar formalmente integrado el CEDH en el Derecho Comunitario, el Tribunal de Justicia no está estrictamente vinculado a seguir la doctrina de Estrasburgo y, en algunas ocasiones, se observan ciertas diferencias entre las sentencias de ambos Tribunales relativas a litigios con el mismo fondo36. Y, en cuanto a la interpretación del mantenimiento del acervo comunitario exigido por los Tratados, el Tribunal de Justicia comunitario, ha incluido en el mismo a los derechos del Convenio otorgándoles un carácter de verdaderos derechos subjetivos a todos los efectos. En este sentido resulta oportuno destacar: —La invocación del principio de no retroactividad de la ley penal, reconocido en el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos e integrado en todos los sistemas jurídicos de los Estados miembros, para no admitir una validación «a posteriori» de medidas nacionales de carácter penal que en el momento de su aplicación no eran compatibles con el Derecho comunitario. —La invocación del derecho de propiedad del protocolo nº 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos para pronunciarse sobre el Reglamento 34 Sobre la influencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la Corte Interamericana de Derechos Humanos ver J.C. REMOTTI CARBONELL, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Una aproximación a su estructura y funcionamiento”, en A. MARZAL (ed.) Los derechos humanos en el mundo. Bosch, Barcelona, 2000. Con relación a la influencia desplegada por el sistema del CEDH en Estados Unidos se puede constatar que, por ejemplo, el Caso Irlanda contra el Reino Unido es alegado en las consideraciones efectuadas por la District Court Southern, Distric of New York, de 13 de agosto de 1981, relativas a una demanda por extradición relacionada con un supuesto de terrorismo. 35 Por poner unos ejemplos, de entre los más relevantes citaremos, en relación con la utilización del CEDH por parte del TJCE, la invocación del principio de no retroactividad del art. 7 del CEDH en la STJCE Affaire 63/83, del 10 de julio de 1984. También la invocación del derecho de propiedad del Protocolo 1 al CEDH en el Affaire 44/79, del 13 de diciembre de 1979. Asimismo la invocación de los arts. 6 y 13 CEDH, sobre el derecho al proceso equitativo en el Affaire 222/84, del 15 de mayo de 1986. 36 Véase, al respecto, D. RUIZ-JARABO y B. CORREA GUIMERÁ, “La protección de los derechos humanos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”. En A. MARZALl (ed.) Derechos humanos del migrante, de la mujer en el Islam, de injerencia internacional y complejidad del sujeto, Bosch, Barcelona 1999, pp. 137 y 138. 78 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... del Consejo CEE nº 1162/1976, art. 2.1 (modificado por el Reg. Nº 2776/ 1987), el cual no aceptaba que se otorgaran más autorizaciones para nuevas plantaciones de viñedos. —La invocación de los artículos 6 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la tradición constitucional de los Estados miembros para no reconocer valor probatorio a las certificaciones de los órganos del poder ejecutivo que no comportaran un control jurisdiccional. La importante posición que ocupa el Convenio Europeo de Derechos Humanos en el acervo comunitario originó que durante un cierto tiempo se barajara la posibilidad de que la Unión Europea ratificara el Convenio Europeo de Derechos Humanos, hasta que el Tribunal de Justicia, en un Dictamen solicitado por el Consejo, manifestó que «en el estado actual del Derecho comunitario ello no era posible» por considerar, entre otras cuestiones, que «la Comunidad no tiene competencia para adherirse al Convenio37. Dos eran los principales obstáculos que fundamentaron la posición del TJCE: Por una parte, el hecho de que el Convenio estuviera conformado para ser ratificado por Estados, no por organizaciones supranacionales. Por otra, la dificultad de determinar la institución comunitaria competente para tal ratificación al no tener personalidad jurídica la Unión. En el fondo, se planteaba también el problema de que si la Comunidad se adhería al Convenio, los actos comunitarios podían ser controlados por el Tribunal de Estrasburgo y ello podría crear susceptibilidades con relación a las competencias del Tribunal de Luxemburgo. El Tribunal de Justicia no rechazó de plano la posibilidad futura de una adhesión de la Comunidad al CEDH pero declaró que para ello era necesario modificar el Tratado de la Comunidad Europea. Tal decisión nada cambió en el contexto de aplicación de los derechos del Convenio por parte del Tribunal de Luxemburgo, quien ha continuado hasta hoy día extrayendo los derechos fundamentales del CEDH y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos38, como 37 Ver al respecto el Dictamen 2/94 del TJCE, de 28 de marzo de 1996, Adhesión de la Comunidad al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Rec. 1996, pp. I-1759 y sig. Este Dictamen cerró las especulaciones acerca de las posibilidades de adhesión y originó que tomaran cada vez más fuerza las opciones consistentes en la elaboración de un catálogo de derechos fundamentales propio de la Unión, opción que se ha plasmado en la Carta de los Derechos Fundamentales. Sobre ello ver el Informe del Grupo de Expertos sobre derechos fundamentales. Afirmación de los Derechos Fundamentales en la Unión Europea. Ha llegado el momento de actuar. Comisión Europea, DG Empleo, relaciones laborales y asuntos sociales. Bruselas, febrero de 1999. 38 También de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, como se examinará en el siguiente apartado. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 79 TERESA FREIXES SANJUÁN derechos subjetivos incorporados a principios generales del Derecho Comunitario39. Con ello, los derechos del Convenio, interpretados por el Tribunal de Estrasburgo, refuerzan su posición como derechos aplicables a todas las personas en el territorio de la Unión, con independencia de la situación jurídica, en tanto que nacional o extranjero, que posean sus titulares. Tal afirmación deriva del propio texto del artículo 6 TUE puesto que éste afirma que la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y, en el art. 1 CEDH se dispone que los derechos de este Convenio se garantizarán a toda persona sujeta a la jurisdicción de los Estados signatarios. En consecuencia, los derechos que se incluyen en el CEDH deben ser respetados por la Unión a todas aquellas personas que se encuentren en su territorio, por supuesto que en el marco de la configuración (garantías y límites) establecida por el Convenio y de acuerdo con la interpretación proporcionada por su órgano de interpretación y garantía que es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con ello, los titulares de los derechos que, estando reconocidos por el Convenio, también lo estén en el Derecho Comunitario pueden, en principio, optar por el instrumento de garantía que mejor se adecue a la pretensión legítima que ostenten40, si bien 39 Estrictamente como derechos fundamentales de ámbito general el TJCE ha abordado el derecho a un recurso judicial efectivo (comprendiendo el ámbito del art. 6 CEDH, es decir, el juez independiente e imparcial, el derecho a la defensa, etc.), el derecho al respeto a la vida privada y familiar (comprendiendo la reagrupación familiar de los trabajadores migrantes y la inviolabilidad del domicilio, como en la doctrina del TEDH), el derecho de propiedad y el libre ejercicio de la actividad económica (incluida la propiedad literaria y artística, como en el Protocolo Adicional al CEDH), la libertad de expresión o el derecho de asociación, entre otros. Esta información, de elaboración propia, se ha obtenido a partir de las bases de datos de la página web del Tribunal de Justicia (www.curia.eu.int). También puede apreciarse la acción del Tribunal de Justicia en PARLAMENTO EUROPEO. “El respeto de los derechos fundamentales en la Unión”. Fichas Técnicas 2.1.0. http://www.europarl.eu.int/dg4/factsheets/es/2_1_0.htm. 40 En efecto, si repasamos los “catálogos” europeos de derechos fundamentales, el del Consejo de Europa y el de los Tratados comunitarios, vemos que existen en los mismos muchos derechos coincidentes que son justiciables, en principio, ante cualquiera de los dos Tribunales europeos. Es a todas luces evidente que serán el procedimiento y el caso concreto quienes determinen ante cual de los dos se va a elevar el asunto de que se trate y que, a través de los precedentes, ya existen ciertos indicios sobre cuál es el Tribunal con mejor competencia para conocer del asunto. Ello no obstante, y para evitar que, como alguna vez ha sucedido, partes con pocos escrúpulos hayan intentado un control simultáneo o sucesivo del TJCE y/o del TEDH, a través de las representaciones estatales, ambos Tribunales han establecido un mecanismo de colaboración informal para evitar tales problemas. Por otra parte, hay que recordar que, tal como explicamos en su momento, la doctrina del TEDH constituye en numerosas ocasiones una fuente interpretativa importante para el TJCE. Ade- 80 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... parece ya ser posible acceder a la protección del Tribunal de Estrasburgo por lesiones a los derechos fundamentales realizadas por las instituciones y los órganos de la Unión mediante la interposición de demandas simultáneas contra todos los Estados de la Unión41. La Constitución Europea, en este contexto, podría constituir el cambio de paradigma, puesto que declara que la Unión tiene que adherirse al Convenio del Consejo de Europa. Efectivamente, la Constitución, que mantiene el carácter de los derechos del Convenio como principios generales del Derecho Comunitario (art. I-9-3), dispone que «La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales», añadiendo que «Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución» (art. I-9.2). Paralelamente, la Constitución declara que «La Unión tiene personalidad jurídica» (art. I-7). Con ello se abre el camino que había sido cerrado por el Dictamen del Tribunal de Justicia a que hemos hecho referencia, puesto que una Unión dotada de personalidad jurídica podrá, si la Constitución entra en vigor, ratificar el Convenio Europeo de Derechos Humanos42. No vamos a entrar aquí, puesto que excede del contexto de este trabajo, en cómo se va a tener que organizar la relación entre el Tribunal de más, también existen reuniones de trabajo y colaboración entre ambos Tribunales, en las que contrastan experiencias y discuten posiciones doctrinales de interés común. El Consejo de Europa y la Unión Europea tienen, además, otros instrumentos de cooperación. Tras el Tratado de Amsterdam, el Consejo de Europa aprobó la Recomendación 1365/ 1998 a propuesta de la Asamblea Parlamentaria, por la que se examinaba el estado de las relaciones entre ambas organizaciones y se concretaban marcos de actuación 41 Así ha sucedido en el Asunto Segui y otros. Decisión TEDH (Sección III) del 6 y del 23 de mayo de 2002. Demandas 64422/02 presentada por Segui y otros y 9916/02 presentada por Gestoras Pro-Amnistía contra los 15 estados que entonces eran miembros de la Unión, por haberles incluido en la «lista» de personas y organizaciones vinculadas con organizaciones terroristas mediante sendas decisiones del Consejo expresadas por la Posición común 2001/931/PESC, actualizada por la Posición común 2002/340/PESC. El TEDH declara inadmisible la demanda por no agotamiento de los recursos internos, estimando que deberían haber sido agotados ante todos y cada uno de los Estados miembros y porque estas decisiones del Consejo no se aplican directamente a los afectados sino que la vinculación directa lo es sobre los Estados. Sensu contrario, la demanda habría sido admitida en casos en que se pudieran apreciar violaciones sobre víctimas directas que hubieran sido recurridas, agotando los recursos internos, en todos los Estados miembros de la Unión. 42 Para ello también será necesario que el Convenio se reforme o se dote de un Protocolo por el que pueda ser ratificado por una organización supranacional como es la Unión, puesto que todo su texto está configurado para que sean Estados quienes lo ratifiquen. Sobre las relaciones entre el Convenio y la Unión Europea véase L.M. DIEZ-PICAZO, «La adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos». Teoría y realidad constitucional núm. 15, 2005. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 81 TERESA FREIXES SANJUÁN Estrasburgo y el Tribunal de Luxemburgo, ya que la adhesión al CEDH necesariamente tiene que comportar el reconocimiento del TEDH como órgano de interpretación y aplicación del Convenio. Sólo indicaré que se abre el camino a una protección todavía más acentuada de aquellos derechos que, estando protegidos por el Tribunal de Luxemburgo por haber sido reconocidos en el ámbito comunitario, también podrán serlo por el Tribunal de Estrasburgo si se trata de derechos que se encuentren reconocidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos o por sus Protocolos. A través de qué procedimiento y con qué efectos no se regula en la Constitución Europea y, a la espera de su entrada en vigor y de los cambios que se operen en el propio sistema del Convenio para que la Unión lo pueda ratificar, no parece que puedan ser distintos de los que se producen en relación con las sentencias afectando a los Estados miembros del Consejo de Europa. 5.2. Las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros en la configuración del sistema europeo de derechos fundamentales Aunque no va a ser posible adentrarnos en la estructura o la función que van teniendo las tradiciones constitucionales comunes en el marco de la configuración del sistema europeo de derechos fundamentales, es necesario realizar al respecto algunas consideraciones43. De entrada, hay que señalar que a partir de las sentencias de los Tribunales Supremos y Constitucionales, nos encontramos también ante un proceso de establecimiento progresivo de las tradiciones constitucionales comunes que son la base del llamado “Derecho común europeo”44. Además, mediante la integración y la recepción de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo y la del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, en las sentencias de los tribunales internos, se han creado, también, estrechos lazos entre lo que podríamos denominar la justicia europea de los derechos fundamentales. Por otra parte, las constituciones, hoy en día, incorporan los valores inherentes a la sociedad que los adopta: Libertad, igualdad, pluralismo, igualdad de oportunidades y de género, justicia, seguridad y otros valores están 43 En el trabajo de R. ARNOLD, “La evolución de los derechos en Europa”. En Y. GÓMEZ (dir.) Los derechos en Europa. Ob. Cit., pp. 63 a 86, se puede apreciar la evolución y la situación actual de lo que podrían ser los elementos comunes que los Estados miembros tienen en sus sistemas constitucionales en relación con los derechos fundamentales. 44 En este sentido D. ROUSSEAU, La justicia constitucional en Europa. (Prólogo de T. Freixes Sanjuán). Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2002. 82 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... presentes en los actuales textos constitucionales. Los derechos fundamentales constituyen también valores subyacentes al orden jurídico, necesarios para legitimar el sistema político e institucional. Las constituciones actuales de los estados democráticos, además, formalizan la protección de los derechos fundamentales proclamándolos y, sobre todo, instaurando procedimientos pertinentes de protección frente a las violaciones de los poderes públicos e incluso frente a las de los particulares. No existe hoy en día ningún sistema constitucional democrático sin derechos proclamados y sin sistemas de protección adecuados. Incluso se puede argumentar que, en sentido jurídico estricto, los derechos que no están protegidos son derechos que están siendo violados45. Por otra parte, es necesario recordar que la configuración jurídica de los derechos fundamentales ha constituido un proceso complejo en el que han adoptado estructuras jurídicas diferentes en conformidad con las particularidades de los sistemas constitucionales. En la mayor parte de los sistemas democráticos los derechos fundamentales se encuentran en la parte dispositiva de los textos constitucionales (es el caso de Alemania, Italia o España) y a veces ha sido necesario reformar las constituciones para incorporarles nuevos derechos. Incluso en los países donde los derechos se incluyeron en el preámbulo constitucional, como en Francia, se ha tenido que encontrar un instrumento jurídico, el bloque de la constitucionalidad, instaurado por el Consejo Constitucional, para atribuir la adecuada normatividad constitucional a los derechos fundamentales y permitir su tutela efectiva. La tradición constitucional común de los Estados miembros, reclamada por el art. 6 del TUE, nos ofrece también un elemento indispensable para la correcta formalización constitucional de la protección de los derechos fundamentales. Se trata de su protección jurisdiccional ya sea por el poder judicial ordinario ya sea por el juez constitucional. En efecto, en todos los sistemas jurídicos de las sociedades democráticas los derechos fundamentales tienen fuerza vinculante garantizada por procedimientos jurisdiccionales. Y en varios países como Alemania o España se han establecido procedimientos específicos de protección constitucional de los derechos fundamentales, como el recurso de amparo. Además, sistemas de tutela configurados a través de instituciones de garantía no jurisdiccional, se han desarrollado con éxito en los Estados miembros o en la Unión Europea. Un buen ejemplo de ello, lo constituye la generalización de los Defensores del Pueblo, incluso en el seno de la propia Unión. 45 Véase, al respecto L. FERRAJOLI. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 83 TERESA FREIXES SANJUÁN En todos los Estados miembros, los jueces ordinarios constituyen la primera garantía de protección de los derechos fundamentales, pues son sus protectores naturales. Esta protección puede concretarse en los recursos ordinarios o en procedimientos específicos como el “habeas corpus”, el “habeas data”, el derecho de rectificación o en recursos especialmente concebidos para la protección de los derechos fundamentales. Constatamos que algunos Estados miembros han instaurado además de la protección judicial ordinaria, medios de protección constitucional especializada. Todo ello nos lleva a constatar que, tal como podemos comprobar al examinar la integración del Convenio Europeo de Derechos Humanos en el acervo comunitario, éste es mucho más preciso en la concreción de los derechos protegidos que si nos enfrentamos a las tradiciones constitucionales comunes. Efectivamente, si bien con relación a los derechos del CEDH no tenemos problemas para determinar cuáles son, más que adecuarlos a la interpretación que haya ido estableciendo sobre ellos el TEDH (que puede ser evolutiva y creadora, pero constatable en las sentencias), con relación a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros no tenemos tanta seguridad jurídica al concretar la “lista” de derechos que podemos incluir en esta norma de reenvío. Ciertamente, se trata de tradiciones constitucionales “comunes” por lo que hay que excluir los derechos que no figuren en todas las tradiciones constitucionales. Además, la tradición constitucional de cada uno de los Estados puede conformar (y de hecho ello es así en muchos casos) a los derechos concretos con diferencias en cuanto a sus elementos configuradores (titularidad, ejercicio, garantías, límites, contenido, etc.) determinando un estándar no coincidente en los distintos ordenamientos constitucionales. Ello obliga a que el TJCE tenga que pronunciarse en cada caso sobre la existencia o no de tradición constitucional común y sobre el grado, nivel o estándar de protección concreta que hay que atribuir en cada caso al derecho fundamental de que se trate46. Aun así, de las tradiciones constitucionales comunes, además de poder extraer una «lista» de derechos fundamentales47, se pueden derivar con- 46 Véase al respecto D. RUIZ JARABO y B. CORREA GUIMERÁ “La protección de los derechos humanos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”. Ob. Cit., especialmente la página 128, donde se afirma que el Tribunal determina la existencia de tradición constitucional común sobre la base de dos criterios: el de mayor progresividad (búsqueda de las soluciones más elaboradas) y el de carácter funcional (búsqueda de la adecuación de las soluciones a las peculiaridades del derecho comunitario). 47 Así lo hace el Tribunal de Justicia comunitario desde el Asunto Stauder 29/69, de 12 de noviembre de 1969, utilizando los derechos reconocidos en las constituciones de los Estados miembros como generadores de principios generales del derecho comunitario que contienen verdaderos derechos fundamentales. 84 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva ... secuencias importantes para el desarrollo del proceso de integración en el sentido de configurar una mejor protección de tales derechos. Como se ha señalado, la tradición constitucional común de los Estados miembros, reclamada por el art. 6 del TUE, nos ofrece también un elemento indispensable para la correcta formalización constitucional de la protección de los derechos fundamentales. Se trata de su protección jurisdiccional, ya sea por el poder judicial ordinario, ya sea por el juez constitucional, o a través de instituciones de garantía no jurisdiccionales. Sin embargo, en este sistema «integral» pero «inacabado» que he venido exponiendo a lo largo de este trabajo, contiene un déficit importante en cuanto a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en uno de sus componentes. Me refiero a que, tal como ha sido constatado con anterioridad, ni los Tratados comunitarios, ni la Carta de los Derechos Fundamentales ni la Constitución europea establecen un procedimiento adecuado para la protección de los derechos fundamentales por parte del Tribunal de Justicia. Para lograrlo, quizás sea necesario establecer un «Tribunal especializado» en el marco del art. I-29.1 de la Constitución y, además, crear un procedimiento de garantía que permita un control eficaz, con acceso de la ciudadanía a los recursos pertinentes. 6. UNA ÚLTIMA CONSIDERACIÓN Pero todo ello se enmarca en el difícil terreno que tenemos todavía que recorrer para conseguir que los derechos fundamentales constituyan verdaderamente uno de los ejes centrales del proceso de integración. Un instrumento importante puede ser, si se consigue finalmente recuperarla, la Constitución europea, con sus proclamaciones de derechos y sus instrumentos de garantía. Pero estamos ante un «impasse» que no sabemos todavía en qué sentido se va a poder desbloquear y si, al hacerlo, podremos mantener todas aquellas regulaciones que hemos visto reforzaban la función de los derechos fundamentales en el seno de la Unión. Este proceso de constitucionalización, esta etapa «constitucional» de la Unión tiene que encontrar su coherencia y su referente de legitimidad a partir de la concreción de los valores que deben identificar a la nueva Europa. Dentro de esos valores están, no sólo porque la Constitución así lo disponga, sino porque ello constituye un punto clave en todo el constitucionalismo democrático, los derechos fundamentales. Y en este proceso, acabar de construir la tutela de los derechos fundamentales, constituye la clave de bóveda de la legitimidad del orden jurídico y del buen gobierno, tanto de los Estados miembros como ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 85 TERESA FREIXES SANJUÁN de la propia Unión. La interrelación entre los derechos fundamentales del Derecho Comunitario, los del Convenio Europeo de Derechos Humanos y los de las constituciones de los Estados miembros, en ese sistema integrado de derechos, resulta decisiva a este respecto. 86 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 43-86 TÉCNICAS DE CODIFICACIÓN Y CLÁUSULAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ALGUNAS CONSIDERACIONES A PROPÓSITO DE LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA Giancarlo Rolla* Traducido del italiano por Leonardo Sánchez Mesa SUMARIO 1.- La Carta de derechos fundamentales en el proceso de constitucionalización de la Unión. 2.- Técnicas de codificación inherentes al reconocimiento de los derechos fundamentales. 3.- Cláusulas constitucionales orientadas a la implementación de los derechos fundamentales. 4.- Cláusulas constitucionales para la ponderación de los derechos e intereses. 5.- Cláusulas de mera interpretación de las disposiciones constitucionales en materia de derechos. 1. LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA UNIÓN Varios autores han avanzado dudas argumentadas con respecto a la naturaleza constituyente del proceso que ha llevado a la aprobación del Tratado por el que se aprueba una Constitución para Europa; y los contradictorios sucesos del proceso de ratificación, sin duda, no hacen sino alimentar tales perplejidades1. * Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Génova. 1 Véase por todos, con respecto al debate en torno a la naturaleza jurídica del Tratado por el que se aprueba una Constitución para Europa: DÍEZ PICAZO, “¿Tratado o Constitu- ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 87 GIANCARLO ROLLA En efecto, resulta bastante difícil encuadrar las distintas etapas que han marcado la evolución constitucional y la ampliación de la Unión Europea entre las manifestaciones de ejercicio del poder constituyente: especialmente si nos mantenemos fieles a la noción consolidada en el tiempo y tradicionalmente aceptada en virtud de la cual se trataría de un poder originario, primario, incondicionado, perfectamente capaz de decidir los modos en los cuales él mismo pretende ejercitarse2. Dicha noción, sin embargo, es contestada por la propia realidad y se manifiesta incapaz de calificar como Constituciones en sentido propio los resultados de algunos procesos políticos y constitucionales recientes: bien porque tenemos la experiencia de Constituciones que no se autolegitiman (las Constituciones heterodirigidas, asistidas, confiadas al ordenamiento internacional); bien porque se asiste al ejercicio de un poder constituyente limitado en los fines y predeterminado en los procedimientos (las transiciones constitucionales pactadas, las revisiones totales de la Constitución)3. Por otra parte, no resulta nada extraño que la realidad irrumpa en escena, descompaginando nociones y conceptos consolidados. Piénsese en la crisis, a inicios del siglo pasado, de las teorías monistas del derecho y en la formación del Estado social y pluriclase, que ha podido ser interpretado sólo abrazando las teorías de la pluralidad de ordenamientos jurídicos. Partiendo de dicha constatación, puede afirmarse que tanto la historia como la comparación jurídica permiten asimilar el proceso de constitucionalización de la Unión Europea a otras transacciones constitucionales, con las que tiene en común diversos elementos característicos: la procedimentalización de la actividad constituyente, la codificación por etapas, el respeto de límites y vínculos de contenido.4 La historia constitucional, por ejemplo, ayuda a considerar en su justa medida el papel que la codificación de una Carta de derechos asume dentro de un proceso de constitucionalización. ción? El valor de la Constitución para Europa”, en ÁLVAREZ CONDE-GARRIDO MAYOL (dir.), Comentarios a la Constitución europea, Valencia, 2004, p. 59. 2 Para un reconocimiento de conjunto del debate teórico en torno a la evolución del modo de manifestarse del poder constituyente, vid. MORBIDELLI, Lezioni di diritto pubblico comparato.Costituzioni e costituzionalismo, Bologna, 2000, pp. 86 ss. Vid. También: G. ROLLA, “Esportazione, imposizione, sostituzione e circolazione di modelli costituzionali”, en ROLLACECCHERINI, Scritti di diritto costituzionale comparato, Genova, 2005, pp. 28 ss. 3 Cfr., AA.VV., Limitazioni di sovranità e processi di democratizzazione, Torino, 2004. 4 A propósito del fenómeno de las transiciones constitucionales, vid. DE VERGOTTINI, Le transizioni costituzionali, Bologna, 1998; CECCHERINI, La codificazione dei diritti nelle recenti Costituzioni, Milano, 2002; GAMBINO cur., Costituzionalismo europeo e transizioni democratiche, Milano, 2003. 88 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales ... Los dos elementos que, según la afirmación contenida en el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, deberían determinar el ubi consistam, la razón de ser de una Constitución –es decir, la garantía de los derechos y la separación de poderes– ni siempre ni necesariamente han sido codificadas simultáneamente: de tal manera que la Constitución de algunos ordenamientos se ha presentado al examen del historiador como un díptico cuyas partes han sido completadas en momentos distintos y con estilos diferentes. En otros términos: existen varios ejemplos de Constituciones que, en principio, nacen como textos que regulan esencialmente la organización de los poderes y la distribución de las competencias y, tan sólo un tiempo después, advierten la necesidad de incorporar (o de aparejar) al texto constitucional el reconocimiento y la garantía de los derechos fundamentales de la persona. Dicha experiencia ha caracterizado sobre todo a los ordenamientos constitucionales federales, también debido a posiciones teóricas que consideraban a la Constitución federal como una Constitución parcial destinada a combinarse con las Constituciones nacionales5: la primera se considerba limitada a la disciplina de la organización del poder central, al reparto de las competencias entre el centro y los sujetos descentralizados, mientras que a las segundas –a su vez– se les reservaba el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona. A este fin pueden aludirse dos ejemplos: de una parte el ordenamiento federal de Canadá y de otra la Constitución de los Estados Unidos. La Constitución federal de los USA (1787) no contenía –en origen– artículos relativos al reconocimiento de la tutela de unos derechos concretos, introducidos tras la aprobación del Bill of Rights americano (1791) y la de las tres enmiendas fundamentales, codificadas tras la guerra civil con el concreto fin de introducir garantías generales aplicables en todos los Estados de la federación6. 5 Vid. A. D’ATENA, “La vinculación entre constitucionalismo y protección de los derechos humanos”, en Memoria del seminario de justicia constitucional y derechos humanos, San José, 2004, pp. 139 ss. 6 Se trataba de los Three Civil War Amendments: el XIII, que prohíbe la esclavitud; el XIV, que garantiza la ciudadanía a todos aquéllos que han nacido o han sido naturalizados en los Estados Unidos e introduce el principio de la equal protection y del due process; y el XV que, en definitiva, reconoce el derecho de voto a cualquier ciudadano, prescindiendo del color, raza o cualquier condición precedente de esclavitud. Por cuanto se refiere a la experiencia del federalismo norteamericano, vid. Por todos: BOGNETTI, Lo spirito del costituzionalismo americano, Torino, 2000. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 89 GIANCARLO ROLLA A su vez, la carta constitucional de Canadá está compuesta por dos documentos, bien distintos tanto desde el punto de vista temporal como en lo referente al contenido. Se trata de la British Nordamerican Act de 1867 y de la Constitution Act de 1982. Mientras la primera se concentraba en la organización constitucional de Canadá, en el reparto de las competencias entre Federación y Provincias, en la regulación del carácter dual de Canadá (dos lenguas, dos religiones, dos sistemas jurídicos); la segunda, por su parte, se caracterizaba por la aprobación de una Carta de derechos y libertades7. No muy distinta se presenta la experiencia constitucional de la Unión Europea, cuyo proceso de codificación se ha concentrado primero en la forma de Estado y de gobierno, después en la determinación de algunos presupuestos unificantes (moneda, ciudadanía) y, por último, en el reconocimiento de los derechos fundamentales. Un elemento más que liga a las experiencias anteriormente citadas puede encontrarse en el hecho de que los derechos fundamentales han sido codificados esencialmente para llevar a cabo una acción de integración entre ordenamientos e identidades diferentes, es decir: para fundar la identidad política e institucional de un ordenamiento jurídico general. En otros términos, se reconoce a las Cartas de derechos la función de ofrecer “valores cívicos comunes” para un ordenamiento democrático que nace del conjunto de diferentes tradiciones, historias y culturas. La codificación de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, por tanto, antes incluso de reconocer unas concretas posiciones subjetivas, delinea los valores del ordenamiento europeo, susceptibles de conferir una identidad común a su cuerpo social. Por otra parte, la construcción de dichos valores comunes es una de las tareas fundamentales de las Constituciones: tal y como rezan las palabras de un ilustre jurista según el cual “la Constitución no es sólo un texto jurídico o una obra normativa reguladora, sino que también es expresión de una situación de desarollo cultural, medio de autorrepresentación cultural del pueblo, reflejo de su herencia cultural y fundamento de sus esperanzas”8. 7 Por cuanto respecta a la formación histórica del Estado canadiense se reenvía a: CODIGNOLA-BRUTI LIBERATI, Storia del Canada, Milano, 1999. Sobre la Carta canadiense de derechos u libertades, vid. HOGG, Constitutional law of Canada,Toronto, 1992; MILNE, The Canadian Constitution,Toronto, 1993; G. ROLLA (cur.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada, Milano, 2000. 8 En este sentido, vid. P. HÄBERLE, “La teoria de la constitución como ciencia cultural en el ejemplo de los cinquenta años de la ley fundamental”, en F. BALAGUER CALLEJON (coord.), Derecho constitucional y cultura, Tecnos, Madrid, 2004, p. 25. 90 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales ... 2. TÉCNICAS DE CODIFICACIÓN INHERENTES AL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Analizar las Cartas constitucionales de derechos bajo el perfil de las técnicas de codificación equivale esencialmente a profundizar en cuatro aspectos: a) el reconocimiento de los derechos fundamentales (las posiciones objetivas garantizadas constitucionalmente); b) los instrumentos de tutela jurisdiccional; c) los principios de garantía institucional general, vinculados al constitucionalismo liberal y democrático; d) por último, los instrumentos de garantía institucional específicamente relativos a la materia de los derechos de la persona. Exceden del objeto del presente estudio los puntos b) y c), mientras sí que afrontaremos –aunque sea en términos generales– algunas características de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea relativas, por una parte, a las técnicas de reconocimiento de derechos y, por otra, a las cláusulas de interpretación. Por cuanto concierne a la primera cuestión, la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea presenta, a nuestro modo de ver, dos características: la primera resulta resumible en la adhesión de los constituyentes europeos a la técnica de la especificación; la segunda hace referencia, por el contrario, al método de clasificación. Queda puesto de relieve que las Cartas de derechos más recientes presentan una evidente propensión a la especificación de las situaciones subjetivas reconocidas como derechos: la codificación tiende a ser exhaustiva y a especificar de manera detallada los perfiles de la personalidad y de la actuación humana que son sometidas a tutela; los elencos se presentan considerablemente minuciosos y el constituyente se hace cargo de individuar directamente las situaciones jurídicas subjetivas susceptibles de tutela9. Sin embargo, se precisa que una positivización analítica no constituye por sí misma un indicador de la efectividad de la tutela de los derechos de la persona; la inserción de amplios catálogos en el texto de las Constituciones –por cuanto resulta necesario e importante– no permite percibir inmediatamente el nivel de efectividad de los mismos. A fin de que el reconocimiento se transforme en tutela es necesario que los derechos no solamente sean codificados sino también aceptados y convalidados por la cultura jurídica y política: en otros términos, la idea de tutela se debe forma en el interior de la comunidad, pues, de ser de otro modo, tiene lugar un fenóme- 9 Vid. G. ROLLA, “I diritti fondamentali nel costituzionalismo contemporaneo: spunti critici”, en G. ROLLA (cur.), Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali, Torino, 2001, pp. 10 ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 91 GIANCARLO ROLLA no que puede ser calificado como Constitution without constitutionalism, es decir, documentos que asumen la forma de las Constituciones propias de la tradición liberal y democrática, pero sin poseer el espíritu de las mismas. A pesar de ello, las cartas constitucionales más recientes se muestran claramente favorables a adoptar la técnica de los catálogos detallados; y esto tiene lugar esencialmente para satisfacer unas exigencias concretas: situar dentro de un contexto histórico los derechos de la persona reconocidos en un concreto momento, de manera que se genere una cesura emblemática frente al pasado; ofrecer parámetros unívocos para la actividad interpretativa de los jueces y la especificativa del legislador (especialmente en aquéllos sistemas constitucionales donde faltan órganos jurisdiccionales profesionales y dotados de un status constitucional de autonomía y de independencia del poder político); hacer “visibles” los derechos garantizados, llevando a cabo una función de transparencia de cara a los ciudadanos. En el caso de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, la especificación parece asumir principalmente una función didáctica, ya sea de cara a sus ciudadanos, o frente a aquellos ordenamientos que aspiran a formar parte de la Unión Europea o a disfrutar de relaciones privilegiadas con la misma (se considera que los derechos especificados en la Carta representan un parámetro para valorar las relaciones externas de la Unión). Resulta útil recordar, a propósito, que el documento preparatorio redactado por el denominado “Comité Simitis” (compuesto por ocho constitucionalistas e instituido por la Comisión Europea para programar y enfocar el debate sobre la codificación de una carta de derechos fundamentales) manifestó con nitidez la postura de que los derechos deberían ser enumerados y enunciados de modo tal que todo ciudadano europeo quede en posición de conocerlos y de hacerlos valer. En otros términos: “los derechos fundamentales deben ser visibles”10. Una segunda peculiariedad de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea se refiere al tipo de clasificación adoptado. Incluso una lectura superficial del texto permite comprender que la Carta no recoge las clasificaciones tradicionales, sino que intenta reconducir las múltiples posiciones subjetivas garantizadas dentro de unos valores de referencia, tales como la dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la ciudadanía o la justicia. Y estos valores se ven unificados, a su vez, por la posición central de la persona y su intrínseca e indefectible dignidad. Se determina, en consecuencia, una estructura piramidal que tiene en su vértice a la persona, 10 Comisión Europea, Informe del grupo de expertos en materia de derechos fundamentales para la afirmación de los derechos fundamentales en la U.E., Bruxelles, 1999. 92 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales ... cuya tutela presupone el reconocimiento activo de unos concretos valores, los cuales –a su vez– se ven realizados a través del reconocimiento de concretos derechos. Aceptando que el elenco de derechos presente en la Carta no presenta un alcance sustancialmente innovador con respecto a las Cartas constitucionales nacionales y al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, puede resultar interesante poner de manifiesto que han sido codificados tanto derechos que son consecuencia de innovaciones –como, por ejemplo, la biomedicina (art. 63) y la manipulación genética (art. 81)– como derechos reconducibles a comportamientos sociales actuales –como es el caso, por ejemplo, de la prohibición de discriminación basada en las características genéticas y de la orientación social (art. 81), la libertad de cambiar de credo (art.70), o la tutela de la diversidad cultural (art. 82)11. 3. CLÁUSULAS CONSTITUCIONALES ORIENTADAS A LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Una de las principales dificultades que se plantean al garantizar el efectivo disfrute de un derecho fundamental consiste en identificar la regla aplicable ante un caso concreto: ello en la medida en que la idea histórica del juez como “boca de la ley”, la concepción del juez como mero ejecutor de la voluntad del legislador mal se adecua a la realidad actual. De hecho, en los sistemas constitucionales resulta bastante improbable que la tutela de una posición subjetiva se lleve a cabo utilizando una única disposición constitucional, haciendo referencia a un único derecho, o bien interpretando una o más disposiciones homogéneas. Por lo general, para identificar la norma aplicable se hace necesario sopesar más derechos susceptibles de entrar en conflicto o concurrencia, o bien atemperar el ejercicio de un derecho con la salvaguardia de un principio o de un valor constitucional12. 11 Cfr. CASONATO, “La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: tra conferme, novità e contraddizioni”, en TONIATTI (cur.), Diritto, diritti, giurisdizione, Padova, 2002, pp. 99 ss. Para un primer comentario general a la Carta Europea de derechos fundamentales se reenvía a BIFULCO-CARTABIA-CELOTTO (cur.), L’Europa dei diritti, Bologna, 2001; ÁLVAREZ CONDE-GARRIDO MAYOL, Comentarios a la Constitución europea, Valencia, 2004. 12 Se da concurrencia cuando la conducta de un determinado sujeto puede ser reconducida a una pluralidad de derechos garantizados – reunión y manifestación del pensamiento; asociación – libertad religiosa; manifestación del pensamiento e iniciativa económica, etc.; los conflictos se producen cuando el derecho de un sujeto debe ser comparado con los derechos ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 93 GIANCARLO ROLLA El delicado trabajo de búsqueda del equilibrio –que corresponde tanto al legislador (definitional balancing) como al intérprete competente para la solución del caso (ad hoc balancing)– se facilita con la inserción –especialmente en las Cartas constitucionales de derechos más recientes– de cláusulas de interpretación específicas, las cuales pueden ser reconducidas dentro de tres tipologías según consientan una ampliación de las posiciones subjetivas garantizadas, legitimen la limitación de derechos constitucionales para salvaguardar principios o valores fundamentales, o favorezcan un equilibrio entre los derechos constitucionales que entran en conflicto. Las cláusulas vinculadas a la primera tipología inciden más intensamente sobre la vertiente del reconocimiento de los derechos que sobre aquél de la ponderación, en el sentido de que intentan calificar los elencos de derechos contenidos en la Carta como parcialmente “abiertos” o “dinámicos”, capaces de consentir una interpretación evolutiva de las disposiciones constitucionales en materia de derechos. Se trata de las cláusulas más consolidadas y antiguas en el tiempo, y una lectura de las Cartas constitucionales permite apreciar su variedad. A) En primer lugar, se encuentran cláusulas que hacen referencia al principio personalista reconociendo las múltiples manifestaciones de la actuación humana reconducibles a la personalidad del individuo. Es el caso, por ejemplo, del art. 2 de la Constitución italiana (la República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, tanto en su condición individual como dentro de las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad), el art. 2 de la Constitución alemana (todos tienen derecho al libre desarrollo de la propia personalidad), el art. 5 de la Constitución griega (todos tienen derecho a desarrollar libremente la propia personalidad y a participar en la vida social, económica y política del país), el art. 10 de la Constitución española (la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden político y de la paz social), el artículo 7 de la Constitución finlandesa (todos tienen derecho a la vida y a la libertad personal, a la integridad física y a la seguridad personal). La Carta de derechos fundamentales de la Unión no contiene una disposición explícitamente asimilable a las anteriormente citadas: sin embargo, la centralidad del principio personalista emerge tanto del Preámbulo de la Carta, donde “la Unión [...] sitúa a la persona en el centro de su actuación”, de otros (por ejemplo, intimidad y prensa, iniciativa económica y dignidad humana, huelga y salud o libertad de circulación) o con valores o principios de naturaleza general (derechos de libertad y seguridad, secreto, comunicaciones y legalidad). 94 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales ... creando “un espacio de libertad, seguridad y justicia”, como del reenvío dinámico que en el mismo se contiene con respecto a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y a la Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. La referencia al principio personalista no transforma tales cláusulas en disposiciones “abiertas”, capaces de proporcionar reconocimiento constitucional a un conjunto de derechos indeterminados: de hecho, la identificación de los derechos fundamentales no puede prescindir de un anclaje sobre las previsiones formales de la Constitución. La inserción de dichas cláusulas autoriza, más bien, una interpretación dinámica de las posiciones subjetivas expresamente reconocidas, permite –tal y como se ha afirmado con autoridad– considerar como fundamentales no sólo los derechos reconocidos de manera explícita por la Constitución, sino también aquéllos que pueden recavarse de forma implícita, instrumental o transversal, siempre que sean concebidos bajo el principio personalista13. Las cláusulas generales reconducibles a la personalidad del ser humano permiten mantener el ámbito semántico y el dato lingüístico de un derecho distinguidos de su ámbito normativo: en consecuencia, proporcionan una justificación racional a una jurisprudencia evolutiva en materia de derechos vinculados a la persona, ofreciendo una base legal a la actividad creativa del intérprete. En definitiva, dichas cláusulas facilitan la síntesis entre disposiciones constitucionales y valores contemporáneos, entre derecho e historia. B) Menos frecuente resulta la codificación de cláusulas que contienen una apertura genérica al reconocimiento de futuros derechos, por el momento no enumerados. Éstas, en general, se inspiran en la conocida fórmula de la Constitución de los Estados Unidos, según la cual la enumeración de determinados derechos no debe interpretarse como una negación o restricción de otros derechos. A título de ejemplo, podemos recordar, por un lado, el art. 16.1 de la Constitución portuguesa (los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución no excluyen otros previstos en las leyes y en las normas aplicables del derecho internacional); por otro lado, el art. 10 de la Constitución estona, el cual establece que los derechos enumerados en la Constitución no precluyen otros derechos y libertades que resultan coherentes con el espíritu de la Constitución o con la dignidad humana. Su función consiste, a nuestro modo de ver, en confiar a los jueces la tarea no tanto de implementar los derechos de la persona como la de interpretar el sentir social del mo- 13 Vid. MODUGNO, I nuovi diritti nella giurisprudenza costituzionale,Torino, 1995. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 95 GIANCARLO ROLLA mento pronunciándose con respecto “a un set de derechos controvertidos” acerca de su subsistencia o contenido objetivo. La Carta de derechos fundamentales de la Unión no contiene una cláusula semejante, si bien puede reconducirse dentro de la misma tipología la disposición del art. 113, la cual, refiriéndose a la salvaguardia del nivel de protección de los derechos fundamentales, precisa que ninguna disposición de la Carta puede ser interpretada como limitativa o lesiva de derechos del hombre reconocidos por el derecho internacional o por las Constituciones de los Estados miembros de la Unión. Además, no debe excluirse la posibilidad de que el intérprete pueda apoyarse también sobre otras cláusulas presentes en la Constitución europea, en apariencia extrañas al ámbito de los derechos fundamentales. De hecho, la experiencia constitucional comparada nos enseña que la función de ampliar el número de posiciones subjetivas tuteladas puede asegurarse también a través de disposiciones constitucionales, las cuales –aun habiendo sido codificadas con una finalidad distinta– han sido utilizadas con dicho fin por la jurisprudencia. El caso más evidente viene dado por la commerce clause, contenida en el art.I, sección 8 de la Constitución de los Estados Unidos (El Congreso tendrá la facultad de regular el comercio con las demás Naciones, entre los diversos Estados y con las tribus indias), la cual, instituida por los constituyentes para reservar a la Federación la competencia sobre la regulación del comercio interestatal, ha sido usada por el Tribunal Supremo para declarar la legitimidad constitucional de leyes federales en materia de derechos fundamentales. Por ejemplo, utilizando dicha cláusula se ha considerado conforme a la Constitución la competencia del Congreso para aprobar la Civil Rights Act de 196414. No resultaría, por tanto, algo forzada la hipótesis de que la jurisprudencia comunitaria, en materias englobadas en la competencia exclusiva o concurrente de la Unión, pueda evolucionar en la línea de incidir directamente sobre la interpretación de determinados derechos garantizados por la Carta europea, especialmente en materia de igualdad y solidaridad. C) Sin embargo, las cláusulas más innovadoras y más ampliamente difundidas en las Cartas constitucionales más recientes son aquéllas que, en materia de derechos, abren el sistema constitucional al derecho internacional, atribuyendo a las Declaraciones internacionales en materia de derechos fundamentales una fuerza jurídica de rango constitucional. 14 Vid., TOMÁS DE LA QUADRA-SALCEDO, Unidad económica y descentralización política, Valencia, 2004 96 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales ... Según el art. 16 de la Constitución portuguesa, las previsiones constitucionales y legislativas en materia de derechos fundamentales deben ser interpretadas e integradas en armonía con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. De la misma manera, el art. 10.2 de la Constitución española establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades reconocidas por la Constitución se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los Tratados y acuerdos internacionales ratificados por España en dichas materias. A su vez, el art. 11 de la Constitución eslovaca y el art. 10 de la Constitución checa reconocen que las normas sobre derechos fundamentales ratificadas por el Estado tienen una fuerza jurídica superior a las leyes. Fuera del ámbito europeo, las disposiciones que atribuyen un valor sustancial a las normas internacionales en materia de derechos humanos representan un elemento característico del nuevo constitucionalismo latinoamericano15. Puede hacerse alusión, a título de ejemplo, al art. 46 de la Constitución guatemalteca, al art. 46 de la nicaragüense, al art. 5 de la brasileña, al art. 75 de la argentina, al art. 17 de la ecuatoriana o al art. 23 de la venezolana. Además, el valor normativo de la jurisprudencia del Tribunal Interamericano ha sido reconocido por varios Tribunales constitucionales: por ejemplo, la Corte suprema de Justicia de la Nación argentina ha calificado dicha jurisprudencia como una guía para la interpretación de las disposiciones de la Convenio16; la Corte Suprema de Justicia de Venezuela ha declarado la inconstitucionalidad de actos jurídicos contrarios a la jurisprudencia internacional17. Al mismo tiempo, la Sala Constitucional de Costa Rica ha afirmado incisivamente que la jurisprudencia de los órganos de justicia interamericana posee un valor normativo18. En la Carta de derechos fundamentales de la Unión no faltan cláusulas asimilables, en un cierto sentido, a aquéllas citadas más arriba. Es el caso, por ejemplo, del art. 112.3, el cual dispone que “en la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el derecho de la Unión conceda una protección más extensa”19. 15 Sobre la cuestión se reenvía a G. ROLLA, “La concepción de los derechos fundamentales en el constitucionalismo latinoamericano”, Ponencias desarroladas en el VIII Congreso nacional de derecho constitucional, Arequipa, 2005, pp. 47 ss. 16 Sentencia “Bramajo” de 12.9.1996 17 Sentencia de 14.10.97 18 Sentencia 20312-95. Para mayores referencias relativas a América latina, véase mi trabajo sobre los derechos en América latina. 19 Vid. GROPPI, “Portata dei diritti gartantiti”, en L’Europa dei diritti, cit., 360 ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 97 GIANCARLO ROLLA Del mismo modo puede hacerse referencia a la disposición contenida en el art. 113 de la Carta según la cual ninguna disposición de la misma debe ser interpretada como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidas por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, así como por las Constituciones de los Estados miembros. La novedad de dicha formulación –plenamente comprensible, por otra parte, a la luz de la peculiaridad institucional de la Unión– puede encontrarse en la circunstancia de que la Unión no sólo se abre a los derechos reconocidos por el ordenamiento internacional sino también a aquéllos tutelados en los ámbitos nacionales de los Estados miembros. La influencia de la normativa (y de la jurisprudencia) supranacional sobre los ordenamientos nacionales genera un auténtico bloque de constitucionalidad para la tutela de los derechos fundamentales y permite homogeneizar los niveles de tutela de los derechos de la persona, independientemente del ordenamiento estatal de referencia. En el mismo sentido, dicha integración permite reforzar la garantía de los derechos constitucionalmente reconocidos: de una parte, porque los derechos codificados en la Carta deben ser interpretados conforme a la interpretación y a la jurisprudencia de otros órganos jurisdiccionales, tanto internacionales como internos; de otra parte, en la medida en que dichas interpretaciones constituyen un límite a las elecciones y a los comportamientos del poder constituido. 4. CLÁUSULAS CONSTITUCIONALES PARA LA PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES Estas cláusulas pueden ser esencialmente de dos tipos, según introduzcan una técnica de interpretación o bien individualicen un valor sobre la base del cual pueda operarse la ponderación. Pertenecen a la primera tipología las disposiciones constitucionales que se refieren al principio de proporcionalidad o bien al contenido esencial de los derechos; la segunda tipología, por el contrario, está constituida por cláusulas que aluden a la dignidad humana, al principio multicultural, a la naturaleza democrática y libre de la sociedad o bien a otras fórmulas semejantes. A) Las Constituciones que se inspiran en los principios del Estado democrático de Derecho contienen, en general, una referencia general y explícita al valor de la dignidad humana: la evolución y el enriquecimiento del principio personalista lleva a que el binomio “libertad-igualdad” –propio del constitucionalismo liberal– se vea acompañado por el binomio “dignidadsolidaridad”. 98 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales ... Es el caso, por ejemplo, de la Constitución italiana, la cual, en el art. 3, afirma la igual dignidad social de todas las personas; o el de la española, cuyo art. 10 considera la dignidad humana como “fundamento del orden político y de la paz social”. De la misma manera, el art. 1 de la Constitución alemana proclama la intangibilidad de la dignidad del hombre, el art. 13 de la portuguesa dispone que todos los ciudadanos ostentan la misma dignidad social, el art. 1 de la Carta de derechos y libertades fundamentales de la República Checa y art. 11 de la Constitución eslovaca afirman que los seres humanos son libres e iguales en dignidad. Pueden citarse, además, el art. 30 de la Constitución polaca, que habla de la dignidad innata de la persona; el art. 34 de la Constitución eslovena, según el cual todos tienen derecho a una dignidad personal; o el art. 54 de la Constitución húngara, que reconoce los derechos innatos a la vida y a la dignidad humana. Por último, el art. 61 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión afirma la inviolabilidad de la dignidad humana, que debe ser respetada y tutelada. Tales artículos no codifican un derecho, sino más bien un principio a utilizar en el momento de valorar la legitimidad de determinados actos o comportamientos, susceptibles de incidir negativamente sobre la personalidad y libertad del individuo; y ello puede influir tanto sobre el plano formal como sobre el sustancial. En primer lugar, el valor de la dignidad humana se traduce sobre el plano formal en la obligación de que las limitaciones practicadas a un derecho fundamental se lleven a cabo de modo tal que incidan en la menor medida posible sobre su goce, sin que se frustre la existencia del derecho, comprimiéndolo en su contenido esencial. Precisamente en virtud de su dignidad intrínseca, toda persona debe ser tratada fairly by the law y sus derechos no pueden ser comprimidos “sobre medida”, es decir, más allá de cuánto es esencial e indispensable para ejercitar dicho derecho. Luego, bajo el perfil sustancial, se considera que la dignidad humana constituye la base de los derechos reconocidos como fundamentales por la Constitución: ello significa que dignidad y derechos fundamentales de la persona no se colocan en un mismo plano, con la consecuencia de que la primera representa un valor absoluto, que no puede ser menoscabado (la dignidad humana constituye un minimun invulnerable) mientras los segundos son limitables, regulables y, en algunos casos –constitucionalmente regulados– pueden ser incluso temporalmente suprimidos. En consecuencia, la regulación de los derechos fundamentales encuentra un límite en la absoluta necesidad de proteger el valor de la dignidad humana en cuanto ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 99 GIANCARLO ROLLA principio supremo y determinante de un ordenamiento constitucional democrático20. Una finalidad similar debe ser reconocida a la cláusula multicultural codificada –bajo una evidente influencia del art. 27 de la Carta canadiense de derechos y libertades– en el art. 82 de la Constitución Europea (La Unión respeta la diversidad cultural, religiosa y lingüística)21. El respeto a la diversidad cultural, religiosa y lingüística no constituye una simple especificación del principio de igualdad: Utilizando las palabras del juez constitucional italiano podría afirmarse que el mismo “representa algo distinto, y aún más atendiendo al principio de paridad de los ciudadanos”, en cuanto del mismo se desprende la “exigencia de un tratamiento específicamente diferenciado”22. Y la especificidad de la cláusula multicultural puede identificarse en el hecho de que, mientras el principio de igualdad formal prohíbe cualquier discriminación (hasta el punto de que el art. 23.2 c. de la Carta europea de derechos fundamentales ha debido especificar que el principio de la paridad entre hombres y mujeres no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que prevean ventajas específicas a favor del sexo discriminado), mientras el principio de igualdad sustancial legitima acciones positivas pertinentes, por el contrario, la tutela de las diferencias se orienta al fin de conservar la especificidad de un grupo reconocido por el ordenamiento. En cuanto tal, permite configurar la diversidad como un criterio que legitima derogaciones a la dimensión universal de determinados derechos, justificadas por la diferencia de identidad cultural, religiosa y lingüística de un grupo y de sus integrantes. Y dicha disposición no entra en conflicto con el principio de igualdad mientras se considere que el valor de la igualdad consiste precisamente en asignar igual valor a todas las distintas identidades que hacen de cada 20 Para una reconstrucción de la naturaleza jurídica del principio constitucional de la dignidad humána vid. G. ROLLA, “El valor normativo del principio de la dignidad humana. Consideraciones en torno a las Constituciones iberoamericanas”, Anuario iberoamericano de justicia constitucional, 2002, pp. 463 ss.; BOGNETTI, “The concept of human dignity in European and U.S. constitutionalism”, en NOLTE (coord.) European and American constitutionalism, Bruxelles, 2005, pp. 75 ss.; LANDA, Dignidad de la persona humana, Cuestiones constitucionales, 2002, pp. 109 ss.; MARTÍNEZ, La dignidad de la persona como fundamento del orden constitucional español, Madrid, 1996; SERNA, “Dignidad humana”, en ÁLVAREZ CONDEGARRIDO MAYOL (coord.), Comentarios a la Constitución Europea, cit., II, pp. 191 ss. 21 Vid. G. ROLLA, “La problemática del multiculturalismo en la Unión Europea”, en ÁLVAREZ CONDE-GARRIDO MAYOL (Dirs.), Comentarios a la Constitución Europea, cit., II, pp. 815 ss. 22 Así, la Sentencia de la Corte Constitucional n. 86 de 1975. 100 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales ... persona un individuo diferente de los otros y, al mismo tiempo, un individuo igual a los demás23. La cláusula multicultural se dirige no sólo al legislador, sino también al juez. En el primer caso, autoriza a perseguir políticas encaminadas a promover la conservación y desarrollo de determinadas identidades culturales o bien a garantizar a grupos minoritarios una adecuada presencia dentro de la organización constitucional del Estado24. En el segundo, por el contrario, el intérprete ostenta un instrumento hermenéutico más para valorar el carácter discriminatorio de determinadas normas: de hecho, la tutela del multiculturalismo, prohibiendo incluso formas de discriminación indirecta, impone la obligación de considerar atentamente el impacto que toda normativa produce sobre los grupos que dan vida al pluralismo cultural de un país; ello en la medida en que existe discriminación incluso en virtud de resultados no intencionados producidos por una determinada normativa25. B) A veces, los presupuestos para garantizar la permanencia de los derechos fundamentales y de las instituciones que aseguran el carácter democrático de un régimen político sólo pueden ser asegurados mediante su atenuación temporal. En la realidad actual se presentan con frecuencia momentos en los cuales el pleno, incondicionado o indiscriminado ejercicio de una libertad terminaría por resquebrajar valores constitutivos del ordenamiento constitucional. Por esta razón, varias Constituciones contienen cláusulas encaminadas ya a prohibir el abuso en el ejercicio de los derechos, ya a consentir la limitación en el ejercicio de determinados derechos con el fin de salvaguardar los valores generales de democracia y justicia. Ejemplos de disposiciones que prohíben el denominado “abuso de los derechos” pueden hallarse en muchas Cartas constitucionales: desde el art. 18 de la Constitución alemana (Quienquiera que, con el fin de combatir el ordenamiento fundado sobre los principios de libertad y de democracia, abuse de la libertad de manifestar su propio pensamiento… declina en estos derechos fundamentales) al art. 55 de la española, el cual permite establecer mediante ley orgánica las formas y casos en los que se puede proceder a la suspensión de determinados derechos fundamentales con respecto a 23 G. ROLLA, “Il riconoscimento delle diversità culturali nella Costituzione europea”, Revista europea de derechos fundamentales, 2004, pp. 15 ss. 24 ROLLA-CECCHERINI, “The constitutional protection of linguistic diversity in some of the EU countries”, Mediterranean journal of human rights, 2004, pp. 252 ss. 25 G. ROLLA, “La tutela costituzionale della persona come individuo e come parte di un gruppo: l’esperienza della Carta canadese dei diritti e delle libertà”, en GAMBINO (cur.), La protezione dei diritti fondamentali. Europa e Canada a confronto, Milano, 2004, pp. 125 ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 101 GIANCARLO ROLLA personas determinadas con motivo de intervenciones contra el terrorismo o las bandas armadas. A su vez, el art. 25 de la Constitución griega se limita a declarar genéricamente no permitido el ejercicio abusivo de un derecho. Resulta relevante, pues, la formulación del art. 17 del Convenio Europeo sobre libertades fundamentales, el cual precisa que no puede reconocerse derecho alguno a favor de Estados, grupos e individuos para ejercitar una actividad o llevar acabo un acto dirigido a suspender derechos o libertades reconocidos en el propio Convenio. Las disposiciones que sancionan el abuso de los derechos –ya sea en general o bien con particular referencia a alguno de los mismos– están esencialmente dirigidas a garantizar la protección del correcto funcionamiento de las instituciones democráticas –tal y como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Europeo– o bien a defender el ordenamiento fundado sobre los principios de libertad y de democracia –como precisa el art. 18 de la Constitución alemana–. Los parámetros utilizados para interpretar dicha cláusula presentan, además, unos límites bastante difuminados, por lo que parece oportuna una consideración circunscrita y concreta de los casos específicos, con el fin de evitar que la misma pueda ser invocada genérica e inmotivadamente para limitar el ejercicio de derechos constitucionalmente garantizados26. Con respecto a esta materia, resulta interesante poner de relieve la circulación de las fórmulas jurídicas, que se presentan de manera idéntica incluso desde el punto de vista lingüístico. Por ejemplo, el art. 34 de la Constitución chipriota contiene una disposición igual a la del art. 17 de la Human rights Act del Reino Unido (Ninguna disposición puede ser interpretada en el sentido de prever para todo Estado, grupo o persona un derecho a desarrollar actividades dirigidas a destruir derechos y libertades) y a la del art. 114 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión (Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta). Entre las cláusulas vinculadas a la salvaguardia del carácter democrático y libre de un ordenamiento puede referirse, en primer lugar, el art. 10.2 26 En relación con la interpretación de la cláusula del abuso de derechos, vid. GARCÍA ROCA-SANTOLAYA, La Europa de los derechos, Madrid, 2005, pp. 727 ss.; PINELLI, “Divieto dell’abuso di diritto”, en BARTOLE-CONFORTI-RIAMONDI (cur.), Commentario alla convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e dellee libertà fondametnali, Padova, 2001, pp. 455 ss.; ROVIRA VIÑAS, El abuso de los derechos fundamentales, Barcelona, 1983. 102 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales ... del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que consiente subordinar el ejercicio de la libertad de expresión a determinadas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones que constituyen “medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o el orden público, la prevención de delitos, la protección de la salud y de la moral, la protección de la reputación o de los derechos de los demás, o para impedir la divulgación de informaciones reservadas o garantizar la autoridad e imparcialidad del poder judicial”27. Dicha formulación ha sido recogida sustancialmente en la Constitución de Polonia, cuyo art. 31 dispone que toda limitación de los derechos y libertades constitucionales ha de ser impuesta sólo si resulta necesaria “en un Estado democrático para la protección de la seguridad o del orden público, o para proteger el medio ambiente, la salud y la moral pública o los derechos de los demás”. A su vez, el art. 11 de la Constitución estona prevé que los derechos constitucionales puedan ser limitados siempre y cuando ello sea necesario en una “sociedad democrática”. Al mismo tiempo, según el art. 12 de la Constitución sueca las limitaciones a los derechos pueden ser impuestas sólo para satisfacer fines compatibles con una sociedad democrática; además, tales limitaciones no pueden extenderse hasta el punto de amenazar la libre formación de las opiniones como principio fundamental de la democracia. A su vez, el art. 23 de la Constitución finlandesa admite excepciones temporales a los derechos fundamentales –siempre que resulten conformes a las obligaciones internacionales relativas a los derechos humanos– en casos que resulten jurídicamente parangonables en su gravedad a un ataque armado. Si fijamos la vista fuera de Europa, se puede hacer referencia a dos ejemplos de particular interés. De un lado, el art. 1 de la Carta canadiense de derechos y libertades afirma que no pueden ser impuestas otras restricciones a los derechos y libertades enunciadas en la Carta sino las establecidas en la ley, dentro de los límites de la razonabilidad y pudiéndose demostrar su justificación en el marco de una sociedad libre y democrática28. De otro lado, el art. 33 de la 27 BUSTOS GISBERT, “Los derechos de libre comunicación en una sociedad democrática”, en GARCÍA ROCA-SANTOLAYA, La Europa de los derechos, cit., pp. 529 ss. 28 Con respecto a la interpretación jurisprudencial de la cláusula contenida en el art. 1 de la Carta canadiense de derechos y libertades, vid. TALESE, “Le limitazioni al godimento dei diritti fondamentali secondo i principi generali elaborati dalla Corte suprema del Canada”, en ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 103 GIANCARLO ROLLA Constitución de Sudáfrica contiene una disposición similar, la cual permite imponer a los derechos fundamentales límites razonables y justificables en una sociedad abierta y democrática fundamentada en la dignidad, la libertad y la igualdad, siempre que no resulte violado el contenido esencial del propio derecho29. Con dichas formulaciones, las Constituciones pretenden confiar en la sabiduría de los jueces constitucionales para dirimir las controversias que derivan de una ponderación entre libertades individuales e intereses de la comunidad. En realidad se trata de una tarea nada sencilla, desde el momento en que resulta necesario, por una parte, predeterminar los parámetros en función de los cuales se han de considerar razonables las limitaciones legislativas al goce de derechos constitucionales30; por otra parte, delinear los elementos que concurren para calificar el carácter democrático de un ordenamiento o de una sociedad. Y mientras en el primer caso las dificultades resultan inherentes al razonamiento jurídico, en el segundo se hace necesaria una valoración fuertemente ligada al contexto político y cultural. 5. CLÁUSULAS DE MERA INTERPRETACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea se caracteriza por insertar entre sus contenidos algunas cláusulas interpretativas que pueden orientar al intérprete tanto supranacional como nacional: entre éstas, las más significativas son, sin duda, las contenidas en el art. 112, las cuales hacen referencia al principio de proporcionalidad o bien a la tutela del contenido esencial de los derechos. G. ROLLA (cur.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada, Milano, 2000, pp. 83 ss.; ROSA, “The Canadian Charter as a model for the codification process of fundamental human rights in common law countries: the justified limitatio clause and the notwithstanding clause”, en RUBBOLI (cur.), The Canadian Charter of Rights and freedoms:the first twenty years, Genova, 2003, pp. 89 ss. 29 ROSA, “Limiti ai diritti e clausole orizzontali: Canada, Nuova Zelanda, Israele e Sudafrica a confronto”, Diritto pubblico comparato ed europeo, 2002, pp. 656 ss. 30 Por ejemplo, la Corte Suprema de Canadá elaboró un auténtico Test –que adquirió nombre en virtud de la autorizada opinión del Juez Dickinson – basado en cuatro elementos: el objetivo que se pretende perseguir con la limitación debe ser de suficiente importancia; debe subsistir una conexión racional entre tal objetivo y el contenido de la limitación; la limitación debe procurar la menor restricción posible al ejercicio del derecho; los efectos de la limitación del derecho no deben ser desproporcionados con respecto al fin que se pretente alcanzar. TELESE, “Le limitazioni al godimento dei diritti fondamentali secondo i princpi generali elaborati dalla Corte suprema del Canada”, en G. ROLLA (cur.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada, Milano, 2000, pp. 83 ss. 104 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales ... La primera ha codificado un criterio hermenéutico –que puede ser contado entre los principios generales del derecho constitucional– el cual impone al operador jurídico la tarea de buscar un equilibrio razonable y proporcionado entre intereses, entre derechos en conflicto. El art. 112.1 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea afirma que pueden operarse limitaciones a los derechos fundamentales solamente desde el respeto por el principio de proporcionalidad y allí donde resulten necesarias y respondan efectivamente a fines de interés general reconocidos por la Unión o a la exigencia de proteger los derechos y las libertades de los demás31. La misma cláusula está también presente en algunas Constituciones de Estados miembros de la Unión Europea. El art. 25 de la Constitución griega afirma que las limitaciones practicadas a derechos constitucionales han de respetar el principio de proporcionalidad; el art. 18 de la Constitución portuguesa prevé que las restricciones de derechos, libertades y garantías deben “limitarse a lo necesario para proteger otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos”. Igualmente, el art. 12 de la Constitución sueca prohibe que la limitación de derechos y libertades fundamentales vaya “más allá de la medida necesaria en relación con el motivo que la ha provocado”. Tales disposiciones se apresuran a evitar que el disfrute de un derecho tenga lugar bajo modalidades tales que compriman los derechos de los demás “sobre medida”, es decir, más allá de lo esencial e indispensable para ejercitar dicho derecho. Si se excluyen el art. 18 de la Constitución portuguesa y el art. 12 de la Constitución sueca –que precisan algunas de las operaciones lógicas que el intérprete debe cumplir en sede interpretativa–, las demás Constituciones se limitan a operar un reenvío dinámico al principio de proporcionalidad, tal y como se ha especificado por la jurisprudencia. Espera, por tanto, que los jueces determinen el test sobre la base del cual valorar la conformidad de las normas con respecto al principio de proporcionalidad; y hasta el momento, tales reglas deben buscarse en la verificación de: a) la legitimidad de los fines por los cuales dicho derecho ha sido limitado; b) la subsistencia de una relación efectiva entre el contenido de la limitación y sus fines; c) el carácter no irracional, arbitrario o inútilmente opresivo del límite; d) la ausencia de una anulación total del derecho32. 31 Vid. T. GROPPI, Portata dei diritti garantiti, cit., pp. 352 ss. Vid. BRAGE CAMAZANO, Los limites a los derechos fundamentales, Madrid, 2004, pp. 215 ss.; BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, 2003. 32 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 105 GIANCARLO ROLLA Mayores dudas bajo el perfil de los cánones interpretativos presenta, sin embargo, la cláusula del respeto al contenido esencial: hasta el punto de que un autorizado estudioso ha afirmado que apreciar si la limitación de un concreto derecho fundamental vulnera su propia esencia constituye a menudo una tarea tan ardua como la de descifrar un enigma33. La alusión a la garantía del contenido esencial de los derechos está contenida, por lo general, en una cláusula constitucional concreta. Ello sucede, por ejemplo, en el art. 53.1 de la Constitución española (los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del Título primero sólo pueden ser limitados mediante ley y respetando su contenido esencial), en el art. 19.2 de la Constitución alemana (en ningún caso un derecho fundamental puede ser menoscabado en su contenido esencial), en el art. 18.3 de la Constitución portuguesa (las leyes restrictivas de derechos, libertades y garantías […] no pueden […] disminuir la extensión del alcance del contenido esencial de las previsiones constitucionales), o en el art. 8 de la Constitución húngara, que prohíbe la limitación de derechos de afecte a su significado y contenido esencial. La Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea opta, sin embargo, por una solución distinta en el sentido de que el principio de proporcionalidad y el del respeto del contenido esencial están insertos dentro del mismo artículo, titulado “alcance e interpretación de los derechos y principios”. De hecho, según el art. 112 de la Carta, las limitaciones al ejercicio de los derechos y las libertades han de respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades, debiendo, además, de ser planteadas desde el respeto del principio de proporcionalidad. La formulación utilizada induce a considerar que la cláusula del respeto del contenido esencial de los derechos no representa un criterio interpretativo autónomo, sino más bien uno de los ámbitos de valoración necesarios para respetar el principio de proporcionalidad34. Expresa una opción a favor de las posiciones doctrinales que consideran la garantía del contenido esencial como un elemento que completa el principio de razonabilidad y de proporcionalidad, en el sentido de que la garantía del contenido esencial sirve como contrapunto argumentativo y valorativo del juez en el momento de 33 En esta línea, JIMÉNEZ CAMPO, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Madrid, 1999, p. 69. 34 P. HÄBERLE, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, 2003. 106 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales ... considerar si una determinada disciplina legislativa resulta razonable y garantiza el derecho constitucionalmente tutelado35. Por otra parte, la proporcionalidad exige que las intervenciones sobre derechos no constituyan una intervención desmesurada e intolerable hasta el punto de atentar contra la sustancia del derecho garantizado. No debe descartarse tampoco, sin embargo, una posible utilización autónoma de la cláusula del contenido esencial en caso de inercia del legislador, para resolver casos no cubiertos por una base legislativa: en tal hipótesis, de hecho, dicha cláusula parece autorizar al juez para llevar a cabo una aplicación directa de los derechos garantizados por la Carta, precisamente con el fin de asegurar en cualquier caso la protección de su contenido36. El principio de proporcionalidad asume, pues, una particular relevancia en el ámbito del derecho penal, donde el art. 109.3 afirma que las penas infligidas no deben ser desproporcionadas con respecto al delito. En este caso, la prohibición se apresura a censurar la racionalidad de penas desproporcionadas, en la medida en que –aun castigando unos comportamientos no garantizados por la Constitución– son susceptibles (precisamente debido a su carácter excesivo) de producir unos efectos incompatibles con el orden constitucional y el Estado de derecho: en otros términos, la falta de legitimidad es generada no por la pena o por la sanción en sí, sino por los “efectos colaterales” que la misma produce a causa de su desproporción. Se sanciona, en otros términos, aquéllo que la doctrina ha denominado, siguiendo la línea de la jurisprudencia norteamericana, chilling effect37. Y los efectos colaterales que provocan la ilegalidad de una sanción no proporcionada son aquéllos que pueden determinar –tal y como ha sostenido el 35 PRIETO SANCHIS, “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades”, Derechos y libertades, 2000, p. 438. También sobre esta materia vid. DE DOMINGO PÉREZ-MARTÍNEZ PUJALTE, “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitución europea”, en ÁLVAREZ CONDE-GARRIDO MAYOL (dirs.), Comentarios a la Constitución europea, cit., pp. 1575 ss. 36 F. BALAGUER, “La configuración normativa de principios y derechos constitucionales en la Constitución europea”, en Colóquio ibérico: constituicao europeia, Coimbra, 2005, pp. 179 ss. 37 Vid. DOMINGO PÉREZ, “La argumentación jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales: en torno al denominado «chilling effect» o «effecto desaliento»”, Revista de Estudios Políticos, 2003, pp. 122,141 ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 107 GIANCARLO ROLLA Tribunal constitucional español–, por causa de su severidad, un efecto de desaliento en el ejercicio de los derechos fundamentales38. Una correcta utilización del principio de proporcionalidad en el ámbito del derecho penal ha de tener en cuenta, a la luz de las orientaciones jurisprudenciales, dos elementos. En primer lugar, no ha de ser aplicado indiferenciadamente frente a todas las sanciones que pueden parecer excesivas, sino tan sólo cuando se vean afectados de forma desproporcionada comportamientos “objetivamente contiguos” al ejercicio de una libertad o derecho constitucional: ello en la medida en que se pretende evitar que una pena disparatada ejerza como efecto colateral una acción de disuasión respecto a los fines del ejercicio legítimo de un derecho. En segundo lugar, se considera que la aplicación del principio de proporcionalidad no presenta un carácter funcional con respecto a la protección de una posición subjetiva, sino que más bien tiene lugar para tutelar el orden constitucional. En otros términos, entra en juego la naturaleza institucional de los derechos fundamentales, su condición simultánea de derechos subjetivos y principios institucionales del ordenamiento39. De hecho, los derechos constituyan, en gran parte de las comunidades políticas contemporáneas, un elemento que caracteriza el pacto que se instaura entre los ciudadanos y entre éstos y sus representantes con el fin de realizar unas formas y unas instituciones para la convivencia: en cuanto tales, forman parte del sistema como valores de la cultura sustancial que se expresa a través de la Constitución40. 38 Tribunal Constitucional, sentencia n. 110 de 2000. P. HÄBERLE, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, 2003, pp. 71 ss. Sobre la naturaleza institucional de los derechos fundamentales vid. También G. ROLLA, “Le prospettive dei diritti della persona alla luce delle recenti tendeze costituzionali”, en ROLLA-CECCHERINI (cur.), Scritti di diritto costituzionale comparato, Genova, 2005, pp. 91 ss. 40 La terminología utilizada por la doctrina es muy variada –algunos hablan de “postulados generales de la sociedad”, otros de “principio institucional”–, pero sobre este punto puede resaltarse una concordancia significativa: la misma jurisprudencia de algunos Tribunales constitucionales parece haber recogido la misma perspectiva, desde el momento en que se considere que, de un lado, el Tribunal Constitucional español ha hablado de “elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica”; y de otro, el juez constitucional italiano ha hecho referencia a la noción de “principios supremos”. 39 108 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 87-108 LA CONFIGURACIÓN NORMATIVA DE PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA* Francisco Balaguer Callejón** SUMARIO 1.- El sistema de derechos fundamentales incorporados a la Constitución Europea. 2.- La configuración normativa de los derechos fundamentales. 3.- La configuración normativa de los principios. 4.- La configuración de determinados derechos como principios. El artículo 9.3 de la Constitución Europea. 5.- La vertebración de ordenamientos a través de los principios y los derechos constitucionales. 6.- La eficacia normativa de los derechos incorporados a la Parte II de la Constitución Europea. 1. EL SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES INCORPORADOS A LA CONSTITUCIÓN EUROPEA La Constitución Europea incorpora en su Parte II la Carta de Derechos Fundamentales que se había proclamado solemnemente el 7 de diciembre de 2000 por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, pero que todavía no se ha incorporado a los Tratados. La no incorporación a los * Ponencia presentada al Colóquio Ibérico Constituiçao Europeia, organizado por la Universidade de Coimbra, Coimbra, 17 y 18 de marzo de 2005 y publicada en el Boletim da Faculdade de Direito, STVDIA IVRIDICA, 84. Coimbra Editora, Coimbra, 2005. Agradezco al Profesor Jose Joaquim Gomes Canotilho la autorización para publicarla en otros países. ** Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada. Catedrático Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 109 FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN Tratados reduce el valor jurídico de la Carta y su posible equivalencia con el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales propio del Estado constitucional. La situación actual, hasta tanto entre en vigor la Constitución europea, sigue siendo la de la configuración de los derechos como principios, de acuerdo con lo establecido ya en el antiguo artículo F2 del TUE y actual 6.2 (desde el Tratado de Amsterdam) por el cual, «La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario». El Tratado de Amsterdam corrigió la deficiencia inicial de este precepto tal y como fue incorporado al TUE, al incluirlo dentro de las competencias del TJCE. Esto significa que el precepto supone, al menos, una vinculación para el TJCE que no podrá cambiar su línea jurisprudencial, pero, más allá de ese efecto limitador respecto del propio TJCE, el precepto carece de la fuerza jurídica que hubiera supuesto que el Convenio Europeo de Derechos Humanos se convirtiera en parte del derecho comunitario o que la Carta de Derechos Fundamentales se hubiera incorporado a los Tratados. La conformación de los derechos fundamentales en la Unión Europea sigue descansando, por tanto, en la labor del TJCE, que formula esos derechos como principios generales del Derecho comunitario, extrayéndolos, más allá de los Tratados, de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y del Convenio Europeo de Derechos Humanos1. La Constitución Europea no excluye esta importante función para el futuro, por cuanto que en su artículo 9.3 se establece que «Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales». Junto a esos principios, la Constitución establece la previsión, parcialmente 1 Cfr. al respecto mi trabajo, “Livelli istituzionali e tecniche di riconoscimento dei diritti in Europa. Una prospettiva costituzionale”, en Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali, a cura di Giancarlo Rolla, G. Giappichelli Editore, Torino, 2001. Existe versión española, “Niveles y técnicas internacionales e internas de realización de los derechos en Europa. Una perspectiva constitucional”, ReDCE, núm. 1, Enero-Junio de 2004. También versión alemana, “Internationale und interne Ebenen und Techniken zur Verwirklichung von Rechten in Europa. Eine Verfassungssicht”, Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, Mohr Siebeck, Tübingen, Bd. 53, 2005. 110 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 La configuración normativa de principios y derechos constitucionales en la Constitución Europea incompatible con la anterior2, de adhesión al Convenio Europeo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.2 en virtud del cual, «La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución». Pero, más allá de esos principios generales y de los Derechos reconocidos en el Convenio, la Constitución incorpora la Carta de Derechos fundamentales, lo que supone que habrá ya un nivel constitucional de reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales. El reconocimiento de los derechos fundamentales se formula en el artículo 9.1 CEu, de acuerdo con el cual: «La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II». Es preciso señalar, sin embargo, que no cabe hablar de un sistema autónomo de los derechos fundamentales integrado exclusivamente por la Carta porque la Constitución no atribuye una competencia nueva a la Unión Europea en materia de Derechos Fundamentales. Por el contrario, la Constitución deja bien claro que el reconocimiento constitucional de los derechos no modifica el reparto de competencias. Así en su artículo 111.1, se afirma que «Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que se atribuyen a la Unión en las demás Partes de la Constitución». E igualmente, en el apartado 2 de ese mismo artículo, se dice que «La presente Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en las demás Partes de la Constitución». La misma previsión se contempla respecto de la adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos3. La ausencia de una competencia general de desarrollo de los derechos fundamentales provoca que sean muchos los preceptos de la Carta en los que la Constitución se remite para el desarrollo de esos derechos a lo que 2 Parcialmente incompatible por cuanto que si se produce la adhesión al Convenio, los Derechos reconocidos en el Convenio no se incorporan al ordenamiento de la Unión Europea como principios generales sino como tales Derechos. 3 En el artículo I-9.2, ya mencionado: «La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución». ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 111 FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN dispongan las leyes nacionales o el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales4. Por ello, es necesario completar las disposiciones de la Carta con las estatales en muchos aspectos, de manera que el sistema completo de derechos fundamentales está integrado sólo de manera parcial por las disposiciones del Tratado constitucional y el Derecho de la Unión. 2. LA CONFIGURACIÓN NORMATIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La configuración normativa de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución europea debe analizarse teniendo en cuenta diversas variables: 1. En primer lugar el valor normativo que se otorga a los derechos en función de si se trata de auténticos derechos fundamentales o de principios contenidos en la Carta, cuyo régimen jurídico es distinto. Para los derechos rigen garantías fuertes como la garantía del contenido esencial establecida en el artículo 112.1: «Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás». Por el contrario, cuando se trata de principios, hay que considerar lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 112, en virtud del cual «Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos». En todo caso, el régimen jurídico de los derechos viene definido no sólo por su incorporación al apartado II CEu, ya que el artículo 112.2 determina que «Los derechos reconocidos por la presente Carta que se mencionan en 4 Así, por ejemplo, en los artículos II-69, II-70, II-74 (leyes nacionales) II-76, II-87, II-88, II-90, II-94 (Derecho de la Unión y legislaciones y prácticas nacionales), II-95 y II-96 (legislaciones y prácticas nacionales). Además hay que tener en cuenta el artículo 112.6, que establece con carácter general que «Se tendrán plenamente en cuenta las legislaciones y prácticas nacionales según lo especificado en la presente Carta». 112 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 La configuración normativa de principios y derechos constitucionales en la Constitución Europea otras Partes de la Constitución se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por ellas». 2. En segundo lugar hay que tener en cuenta que, en relación a algunos derechos, la remisión a las leyes nacionales y a las legislaciones y prácticas nacionales obliga a considerar junto a las prescripciones constitucionales de la Unión (y, en su caso, el Derecho de la Unión) las de los Estados miembros y su desarrollos normativos. En ese sentido, el artículo 112.6 reitera, con carácter general que «Se tendrán plenamente en cuenta las legislaciones y prácticas nacionales según lo especificado en la presente Carta». Al mismo tiempo, los ordenamientos de los Estados miembros se incorporan también al Derecho de la Unión por medio del artículo 9.3 CEu, en cuanto principios generales (por referencia a los que se derivan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros) e igualmente por medio del artículo 112.4: «En la medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones». 3. Por otro lado, es preciso considerar también al artículo 113, ya que ese precepto garantiza que la protección de los derechos de la Carta no va a suponer una limitación de los derechos reconocidos en el Derecho de la Unión, el Derecho internacional, los convenios internacionales y especialmente el Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como de los derechos reconocidos por las Constituciones de los Estados miembros. Por tanto, se garantiza el estándar establecido en esas normas y específicamente el de las constituciones nacionales, que se puede ampliar pero no reducir. De acuerdo con ese artículo: «Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros». Al mismo tiempo, la Constitución prevé también que la protección que se otorgue a los derechos será, como mínimo, la que le otorga el Convenio Europeo de Derechos Humanos. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 112.3: «En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa». ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 113 FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN 3. LA CONFIGURACIÓN NORMATIVA DE LOS PRINCIPIOS Los principios reconocidos en la Constitución Europea son de diversa naturaleza y no suelen aparecer caracterizados como tales. De hecho, algunos de los principios se pueden reconocer dentro de la definición de los valores (por ejemplo el Estado de Derecho, en el artículo 2) o de los objetivos (por ejemplo, el principio de solidaridad, en el artículo 3, apartados 3 y 4). En otras ocasiones, los principios, en su calidad de delimitadores de la actuación de los poderes públicos, no son mencionados por su nombre, aunque se pueden reconocer fácilmente, como ocurre con el principio de proporcionalidad del artículo 3.5: «La Unión perseguirá sus objetivos por los medios apropiados, de acuerdo con las competencias que se le atribuyen en la Constitución». Este mismo principio de proporcionalidad es definido expresamente como tal en otros apartados de la Constitución, como ocurre con el artículo 11.1: «El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad». También es reconocido expresamente en el artículo 112.1, por referencia a las limitaciones de los derechos y libertades: «Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás». La proclamación expresa de principios es muy amplia en la determinación de las relaciones entre la Unión Europea y los Estados. Por un lado, los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, relativos al ejercicio de las competencias de la Unión. Por otro lado, el principio de atribución, dedicado a la delimitación de las competencias de la Unión y los Estados (artículo 11.1). También puede definirse como principio la cláusula de flexibilidad del artículo 18, que está sometida al procedimiento de control establecido para garantizar el principio de subsidiariedad. Del mismo modo, hay que considerar el principio de primacía del artículo 6 CEu: «La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros». Todos estos principios determinan básicamente las relaciones entre el ordenamiento de la Unión Europea y los ordenamientos de los Estados miembros. En primer lugar delimitando las competencias (de atribución para la Unión, residuales para los Estados); en segundo lugar determinando como se van a ejercitar esas competencias por parte de la Unión; por último, estableciendo la primacía de la Constitución Europea y del Derecho de la Unión adoptado en el ejercicio de sus competencias. Se trata, por tanto, de principios que se mueven en el nivel normativo. 114 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 La configuración normativa de principios y derechos constitucionales en la Constitución Europea Otros principios recogidos en la parte I, están destinados a disciplinar las relaciones entre la Unión y los Estados miembros: la igualdad de los Estados miembros ante la Constitución o el respeto a la identidad nacional de los Estados referida a sus estructuras políticas y constitucionales fundamentales (incluida la autonomía local y regional, en su caso) así como a las funciones esenciales del Estado (5.1). Especialmente vinculado a la primacía del Derecho de la Unión está el principio de cooperación leal, del artículo 5.2: «Conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los Estados miembros se respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de la Constitución», lo que se manifiesta, entre otras obligaciones en que «los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Constitución o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión» e igualmente en que «los Estados miembros ayudarán a la Unión en el cumplimiento de su misión y se abstendrán de toda medida que pueda poner en peligro la consecución de los objetivos de la Unión». También hay que considerar como principios la cláusula de solidaridad del artículo 435 y la de asistencia mutua o defensa colectiva del artículo 41.76, que suponen innovaciones importantes7. La Constitución contiene además otros principios en la parte I que pueden caracterizarse igualmente como derechos8, o que están estrechamente vinculados a derechos cons- 5 De acuerdo con el artículo I-43: «1. La Unión y los Estados miembros actuarán conjuntamente con espíritu de solidaridad un Estado miembro es objeto de un ataque terrorista o víctima de una catástrofe natural o de origen humano. La Unión movilizará todos los instrumentos de que disponga, incluidos los medios militares puestos a su disposición por los Estados miembros, para: a) – prevenir la amenaza terrorista en el territorio de los Estados miembros; – proteger las instituciones democráticas y a la población civil de posibles ataques terroristas; – prestar asistencia a un Estado miembro en el territorio de éste, a petición de sus autoridades políticas, en caso de ataque terrorista; b) prestar asistencia a un Estado miembro en el territorio de éste, a petición de sus autoridades políticas, en caso de catástrofe natural o de origen humano». 6 Artículo I-41, apartado 7: «Si un Estado miembro es objeto de una agresión armada en su territorio, los demás Estados miembros le deberán ayuda y asistencia con todos los medios a su alcance, de conformidad con el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas. Ello se entiende sin perjuicio del carácter específico de la política de seguridad y defensa de determinados Estados miembros». 7 Cfr., al respecto, A. NAVARRO GONZÁLEZ, “Perspectivas de la política exterior y de seguridad de la UE”, en europafutura.org, núm. 7, Barcelona, 2004, pp. 27 y ss. 8 La Constitución dedica algunos apartados de su parte I a reconocer principios constitucionales que, igualmente pueden ser configurados como derechos y que se reconocen como ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 115 FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN titucionales9. Del mismo modo hay que considerar como principios, aunque no estén expresamente formulados como tales, los que rigen la actividad de los órganos e instituciones de la Unión10 o los relativos a aspectos estructurales del ordenamiento jurídico11. 4. LA CONFIGURACIÓN DE DETERMINADOS DERECHOS COMO PRINCIOS. EL ARTÍCULO 9.3 DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA La configuración de los derechos como principios generales que se contiene en el artículo 9.3 CEu, plantea diversas cuestiones al Derecho constitucional europeo. En cuanto este precepto es deudor del actual artículo 6.2 TUE hay que reconocer que puede suponer un nivel de protección más limitado por reducir la garantía normativa del derecho a la cualidad de principio. Desde esa perspectiva, debemos plantearnos si resulta aplicable a estos principios la previsión del artículo 112.5 CEu, en virtud del cual «Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos»12. La calificación de estos derechos como principios hace pensar que tales en la parte II. Así, la libertad de circulación y de establecimiento o la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad (I-4). 9 Es el caso del principio de igualdad democrática del artículo I-45, o los principios de democracia representativa (artículo I-46) y de democracia participativa (artículo I-47). 10 Así, el principio de publicidad del artículo I-50 (caracterizado como «de apertura») y vinculado también a derechos constitucionales. También los principios presupuestarios y financieros del artículo I-53. 11 Como el principio de publicidad de las normas del artículo I-39. 12 En relación con esta distinción, el Informe final del Grupo de Trabajo II (Carta), afirma lo siguiente: «El Grupo subraya la importancia de la distinción entre «derechos» y «principios», que constituyó un elemento importante –expresado ya en el preámbulo y en el apartado 1 del artículo 52 de la Carta– del consenso logrado en la Convención anterior. A fin de confirmar esta distinción al tiempo que se incrementa la seguridad jurídica con la perspectiva de una Carta jurídicamente vinculante con estatuto constitucional, la gran mayoría del Grupo propone una nueva disposición general (véase, en el Anexo, el apartado 5 del artículo 51) que condensa la interpretación del concepto de «principios» que marcó los trabajos de la Convención anterior y a la que se refirieron en las deliberaciones del Grupo algunos miembros de aquélla, dos de sus miembros tienen reservas contra esta propuesta. Según esta interpretación, los principios difieren de los derechos subjetivos. Tienen que ser «observados» (apartado 1 del artículo 51) y pueden requerir un desarrollo mediante actos legislativos o ejecutivos; pueden, pues, revestir importancia para los órganos jurisdiccionales cuando se interpretan o 116 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 La configuración normativa de principios y derechos constitucionales en la Constitución Europea su régimen jurídico debería ser similar. No obstante, una interpretación favorable a los derechos obliga a promover la mayor potencialidad normativa del artículo 9.3, por lo que no hay que descartar que estos principios generales puedan desarrollar efectos más amplios que los principios a los que hace referencia el artículo 112.5. Al fin y al cabo, los principios del artículo 9.3 proceden de derechos que no tienen necesariamente las limitaciones estructurales de algunos de los principios regidos por el 112.5. El artículo 112.5 CEu recuerda extraordinariamente al artículo 53.3 CE, en el que se indica que «El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». En realidad, lo que quieren decir ambos preceptos es que los principios no generan, por sí mismos, derechos constitucionales que sean directamente aplicables sin necesidad de desarrollo normativo. Ahora bien, de estos principios puede decirse que su valor normativo es indudable, si bien no están garantizados por los mecanismos que hacen posible su aplicación directa en ausencia de desarrollo legislativo. En efecto, a diferencia de los derechos, cuya efectividad está asegurada por la garantía del contenido esencial no sólo frente al legislador sino también en ausencia de regulación legislativa, los principios están sometidos a la exigencia de desarrollo normativo para que puedan desplegar su eficacia respecto de los ciudadanos. En estas condiciones, puede decirse que los principios vinculan a los poderes públicos de la Unión y de los Estados, pero las modalidades de su aplicación dependen de la configuración concreta que realice el legislador13, por más que esa configuración pueda ser objeto de control jurisdiccional para determinar su conformidad con la Constitución europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea podrá controlar los actos de desarrollo de la revisan dichos actos. Esto se ajusta tanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como al enfoque de los sistemas constitucionales de los Estados miembros en relación con los «principios», especialmente en el ámbito de la legislación de carácter social». 13 La Declaración 12 de la Conferencia Intergubernamental, anexa al Acta final, relativa a la explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales, diferencia entre principios y derechos sobre la base de lo dispuesto en el artículo II-111.1: los derechos deben respetarse, mientras que los principios deben observarse. Hay que tener en cuenta el artículo 112.7 CEu, de acuerdo con el cual, «Las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación de la Carta de los Derechos Fundamentales serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros». ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 117 FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN Constitución para determinar su conformidad con esos principios. Para ello le habilita el artículo 365 CEu, de acuerdo con el cual: «El Tribunal de Justicia de la Unión Europea controlará la legalidad14 de las leyes y leyes marco europeas, de los actos del Consejo, de la Comisión y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, así como de los actos del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. Controlará también la legalidad de los actos de los órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros». Ejemplos de principios recogidos en la Carta (unidos, a veces, a derechos)15 los encontramos en los artículos 82 («La Unión respeta la diversidad cultural, religiosa y lingüística») 84.2 («En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial») 85 («La Unión reconoce y respeta el derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente y a participar en la vida social y cultural») 86 («La Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad») 93 (protección de la familia) o 97 (principio de desarrollo sostenible) entre otros. En todos estos preceptos el desarrollo legislativo será determinante de la configuración concreta del derecho, a salvo del control jurisdiccional que se realice de ese desarrollo. Respecto de los principios del artículo 9.3 CEu, por referencia a los derechos fundamentales que proceden de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros (ya que los que están incorporados al Convenio Europeo de Derechos Humanos modificarán su régimen jurídico a partir de la adhesión prevista en el artículo 9.2 CEu y dejarán de ser principios generales para convertirse en derechos) la cuestión que cabe plantearse es si estos principios pueden ser objeto de desarrollo normativo y cuando pueden serlo. En lo que a la posibilidad de desarrollo se refiere, es obvio que sólo será posible en el marco de las competencias de la Unión Europea. En cuanto a lo segundo, parece claro que la determinación de estos principios, a partir de las tradiciones constitucionales comunes, debe ser obra fundamental del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Una vez 14 Debería decir «validez» en lugar de «legalidad». En la Declaración 12 de la Conferencia Intergubernamental, anexa al Acta final, relativa a la explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales, se indican como ejemplos de principios los artículos II-85, II-86 y II-97 y como ejemplos de preceptos que incluyen elementos de un derecho y de un principio los artículos II-83, II-93 y II-94. 15 118 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 La configuración normativa de principios y derechos constitucionales en la Constitución Europea que estos principios sean determinados, procederá el desarrollo normativo por parte de las instituciones europeas. Ahora bien, la labor previa de concreción jurisprudencial puede favorecer un mayor grado de precisión de estos principios por cuanto que se realizará en el contexto de un proceso jurisdiccional. 5. LA VERTEBRACIÓN DE ORDENAMIENTOS A TRAVÉS DE LOS PRINCIPIOS Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES El artículo 9.3 CEu plantea otras cuestiones aparte de la del valor normativo de los principios a que se refiere. Lo primero que nos evoca este artículo es el concepto de «Derecho constitucional común europeo» de Peter Häberle16 y la idea de que el Derecho constitucional de la Unión Europea se ha formado y se sigue formando a partir de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros de la Unión. Estas tradiciones han contribuido poderosamente al desarrollo del proceso de constitucionalización de la Unión Europea, que se ha inspirado, como no podía ser de otro modo, sobre la base de instituciones y técnicas constitucionales que estaban siendo aplicadas en los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros. En esa misma línea, no puede dejar de constatarse que el Derecho constitucional de la Unión Europea tiene todavía un grado de desarrollo menor al Derecho constitucional de los Estados. Por ello, el Derecho constitucional de la Unión Europea tendrá que seguir desarrollándose, en parte, sobre la base de las experiencias constitucionales estatales. Desde esa perspectiva, podemos atribuir un significado importante al artículo 9.3, como es la de incorporar a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como fuente de producción de Derecho constitucional de la Unión, que es reconocida expresamente en el Tratado constitucional17. La relación dialéctica entre el Derecho constitucional interno de cada Estado miembro y el Derecho constitucional europeo se articula a través del artículo 9.3 como también por medio de otros preceptos constitucionales. Así, por medio del principio de primacía del artículo 6 CEu a través de la primacía de la Constitución europea y del derecho adoptado por la Unión en 16 P. HÄBERLE, “Gemeineuropäisches Verfassungsrecht”, EuGRZ, 1991, versión española de Emilio Mikunda, “Derecho constitucional común europeo”, REP, núm. 79, 1993. 17 Siendo también fuente de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo II112.4, en virtud del cual: «En la medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones». ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 119 FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN el marco de sus competencias constitucionales. Junto a la primacía, la Constitución europea contiene otros principios destinados a garantizar el respeto de los ordenamientos constitucionales estatales, como es el caso del artículo 5 en relación con la identidad constitucional de los Estados. También el artículo 113 en relación con el respeto del nivel de protección constitucional nacional de los derechos. Igualmente hay que considerar como manifestación de esa relación dialéctica el mandato de interpretación del artículo 112.4 por referencia a los derechos de la Carta que procedan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Del mismo modo, la remisión a las leyes nacionales y a las legislaciones y prácticas nacionales son un exponente claro de que la construcción de los derechos fundamentales en el espacio constitucional de la Unión Europea va a seguir siendo una obra compartida entre la constitución europea y las constituciones estatales. La interacción entre el Derecho constitucional europeo y los nacionales se verá favorecida por las remisiones que realiza la Constitución europea a los principios y derechos. Estas remisiones son de naturaleza diversa: por un lado, las relativas a las legislaciones nacionales que se agotan, en principio, en la combinación del Derecho constitucional europeo y el interno en cada Estado. Por otro lado, las que se realizan por medio del artículo 9.3 o el 112.4 que suponen la incorporación al Derecho constitucional europeo de Derecho constitucional nacional de los Estados miembros. En este último caso la interacción es mayor porque el Derecho constitucional nacional se verá sometido a desarrollos posteriores a partir de las reformulaciones que se operen en el marco del Derecho constitucional europeo. 6. LA EFICACIA NORMATIVA DE LOS DERECHOS INCORPORADOS A LA PARTE II DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA La eficacia normativa de los derechos fundamentales está garantizada por técnicas similares a las establecidas en algunos ordenamientos constitucionales de los Estados miembros. Una de esas técnicas es la reserva de ley (tanto para el desarrollo como para las limitaciones de los derechos) que adquiere, sin embargo, un significado parcialmente distinto en el sistema de fuentes de la Constitución Europea al que suele tener en los ordenamientos constitucionales de los Estados miembros. Las relaciones entre ley y reglamento no son homologables a las que existen, en términos generales, en los ordenamientos de los Estados miembros, no sólo por las diferencias existentes en el orden institucional, sino también por la diferente posición que ocupa el reglamento, para el que existen también ámbitos reservados y que puede establecer regulaciones independientes de la ley y de desarrollo de 120 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 La configuración normativa de principios y derechos constitucionales en la Constitución Europea la Constitución18. A lo anterior hay que unir el hecho de que algunas de las reservas de ley establecidas en la Parte II de la Constitución no lo son respecto de las leyes europeas sino respecto de las leyes estatales, por ser los Estados los que tienen la competencia para regular esa materia. La remisión a las leyes de desarrollo estatales es una de las peculiaridades más notables de la Carta de Derechos. A través de esta técnica se ha podido conciliar la ausencia de competencias de la Unión respecto de la regulación de determinados derechos y la necesidad de establecer una Carta de Derechos Fundamentales completa y no una simple ordenación parcial de los derechos a nivel constitucional. Esa conciliación no está exenta de problemas por cuanto que nos obliga a plantearnos la cuestión de la eficacia normativa de aquellos derechos cuya regulación se remite a las legislaciones nacionales. Una primera respuesta hay que encontrarla en el sentido mismo de una Carta de Derechos que debe vincular en todo el ámbito de aplicación del Derecho europeo. Obviamente, las instituciones europeas no están vinculadas por los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones de los Estados miembros, por lo que resulta necesaria una declaración propia que suponga un límite a su actuación. Con la Carta de Derechos se superan las limitaciones de la protección actual basada en la formulación de principios, que implica un acercamiento a los derechos desde fuera, para determinar los límites de la aplicación del derecho europeo cuando éste colisiona con derechos fundamentales de los ciudadanos europeos19. Para avanzar más en la eficacia normativa de los derechos hay que hacer referencia a la garantía contenida en el artículo 112.1 CEu: «Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás». Este precepto incorpora la garantía del contenido esencial en sus dimensiones actuales, incluido el principio de proporcionalidad. Ante todo, 18 Cfr., sobre el tema, mi trabajo “El sistema de fuentes en la Constitución Europea”, ReDCE, num. 2, Julio-Diciembre de 2004. 19 Cfr. mi trabajo “Derecho y Derechos en la Unión Europea”, en Javier Corcuera Atienza (Coord.), La protección de los Derechos Fundamentales en la Unión Europea, Dykinson, Madrid, 2002, pp. 39-59. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 121 FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN esta garantía supone que los derechos fundamentales van a ser eficaces no sólo como límites de la actuación de los poderes públicos (por ejemplo, controlando la constitucionalidad de su desarrollo normativo) sino también frente a la inactividad de los poderes públicos. A los efectos del control de la regulación de los derechos resultará de utilidad el principio de proporcionalidad. Por lo que se refiere a la inactividad de los poderes públicos opera la garantía del contenido esencial20. Ahora bien, resulta necesario determinar hasta donde alcanzan estas garantías. En lo que a la proporcionalidad se refiere, parece claro que en los casos en que la Constitución contempla una remisión a las legislaciones nacionales serán éstas las que deberán aplicar el principio de proporcionalidad. Comoquiera que el artículo 6 CEu establece la primacía de la Constitución sobre el Derecho de los Estados miembros (a diferencia de la primacía del Derecho de la Unión que sólo opera cuando éste es adoptado en el marco de las competencias que la Constitución le atribuye a la Unión) deben regir las restricciones constitucionales establecidas en relación con el principio de proporcionalidad y que determinan que «sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás». En lo que a la garantía del contenido esencial se refiere, la eficacia de los derechos queda asegurada mediante su aplicación directa para el caso de que no haya desarrollo legislativo21. Por tanto, la remisión a las legislaciones nacionales no implica una capacidad de disposición de los Estados sobre los derechos fundamentales similar a la que tenía tradicionalmente el legislador en el Estado legal de Derecho (como era el caso paradigmático de la Constitución de Weimar). Antes bien, la ausencia de regulación por el legislador nacional implicará la posibilidad de que el derecho fundamental reconocido en la Constitución europea despliegue su eficacia directamente respecto del contenido esencial que permite reconocer a ese derecho como tal. 20 Cfr., sobre estas cuestiones, mi trabajo “Capacidad creativa y límites del legislador en relación con los derechos fundamentales. La garantía del contenido esencial de los derechos”, en Miguel Ángel Aparicio Pérez (Coord.) Derecho Constitucionales y pluralidad de ordenamientos, CEDECS, Barcelona, 2001, pp. 93-116. 21 Lo que le otorga puntos de contacto con el principio de eficacia directa. Cfr., sobre este principio, M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “Las relaciones entre el Derecho de la Unión y el Derecho del Estado a la luz de la Constitución Europea”, ReDCE, núm. 1, Enero-Junio de 2004. 122 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 109-122 DERECHO EUROPEO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD. EL TRATADO DE LA UNION ANTE LA PRUEBA DE LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES Antonio López Pina* SUMARIO 1.- Tensiones generales entre el Derecho europeo y las tradiciones constitucionales de los Estados miembros. 2.- Colisiones entre las libertades económicas y el principio de libre competencia y la igual libertad de todos. 3.- Posibles expedientes para amortiguar las tensiones entre el Derecho europeo y las tradiciones constitucionales. El Tratado nos plantea qué parámetro establecer para enjuiciarlo, o bien, desde qué perspectiva acometer una valoración del mismo. Podemos concebir, así, una aproximación de pura política del Derecho: ¿Dota este Tratado a la Unión Europea de los instrumentos necesarios de acción para afrontar los actuales retos nacionales e internacionales? O bien, podríamos, pues, referir el Tratado a la teoría constitucional para, de tal contraste, obtener criterios valorativos: ¿responde el Tratado al principio democrático? Para los juristas, tal forma de proceder es incitante. Sobre todo, nos obliga a hacernos una composición de lugar, y a definir qué Unión Europea queremos y por qué razones. Lo cual no es poco, en medio de la confusión reinante. Una tal metodología adolece, sin embargo, de un inconveniente: si la distancia entre ideal y realidad se evidencian como demasiado grandes, * Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense. Catedrático Jean Monnet de Cultura Jurídica Europea. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 123 ANTONIO LÓPEZ PINA la crítica o las eventuales propuestas de reforma amenazan, a falta de puntos concretos de apoyo, caer en el vacío. Ello explica mi preferencia por una tercera, tal vez más compleja, vía que apunta a la reconstrucción racional de nuestro Orden jurídico, especialmente a partir del Orden político de nuestras tradiciones constitucionales. Como a continuación expondré, las mismas permiten inferir claros parámetros normativos para el enjuiciamiento del Derecho europeo. Las tradiciones constitucionales tienen una doble ventaja: por un lado, no consisten en presupuestos ideales, sino en normas jurídico-positivas parte integrante del acervo común europeo; por otro, los parámetros elaborados a partir de las tradiciones constitucionales son asimismo de utilidad cuando se trata de amortiguar, por vía de interpretación, las tensiones entre el Derecho europeo y el Derecho constitucional nacional. Naturalmente que la interpretación tiene los límites de la literalidad del texto1, más allá de los cuáles, de aspirar a corregirlo materialmente, habremos de plantearnos una reforma del Tratado. De todos modos, siempre disponemos de cierto margen para la interpretación; y debemos previamente intentar agotarlo de modo metodológicamente fundado2. Así, relataré brevemente las tensiones entre el Derecho europeo y el Derecho constitucional. A renglón seguido, trataré de identificar las bases dogmáticas que pueden sernos útiles tanto en la tarea de interpretación, como en la valoración del Tratado. En tal proceder, dedicaré especial atención al principio general de igualdad, porque en él se evidencian con especial nitidez las posibilidades y límites de la interpretación. 1. TENSIONES GENERALES ENTRE EL DERECHO EUROPEO Y LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES DE LOS ESTADOS MIEMBROS. La primacía del Derecho europeo (art. I-6 CEu) es ineludible, ya que hoy día la realización de intereses y la conciliación de conflictos se despliegan cada vez más en marcos supraestatales. Ello impone ordenaciones jurídicas que trascienden el alcance de los Estados soberanos tradicionales, y explica la Unión Europea como comunidad de Derecho. 1 Vid. K. HESSE, El texto constitucional como límite de la interpretación, en División de poderes e Interpretación. Hacia una teoría de la praxis constitucional, edición y Prólogo de A. López Pina, Madrid: Ed. Tecnos, 1987. 2 Para un desarrollo de los conceptos e ideas que sirven de base a este trabajo, vid. A. LÓPEZ -PINA, Europa, un proyecto irrenunciable. La Constitución para Europa desde la teoría constitucional, Madrid: Ed. Dykinson, 2004. 124 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 Derecho Europeo y principio constitucional de igualdad ... El contenido de nuestras constituciones y su fuerza normativa se ven, a su vez, influidos por el Derecho comunitario. Las funciones que en la teoría clásica identificaban materialmente a la Constitución, se cumplen ahora a través de un nuevo entramado jurídico, en el cual el Derecho comunitario ocupa un lugar por demás relevante. Ello se pone de manifiesto ya desde una elemental consideración: mientras que la Constitución aspira a regular los procedimientos y límites en la producción ordinaria del Derecho, le queda extramuros el Derecho comunitario –un acervo cuantitativa y cualitativamente fundamental del Ordenamiento. Es producido por modos no regulados por la Constitución española, y no sólo se impone a la libertad de configuración del legislador nacional, sino que tampoco está sujeto a las reglas constitucionales– al menos, de modo semejante a como lo está el resto del ordenamiento jurídico. Las tareas de los poderes públicos y el Derecho que rige las conductas de los ciudadanos no derivan ya simplemente de mandatos o de procesos regulados por la Constitución; normas y procesos comunitarios se cruzan con ellos en relaciones diversas, desplazando con frecuencia al Derecho propio de los Estados. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, mediante su adopción como pauta interpretativa general del Derecho comunitario, permea, incluso, materias en las que no estaba previsto que incidiera aquél. En particular, porque cada vez resulta menos nítida la diferencia entre asuntos de relevancia nacional y relevancia comunitaria. Los diferentes ordenamientos jurídicos de los Estados miembros cobran unidad a través de la jurisprudencia de Luxemburgo. Parece irreversible, así, una progresiva unificación de los Derechos nacionales en la dirección señalada por las instituciones comunitarias y el Tribunal de Justicia. Ahora bien, la jurisprudencia comunitaria toma, a su vez, en cuenta los criterios y principios vigentes en los diversos Estados miembros. El Derecho comunitario es configurado por la jurisprudencia como Ordenamiento y en torno a principios generales; siendo éstos recogidos precisamente en una interpretación armonizadora de las tradiciones constitucionales de los Estados-miembros (art. I-9.3 CEu). Konrad Hesse constataba ya en 19993 una creciente concordancia, de un lado, entre el Derecho europeo y el Derecho constitucional nacional, de otro, entre el Derecho constitucional de los Estados miembros. No temía 3 Vid. KONRAD HESSE, “Deutsche Verfassungsgerichtsbarkeit an der Schwelle zum neuen Jahrhundert”, en Verfassungsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit im Zeichen Europas, Jürgen Schwarze, Hrsg., Baden – Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1999. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 125 ANTONIO LÓPEZ PINA que las constituciones nacionales fueran a perder significado en el proceso europeo de integración, en primer lugar, por la recíproca dependencia de ambos; pero, adicionalmente, porque el principio democrático solo está rudimentariamente presente en el orden fundamental de la Unión. Pero es que, hay que considerar también como rudimentario al menos otro aspecto importante del Derecho europeo: la teoría constitucional clásica nos dice, que, desde la Revolución francesa, el fin de toda asociación política es la realización de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre (art. 2, Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789). Nuestras constituciones han satisfecho hasta ahora tal parámetro. Sin embargo, éste no es el caso del Derecho comunitario. Desde la fundación de la Comunidad, determinados derechos y libertades han sido concebidos como condiciones funcionales de una economía libre de mercado y no a la inversa, es decir, que el mercado esté al servicio de la realización de los derechos. Frente a tal evolución, los tratados de Niza (2000) y Roma (2004) ciertamente han incluido el reconocimiento de la Carta de derechos en el Derecho europeo. Sin embargo, no acaba de tener lugar el giro copernicano, de hacer de los derechos el fin de la Unión y no simplemente un medio para otros fines. Cuando cobramos conciencia del déficit democrático y del déficit de los derechos, una conclusión se nos impone: si de lo que se trata es de constituir poder público y un orden social en Europa conforme a los postulados del imperio del Derecho, la teoría clásica de la Constitución es portadora de un legado que bien podría inspirar la forja del nuevo Derecho común. El reto consiste, pues, en configurar el Derecho comunitario desde la experiencia del Derecho constitucional. La realidad hasta ahora es tendencialmente, más bien lo contrario, un vaciamiento del Derecho constitucional mediante el Derecho comunitario. Lo que Hesse no pudo tal vez prever fue, que por mor del déficit democrático el Derecho europeo desarrollara una no - querida dinámica propia, como ha sido el caso, por ejemplo, en España: el art. 93 CE supone no solamente la vía estatal de apertura a la integración europea. Simultáneamente, abre una suerte de boquete, por el que el Derecho europeo influye en nuestra dinámica institucional y nuestro Ordenamiento jurídico: la integración europea ha modificado, así, entretanto, nuestra Constitución por cauces diferentes a los previstos en los artículos del texto dedicados a la reforma constitucional. El principio de autonomía institucional de los Estados miembros es poco más que una mentira piadosa para disimular el alcance constituyente de la integración europea. De forma semejante, la prevalencia de las libertades comunitarias y del principio de libre competencia han cuarteado (Lassalle) 126 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 Derecho Europeo y principio constitucional de igualdad ... los últimos años la garantía estatal, mediante servicios públicos y prestaciones sociales, de los derechos fundamentales. En fin, en la medida en que las libertades económicas y la determinación comunitaria de la política económica de los Estados han afectado a las tareas del Estado, han dado lugar a algo más que a simples mutaciones constitucionales. De este modo, en el actual proceso constituyente europeo la alternativa no se plantea entre reforma o estabilidad de nuestras constituciones nacionales, sino que debemos optar entre una disposición inerte frente a mutaciones de considerable envergadura en el plano constitucional y una reforma del Tratado consistente con nuestra tradición constitucional. No bastaría, así, una política que, buscando asegurar los principios constitucionales originarios puestos en peligro por la integración europea, se redujera a modificaciones ad hoc. Si, de verdad, queremos que la Unión Europea respete nuestros principios constitucionales, de poco va a servir limitarnos a formalizar su garantía en la Constitución. En la medida, en que se otorga primacía al Derecho europeo sobre el Derecho constitucional (art. I-6 CEu), no habrá modo de preservar el orden fundamental de los Estados miembros –en concreto, de Alemania, Francia, Italia o España–, como no sea proyectando los propios principios constitucionales sobre el Derecho comunitario. En definitiva, se trata de extraer del postulado de la homogeneidad constitucional (art. 23 GG) entre los Estados miembros y la Unión Europea, de nuestra unión constitucional (Verfassungsverbund)4, sus consecuencias últimas; no sólo en la interpretación constitucional, sino asimismo respecto de una reforma del Tratado que haga a las instituciones europeas capaces de garantizar los derechos fundamentales. Ello podemos apreciarlo en las tensiones entre la garantía de las libertades económicas y de la libre competencia y el principio de igualdad, a las que ahora desciendo en detalle. 2. COLISIONES ENTRE LAS LIBERTADES ECONÓMICAS Y EL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA Y LA IGUAL LIBERTAD DE TODOS A la hora de tratar los derechos fundamentales se distingue entre una dimensión subjetiva y una dimensión objetiva. De la última resultan obligaciones para los poderes públicos; es decir, no se trata ya de proteger al 4 Vid. INGOLF PERNICE, “Europäisches und nationales Verfassungsrecht”. Bericht VVDStrl ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 127 ANTONIO LÓPEZ PINA individuo de la intervención del Estado en su esfera subjetiva como objeto del componente de defensa de los derechos, sino de generar condiciones sociales y económicas, bajo las que los derechos puedan desplegar su máxima efectividad. Ésta es en suma el presupuesto de la igual libertad de todos. Cuando contemplamos el Tratado desde tal perspectiva, se aprecian tensiones normativas de envergadura, habida cuenta de que los derechos fundamentales son subordinados al principio de la libre competencia (art. II -112.2 CEu). En materia de política económica el texto es decepcionante. La referencia a la economía social de mercado (art. I-3.3 CEu) es por demás ambigua. Ciertamente el concepto aparece en la Parte I, consagrada a los principios generales. No aparece, sin embargo, en la Parte III, que define las políticas y el funcionamiento institucional de la Unión. La fórmula que en vez de economía social de mercado se observa repetidamente es una economía abierta de mercado presidida por el principio de libre competencia (art. III177 CEu). El adjetivo social y los contenidos han, literalmente, desaparecido. Y, así, el art. III-209 CEu precisa, que la convergencia de políticas sociales tendrá como límite la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión y que deberá, sobre todo, resultar del funcionamiento del mercado interior. Nadie debería albergar, pues, la menor duda sobre el sentido de las normas. En suma, la política social es concebida en el Tratado como una resultante en paralelogramo del libre juego de las fuerzas del mercado. Referencias retóricas semejantes merecen, al Tratado, los objetivos del desarrollo sostenible, de crecimiento, pleno empleo y progreso social o de protección del medio ambiente (art. I-3.3 CEu). También tales objetivos desaparecen en la Parte III, el núcleo duro del Tratado. Significativamente, se proclama que los principios rectores de la política económica serán precios estables, finanzas públicas y condiciones monetarias saneadas y balanza de pagos estable (art. III-177 CEu). Es decir, la política neoliberal dura de los años ochenta sometida hoy, por razón de sus consecuencias, a un severo examen crítico. Cuando se contempla el conjunto del texto, la palabra mercado es citada 78 veces, el término libre competencia 27 veces; por el contrario, las expresiones progreso social 3 veces y economía social de mercado una única vez. ¿Progresamos, con la ratificación del Tratado, hacia una política económica común de los países del grupo euro? En modo alguno, las instituciones 128 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 Derecho Europeo y principio constitucional de igualdad ... comunitarias solamente llevan a cabo la política monetaria. Los otros aspectos de la política económica son solo objeto de una mera coordinación de la que es evidente no solo que no funciona, sino que impide que nadie se responsabilice de una política europea de crecimiento y de empleo. El objetivo principal de la política monetaria es el mantenimiento de la estabilidad de precios (arts. I-30.2; III -177; III-185 CEu). Queda vedado a los gobiernos nacionales y a las instituciones europeas tratar de influir en la política del Banco central (art. III-188 CEu). Lo que en este ámbito se debería haber establecido es un Gobierno económico europeo, cuya imperiosidad viene dictada tanto por la naturaleza de la política económica y la tradición europea como por el sentido común. Pero las resistencias eran demasiado fuertes de ahí que la política monetaria haya quedado confiada en exclusiva al Banco central. Y no importa que el día de mañana haya una mayoría de gobiernos de izquierda en Europa, que consideren conveniente desarrollar una política monetaria expansionista. Tropezarán con el rigor liberal-ortodoxo del Banco central, blindado en el Tratado. En los años sesenta y setenta del siglo XX ha pasado a formar parte del consenso europeo la idea, de que la organización de la Humanidad debe tender a un reequilibrio de las disparidades económicas y sociales, en el sentido de asegurar a todos ciertos mínimos de servicios públicos, asistencia y prestaciones sociales. Ello significa que, conforme a las tradiciones constitucionales, un determinado concepto de la libertad, entendida como igual libertad de todos subyace a los derechos de la Carta y, por ende, de la federación europea de Estados nación en ciernes. Una rápida mirada a determinados preceptos nucleares de nuestras constituciones, que tienen por objeto el principio de la igualdad, puede ayudarnos a visualizarlo. En las constituciones de los Estados miembros, la Convención europea de Derechos del hombre y en otros documentos internacionales encontramos disposiciones que coinciden en enunciar el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de toda suerte de discriminación. La jurisprudencia europea ha dedicado mucha atención también al principio de igualdad como canon general de razonabilidad (ragionevolezza). Un concepto material de igualdad que subyace a varias constituciones es claramente distinguible de tal concepto formal de igualdad. Las constituciones italiana (1948), alemana (1949) y española son inequívocas al respecto. El art. 3 de la Constitución italiana contiene, por ejemplo, uno de los enunciados más completos en el Derecho comparado del principio de igualdad, planteando como tarea de los ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 129 ANTONIO LÓPEZ PINA poderes públicos no solamente la abolición de las discriminaciones sino también la intervención directa para corregir las desigualdades de hecho derivadas de injusticias del pasado o de causas puramente naturales. Los arts. 20, 72.2 y 106.3 GG han sido la base dogmática de la legislación social y la jurisprudencia alemana. En fin, inspirado en el art. 3 de la italiana, el art. 9.2 de la Constitución española irradia a la totalidad del texto (arts. 39 -52; 40.1; 138.1 CE). Pues bien, esta igual libertad para todos de las tradiciones constitucionales italiana, alemana y española que gravita hoy sobre la Carta de derechos, debe ser entendida como contrapunto del concepto economicista de libertad que subyace a las libertades económicas de los Tratados – libertad de circulación de personas, mercancías, capitales, servicios, libertad de establecimiento, libre competencia (arts. I-4; III-161-169 CEu). Para el doctrinarismo neoliberal que subyace a los Tratados de Mastrique, Amsterdam y Niza, la libertad se reduce a los derechos subjetivos frente al poder público, libertad de iniciativa económica en particular. Y se explica, que quiénes durante el último cuarto de siglo han hecho de la economía monetarista credo ideológico hayan concentrado su asalto a la igual libertad, imponiendo que lo público se reduzca a un poder comunitario gendarme garante del mercado en Europa: el capital sabe que en una sociedad atomizada, compuesta sólo de una suma numérica de individuos arrojados a una despiadada competitividad, la dominación de los más fuertes está garantizada. Ésa es la lógica del ánimo de lucro. Por más que no se excluya entre los propios liberales quiénes, más tolerantes, comprendan dentro de su idea de libertad la igualdad formal ante la ley, la no discriminación por razón de raza, religión, condición social, etc. y la igualdad de oportunidades que cuentan con bases normativas asimismo en los Tratados. El caso es que conforme a la igualdad de oportunidades, la proclamación de derechos subjetivos no va acompañada de la garantía de acceso universal a las condiciones de una vida digna, y muy en particular al derecho al trabajo. De ahí que no podamos muchos juristas olvidar la raíz mercantil de la igualdad de oportunidades; es decir, la idea de la lucha darwiniana para maximizar egoísmo y lucro como utopía salvaje de la felicidad humana (Adam Smith)5. Al fin y al cabo, la igualdad de oportunidades (New Labour Regierung, Anthony Giddens, 1997) es en el mejor de los casos la igualdad para competir; cuando demasiado bien sabemos el orden de servidumbre 5 Cfr. ADAM SMITH, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Oxford: Oxford University Press, 1998. 130 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 Derecho Europeo y principio constitucional de igualdad ... que resulta de la competición en el mercado. Romper con una política compensadora de redistribución de recursos como persigue el neoliberalismo es pura regresión histórica. Sólo con esa libertad, nunca será una gran parte de los europeos real y verdaderamente libre. Ello explica nuestra interpretación opuesta a tal idea economicista de libertad: como ningún otro derecho –libertad, el derecho a iniciativa económica y la libertad económica de competir no pueden ser utilizados legítimamente para reducir a lo inane las libertades reales de los otros, ni para imponer la dominación despótica de unos sobre el trabajo y sobre la formación de la conciencia de los otros– un derecho de libertad nunca comporta dominio sobre otros seres libres (Kirchhof, 1991)6. De otro modo, carecería de sentido el contrato social, garantía recíproca del uso de las libertades. Una vez que hemos tratado las tensiones normativas entre el Tratado y nuestras tradiciones constitucionales se nos plantea la cuestión de cómo abordarlas dogmáticamente. La doctrina y el Tratado vienen en nuestra ayuda por vía de los principios generales del Derecho comunitario, que conviene describir. 3. POSIBLES EXPEDIENTES PARA AMORTIGUAR LAS TENSIONES ENTRE EL DERECHO EUROPEO Y LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES 3.1. Normas jurídico-positivas, que pueden ayudar a conciliar las tensiones por vía de la interpretación concorde La fuerza normativa de la Carta trae causa de expresar sistemáticamente un cuerpo de principios deducibles del Derecho constitucional de los Estados miembros; es decir, de las tradiciones que constituyen el patrimonio constitucional común, que la Unión ha hecho suyo y que ha entrado a formar parte del Derecho de la Unión. Hay que entender, así, que el art. I-9.3 CEu emite instrucciones, a las que los órganos de la Unión y los Estados miembros deben atenerse. En consecuencia, la fuerza vinculante de la Carta no 6 Vid. PAUL KIRCHHOF, “Fuerza normativa e interpretación de los derechos fundamentales. Efectividad de los derechos fundamentales en particular, en relación con el ejercicio del poder legislativo”, en La garantía constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, edición de A. López - Pina, Madrid: Civitas, Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1991. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 131 ANTONIO LÓPEZ PINA puede ser considerada al margen de la fuerza normativa de las otras fuentes del Derecho con las que coexiste y coopera –constituciones estatales, Derecho comunitario, Derecho internacional, etc.–; más bien, la fuerza de obligar de la Carta resulta de su función interpretativa de precisar, desarrollar y dar unidad los principios que son comunes a la diversidad europea. Abunda en la importancia de las tradiciones constitucionales, el que la tutela de los derechos en la Carta tenga como objetivo, menos acabar con situaciones de violación de derechos, que armonizar el orden de derechos fundamentales propio de los países miembros que resulta de las constituciones estatales, de los documentos de Derecho internacional y de los pronunciamientos más avanzados de doctrina y jurisprudencia. En el propio Preámbulo, la Carta reconoce no haber nacido ex nihilo, sino como un eslabón más de una cadena, en la que el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia le han precedido; más aún, la Carta reconoce que su finalidad última es expresar de forma más visible los valores comunes a cuya preservación y desarrollo quiere servir la Unión. Para la práctica jurídica ello significa, que el problema central va a consistir en conectar la Carta con el Derecho de los Estados miembros. A falta de una entrada formal en vigor de la Carta, a la que dadas las circunstancias no es prudente poner plazo, hay que señalar que, mientras tanto, cualquier cuestión relativa a la salvaguardia de los derechos fundamentales en el ámbito europeo habrá de discurrir por la vía prevista en el art. I-9 CEu. Este precepto implica que los derechos habrán de ir siendo reconocidos y delimitados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que tomará las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y el Convenio Europeo de Derechos Humanos como fuente de inspiración. Dado que las tradiciones constitucionales a ser ponderadas en la interpretación de la Carta son múltiples y con frecuencia serán heterogéneas, debería tener un lugar especialmente relevante, a mi juicio, entre todas ellas el postulado de la igual libertad de todos. Al respecto procederá, de las múltiples interpretaciones abiertas, identificar una que responda al bien común europeo y global a la altura de los tiempos y corregir las subversivas tendencias del Derecho europeo en las dos últimas décadas. La precomprensión en las tradiciones constitucionales de los Estados miembros nos remite a una idea de libertad socialmente determinada. Si se imponen los derechos de la Carta como documento fundacional de un nuevo constitucionalismo europeo, esta concepción de la libertad servirá como marco de referencia a la flamante federación europea de Estados. De ese modo, en cuanto condensación de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, la libertad concebida como igual libertad de todos puede convertirse en pieza maestra de la federación en ciernes. 132 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 Derecho Europeo y principio constitucional de igualdad ... 3.2. Política de reforma del Tratado según el principio de la homogeneidad constitucional Varias constituciones de los Estados establecen en sus cláusulas de integración requisitos estructurales para la organización comunitaria, a la que el Estado está dispuesto a confiar el ejercicio de competencias soberanas. El art. 23 GG es la prescripción más explícita: La República Federal de Alemania participa en la realización de una Europa unida por vía del desarrollo de la Unión Europea, comprometida con los postulados democráticos, de Estado de Derecho, social y federal y con el principio de subsidiariedad, y garantizadora de una protección de los derechos fundamentales homologable en lo esencial con la ofrecida por la Ley Fundamental. Otras constituciones son menos detalladas, pero requieren asimismo sea una efectiva protección de los derechos, y el respeto a la subsidiariedad y al principio de cohesión social y económica, sea la igualdad de los derechos de los Estados miembros a la hora de formar la voluntad política de la Unión. Estas cláusulas institucionales deben extenderse a la forma europea de gobierno: ahí se revelan tanto la ambigüedad de pronunciar, en la Carta, como valor el principio democrático mientras —se escamotean los derechos políticos; —se desarrollan en la Parte III formas oligárquicas de decisión y se definen políticas conservadoras blindadas contra la irradiación de los derechos fundamentales; —y se registra un déficit democrático en la producción del Derecho (art. I-34; I-23; III-396 CEu). La contradicción resulta demasiado flagrante. Así, el texto del Tratado alcanza el límite, de que ya no sea posible superar las tensiones mediante interpretación y de que resulte indispensable una reforma del Tratado. De ahí la pertinencia de plantearnos, qué consecuencias dogmáticas podamos ganar del principio de homogeneidad constitucional para la forma europea de gobierno, de cuya funcionalidad depende la efectividad de los derechos7. También al respecto vamos a orientarnos por el principio de igualdad. 7 El principio federal no es considerable como parte del principio de homogeneidad constitucional, sino justo como su límite, vid. A. LÓPEZ - PINA, “Das föderale Prinzip in der Europäischen Union”, in Die Konsolidierung der europäischen Verfassung: von Nizza bis 2004, Walter Hallstein – Institut für Europäisches Verfassungsrecht, Hrsg., Baden – Baden: Nomos ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 133 ANTONIO LÓPEZ PINA La igual libertad para todos ha tenido en la historia europea el derecho igual al sufragio como presupuesto. Pues bien, la votación en las elecciones al Parlamento Europeo queda muy lejos de tal parámetro. Y ello explica que apenas si pueda el Parlamento exigir responsabilidad política a los mandatarios europeos. Más aún: que las instituciones europeas no respondan, en su relación entre sí, al principio de la división de poderes y no sean concebidas funcionalmente como garantes de los derechos fundamentales se explica, asimismo, porque desde hace cincuenta años los ciudadanos solo han dispuesto de derechos políticos limitados. De ahí que, en cuanto concierne al derecho igual al sufragio, la legitimidad popular o la responsabilidad política en el ejercicio del poder –materias todas ellas que afectan al principio democrático– hayamos de exigir, que la forma europea de gobierno se oriente más fuertemente a las tradiciones constitucionales de los Estados y que se abandonen las resistencias a tomar en serio el principio de la homogeneidad constitucional. El único modo de lograr la representación proporcional de los ciudadanos europeos sería –prescindiendo de la distribución de escaños entre los Estados–, configurar circunscripciones electorales que trasciendan las fronteras nacionales teniendo en cuenta fundamentalmente el criterio de población. Para que pueda hablarse de igualdad en el ejercicio del derecho al sufragio, condición imprescindible para una auténtica ciudadanía democrática8, es preciso no solo que el voto emitido en los diferentes Estados tenga un peso equivalente, sino también un régimen electoral uniforme en todo el territorio9. En la actualidad, a la hora de votar candidatos al Parlamento Europeo, los ciudadanos han de atenerse a las reglas establecidas en los diversos Estados. Ello confirma que, pese a ser la Cámara directamente elegida por Verlagsgesellschaft, 2002; O. Beaud, Fédéralisme et fédération en France. Histoire d’un concept impossible?, Strasbourg: Presses Universitaires de Strasbourg, 1999; V. Constantinesco; S. Pierré – Caps, Droit constitutionnel, Paris: Presses Universitaires de France, 2004; A. López Pina; I. Gutiérrez, Elementos de Derecho público, Madrid: Marcial Pons Ediciones jurídicas, 2002 8 Vid. A. LÓPEZ - PINA, “Die Bürgerschaft als Voraussetzung einer Europäischen Republik: Rechtspolitische Reflexionen”, en Das Grundgesetz im Prozess europäischer und globaler Verfassungsentwicklung, U. Battis; Ph. Kunig; I. Pernice; A. Randelzhofer, Hrsg., Baden – Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2000. 9 Dimitris Tsatsos me ha convencido de los méritos de un régimen electoral distinto en cada uno de los Estados miembros de la Unión. Yo hago a partir de ahora mía tal tesis; eso sí, con la reserva de que las circunscripciones electorales y las candidaturas sean europeas, es decir, supranacionales. Para elaborar un régimen electoral federal para Europa, no conozco otro experto más dotado que el Sr. Tsatsos. Esperamos, pues, su proyecto. 134 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 Derecho Europeo y principio constitucional de igualdad ... los ciudadanos y pretender por ello la representación democrática a escala europea, representa, en realidad, como reconocía el Tratado de la Comunidad Europea, a los pueblos de los Estados y no a los ciudadanos de la Unión. Mediante una auténtica representación democrática podríamos superar las tensiones entre las libertades económicas y el principio de libre competencia, por un lado, y el postulado de igual libertad para todos, por otro. Por vía de la tutela pública de los derechos y la regulación del mercado (arts. 72.2; 106.3 GG; 39-52; 138.1 CE; 3 CI) será posible acceder a la libertad real para todos, es decir a la igual libertad. En Europa, afortunadamente, la memoria nos remite a una tradición de poder público regulador del mercado y redistribuidor de las rentas producidas a aggiornare; el recuerdo, no tan lejano en el tiempo, documenta la ejecutoria benéfica de un poder de gasto público que, hasta los años ochenta, ha sostenido los servicios universales de la sanidad, la educación, la cultura, la tutela judicial, el transporte público, la comunicación, la seguridad social, la vivienda, el medio ambiente. Este modelo de Estado del Bienestar pertenece al pasado en unos Estados nacionales capitidisminuidos en competencias y posibilidades de acción. Nadie puede hacer girar hacia atrás la rueda de la Historia, y tratar de mantener a todo trance un sistema de previsión social asociado a la forma económica fondista-taylorista de producción y distribución, la socialdemocracia y políticas keynesianas. Pero ello, antes que llevarnos ello a abdicar de derechos sociales irrenunciables, nos urge a ingeniar una política social a escala europea que tenga el principio de igualdad como fundamento. Sólo el poder democrático puede regular el poder económico, someterlo a responsabilidad y contrarrestar sus subversivas tendencias. La igual libertad de todos exige disponer no sólo de derechos subjetivos de defensa frente al Estado y la Administración pública; también necesitan los ciudadanos emanciparse del poder que el dinero privado ejerce, y que llega hasta a dominar la vida política, el orden social y las actividades privadas. Frente a tal idea económica de la libertad, nos cabe también a nosotros los europeos una idea igualitaria de la libertad que tenga en cuenta las necesidades de los seres humanos. En nuestra idea de la libertad cabe colaborar solidariamente y, mediante la procura pública, crear las condiciones materiales de existencia que, por encima del principio de libre competencia en el mercado, cohesionan un territorio y una sociedad. De ese modo, satisfaremos la función del Derecho de someter la lógica económica, el libre juego del mercado y la instrumentalidad de la tecnología a la razón universal, entendida como ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 135 ANTONIO LÓPEZ PINA la autonomía de la conciencia moral individual y el logro de una convivencia sin opresión (L. Gómez Llorente, 2002)10. 10 Vid. LUIS GÓMEZ LLORENTE, “El valor de la Igualdad”, en Izquierda Socialista, Un futuro para la izquierda. 20 años de Izquierda Socialista, Madrid: Biblioteca Nueva, 2002. * Se agradecen las observaciones críticas de José Asensi, Miguel Azpitarte, Francisco Balaguer, Carlos de Cabo, Vlad Constantinesco, Ignacio Gutiérrez, José Mª Porras, Juan Francisco Sánchez Barrilao, Dimitris Tsatsos y Rainer Wahl. 136 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 123-136 LA IGUALDAD EN EUROPA Alberto Vespaziani* Traducido del italiano por Juan Francisco Sánchez Barrilao SUMARIO 1.- Premisa. 2.- El tenor gramatical del artículo II-80 del Tratado Constitucional. 3.- Modelos de igualdad en el Derecho internacional. 4.- El Derecho de la Unión. 5.- Un catálogo de previsiones gramaticales del Tratado constitucional en materia de igualdad y no discriminación. 6.- Conclusiones. 1. PREMISA El principio de igualdad es un requisito esencial del Estado constitucional democrático contemporáneo. ¿Pero cuál es su estado de salud en el ordenamiento jurídico europeo, en vías de fatigosa constitucionalización? El artículo II-80 del Tratado constitucional incorpora el artículo 20 de la Carta de Niza de Derechos Fundamentales; sin embargo, mientras ésta ha sido solemnemente proclamada en el 2000 por los Gobiernos de los Estados miembros, aquél se ha visto solemnemente rechazado en el 2005 por los ciudadanos franceses y holandeses. Desde el punto de vista normativo se trata, así, de una disposición gramatical que es por sí carente de auténtica eficacia vinculante respecto a las instituciones comunitarias, y que, ciertamente, no puede ser invocada ante los Tribunales europeos si no es para * Profesor asociado de Derecho público comparado. Universidad de Molise. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 137 ALBERTO VESPAZIANI integrar la interpretación de otras fuentes normativas, esparcidas entre muchas disposiciones de los Tratados y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como noción de contenido variable, el principio de igualdad es susceptible de múltiples interpretaciones, infinitas posibilidades de aplicación e ilimitadas combinaciones con otras disposiciones normativas. La característica principal de tal principio es, pues, una elevada indeterminación que requiere de interpretación, aplicación y relación para encontrar concretización jurídica. Todo ello constituye naturalmente una ventaja para el Derecho constitucional europeo, necesitado de cláusulas abiertas, de normas con contenido deontológico (prescribiendo más de lo que una simple regla es capaz) que abran horizontes constitucionales y puedan ser no sólo instrumentos técnicos a disposición de los juristas, sino también objeto de inspiración y participación emotiva para los ciudadanos europeos y para todos los hombres que se encuentren dentro del espacio jurídico europeo. Como principio constitucional la igualdad debería ser tanto una norma jurídica capaz de limitar y disciplinar el ejercicio del poder de las instituciones comunitarias, como un objetivo a alcanzar por los poderes públicos europeos y por los ciudadanos que se reconocen en la común pertenencia a una aspiración constitucional. Mas, el estado actual (2005) del principio de igualdad en Europa es motivo tanto de entusiasmo textual como de desencanto normativo. La igualdad padece, sobre todo, la paradoja de la ubicuidad: está presente en todas las partes del ordenamiento jurídico europeo (empezando por el artículo I-2, que incluye a la igualdad –junto a la no discriminación y la paridad entre mujeres y hombres– entre los valores fundantes de la Unión) y, sin embargo, no es posible derivar de ello una definición conceptual unívoca. Éste no es, desde luego, el objetivo de este breve comentario; la doctrina constitucional europea no necesita de ninguna iniciativa formalista que proponga o imponga una definición sistematizadora de la igualdad. Justamente porque es susceptible de múltiples interpretaciones, el principio de igualdad muestra entre sus características una extraordinaria capacidad iusgenerativa, en ningún caso susceptible de ligar, ni por el más elegante y erudito jurista, en red alguna conceptual, cerrada y ordenada. En la búsqueda de un itinerario narrativo capaz de poner en evidencia la dimensión constitucional de la igualdad en la esfera jurídico-pública europea, propongo alejarnos de perspectivas de tipo dogmático que aspiran a encontrar “la” justa definición de la “verdadera” igualdad; el impulso cosificador de la formalización oscila, en efecto, entre una rígida realidad normativa y el caos de la vida, presentado como si fuese una continua violación de las 138 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 La igualdad en Europa reglas del Derecho. De este modo, el discurso del jurista persigue una legitimación social y tecnocrática –¡el interés epistémico por el poder no es nunca neutral!–, que termina por alejar al ciudadano no jurista de la identificación emotiva con las aspiraciones constitucionales. Antes de ser un principio jurídico, la igualdad es pues un principio de naturaleza social y moral, que se traduce después en reglas normativas. Su fundamento histórico es el rechazo de la sociedad basada en el privilegio y el arbitrio; su base valorativa es la convicción interiorizada de la igual dignidad humana de todos. Una investigación comparativo-diacrónica puede ilustrar la genealogía y el desarrollo histórico del principio de igualdad, mas está fuera del alcance de este escrito y de las capacidades de quien se ha afanado en componerlo. No obstante, un análisis comparativo-sincrónico puede ofrecer una visión panorámica sobre la efectiva relevancia de la igualdad en la cultura jurídica europea actual. La doctrina jurídica europea es una ciencia cultural que se ocupa de una disciplina que contribuye a formar. Después de las primeras incertidumbres sobre la identificación de la naturaleza del constitucionalismo post-nacional y supra-estatal, hoy el paradigma dominante en la interpretación del Derecho constitucional de la Unión Europea es el “multilevel constitutionalism”. Es tan amplio este filón hermenéutico que procedo desde éste a la discusión de los niveles gramaticales en los que se articula el principio de igualdad en el Derecho europeo: primero, analizando el tenor gramatical del artículo 80; luego, examinando algunos modelos de igualdad expresados por el Derecho internacional publico general; y, consecuentemente, examinando algunas previsiones normativas actualmente vigentes en el Derecho de la Unión Europea. A continuación, presento un balance de los desarrollos jurisdiccionales en las decisiones de la Corte de Luxemburgo, para concluir con la discusión de algunas propuestas avanzadas por la doctrina para la reconstrucción de los modelos normativos y operativos del principio de igualdad en el Derecho constitucional de la Unión Europea. 2. EL TENOR GRAMATICAL DEL ARTÍCULO II-80 DEL TRATADO CONSTITUCIONAL El artículo II-80 contiene una afirmación típica del constitucionalismo liberal. Si se pudiera aislar tal artículo del resto del Tratado constitucional (desde ahora TC), se podría argumentar que éste prevé solamente un criterio formal de igualdad. Sin embargo el Título III de la Carta de los derechos de la Unión Europea, dedicado a la igualdad, al igual que el IV en torno ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 139 ALBERTO VESPAZIANI a la solidaridad, contiene una serie de normas que delinean un modelo social en el que el principio de igualdad muestra también su lado material. Pero, veamos más de cerca las palabras que ilustran la proposición de la igualdad en la cultura jurídica europea: “Todas las personas son iguales ante la ley”. La formulación gramatical del principio de igualdad resulta feliz, mas algunas perplejidades surgen tras una consideración más profunda, que supere el nivel meramente literal de la interpretación. “Todas las personas” es una enunciación harta inclusiva, al cubrir tanto a las personas físicas como a las jurídicas (no es “todos los individuos”). Además, es una formulación que a primera vista parece no conectar con el paradigma de la ciudadanía (no es “todos los ciudadanos”). Una interpretación literal que ignorase el contexto sistemático y las otras normas contenidas en el TC podría abandonarse a fáciles entusiasmos ante la superación de la distinción entre derechos del hombre y derechos del ciudadano. Sin embargo el constructivismo estrecho (o el “clause bound interpretivism”, como lo llaman los estadounidenses), es una aproximación hermenéutica ciega a la concreta realidad normativa, y sólo es defendible desde una actitud puramente ideológica. En la incorporación de la Carta de los Derechos Fundamentales, el TC reafirma derechos, pero también consolida distinciones. De una parte, el TC se basa en el reconocimiento de la inviolabilidad de la dignidad humana, y por lo tanto del valor intrínseco de cada uno, con un lenguaje cuya comprensión recuerda las expresiones usadas en los Tratados internacionales sobre derechos humanos. De otra parte, sin embargo, el TC prevé una distinción fundamental entre los derechos y los deberes de todos, y, aparte, los derechos reservados a los ciudadanos europeos. La distinción entre ciudadanos de la Unión y extracomunitarios (o ciudadanos de países terceros) es funcional a la creación de dos esferas bien distinguidas de derechos reconocidos y de dos modalidades bien diversas de pertenencia y participación en la formación de la vida democrática de la Unión. El artículo II-10 es el “reality check” que apaga los entusiasmos emancipadores del artículo II-80. Como argumentaré más adelante, la distinción entre europeos y no europeos se propone, pues, como fuente de desigualdad legal, justo en una fase histórica en la que en Europa vuelven a emerger miedos identitarios y fundamentalismos ideológicos que alimentan preocupantes fenómenos de racismo e intolerancia. Por otra parte, es el mismo Derecho de la Unión Europea el que admite que el trato diferenciado de los ciudadanos europeos y de los que tienen la nacionalidad de terceros Estados, en ausencia de legislaciones o acuerdos específicos de asociación o cooperación atributiva de específicos derechos para algunas categorías 140 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 La igualdad en Europa de extracomunitarios, sea un elemento legítimo de las políticas comunitarias.1 “Todas las personas son iguales ‘ante’ la ley”: aquí la alusión evoca una separación entre una parte constituida por los ciudadanos europeos, y otra por la ley europea. La distinción sugerida está también entre una subjetividad humana y una objetividad imperativa. Una inquietante ironía literaria podría reenviar al célebre juego kafkiano del individuo paciente ante la puerta cerrada de la ley. Pero la complejidad multilingüística de la Unión Europea también es fuente de riqueza en traducciones. No habiendo una lengua oficial de la Unión, y siendo las lenguas de los Estados miembros iguales por dignidad, algunos contextos culturales revelan sutiles diferencias lingüísticas, implicando diversos horizontes. Entre las lenguas que conozco, y por tanto que puedo analizar, he advertido cómo la formulación española dice “Todas las personas son iguales ‘ante’ la ley”; la italiana, “Tutte le persone sono eguali ‘davanti’ alla legge”; la alemana, “Alle Personen sind ‘vor’ dem Gesetz gleich”; la inglesa, “Everyone is equal ‘before’ the law”; pero la francesa dice “Toutes les personnes sont égales ‘en’ droit”. Por una extraña paradoja la versión francesa semeja corresponder mejor que las otras a los ideales universalistas y cosmopolitas que alimentan el sueño de la Unidad Europea. Además, es la formulación que más se aleja de la interpretación dicotómica de la relación entre subjetividad jurídica y función legislativa, tal como quedara cristalizada en la clásica formulación de Sieyès: “imagino a la ley en el centro de una esfera inmensa; todos los ciudadanos sin excepción ocupan un puesto igual y a la misma distancia sobre la circunferencia, todos dependen igualmente de la ley, todos le confían proteger su libertad y propiedad; éstos son para mí los ‘derechos comunes’ de los ciudadanos, en virtud de los cuales se asemejan todos”.2 La fórmula de la igualdad en derechos, en vez de ante la ley, sugiere una visión participativa del ejercicio de los derechos, lo que no es objetivo e independiente de las luchas por su reconocimiento, ni del proceso de formación de la identidad cultural a la que los constitucionalistas acostumbran a dar el nombre de integración social. “Todas las personas son iguales ante la ‘ley’”: también aquí la versión francesa muestra una interesante variante. Las personas son iguales en el derecho (“en droit”), en el recíproco reconocimiento de derechos fundamen- 1 Causa C-237/91 Kus v. Landeshauptstadt Wiesbaden [1992]; causa C-355/93 Eroglu [1994]; causa C-12/86 Demirel v. Stadt Schwabisch Gmund [1987]. 2 E. SIEYÈS, Che cos’è il terzo stato?, Roma, 1989, p. 207. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 141 ALBERTO VESPAZIANI tales que les permite afirmar la propia dignidad, de desarrollar la propia personalidad y de participar en la formación del discurso público. No son meramente iguales ante el mandato imperativo del legislador. De otra parte, una interpretación literal que confinara la operatividad del principio de igualdad a la sola ley europea en sentido estricto, tal como está prefigurada por el artículo I-33.1 (apartado 2º), sería abiertamente absurda. La expresión “ley”, que aparece en numerosas versiones del art II-80 ha de entenderse, así, como comprensiva de todos los actos jurídicos de la Unión Europea y, consecuentemente, asimilados a los actos-fuentes, a la jurisprudencia de los Tribunales europeos (Luxemburgo y Estrasburgo), y a las tradiciones constitucionales comunes en base al artículo I-9. Desde este punto de vista, el Derecho de la Unión sugiere una relación de comunicación-recepción con la historia de la interpretación del artículo 20.3 de la Ley Fundamental alemana, y a su clarividente distinción entre “Gesetz” y “Recht”. 3. MODELOS DE IGUALDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL La narración de la relevancia jurídica del principio de igualdad en la cultura jurídica, que expresa el TC, se traslada ahora desde el nivel del análisis gramatical de la norma hacia el análisis tipológico de su codificación en algunos Tratados internacionales. En el Derecho internacional público general, de hecho, las previsiones normativas relativas a la igualdad pueden seguir tres modelos fundamentales: el modelo autónomo, el contingente y el de autorización3. En el modelo “free-standing”, el principio de igualdad es autónomo y capaz por sí (es decir, sin el auxilio de otras reglas) de generar derechos y obligaciones. Ésta es la encarnación más eficaz de la norma sobre la prohibición de discriminación y puede ser aplicada horizontalmente a los otros derechos previstos por el documento que los contiene. Puede disciplinar los actos y las omisiones de las partes contrayentes y puede incluso, en algunos casos, aplicarse a las acciones de actores privados (la llamada “Drittwirkung”). En el modelo “contingency”, el principio de igualdad restringe su campo de aplicación, y se presenta como una norma sobre la prohibición de discriminación que se aplica solamente a los otros derechos previstos por el 3 S. McINERNEY, “Legal Protection Against Discrimination Based On Racial and Ethnic Origin Under European Union Law – Necessary but not Sufficient?”, International Journal of Discrimination and the Law, 2003, Vol. 6, pp. 3-43. 142 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 La igualdad en Europa documento “madre”; no es pues una previsión general capaz de engendrar obligaciones autónomas, sino un principio que sólo se aplica horizontalmente. El modelo “enabling” simplemente enumera las modalidades discriminatorias con el fin de otorgar a algunos sujetos o instituciones designadas el poder de actuar para remover los tipos discriminatorios enumerados. Es así solamente una base legal para acciones futuras, una fuente de legitimación del ejercicio del poder público, pero carente de la potencia y de la fuerza normativa de un principio autónomo. El Derecho internacional contiene una serie de ejemplos que se inspiran en el modelo “free standing”. El Pacto sobre los Derechos Civiles y Políticos de 1966, por ejemplo, reconoce los derechos iguales e inalienables tal como están proclamados en la Carta de Naciones Unidas, y el artículo 26 establece tanto una prohibición general de discriminación, como de obligaciones positivas: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Otro vigoroso ejemplo que proviene del contexto del Derecho internacional es el establecido por el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos cuando dice: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. También el Convenio número 111 de la OIT contiene un principio autónomo de igualdad que impone a los Estados contrayentes obligaciones positivas a fin de tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos enunciados. El Convenio contiene una disposición general sobre la discriminación en el artículo 1.1.a, definiéndola así: “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial prevé en el artículo 2.1.d que “cada Estado parte prohibirá y hará cesar por todos los medios apropiados, incluso, si lo exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación racial practicada por personas, grupos u organizaciones”. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 143 ALBERTO VESPAZIANI El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), tal como resultó modificado por el protocolo 11, representa un ejemplo del modelo contingente. En efecto, en el artículo14 se prevé que “el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”. Sin embargo, una expresión particularmente eficaz del modelo autónomo de igualdad es la contenida en el artículo 1 del Protocolo 12 del CEDH, según el cual: “el goce de todo derecho establecido por la ley será garantizado sin discriminación de ningún tipo cualquiera que sea el sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o de otra naturaleza, orígenes nacionales o sociales, asociación con minorías nacionales, propiedad, nacimiento u otro status”. En el Derecho de la Unión Europea el principio de igualdad es expresado a veces según el modelo autónomo, y otras según el contingente o el de autorización. Para orientar la interpretación del texto del artículo II-80 del TC, me ocupo del reconocimiento de algunas concreciones del principio de igualdad en el Derecho vigente de la Unión Europea. 4. EL DERECHO DE LA UNIÓN Durante medio siglo el Derecho de la integración europea ha logrado operar con ausencia de norma escrita que sancione el principio de igualdad. Con todo, hoy, y ante la naturaleza meramente declarativa de la Carta de Niza y tras el rechazo opuesto por los ciudadanos franceses y holandeses a la ratificación del TC, el Derecho de la Unión Europea continúa privado de una disposición escrita sobre la igualdad. Las razones de tal ausencia son múltiples y las interpretaciones ofrecidas acerca de la pereza del gran legislador comunitario van desde el pesimismo marxista, que ve en el Derecho comunitario la victoria del capitalismo neoliberal, interesado en facilitar la libre circulación de las mercancías y los capitales y a reforzar los desigualdad entre personas y clases sociales4, a visiones más optimistas, que ven en la evolución jurisprudencial del principio de no discriminación un “spill over” normativo conforme al cual los fundamentos económicos de las li- 4 V. G. FERRARA, “Dell’eguaglianza”, en M. LUCIANI (a cargo de), La democrazia alla fine del secolo, Bari, 1994, pp. 27 y ss. 144 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 La igualdad en Europa bertades de circulación acaban abrazando las bases constitucionales y políticas de las iguales libertades fundamentales de los ciudadanos europeos.5 A continuación ofrezco un análisis literal de las previsiones normativas contenidas en el TC y sus derivaciones en normas vigentes contenidas en los Tratados que disciplinan el funcionamiento de los organismos comunitarios. En el texto del Tratado los principios de no discriminación e igualdad son usados de modo fungible, como sinónimos. El propio Tribunal de Justicia ha tenido oportunidad de aclarar que las diversas modalidades discriminatorias y las diferenciaciones técnicas de las sub-categorías deben ser interpretadas como especificas enumeraciones detalladas del principio general de igualdad.6 5. UN CATÁLOGO DE PREVISIONES GRAMATICALES DEL TRATADO CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN El TC, en los artículos III-123 y III-124 prevé la posibilidad que por ley o por ley marco europea se discipline la prohibición de las discriminaciones en base a la nacionalidad, además de las medidas necesarias para combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las convicciones personales, discapacidad, edad u orientación sexual. En tal caso el Consejo debe decidir por unanimidad, previa aprobación del Parlamento europeo. Y, efectivamente, el Consejo ha adoptado una serie de medidas, todas de “soft law”, sobre la materia.7 Esta naturaleza “blanda” de la normatividad no ha olvidado, sin embargo, definir estándares y generar expectativas. La prohibición de discriminación también está contenida en numerosas disposiciones del Tratado constitucional. Ante todo, con respecto a la regu- 5 En la jurisprudencia comunitaria interpretaciones en tal sentido se encuentran en EC Cause riunite 117/76 y 16/77, Ruckdeschel v. Hauptzollamt Hamburg-St. Annen [1977] ECR 1753, para. 7; C-122/95, Germany v Council [1998] ECR I-973, par. 62, y en C-364/95 y C365/95, T. Port v. Hauptzollamt Hamburg-Jonas [1998] ECR I-1023, para. 81. Con referencia al artículo 12 (ex artículo 6) EC, Case C-29/93, Pastoors and Trans-Cap v Belgian State [1997] ECR I-285, par. 14. 6 Causa 1/72, Frilli v. Belgio, [1972] Racc. 457, para. 19; Royal Scholten-Honig (Holdings) Ltd. V. Intervention Board for Agriculture Produce [1978] Racc. 2037, para. 26. 7 Vid. Directiva del Consejo 2000/43/EC, de 29 de junio de 2000, en OJ L180/22; Directiva del Consejo 2000/78/EC, de 27 de noviembre de 2000, en OJ L303/16; Decisión del Consejo 2000/750/EC, de 27 de noviembre de 2000, en OJ L303/23; Decisión del Consejo 2001/51/EC, de 20 de diciembre de 2000, en OJ L17/22. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 145 ALBERTO VESPAZIANI lación del mercado interior, el artículo III-155 (ex artículo 31 CE) en su primer inciso prevé que “los Estados miembros adecuarán los monopolios nacionales de carácter comercial de tal modo que quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros de las condiciones de abastecimiento y de mercado”. Una prohibición de discriminación en materia fiscal está prevista en el artículo III-170, según el cual “ningún Estado miembro gravará directa o indirectamente los productos de los demás Estados miembros con tributos internos, cualquiera que sea su naturaleza, superiores a los que graven directa o indirectamente los productos nacionales similares”. Como corolario de la libertad de los trabajadores de circular libremente dentro de la Unión, el artículo III-133 (artículo 39 TCE) prohíbe “toda discriminación por razón de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo”.8 El artículo III-137 (artículo 43 TCE) veta además “las restricciones a la libertad de establecimiento de los ciudadanos de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro”. A ello se suma la previsión del artículo III-149 (artículo 54 TCE), según el cual “en tanto no se supriman las restricciones a la libre prestación de servicios, los Estados miembros las aplicarán sin distinción de nacionalidad o residencia, a todos los prestadores de servicios […]”. Por cuanto concierne a la circulación de capitales, el artículo III-156 (artículo 56 TCE) prohíbe “las restricciones tanto a los movimientos de capitales como a los pagos entre Estados miembros y terceros países”. A tal prohibición general de discriminación el TC añade, sin embargo, una cláusula de flexibilidad que permite la diferenciación de disciplina jurídica; el artículo III-158 (artículo 58 TCE) especifica, en efecto, que “el artículo III-156 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre los contribuyentes cuya situación difiriera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital”. En materia de transportes y competencia el TC contiene también algunas normas relativas a la no discriminación. Ante todo, el artículo III-237 (artículo 72 TCE) prevé que “hasta la adopción de ley o ley marco europea contemplada en apartado 2 del artículo III-236, y salvo que el Consejo adopte 8 146 El Reglamento Núm. 1612/68 ha ampliado y especificado tales previsiones. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 La igualdad en Europa por unanimidad una decisión europea por la que se conceda una excepción, ningún Estado miembro podrá hacer que las diferentes disposiciones que estuvieran regulando esta materia el 1 de enero de 1958 o, para los Estados que se hayan adheridos, en la fecha de su adhesión, produzcan efectos [...]”. Además, el artículo III-240 (artículo 75 TCE) veda en el tráfico interno de la Unión “las discriminaciones que consistan en la aplicación por un transportista, por las mismas mercancías y las mismas relaciones de tráfico, de precios y condiciones de transporte diferentes en razón del Estado miembro de origen o destino de los productos transportados”. En el campo del derecho de la competencia los artículos III-161 (artículo 81 TCE) y III-162 (artículo 82 TCE) comparten la prohibición de acciones que consistan en “aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva”. La igualdad de género es, probablemente, el sector del Derecho europeo en el que el principio de discriminación se ha desarrollado más, tanto del punto de vista normativo, como del jurisprudencial y doctrinal. El “acquis communautaire” de la legislación anti-discriminatoria está constituida por un nutrido número de actos normativos9. Con carácter general, el principio de la igualdad entre mujeres y hombres es proclamado entre los objetivos de la Unión por el artículo I-3 TC, siendo precisado por el artículo II-83, que también prevé la posibilidad de acciones positivas: “la igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide al mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado”. El principio de igualdad se encuentra, pues, diseminado en multitud de previsiones normativas con diversos niveles de generalidad. Desarrolla, por tanto, distintas funciones en diversas áreas del Derecho de la Unión. En el campo del derecho de la libre circulación y del mercado interior aporta una garantía mínima para la apertura del mercado y la competencia leal. Aquí la igualdad desarrolla la función instrumental de garantizar el logro de los fines 9 Directiva del Consejo 75/117/EEC, de 10 de febrero de 1975, en OJ L45/19; Directiva del Consejo 76/207/EEC, de 9 de febrero de 1976, en OJ L39/40; Directiva del Consejo 79/ 7/EEC, de 19 de diciembre de 1978, en OJ L6/24; Directiva del Consejo 86/378/EEC, de 24 julio de 1986, en OJ L225/40 (modificada por la Directiva del Consejo 96/97/EC, de 20 de diciembre de 1996, en OJ L46/20); Directiva del Consejo 86/613/EEC, de 11 de diciembre de 1986, en OJ L359/56; Directiva del Consejo 92/85/EEC, de 19 octubre de 1992, en OJ L348/ 1; Directiva del Consejo 97/80/EC, de 15 de diciembre de 1997, en OJ L14/6; Directiva del Consejo 96/34/EC, de 3 de junio de 1996, en OJ L145/4; Directiva del Consejo 97/81/EC, de 15 de diciembre de 1997, en OJ L14/9. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 147 ALBERTO VESPAZIANI económicos de la integración de los mercados a través de la aplicación de normas que prohíben la discriminación de productos, servicios, personas, inversiones y sociedades anónimas. En el campo del Derecho de la competencia el principio de igualdad también desarrolla la función típicamente constitucional de limitar la amplitud del ejercicio de los poderes discrecionales. Típica expresión de esta función son las reglas previstas por los arts. III-161 (artículo 81 TCE) “serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior […]”, y III-162 (artículo 82 EC) “será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante sobre el mercado interior o en una parte sustancial del mismo […]”. En las esferas socio-económicas y socio-culturales, en cambio, el Tribunal de Justicia ha elevado el principio de igualdad, de principio funcional de no discriminación a auténtica fuente de derechos fundamentales10. Con una jurisprudencia de tipo constitucional, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha configurado al principio de igualdad como uno de los principios generales del Derecho comunitario11, conforme al cual se impide que situaciones parecidas sean tratadas de modo diferente y que situaciones diferentes sean tratadas de modo igual12, salvo en el caso de que la disparidad de trato esté objetivamente justificada.13 10 Causa 43/75, Defrenne v Sabena (Defrenne No 2) [1976] ECR 471, para. 9. Causa 149/77, Defrenne v Sabena (Defrenne No 3) [1978] ECR 1365, paras. 26-27; Causas riunite 75/82 y 117/82, Razzouk and Beydoun v Commission [1984] ECR 1509, para. 16; Causa C13/94, P. v S. and Cornwall County Council [1996] ECR I-2143, para. 19; Causa 293/83, Gravier v City of Liège [1985] ECR 593; Causa 39/86, Lair v Universität Hannover [1988] ECR 3161; Causa C-357/89, Raulin v Minister van Onderwijs en Wetenschappen [1992] ECR I1027; Causa 186/87, Cowan v Trésor Public [1989] ECR 195; Causa C-85/96, Martínez Sala v. Freistaat Bayern [1998] ECR I-2691, paras. 60-65. 11 Causa 283/83 Racke v. Hauptzollamt Mainz [1984] Racc. 3791; causa 15/95 EARL de Kerlast v. Union régionale de coopératives agricoles (Unicopa) e Coopérative du Trieux [1997] Racc. I-1961; causa 292/97, Karlson (13 aprile 2000); Causa C-442/00, Caballero v. Fondo de Garantia Salarial (Fogasa), [2003] IRLR 115, para. 32. 12 Sermide SpA v. Cassa Conguaglio Zucchero e altri, causa 106/83. 1984 Racc. 4209, punto 28. Véase también la opinión del Abogado General Van Gerven depositada el 15 de septiembre de 1993, Koinopraxia Enoseon Georgikon Synetairismon Diacheir iseos Enchorion Proionton Syn. PE (KYDEP) vid. Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, causa C146/91, 1994 Racc. I-4199. 13 Vid. por ejemplo la causa C-189/01 Jippes e altri 2001 Racc. I-5689, para 129, y la 148 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 La igualdad en Europa Desde otras perspectivas14 se ha evidenciado que el desarrollo del principio de igualdad está dirigido a aumentar los problemas concernientes al equilibrio de los intereses por vía judicial. Mientras que, por una parte, podría aumentar la tasa de arbitrariedad e imprevisibilidad de las decisiones del poder jurisdiccional; por otra, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia podría ser el terreno de encuentro de muchas concepciones de los principios de razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad15, las cuales, tal como habían sido desarrolladas en las jurisdicciones constitucionales nacionales, pretenden ahora ser traducidas a nivel europeo. Sin embargo, la expansión del principio de igualdad y la irrupción de la nueva retórica de la ponderación entre valores contrapuestos no son respuestas hermenéuticas que se deban a la sensibilidad de los miembros de la sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución europea, sino el reflejo de la transformación en sentido pluralista de las pretensiones de reconocimiento de las instancias sociales fundamentales que animan las sociedades europeas16. 6. CONCLUSIONES El principio de igualdad se encuentra enunciado y presupuesto en una multitud de niveles, fuentes normativas y decisiones jurisprudenciales del Derecho de la Unión Europea. Mas, la función constitucional de garantizar la paridad de los derechos fundamentales se encuentra gravemente comprometida desde la reafirmada y neta separación entre derechos de los ciudadanos europeos y derechos de los extracomunitarios17. La previsión de causa C-149/96 Repubblica portoghese v. Consiglio dell’Unione europea 1999 Racc. I-8395, para. 91. 14 Por todos vid. F.G. JACOBS, “An Introduction to the General Principle of Equality in EC Law”, en A. DASHWOOD y S.O’LEARY (eds.), The Principle of Equal Treatment in E.C. Law, London, 1997, p. 8 y S. MANOLKIDIS, “The Principle of Equality from a Comparative Constitutional Perspective: Lessons for the EU”, en A. DASHWOOD e S.O’LEARY (eds.), The Principle of Equal Treatment in E.C. Law, London, 1997, p.103. 15 Vid. HERDEGEN, “The Relation between the Principles of Equality and Proportionality”, (1985) 22 C.M.L.Rev. 683. 16 Sobre la ponderación judicial de los valores como nueva retórica del constitucionalismo vid. A. VESPAZIANI, Interpretazioni del bilanciamento dei diritti fondamentali, Padova, 2002. 17 G. BASCHERINI, “Europa, cittadinanza, immigrazione”, en Diritto Pubblico 3/2000, pp.767 ss.; F. CERRONE, “Cittadinanza europea: integrazione ed identità”, en Politica del diritto, 2000, 581 ss., “La cittadinanza e i diritti”, en R. NANIA y P. RIDOLA (a cargo de), I diritti costituzionali, Torino, 2001, 209 ss., Genealogia della cittadinanza, Roma, 2005; G.U. RESCIGNO, “Note sulla cittadinanza”, en Diritto Pubblico, 2000. 765; S. BENHABIB, The Rights of Others, Cambridge, 2004; S. McINERNEY, “The Charter of Fundamental Rights of the European Union ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 149 ALBERTO VESPAZIANI un modelo social como el delineado por la Carta de los Derechos, no obstante, mantiene una esperanza y un instrumento de “soft law” en las instituciones comunitarias. La diferenciación de régimen jurídico entre los ciudadanos y los extranjeros, los no residentes, los residentes y los residentes temporales ha sido el corazón de la idea de soberanía del Estado nacional. Si Europa constriñe a los juristas a desvincularse del bagaje conceptual westfálico, impone asimismo un replanteamiento de la clásica distinción entre derechos del hombre y derechos del ciudadano. Los criterios de pertenencia a una comunidad política y las modalidades del ejercicio de los derechos de participación en la vida democrática, estructuran la identidad constitucional de una colectividad y la naturaleza de las reglas cuyos ámbitos la definen. Los imperios tienen fronteras, las repúblicas confines. Mientras los primeros son movidos por dinámicas expansivas dirigidas a la ampliación del territorio, a la asimilación de los otros y al control hermético de las propias fronteras, las repúblicas viven de discursos participativos dirigidos a la integración social, al reconocimiento de las diferencias innatas en las sociedades pluralistas y a un cierto grado de porosidad de los propios confines. Las políticas de inmigración son hoy el centro de la construcción de la identidad europea. La tensión existente entre las aspiraciones universalistas de la retórica de los derechos humanos y los cierres normativos del Derecho vigente en materia de inmigración y asilo cuestionan el corazón del proyecto cosmopolita del sueño europeo. Las estructuras administrativas de los Estados nacionales son demasiado pequeñas para afrontar los problemas económicos, ecológicos, inmunológicos e informáticos que vienen a crearse en nuestro entorno global, pero son al mismo tiempo demasiado extensas para satisfacer las aspiraciones identitarias de los movimientos regionalistas. Mientras la ciencia jurídica concuerda las inadecuadas viejas categorías conceptuales que han estado en la base de la construcción del Estado nacional, y trabaja sobre los nuevos conceptos de identidades múltiples, soberanía compartida, subsidiariedad, etc., el Derecho positivo continúa manteniendo el criterio de la territorialidad para disciplinar las políticas de inmigración y ciudadanía. Sin embargo algunos desarrollos contemporáneos muestran evoluciones contradictorias. De una parte, se confirma la importancia de la ciudada- and the case of Race Discrimination”, 27 E.L.Rev. 483 (2002) y “Legal Protection Against Discrimination Based On Racial and Ethnic Origin Under European Union Law – Necessary but not Sufficient?”, International Journal of Discrimination and the Law, 2003, Vol.6, pp. 3-43 150 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 La igualdad en Europa nía nacional como precondición para la titularidad de los derechos fundamentales europeos y de otra algunas legislaciones subnacionales –sobre todo en materia de electorado activo y pasivo– reducen la distinción entre el estatus jurídico del ciudadano y el del extranjero. Estos desarrollos han contribuido a disgregar el modelo unitario de la ciudadanía. Ante todo, la titularidad de derechos, o, para usar la terminología arendtiana, el derecho a tener derechos, no es ya rígidamente dependiente de la ciudadanía. Los extranjeros legalmente residentes están protegidos por los Tratados internacionales sobre derechos humanos, y por las legislaciones supra- y sub-nacionales. De otro lado, el poder de disciplinar las condiciones de acceso al territorio de los Estados miembros de la Unión Europea queda en manos de los legisladores nacionales, en el tercer pilar del Derecho comunitario, y, por lo tanto, en manos de los acuerdos intergubernamentales, si bien temperados por los principios-guías europeos y por la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados. La condición jurídica del extranjero extracomunitario no es uniforme en el espacio jurídico europeo y varía de un Estado miembro a otro. Además, la condición jurídica de los “sans papiers”, de los extranjeros faltos de documentos, queda confinada en una zona de penumbra entre la legalidad y la ilegalidad. Los refugiados y los solicitantes de asilo no tienen el derecho a elegir la residencia, ni a trabajar, ni tan siquiera a circular libremente por el territorio, hasta que sus solicitudes no hayan sido examinadas por las autoridades competentes. Los Estados constitucionales y democráticos europeos adoptan políticas de criminalización con respecto a ellos, los retienen en los denominados centros de permanencia temporal, los cuales a menudo parecen auténticos campos de concentración y en cuyas condiciones de vida no se respetan las necesidades elementales y la dignidad humana. Llevando a los extranjeros sin documentos al limbo jurídico que se abre entre la prohibición de devolución (“non refoulement”) y la ausencia del derecho de entrada al territorio, nuestras democracias constitucionales empujan a crecientes multitudes de desesperados a una condición de perenne estado de excepción, en el que el principio de legalidad se enfrenta al infierno de la violencia arbitraria, de la incertidumbre y del miedo. Como nos recuerda Hannah Arendt, que ha analizado la tensión existente entre la retórica universalista de los derechos humanos y la desesperante realidad de quien se encuentra privado de ciudadanía nacional, “la igualdad no nos es dada, pero es el resultado de la organización humana en la medida en que se hace guiar por el principio de justicia. No se nace iguales; ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 151 ALBERTO VESPAZIANI nos volvemos iguales como miembros de un grupo en virtud de la decisión de garantizarse recíprocamente iguales derechos”.18 Ante las aspiraciones igualitarias contenidas en el lenguaje universalista del artículo II-80 del TC, todas las estructuras normativas que siguen los dibujos de geometrías variables de la era post-Maastricht, de la unión monetaria a los acuerdos de Schengen, sugieren una realidad hecha de desigualdades entre las diversas disciplinas jurídicas de los Estados miembros. Europa no puede legítimamente pretender asumir una dimensión constitucional sin tener entre sus principios jurídicos efectivos una norma aplicable en los Tribunales que prescriba la igualdad de los hombres ante la ley y en los derechos fundamentales. Si el proceso de integración europea quiere reponerse del doble golpe franco-holandés, una vía es promover un referendo paneuropeo sólo sobre la Carta de los Derechos. Así, las instituciones de la Unión y los Estados miembros, en la aplicación del Derecho de la Unión, estarían constitucionalmente vinculados al respeto del principio de igualdad. De este modo la sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución Europea tendría entre sus instrumentos hermenéuticos un principio general, una cláusula abierta sobre cuyo hacer se eleva para extender el alcance y la extensión de los derechos fundamentales, más allá de las fronteras erigidas por los discursos inerciales de la ciudadanía nacional. 18 152 H. ARENDT, Le origini del totalitarismo, Milano, 1996, p. 407. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 137-152 DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESTATUTO DE CIUDADANÍA EN EL TRATADO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN* Antonio López Castillo** SUMARIO 1.- De la convergencia de derechos fundamentales y ciudadanía de la Unión en la Constitución europea. 2.- De los derechos integrantes del estatuto de ciudadanía de la Unión. 3.- Consideraciones finales. Aun a riesgo de simplificar, en el empeño por no caer en la dispersión a que la vastedad de semejante enunciado invita, en lo que sigue se trata, en forma sumaria, del estatuto de ciudadanía y de los derechos fundamentales al hilo de su evolución (constitucional) y a la vista, en particular, de su afluente reconocimiento en la Constitución Europea (I), antes de proceder, ya con ánimo sistemático, a una somera presentación de los derechos integrantes del emergente estatuto de ciudadanía de la Unión (II); para cerrar, a modo de conclusión, con algunas consideraciones finales (III). * Texto revisado de mi contribución al III Congreso ACE, 21/22 de diciembre de 2004, Barcelona. Una versión reducida, en lengua inglesa, se publica en H. J. BLANKE/S.MANGIAMELI, Governing Europe under a Constitution, Springer, Berlín, 2005. Una primera aproximación, aun alejada de esta sistemática, con base en las notas preparadas para la ponencia encomendada en el marco del seminario italo-germano, sobre Una Costituzione per l´Europa/Eine Verfassung für Europa, en Villa Vigoni, 9/11 de julio de 2003, se ha publicado, junto con otros estudios, en mi libro La Constitución de Europa a debate. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. ** Profesor Titular de Derecho constitucional. Universidad Autónoma de Madrid. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 153 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO 1. DE LA CONVERGENCIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y CIUDADANÍA DE LA UNIÓN EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA 1.1. De ciudadanía (e identidad) política: un apunte Desde la efervescencia del constitucionalismo a finales del siglo XVIII, la ciudadanía ha venido siendo la expresión jurídica de la pertenencia a una comunidad política diferenciada y articulada en forma estatal; dicho sea, sin perjuicio de la diversa base dogmática en una u otra tradición a esta (de la nation française al deutsches Volk) o a la otra orilla del Atlántico (de simbólica agregación social de la american people). En su devenir, el concepto de ciudadanía presenta una indeterminación que guarda directa relación de proporcionalidad con el avance hacia la universalización del derecho de sufragio. A lo largo del siglo XIX y hasta bien entrado el siglo XX, mediante la superación de los regímenes censitarios y capacitarios, el reconocimiento del sufragio femenino y la rebaja de la edad exigida para ser elector y/o electo. Y en los últimos decenios, en virtud de una extensiva concepción del ámbito personal de la igualdad que sólo por excepción sería predicable de los nacionales. Consecuente con este enfoque posnacional la nacionalidad tendería a ser vista como criterio residual ante el emergente criterio de atribución de derechos fundamentales, la residencia. En este marco de cambio de paradigma teórico se ha de contextualizar el debate entre miradas nacionalistas, de corte tradicionalista, y propuestas universalistas, de perfiles utópicos, que, ya sea por defecto o por exceso, parecieran no acertar a enfocar lo específico y propio de un estatuto de ciudadanía de la Unión que ni podría satisfacer una exigencia de homogeneidad política estimada incompatible con la diversidad de lenguas y culturas característica de Europa; ni acaso pueda radicar sólo en la decantación de racionalidad que representan los valores y derechos fundamentales1. Ciertamente, no es posible desconocer los efectos de la globalización o mundialización sobre el estatalismo estanco, pero mediante planteamientos utopistas, universalistas, no se alcanza tampoco a dar cuenta de la ciudadanía realmente existente en el espacio público de la Unión, en donde, como es notorio, confluyen nacionalidades diversas y singularidades cultu- 1 Como exponentes europeos del debate cfr., por otros, D. GRIMM, “Braucht Europa eine Verfassung?”, JZ 1995, 581, 587, ss.; J. HABERMAS, Facticidad y validez (trad. M. Jiménez Redondo) Trotta. Madrid, 2000. 154 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión rales y lingüísticas, incluso fronteras dentro de (algunos de) los Estados miembros, como España, por ejemplo. Del complejo constitucional de la Unión se puede decir que ni descansa en la sociedad homogénea del Estado (unitario) nacional, ni radica en la heterogénea amalgama de una comunidad universal ligada sólo por valores, derechos y garantías fundamentales. A este complejo constitucional es conveniente acercarse en la confluencia de esos extremos, mediante un compromiso entre integración de derecho (constitucional) y salvaguarda de una diversidad (e identidad) estatal que, según es notorio, antes que al decimonónico Estado unitario o a la ilustrada república universal recuerda a sistemas federativos cuyo utillaje, sin perjuicio de lo diverso de formas políticas consecuentes con su propia evolución histórica, bien puede emplearse al efecto de alumbrar lo específico de un estatuto de ciudadanía que, si bien comporta su modulación, no pretende superar el tradicional vínculo entre ciudadanía y nacionalidad para hacer de la residencia el criterio de atribución de los derechos de participación, tradicionalmente expresivos de la pertenencia a la comunidad política. En este sentido, la ciudadanía de la Unión complementa unas identidades nacionales de los Estados miembros que, a la personal y social (derivada de una autonomía y libertad de pensamiento que, en el marco de la sociedad global de la intercomunicación en red brinda nuevas posibilidades de superación de anteriores límites físicos al tiempo que se relativizan los propios referentes como consecuencia de los sucesivos aportes de población inmigrante que, no obstante las resistencias culturales, serían condición de desarrollo económico y reequilibrio poblacional de las sociedades desarrolladas2), sumarían una adicional dimensión política, superpuesta a la nacional y a la local o/y regional, en su caso. En este punto, sin detenerse a considerar el sentido del explícito reconocimiento del soporte de legitimación ciudadana de la Unión que, ex artículo I-1. 1 CEu, se suma a la legitimidad estatal de partida3, acaso convenga 2 Así, por ejemplo, aun cuando en los últimos veinte años los índices de inmigración se han incrementado notablemente, en la Europa del siglo XXI aun habría de proseguir durante unas décadas con un ritmo semejante antes de que pueda verse compensada la baja natalidad y consiguiente envejecimiento de su población; cfr. Informe de desarrollo humano del Programa de Naciones Unidas para el desarrollo (PNUD), relativo a la libertad cultural, Bruselas, 15 de julio de 2004. 3 Del sentido y alcance de esta complementaria legitimación ciudadana de la Unión me ocupo en mi ponencia (“De la (doble) legitimación de la CEu y de su reflejo en la planta institucional de la Unión”) en las X Jornadas de la Asociación de Letrados del TC, 30 septiembre / 2 octubre 2004, Zaragoza (en prensa, en colección Cuadernos y Debates, CEPC, Madrid, 2005, pp. 47, ss.). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 155 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO clarificar que la expresión voluntad de los ciudadanos remite, antes que a la voluntad de naciones (sin Estado) de pueblos electoralmente articulados que, en algunos Estados miembros de estructura compleja tienen reconocimiento constitucional y disponen de un ámbito propio de expresión, a la volición del emergente sujeto político que late en la conjunción de nacionales de unos Estados que, ello no obstante, se reservan, entre otras “funciones esenciales (..., aquellas) que tienen por objeto garantizar su integridad territorial...”4. En suma, la ciudadanía de la Unión sigue teniendo a la nacionalidad como presupuesto inexcusable, sólo que a la nacionalidad propia se suma ahora una impropia que resulta de la proyección de la cláusula de no discriminación por razón de nacionalidad a la residencia en alguno de los otros países miembros de la Unión. Ni sólo nacionalidad (propia), ni sólo residencia, sino nacionalidad impropia o sustitución, como bien se ha dicho, del tradicional “criterio de... la nacionalidad de un determinado Estado por (el de) pertenencia a uno de los Estados miembros”5. La clarificación del relativo grado de estiramiento de los demoi europeae que ello comporta radica en un marco comunitario, expresivo al tiempo que germinal de una relativa identidad de los europeos, se complica, definitivamente, en virtud de una doble faceta, genérica, o universalista, y específica, o particularista, de un fenómeno que tiene que ver con la posibilidad de configuración de identidades políticas compartidas. Ahora bien, de identidades políticas compartidas puede hablarse, tanto como a propósito de la gestación –o perpetuación, según el caso– de un demos a partir de diferenciados demoi (lo que ni admite simplificaciones a propósito del (cambio de) título de soberanía, más próximas del derecho de propiedad que de la política comparada, ni podría hallar respuesta satisfactoria fuera de referentes federativos6), en relación con espacios, si bien políticamente inarticulados, radicados en un sustrato principial compartido, 4 Vide artículo I-5. 1 CEu (Relaciones entre la Unión y los Estados miembros) que, a su manera, traduce la exigencia de articulación de un pretendido principio de intangibilidad de las fronteras interiores sobre el que, a propuesta de la delegación española, se alcanzara un consenso en el seno del partido popular europeo, se corresponde servata distantia con la cláusula federal de reserva de su integridad a la propia voluntad de los Estados miembros de una Federación. 5 Citado de S. KADELBACH, “Unionsbürgerschaft”, en A. von BOGDANDY, Europäisches Verfassungsrecht, Springer. Berlín, 2003, pp. 539, 575. 6 Acerca de concepciones (bodinianas, rousseaunianas,..) relativas a la indivisibilidad de la soberanía, cfr. N. BOBBIO, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político (trad. J. F. Fernández Santillán), FCE. México, 1987, pp. 83 y ss. 156 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión cual es el caso del vínculo trasatlántico expresivo de una sólida comunidad de valores e intereses; y a nadie escapa la dificultad que ello comporta para la afirmación de una identidad europea que, sin perjuicio del sustrato universalista, no se apoye en particularismos (expresivos de lo común compartido7) y no acrisole sendos enfoques estatales eludiendo controversias, a propósito por ejemplo del (no) reconocimiento de raíces cristianas, o situaciones de fractura política como la producida durante la invasión estadounidense de Irak, por alineamiento de los Estados miembros a favor, o en contra, de la política de la potencia norteamericana8. 1.2. De los derechos fundamentales y de la ciudadanía de la Unión “en perspectiva cónica” El punto de fuga del enfoque está en el Título II de la Parte I CEu, en un afluente tratamiento “de los derechos fundamentales y de la ciudadanía de la Unión”, semejante al del segundo párrafo del Preámbulo de la (Carta... que integra la) Parte II CEu, en donde la declaración sobre (los principios en que se basa y) los valores que la fundamentan se sigue de referencia a la centralidad, en sus actuaciones, de la persona en un espacio de libertad, seguridad y justicia “dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones jurídicas de los Estados miembros” (artículo III-257.1 CEu9). 7 J. ORTEGA Y GASSET, “Meditación en Europa”, en Obras completas, Tomo 9, 3ª. Alianza. Madrid, 1987 (cuatro quintos de nuestro haber interior serían patrimonio europeo). 8 Apuntando a esto concluye precisamente la lúcida crítica de F. RUBIO LLORENTE al ensayo weileriano (Una Europa cristiana. Ensayo exploratorio, Encuentro, Madrid, 2003), en Constitución europea y tradición cristiana, Revista de Occidente, diciembre de 2003, pp. 87, ss. (pese a la apariencia dialógica, es básicamente un monólogo del actual Presidente del Consejo de Estado, con apostillas, un tanto ociosas, del ensayista). 9 La disposición, correspondiente a los artículos 29 TUE y 61 TCE, que se contiene en el capítulo IV del Título III (De la acción y las políticas comunitarias), en la Parte III de la Constitución, precisa que “2. se garantizará la ausencia de controles de las personas en las fronteras interiores y desarrollará una política común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores que esté basada en la solidaridad entre Estados miembros y sea equitativa respecto de los nacionales de terceros países... los apátridas se asimilarán a los nacionales de terceros países 3. La Unión se esforzará por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas de prevención de la delincuencia, el racismo y la xenofobia y de lucha en contra de ellos, medidas de coordinación y cooperación entre autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y, si es necesario, mediante la aproximación de las legislaciones penales 4. La Unión facilitará la tutela judicial, garantizando en especial el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil”. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 157 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO 1.2.a) De los derechos fundamentales Según es notorio, en el recién mencionado Título II, se articula una doble declaración y una cláusula de habilitación; lo primero, a propósito del reconocimiento por la Unión de los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de derechos fundamentales que constituye la Parte II (artículo I-9. 1) y del recordatorio de que los derechos fundamentales garantizados en el marco del CEDH y los derivados de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales (artículo I-9. 3); y, lo segundo, a propósito de la tutela jurisdiccional de todo este conjunto de referentes, trazando, mediante inequívoca cláusula de habilitación, la adhesión de la Unión al CEDH (artículo I-9. 2). Dejando aquí de lado la cuestión relativa tanto a la futurible adhesión de la UE al CEDH como a la controvertida integración de sus respectivos estándares de tutela10, se trataría de apuntar a la emergencia y desenvolvimiento de esta compleja superposición (de la inmediatez) de un catálogo propio, iluminado a la luz del CEDH y (la mediatez) de los tradicionales referentes constitucionales e iusinternacionales. Se recordará que la imprevisión inicial de un catálogo y un sistema de tutela de derechos fundamentales por parte de las Comunidades europeas 10 A la vista de la regularización del diálogo entre tribunales, la explícita previsión de una cláusula habilitadora de la adhesión de la UE al CEDH sería ya, no obstante la mar de fondo competencial (cfr., in fine del artículo I-9. 2, la modulación a propósito de su posible incidencia sobre unas competencias de la Unión que la adhesión de la Unión al CEDH, en lugar del anterior «no afectará», «no modificará»), sólo una cuestión de oportunidad. Y la ocasión se ha dado en el proceso de alumbramiento de una Constitución para Europa, no sin tener que superar las equivocidades de su inicial formulación por los convencionales que, a propósito, se habían limitado a establecer que la Unión procuraría adherirse al CEDH (versión del texto entregado al Consejo Europeo de Salónica); como es notorio, de aquella inicial redacción del artículo I-9. 2 Constitución se ha pasado finalmente a la inequívoca previsión de que “La Unión se adherirá al CEDH...”. En cuanto a la compleja articulación de los estándares de tutela en el ámbito de aplicación del Derecho de la UE, destaca la doble determinación del igual sentido y alcance de los derechos asimismo garantizados en el CEDH (artículo II-112. 3) y de que los derivados de las tradiciones constitucionales comunes “se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones” (artículo II-112. 4); cfr., DTC 1/2004, FF JJ 5 y 6 (A. LÓPEZ CASTILLO / e. a., “Constitución española y Constitución europea”, Foro 1, CEPC, Madrid, 2005). Que, como elemento potenciador de la integración de los propios estándares con otros comunes, la CEu ha de fungir cual instrumento (de)constituyente de la base estatal y, en consecuencia, de alteración de los equilibrios sustentadores del complejo sistémico radical sobre el que descansa la UE, es otra, ¿o la misma?, cosa (cf. F. RUBIO LLORENTE, “Mostrar los derechos sin destruir la Unión”, REDC 64, 2002, pp. 11, ss.). 158 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión (ligadas al cabo de la atadura constitucional de unas atribuciones de competencias cuyo delimitado ejercicio los Estados miembros pretendían (y aun pretenden) haberse limitado a transferir o delegar), a partir de 1969/70 se ha visto compensada en el espacio iuscomunitario en virtud de una mediata, y casuística, extracción jurisprudencial de las reservas embolsadas en los catálogos y tradiciones constitucionales, incluido el aporte del CEDH, como principios generales, según reitera el artículo I-9. 3 que, como subsidiaria cláusula de reenvío a tan vasto conjunto de referentes formalmente extramuros del Derecho primario la Unión, tiene su antecedente en la versión amsterdamiana del artículo 6.2 TUE11. A propósito cabría destacar, siquiera sea de forma sumaria, que la búsqueda de equivalencias de principio no ha sido óbice para la ocasional adopción de soluciones graduales por remisión, previo reconocimiento de lo común, a los órdenes constitucionales de referencia, pues “no podrían ser admitidas en la Comunidad medidas incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos por las Constituciones de los Estados”12. Al efecto, conviene recordar que la tutela jurisprudencial de los derechos fundamentales, como principios generales del Derecho, se habría visto, en lo sustancial, espoleada por una actitud reticente de algunas jurisdic- 11 Como su antecedente, el artículo I-9.3 de la CEu no agotaría su naturaleza normativa en la mera declaración, procediendo, si no a constituir una veta explotada desde hace más de treinta años por la jurisprudencia, sí a constitucionalizar unos estándares, no en virtud de su expresa declaración en el texto, sino por remisión a otros (con)textos, en virtud de una disposición de apertura que, si no por su ubicación, por su estructura, semeja, más que a cláusulas instrumentales de apertura que, como la prevista en el artículo 93 CE (cf. A. LÓPEZ CASTILLO, “La cláusula constitucional de apertura a la integración: balance y perspectivas”, ponencia en Congreso internacional sobre La Constitución española. 25 años… Bilbao, 2003, en prensa), precisan para activarse de intervención adicional del legislador, a otras cláusulas de apertura sistemática a una irradiación principial mediada por vía jurisprudencial, a semejanza del mandato de interpretación de conformidad del artículo 10.2 CE o/y a la manera en que, respecto de la Declaración... de 1789 se hace, previa integración del preámbulo de la de 1946, en el párrafo catorce del preámbulo de la Constitución francesa de 1958. 12 Advertencia extensiva a los estándares del CEDH, desde STJ de 18 de junio de 1991, as. C-260/89, ERT, párrafo 41; cfr., con adicionales referencias, A. F. CHUECA SANCHO, “Por una Europa de los derechos fundamentales (La adhesión de la Unión Europea a la Convención de Roma)”, en N. FERNÁNDEZ SOLA (ed.), Los derechos fundamentales en la Unión Europea, Dyckinson. Madrid, 2003. A propósito del parámetro comunitario de control, en lengua española, vide A. LÓPEZ CASTILLO, Constitución e integración. CEC, Madrid, 1996, pp. 52, ss.; cfr., asimismo, M. POIARES MADURO, “Las formas del poder constitucional de la Unión Europea”, REP, 119, 2003, monográfico sobre La reforma de la Unión Europea ante la cita de 2004 (coord.: A. LÓPEZ), pp. 11, ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 159 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO ciones constitucionales; particular exponente de esto habría sido la formulación alemana de una condicionada reserva a propósito de la aplicación del estándar nacional de tutela en tanto que en el ámbito comunitario no se contase con un catálogo propio de derechos fundamentales, debatido, elaborado y sancionado por un Parlamento Europeo13. Desde entonces se han venido sucediendo ensayos y tentativas al efecto de alcanzar el objetivo de la clarificación de la tutela comunitaria de derechos fundamentales mediante iniciativas institucionales alentadas tanto desde la Comisión (Informe de 4 de febrero de 1976; Informe Pintasilgo, etc...) como desde el seno del PE (Declaración solemne de 12 de abril de 1989; artículo 4 del proyecto Spinelli, de 14 de febrero de 1984; Título VIII del proyecto Herman, de 10 de febrero de 1994). Por su parte, en el Consejo (europeo) el debate ha sido en buena medida la consecuencia de la controvertida (re)interpretación del alcance de la cláusula de imprevisión del artículo 308 TCE –semejante a la del artículo I-18 CEu– en virtud de un medido ejercicio de activismo reactivo o inverso14, punto de inflexión a propósito de la controvertida dimensión constitucional de la tutela de derechos fundamentales en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión15. Esa restrictiva lectura del alcance de la genérica cláusula de compleción está, sin duda, en el origen tanto de la elaboración de una Carta de derechos fundamentales de la Unión, como de la previsión de la cláusula de habilitación del artículo I-9. 2 CEu, relativa a la futura adhesión de la Unión al CEDH. De otra parte, en la idea de enfrentar los retos del tiempo de su declaración y con voluntad de sistema, y a fin de actualizar un consenso disperso en ese vasto conjunto de referentes, constitucionales y de naturaleza convencional, iuscomunitaria e iusinternacional, que nutren el parámetro 13 Sobre la zigzagueante jurisprudencia del TCFA, en series de ida y vuelta Solange-I y Solange-II, Maastricht y Plátanos, vide, en lengua española, T. STEIN, “La sentencia del Tribunal constitucional alemán sobre el Tratado de Maastricht...”, RIE 1994, pp. 745, ss.; A. LÓPEZ CASTILLO, Constitución e integración (cit., en nota 13); Idem, “Un nuevo paso en la andadura iuscomunitaria del Tribunal constitucional federal de Alemania. El Auto de 7 de junio de 2000”, REDC 61, 2001, pp. 349, ss. 14 A propósito de esta expresión vide A. LÓPEZ CASTILLO, “¿Cerrar o cuadrar el círculo?: a propósito de la revisión del <. 34 En congruencia con esta cláusula de aplicación general vide, entre otras disposiciones, los artículos III-133. 2 (“Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo”) y III-137 (“(...) quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembros en el territorio de otro Estado miembro”) y III-144 (“(...) quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro distinto del destinatario de la prestación”). 170 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión pectivo estatuto de ciudadanía nacional al que, sin solución de continuidad, se anudaría esa adicional ciudadanía de la Unión, comprensiva del conjunto de los nacionales de los Estados miembros. Con todo, esa diferente naturaleza de la cláusula de no discriminación por razón de la nacionalidad, según que se remita al ámbito genérico de la ciudadanía de la Unión (de la que se tratará en seguida), o que se limite al espacio económico de las libertades fundamentales, si bien permite una crítica a la ligereza del empleo (aun en sentido figurado) de la expresión ciudadano del mercado, no ampara el desconocimiento del soporte que para el desarrollo del estatuto de ciudadanía de la Unión ha podido representar la cláusula antidiscriminatoria35 ascendida al artículo I-4. 2 CEu. Y ello, pese a una disfuncional discriminación inversa, o de los propios nacionales, más difícil de sostener en el ámbito genérico de la libertad de circulación y residencia; entre medias quedaría el reconocimiento, ex artículo II-75. 2 CEu, de una libertad “para buscar un empleo, trabajar, establecerse o prestar servicios en cualquier Estado miembro”. 2.2. No discriminación por razón de nacionalidad y derecho a la libre circulación y residencia Al primario reconocimiento del derecho a la libre circulación y residencia en el espacio territorial de la Unión, una vez superada la matriz económica, se suma, mediante los artículos I-10. 2 y II-105, la adicional previsión de una base genérica que, al efecto de facilitar su ejercicio mediante el establecimiento de “medidas referentes a los pasaportes, documentos de identidad, permisos de residencia o cualquier otro documento asimilado, así como... a la seguridad social o a la protección social” (artículo III-125. 2), brinda un instrumento finalista que (diferencias a salvo, recuerda tanto la genérica cláusula de imprevisión del artículo 308 TCE como su correspondiente en la CEu, la cláusula de flexibilidad del artículo I-1836, y que) previa consulta al 35 Cfr., con antelación a esta enfática ubicación de la cláusula en la Parte I CEu, el acento crítico de S. KADELBACH, Unionsbürgerschaft, en op. cit. (nota 5), pp. 539, 551. 36 Vide artículo I-18 (“1. Cuando se considere necesaria una acción de la Unión en el ámbito de las políticas definidas en la Parte III para alcanzar uno de los objetivos fijados por la Constitución, sin que ésta haya previsto los poderes de actuación necesarios a tal efecto, el Consejo de ministros adoptará las medidas adecuadas por unanimidad, a propuesta de la Comisión europea y previa aprobación del Parlamento Europeo(...) 3. Las medidas basadas en el presente artículo no podrán conllevar armonización alguna de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros cuando la Constitución excluya dicha armonización”). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 171 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO PE, deja al Consejo la (unánime) decisión acerca del tempo y del quantum de una integración material que, atendido su carácter instrumental (“para facilitar el ejercicio”) y / o fragmentario (“medidas”) no precisa de la ratificación constitucional que, al margen del procedimiento de reforma, se ha previsto ex artículo III-129 CEu para “completar los derechos establecidos en el artículo I-10”, lo cual representa un elemento más de flexibilidad política en el proceso de gradual integración. La explícita previsión del artículo II-105.2 deja abierta la cuestión relativa a la intensidad de la tutela de un derecho fundamental que, según se trate de ciudadanos de la Unión o de nacionales de terceros Estados que circulen o residan regularmente en el territorio de los Estados miembros de la Unión, oscilará entre la directa aplicación de la CEu y la eventual proyección, mediante configuración legal, de contenidos que bien podrían encontrar un soporte adicional en las varias directivas de interdicción de discriminación que transversalmente vinculan las políticas de la Unión37. Y en cuanto a la diferenciación del derecho de libre circulación y residencia respecto de esa prístina y homónima libertad económica fundamental, con la que en buena medida se solapa, sólo parece posible superando su característica instrumentalidad económico-laboral. No siempre evidente, entre la libertad de circulación y residencia concebida como un derecho subjetivo integrante del estatuto de ciudadanía de la Unión y la correspondiente libertad económica garantizada (como otras) en el Tratado en directa relación con la consecución de un espacio económico sin fronteras interiores, dista un trecho de difícil superación mediante la sola palanca de una prohibición de discriminación por razón de nacionalidad38 que, sin perjuicio de la irradiación de sus efectos al tráfico jurídico inter privatos en el marco de una exigencia de efectiva tutela judicial en el espacio jurídico de la Unión, no podría pretender contrariar el tenor y sentido del Derecho primario de la Unión. Sobre su (relativa) continuidad con la vigente cláusula de compleción, cf. A. LÓPEZ CASTILLO, “Acerca de la delimitación de competencias en el proyecto constitucional de la Unión”, RDCE 18, 2004, pp. 433, 440-3. 37 Vide, en particular, artículo III-118 (“En la definición y ejecución de las políticas y acciones contempladas en la presente Parte, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”). 38 A propósito de la falta de clara solución de continuidad entre la cláusula de no discriminación en la base de las libertades económicas fundamentales restrictivas de la discrecionalidad estatal y la afirmación de un auténtico derecho subjetivo de libertad de los trabajadores cfr., a. e., STJ Heylens, en Rec. 1987, 4097, 4117. 172 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión Como bien se comprenderá, por manifiesto que fuese el potencial de una cláusula de textura tan abierta, a falta de una explícita previsión en contrario, ni habría sido posible inferir de la genésica libertad (económica) fundamental de circulación y residencia el reconocimiento jurisprudencial de los derechos de sufragio o/y la garantía de protección diplomática y consular, ni podría haberse llegado tampoco a la superación de su instrumentalidad al efecto de liberación de los factores de producción. Por más extensiva que hubiese pretendido ser, la interpretación de esa cláusula antidiscriminatoria no podría haber obviado una divisoria competencial que dejaba a los Estados miembros tanto como la decisión acerca de unos específicos estándares en políticas sociales, por ejemplo, la concreción del estatuto de ciudadanía consecuente con su competencia remanente en materia de nacionalidad39. En consecuencia, ya con la reforma de Mastrique, se impuso la previsión, ex (artículo 8 A, antecedente del) artículo 18 TCE, de una libertad de circulación y residencia de la que, no sin titubeos, la jurisprudencia ha procedido a extraer potencialidades, en virtud de una conjunción con la cláusula antidiscriminatoria general del artículo 12 TCE que, dependiendo del sentido más o menos extensivo que pudiera darse a la cláusula de indeterminación del artículo 17. 2 TCE, aun podrían llegar más lejos, sin necesidad de esperar una integración normativa del estatuto de ciudadanía de la Unión, mediante el procedimiento simplificado del (precedente del referido artículo III-118 CEu, el) actual artículo 22 TCE. De la sanción de la directa eficacia ex constitutione del derecho a la libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión, se viene dando cuenta en una serie de resoluciones jurisdiccionales, la primera de las cuales habla en español40, en las que se avanza en la reafirmación de un 39 Sobre la dimensión competencial de la apertura personal de este estatuto de ciudadanía, vide L. Mª DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “Ciudadanía e identidad europeas”, en WPE/D 01/ 03, de 10 de abril de 2003, pp. 1, 3, ss. 40 Abriendo brecha, vide STJ de 12 de mayo de 1998, as. 85/96, Martínez Sala, en Rec. 1998, I-2692, ss., que desvincula de la residencia el acceso a prestaciones públicas reconocidas a los nacionales (alemanes); cf. SSTJ de 11 de julio de 2002, as. C-224/98, D´Hoop, en Rec. 2002, I-6191, ss.; de 2 de octubre de 2003, as. C-148/02, García Avello, en Rec. I-11613, ss. En el asunto C-200/02, Zhu y Chen (STJ de 19 de octubre de 2004, en Rec. I-9925, ss.), el AG A. Tizzano ha propuesto al TJ que declare que la desestimación por parte de las autoridades británicas de la solicitud de permiso de residencia permanente presentada por la madre (nacional de país tercero) de una niña de corta edad, nacional de otro Estado miembro, constituyen una discriminación por razón de la nacionalidad, en cuanto se priva de efecto útil ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 173 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO genérico derecho de libertad (aunque de ejercicio modulable en atención a su titularidad, no exclusivo de los ciudadanos41) que, en conjunción con la cláusula antidiscriminatoria, alcanza a brindar a ciudadanos de la Unión prestaciones sociales y ayudas, no obstante la situación administrativa en que puedan encontrarse42; su reafirmación constitucional, ex artículos I-10. 2 a) y II-105 CEu, aun permitirá futuros desarrollos en el vasto campo de la aplicación no discriminatoria de los derechos estatales. En este punto, antes de concluir, aun es preciso advertir de que la aplicación no discriminatoria, si de una parte linda con la ya referida discriminación inversa, de otra parte corre el riesgo de ser confundida con una especie de aplicación indiscriminada de estándares estatales al conjunto de los ciudadanos de la Unión, y no debiera olvidarse que la cláusula antidiscriminatoria es de naturaleza reactiva, y no constitutiva de derechos ex novo; exponente de esta diferenciación bien podría ser el reconocimiento a ciudadanos de la Unión del derecho a usar la propia lengua (alemana), a partir de la extensión de la correspondiente garantía vigente en el proceso penal italiano para los germano parlantes del Norte43; cualquiera que sea el juicio que merezca la decisión, lo cierto es que con la misma se habría alcanzado ya un límite insuperable mediante esta vía de integración jurisprudencial. al derecho de residencia de una niña que, disponiendo de seguro de enfermedad y recursos suficientes, tiene derecho a residir en otro Estado miembro, en virtud tanto de la Directiva 90/ 364/CEE, como de la norma del Tratado que enuncia esta libertad de los ciudadanos de la Unión. 41 No otra es la situación en ordenamientos estatales de referencia, como -a título ilustrativo- pone de manifiesto la integración de la exclusiva referencia a los españoles de la titularidad de la homónima libertad, ex artículo 19 CE, con la cláusula general de titularidad de los derechos declarados en el Título I por no nacionales, ex artículo 13.1 CE (cf. STC 94/ 1993, de 22 de marzo, FJ 3). 42 Vide STJ de 20 de septiembre de 2001, as. C- 184/99, R. Grzelczyk, en Rec. 2001, I-6193, ss. (no expulsión automática de estudiante sin cobertura, si la ayuda social de Bélgica es de naturaleza sólo transitoria). 43 Vide STJ de 24 de noviembre de 1998, as. 274/96, Bickel & Franz, en Rec. 1998, I7637, ss., que extiende a ciudadanos (alemán y austriaco) de la Unión la garantía, constitucionalmente reconocida en Italia a hablantes de lengua alemana del Friulli-Venetto, de acogerse a su propia lengua en el marco del proceso penal. Sin perjuicio de la crítica a un tratamiento sistemático no del todo consecuente con la fundamentalidad del derecho a la libre circulación y residencia para el ejercicio de buena parte de las libertades económicas y los derechos fundamentales, cf. S. KADELBACH, Unionsbürgerschaft, en op. cit. (nota 6), pp. 564-5 y 552-3. 174 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión 2.3. No discriminación por razón de la nacionalidad en el ámbito estrictamente político del estatuto de ciudadanía de la Unión La exigencia de no discriminación por razón de nacionalidad no agota, no obstante, su virtualidad en el empeño de articulación de un espacio económico sin fronteras interiores, ni limita tampoco su irradiación al ámbito propio de los derechos de prestación estatales; la cláusula antidiscriminatoria impregna asimismo el ámbito estrictamente político del estatuto de ciudadanía de la Unión, tanto en relación con el principio de participación democrática y legitimación del «estado de derecho» en el complejo constitucional de la Unión, como respecto de una expectativa de protección estatal que guarda correspondencia con la lealtad ciudadana al sistema político que contribuye a sostener y legitimar. Se trata, de una parte, del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales del Estado miembro de residencia y, aunque en virtud de otra motivación, del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo (PE); y es, de otra parte, el caso del derecho a acogerse en el territorio de un Estado tercero a la protección por parte de las autoridades diplomáticas y consulares de otro Estado miembro de la Unión. Esa diferencia estriba no en el sentido de una previsión, en lo sustancial, común, sino en la diversa naturaleza de una cautela que, así como en el caso de los artículos II-100 y 106 parece necesaria, en el supuesto del artículo II-99 sólo responde a la contingencia provocada por la falta, al margen del TUE, de regulación uniforme del procedimiento electoral44. En definitiva, los derechos de ciudadanía reconocidos en el artículo I-10. 2, b) y c) y, de forma más prolija, en los artículos II-100 y 99 y II-106, CEu, se habrán de ejercitar por sus titulares “en las mismas condiciones que los nacionales” del Estado de residencia, si de los derechos de sufragio se 44 A falta de procedimiento electoral uniforme (cf. artículo 190.4 TCE), los Estados miembros aplican sus disposiciones nacionales por expresa habilitación del artículo 7.2 del Acta electoral europea (AEE). Cf. artículo III-330. 1 CEu: “Una ley o ley marco europea del Consejo (adoptada por unanimidad sobre un proyecto del PE aprobado por la mayoría de sus miembros y que sólo entrará en vigor una vez adoptada por los Estados miembros de conformidad con sus respectivas normas constitucionales) establecerá las medidas necesarias para hacer posible la elección de los diputados al Parlamento Europeo por sufragio universal directo según un procedimiento uniforme en todos los Estados miembros o de acuerdo con principios comunes a todos los Estados miembros”. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 175 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO trata, o, en otro caso, del Estado de las autoridades diplomáticas y consulares de las que se demanda protección45. 2.3.a) No discriminación por razón de nacionalidad en relación con una expectativa de protección estatal congruente con la (alícuota) lealtad ciudadana al complejo sistema político de la Unión. Cuando se trata de acogerse, a falta de representación del Estado propio, a la protección de la autoridades diplomáticas o/y consulares de un Estado miembro de la Unión en un país tercero (artículo I-10. 2 c), en relación con artículo II-106, CEu), la cláusula antidiscriminatoria, si bien no remite a un principio de participación democrática, resulta expresiva de la dimensión política característica en el complejo constitucional de la Unión. Ni la reticencia derivada de la pasividad estatal a la hora de ponerla en funcionamiento, ni el modesto alcance de la equívoca previsión, permitirían tachar esta garantía de redundante (en virtud de la existencia de convenciones internacionales) o/e inútil (por su falta de eficacia directa). Y ello, no porque pudiese servir a la racionalización de la presencia exterior de los Estados miembros46, ya sea como simple consecuencia pragmática ya sea mediante alguna modalidad de concertación, acaso a la manera en que vienen operando las líneas aéreas a la búsqueda de una mayor eficiencia; no es eso; que el derecho internacional en la materia no pueda modificarse mediante voluntarismo integracionista es obvio, pero no se trata de eso. En la CEu se trata del reconocimiento de una cláusula tuitiva automáticamente invocable, dado el presupuesto habilitante, por parte de ciudadanos de la Unión; que su efectivo ejercicio dependa de actuaciones normativas en manos de los Estados es una cosa, y que la cláusula carezca de toda eficacia jurídica otra diferente, pues su invocación (efectiva o no) no dependería de un procedimiento iusinternacional de asistencia entre Estados. 45 Su imbricación en el estatuto de ciudadanía de la Unión resulta particularmente manifiesta por la expresa habilitación de la ley (marco) europea para establecer las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio (artículo III-126) y las medidas necesarias para la protección diplomática y consular que los Estados miembros han de garantizar (también) a los ciudadanos (no nacionales) de la Unión (artículo III-127). 46 A propósito, cf. el comentario de S. KADELBACH, Unionsbürgerschaft, en op. cit. (nota 5), p. 562. 176 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión La cuestión estriba en este punto, no tanto en la previsión misma de una protección, consecuente con una lealtad derivada de la pertenencia a una comunidad política estatal, que no obstante en el marco del complejo sistémico de la Unión puede hacerse extensiva a nacionales de otros Estados miembros, cuanto en una previsión en el TUE que, a semejanza del supuesto antes glosado, acomete una inversión de los términos normativos que ni puede superarse con mero voluntarismo, ni conduce tampoco a la dejación iusinternacionalista; que reclama una reconducción realista, de los órdenes constitucionales estatales al TUE y no a la inversa, al menos, no en tanto no surja una equivalente relación de pertenencia a la Unión. Como ésta no es mudanza que pueda culminarse de la noche a la mañana, los ciudadanos de la Unión harían bien en promover entretanto, mediante sus representantes políticos, un debate acerca de alternativas factibles al efecto de una mejor cobertura de su presencia en el extranjero; si la promoción de una política de progresiva instalación de embajadas en edificios comunes a los Estados partícipes en la Unión podría ser o no un paso más en ese largo camino de visualización de la Unión, es cuestión que, por sus implicaciones en el reducto de las relaciones internacionales, requeriría de matizaciones que exceden de la tarea de mera indicación propia de la presente ocasión. 2.3.b) No discriminación por razón de nacionalidad en relación con el principio de participación democrática y legitimación del «estado de derecho» en el complejo constitucional de la Unión. a) El derecho de sufragio en las elecciones al PE. A propósito del ejercicio del derecho de participación política tendente a la articulación de la directa representación democrática de la ciudadanía en la estructura institucional de la Unión, a través del PE, una institución de la Unión, que no de los Estados miembros, llama particularmente la atención de la incidencia de la cláusula de no discriminación por razón de la nacionalidad. La confluencia en una sola disposición del reconocimiento al ciudadano de la Unión de un derecho de sufragio expresivo de su (adicional) estatuto jurídico y de una exigencia de no discriminación dirigida al Estado (de residencia) supone el reconocimiento palmario de una provisionalidad que, a la vista del ya referido artículo III-330. 1 de la CEu, en línea con el derecho primario en vigor, se torna alternativa de la inicial previsión de un procedimiento electoral uniforme, mediante adaptación de un status quo que se ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 177 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO remonta a las primeras elecciones al PE (1979) a partir del marco trazado por el AEE (1976). Sin necesidad de entrar en el detalle del procedimiento articulado al efecto de abrir el electorado nacional a los ciudadanos de la Unión residentes en otros países, parece inexcusable detenerse a considerar algunas de sus implicaciones y consecuencias, particularmente reveladoras del verbalismo de ciertos planteamientos. El primer comentario tiene que ver con la idea de que en virtud de esta apertura del ámbito nacional de elección a ciudadanos de la Unión residentes queda lejos de la pretendida postergación de la base nacional de la elección; que la apertura de los electorados nacionales tiene límites o, de otro modo, que el criterio de la residencia no tiene un fundamento universalista, por cuanto los residentes concernidos serán los nacionales de los otros Estados miembros, ni aun así delimitado, el criterio de la residencia pasa de ser un elemento de naturaleza subsidiaria y complementaria; que existen límites estructurales a la apertura de los electorados nacionales se evidencia en particular en la cláusula luxemburguesa, a propósito de la significativa presencia de población residente de origen luso en el Gran Ducado47. La otra cuestión a considerar tiene que ver ya tanto con la (ampliada) base electoral, como con la doble dimensión del derecho de participación democrática que, a la vertiente objetiva y estructural, característica de la integración personal de los poderes en un sistema democrático, en el marco de procedimientos y al amparo de garantías institucionalizadas (regulación de campañas electorales, administración electoral, tutela jurisdiccional de candidatos y electos, etc...), suma una faceta subjetiva lato sensu proyectada en derechos de participación (pre)política, como el de asociación, y libertades instrumentales al pluralismo político48, y stricto sensu concretada en el derecho de sufragio activo y pasivo. De otra naturaleza, es la cuestión relativa a la integración, mediante proyección de los estándares convencionales, de la garantía estatal del derecho de participación democrática en relación con un ámbito iuscomunitarizado, cual fuera el caso con ocasión de la condena británica derivada de 47 Directiva 93/109/CE, en DO 1993 L 329. La elección en la «cuota» alemana al PE de una residente de nacionalidad portuguesa, con ser significativa en relación con la modulación del espacio electoral nacional, no alcanzaría para disertar acerca del cambio de paradigma; el cambio es evidente, pero se limita a una modulación de la base nacional; cfr., al efecto, el enfático apunte de S. KADELBACH, Unionsbürgerschaft, en op. cit. (nota 5), págs. 556-7. 48 Cf. Artículo I-46 (3 y) 4, en relación con artículos II-70, 71 y 72, todos de la CEu. 178 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión la inicial exclusión, conforme al Derecho primario vigente, de la participación de los llanitos en las elecciones al PE en el Reino Unido de la Gran Bretaña. b) El derecho de sufragio en elecciones locales en los Estados miembros. Otra es la naturaleza de esta concurrente exigencia de igualdad de trato dirigida a los Estados miembros concernidos y de reconocimiento a todo ciudadano de la Unión de un derecho expresivo de su (adicional) estatuto jurídico, cuando se trata del derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones municipales del Estado miembro en que resida (artículo II-40). La razón es obvia; tratándose del derecho a la participación en los asuntos municipales del Estado de residencia el ciudadano de la Unión se relaciona con otro Estado miembro, antes que con la propia Unión, de modo que lo determinante en estos casos será su asimilación al respectivo estatuto nacional. Al calor, pues, del establecimiento del adicional estatuto de ciudadanía de la Unión, los Estados miembros habrían consentido en hacer extensivo a (residentes49) nacionales de otros Estados miembros el disfrute de un derecho de participación política (local) que no sirve a la integración de institución alguna de la Unión, sino que opera en la planta institucional propia del Estado de residencia; y no en virtud de reciprocidad o concesión unilateral, sino con base en la comunidad subyacente al complejo constitucional de la Unión. La cuestión, al margen del detalle de la regulación mediante derecho derivado, presenta aristas suficientes como para detenerse unos párrafos. Por una parte, es notorio que los Estados receptores de inmigrantes han tendido, de forma unilateral o en virtud de tratados internacionales, generalmente amparados en una cláusula de reciprocidad semejante a la prevista en el artículo 13.2 CE, por ejemplo, a reconocer a los residentes un derecho de participación en los asuntos públicos, llegando hasta el otorgamiento del derecho de sufragio activo y, en su caso, pasivo; hasta aquí, nada nuevo. 49 La cuantificación porcentual de los residentes (principalmente, portugueses) con derecho de sufragio activo y pasivo en relación al conjunto de la población autóctona ha originado reservas por parte de Luxemburgo, reflejadas en la regulación comunitaria (Directiva 94/80/ CE, en DO 1994 L 368). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 179 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO La novedad del reconocimiento a los ciudadanos de la Unión del derecho de sufragio, activo y pasivo, en elecciones locales del país de residencia, radica en su fundamento en (el TCE y, en su momento, en) la CEu, y no en la voluntad estatal, concertada o no; y en eso ha radicado la controversia conducente a la reforma constitucional, entre otros países, en España, cuyo Tribunal Constitucional (TC), como, con ocasión del temprano control de constitucionalidad del TUE, haría también el Bundesverfassungsgericht (TCFA), se limitaría a sostener la constitucionalidad del reconocimiento del derecho de sufragio activo y, previa reforma simplificada del tenor de la disposición constitucional antes citada, del derecho de sufragio pasivo, sin llegar a plantearse duda alguna acerca de la constitucionalidad de una previsión que, desbordando los condicionamientos negativos característicos de la integración interordinamental, venía a prescribir en el Derecho primario una regla de integración de (un componente secundario de) la planta institucional del Estado. El TC, como su correspondiente alemán o el propio Conséil Constitutionnel francés, centraría su atención en dejar a salvo la exclusividad de la integración nacional de la representación parlamentaria, en las Cortes Generales, tanto como en los Parlamentos territoriales de las CC AA, sin seguir una pista que, tanto la especificidad del Senado francés, como la fórmula-señuelo empleada en la reforma constitucional española han podido contribuir a velar, en virtud de la adición de las palabras “y pasivo” en un precepto que descansa en la reciprocidad iusinternacional, sin que al efecto suponga alteración sustancial alguna la modulada articulación en la ley orgánica del régimen electoral general (LOREG). La reflexión ausente, tenía que ver no tanto con una modulación de la base nacional de elección que, según queda dicho, los Estados ya vienen reconociendo, como con el constitutivo alcance del reconocimiento del derecho de sufragio en elecciones locales de los Estados miembros, no tanto en las Constituciones –la delimitación francesa a esos efectos sería un supuesto ilustrativo de la naturaleza reactiva de una reforma constitucional condicionada– cuanto en el propio TUE. Que con ello se alzaba una limitación heterónoma a la reforma de las Constituciones estatales, a propósito de un aspecto relativo a su propia planta institucional, no debiera haber pasado inadvertido a sus supremos custodios; y no tanto para obstar el programa de modulación de su base nacional, como para llamar la atención acerca de la inversión de la interrelación normativa, de las Constituciones al TUE, y no a la inversa. 180 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión c) ¿Derecho (velado) en el ámbito estrictamente político del estatuto de ciudadanía de la Unión o (subsidiaria) función normativa?: de la propuesta de iniciativa normativa de (al menos un millón de) ciudadanos de la Unión. Sin perjuicio de su tratamiento al abordar el estudio de los procedimientos legislativos en el complejo constitucional de la Unión, la facultad de instar de la Comisión la formulación de propuestas normativas relativas a la aplicación de la CEu, sería expresiva del genérico derecho de participación en la vida democrática de la Unión de que se trata en el artículo I-44. 3 de la CEu. Sin perjuicio de la ulterior determinación mediante ley europea de los detalles relativos al procedimiento, número de Estados miembros de los suscriptores de la propuesta de iniciativa, etc..., en el artículo I-46. 4 de la CEu se faculta a la agrupación de al menos un millón de ciudadanos de la Unión al efecto de invitar a la Comisión a poner en marcha su potestad de iniciativa normativa. Se trata, sin duda, de una iniciativa de segundo grado que, en cierto sentido, semeja la propuesta de iniciativa reconocida al PE al efecto de instar la adopción de iniciativas por parte de la Comisión (ex artículo III-324, en la senda del actual artículo 192 TCE), y que tiene su correspondiente, más o menos próximo, en ordenamientos estatales de referencia, como el español, por ejemplo; estas referencias no tienen otra intención que poner de manifiesto que, así como a la propuesta del PE se ha de seguir, si no la iniciativa rogada, sí una respuesta motivada de la Comisión, y otro tanto cabe sostener a propósito de la llamada iniciativa legislativa popular, prevista en el artículo 87. 3 CE, pues en la hipótesis de una desfavorable decisión motivada de la Mesa del CD, queda expedita la vía conducente al amparo constitucional ante el TC. La ley europea a la que se remite la regulación de este instrumento de participación política acaso avance en un sentido semejante previendo la exigencia de motivación de la negativa a adoptar la iniciativa por parte de la Comisión, y, en su caso, una vía de acceso a la tutela judicial efectiva que, sobre su expreso reconocimiento como garantía fundamental de justicia en el artículo II-47, ex artículo I-28 alcanza, en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión, a los Estados miembros; sea como fuere, y a salvo la discrecionalidad que asiste a la Comisión, aun podría dirigirse una petición colectiva al PE o / y formularse una plétora de quejas ante el Defensor del Pueblo europeo (vide en C. 2). Que se trate de una facultad de alcance modesto, tanto por sus cortos efectos (dado que, como mucho, se limitaría a formular una propuesta de ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 181 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO iniciativa a una institución que bien podría no emprenderla), como por razón de la característica exclusión de materias significativas (en los ámbitos de la política exterior y de seguridad y defensa y de las relaciones internacionales, en materia financiera, en relación con las reformas constitucionales, etc... ) en este tipo de iniciativas populares y por las dificultades que –si se atiende a las regulaciones correspondientes en los órdenes estatales de referencia– de ordinario derivan de la perentoria articulación de propuestas en plazos relativamente breves, no debiera llevar a velar la presencia en la CEu de este derecho colectivo, de ejercicio individual concertado, que, por la necesaria concurrencia de un número (in)determinado de nacionalidades, refleja fielmente la complejidad estructural que es propia del estatuto de ciudadanía de la Unión. En espera de conocer su concreto alcance, mediante desarrollo legislativo, esta propuesta de iniciativa popular resulta ya indicativa de la proximidad de la ciudadanía al ámbito de la participación democrática, como en otros órdenes estatales de referencia, también en el complejo espacio político de la Unión. d) Otros derechos (de ciudadanía) y garantías ante la Unión. Al glosar los restantes derechos de ciudadanía de la Unión se advierte, primero, lo equívoco de caracterizar como expresivos de la ciudadanía de la Unión unos derechos cuya titularidad o se atribuye a toda persona, como en relación con el vasto derecho a una buena Administración que, entre otros contenidos, abarca el derecho a dirigirse a las instituciones y órganos consultivos de la Unión y a recibir una contestación en alguna de las lenguas de la Constitución (artículos I-8. 2 d) y II-41), o bien alcanza a toda persona física o jurídica residente o con sede en Estado miembro, como con el derecho de acceso a los documentos, ex artículo II-42 (1.), y de los derechos de petición ante el PE (artículos I-8. 2 d), II-44 y III-236) y queja ante el Defensor del Pueblo (artículos I-8. 2 d), II-43 y III-237) (vide en 2.). De otra parte, a la hora de exponer todos estos elementos, conviene precisar que se trata aquí tanto de derechos relativos a las exigencias de transparencia de los trabajos y de proximidad y apertura de las Instituciones, órganos y organismos de la Unión, como de garantías de naturaleza político-institucional de esos derechos con ocasión de la supervisión y control de su regular funcionamiento a partir de las iniciativas de ciudadanos (o residentes), sujetos al ejercicio de poder público en el ámbito propio de la Unión. 182 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión 1. Derechos relativos a las exigencias de transparencia de los trabajos y proximidad y apertura de las Instituciones, órganos y organismos de la Unión. Conocida es la caracterización bobbiana de la democracia como potere in publico50 o, de otro modo, como poder ejercido con publicidad y transparencia; en la ardua tarea de configurar una democracia supranacional en el complejo constitucional de la Unión, el principio de transparencia, y las directivas de proximidad y apertura, del desenvolvimiento de la actividad de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, ha venido a convertirse prácticamente en un slogan, particularmente fructífero al efecto de impulsar la supervisión y denuncia de las malas prácticas administrativas en el ámbito de la Unión. a) Derecho a una buena administración. En ese marco de referencia se ha de considerar el reconocimiento, mediante el artículo II-41 de la CEu, del derecho a una buena Administración, en cierta medida inédito, si acaso, formulado como principio general del derecho51, cuyo prolijo contenido se concreta, en una triple faceta, como: 1) derecho al “tratamiento imparcial, justo y en plazo razonable” de los propios asuntos por parte de las Administraciones de la Unión, a su vez desglosado, en una triple vertiente, como derecho a la audiencia previa a toda posible imposición de medidas desfavorecedoras, derecho de acceso a los expedientes que le conciernan con garantía de la confidencialidad y del secreto laboral y profesional, y, aunque formulado como “deber de motivación por parte de la Administración”, derecho del administrado a una decisión motivada; 2) derecho a la reparación de los daños causados por la Unión a través de sus órganos o empleados con ocasión del desempeño de su actividad, exigencia de principio cuya efectiva realización pasa por una remisión a “los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros”52; y, finalmente, 3) derecho, ex artículo I-8. 2 d), en relación con el artículo II-42, a dirigirse a las instituciones y órganos consultivos de la 50 Vide N. BOBBIO, El futuro de la democracia, Plaza & Janés, Barcelona, 1985. Cfr. J. SÖDERMANN, Le citoyen, l´Administration et le droit communautaire (rapport général), XVIII FIDE 1998. Stockholm, 3/6 de junio de 1998, pp. 7, ss. 52 Vide artículo III-337 de la CEu; según es notorio, es ésta una vertiente del derecho general a una buena Administración reglada en el Derecho primario vigente (artículo 288 TCE). 51 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 183 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO Unión recabando una determinada información y a recibir de ellos una respuesta en la misma lengua que, por las dudas a propósito del eventual empleo de lenguas (co)oficiales en algunos de los Estados miembros, pero no oficiales a los efectos de la CEu, según el artículo III-12– que, en lo demás, remite al artículo I-8. 2– serían sólo aquellas «que se enumeran en el artículo IV-10»53. Ahora bien, con ser esto claro, nada definitivo diría a propósito de una posible atención a singularidades lingüísticas, por parte de (algunas de) estas instituciones u órganos consultivos en virtud de previsión reglamentaria, sea mediante un reconocimiento de carácter general, sea a partir de la exigencia de concurrencia de un mínimo de hablantes –hipótesis ésta última de difícil implantación, a la vista de lo exiguo del número de hablantes de algunas de las lenguas oficiales en la Unión–, que no dejaría de plantear situaciones próximas a la discriminación (piénsese, así, en el estatuto del maltés frente al luxemburgués, por contrastar el caso de lo conseguido por un miembro reciente frente a un miembro originario). Al efecto, cabe pensar que, a partir de la expresa asunción por parte de la Unión del respeto de “la riqueza de su diversidad cultural y lingüística...” (artículo I-3. 3, in fine, CEu), se cuenta con una base suficiente para amparar iniciativas en un campo ciertamente minado por una latencia de conflicto que no debiera tampoco perderse de vista. La eventual articulación de estatutos diferenciados de lenguas regionales supondría una modulación del status quo, al margen de su mixta presencia institucional junto a entes locales en el CR, que acaso podría retroalimentar tendencias ya manifiestas (aun en diverso grado) en regiones políticas insatisfechas con su actual estatuto jurídico y político (así, por citar sólo un caso concerniente al Reino de España, podría pensarse en Cataluña, cuya lengua propia, el catalán, además de ser hablado en amplias zonas de España y en cierta medida en el sureste francés, e incluso en alguna localidad 53 Art. III-128 «Las lenguas en las que todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a dirigirse a las instituciones u órganos en virtud de la letra d) del apartado 2 del artículo I-10 y a recibir una contestación son las que se enumeran en el artículo IV-448.1 (es decir, las «lenguas alemana, checa, danesa, eslovaca, eslovena, española, estonia, finesa, francesa, griega, húngara, inglesa, irlandesa, italiana, letona, lituana, maltesa, neerlandesa, polaca, portuguesa y sueca»). Las instituciones y órganos consultivos contemplados en la letra d) del apartado 2 del artículo I-10 son los que se enumeran en el apartado 2 del artículo I-19 y en los artículos I-30 (BCE), I-31 (Tribunal de cuentas) y I-32 (CR y CES), así como el Defensor del Pueblo Europeo». 184 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión sarda, es la lengua oficial de Andorra y, desde su ingreso en el sistema de naciones unidas, de la ONU54. Atendidos los datos objetivos, resulta llamativo comprobar que lenguas cooficiales habladas en España por millones de personas carezcan del reconocimiento de otros idiomas minoritarios en la Unión, desde su segunda ampliación. Siempre es posible sostener que así se acordó en su momento (1985), pero ni entonces faltaba precedente, el de renuncia irlandesa a la plena equiparación con las lenguas oficiales del gaélico, minoritario en Eire, ni se vislumbraba siquiera lo que meses más tarde iba a suceder al otro lado del telón de acero. Que la situación ha cambiado radicalmente lo prueba, tanto como la multiplicación de las lenguas (menores) en la Unión, la iniciativa irlandesa de equiparación del estatuto de su lengua vernácula al de las lenguas oficiales y una decisión, anunciada al calor de estos cambios mediante memorando del Gobierno español, de replanteamiento de la situación en la Unión de las (otras) lenguas (co)oficiales en España, catalán, gallego y vascuence55, que finalmente ha fraguado en un compromiso que no es posible entrar aquí a valorar56. 54 En este contexto, se ha de valorar la previsión, a iniciativa de la delegación española, de un apartado segundo del referido artículo IV-448 CEu a fin de poderla “traducir a cualquier otra lengua que determinen los Estados miembros entre aquellas que, de conformidad con sus ordenamientos constitucionales, tengan estatuto oficial en la totalidad o en parte de su territorio. Los Estados miembros interesados facilitarán una copia certificada de estas traducciones que se depositará en los archivos del Consejo”. 55 Estas lenguas, por lo extenso de su territorio, conocen variantes dialectales (en dos de los casos, a uno y otro lado de los Pirineos), algunas de las cuales sostienen su propia caracterización como lengua diferenciada; así, en el ámbito de la lengua catalana, el denominado valenciano (vide una traducción al valenciano de la CEu, en , que recuerda la traducción a las variantes, peninsulares e insulares, del catalán de la CE en -). 56 Con antelación a la presentación del memorando por parte del Ministro de Asuntos Exteriores del Gobierno español y del compromiso posteriormente alcanzado, formalizado en el Reglamento 1/58, sobre el régimen lingüístico, y precisado de compromiso con sendas Instituciones y órganos a propósito de la presencia de las otras lenguas españolas en el ámbito de la Unión, he llamado la atención (cfr. “De la diversidad de las lenguas (españolas) en la UE”, en el Congreso internacional sobre El Estado autonómico, Integración, solidaridad y diversidad. 25 aniversario del Estatuto de Autonomía del País Vasco, 24-26 de noviembre de 2004, Bilbao -de próxima publicación-; “Derechos fundamentales y estatuto...”, ponencia en III Congreso ACE, 21/22 de diciembre de 2004, Barcelona, en ) sobre la inconveniencia de no asumir la Unión iniciativas tales, aun si del cuidado de la diversidad lingüística no resultase obligación concreta alguna al efecto de articular un determinado estatuto jurídico de las lenguas en la Unión, pudiéndose aducir en buena técnica jurídica la falta de un término de comparación, dado que los minoritarios reco- ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 185 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO b) Derecho de acceso a los documentos. En lo que sin duda representa un paso más en la realización del principio de transparencia, en virtud de la mayor apertura institucional posible, ex artículo II-102 CEu se reconoce un derecho de acceso a los documentos, cualquiera que sea su soporte, de las instituciones, órganos y organismos de la Unión. El reconocimiento de este derecho, en la generalidad de su declaración constitucional, deja planteadas bastantes interrogantes. A propósito, por no referirse sino a algunos extremos, parece claro que, cualquiera que sea su contenido, su alcance no podría ser precisado sin tomar en consideración otros bienes constitucionales (en el ámbito de la política de exterior y de seguridad y defensa, de la política financiera, monetaria57 y, en general, económica, etc...) y derechos y libertades fundamentales de otras personas (intimidad personal, habeas data, etc...). Ello supone, primero, que este derecho habrá de ser objeto de una (constitutiva) delimitación legislativa, en relación con el objeto. En unos casos, será por exigencia de congruencia constitucional como a propósito de la exclusión de aquellas informaciones cuya divulgación precisa de previo consentimiento estatal, ex artículo III-436 CEu; en otros casos, como el relativo a la exclusión de documentación en proceso, la previsión responderá a la más estricta lógica de salvaguarda de la preparación sin interferencias de la adopción de decisiones en la planta institucional de la Unión. Y otro tanto hay que decir en relación con la regulación normativa del contenido de un derecho cuyo ejercicio habrá de compaginarse tanto con la observancia de las competencias atribuidas a las instituciones y órganos de la Unión, como con la protección de intereses comerciales, por ejemplo. nocidos serían idiomas de Estados que, en su condición de tales, habrían devenido miembros de pleno derecho de la Unión; una respuesta simple de ese tipo no dejaría de tener consecuencias de alcance, ya fuese intra ordinem, mediante postulación de una reforma constitucional al efecto de declararlas (co)oficiales en el conjunto del país (como efectivamente han propuesto algunos grupos políticos) como paso previo a la renegociación de su presencia en la Unión, o, en hipótesis extrema, extra ordinem, buscando una superación de tan insatisfactoria situación por la vía de los hechos en la senda seguida en su día por las repúblicas bálticas (actuales miembros) y balcánicas (miembros actuales y futuros) al efecto de separarse de las repúblicas federadas de la URSS y Yugoslavia, extintas en el proceso de esa (más o menos traumática) vía revolucionaria. 57 De los límites de confidencialidad y reserva, por razón de la función y la materia, cfr. Conclusiones AG Tizzano, de 26 de septiembre de 2002, en as. C-193/01 P, Pitsiorlas / Consejo y BCE. 186 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión Y supone, asimismo, que su aplicación jurisdiccional será de ordinario el corolario de una previa tarea de ponderación que, por la eventual concurrencia de derechos y libertades fundamentales de terceros y/u otros bienes constitucionales, no podría atender únicamente una exigencia de acceso a documentos que, en cuanto trasciende de la anterior previsión de un derecho de petición de información, no precisaría acreditar un particular interés. Más allá de su rotunda formulación, este derecho denota una textura vaporosa; y no otra cosa resulta de la actual normativa dictada con base en el artículo 255 TCE58. 2. Garantías de naturaleza político-institucional de los derechos: a propósito del control y supervisión del funcionamiento regular de las instituciones, órganos y organismos de la Unión. Superado ya el nivel reglamentario del inicio, y tras un previo anclaje en los Tratados, los ciudadanos, las personas físicas con residencia y las personas jurídicas con sede en algún Estado miembro de la Unión ven constitucionalmente reconocidos unos derechos, de petición al PE y de queja al Defensor del Pueblo, que pueden contribuir al incremento de la transparencia de la adopción de decisiones y de su ordenada ejecución y gestión, tanto como el ya referido derecho de acceso a los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión o/y el enriquecimiento de la práctica en el ejercicio de la función parlamentaria de control político59 que seguramente comporte el futuro desarrollo legislativo, ex artículo III-331 CEu, del estatuto de los partidos políticos de dimensión europea. a) Derecho a dirigir quejas al Defensor del Pueblo. Al tratar del sentido y alcance de estos derechos, se impone pivotar en torno al Defensor del Pueblo europeo, comisionado del PE frente a la “mala administración en la acción de las instituciones, órganos u organismos de la Unión”60. 58 Vide Reglamento 1049/2001/CE, sobre acceso público a documentos del PE, Consejo y Comisión, en DO 2001, L 145. 59 Cfr. artículo III-340 (actual artículo 201 TCE), a propósito de la moción de censura a la Comisión; artículo III-333 (actual artículo 193 TCE) acerca de las comisiones temporales de investigación; artículo III-337 (actuales artículos 197, 200 y 242 TCE); cfr. Reglamento interno PE. 60 Artículo III-335.1, de conformidad con lo dispuesto en los artículos I-10. 2 d) y I-49; acerca de los presupuestos (profesionalidad, independencia) y estatuto jurídico, cfr. artículo ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 187 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO Una aproximación de este tipo resultaría menos comprensible sin la centralidad que la sistemática tarea en pro de la transparencia de las instituciones y de una buena práctica administrativa ha conferido a una institución acerca de cuya funcionalidad se generaran en su día inquietudes y dudas entre las correspondientes figuras nacionales y las comisiones parlamentarias de peticiones, en particular, la del PE. La superación de la fragmentariedad que resulta de las reclamaciones de los afectados, directamente o a través de algún diputado del PE61, ha sido posible mediante activación de la propia facultad de iniciativa que ha permitido al (primer) Defensor del Pueblo europeo acometer una adicional función preventiva, en particular, mediante la recomendación de elaboración o/y publicación de códigos de conducta por parte de las diversas Administraciones de la Unión que, no siempre de buen grado, se fueron sumando a esta exigencia de racionalización y transparencia. En este empeño de remoción de prácticas de opacidad y por erradicar una arbitrariedad, radicalmente incompatible con el principio de igualdad democrática de que se trata en el artículo I-45 CEu, la tarea realizada no se ha quedado sólo en la indicación de una exigencia de transparencia y buena Administración que, previa superación del insatisfactorio punto de partida62, habría alcanzado el rango superior de lo constitucional, mediante una inserción en el Derecho primario vigente que tiene continuidad en la CEu. Con esta renovada base constitucional se habría impuesto, no obstante la relativa indeterminación de su objeto de control, la mala administración en la Unión, una garantía adicional de los derechos de ciudadanos y residentes (sin excluir otros sujetos, por hipótesis, expuestos a las actuaciones de la Unión); y como el control del Defensor del Pueblo europeo, según se infiere a contrario del primer párrafo del artículo III- 335. 1 CEu, no podría ser de naturaleza jurisdiccional, en el ejercicio de su función supervisora no se III-335. 2 (“(...) A petición del PE, el TJ podrá destituir al Defensor del Pueblo si éste deja de cumplir las condiciones necesarias para el ejercicio de sus funciones o ha cometido una falta grave”), 3 (“El Defensor del Pueblo ejercerá sus funciones con total independencia (...) no solicitará ni admitirá instrucciones de ninguna institución, órgano u organismo...”) y 4 (“Una ley europea del PE regulará el Estatuto y las condiciones generales de ejercicio de las funciones del Defensor del Pueblo (... que) se pronunciará por propia iniciativa, previo dictamen de la Comisión y previa aprobación del Consejo”). 61 De los pormenores se trata en los Informes anuales al PE, ex artículo III-335. 1, in fine, CEu; actual artículo 195 TCE (vide, en ). 62 Cfr. J. SÖDERMANN, Le citoyen, l´Administration et le droit communautaire (rapport général), XVIII FIDE 1998. Stockholm, 3/6 de junio 1998, pp. 33, 35 y ss. 188 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión limita a una mera comprobación de la legalidad de las actuaciones administrativas en cuestión63. b) Derecho de petición al PE. Con una trayectoria en buena medida paralela a la de la Defensoría del Pueblo, pero sobre la base de una tradición generalizada en los sistemas parlamentarios que, en el caso del comisionado, es bastante más reciente, el derecho de petición, que se regula en el artículo I-10. 2 d), en relación con el artículo III-334 (actual artículo 194 TCE), permite a sus titulares dirigir una petición, individual o colectiva, al PE “sobre un asunto propio de los ámbitos de actuación de la Unión que le(s) afecte directamente”. En la suerte declinante del derecho de petición ha tenido una incidencia cierta la pujanza de la figura del comisionado parlamentario que, así como en el ámbito propio de la Unión, ha tendido a hacerse presente en los órdenes estatales de referencia64. Con todo, la decadencia del derecho de petición viene de atrás, de la progresiva pérdida del sentido prístino de una libertad preconstitucional; el progreso en la constitucionalización de derechos fundamentales y sistemas democráticos, se refleja en el control de los poderes constituidos mediante parámetros de constitucionalidad que, de funcionar regularmente, dejan escaso margen al agravio, germen de la petición, puesto que el interés económico y comercial de ordinario se orienta a la práctica del lobbying en la fase previa de trámite y adopción de la decisión65. Pues bien, de esa evolución generalizada en los órdenes estatales de referencia, apreciable incluso allí donde, como es por ejemplo el caso de Alemania, no se ha previsto un comisionado semejante, salvo en el ámbito de la Administración militar, no podía escapar tampoco la UE, pese a la expresa articulación del derecho (de petición). 63 Esto se aprecia mejor allí donde el fundamento constitucional, en cuya virtud se faculta al Defensor para el desempeño de su tarea fiscalizadora de las prácticas administrativas, menciona el parámetro de control (así, a.e., en el artículo 54 CE, los derechos del Título I). 64 Esta tendencia expansiva se advierte si se mira a su irradiación reciente en el espacio constitucional iberoamericano, por ejemplo (ya en otro plano, se advierte la tendencia a reproducir el sentido de la figura en el propio seno de las Administraciones, e incluso de entidades privadas prestatarias de servicios, mediante unos denominados defensores del paciente, del menor, del cliente, etc...). 65 Si bien es cierto que pueden contribuir a poner freno a la generalización de la componenda de intereses, las máximas de transparencia y apertura institucional podrían ser, asimismo, objeto de un uso torcido al efecto de distorsionar y entorpecer el regular funcionamiento, no obstante las cautelas ya referidas, del complejo proceso decisorio en la Unión. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 189 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO c) La cláusula de compleción de los derechos (emergentes) del estatuto de ciudadanía de la Unión. Antes de concluir este somero repaso se ha de recordar la existencia, desde el Tratado de Mastrique, de una cláusula de flexibilidad, ex artículo III-129 CEu, en cuya virtud queda habilitado el legislador para la compleción, mediante la articulación, no ya de elementos complementarios de un derecho previsto (cual fuera el caso del ya referido artículo III-125), sino de nuevos derechos, no previstos, a fin de mejorar el estatuto de ciudadanía de la Unión. Este mayor alcance explica que la decisión unánime del Consejo venga precedida de la aprobación del PE y seguida de la aprobación “por los Estados miembros de conformidad con sus respectivas normas constitucionales”; así, al tiempo que se elude la rigidez propia del procedimiento ordinario de reforma del Tratado, mediante esta cautela se salva la doble exigencia de democracia y supremacía normativa de la CEu. Cuestión de interés –sólo enunciada–, es la relativa a la fungibilidad del procedimiento simplificado de revisión de la CEu; o, de otro modo, la de saber si mediante esa cláusula sería posible revisar el estatuto de ciudadanía o si únicamente cabría completarlo, mediante la adición de nuevos (aspectos de) derechos. De ser éste último el caso, sin perjuicio de futuribles aportes a partir de la previa configuración jurisprudencial en el proceso de integración del derecho derivado, acaso pudiera servir al efecto de relacionar en el listado del artículo I-10. 2 CEu ese (velado) derecho de participación democrática, mediante condicionada propuesta de iniciativa normativa dirigida a la Comisión (vide en 2. B). Si fuese factible, asimismo, lo primero, bien podría considerarse la eventualidad de una adaptación del texto declarativo del derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones locales, así como de la previsión relativa a la demanda de auxilio en el extranjero a las autoridades diplomáticas y consulares de otros Estados miembros de la Unión, en consecuencia con las consideraciones apuntadas en 2.1.c). Con todo, los de ciudadanía son sólo una parte de los derechos fundamentales que, en sustancia, asisten a los ciudadanos de la UE, pues ni agotan los contenidos declarados en la CEu, ni su expreso reconocimiento por la Unión, ex artículo I-9. 1, podría ocultar que “los derechos fundamentales... comunes a los Estados miembros, forman parte del Derecho de la Unión como principios generales” (artículo I-9. 3). 190 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión 3. CONSIDERACIONES FINALES Con frecuencia se ha insistido en lo instrumental de la configuración jurisprudencial de los derechos y garantías fundamentales respecto de los objetivos económicos o/y de la mayor eficacia del derecho comunitario66; acaso no se haya enfatizado lo suficiente la relación de directa proporcionalidad entre la eficacia del derecho comunitario y la inmediatez del estatuto jurídico de los ciudadanos que, mediante la salvaguarda iuscomunitaria de la plenitud de su condición estructural de sujetos del nuevo ordenamiento jurídico, ha posibilitado un reforzamiento cierto de su posición jurídica frente a sus Estados miembros, en la perspectiva de la tutela procesal, efectiva al extremo de la exigencia de responsabilidad estatal... en virtud de una radical inferencia sistémica67. Un reforzamiento ampliado, frente a los demás Estados miembros, en virtud de la interpretación sistémica y extensiva de una interdicción de discriminación por razón de nacionalidad que, junto con otras facetas de la cláusula antidiscriminatoria, ha permitido alumbrar un potente instrumento de superación de estanqueidades estatales en el despliegue de la eficacia del orden jurídico comunitario. Ello no sin disfuncionalidades como en relación con la controvertida discriminación interna, y carencias, como consecuencia de la igualación de posiciones jurídicas articuladas en el derecho derivado. A propósito de la actualización de posiciones jurídicas reconocidas en normas de rango infraconstitucional, acaso convenga subrayar la directa relación de proporcionalidad existente entre el tipo de anclaje normativo y el potencial de la cláusula antidiscriminatoria; potencial que aun podría verse incrementado mediante integración jurisprudencial de la normativa infraconstitucional, desde el ámbito de las libertades económico-laborales (seguridad social, relaciones laborales), pasando por derechos civiles de tradicional regulación en los códigos (en perspectiva institucional antes que subjetiva, matrimonios homosexuales, a. e.68), hasta los derechos de naturaleza política (libertades 66 Vid., por otros, S. O‘LEARY, “The relationship between Community citizenship and the protection of fundamental rights in community law”, CMLRev. 32, 1995, pp. 519, 544-5; J. COPPEL / A. O´NEILL, “The European Court of Justice: Taking Rights Seriously?”, CMLRev. 29, 1992, pp. 669, ss. Cfr. J. H. H. WEILER / N. J. S. LOCKHART, “«Taking Rights Seriously» seriously: The European Court of Justice and its fundamental Rights jurisprudence”, CMLRev. 32, 1995, I (pp. 51, ss.) y II (pp. 579, ss.). 67 R. ALONSO GARCÍA, “La responsabilidad patrimonial del Estado por...”, Civitas. Madrid, 1997. 68 Por lo que al ámbito europeo se refiere, entre la línea de evolutiva tradición, a la germana (STCF alemán de 16 de julio de 2002; en http://www.bundesverfassungsgericht.de) ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 191 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO de pensamiento y expresión, derechos de reunión y asociación), en particular los derechos de sufragio y de acceso y desempeño de cargos y funciones públicas. Y a medida que se avanza, mediante superación de discontinuidades aplicativas en el espacio jurídico de la Unión, esta cláusula antidiscriminatoria pareciera fungir como parámetro constitucional(izado) de igualdad en el complejo constitucional de la Unión, del que habrían de partir tanto la ley (marco) europea (artículos III-123 y 124 CEu) como las disposiciones de desarrollo normativo y ejecución; con todo, no es lo mismo formalizar ex constitutione una regla complementaria del principio de igualdad ante la ley, de naturaleza reaccional, intensificada en virtud de la sistemática cláusula de no discriminación por razón de nacionalidad, que proceder al anclaje en una norma de rango constitucional, referente de todos los poderes públicos, incluido el legislador, de derechos sustantivos, de igualdad material, tanto como de autonomía y de libertad, civil y política, e incluso de solidaridad, indicativos del denso parámetro de control en el complejo espacio jurídico de la Unión. Por lo demás, el episodio del controvertido alumbramiento inicial de la Constitución federal estadounidense sin unos derechos y garantías fundamentales, posteriormente articulados mediante enmienda, y el ocasional redescubrimiento de las Constituciones estatales como (adicional) fuente de comprensión de sus límites69 pueden ilustrar el sentido último de la resistencia estatal, en el tracto sucesivo de la integración, a la superación de los marcos políticos estatales que están en su base. Buena muestra de ello son las cautelas adoptadas, a propósito, primero en el seno de la primera Convención y, con posterioridad, en las sesiones del grupo de trabajo II y, aun en el plenario, de la segunda Convención, al efecto de observar la divisoria competencial trazada en la CEu y, si no impedir, obstaculizar la emergencia de un parámetro propio de referencia y validez al margen de otros estándares de tutela. o la francesa (cf. resolución del Tribunal de Gran Instancia de Burdeos, de 27 de julio de 2004; noticia en El País, de 28 de julio de 2004), y la novedad radical (a la neerlandesa o a la belga), no obstante el morigerado DCE núm. 2628/2004, de 16 de diciembre, España ha optado por lo segundo, mediante ley 13/2005, de 1 de julio, que modifica el Ccivil. A propósito del debate estadounidense, baste recordar que su reactivación última seguramente arranca de la secuencia impulsada por las resoluciones del Tribunal Supremo del Estado de Massachussets, Goodridge and Others v. Department of Public Health and another, en octubre de 2003 y febrero de 2004. 69 De interés es el reverdecimiento del dualismo federalista en el sistema norteamericano (cfr., a.e., M. BALLBÉ / R. MARTÍNEZ, Soberanía dual y constitución integradora. La reciente doctrina federal de la Corte Suprema norteamericana, Ariel Derecho. Barcelona, 2003). 192 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión El estatuto de ciudadanía de la Unión habla, pese a la reserva estatal en materia de nacionalidad, del tránsito desde lo iusinternacional hacia un complementario estatuto político, expresivo de la comunidad en proceso (artículo I-8) guiada, sin perjuicio de otras finalidades económicas, por objetivos políticos (artículo I-3) y sustentada en valores constitucionales comunes a sociedades abiertas (artículo I-2)70. Se ha destacado, con razón, lo heterogéneo de la amalgama de unos derechos que, en buena parte, no son exclusivos de los nacionales de los Estados miembros y, por extensión, ciudadanos de la Unión. Se trata, con todo, de algo no excepcional; no, desde luego, en ordenamientos constitucionales de referencia, como el español, en donde se conjuga una doble referencia al estatuto de ciudadanía, en el sentido estricto de soporte de legitimidad del sistema político (artículo 13.2, en relación con artículo 23, CE) y en un sentido lato que, no obstante las modulaciones en su ejercicio, no excluye su titularidad de derechos y deberes por parte de no ciudadanos (artículo 13.1 CE). Sin atender este doble uso, lato y estricto, de ciudadanía, no es fácil avanzar en la dilucidación del sentido y alcance del estatuto de ciudadanía de la Unión; en su sentido impropio, los derechos a contraer matrimonio o a desempeñar una actividad laboral libremente elegida, si del ordenamiento español se habla, o, a propósito ya de la Unión, los derechos de acceso a información y documentación de instituciones y órganos o de petición ante el PE, a.e., no sólo no son privativos de los ciudadanos (nacionales de los Estados), sino que podrían formularse como derechos de titularidad universal, al margen de nacionalidad, lo que, por su excentricidad respecto del ámbito de legitimación del sistema político, germen y núcleo del estatuto de ciudadanía, no obstante la paradoja formal, no ha de extrañar. En consecuencia, sólo en sentido estricto cabría calificar un derecho como integrante de un estatuto de ciudadanía que, en su evolución, admite la participación en elecciones locales a no nacionales, en virtud de una cláusula de reciprocidad actualizada por vía convencional, y en algunos ordenamientos alcanza a la integración política de residentes, de media o larga duración (de conformidad con las previsiones legislativas que, según 70 Cfr., sobre la senda trazada por el artículo 63. 4 TCE, la cláusula de atribución al Consejo de la competencia al efecto de acordar la extensión de las ventajas de la libre circulación derivadas del estatuto de residencia en un Estado miembro a los demás Estados miembros (vide Directiva 2003/109/CE del Consejo; Decisión 2004/927/CE del Consejo, a propósito de la aplicación del procedimiento del artículo 251 TCE), ex artículo III-267. 2 b) CEu. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 193 ANTONIO LÓPEZ CASTILLO la respectiva tradición dogmática, pueden consistir tanto en un régimen de nacionalización, como en la articulación de un estatuto diferenciado; en un caso, la integración política será completa y en el otro caso se limitará, de ordinario, al plano local); con todo, el viaje del plano local al (regional y) nacional sólo puede hacerse con el billete de la nacionalidad. Como es notorio, en los ordenamientos constitucionales de referencia, estatuto de ciudadanía y titularidad de derechos fundamentales son categorías sólo parcialmente asimilables; en tanto el estatuto de ciudadanía expresa la base de legitimación del sistema político (dimensión subjetiva del sistema democrático a realizar en un cierto marco institucional71), los derechos fundamentales son el reducto frente a la mayoría (de ciudadanos) y, en consecuencia, la cifra última de la libertad personal. La Carta de derechos fundamentales de la Unión, acaso por el pie forzado de su gestación como documento de naturaleza política, y no como una auténtica iniciativa de reforma de los Tratados, habría procedido a la articulación, inconsecuente con la tetralogía de su declaración de principios, de unos derechos de ciudadanía y de justicia, además de los relativos a la dignidad, libertad, igualdad y solidaridad. Y se ha destacado, en fin, el hecho de que antes que frente a, o en, la Unión y sus instituciones, órganos y organismos, su ejercicio se verifique frente a, o en, los Estados miembros de origen o residencia de los ciudadanos de la Unión. Cuando se trata del ejercicio de derechos opera frente a las instituciones y órganos de la Unión (derechos de queja ante el Defensor del Pueblo y de petición ante el PE y derechos de información y de acceso a documentos) la invocación de la ciudadanía de la Unión (al margen del magro significado y alcance de derechos y garantías instrumentales a la mayor transparencia y eficiencia de las administraciones públicas) resulta plenamente indicada. En los demás casos la UE, en su posición de garante72, sólo entraría en juego si, y cuando, a resultas del ejercicio de esos derechos por parte de 71 Al efecto, se recordará la inferencia jurisprudencial de una implícita vertiente subjetiva semejante, a partir de la previsión institucional del artículo 38 LFB, en la STCFA, de 12 de noviembre de 1993, asunto Tratado de Maastricht (cf. trabajos citados en nota 13). 72 Esa mediata posición de garante de la UE es bien subrayada, entre otros, por M. NETTESHEIM, “La ciudadanía europea en el proyecto de Constitución Europea ¿Constitución del ideal de una comunidad política de europeos?” (trad. I. Crespo Ruiz de Elvira), REP 125, 2005, pp. 211, ss. 194 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 Derechos fundamentales y Estatuto de ciudadanía en el Tratado Constitucional de la Unión los nacionales, en sus propios Estados tanto como en los de residencia, viniese a quedar afectada la libertad que el estatuto jurídico de ciudadanía reconoce a todos por igual en un espacio jurídico común del que, en último término, la Unión es mediatamente responsable. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 153-195 195 EL DERECHO DE SUFRAGIO COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DE LA CIUDADANIA EUROPA Baldomero Oliver León* SUMARIO 1.- Contenido y sentido de la ciudadanía europea. 2.- El desarrollo normativo del derecho de sufragio de los ciudadanos europeos en las elecciones municipales: la Directiva 94/80/CE del Consejo, de 19 de diciembre de 1994. 3.- El derecho de sufragio activo y pasivo de los ciudadanos europeos en las elecciones al Parlamento Europeo. 4.- El ejercicio del derecho de sufragio de los ciudadanos europeos en las elecciones municipales. Especial referencia al caso español. 1. CONTENIDO Y SENTIDO DE LA CIUDADANIA EUROPEA. La creación de la Unión Europea constituyó un paso decisivo en la consolidación de las Comunidades Europeas como una estructura supranacional que, junto a su inicial contenido básicamente económico, propiciase la unidad política de sus Estados miembros. En este sentido, la concreción normativa de una ciudadanía europea en el TUE representa, sin duda, el elemento que de una forma más clara cualifica la creación de la Unión Europea, como nueva instancia de poder político en el seno de la Comunidad Europea y del proceso de unificación entre los Estados miembros de la Comunidad y entre sus pueblos donde “las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible”1. * Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Granada. 1 Actual artículo 1 del TUE. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 197 BALDOMERO OLIVER LEÓN El concepto de ciudadanía europea nace, así, vinculado al objetivo general de dotar a la Unión Europea de un basamento ciudadano que, al igual que en los Estados miembros, articule la estructura política de la misma sobre la persona, sus derechos fundamentales, el principio democrático y el Estado de Derecho2. En todo caso, la aprobación del Tratado de la Unión constituye, efectivamente, un momento decisivo de un largo proceso, que prácticamente se inicia con la propia constitución de las Comunidades Europeas3, en el reconocimiento de un verdadero status jurídico de los ciudadanos de los Estados miembro de la Unión, definido por el reconocimiento de una serie de derechos fundamentales que dan contenido jurídico al concepto de ciudadanía europea, junto con la protección jurisdiccional de los mismos sustanciada ante el TJCE4. De esta forma, la inclusión de la ciudadanía europea en el Derecho Originario de la Unión plantea, al menos, tres cuestiones íntimamente ligadas entre sí: En primer lugar, la ciudadanía europea implica el reconocimiento normativo de una serie de derechos cuya protección le corresponde tanto a los Estados miembros como a las propias instituciones comunitarias y que definen el status jurídico de los titulares de dichos derechos ante ambas instancias. Siendo esto así, aun cuando la Unión no tenga competencias explícitas en materia de protección de los derechos fundamentales, el concepto mismo de ciudadanía comporta un compromiso, aun cuando solo sea en el nivel de los objetivos y fines de la Unión, incuestionable, plasmado, por lo demás, en el artículo 6 TUE. En segundo lugar, la ciudadanía europea comporta el reconocimiento del ciudadano como el tercero de los elementos sobre los que se articula la Unión, junto a las instituciones comunitarias y los Estados miembros. Si se prefiere se da relevancia constitucional al ciudadano como sujeto y como fin mismo de la existencia de la Unión. 2 Se trata en definitiva de trasladar al ámbito comunitario el conjunto de principios y valores que cualifican al Estado Constitucional sobre la base de la asunción generalizada de este tipo de Estado por los miembros de la comunidad y la consiguiente coincidencia estructural y axiológica de los mismos. Para un desarrollo de la cuestión vid. P. HÄBERLE, “Derecho constitucional común europeo”, REP, núm. 79, 1993, en especial p. 28 y ss. 3 Sobre los primeros pasos hacia una constitución de una ciudadanía europea vid. P. JUÁREZ PÉREZ, Nacionalidad estatal y ciudadanía europea. Marcial Pons, Madrid, 1998. p. 20 y ss. 4 Los derechos vinculados a la ciudadanía formaban parte de las disposiciones del TUE que modificaban el TCE y que, a tenor del artículo 46 TUE, corresponde al TJCE su protección y control. 198 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 El derecho de sufragio como elemento estructural de la ciudadanía europea En tercer lugar, la inclusión del concepto de ciudadanía referido al vínculo entre las personas y la estructura política de la Unión implica el reconocimiento de que dicha estructura descansa sobre el principio democrático. O lo que es lo mismo, el análisis del concepto, contenido y sentido de la ciudadanía europea queda vinculado al debate sobre la organización institucional de la Unión. Confluyen, así, en el concepto de ciudadanía europea los extremos que, desde Maastricht han venido marcando el debate de la integración europea, a saber, la ordenación de la estructura institucional comunitaria, la relación entre los Estados miembros y la Unión Europea y la incorporación de los derechos fundamentales al ordenamiento jurídico comunitario. No obstante, el debate doctrinal y político sobre el concepto de ciudadanía europea y su plasmación normativa en las sucesivas reformas de los Tratados habidas tras Maastricht ha quedado, entendemos, ensombrecido por la cuestión del reparto de poder entre los Estados miembros y entre las instituciones comunitarias, de tal forma que no se ha profundizado suficientemente en una compresión global de ambos elementos. En cuanto al contenido de la ciudadanía europea, en un momento inicial, la opción adoptada por el TUE, fue la de reconocer un número reducido de derechos especialmente relacionados con el principio de la no discriminación, de larga tradición en el seno de las Comunidades Europeas5, lo que ponía de manifiesto las dificultades y prevenciones que generó el tránsito de una Comunidad de naturaleza esencialmente económica a una unidad de carácter político6. 5 Frente a la posición mantenida por el Parlamento Europeo, favorable a la incorporación de un catálogo extenso de derechos de manera similar a los textos constitucionales nacionales. Sin embargo, en la Comunidad existía una larga tradición reivindicativa de un conjunto de derechos muy concretos que, básicamente, se corresponden con los reconocidos por el TUE (vid. al respecto A. SALINAS DE FRÍAS, La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea. Comares, Granada, 2000. p. 234.) 6 Vid al respecto D.J. LIÑÁN NOGUERAS, “De la ciudadanía europea a la ciudadanía de la Unión”, Gaceta Jurídica de la CE y de la Competencia núm. 114, 1992. p. 80 y ss. Como ha señalado el autor, el mecanismo de reforma previsto para los derechos de ciudadanía, con la participación de instancias comunitarias y nacionales –estas a través de los órganos parlamentarios– tuvo la virtualidad de atemperar las reticencias mostradas por algunos Estados miembros sobre el reconocimiento de dichos derechos. Tras la reformas introducidas por el Tratado de Ámsterdam, dicho mecanismo de reforma se sustituyó por el de la codecisión, si bien atemperado por la exigencia de la unanimidad en el seno del Consejo (vid. al respecto M.D. BLÁZQUEZ PEINADO, “Los derechos de ciudadanía y otros derechos reconocidos a los ciudadanos de la Unión: de Maastricht a Ámsterdam” RDCE, núm. 3, 1998, p. 261 y ss.). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 199 BALDOMERO OLIVER LEÓN Así, tras la aprobación del TUE, el TCE incorporó en su segunda parte los derechos vinculados a la ciudadanía europea, quedando definido el status jurídico de la misma por las tradicionales libertades de circulación y residencia, el reconocimiento a la protección diplomática, el derecho de petición y el derecho de sufragio activo y pasivo de los ciudadanos de la Unión en cualquiera de los Estados miembros para las elecciones municipales y en las elecciones al Parlamento Europeo. En cuanto a la titularidad de la ciudadanía europea, se configura como complementaria de la ciudadanía nacional de cada Estado miembro, a la que en ningún caso sustituye. No obstante, lo limitado de los derechos reconocidos y el carácter derivado de la ciudadanía europea de la condición de nacional de un Estado miembro, considerándose a la primera como complementaria de la segunda a que en ningún caso sustituye7, mostraba las reticencias políticas que la creación de la ciudadanía europea planteaba e incide en el carácter de tal ciudadanía como un concepto en pleno proceso de creación, supeditada al desarrollo integral de la Unión Europea como auténtica comunidad de naturaleza constitucional. Es decir, la ciudadanía europea se configura como una formulación tendencialmente constitucional llamada a ser la piedra angular de dicha comunidad pero que aún sufre el “déficit de Constitución” de la que adolece la Unión Europea8 y por la falta aún de un sistema integral de derechos fundamentales9 en el seno de la Unión y mecanismos específicos de garantía jurisdiccional de los mismos, normativizados por el derecho primario. Tal situación, además de dotar de una especial relevancia a la labor jurisprudencial del TJCE en la definición y configuración de los derechos fundamentales en el seno de la Unión10, hace de los derechos de 7 Vid. artículo 17 TCE, tras su reforma por el Tratado de Ámsterdam en la que incluyó el último inciso (La ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía europea) como concreción normativa de la jurisprudencia en este sentido del TJCE y, políticamente, para evitar los recelos levantados en Maastrich (vid. al respecto P. JUÁREZ PEREZ, Nacionalidad estatal y ciudadanía europea. Marcial Pons, Madrid, 1998. p. 33. 8 Al respecto vid. F. BALAGUER CALLEJÓN, “La constitucionalización de la Unión Europea y la articulación de los ordenamientos europeo y estatal” en M.A. GARCÍA HERRERA (dir.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Universidad del País Vasco, Bilbao, 1997, p. 594 y ss. 9 Vid. al respecto M. PI LLORENS, Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, Ariel, Barcelona, 1999, en especial p. 81 y ss. 10 Vid. F. BALAGUER CALLEJÓN, “Derecho y Derechos en la Unión” en J. CORCUERA ATIENZA, La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea. DYKINSON, Madrid, 2002. 200 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 El derecho de sufragio como elemento estructural de la ciudadanía europea ciudadanía no una manifestación de la consideración de la persona como elemento nuclear de la estructura política de la Unión sino una medida política, con consecuencias jurídicas, para impulsar un proceso que, efectivamente, debería culminar con tal consideración. Evidentemente, la trascendencia jurídica del reconocimiento de una ciudadanía europea es incuestionable al completar los derechos de los nacionales con otras potestades nacidas de un ordenamiento supranacional. Sobre todo, al fijar un status jurídico de dichos nacionales que da contenido al vínculo de pertenencia y participación en la Unión Europea, configura a ésta como una comunidad política que transciende a los elementos estatales que la conforman. Lo limitado de dichas potestades, lo determinante de las normas comunitarias que las desarrollan, la importante capacidad de los Estados miembros en su aplicación y su estrecha vinculación con las políticas comunitarias, ponen de manifiesto que esa ciudadanía está en una fase inicial, tanto desde un punto de vista conceptual como operativo. En este sentido, el concepto de ciudadanía, implícito en su actual contenido, no encaja completamente en ninguna de las concepciones doctrinales manejadas para tal concepto en el ámbito estatal. No obstante, a nuestro entender, la ciudadanía europea muestra rasgos que la aproximan a la noción jellikniana del “status activae civitatis”, esto es, la ciudadanía europea queda especialmente cualificada como el vinculo jurídico de pertenencia a una determinada comunidad política y los derechos de participación política en los procesos democráticos de dicha comunidad. Ahora bien, este vínculo entre la persona y la organización política, en el caso de la Unión Europea, no tiene el carácter único y excluyente, que si se da en la relación entre el ciudadano y el Estado, sino que la concurrencia entre ciudadanía estatal y ciudadanía europea configura una ciudadanía multilateral11 en la que su titularidad implica una cualificada relación con la organización política comunitaria pero también una obligación para los Estados miembros de asegurar jurídicamente la igualdad entre sus nacionales y el resto de ciudadanos europeos, con las limitaciones que se derivan del carácter soberano de los Estados por lo que se refiere, fundamentalmente, a la conformación de los órganos de representación de dicha soberanía. 11 Sobre el concepto de ciudadanía multilateral vid. A.E. PÉREZ LUÑO, ¿Cibercidadaní@ o ciudadaní@.com?. Gedisa, Barcelona, 2004. p. 52 y ss. Para el autor “el modelo de ciudadanía multilateral no sólo debería entenderse como la posibilidad de ser titular simultáneamente de varias ciudadanías, sino la posibilidad de ejercerlas con mayor o menor intensidad según los sentimientos de cada ciudadano hacia cada una de esas comunidades políticas” (op. cit. p. 54). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 201 BALDOMERO OLIVER LEÓN Esta dimensión multilateral de la ciudadanía europea, que genera una relación directa de las personas con la Unión Europea e impone la obligación a los Estados miembros de asumir en sus ordenamientos las consecuencias de dicha ciudadanía, explicaría que, de una parte, junto al reconocimiento de los tradicionales derechos de participación política –contenido esencial del “status activae civitatis”– se incluyan aquellos derechos que, en esencia, configuran al principio general de no discriminación por razón de nacionalidad y, por otra, el carácter soberano de los Estados implique un ámbito muy limitado de participación política asegurado por el contenido de la ciudadanía europea: ámbito reducido a las elecciones al Parlamento Europeo como órgano de representación de los pueblos europeos y a los procesos electorales municipales, donde se asume que no se constituyen órganos representativos de la soberanía estatal. Así, y por lo que se refiere al derecho de participación política, la restricción de su reconocimiento al ámbito municipal y a las elecciones al Parlamento europeo expresa, de una parte, el peso de la condición soberana de los Estados en la estructura política de la Unión y, de otra parte, la dimensión más simbólica y política de aquel derecho12, por lo que a la participación política se refiere. Y, sin embargo, son esos derechos de participación política los que dan al concepto de ciudadanía europea una dimensión constitucional y proporcionan una nueva dimensión al resto de derechos que completan su contenido. Desde nuestro punto de vista, las libertades de circulación y residencia, básicamente, al quedar englobadas, dentro del contenido de la ciudadanía europea, junto a un limitado derecho de sufragio en los ámbitos ya señalados, han de ser entendidas no ya sólo como una garantía de un correcto funcionamiento de un mercado único sino, también, como el presupuesto y garantía del ejercicio de aquellos derechos de sufragio. Ahora bien, el desarrollo de los derechos de participación política en el seno de la Unión Europea queda sometido a la tensión que, en cada momento, se ha constatado en la Unión entre las tendencias intergubernamentales y las más integradoras. Y, como ha puesto de manifiesto la doctrina, a partir de Niza la posición de prevalencia de los Estados frente a la estructura comunitaria parece evidente13 con lo que se ha favorecido lo que nosotros 12 Vid. en este sentido, R. KOVAR y D. SIMON, “La citoyenneté européenne”, Cahiers de Droit Européenne, vol. 29, 1993, p. 302 y ss. 13 Al respecto vid. J.A. MARTÍNEZ SIERRA, “El debate constitucional europeo”, REP, núm. 113, 2001. p. 110 y ss.; A. REPOSO, “Sul presente assetto istituzionale dell´Unione Europea” Quadreni Costituzionali, núm. 3, 2002, p. 484 y ss.; A.V. BOGDANDY, “Notas sobre 202 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 El derecho de sufragio como elemento estructural de la ciudadanía europea hemos denominado “un constitucionalismo de segundo grado”14 donde el peso y la presencia del ciudadano en la Unión viene mediatizado por los Estados y donde los derechos de ciudadanía quedan supeditados, en cuanto a su extensión y concreción, a la voluntad de los Estados. Así, el impulso que supuso Maastricht, con el consiguiente debate constitucional en el seno de los Estados miembros, no ha tenido una continuidad posterior ni se ha visto totalmente reflejado en el desarrollo normativo comunitario sobre el ejercicio del derecho de sufragio en las elecciones municipales y al Parlamento europeo. Los derechos políticos de los ciudadanos de la Unión ya habían sido objeto de un largo debate en el seno de las Comunidades antes de su definitiva incorporación, como derecho originario, en el TCE15; y su reducción al ámbito municipal no ha sido la única posibilidad barajada16, aunque el tenor del artículo 19.1 TCE ya planteó un intenso debate y la necesidad por parte de algunos Estados de reformar sus respectivas Constituciones17 y puso de manifiesto la diversidad de tratamientos que los textos constitucionales de los Estados miembros presentaban al respecto18. Además de los problemas políticos ya reseñados, la cuestión planteaba el problema de una la ciencia del Derecho de la Unión Europea desde el punto de vista alemán” Teoría y Realidad Constitucional, núm. 5, 2000. p. 213 y ss. 14 Vid. B. OLIVER LEÓN, “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el debate constitucional europeo”, REP, núm. 119, 2003, p. 234. 15 Las primeras referencias a la participación en el ámbito municipal se remonta a 1972 vinculada dentro de la política comunitaria de integración social de los trabajadores y sus familias ( vid. al respecto A. SALINAS DE FRÍAS, La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea. Comares, Granada, 2000. p. 247 y ss. 16 Sólo por recordar algunas propuestas, en 1974 la delegación italiana presentó una propuesta en el vértice de París de ese año donde se recogía como posibles derechos de los ciudadanos europeos, entre otros, el de participación política en las distintas elecciones nacionales, el ya citado informe Tindemans preveía la participación electoral en el nivel local y nacional con la condición de un cierto tiempo de residencia; el documento presentado por la delegación española con carácter previo a la celebración de la CIG de 1991 se explicitaba que el reconocimiento del derecho de sufragio en los comicios municipales debía entenderse como un paso previo a su generalización a todos los procesos electorales. 17 Para el caso de España nos remitimos a la bibliografía ya reseñada en el apartado correspondiente, para el caso de Alemania vid. M. BACIGALUPO SAGESSE, “La constitucionalidad del Tratado de la Unión Europea en Alemania (la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 12 de octubre de 1993)” Gaceta Jurídica de la CE y de la Competencia núm. 134, D-21, 1994, p. 7 y ss.; para el caso francés vid. F. LUCHAIRE, “L´Unión Européenne et la Constitution. Première partie: la Décision du Conseil Constitutionnel”, Revue de Droit Public et Sciencie Politique, núm. 3, 1992, p. 589 y ss. 18 Sobre las diferentes regulaciones constitucionales vid. P. JUÁREZ PÉREZ, Nacionalidad estatal... cit. p.47 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 203 BALDOMERO OLIVER LEÓN necesaria armonización de los diferentes ordenamientos estatales al efecto de no vulnerar el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, contenido en el artículo 12 TCE, y que podía verse afectado por un diferente tratamiento en las respectivas leyes electorales. Por esa razón el artículo 19.1 TCE establecía la necesidad de un desarrollo normativo ulterior que, en cualquier caso, debería respetar el principio de igualdad de trata entre nacionales y ciudadanos europeos. El citado desarrollo se realizó mediante la Directiva 94/80/CE del Consejo, de 19 de diciembre de 199419, para las elecciones municipales y la Directiva 93/109/CE del Consejo de 6 de diciembre de 199320, para las elecciones al Parlamento Europeo. Ni Ámsterdam ni Niza introdujeron cambios significativos en el tratamiento de los derechos de sufragio ni, en general sobre el reconocimiento de un sistema de derechos fundamentales propio de la Unión. De hecho la proclamación solemne de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea21 supuso un intento de no alterar el difícil equilibrio político allí alcanzado en relación con el reparto de poder en el seno de la Unión y trasladó el debate sobre el sistema de derechos a la Conferencia Intergubernamental de 2004. Por tanto, el carácter solemne de la Carta y su falta de eficacia jurídica hace que el artículo 19.1 CE siga siendo el referente normativo en esta materia. Por lo demás, los términos en los que la Carta recoge en su artículo 39 y 4022 los derechos de sufragio son prácticamente idénticos a los ya establecidos en el artículo 19 TCE. En cuanto al resto del contenido de la Carta reseñar, sólo, la inclusión del derecho a una buena administración como nuevo contenido de la ciudadanía respecto del reconocido por el TCE. 19 DOCE núm. L 368 de 31 de diciembre de 1994. Posteriormente esta Directiva fue modificada por la Directiva 96/30/CE del Consejo de 13 de mayo de 1996. 20 DOCE núm. L 329/34, de 30 de diciembre de 1993. 21 Para una visión general de la Carta vid. M.A. ALEGRE MARTÍNEZ, «Contexto y dimensión constitucional de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea». IV Jornadas Internacionales sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentales: los derechos fundamentales en la Unión Europea. Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza noviembre de 2002.; A. PACE, “¿Para qué sirve la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea? Notas Preliminares, Teoría y Realidad Constitucional. núm. 7, 1º semestre, 2001.; F. RUBIO LLORENTE,’“Mostrar los derechos sin destruir la Unión”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 64, 2002.; R. ALONSO GARCIA, “La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 209, 2000. 22 Artículos II-99 y II-100 en el Proyecto de Tratado por el que se establece un Constitución para Europa. 204 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 El derecho de sufragio como elemento estructural de la ciudadanía europea Por otra parte, la sistemática de la Carta, que dedica su Título V a la ciudadanía, y el reconocimiento del ciudadano como titular de los derechos de dicho Título, y no a la persona como ocurre con el resto de derechos de la Carta, confirman que el concepto de ciudadanía manejado en el seno de la Unión se aleja de una noción omnicomprensiva del término que englobaría a todos los derechos de la persona como contenido de la ciudadanía23, sino que se conforma un haz de derechos que fijan un status cualificado para los miembros de una comunidad política diferenciada –la Unión Europea– . Tal concepción permite, a nuestro entender, alcanzar el doble objetivo de extender el resto de derechos fundamentales a cualquier nacional de terceros Estados que resida en la Unión Europea y consolidarla como una organización política diferente a sus Estados miembros frente aquellos terceros Estados. Finalizados los trabajos de la Convención sobre el futuro de Europa con la redacción del Proyecto de Tratado de Constitución para la Unión, el resultado final recoge el texto integro de la Carta en su Parte segunda mientras que en su parte primera se recogen en el artículo I-10 los derechos de la ciudadanía europea hoy recogidos en la parte segunda del TCE. Por tanto, la nota más destacada es la duplicidad del reconocimiento del derecho de sufragio activo y pasivo. Y, sin embargo, tal duplicidad no da ni una mayor protección al derecho ni le dota de una proyección autónoma de los objetivos comunitarios ni de las tradicionales libertades en las que se fundamentó el origen de las Comunidades. Así, en lo que se refiere a la Carta las disposiciones generales de esta vinculan los derechos en ella reconocidos a la consecución de los objetivos de la Unión, se proclaman sólo en el ámbito de las competencias de la misma y no implican nuevas competencias para la Unión24. Así, la duplicidad puede implicar, en realidad, una doble vía para limitar las competencias de la Unión en su regulación y desarrollo, mientras que el control y garantía jurisdiccional sigue siendo prácticamente el hoy recogido en el TCE, mientras que para los derechos de la Carta no se crea ningún mecanismo específico de protección. 23 En el sentido propuesto por T. MARSHALL. Vid. al respecto, T.H. MARSHALL, Ciudadanía y clase social, Alianza, Madrid, 1998. en especial p. 98 y ss. 24 Al respecto vid. F.J. MATIA PORTILLA, “La eficacia de la Carta de Niza” en F.J. MATIA PORTILLA, F (dir.), La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002. p.150 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 205 BALDOMERO OLIVER LEÓN 2. EL DESARROLLO NORMATIVO DEL DERECHO DE SUFRAGIO DE LOS CIUDADANOS EUROPEOS EN LA ELECCIONES MUNICIPALES: LA DIRECTIVA 94/80/CE DEL CONSEJO, DE 19 DE DICIEMBRE DE 1994 Centrándonos en las elecciones en el ámbito municipal, la Directiva 94/ 80/CE no procedió a realizar una armonización de los regímenes electorales estatales25, ya que no existía una cesión de competencias en esta materia a favor de la Unión tal como puso de manifiesto el Tribunal Constitucional en su Declaración de 1 de julio de 1992, ni la Unión tiene competencias en materia de Derechos Fundamentales. Tales derechos, como ya hemos puesto de manifiesto, quedaban vinculados a la obligación de la no discriminación del artículo 12 TCE, por lo que la Directiva se limitó a establecer las medidas necesarias para que tal discriminación no se produjera, fijando unos mínimos a respetar por los poderes públicos en el momento de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho de sufragio de los ciudadanos europeos en las elecciones municipales26. Ahora bien, al considerarse este derecho como una concreción de las libertades de circulación y residencia su control queda sometido a la TJCE dotándolo de una protección jurisdiccional que, sin embargo, no implica un tratamiento de los derechos de participación política desde la perspectiva de la teoría general de los derechos fundamentales aquilatada en el seno de los Estados27 . De esta forma, el objetivo general de hacer desaparecer cualquier diferencia entre los ciudadanos europeos y los nacionales en el ejercicio del derecho de sufragio queda supeditado a los principios de subsidiaridad y proporcionalidad, proclamados en el artículo 5 TCE, esto es, la acción de la Comunidad se desarrolla en tanto en cuanto el objetivo perseguido no pueda ser alcanzado por los Estado miembros, para lo cual la acción legislativa sólo se centró en asegurar un estándar mínimo de igualdad cuya concreción correspondería a cada uno de los Estados (subsidiaridad) y la acción de la Comunidad no excede de lo necesario para asegurar el objetivo marcado: 25 Objetivo expresamente excluido en la propia Directiva en su considerando 4º. La competencia de la Comunidad para plantear estos mínimos se fundamenta, además, en la consideración del derecho de sufragio como un lógico corolario de las libertades de circulación y residencia y la aplicación del principio de igualdad y no discriminación por razón de la nacionalidad, tal y como se destaca en el considerando 3º. 27 Hemos de recordar que Bélgica fue condenada por no trasponer esta directiva en la sentencia del TJCE recaída en el asunto C-323/97, de 9 de julio de 1998, Comisión vs Bélgica. En este caso, la sanción no fue por las medidas adoptadas por la legislación belga que, por otra parte, estaba habilitada a establecer un régimen de excepciones más importante sino por el hecho de no adoptar ninguna medida para adaptar tal legislación. 26 206 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 El derecho de sufragio como elemento estructural de la ciudadanía europea nuevamente el estándar mínimo de igualdad parece cubrir este criterio (proporcionalidad)28. La aplicación de ambos criterios explica las excepciones previstas en la propia Directiva, según el propio tenor del artículo 19.1 TCE (al permitir excepciones en las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio por parte de los Estados cuando así lo justificaran las respectivas circunstancias) y que conceden a los Estados miembros un margen para ponderar la plena equiparación entre nacionales y ciudadanos europeos. A grandes rasgos, el contenido de la Directiva plantea los siguientes extremos: —El artículo 2 de la Directiva define el concepto de ente local básico, elecciones locales etc., que si bien no supone incorporar criterios de armonización, si da criterios generales sobre la organización territorial local y la forma de elección de sus gobiernos. —El derecho de sufragio activo y pasivo corresponde a cualquier ciudadano de la Unión en el Estado en que resida siempre que cumpla los requisitos establecidos para sus nacionales. Por tanto, las condiciones electorales vienen fijadas por cada uno de los Estados miembros y la Directiva únicamente impone que tales condiciones sean aplicadas en los mismos términos a nacionales y ciudadanos europeos29. —Las causas de incompatibilidad serán las mismas para nacionales y ciudadanos europeos30. —La documentación requerida para ser inscrito en el Censo electoral será la exigida a los nacionales, con la única salvedad de que el Estado de residencia puede exigir, además, una declaración formal en la que conste la nacionalidad y el domicilio31. Hemos de recordar que la inexactitud en la declaración formal puede generar las sanciones que cada uno de los Estados miembros prevea en sus leyes32. —La pérdida de la capacidad electoral, por decisión civil o penal, de un ciudadano de la Unión no implica automáticamente que no la posea en otro Estado, siendo decisión del Estado de residencia si la decisión del Estado de origen es también de aplicación en su territorio33. También corresponde 28 La directiva hace mención expresa del principio de proporcionalidad en su consideran- do 4º. 29 30 31 32 33 Vid. articulo 3 de la Directiva. Vid. artículo 6 de la Directiva. Art. 8 de la Declaración. Vid. articulo 2 in fine. Vid. artículo 5.1 de la Directiva ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 207 BALDOMERO OLIVER LEÓN a los Estados la decisión sobre incorporar en sus respectivas legislaciones la posibilidad de no aceptar aquellas candidaturas que incorporen ciudadanos europeos que no acompañen, junto al resto de documentos, una declaración de que no se encuentra privado del derecho de sufragio pasivo en su país o que no puedan justificar suficientemente por vía documental tal extremo, en casos de duda34. –Entra también dentro de la capacidad de cada uno de los Estados de establecer un régimen diferenciado para nacionales y ciudadanos europeos en relación al cargo de Alcalde, permitiendo la Directiva la posibilidad de que tal cargo solo sea ocupado por nacionales. Igualmente corresponde a los Estados reservar a sus nacionales la participación en la designación de los electores de una asamblea parlamentaria y en la elección de sus miembros. Tal posibilidad, prevista para el caso francés, deja la regulación de las elecciones de segundo grado a la voluntad de los Estados pero sólo cuando el órgano de segundo nivel tengan el carácter parlamentario35. –La Directiva establece que si la población de ciudadanos europeos residentes en un Estados superara el 20% del total de la población, la legislación electoral podrá establecer un plazo mínimo de residencia en dicho Estado para ejercer el derecho de sufragio36, además de fijar un régimen especial para Bélgica al poder elegir en que municipios es de aplicación la Directiva. –Por lo que se refiere a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan excepciones al principio general de la equiparación entre nacionales y ciudadanos europeos en la titularidad y ejercicio de los derechos de sufragio, la Directiva prevé un control periódico de las mismas, reconociendo a la Comisión la capacidad para fiscalizar los sistemas electorales y la posibilidad de realizar propuestas al Parlamento y al Consejo para que los Estados realicen las adaptaciones necesarias. Se ha de reseñar que los Estados miembros mostraron, en un primer momento, una cierta reticencia a adaptar sus legislaciones a la Directiva, de lo que da cuesta la apertura de procedimientos de infracción contra 11 países, entre ellos España, en 1996 de los que solo uno acabó en una condena por el TJCE contra Bélgica (STJCE de 9 de julio de 1998, C-323/ 97). El dato viene a significar la trascendencia del control jurisdiccional del 34 35 36 Vid. artículo 5.2. en conexión con el artículo 9.2 de la Declaración. Vid. artículo 5.3 y 4 de la Directiva. Vid. artículo 12 de la Directiva. Dicho artículo estaba pensado para el caso de Luxem- burgo. 208 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 El derecho de sufragio como elemento estructural de la ciudadanía europea TJCE que, nuevamente, actúo como contrapunto de la tendencia política a dejar sin efectividad el derecho reconocido en el artículo 19.1 TCE. En líneas generales, la Directiva muestra efectivamente una tendencia a procurar una plena equiparación entre nacionales y ciudadanos europeos en el ejercicio de este derecho, aunque su capacidad soberana para moverse en los límites establecidos por esta norma comunitaria es muy amplia y, sobre todo, deja clara la plena competencia en materia electoral de los Estados que pueden aceptar o no las resoluciones judiciales de otros Estados que modifiquen la capacidad electoral de sus nacionales. Por otra parte, tampoco es del todo exacta la vinculación entre el derecho de sufragio y el derecho de libre circulación y residencia del que aquel se considera su corolario, ya que no coinciden plenamente los sujetos a los que se reconoce el derecho de libre circulación y residencia, según lo previsto en el acuerdo para la creación del Espacio Económico Europeo, y los sujetos a los que se reconoce el derecho de sufragio37. 3. EL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO Y PASIVO DE LOS CIUDADANOS EUROPEOS EN LAS ELECCIONES AL PARLAMENTO EUROPEO La doctrina internacionalista suele diferenciar los derechos de ciudadanía según tengan una vinculación más o menos íntima con los ordenamientos internos, de tal forma que los derechos de petición ante el Parlamento Europeo y el Defensor del Pueblo europeo y el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo suelen clasificarse como derechos en el ámbito comunitario, mientras que el resto serían derechos en el ámbito interno de los Estados38. No obstante, tal distinción desconoce que la representación en el Parlamento europeo lo es de los pueblos de Europa –y no del pueblo europeo– por lo que la competencia interna para determinar la forma de elección de sus ciudadanos es obvia, lo mismo que la trascendencia de reconocer el derecho de sufragio activo y pasivo a los ciudadanos europeos atendiendo al criterio de la residencia, y no al de la nacionalidad. De hecho, hasta 1992 el criterio para el disfrute del derecho era la conexión con el Estado a través de la nacionalidad39. Aunque, como ha sido señalado, 37 Así, el derecho de sufragio es reconocido exclusivamente a los ciudadanos europeos mientras que la libertad de circulación puede extenderse al cónyuge, ascendientes o descendientes de los ciudadanos europeos que ostenten la nacionalidad de un Estado extranjero. 38 Vid. al respecto P. JUÁREZ PÉREZ, op. cit. p. 39 y ss. 39 Sobre los antecedentes vid. A. SALINAS DE FRIÁS, La protección...cit. p.258 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 209 BALDOMERO OLIVER LEÓN el reconocimiento del derecho de sufragio en las elecciones al Parlamento europeo era la consecuencia del papel desarrollado por los grupos políticos, al margen de la nacionalidad, en el seno de este órgano comunitario40 En cualquier caso, a tenor del artículo 190 TCE, la participación del Parlamento en la determinación del sistema electoral europeo es mayor41 y el papel de los Estados queda supeditado a los acuerdos adoptados por los órganos comunitarios. Así, al contrario de lo que ocurre en las elecciones municipales, en las que la Comunidad solo establece criterios mínimos para asegurar el principio de igualdad, los Estados vienen obligados a adoptar las medidas previamente definidas por el Consejo y el Parlamento. De esta forma nos aproximamos a lo que pudiera ser un sistema electoral común, aunque la intervención de los Estados sigue siendo necesaria42. Desde el punto de vista constitucional, este derecho resulta menos problemático que el reconocido en el ámbito municipal ya que los electores y los elegibles lo son a un órgano representativo externo a la estructura estatal interna, por lo que la cuestión de la soberanía, en principio, no resulta invocable. Sin embargo, tal planteamiento resulta simplista dado que, también aquí, el problema radica no tanto en la naturaleza externa del Parlamento europeo sino en la naturaleza de la representación que en tal instancia se constata y de las competencias a él atribuidas. Así, si el criterio que prima, a partir del artículo 19.2 TCE, es el de la residencia, el carácter del Parlamento como Cámara de representación de los pueblos de Europa se diluye a favor de una representación política conectada con el concepto de pluralismo político y con la representación de los diferentes intereses sociales que se da entre los ciudadanos europeos por encima de su nacionalidad. De esta forma, el carácter simbólico de este derecho resulta determinante y su capacidad para conformar un pueblo europeo es evidente. El problema se plantea, no obstante, en las competencias atribuidas al Parlamento y el sistema de gobierno de la Unión donde ni el primero es reconocido como el órgano de la representación del titular de la soberanía, ni se configura como el eje nuclear de la estructura orgánica de la Unión, ni articula un control político del resto de los órganos comunitarios de extrac- 40 En este sentido, M. SILVESTRO, “Droit de vote et d´eligibilité aux élections municipales et au Palament européen” Institutut Européen d´Administration Publique, Maastricht, núm. 4, 1994, p. 69 y ss. 41 Dicho artículo determina que el acuerdo del Consejo deberá contar con previo dictamen conforme del Parlamento, adoptado por mayoría. 42 En este marco puede explicarse la LO 16/2003, de 28 de noviembre, de modificación de la LOREG por lo que se refiere al número de parlamentarios a elegir por España. 210 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 El derecho de sufragio como elemento estructural de la ciudadanía europea ción estatal Así, la cesión de soberanía de los Estados no se realiza a favor de un órgano democrático representativo sino de una estructura en la que el Parlamento Europeo no supone una instancia determinante. De hecho, la regulación de desarrollo de este derecho sigue concediendo un amplio margen de decisión a los Estados y el objetivo principal no es la fijación de un sistema electoral homogéneo sino que, al igual que en el caso de las elecciones municipales, fija unos criterios mínimos para asegurar la no discriminación por razón de la nacionalidad en el ejercicio del derecho de sufragio en las elecciones al Parlamento europeo. En concreto, la Directiva 93/109/CE del Consejo, de 6 de diciembre de 1993, establece que las condiciones para ser elector y elegible serán las mismas que cada una de las legislaciones establezcan para sus nacionales. A diferencia de lo previsto para las elecciones municipales, en este caso, se impone la obligación a los Estados de respetar la privación del derecho de sufragio por resolución judicial impuesta por el Estado de origen del ciudadano europeo residente en otro país. De la misma forma, y como muestra de una cierta relativización de las competencias de los Estados para regular el sistema electoral del Parlamento europeo, se prevé la posibilidad de acumular las causas de inelegibilidad e incompatibilidad previstas en las legislaciones de los Estados de residencia y de origen a los efectos de exclusión del derecho. Lo que, desde nuestro punto de vista, supone primar la exclusiva competencia de los Estados sobre el modelo electoral sobre la plena efectividad del derecho. Por otra parte, la Directiva citada prevé una serie de requisitos complementarios a los ciudadanos europeos respecto de los nacionales ya que los Estados de residencia pueden solicitar, además de los documentos y requisitos previstos para sus nacionales, una declaración formal en la que conste su identificación, la circunscripción electoral del Estado de origen en cuyo censo estuvo inscrito con anterioridad y la declaración de que sólo ejercerá el derecho de sufragio en el Estado de residencia y de que no está desposeído de tal derecho en su Estado de origen. En este caso, parece que la Directiva está más preocupada por evitar el doble voto que por favorecer una plena identidad entre nacionales y extranjeros comunitarios ya que el carácter acumulativo de las causas que modifican el régimen de elegibilidad e incompatibilidad iría en detrimento de tal plena eficacia aunque, de otro lado, pone de manifiesto la comprensión unitaria del cuerpo electoral convocado a los comicios al Parlamento Europeo. Por fin, siguiendo la identidad en el esquema con la Directiva que regula las elecciones municipales, la norma comunitaria también prevé un régimen de aplicación restringida en supuestos excepcionales establecidos por los ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 211 BALDOMERO OLIVER LEÓN Estados miembros, básicamente por lo que se refiere a la situación en la que la población de ciudadanos europeos residentes supere el 20 % de la población del Estado de estancia. 4. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO DE LOS CIUDADANOS EUROPEOS EN LAS ELECCIONES MUNICIPALES. ESPECIAL REFERENCIA AL CASO ESPAÑOL En este caso el derecho de sufragio, como ya expusimos, constituye una posibilidad reconocida constitucionalmente y concretada a través del desarrollo del actual artículo 19 del TCE43 (ex artículo 8 b del TCE) norma que constituye, a nuestro entender, la verdadera fuente del mismo. No obstante, aunque la apreciación pueda resultar importante desde un punto de vista teórico, en la práctica no presenta mayores problemas dado que el concepto de ciudadanía europea está vinculado al concepto de nacionalidad de cada uno de los Estados miembros y, como el TCE establece en su artículo 17, dicha ciudadanía tiene un carácter complementario y no sustitutivo de la ciudadanía nacional44. Por tanto, aun siendo un derecho reconocido en el ámbito del derecho comunitario, en términos generales, su concreción sigue correspondiendo a los Estados nacionales al igual que su garantía45. Desde este punto de vista, el futuro desarrollo y su posible ampliación se producirá en el ámbito de la Unión y en el proceso de profundización de la integración política de la misma. Así, el ordenamiento español, incluida su norma suprema, ha tenido que acomodarse al ordenamiento comunitario aunque éste permite aun un sustancial margen a los Estados en lo referente a la concreción del ejercicio y permite una heterogeneidad de situaciones, por lo que la vinculación establecida entre el derecho de sufragio y el principio de la no discriminación por razón de la nacionalidad no se cumple en términos exactos46. No obstante, el reconocimiento del derecho es incuestionable y suscitó en su momento un 43 Citamos por la versión consolidada dada al TCE tras su reforma en Niza. Art. 17 TCE: 1. Se crea la ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional. 2. Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los derechos y sujetos de los deberes previstos en el presente Tratado”. 45 No obstante el TCE concede a estos derechos la protección del TJCE con todas las deficiencias que la misma presenta en materia de derechos fundamentales. 46 Así, por ejemplo, el art. 4.1 permite mantener los plazos de residencia exigidos para el ejercicio del derecho de voto que ya estuvieran previstas en las legislaciones nacionales antes de la entrada en vigor de la Directiva. 44 212 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 El derecho de sufragio como elemento estructural de la ciudadanía europea proceso de reformas constitucionales como consecuencia de la pertenencia a la Unión. En ese sentido, las decisiones adoptadas en el seno de la Unión han exigido la adecuación de nuestro ordenamiento, tanto a nivel constitucional como de las normas electorales nacionales47, aunque tal recepción, entendemos, puede suponer una contradicción entre las normas nacionales relativas a la extranjería y las que regulan el derecho electoral. La Directiva 94/80/CE del Consejo de 19 de diciembre de 1994, como se adelanta en su exposición de motivos, no tiene la intención de armonizar las normas electorales de los Estados miembros sino la de asegurar la igualdad de trato sin que la nacionalidad sea un elemento de discriminación en el ejercicio de estos derechos, o, si se prefiere, que la ciudadanía europea constituya un autentico factor de equiparación entre los nacionales de todos los Estados miembros. Aunque fija determinados criterios comunes permite un importante margen a los Estados miembros respetando los ordenamientos y, en definitiva, procurando no entrar en colisión con las mismas. Esto provoca un cierto grado de incertidumbre en cuanto a la norma aplicable producto de aquel carácter acumulativo, que ya señalamos respecto a la ciudadanía de la unión en relación con la nacionalidad de cada uno de sus Estados miembros, al margen del conflicto desde el punto de vista del sistema de fuentes en el ordenamiento español que puede suponer la triple llamada a la ley para el desarrollo de este derecho: de una parte, el realizado por el artículo 13.2 CE; de otro, el contenido en el artículo 23 CE y, por fin, la genérica reserva de Ley Orgánica contenida en el artículo 53.1 CE. A tal referencia hay que unir la invocación a los tratados internacionales del artículo 13.2 CE y del artículo 6.1 de la Ley de Extranjería. Así, la exigencia general de la residencia legal en España para el ejercicio del sufragio activo como pasivo y las disposiciones nacionales relativas a la inscripción en el censo como condición para el ejercicio de este derecho presentan, desde nuestro punto de vista, un claro ejemplo de esta inseguridad a la que nos referimos. 47 La reforma de la LOREG por la LO 1/1997 de 30 de mayo se produjo por la necesaria trasposición de la legislación comunitaria al igual que la reforma del RD 157/1996 de 2 de febrero por el que se dispone la actualización mensual del censo y se regula los datos necesarios para inscribirse en el mismo, por el RD 147/1999, de 29 de enero en la que ya se incorpora las previsiones contenidas en la Directiva comunitaria, quedando derogado parcialmente el RD 2118/1993 por el que se regulaba la ampliación del censo electoral a los extranjeros nacionales de los Estados de la Unión. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 213 BALDOMERO OLIVER LEÓN Como es sabido, el artículo 18 TCE proclama el derecho de libre circulación y residencia en el territorio de la Unión cuya concreción se realiza atendiendo a las condiciones establecidas por la Unión48 y, hasta cierto punto, por los propios Estados49; por otra parte, al igual que los nacionales españoles, los ciudadanos europeos requieren estar inscritos en el censo electoral para poder ejercer el derecho de voto. En este sentido, el artículo 8 de la Directiva fija que los ciudadanos europeos se mantendrán en el censo mientras que no soliciten su baja. La inscripción en el censo se atiene a lo dispuesto en el RD 157/1996. Tras su reforma por el RD 147/1999 se equipara plenamente a los nacionales y a los ciudadanos comunitarios en cuanto a la inscripción censal; la única diferencia es que se solicita que los ciudadanos europeos manifiesten su nacionalidad y una manifestación expresa de voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en España50. En cuanto al resto de requisitos no existe ningún documento que acredite la condición por la cual el ciudadano europeo reside en España. Es más, el artículo 176.1 LOREG parece consagrar esta distinta consideración de los extranjeros y de los ciudadanos europeos, al fijar dos supuestos: el primero, recogido en el primer párrafo, haría referencia a los extranjeros en general y, en la segunda parte, se recoge prácticamente una transposición de la Directiva comunitaria, referida a los ciudadanos europeos51. Aunque en ambos casos se utiliza el término residente podemos entender que en el primer párrafo se hace como un concepto jurídico mientras que en el segundo tiene un sentido fáctico que designaría la situación de hecho de estar domiciliado en España. Así, efectivamente para los ciudadanos europeos se consagra la igualdad plena con los españoles por lo que se refiere a las condiciones de ejercicio del derecho de voto con la salvedad ya indicada de hacer 48 En este sentido resulta especialmente significativo el llamamiento que el art. 18 TCE hace al art. 251 del TCE como procedimiento para la adopción de medidas por el Consejo para facilitar tales derechos. 49 En el caso Español el Real Decreto 178/2003 de 14 de febrero sobre estancia y permanencia en España de nacionales de Estados miembro de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo. 50 La propia Directiva reconoce que la posibilidad de ejercer el voto de un ciudadano extranjero en otro Estado es una libertad que la directiva garantiza y que supone, por tanto una obligación para los Estados garantizar. Por otra parte, como contrapartida de tal libertad constituye, asimismo una obligación para los Estados garantizar y facilitar la participación de los extranjeros en los procesos electorales que se produzcan en su país. Tal y como fija el art. 6.3 de la LOEXIS, ahora bien, es de destacar que el tenor de este articulo es más restrictivo que el anterior. 51 En este punto hemos de recordar que la Directiva no afecta a la legislación nacional sobre el derecho de voto de extranjeros de terceros países (vid. art. 3) 214 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 El derecho de sufragio como elemento estructural de la ciudadanía europea expresa su voluntad de ejercer dicho derecho en España pero, insistimos, no como una obligación añadida por la condición de no nacional español sino como una garantía de un derecho reconocido por la Unión y vinculado al concepto de ciudadanía52. Sin embargo, la LO 8/2000 no recoge una dualidad equivalente y se refiere de forma genérica a los extranjeros. No obstante, hemos de recordar que éste no consagra un derecho sino que plantea la posibilidad de un reconocimiento del mismo. Por tanto, será la legislación electoral la que determine su concreción y, entendemos, la que recoge la española fija una dualidad de situaciones. En concreto, la referida a los ciudadanos europeos: la residencia legal –en los términos propios del derecho de extranjería–, resulta intrascendente a los efectos de ejercer su derecho de sufragio activo. Al igual que para los españoles, bastará su inscripción en el censo electoral que, por lo demás, se realiza una sola vez y basta la manifestación expresa del ciudadano comunitario para provocar su baja en el mismo53 Además, en el caso español, la plena equiparación entre nacionales y ciudadanos comunitarios es prácticamente total ya que nuestra legislación no prevé un periodo de tiempo de residencia para poder ejercer ese derecho54. Tampoco el Estado español ha hecho uso de las posibles excepciones 52 Tal requisito, por otra parte, viene recogido en el art. 7.3 de la Directiva que establece que, salvo en aquellos supuestos en los que se opte por una incorporación de oficio de los ciudadanos europeos en el censo –posibilidad prevista, entendemos, por la obligatoriedad del ejercicio del derecho de voto en algunas legislaciones de los Estados miembros- su incorporación al mismo requerirá de esta manifestación previa por su parte. 53 Obligación derivada del art. 8.2 de la Directiva que exige la permanencia en el censo sin que sea necesario solicitarlo para cada vez. De hecho la Comisión inició procedimiento de infracción contra Alemania que obligó a los Länder de Sajonia y Baviera modificar sus respectivas legislaciones en las que se mantenía la necesidad de manifestar la volunta de ejercer el derecho de voto de los ciudadanos comunitarios en cada convocatoria electoral local. (Vid. al respecto el Informe de la Comisión al Parlamento y al Consejo sobre la aplicación de la Directiva 94/80/CE relativa al derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales COM/2002/260 final). 54 En este sentido se ha señalado que el plazo vendría dado de forma indirecta por las normas relativas a la confección del Censo electoral (vid. F. ESTEBAN DE LA ROSA, “Derechos de participación política y empadronamiento de los extranjeros en España” en M. MOYA ESCUDERO (coord.), Comentario sistemático a la Ley de Extranjería. Comares, Granada, 2001. p. 561. Como el propio autor reconoce tal criterio resulta poco efectivo dada la actualización mensual del mismo, planteando la posibilidad de fijar un plazo concreto por la legislación para evitar lo que sería una prácticamente instantánea participación en los procesos electorales locales desde el momento en que se solitita la inscripción en el Padrón municipal. Crítica que no compartimos ya que el planteamiento general es la plena equiparación entre nacionales y ciudadanos comunitarios con todas sus consecuencias. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 215 BALDOMERO OLIVER LEÓN que la Directiva prevé para su plena aplicación55, situación que hubiera podido darse para los casos de Ceuta y Melilla. Por lo que se refiere al ejercicio del derecho de sufragio pasivo no existen diferencias sustanciales entre los ciudadanos europeos y los españoles a tenor de lo establecido en el artículo 177 LOREG. La única diferencia destacable se centra en la exigencia de que el ciudadano europeo no esté privado en su país del derecho de sufragio pasivo. No obstante, más que una limitación al ejercicio de este derecho se trata de una garantía para que la decisión adoptada en un Estado miembro en este sentido sea respetada por el resto de los Estados y, en definitiva, el ejercicio de un derecho vinculado a la ciudadanía no sea utilizado fraudulentamente para dejar sin contenido una sanción impuesta por un Estado miembro a uno de sus ciudadanos. En este caso, aquella interpretación que hemos apuntado sobre el concepto de residencia en relación con los ciudadanos europeos se muestra de una forma más clara. Así, atendiendo a los documentos que han de acompañar a la presentación de las candidaturas, según se establece en el artículo 187 bis LOREG no existe dato alguno que permita determinar la razón de la residencia en España, ni la situación legal de su estancia ni el cumplimento de los requisitos previstos en el RD 157/199956. Señalar al respecto que la Junta Electoral Central ha indicado que los documentos relativos a los candidatos comunitarios que han de acompañar a la presentación de la candidatura son a) fotocopia del documento acreditativo de su identidad, b) declaración formal que contenga los datos referidos en el artículo 187 bis LOREG y c) Certificado de inscripción en el Censo electoral57. En este caso, se establece una diferencia con los candidatos nacionales para los que no es requisito, a efectos de ser proclamados, la inscripción en el censo elec- 55 El Capítulo III de la Directiva 80/94/CE está dedicado a las excepciones en desarrollo de lo ya previsto en el art. 19 TCE. Dichas excepciones se vinculan a la circunstancia de que en algún Estado miembro el ejercicio de determinados cargos, alcaldes o concejales, puedan desempeñar funciones relacionadas con el ejercicio de la autoridad, directamente relacionadas con la soberanía, y en supuestos en que exista un porcentaje superior al 20% de ciudadanos comunitarios europeos con derecho a voto en un determinado municipio. 56 Los documentos exigidos por el art. 187 bis LOREG son, además de los exigidos a los candidatos nacionales, son una declaración formal donde conste su nacionalidad, su domicilio en España, que no se encuentra privado del derecho de sufragio pasivo en su país y el último domicilio en su Estado de origen. 57 Instrucción de la JEC de 15 de marzo de 1999, sobre la documentación que debe acompañarse en la presentación de candidaturas. 216 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 El derecho de sufragio como elemento estructural de la ciudadanía europea toral ni en el Padrón de Habitantes58. La razón de esta diferencia parece estar en la necesidad de demostrar la manifestación expresa de “ejercer el derecho de sufragio en España en las elecciones de que se trate”59. Sin embargo, no existe un requisito paralelo al fijado para el ejercicio del derecho de sufragio activo en este sentido para el caso del sufragio pasivo. Desde nuestro punto de vista, por tanto, la Instrucción reseñada podría suponer una vulneración del principio de igualdad del artículo 14 y del artículo 23 CE y un caso claro de extralimitación de las competencia de la JEC que, a tenor del artículo187 bis LOREG, si tendrían un cierto margen a la hora de evaluar los casos en los que, además de la declaración formal indicando que el ciudadano europeo no se haya privado del derecho de sufragio pasivo, deba presentarse un certificado a la autoridad administrativa competente del Estado de origen en tal sentido60. Si, como ya hemos indicado, la razón que justifica la exigencia de la manifestación expresa de ejercer, en su caso, el derecho de sufragio como una garantía del ejercicio de una libertad reconocida a los ciudadanos extranjeros, la misma no podría ser fundamento de un diferente trato entre españoles y ciudadanos europeos. Entender este requisito como una garantía para evitar el doble voto, virtualidad que sin duda también puede tener, no es suficiente ya que una mejora técnica en la comunicación entre los Estados miembros es la fórmula adecuada a tal fin y no la limitación del derecho que de forma más paradigmática cualifica a la ciudadanía de la Unión Europea. En cuanto al extranjero, en su condición de candidato, resulta indudable que no es posible el establecimiento de previsiones legales que pudieran 58 Esta doctrina vuelve a reiterarse en la Instrucción de la JEC de 20 de enero de 2000, sobre documentos que deben acompañarse en la presentación de la candidatura donde se fija en su apartado primero que “La inscripción en censo de los ciudadanos españoles no es condición necesaria para ser candidato”, por lo que, en sentido contrario, para los ciudadanos europeos si lo sería. 59 Vid. instrucción Segunda, apartado 3º de la citada Instrucción de la JEC. 60 Vid. art. 187 bis apartado 2. Incluso esta posibilidad presenta, desde nuestro punto de vista, ciertas dudas sobre su plena constitucionalidad dado que deja en manos de la administración electoral la decisión de exigir un requisito que ponga en peligro el principio de igual de la que es garante. Por otra parte, como indica el mismo art. 187 bis en su apartado 3º la JEC debe trasladar una vez proclamadas las candidaturas la relación de candidatos comunitarios a sus respectivos Estados de origen. Se fija así, un posible doble control sobre el cumplimiento de los requisitos para ser elegible que, insistimos, puede vulnerar el principio de igualdad de aquellos candidatos obligados a obtener en su país de origen un certificado oficial sobre su pleno disfrute del derecho de sufragio pasivo. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 217 BALDOMERO OLIVER LEÓN suponer una posición diferenciada respecto de los nacionales, al implicar una clara vulneración del principio general de igualdad, que rige todo el proceso electoral y que viene garantizada orgánicamente por la Administración electoral61. Así, el candidato extranjero como titular individual del derecho de sufragio pasivo queda protegido y el propio proceso electoral no puede verse modificado en sus garantías por la condición de extranjero de alguno de los candidatos62. Pero, además, aún cuando el sufragio pasivo sea de titularidad individual, su ejercicio se desarrolla dentro de un grupo, de tal forma que la adscripción política de los candidatos cobra una relevancia jurídica, que se proyectará también en su condición de representantes electos, que hace que los partidos políticos puedan ver lesionados sus derechos como sujetos privilegiados del proceso electoral por una posible discriminación a lo largo del mismo de uno de sus candidatos, derivada de su condición de extranjero. El problema se podría plantear en el momento de la selección de los candidatos por parte de los partidos y el difícil control de los criterios democráticos utilizados a tal fin en el seno de cada partido63. No obstante, la proyección de los derechos fundamentales sobre los poderes privados hace jurídicamente inadmisible la exclusión de los procesos de selección por la condición de extranjero. En cualquier caso, y como conclusión final, la plena equiparación entre los ciudadanos europeos y los españoles en el ejercicio del derecho de sufragio ha alcanzado en nuestro país un nivel satisfactorio, aun cuando parece ser la consecuencia de una política legislativa técnicamente deficiente en materia electoral técnicamente, más que una decisión querida, proclamada y perseguida por el Estado español. 61 Vid. Artículo 8 LOREG. Sobre las mismas vid. A. RALLO LOMBARTE, Garantías electorales y Constitución. CEC, Madrid, 1997 y M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “La dimensión constitucional del procedimiento electoral”, Teoría y Realidad constitucional, núm. 10-11, 2002-2003, p. 425 y ss. 63 Vid. al respecto F. FLORES GIMÉNEZ, La democracia interna de los partidos. Congreso de los Diputados. Madrid, 1998, en especial p. 174 y ss. 62 218 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 197-218 DIGNIDAD Y ORDENAMIENTO COMUNITARIO Yolanda Gómez Sánchez* SUMARIO 1.- Concepto de dignidad. 2.- La dignidad humana. 3.- La dignidad humana como concepto autónomo y relacional. 4.- Recepción del concepto de dignidad en los Estados miembros y en el‘ámbito internacional. 5.- Reconocimiento y aplicación de la dignidad en el Derecho Comunitario. 1. CONCEPTO DE DIGNIDAD Sin que pueda negarse que la idea dignidad ha estado presente de una u otra manera en la historia de la humanidad, podemos afirmar que el concepto jurídico de dignidad aparece en el Derecho positivo, nacional e internacional, unido al movimiento en defensa de los Derechos Humanos que emerge en el siglo pasado y que adquiere un fuerte protagonismo a partir de la Segunda Guerra Mundial. La recepción de este concepto nuclear en la tutela de los derechos ha sido, sin embargo, muy dispar tanto en los diversos países como en su plasmación en documentos, declaraciones y tratados supranacionales. La dignidad tiene también, como veremos, un puesto relevante en el Derecho comunitario escrito y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. El concepto inicial de dignidad representa el reconocimiento de una naturaleza específica que hace del ser humano algo distinto de cualquier * Catedrática de Derecho Constitucional. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 219 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ otra realidad y merecedor de un respeto igualmente singular. Esta idea de superioridad y, al tiempo, de diferenciación del ser humano de otras realidades, en especial de los animales, ha estado presente en la obra de numerosos e importes autores desde la antigüedad hasta nuestros días1. En los Estados nacionales y en el ámbito internacional la primera acepción del término dignidad se refiere al ser humano; alude a la esencia o naturaleza de éste y ampara, al menos, sus elementos constitutivos. Por elementos constitutivos del ser humano entendemos tanto su realidad física como sus aspectos psicológicos y morales. La idea de dignidad se refería así, casi exclusivamente en estos iniciales estadios de su reconocimiento, a la defensa del ser humano contra ataques o violaciones de sus derechos personales, en gran medida vinculados a su propia realidad física (prohibiendo los tratos inhumanos, la tortura o defendiendo su integridad física ...) y ha sido tradicionalmente denominada dignidad humana o, en menor medida, dignidad de la persona aunque esta es la denominación empleada por el artículo 10.1 de la Constitución española. Esta idea de dignidad está presente, además, en algunas resoluciones del Tribunal Constitucional español el cual ha afirmado que “la Constitución española salvaguarda absolutamente aquellos derechos y aquellos contenidos de los derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano o, dicho de otro modo ... aquéllos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana» (STC 242/ 1994, de 20 de julio; en el mismo sentido, SSTC 107/1984, de 23 de noviembre y 99/1985, de 30 de septiembre). Por otro lado, fue esta idea de dignidad la que quedó plasmada en el Capítulo I (arts. 1 a 5) de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de la que se trata más adelante2 aunque, como igualmente mencionaremos después, la Carta incluye también otro concepto de dignidad. Así entendida, la dignidad podía ser vulnerada tanto por acciones directas o indirectas contra el cuerpo como contra aspectos psicológicos o morales de la persona. En esta acepción la dignidad está estrechamente vinculada a la libertad y a la igualdad y también al concepto de derechos y bienes de la personalidad cuya tutela frecuentemente se apoya en el reconocimiento de la dignidad humana. La idea que subyace en esta tesis es la de que el ser 1 Una síntesis de esta evolución puede consultarse, entre otros, en G. PECES BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, Dykinson, Madrid, 2002 (entre otras del mismo autor). 2 Actualmente, Título I de la Parte II de la Constitución Europea (arts. II-61 a II-65). 220 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario humano no está a disposición del Estado ni de la sociedad, ni sus derechos deben ceder ante pretendidos intereses de aquél o de ésta. Manifestaciones expresas de la primacía del ser humano podemos encontrarlas en el artículo 2 del Convenio de Biomedicina y Derechos Humanos del Consejo de Europa, en el que se declara que el “interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia” y el muy similar artículo 3 de la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO3 establece que “los intereses y el bienestar del individuo deberían prevalecer sobre el solo interés de la ciencia o de la sociedad”4. Sin embargo, este concepto de dignidad, muy unido a la idea de trato humano, cuando no de trato humanitario, se ha ampliado en dos sentidos, pues, por un lado, se ha superado el ámbito estricto de la persona y la personalidad y, por otro lado, se ha desbordado el ámbito propio del ser humano al reconocerse, aunque sea en menor medida, la dignidad de las instituciones y de las profesiones. En primer lugar, ya no solo se esgrime la dignidad contra violaciones de los derechos personales estrictamente vinculados a la vida y condiciones físicas, psíquicas o morales de la persona sino que también se defiende que aquélla puede ser conculcada por actos u omisiones de los poderes públicos o situaciones de hecho que violen flagrantemente unas mínimas condiciones de vida material que se consideran inherentes a la propia existencia del ser humano así como unas condiciones determinadas en el ámbito laboral que tanto pueden referirse a condiciones específicas del trabajo como al trato dispensado al trabajador. Esta nueva dimensión de la dignidad, a la denominamos dignidad de las condiciones de vida personal y laboral5, ha sido recogida, como diremos después, en la Carta de Derechos Fundamentales y tiene nítidas manifestaciones en la jurisprudencia comunitaria. Obviamente, este último concepto de dignidad resulta extraordinariamente complejo en su definición y alcance pues las muy divergentes condiciones de vida y de acceso a los recursos básicos de subsistencia de los distintos países 3 Aprobada, por unanimidad, en la 33ª Conferencia General de la UNESCO, celebrada en París del 3 al 21 de octubre de 2005. 4 La Declaración utiliza el verbo condicional “deberían” atemperando claramente el significado de este precepto respecto de la redacción del Convenio de Biomedicina y Derechos Humanos. 5 Creo que esta denominación es más correcta que otras, como por ejemplo, vida digna o dignidad de la vida, que podrían interpretarse como exigencias del comportamiento individual, o dignidad social por similares motivos en relación a la colectividad. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 221 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ hace prácticamente imposible obtener un estándar válido para un número significativo de países. Sin embargo, este estándar es más fácilmente deducible en el Derecho comunitario por la primacía que rige en sus relaciones con los ordenamientos de los Estados miembros. En segundo lugar, el concepto de dignidad ha superado el ámbito estrictamente humano para predicarse también, con más o menos fortuna, de las instituciones y de ciertas funciones o profesiones, estamos, en este caso, ante lo que denomino dignidad institucional y profesional. Como veremos, las tres dimensiones actuales de la dignidad, la dignidad humana, la dignidad de las condiciones de vida personal y laboral y la dignidad institucional y profesional han sido recogidas muy ampliamente en el Derecho comunitario escrito y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. 2. LA DIGNIDAD HUMANA Como antes hemos señalado, la dignidad humana es la más clásica de las concepciones de la dignidad y protege la condición propiamente humana, los elementos constitutivos de la persona como realidad física, psíquica y moral y es por ello por lo que, quizá, resulta uno de los conceptos jurídicos más difícil de definir. Aunque no podemos extendernos sobre el concepto filosófico de la dignidad y en su carácter prepositivo o no, no debemos dejar de señalar que el reconocimiento positivo de la misma en los diferentes países y en el ámbito supranacional ha estado, en gran medida, influido y determinado por las distintas corrientes filosóficas y religiosas que asignan al ser humano determinados fines y al que reconocen o no autonomía personal para formar libremente su voluntad y actuar conforme a ella, lo cual determina que deba ser reconocido como sujeto y no como objeto de los acontecimientos y de las situaciones. El Derecho positivo, obviando, quizá, la inagotable polémica sobre el fundamento de la dignidad humana, logró un objetivo sumamente valioso pues consolidó un ámbito de inmunidad en el que el sujeto quedaba protegido frente a acciones que pusieran en peligro o menoscabasen su persona, su integridad física, psíquica y moral, esfera de inmunidad que, como ya hemos señalado, se ha extendido a ciertas condiciones materiales de su desarrollo vital. El Tribunal Constitucional español se ha pronunciado reiteradamente sobre la dignidad y ha confirmado su carácter troncal respecto de los demás derechos y libertades. Así en la STC 53/1985, de 11 de abril (FJ 8º) afirmó que la dignidad es un “valor espiritual y moral inherente a la persona”, que debe permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo un mínimum invulnerable que todo esta222 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario tuto jurídico debe asegurar”. Por tanto, la dignidad de la persona debe ser interpretada como el reconocimiento de una naturaleza determinada merecedora, en todo caso, de un respeto y una consideración específicos y distintos de los que pudieran recibir cualquier otra realidad existente6. Ante la dignidad, pues, no caben determinadas acciones de los poderes públicos ni de los particulares que pongan en cuestión esta específica naturaleza. La dignidad ha de permanecer inalterada de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona»7. El reconocimiento de la dignidad humana obliga, pues, a tratar a todo ser humano de acuerdo con su propia naturaleza ya que éste conserva su dignidad en toda situación y cualquiera que fuera la naturaleza de su comportamiento. “Las desigualdades, las enormes desigualdades existentes entre los hombres ... nada suponen en contra de la igualdad sustancial del género humano. Todo hombre por el hecho de serlo, es titular de unos derechos inalienables inherentes a su dignidad”8 que vinculan a todos. La obligación de tratar a todos los seres humanos como fines en sí mismos y no como medios o instrumentos al servicio de otros seres o de cualesquiera otros intereses sociales, deriva del reconocimiento de su específica dignidad y fundamenta la tesis de la no instrumentalización del ser humano que está permitiendo delimitar ámbitos positivos de protección, directamente vinculado a la dignidad, de forma que ya no resulta posible rechazar su configuración como derecho fundamental esgrimiendo la imposibilidad de delimitar positivamente su contenido. Es especialmente evidente lo que decimos en relación con el ámbito de la biomedicina donde el principio de no instrumentalización ha sido consagrado en tratados y declaraciones internaciones9 y ha tenido reflejo también en la legislación de desarrollo de algunos países, entre ellos, el nuestro10. La constitucionalización y la internacionalización de la dignidad humana representa el reconocimiento de la “superioridad e importancia que corresponde al hombre por el hecho de 6 F. GARRIDO FALLA, (dir), Comentarios a la Constitución, op. cit. p. 187. STC 120/1990, de 27 de junio. 8 J. GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona, op. cit., p. 95. 9 Entre otros, artículo 2 del Convenio de Biomedicina y Derechos Humanos del Consejo de Europa y artículo 3 de la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO. 10 Menciones a la dignidad de la personas encontramos, entre otros documentos, en el Preámbulo y en el artículo 2.1 y 9.5 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. 7 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 223 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ serlo” y, en cuanto tal hombre, participa “de la dignidad humana. Es igual en dignidad a cualquier otro”11. La dignidad es, al fin, el reconocimiento de la igualdad intrínseca de la naturaleza humana se tiene derecho, pues, a igual dignidad. 3. LA DIGNIDAD HUMANA COMO CONCEPTO AUTÓNOMO Y RELACIONAL Para el Derecho la conceptualización de la dignidad no es un tema menor puesto que de lo que se concluya cabe hacer una diferente interpretación y aplicación de dicho concepto. Interesa, pues, saber si nos encontramos ante un principio general (tal y como se entiende este concepto en los Estados nacionales, no en el Derecho comunitario) o ante un valor o principio de valoración o interpretación, o ante un derecho y, en este último caso, ante un derecho autónomo y/o relacional, o bien, finalmente, si la dignidad participa simultáneamente de varios de los conceptos anteriores. Este problema resulta aun más complejo si lo ponemos en relación con la diversidad de características que se dan en los ordenamientos de los Estados miembros, en el Derecho internacional en general y en el Derecho comunitario en particular. Creo que puede afirmarse que actualmente la dignidad es un concepto pluridimensional. Su definición, alcance y posición jurídica varía de unos Estados nacionales a otros y, como veremos, presenta también dimensiones diversas en el Derecho comunitario. Sí podemos afirmar, sin embargo, que en unos u otros casos, la dignidad manifiesta tanto una vertiente autónoma como una vertiente relacional. Su carácter autónomo representa su reconocimiento como elemento inherente a la naturaleza humana que obliga a un específico respeto y protección de la persona. El máximo nivel del reconocimiento de este carácter autónomo de la dignidad la configuraría como un derecho a la dignidad que, sin embargo, un número muy reducido de países han incorporado de forma expresa. Sí puede deducirse, en mi opinión, este concepto de dignidad como derecho autónomo del artículo 10.1 de la Constitución española12, tesis que sin embargo otros niegan13 y, según un amplio 11 J. GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona, op. cit., p. 94. Y. GÓMEZ SÁNCHEZ, “La dignidad como fundamento de los derechos y su incidencia en el posible “derecho a no nacer”, en F. MAYOR ZARAGOZA, F. Y C. ALONSO BEDATE, (Coords.): Genética, Ariel, Barcelona, 2003, pp. 161-178; “La dignidad como fundamento de los derechos. Especial referencia al derecho a la vida”, FEITO, L (ed.): Bioética: la cuestión de la dignidad, Universidad de Comillas, Madrid, 2004, pp. 75 a 99. 13 Un reciente estudio sobre la dignidad en el que se niega este carácter de derecho fundamental y se analiza también el caso alemán en I. GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 2005. 12 224 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario sector doctrinal, del artículo 1.1 de la Constitución alemana14, de forma que la dignidad no sólo constituye en este ultimo país un principio constitutivo subyacente sino también, como hemos señalado, un derecho fundamental autónomo. La polémica sobre el carácter de derecho fundamental de la dignidad en España está excesivamente vinculada a su ubicación constitucional fuera de la Sección 1ª, del Capítulo II, del Título I y a la ausencia de las máximas garantías normativas y jurisdiccionales, incluido el recurso subsidiario de amparo, que se otorga a esta específica sección (extensivas, como sabemos, al artículo 14 y a la objeción de conciencia del artículo 30.2 CE), tesis que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, el carácter de derecho fundamental no se agota en la configuración de las garantías que el ordenamiento jurídico otorgue aunque ello determine una concreta posición jurídico-formal en el ordenamiento. Cabe, sin embargo, otra interpretación de la dignidad y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la misma15 que permitiría albergar dudas acerca de la posibilidad de excluir tajantemente su consideración como derecho fundamental. Por otro lado y en lo que a estas páginas concierne más directamente, la dignidad posee un estatuto jurídico claro en el ámbito del Derecho comunitario y por ello en el propio Derecho interno de los Estados miembros como señalamos más adelante. De otra parte, su carácter relacional implica que, en el ejercicio de otros varios derechos, cabe apreciar una dimensión de la dignidad humana cuya violación puede ser motivo de violación del derecho en sí mismo16 o, en 14 Artículo 1. “Protección de la dignidad humana, vinculación del poder estatal a los derechos fundamentales. 1 La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público”. Fuente de los textos constitucionales (versiones española o inglesa): www.constitución.rediris.es 15 El Tribunal Constitucional ha negado reiteradamente el carácter de derecho fundamental de la dignidad para rechazar la posibilidad de fundamentar en la misma un recurso de amparo, pero también algunas Sentencias del Alto Tribunal incorporan una interpretación material de la dignidad que viene a reconocer el principio de no instrumentalización del ser humano al que antes nos hemos referido. Entre otras, SSTC 53/1985, de 11 de abril, 212/ 1996, de 19 de diciembre, 91/2000, 30 de marzo y 192/2003, de 27 de octubre. En esta última Sentencia el Tribunal Constitucional afirma, en relación con los derechos laborales de un trabajador, que una “concepción del derecho del trabajador a las vacaciones retribuidas como la mantenida en las resoluciones judiciales impugnadas equivale a desconocer la dignidad personal del trabajador, entendida ésta como el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno, esto es, la capacidad de autodeterminación consciente y responsable de la propia vida”. 16 El Tribunal Constitucional (STC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3º), señaló que los derechos (imagen, intimidad personal y familiar en este caso) aparecen vinculados a la propia ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 225 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ otros casos, puede completar el alcance de un derecho o facilitar su interpretación o, por último, agrupa algunos derechos y los vincula a la dignidad humana17, técnica que consagró la Carta de Derechos Fundamentales vinculando los derechos regulados en los artículos II-61 a II-6518 bajo un Título dedicado a la Dignidad. La dignidad es hoy un elemento constitutivo de un gran número de derechos que contribuye a la configuración del propio derecho y obliga a una interpretación y aplicación del mismo que deje incólume la dignidad. Se convierte así la dignidad en un concepto transversal tanto en los ordenamientos nacionales –en estricto sentido– como en el ordenamiento comunitario. En ocasiones, la dignidad humana se manifiesta como parte del contenido esencial de los diferentes derechos fundamentales, formando parte, como antes hemos señalado, de los mismos. Este carácter o dimensión relacional de la dignidad se proyecta también en la interpretación y aplicación de los derechos y sirve de criterio para los pronunciamientos jurisdiccionales. El Tribunal Constitucional español, entre otras, en su Sentencia 120/1990, de 27 de junio (FJ 4º), confirmó que la dignidad, valor espiritual y moral inherente a la persona, se proyecta sobre los derechos individuales. Por otra parte, el carácter relacional de la dignidad con otros derechos permite una protección más eficaz de la misma ya que estos últimos gozan en un significativo número de países de sistemas de garantías normativas y jurisdiccionales que, sin embargo, no siempre alcanzan a la dignidad aisladamente considerada. personalidad y derivan de la dignidad de la persona reconocida en el artículo 10.1 CE. Igualmente ha señalado (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3º), que en lo referente a los derechos inherentes a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, es decir, de los imprescindibles para garantizar la dignidad de la persona, los extranjeros deben equiparse a los nacionales. 17 Entre otras, STC 156/2001, de 2 de julio, en la que la recurrente en amparo alegaba violación del derecho a la intimidad y a la propia imagen como consecuencia de la publicación de unas fotografías, lo cual vulneraba también, en su opinión, el derecho a la dignidad de la persona que consagra el art. 10 CE. El Tribunal Constitucional reiteró que el derecho a la intimidad reconocido por el art. 18.1 CE se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la personalidad, que deriva de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce ...). 18 Utilizamos la numeración del Proyecto de Constitución Europea. 226 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario 4. RECEPCIÓN DEL CONCEPTO DE DIGNIDAD EN LOS ESTADOS MIEMBROS Y EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL 4.1. La recepción de la dignidad en los Estados miembros de la Unión Europea El reconocimiento constitucional de la dignidad tiene su reflejo más nítido en los textos constitucionales posteriores a la segunda guerra mundial19 cuyo grado de destrucción alentó y auspició diversos movimientos a favor del reconocimiento efectivo de los Derechos Humanos como vía para el mantenimiento de la paz. Una mayoría de Constituciones de los países de la Unión Europea han reconocido la dignidad aunque tal reconocimiento dista mucho de ser uniforme en todos ellos. En ocasiones la dignidad aparece citada en el preámbulo del Texto Constitucional, como sucede en el caso de la Constitución de Polonia (aunque tiene otras menciones expresas), en la Constitución de Irlanda y en la Constitución de la República Checa. También la Constitución española incluye en el Preámbulo la promoción de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida. En otras ocasiones, las menciones están en el articulado y tanto aluden a un concepto estricto de dignidad humana como a las otras dimensiones de la dignidad a las que ya hemos hecho referencia en el epígrafe anterior. La conclusión primera sería la falta de uniformidad en la formalización jurídica del concepto de dignidad en los ordenamientos internos de los Estados miembros, lo cual no ha sido obstáculo para la conformación del concepto de tradiciones constitucionales comunes que se ha consagrado en el Derecho comunitario y al que aludimos posteriormente. La dignidad como elemento de otros derechos queda recogida en el artículo 1 de la Constitución de Finlandia20, en el artículo 54 de la Constitución de Hungría21, en el artículo 21 de la Constitución de Lituania22. La 19 Así, art. 27.2 y 3 de la Constitución italiana de 1947; art. 1 de la Constitución alemana de 1949; art. 1 de la Constitución portuguesa de 1976. 20 Artículo 1. ... “El ordenamiento jurídico garantiza la inviolabilidad de la dignidad humana y de las libertades y los derechos individuales, y promueve la justicia en la sociedad”. Los artículos 7 y 9 de la Constitución finlandesa contienen también referencia a la dignidad humana. 21 Article 54. 1. “In the Republic of Hungary everyone has the inherent right to life and to human dignity. No one shall be arbitrarily denied of these rights.” 22 “1. The person shall be inviolable. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 227 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ Constitución portuguesa, en su artículo 123, reconoce igualmente la dignidad humana y también recoge una dignidad social que vincula a la igualdad (art. 13)24. Por su parte, el artículo 23 de la Constitución de Bélgica25, reconoce la dignidad humana en sentido estricto y, también, de la dignidad que hemos denominado dignidad en las condiciones de vida personal y laboral puesto que, en el apartado segundo de este precepto 23, se establece la relación de la dignidad con los derechos económicos, sociales y culturales y con los deberes. Similar dimensión de la dignidad se encuentra en el artículo 10 de la Constitución de Estonia26. Si no expresamente, si parece tener este mismo enfoque la Constitución de Suecia que, tras reconocer la dignidad humana, menciona las condiciones de vida y los derechos sociales en el mismo precepto27. De otra parte, la “igual dignidad en libertad y derechos” está expresamente reconocida en el artículo 12 de la Constitución de Eslovaquia28. En otros casos, el reconocimiento de la dignidad se vincula a la protección de la integridad física y psicológica o se manifiesta como una protec- 2. Human dignity shall be protected by law.” La Constitución de Lituania contiene también otras menciones a la dignidad en relación con el derecho al honor (art. 22) y con la libertad de conciencia (art. 25). 23 Artículo 1. “Portugal es una República soberana, basada en la dignidad de la persona humana y en la voluntad popular y empeñada en la transformación en una sociedad sin clases.” 24 Artículo 13. “Principio de igualdad.1. Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley.”. 25 Artículo 23. Cada uno tiene el derecho de llevar una existencia conforme con la dignidad humana. A tal fin, la ley, el decreto o la disposición prevista en el artículo 134 garantizarán, teniendo en cuenta los correspondientes deberes, los derechos económicos, sociales y culturales, y determinarán las condiciones de su ejercicio. 26 Article 10. “Other Rights. The rights, liberties, and duties enumerated in the present Chapter shall not preclude other rights, liberties or duties which ensue from the spirit of the Constitution or are in accordance therewith and are compatible with human dignity and the principles of a society based on social justice, democracy and the rule of law.” 27 Artículo 2. “El ejercicio del poder político deberá respetar la igualdad del valor de todos los seres humanos, así como la libertad y la dignidad de cada individuo. El bienestar personal, económico y cultural de los individuos deberá constituir el objetivo primordial de las actividades públicas. Corresponderá especialmente a la autoridad pública asegurar el derecho al trabajo, a la vivienda y a la instrucción y actuar en favor de la previsión y de la seguridad social y de un marco favorable de vida”. 28 “1. People are free and equal in dignity and their rights. Basic rights and liberties are inviolable, inalienable, secured by law, and unchallengeable.” 228 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario ción en el ámbito penal. Así lo hacen el artículo 7.2 de la Constitución de Grecia29 y el artículo 21 de la Constitución de Eslovenia30. Por último, la dignidad institucional y profesional tiene también reflejo en el constitucionalismo de los Estados miembros como es el caso de los artículos 30.2, 55.2, 56.3 y 57.2 de la Constitución griega que se refiere a la dignidad de Presidente de la República y a la dignidad parlamentaria y a los artículos 130, 178, 195, 205, 209, 214 y 227 de la Constitución polaca que regulan muy ampliamente la dignidad de determinadas instituciones y funciones como la de los jueces del Tribunal Constitucional o la del Defensor del Pueblo. Sin perjuicio de lo que más adelante diremos al respecto, cabe precisar ahora que el reconocimiento de la dignidad de las personas jurídicas, de las instituciones y, en su caso, de la dignidad profesional desvirtúa la definición de la dignidad y hace peligrar incluso su capacidad de tutelar ámbitos relevantes de la libertad humana. La dignidad como derecho autónomo se encuentra reconocida, como ya hemos señalado, en el artículo 1.1 de la Constitución de Alemania aunque se completa esta previsión con la vinculación del poder público a los demás derechos fundamentales en el párrafo segundo de este mismo artículo31. Como dijimos anteriormente, este carácter de derecho autónomo también puede predicarse, en mi opinión, de la dignidad personal reconocida en el artículo 10.132 de la Constitución española33. Este precepto como es sabido reconoce la dignidad de la persona como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social junto a los derechos inviolables que le son inhe- 29 Artículo 7.2. “Se prohíben y serán castigadas con arreglo a lo dispuesto en la ley las torturas, toda sevicia corporal y todo atentado a la salud o presión psicológica, así como cualquier otro atentado a la dignidad humana”. 30 Article 21. “Protection of Human Personality and Dignity. 1. Respect for human personality and dignity shall be guaranteed in criminal and in all other legal proceedings, as well as during the deprivation of liberty and enforcement of punitive sanctions”. 31 Artículo 1. “Protección de la dignidad humana, vinculación del poder estatal a los derechos fundamentales. 1. La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. 2. El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. 32 El artículo 10.1 CE establece: “1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.” 33 Me he referido a la dignidad personal reconocida en el artículo 10.1 CE, entre otros trabajos, en SANZ y TORRES, Derecho Constitucional Europeo: derechos y libertades, Madrid, 2005, pp. 89 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 229 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ rentes, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los demás. La dignidad es, como señala G. Peces Barba, “más un prius que un contenido de la ética pública con vocación en convertirse en moralidad legalizada o lo que es lo mismo en Derecho Positivo justo”34; el concepto de dignidad alude, como señala el mismo autor, al referente inicial de las sociedades bien ordenadas pero también al horizonte final, al punto de llegada de ese mismo ordenamiento jurídico. La dignidad es, como también ha afirmado el Tribunal Constitucional, el «rango o categoría de la persona como tal», dignidad que «deben respetar tanto los poderes públicos como los ciudadanos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 9º y 10 de la Constitución»35. La constitucionalización de la dignidad en nuestro Texto Fundamental es heredera de una dilatada tradición y manifiesta el sujeto destinatario de todo el Ordenamiento jurídico. No por obvio debe dejar de señalarse que el Ordenamiento tiene en la persona su destinatario directo e imprescindible aunque no único. La ubicación de este precepto como pórtico del Título I dedicado a los derechos y deberes fundamentales confirma esta opinión. El sistema constitucional español reconoce, pues, en la dignidad un derecho pero también el presupuesto para el ejercicio de otros derechos, es así, la dignidad un concepto autónomo y relacional como también lo es la igualdad, en tanto los derechos se demandan y se ejercen sin que, en ningún caso, la dignidad quede alterada. El reconocimiento y la tutela del conjunto de derechos y libertades representa, en suma, la garantía primera y esencial de la dignidad de la persona36 sin la cual el sistema constitucional de derechos se vería extraordinariamente debilitado cuando no claramente desvirtuado. Todavía debemos puntualizar que, como acertadamente ha señalado la doctrina, la dignidad de la persona constitucionalizada en el art. 10.1 CE, comprende a los otros dos principios que formarían parte del contenido de aquélla. Así, los derechos inviolables que son inherentes a la persona37 lo son en razón de la dignidad de ésta y el libre desarrollo de la personalidad no es más que una exigencia ineludible de la dignidad personal38. La Cons34 G. PECES BARBA, La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, op. cit., p. 64. 35 STC 214/1991, de 11 de noviembre. J. GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona, op. cit., p. 98. 37 Esta expresión constitucional tiene su antecedente en el art. 1.1 y 2 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949. 38 Esta técnica legislativa fue utilizada por el constituyente en otros preceptos, por ejemplo, en el mencionado artículo 9.3 CE en el que el principio de seguridad jurídica abarca, realmente, al resto de los principios que son especificaciones del mismo. 36 230 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario titución, sin embargo, no ha determinado cuáles son los derechos inviolables inherentes a la persona39, lo cual no debe llevarnos sin más a una identificación de los mismos con los denominamos derechos fundamentales de la Sección 1ª, del Capítulo II, del Título I, puesto que tal tesis restrictiva no se deriva de la Constitución ni es coherente con el hecho cada vez más frecuente de la incorporación de nuevos derechos a través de tratados internacionales lo cual está modificando sustancialmente el elenco de derechos que, tradicionalmente, han venido considerándose derechos esenciales o fundamentales (tal es el caso, por ejemplo, del derecho al medio ambiente o del derecho a la identidad genética). La Constitución española no contiene menciones expresas a otras dimensiones de la dignidad humana exceptuando el Preámbulo al que ya hicimos referencia y una mención a la vivienda digna en el artículo 47. 4.2. La recepción de la dignidad en el ámbito internacional. También durante la segunda mitad del siglo XX se multiplicaron en el ámbito internacional los esfuerzos para lograr el reconocimiento de los derechos y libertades presididos por la idea de dignidad humana como núcleo fundamental del sistema de protección de los mismos40. El Derecho comunitario ha basado en gran medida sus acciones a favor del progresivo reconocimiento y tutela de los derechos en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y en los trabajos realizados en el ámbito internacional con especial referencia al Convenio de Roma pero sin excluir menciones a otros documentos como la Carta de Naciones Unidas41. Recordemos, por otro lado, que la única mención en la Constitución española a la interpretación se contiene en el artículo 10.2 y obliga a interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre estas materias ratificados por España. Son muy numerosos los documentos internacionales de reconocimiento y protección de derechos que incluyen referencias a la dignidad y siempre 39 F. GARRIDO FALLA, Comentario al artículo 10.1, VV.AA., Comentarios a la Constitución, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1985, p. 187. 40 La mayoría de los documentos internacionales relativos al reconocimiento y tutela de los derechos incluyen alguna mención a la dignidad. En estas páginas se alude sólo a algunos de ellos que hemos considerado más significativos. 41 Así, por ejemplo, las referencias incluidas en el artículo 11 del Tratado de la Unión Europea. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 231 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ en relación con la protección del ser humano42. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama en su Preámbulo la fe de las Naciones Unidas “en la dignidad y el valor de la persona humana” y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos43 considera que “conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables” y se reconoce igualmente que estos derechos “derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. La Convención contra la Tortura y otros Tratos Inhumanos o Degradantes44 reconoce expresamente la igualdad de derechos de todos los miembros de la familia humana como emanación de la dignidad inherente a la persona; en igual sentido el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño45 reconoce que la libertad, la justicia y la paz en el mundo “se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y en los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Varios importantes documentos de la UNESCO incorporan el reconocimiento y tutela de la dignidad humana. Así, la Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos46, dispone en su artículo 2 a) que “Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus características”; y añade, el apartado b) del mismo precepto que “Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se respete el carácter único de cada uno y su diversidad”. También la Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos47 tiene como uno de sus objetivos el reconocimiento y la protección de la dignidad humana en relación con la protección de las informaciones genéticas (arts. 1, 7, 26, 27) y la Declaración Universal de la Diversidad Cultural vincula expresamente el reconocimiento y tutela de la dignidad con los derechos de las minorías pero establece, igualmente, la cautela de que la diversidad cultural no puede esgrimirse para restringir los derechos fundamentales de las personas48. En igual sentido, la Declaración sobre las 42 Aprobada en la 183 Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, por 48 votos y 8 abstenciones. 43 Hecho en Nueva York, el 19 de diciembre de 1966. 44 Hecho en Nueva York, el 10 de diciembre de 1984. 45 Hecho en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989. 46 De 11 de noviembre de 1997. 47 De 16 de octubre de 2003. 48 El artículo 4 de la Declaración dice: “Los derechos humanos, garantes de la diversidad cultural. La defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del respeto 232 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras49 (arts. 3 y 6), la Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales50 (arts. 1, 4, 5,6, 7 y 9), la Declaración de Principios sobre Tolerancia51 (arts. 3 y 4) basan en la dignidad el respeto de los derechos de las personas y, en su caso, vinculan la protección de la misma al objetivo de la tutela de los grupos especialmente vulnerables52. Los esfuerzos por proteger la dignidad se manifiestan también, entre otros documentos, como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos53, cuyo artículo 11.1 establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”. Por su parte, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos y Libertades Fundamentales54 no incluye un artículo específico relativo a la dignidad humana. Tampoco se menciona expresamente la dignidad en la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961 aunque las garantías jurisdiccionales que incorporó el Convenio de Roma a través de la acción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han representado una protección muy efectiva de aspectos sustanciales de la dignidad humana a través de la tutela específica de los derechos reconocidos en el Convenio. Por otro lado, los trabajos posteriores del Consejo de Europa plasmados en un número relevante de protocolos y convenios sí han incorporado el reconocimiento y protección de la dignidad humana. Así, por ejemplo, encontramos de la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minorías y los de los pueblos indígenas. Nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su alcance.” 49 Del 12 de noviembre de 1997 50 De 27 de noviembre de 1978. El artículo 1.1 dice expresamente: “1. Todos los seres humanos pertenecen a la misma especie y tienen el mismo origen. Nacen iguales en dignidad y derechos y todos forman parte integrante de la humanidad”. 51 De 16 de noviembre de 1995. 52 El artículo 3.3 de la Declaración de Principios de la Tolerancia antes citada establece: “Como se afirma en la Declaración de la UNESCO sobre la Raza y los Prejuicios Raciales, es preciso adoptar medidas, donde hagan falta, para garantizar la igualdad en dignidad y derechos de los individuos y grupos humanos. A este respecto se debe prestar especial atención a los grupos vulnerables socialmente desfavorecidos para protegerlos con las leyes y medidas sociales en vigor, especialmente en materia de vivienda, de empleo y de salud; respetar la autenticidad de su cultura y sus valores y facilitar su promoción e integración social y profesional, en particular mediante la educación.” 53 San José de Costa Rica, 22 de noviembre de 1969. 54 Roma, 4 de noviembre de 1950. Ratificado por España el 24 de noviembre de 1977 (BOE de 10 de octubre de 1979). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 233 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ el reconocimiento de la dignidad como fundamento de los Derechos Humanos en el Preámbulo del Protocolo nº 13 al Convenio de Roma, sobre prohibición de la pena de muerte en cualquier circunstancia que ha venido a completar las disposiciones del Protocolo nº 6 vigente desde hace años55 y en el Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos56 en el que la dignidad está expresa y fundamentalmente reconocida en el artículo 1 que establece que “Las Partes en el presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina... Añade el citado precepto que “Cada Parte adoptará en su legislación interna las medidas necesarias para dar aplicación a lo dispuesto en el presente Convenio”. Además del Protocolo Adicional sobre prohibición de Clonación Humana aprobado junto con el Convenio, el 25 de enero de 2005 se aprobó el también Protocolo Adicional a la Convención de Derechos Humanos y Biomedicina en relación con la Investigación Biomédica en el que se reiteran las menciones a la dignidad (arts. 1 y 9). Los esfuerzos del Consejo de Europa en el campo de la protección de los derechos no han cesado desde su constitución. Muestra de ello son los numerosos Convenios aprobados desde entonces. Uno de los últimos, abierto a la firma el pasado 16 de mayo de 2005, la Convención contra el Tráfico de Seres Humanos, reconoce a la dignidad como la base para la defensa eficaz de la persona en sus artículos 6 y 16. 5. RECONOCIMIENTO Y APLICACIÓN DE LA DIGNIDAD EN EL DERECHO COMUNITARIO 5.1. La protección de los derechos por el Tribunal de Justicia Resulta hoy indiscutible que el Tribunal de Justicia ha realizado una importante función de garantía de los derechos en el ámbito comunitario aunque tal labor ha discurrido por un no siempre fácil camino toda vez que, con independencia de la regulación concreta de los Tratados constitutivos, sus modificaciones y el propio derecho derivado, la Comunidad no ha teni- 55 No encontramos, sin embargo, similares referencias en el Protocolo nº 12 sobre prohibición de discriminación que ha venido a complementar la literalidad y la interpretación del actual artículo 14 del Convenio. 56 Oviedo, 1997, ratificado por España el 23 de julio de 1999 (BOE de 20-X-99; corregido, BOE de 11-XI-99). 234 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario do, hasta época reciente, un catálogo propio de derechos y libertades y todavía hoy dicho catálogo no es directamente vinculante para los Estados miembros aunque sí viene teniendo presencia en el Derecho derivado. El Tribunal de Justicia como es sobradamente conocido en materia de protección de derechos fundamentales partió de una interpretación muy estricta del principio de primacía del Derecho comunitario en sus SSTJ Storck y Geitling57, en las que confirmó la autonomía del Derecho comunitario conforme a la cual no resultaba obligado interpretar dicho Derecho comunitario de acuerdo con los derechos fundamentales de los ordenamientos nacionales, aunque nunca negó que la defensa de los derechos no constituyera un interés propio de la Comunidad. En un segundo momento el Tribunal de Justicia evita que su interpretación entre en confrontación con los derechos nacionales y en consecuencia en la Sentencia Stauder58 y, posteriormente, en las SSTJ Internationales Handelsgeselschaft y Nold59, el Tribunal adoptó resoluciones compatibles con el derecho nacional controvertido60. En la STJ Stauder, de 2 de noviembre de 1969, el Tribunal confirmó que los derechos fundamentales de la persona (que, sin embargo, no se enumeraron) formaban parte de los principios generales del Derecho Comunitario y en la STJ Internationale Handelsgesellschaft, de 17 de diciembre de 1970, el Tribunal trató de dar respuesta a la ausencia de un elenco de derechos afirmando que correspondía al propio Tribunal determinar dicho elenco y que para ello debía utilizar como criterio de interpretación las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros. Avanzada la década de los setenta el Tribunal de Justicia incluyó en sus sentencias (Nold, de 14 de mayo de 1974 y Hauer, de 13 de diciembre de 57 STJ de 4 de febrero de 1959, Caso Stork y STJ de 18 de mayo de 1962, Caso Geitling. STJ de 12 de noviembre de 1969, Caso Stauder. 59 STJ de 17 de diciembre de 1970, Caso Internationales Handelsgeselschaft y STJ de 14 de mayo de 1974, Caso Nold. 60 Como es también sobradamente conocido el Tribunal Constitucional Federal alemán (Sentencia de 29 de mayo de 1974, Caso Solange) y el Tribunal Constitucional italiano (Sentencia de 27 de diciembre de 1973, Caso Frontini) cuestionaron las relaciones entre el Derecho comunitario y la protección que resultaba obligada de los derechos fundamentales, alegando que en tanto los Tratados no contemplaran la necesaria garantía de los derechos fundamentales, sería el Tribunal Constitucional nacional el competente para realizar el control de constitucionalidad sobre las normas comunitarias que pudieran afectar a los derechos fundamentales. Estas posiciones fueron recibidas con extraordinaria alarma en el ámbito comunitario por cuanto cuestionaban la primacía del Derecho comunitario respecto del ordenamiento de producción interna y fueron contestadas por el Tribunal de Justicia, principalmente, en su Sentencia Hauer que actualizó el principio de interpretación que ya se contenía en la Sentencia Stauder. 58 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 235 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ 1979), referencias a la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 como criterio material y como estándar de protección de los derechos en el ámbito comunitario61. El carácter vinculante de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario no admite hoy discusión pues conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia forman parte de los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto debe garantizar el Tribunal, para lo cual debe atender a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y al contenido de los instrumentos internacionales de protección de derechos, con especial referencia al Convenio Europeo de Derechos Humanos62. El Tribunal de Justicia se ha planteado específicamente la protección de la dignidad humana en el Derecho comunitario en varias sentencias. Sin perjuicio de las referencias que haremos posteriormente en relación a ámbitos materiales específicos, cabe ahora citar, en primer lugar, la Sentencia de 9 de octubre de 2001, Caso Reino de los países Bajos v. Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, que resolvió un recurso de anulación interpuesto contra la Directiva 98/44CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas. En esta Sentencia el Tribunal de Justicia confirmo su propia competencia para “al controlar la conformidad de los actos de las instituciones con los principios generales del Derecho comunitario, velar por que se respete el derecho fundamental a la dignidad humana y a 61 Al respeto, debemos recordar que esta década de los setenta la Comunidad se planteó la posibilidad de que la Comunidad se adhiriera formalmente a la Convención Europa de Derechos Humanos lo cual hubiera supuesto la suerte de incorporación de la Convención al Derecho comunitario. Esta posibilidad se plasmó en diversos documentos, entre ellos en el Informe de la Comisión sobre la protección de los derechos fundamentales en el ámbito comunitario, de 14 de febrero de 1976; en la Declaración conjunta del Parlamento, el Consejo y la Comisión, de 5 de abril de 1977 y en el Memorándum de la Comisión de 4 de abril de 1979, sobre la Adhesión de las Comunidades Europeas al Convenio de Roma de 1950. Sin embargo, ninguno de estos esfuerzos llegó a término y la adhesión no llegó a producirse nunca ya que quedó definitivamente cerrada tal posibilidad por el Dictamen del Tribunal de Justicia 2/1994, de 28 de marzo, en el que el Tribunal determinó la falta de competencia de las instituciones europeas para formalizar la adhesión a la Convención Europea. Sin embargo, una mención expresa a dicha Convención se incluyó, como hemos señalado anteriormente, en el artículo 6.2 del TUE. 62 Entre las más recientes, STJ de 21 de septiembre de 2005, Caso Ahmed Ali Yusuf y Al Barakaat International Foundation v. Consejo de la Unión Europea (apart. 279) que reproduce el argumento contenido en Sentencias anteriores, entre ellas: sentencias de 18 de junio de 1991, Caso ERT; de 6 de marzo de 2001, Caso Connolly v. Comisión; de 22 de octubre de 2002, Caso Roquette Frères; de 12 de junio de 2003, Caso Schmidberger y 18 de marzo de 2004, Caso Omega. 236 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario la integridad de la persona”. El demandante había alegado violación del derecho fundamental a la dignidad humana por la autorización de patente de elementos aislados del cuerpo humano que se contemplaba en el artículo 5.2 de la Directiva ya que equivalía a una instrumentalización de la materia viva humana y por ello resultaba contraria a la dignidad del ser humano. El Tribunal rechazó finalmente el recurso puesto que consideró que la dignidad humana quedaba debidamente protegida en la Directiva, que prohibía que el cuerpo humano, en los diferentes estadios de su constitución y de su desarrollo, pudiera constituir una invención patentable. Afirmo, también, que el artículo 6 de la Directiva proporcionaba una garantía adicional, por cuanto calificaba de contrarios al orden público o a la moralidad y, por tanto, de no patentables los procedimientos de clonación de seres humanos, los procedimientos de modificación de la identidad genética germinal del ser humano y las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales. Sin embargo, a los efectos de estas páginas, lo relevante es que con esta declaración el Tribunal de Justicia reconoció una vez más que el respeto de la dignidad humana forma parte de los principios generales del Derecho comunitario y es norma y requisito para la legalidad de los actos comunitarios. En esta sentencia el Tribunal de Justicia parece dar un valor a la dignidad en el Derecho comunitario, autónomo y relacional, acorde a la regulación que meses antes había recibido la dignidad en la Carta de Derechos Fundamentales a la que antes hemos aludido. La dignidad se convierte así en parte esencial del interés fundamental del Derecho comunitario. En segundo lugar y más recientemente, el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 14 de octubre de 2004, en el Caso Omega, se planteó una petición de decisión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de los artículos 49 CE a 55 CE sobre la libre prestación de servicios y de los artículos 28 CE a 30 CE sobre la libre circulación de mercancías en relación con la posible vulneración de la dignidad humana consagrada en el artículo 1.1. de la Constitución alemana. La compañía Omega explotaba un “juego de matar” en una sala denominada “laserdromo” que fue prohibida por la autoridad gubernativa. La compañía recurrió esta orden de prohibición alegando la libre prestación de servicios (arts. 49 a 55 del Tratado) y la libre circulación de mercancías (arts. 28 a 30 del Tratado) ya que se utilizaba una tecnología suministrada por una compañía británica denomina Pulsar. El órgano jurisdiccional remitente expuso que la dignidad humana es un principio constitucional que puede verse vulnerado creando o fomentando ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 237 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ en el jugador una actitud que niegue el derecho fundamental de toda persona a la consideración y al respeto mediante la representación de actos ficticios de violencia con fines lúdicos. La dignidad humana no puede quedar excluida del marco de un juego de entretenimiento y, en consecuencia, la prohibición resultaba acorde con el Derecho nacional. En el litigio principal, las autoridades alemanas habían estimado que la actividad llevada a cabo por Omega amenazaba el orden público debido a que, según la concepción predominante en la opinión pública, la explotación comercial de juegos de entretenimiento con homicidios simulados menoscaba un valor fundamental consagrado por la constitución alemana como era la dignidad humana. La pregunta era, sin embargo, si tal decisión podía llegar a vulnerar el Derecho comunitario por cuanto las libertades fundamentales comunitarias solo pueden restringirse de manera extraordinaria siendo uno de los motivos una posible la amenaza del orden público. El Tribunal Justicia confirmó que el ordenamiento jurídico comunitario debe garantizar el respeto de la dignidad humana como principio general del Derecho y confirmó que el objetivo de proteger la dignidad humana es acorde con el Derecho comunitario. El Tribunal afirmó, también, que en este caso resultaba irrelevante que en Alemania, el respeto de la dignidad humana gozara de un régimen particular como derecho fundamental autónomo, lo relevante era su consideración en el Derecho comunitario pues la protección de la dignidad constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción de las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garantizada por el Tratado como la libre prestación de servicios. El Tribunal de Justicia afirma, pues, que la plural y diversa recepción y formalización del concepto de dignidad en los Estados miembros no incide en la obligación de protección por el Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia, finalmente, resolvió la cuestión prejudicial planteada confirmando que el “Derecho comunitario no se opone a que una actividad económica que consiste en la explotación comercial de juegos de simulación de acciones homicidas sea objeto de una medida nacional de prohibición por motivos de protección del orden público debido a que esta actividad menoscaba la dignidad humana”. 5.2. La dignidad en el Derecho originario. En el Derecho originario actualmente vigente no encontramos ninguna mención expresa a la dignidad aunque sí a los derechos fundamentales 238 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario como se hizo en el Preámbulo del Acta Única de 198663, en el Preámbulo y en los artículos 664, 7, 1165 y 4966 del Tratado de la Unión Europea, en los artículos 13 (con medidas expresas contra la discriminación)67, 177.2, 177 y 181A del Tratado de la Comunidad Europea68. Sin embargo, tanto el Derecho derivado como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, en especial, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 (hoy integrada en la Parte II de la Constitución Europea) han recogido de manera expresa el reconocimiento de la dignidad y, como veremos a continuación, no sólo en su acepción más estricta en relación con la protección de 63 El Acta Única Europea se compromete a la defensa de los derechos y libertades a través del reconocimiento contenido en las constituciones de los Estados miembros, en el Convenio de Roma y en la Carta Social Europea. 64 Los apartados 1 y 2 del artículo 6 decían: “La Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros. 2. La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario”. 65 El artículo 11.1 establece: “La Unión definirá y realizará una política exterior y de seguridad común, que abarcará todos los ámbitos de la política exterior y de seguridad y cuyos objetivos serán los siguientes: —la defensa de los valores comunes, de los intereses fundamentales y de la independencia e integridad de la Unión, de conformidad con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, … —el mantenimiento de la paz y el fortalecimiento de la seguridad internacional, de conformidad con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, con los principios del Acta final de Helsinki y con los objetivos de la Carta de París, incluidos los relativos a las fronteras exteriores, … —el desarrollo y la consolidación de la democracia y del Estado de Derecho, así como el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”. 66 El artículo 49.1 decía: “Cualquier Estado europeo que respete los principios enunciados en el apartado 1 del artículo 6 podrá solicitar el ingreso como miembro en la Unión”. 67 13.1. “Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. 68 Artículo 177.2. “La política de la Comunidad en este ámbito contribuirá al objetivo general de desarrollo y consolidación de la democracia y del Estado de Derecho, así como al objetivo de respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales” (versión consolidada). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 239 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ la integridad física, psíquica y moral sino, también, en sus otras dimensiones. 5.3. La Carta de Derechos Fundamentales y la Constitución Europea La Carta de Derechos Fundamentales fue proclamada en Niza, en diciembre de 2000, tras su elaboración por el novedoso sistema convencional que después se ha seguido también en la elaboración del Proyecto de Constitución Europea69. El Preámbulo de la Carta reafirma, dentro del respeto de las competencias y misiones de la Unión y del principio de subsidiariedad, los derechos que emanan en particular de las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes a los Estados miembros, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Unión y por el Consejo de Europa, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Entre las novedades incluidas en la Carta, el primer catálogo comunitario de derechos fundamentales, se encuentra el reconocimiento de la dignidad humana recogiendo así los precedentes en el Derecho derivado y, especialmente, el estándar europeo tanto en lo referente a su reconocimiento por el Consejo de Europa como por los Estados nacionales. La Carta proclama en su Preámbulo (también incluido en la Parte II de la Constitución Europea), que la “Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se basa en los principios de la democracia y el Estado de Derecho”. Entre las peculiaridades de la regulación de la dignidad en la Carta de Derechos Fundamentales se encuentra el hecho inusual tanto en el ámbito nacional como supranacional de la existencia de un Capítulo (que pasó a ser Título en el Proyecto de Constitución) dedicado específicamente a ella. 69 Sobre el proceso de elaboración de la Carta puede consultarse, entre otros, T. FREIXES SANJUAN, “De la Carta de los Derechos Fundamentales a la Constitución Europea”, en Y. GÓMEZ SÁNCHEZ, (Coord.): Los derechos en Europa, 2ª ed., UNED, Madrid, 2001, pp. 118 y ss. T. FREIXES SANJUAN y J.C. REMOTTI CARBONELL, El futuro de Europa: Constitución Europea y derechos fundamentales, Colección Ideas y Políticas Constitucionales, Valencia, 2002; A. RODRÍGUEZ DÍAZ, Integración Europea y derechos Fundamentales, Civitas, 2001, Y. GÓMEZ SÁNCHEZ, “Las organizaciones internacionales y la defensa de los derechos”, en Y. GÓMEZ SÁNCHEZ, (Coord.): Los derechos en Europa, op. cit., pp. 103 y ss., SANZ y TORRES, Derecho Constitucional Europeo: derechos y libertades, Madrid, 2005, pp. 491 y ss. 240 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario Con esta singular regulación, un grupo muy relevante de derechos, en concreto, los comprendidos bajo las rúbricas de derecho a la vida, derecho a la integridad de la persona, prohibición de la tortura y de las penas o los tratos inhumanos o degradantes y prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado, aparecen como derechos inherentes o directamente derivados de la dignidad humana sin que ello signifique que la Carta desconozca la tesis del carácter relacional o transversal de la dignidad como lo demuestra la incorporación de la dignidad como elemento de otros derechos como es el caso del artículo II-91, del Título IV –Solidaridad– que se refiere a las “Condiciones de trabajo justas y equitativas”, en el que se reconoce el derecho de todo trabajador “a trabajar en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad”. Así el actual Título I de la Parte II del Proyecto de Constitución Europea –Dignidad– agrupa los artículos, del II-61 al II-65. El primero de ellos, II-61 establece que “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”. En este Título, derechos clásicos como la vida, la integridad física o la prohibición de la tortura y de las penas o los tratos inhumanos o degradantes o la prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado se ubican como partícipes de un global concepto de dignidad humana que, además, se manifiesta específicamente, como ya hemos dicho, en el artículo 1. La estructura de la Carta en orden a la regulación de la dignidad nos permite enunciar el siguiente conjunto de derechos y garantías –además del reconocimiento estricto de la dignidad humana al que ya hemos hecho referencia– que derivarían directamente de ella o que son derechos de dignidad en sentido estricto: 1) El derecho a la vida (art. II-62.1) que se reconoce con una fórmula muy común en el Derecho constitucional europeo y su correlato, la prohibición de pena de muerte (art. II-62.2) en coherencia con lo establecido en el Protocolo nº 6 y en el muy reciente Protocolo nº 13 del Convenio de Roma. 2) El derecho a la integridad personal (art. II-63) que encierra novedades importantes. Tras el reconocimiento del derecho de toda persona a su integridad física y psíquica, este precepto consagra un conjunto de derechos relativos a las aplicaciones biomédicas que se han consolidado progresivamente en el ámbito europeo mediante su incorporación a algunas constituciones (Portugal, Suiza, Hungría, Lituania), su desarrollo en el Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos del Consejo de Europa, su incorporación a documentos comunitarios y su recepción por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Estos nuevos derechos comunitarios son: a. el derecho de información previo a la prestación del consentimiento en cualquier acto que afecte a la integridad física o psíquica del sujeto, de acuerdo –establece la Carta– con las modalidades establecidas por la ley; ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 241 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ b. la prohibición de las prácticas eugenésicas, en particular las que tienen como finalidad la selección de las personas; c. la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro; d. la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos. 3) La prohibición de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes (art. II-64) consagrándose así el abundante trabajo realizado en el seno de la Unión y con terceros Estados para erradicar estas prácticas. 4) La prohibición de la esclavitud, la servidumbre y del trabajo forzado y la prohibición de la trata de seres humanos incorporando, como en el caso anterior, el acervo comunitario en este campo de la protección de los derechos humanos. Aunque como sabemos, la Carta de Derechos Fundamentales no alcanzó la integración en el Tratado de Niza aunque sí fue proclamada con ocasión del Consejo Europeo celebrado en esa ciudad en diciembre de 2000, es lo cierto que su repercusión, influencia y aplicación práctica es evidente. Desde su proclamación la Carta ha venido siendo un texto de referencia en diversos documentos de Derecho derivado que aluden a preceptos de la misma o a su contenido general para fundamentar y avalar la regulación contenida en dichos documentos. Tal es el caso70, por ejemplo, de la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros (DO nº L 031 de 06/02/2003) en la que se afirma que dicha Directiva “respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos en especial por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ... y pretende garantizar el pleno respeto de la dignidad humana, así como promover la aplicación de los artículos 1 y 18 de la mencionada Carta”. En igual sentido, la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos (DO nº L 102 de 07/04/2004) dispone que “(16) ... debe respetarse la dignidad de los donantes fallecidos” y añade que esta Directiva “(22) ... respeta los derechos fundamentales y 70 Los ejemplos son muy numerosos, citamos sólo algunas de las Directivas que incluyen referencias expresas a la Carta de Derechos Fundamentales. 242 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario cumple los principios reflejados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”. En igual sentido se pronuncian la Directiva 2004/83/ CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida (DO nº L 304 de 30/09/2004)71; la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros (DO nº L 031 de 06/02/2003)72. La consolidación de la dignidad como un elemento estructural de los derechos comunitarios se ha visto reforzada no sólo por la inclusión de la Carta de Derechos Fundamentales en los términos a los que hemos aludidos anteriormente, sino por su incorporación a otros preceptos del proyecto de Constitución Europea. En primer lugar, la dignidad humana es uno de los valores en los que se fundamenta la Unión Europea de conformidad con el artículo I-2 de la Constitución Europea73 que afirma, además, que la dignidad y los demás valores que fundamentan la Unión son comunes a los Estados miembros. En consonancia con esta declaración la Constitución Europea vincula políticas y acciones de la Unión al respeto a la dignidad. Así, en el Título V de la Parte III (art. III-292), al regular la acción exterior de la Unión, establece que ésta se basará en los principios que “han inspirado su creación, desarrollo y ampliación y que pretende fomentar en el resto del mundo: la democracia, el Estado de Derecho, la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, el respeto de la dignidad humana, los principios de igualdad y solidaridad y 71 “(10) La presente directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos, en particular, por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En especial, la presente directiva tiene por fin garantizar el pleno respeto de la dignidad humana y el derecho al asilo de los solicitantes de asilo y los miembros de su familia acompañantes.” 72 “(5) La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos en especial por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En particular, la presente Directiva pretende garantizar el pleno respeto de la dignidad humana, así como promover la aplicación de los artículos 1 y 18 de la mencionada Carta”. 73 El artículo I-2 de la Constitución Europea dice: “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 243 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ el respeto de los principios de la Carta de las Naciones Unidas y del Derecho internacional”. 5.4. La dignidad en el Derecho derivado Como dijimos anteriormente si bien el Derecho originario o primario vigente no contiene referencias expresas a la dignidad humana, estas referencias si son abundantes en el Derecho derivado y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Un número muy significativo de documentos comunitarios (reglamentos, directivas, resoluciones...) incorporan referencias a la dignidad ya sea previamente al articulado o en este último. La labor del Tribunal de Justicia en orden a la configuración de un derecho a la dignidad, de su proyección en otros derechos fundamentales y la incorporación de nuevas dimensiones de la dignidad ha sido muy notable a lo largo de los años74. Las referencias a la dignidad son de diversa índole y alcance a tenor del contenido de los diferentes documentos comunitarios por lo que dividiremos las siguientes referencias en torno a aspectos concretos de la misma. 5.4.a) Manifestaciones de la dignidad humana. La dignidad humana en el sentido de protección de los elementos esenciales del sujeto tal y como ha sido interpretada en la mayoría de los Estados nacionales y en los documentos internacionales a los que ya antes hemos hecho referencia ha tenido una abundante manifestación en el Derecho comunitario donde encontramos ejemplos de su recepción en cuanto a la protección de la integridad física, de las personas y grupos especialmente vulnerables por razón de edad (menores, mayores), por capacidad (discapacitados), por situación (emigrantes, desplazados), por raza o situación social, por nuevas tecnologías (medios de comunicación en general, internet, biomedicina ...) o en relación con la actividad laboral. a) Grupos vulnerables. La edad que no puede ser motivo de discriminación sí puede, sin embargo, generar una posición de vulnerabilidad de personas o grupos. Son muchos los documentos comunitarios en los que se abordan los problemas de los menores y, también de las personas mayores. La protección de los primeros se manifiesta tanto sobre su realidad física 74 Incluimos en este apartado referencias a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativas a los distintos ámbitos materiales que se tratan, sin perjuicio de las referencias generales que ya hicimos en el epígrafe dedicado a la labor del Tribunal de Justicia en materia de protección de los derechos fundamentales en el ámbito comunitario. 244 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario como en lo relativo a su formación y educación mientras que los segundos suelen ser contemplados como sujetos dependientes especialmente protegibles. La regulación relativa a los menores ha incidido sustancialmente en los contenidos televisivos y de internet declarándose que los mismos podían entrar en clara colisión con la dignidad de éstos. Así, Resolución del Consejo y de los representantes de los Gobiernos de los estados Miembros reunidos en el seno del Consejo de 17 de febrero de 1997, sobre contenidos ilícitos y nocivos en Internet (DO nº C 070 de 06/03/1997); las Conclusiones del Consejo de 17 de febrero de 1997 relativas al Libro Verde sobre la protección de los menores y de la dignidad humana en los nuevos servicios audiovisuales y de información (DO nº C 070 de 06/03/1997); la Recomendación 98/560/CE del Consejo de 24 de septiembre de 1998, relativa al desarrollo de la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de información mediante la promoción de marcos nacionales destinados a lograr un nivel de protección comparable y efectivo de los menores y de la dignidad humana (DO nº L 270 de 07/10/1998)75. El Tribunal de Justicia se ha pronunciado reiteradamente en relación con los derechos de los menores reconociendo su derecho a la dignidad en relación con diferentes ámbitos, así, por ejemplo, respecto a su participación en el proceso penal. En este sentido, en STJ de 16 de junio de 2005, Caso Pupino, el Tribunal confirmó el derecho de los menores a que su dignidad sea respetada en el marco del proceso y a que se tome en consideración su edad cuando actúan como testigos. De otra parte, los problemas específicos de las personas mayores y de las personas con discapacidades físicas o psíquicas también han sido objeto de atención por el Derecho comunitario como lo muestran, entre otros documentos, la Declaración de principio del Consejo de la Unión Europea y de los Ministros de Asuntos Sociales, reunidos en el seno del Consejo, de 6 de diciembre de 1993, con motivo de la clausura del Año Europeo de las personas de edad avanzada y de la solidaridad entre las generaciones (DO nº C 343 de 21/12/1993) y la Resolución del Consejo de 15 de julio de 2003 sobre el fomento del empleo y de la inclusión social de las personas con discapacidad (DO nº C 175 de 24/07/2003). 75 Esta Recomendación manifiesta: “(5) Considerando que la presente Recomendación se refiere, en particular, a cuestiones relacionadas con la protección de los menores y la dignidad humana en los servicios audiovisuales y de información que se ofrecen al público, cualesquiera que sean las formas de difusión (tales como radiodifusión, servicios en línea de propiedad privada o servicios en Internet)”. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 245 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ La dignidad puede verse vulnerada también por razón de raza o etnia como se pone de manifiesto en la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DO nº L 180 de 19/07/2000) o en la Declaración contra el racismo y la xenofobia (DO nº C 158 de 25/06/1986), en la que se los Estados signatarios “afirman su voluntad de salvaguardar la personalidad y la dignidad de cada miembro de la sociedad”. También la Resolución del Consejo y de los representantes de los gobiernos de los Estados Miembros, reunidos en el seno del Consejo, de 29 de mayo de 1990, relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia (DO nº C 157 de 27/06/1990) tras condenar cualquier manifestación de intolerancia por razón de raza, religión, cultura, situación social o nacional, propugnaron la necesidad de que se adoptaran las necesarias medidas para “proteger la individualidad y la dignidad de todos los miembros de la sociedad y de rechazar cualquier forma de segregación respecto de los extranjeros”. La denuncia contra la trata de seres humanos como una práctica radicalmente contraria a la dignidad humana se puso de manifiesto, entre otros documentos, en la Decisión marco 2202/629/JAI del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (DO nº L 203 de 01/08/2002). La legislación comunitaria se ha proyectado en otros casos sobre la dignidad de los desplazados y los demandantes de asilo como grupos vulnerables. En tal sentido la Directiva 2001/55/CE del Consejo, de 20 de julio de 2001, relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las consecuencias de su acogida (DO nº L 212 de 07/08/2001) afirma, en su artículo 21, que los Estados miembros velarán por que las disposiciones que rijan el regreso voluntario de las personas acogidas a la protección temporal faciliten el regreso dentro del respeto de la dignidad humana”; mientras que el artículo 22, asegura el mismo respeto a la dignidad en otros supuestos de protección temporal. Igualmente, la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros (DO nº L 031 de 06/02/2003), tras manifestar su respeto a los derechos fundamentales recogidos en la Carta comunitaria manifiesta que “pretende garantizar el pleno respeto de la dignidad humana, así como promover la aplicación de los artículos 1 y 18 de la mencionada Carta”; en muy similar sentido se pronuncia la Directiva 2004/ 83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas 246 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida (DO nº L 304 de 30/09/2004). b) Igualdad. Especial mención merece las relaciones entre la dignidad y la igualdad que han tenido reflejo en el Derecho derivado y en la jurisprudencia. Concluida la redacción de la Carta de Derechos Fundamentales aunque apenas dos semanas antes de su proclamación en el Consejo Europeo de Niza, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO nº L 303 de 02/12/2000) vincula el concepto de discriminación al acoso que tenga el objetivo, entre otros, de atentar contra la dignidad de la persona (art. 2); en igual sentido se pronunciaron la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO nº L 269 de 05/ 10/2002) y la Directivas2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (DO nº L 373 de 21/12/2004). La igualdad pasa a ser considerada como un requisito de la dignidad humana –y de la democracia– para articular la igualdad de oportunidades en la Decisión 95/420/CE de la Comisión, de 19 de julio de 1995, por la que se modifica la Decisión 82/43/CEE relativa a la creación de un Comité consultivo para la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres (DO nº L 249 de 17/10/1995)76. c) Medios de comunicación, televisión e internet. La Unión Europea se ha manifestado reiteradamente sobre las amenazas potenciales de los medios de comunicación en cuanto a la posible vulneración de la dignidad humana, en especial a través de la publicidad televisiva y los contenidos de internet. En este sentido, el artículo 12 de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas 76 “Considerando que la igualdad entre las mujeres y los hombres es un requisito de la dignidad humana y de la democracia, y que constituye un principio fundamental del Derecho comunitario, de las constituciones y leyes de los Estados miembros, y de los convenios internacionales y europeos”. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 247 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO nº L 298 de 17/10/ 1989) establece que la publicidad televisiva no deberá “atentar contra el respeto a la dignidad humana”; en igual sentido se pronuncia la Directiva 97/ 36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997 por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (DO nº L 202 de 30/07/1997). La protección de la dignidad de los menores en relación con los medios ha sido objeto de atención por parte de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (DO nº L 178 de 17/ 07/2000) que determina que debe garantizarse un alto nivel de “protección de los menores y la dignidad humana”; mientras que la dignidad de las mujeres y de los hombres en relación con la imagen que de ellos proyectan los medios de comunicación se ha contemplado en la Resolución del Consejo y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros, reunidos en el seno del Consejo, de 5 de octubre de 1995, sobre el tratamiento de la imagen de las mujeres y de los hombres en la publicidad y los medios de comunicación (DO nº C 296 de 10/11/1995). d) Biotecnología y biomedicina. Como he señalado en otros trabajos, los derechos de cuarta generación han sido ampliamente recepcionados por el Derecho comunitario poniéndose de manifiesto que nuevos avances como los producidos en el ámbito de la biotecnología y la biomedicina encierran, junto con una innegable potencialidad de progreso, la posibilidad de que algunas prácticas en estos campos puedan llegar a vulnerar la dignidad humana y otros derechos fundamentales. En este sentido, la Directiva 98/ 44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998 relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas (DO nº L 213 de 30/07/1998), establece, por ejemplo, que el derecho de patentes debe asegurar los “principios fundamentales que garantizan la dignidad y la integridad de las personas”, o que deben quedar excluidas de la posibilidad de ser patentadas aquellas actividades “cuya aplicación suponga una violación de la dignidad humana”. Por otro lado, la Directiva 98/79/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre de 1998 sobre productos sanitarios para diagnóstico in vitro (DO nº L 331 de 07/12/1998) establece, en su artículo 1.4, la conveniencia de que en este marco se apliquen los principios enunciados en el Convenio de Biomedicina y Derechos Humanos del Consejo de Europa que reconoce la dignidad humana como la base indisponible 248 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario para estas actividades. La Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de octubre de 2001, sobre la patente de invenciones biotecnológicas a la que anteriormente ya nos hemos referido, vino a confirmar la nítida posición del Derecho comunitario en orden a la protección de la dignidad en estos nuevos campos biomédicos. Por su parte, la Directiva 2001/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre la aplicación de buenas prácticas clínicas en la realización de ensayos clínicos de medicamentos de uso humano (DO nº L 121 de 01/05/2001), establece que los “principios de base aceptados para la realización de ensayos clínicos con seres humanos son la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a la aplicación de la biología y la medicina”. También, la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos (DO nº L 102 de 07/04/2004), proclama el respeto a los derechos fundamentales recogidos en la Carta de Derechos Fundamentales y toma en cuenta los principios del Convenio de Biomedicina y Derechos Humanos en cuanto a la protección de la dignidad humana con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina. Como sucede en algunos Estados nacionales, reconoce también una suerte de dignidad del fallecido al establecer que “debe respetarse la dignidad de los donantes fallecidos, en particular mediante la reconstrucción del cuerpo del donante, de manera que sea lo más similar posible a su forma anatómica original”. En similar sentido la Directiva 2005/28/CE de la Comisión, de 8 de abril de 2005, por la que se establecen los principios y las directrices detalladas de las buenas prácticas clínicas respecto a los medicamentos en investigación de uso humano, así como los requisitos para autorizar la fabricación o importación de dichos productos (DO nº L 091 de 09/04/2005), determina que los “principios y directrices de las buenas prácticas deben garantizar que la realización de ensayos clínicos de medicamentos en investigación… se base en la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano”. 5.4.b) Dignidad y condiciones de vida personal y laboral. Como dijimos al principio de estas páginas, la dignidad humana en sentido estricto se ha redimensionado y aparece actualmente vinculada tamReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 249 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ bién a unas determinadas condiciones materiales que determinan un cierto nivel de dignidad. En estos supuestos el titular sigue siendo la persona física aunque ahora la protección no se circunscribe a sus aspectos físicos, psíquicos o morales sino que abarcan aspectos materiales de su desarrollo vital. Podemos apreciar este aspecto, entre otros documentos, en la Recomendación 92/441/CEE, del Consejo, de 24 de junio de 1992, sobre los criterios comunes relativos a recursos y prestaciones suficientes en los sistemas de protección social (DO nº L 245 de 26/08/1992)77; y en la Recomendación 92/442/CEE del Consejo, de 27 de julio de 1992, relativa a la convergencia de los objetivos y de las políticas de protección social (DO nº L 245 de 26/08/1992). Mención aparte merecen las menciones al respeto a la dignidad del trabajador por cuenta ajena, con especial referencia a la situación laboral de la mujer. En este sentido, la Recomendación 84/635/CEE, del Consejo, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas a favor de la mujer (DO nº L 331 de 19/12/1984) insta a que las acciones positivas que pudieran adoptarse en este campo contemplaran el “respeto de la dignidad de la mujer en el lugar de trabajo”; también la Resolución del Consejo, de 29 de mayo de 1990, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (DO nº C 157 de 27/06/1990) propugna la erradicación de actitudes y comportamientos que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Debe mencionarse también la Declaración del Consejo, de 19 de diciembre de 1991, relativa a la aplicación de la Recomendación de la Comisión sobre la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, incluido el código práctico encaminado a combatir el acoso sexual (DO nº C 027 de 04/02/1992) y la Recomendación 92/131/CEE de la Comisión, de 27 de noviembre de 1991, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (DO nº L 049 de 24/02/1992). Esta última Recomendación así como la Resolución de 29 de mayo de 1990 antes 77 “A. que reconozcan, dentro de un dispositivo global y coherente de lucha contra la exclusión social, el derecho fundamental de la persona a recursos y prestaciones suficientes para vivir conforme a la dignidad humana y que adapten en consecuencia, en la medida de lo necesario, con arreglo a los principios y orientaciones expuestos a continuación, sus sistemas de protección social; B. que establezcan el reconocimiento de dicho derecho con arreglo a los siguientes principios generales: 1. la afirmación de un derecho basado en el respeto de la dignidad de la persona humana”… 250 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario citada fueron alegadas en la STJ de 23 de abril de 2002, Caso Campogrande v. Comisión en la que A. M. Campogrande, funcionaria de la Comisión, había alegado haber sufrido acoso sexual en el trabajo aunque el Tribunal rechazó las pretensiones de la recurrente. La dignidad del trabajador fue también fundamento de la STJ de 23 de enero de 2002, Caso Reynolds v. Parlamento Europeo, en la que el Tribunal acepta las alegaciones de P. Reynolds en orden a que se había menoscabo su dignidad y su autoestima en su ámbito laboral como consecuencia de las condiciones a las que había estado sujeto el trabajador en el desenvolvimiento de su trabajo. El Tribunal también se ha planteado el alcance de la dignidad del trabajador en relación con el ejercicio de concretas libertades comunitarias. Tal fue el caso resuelto en la Sentencia de 11 de abril de 2000, Caso Kaba78, donde el Tribunal de Justicia se planteó la protección de la dignidad de los trabajadores extranjeros en relación en concreto con la libertad de circulación. El Tribunal recuerda que el Reglamento 1612/68 exige que para que la libertad de circulación se garantice dentro del respeto a la libertad y dignidad del trabajador deben garantizarse también las condiciones óptimas de integración de la familia del trabajador comunitario en el medio del Estado miembro de acogida, para lo cual, el artículo 10 del Reglamento citado establece el derecho del cónyuge, con independencia de su nacionalidad, a instalarse con el trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro. Se reconoce así la dignidad de las condiciones de vida personal y laboral pues ambos aspectos se funden en esta resolución del Tribunal de Justicia. 5.4.c) La dignidad institucional y profesional Como hemos venido señalando, el Derecho comunitario ha reconocido una dimensión de la dignidad que hemos denominado dignidad institucional o profesional que se ha recogido en documentos de Derecho derivado y en la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que ha tenido también algunas manifestaciones en los ordenamientos de los Estados miembros. En estos casos, el titular del derecho a la dignidad no es la persona física sino la persona jurídica, la institución o la actividad desarrollada. La dignidad pierde así su sentido propio cuando, además, la protección que otorga podría ser perfectamente articulada a través de otros conceptos más acorde con la naturaleza de las instituciones y actividades protegidas. 78 También, Sentencia de 13 de noviembre de 1990, Caso Di Leo. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 251 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ Se reconoció la dignidad de las instituciones comunitarias en el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 2 de mayo de 1991 (DO nº L 136 de 30/05/1991)79; igual redacción presentó el artículo 35 Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de junio de 1991 (DO nº L 176 de 04/07/1991). Más acorde con la tesis que defendemos, aludiendo a la reputación de la institución y no a la dignidad de la misma se pronunciaron el Reglamento del Personal del Instituto de Estudios de Seguridad de la Unión Europea (DO nº L 039 de 09/02/2002)80 y el también artículo 3 del Reglamento del Personal del Centro de Satélites de la Unión Europea (DO nº L 039 de 09/02/2002). En su Sentencia de 16 de diciembre de 1999, Caso Comité Económico y Social v. E. (reitera interpretación contenida en la Sentencia del Tribunal 1ª. Instancia de 26 de noviembre de 1991, Caso Williams v. Tribunal de Cuentas), el Tribunal de Justicia aludió a la dignidad de las instituciones para interpretar, por ejemplo, la actuación de un funcionario y resolver que éste debe abstenerse, de manera general, de conductas que atenten contra la dignidad y el respeto debido a la Institución y a sus autoridades. Distinta aunque dentro de la misma dimensión de la dignidad e igualmente impropia encontramos el reconocimiento de la dignidad de la función pública comunitaria que ha tenido reflejo en diversos documentos y también la jurisprudencia. Así, además de los dos últimos Reglamentos citados en el párrafo anterior, se recogió en el artículo 8 del Reglamento (CECA, CEE, Euratom) nº 1860/76 del Consejo, de 29 de junio de 1976, por el que se estableció el Régimen aplicable al personal de la Fundación Europea para la mejora de las condiciones de vida y de trabajo (DO nº L 214 de 6/08/ 1976)81. También la Decisión 2004/676/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 2004, relativa al Estatuto del personal de la Agencia Europea de Defensa (DO nº L 310 de 07/10/2004)82 y el Reglamento (CE, Euratom) nº 723/2004, 79 El artículo 41 del Reglamento dice: “El Asesor o el Abogado cuyo comportamiento ante el Tribunal de Primera Instancia, el Presidente, un Juez o el Secretario, fuere incompatible con la dignidad de dicho Tribunal… podrá ser excluido del procedimiento en cualquier momento …”. 80 Artículo 3. “Conducta. En cualquier circunstancia, los miembros del personal deberán adaptar su conducta a su calidad de representantes del Instituto de Estudios de Seguridad de la Unión Europea. Se abstendrán de todo acto o actividad que pueda menoscabar de cualquier modo la dignidad de sus funciones o la reputación del Instituto”. 81 Artículo 8. “El agente se abstendrá de todo acto y, en particular, de toda expresión pública de opinión que pudiera atentar a la dignidad de su función”. 82 Artículo 12. “El agente temporal se abstendrá de todo acto o comportamiento que pudiera atentar a la dignidad de su función”. 252 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 Dignidad y ordenamiento comunitario del Consejo, de 22 de marzo de 2004, por el que se modifica el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas y el régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas (DO nº L 124 de 27/04/2004)83. El Tribunal de Justicia se ha referido al personal de las Comunidades al que le es aplicable el Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas y al personal de otros órganos como el Banco Central Europeo en relación a la que venimos denominando dignidad de la función. El Estatuto de los Funcionarios determina la obligación de estos de abstenerse de todo acto y, en particular, de toda expresión pública de opinión que pudiera atentar a la dignidad de su función y el Tribunal ha confirmado la validez de esta norma comunitaria resolviendo acorde con la misma y declarando, en su caso, cuando un funcionario había atentado contra la dignidad de su función en cuanto funcionario que debía regir su conducta (STJ de 6 de marzo de 2001, Caso B. Connolly v. Comisión Europea antes citado). En similar sentido, pero en relación con el comportamiento del personal del Banco Central Europeo, se pronunció la STJ de 18 de octubre de 2001, Caso X. V. Banco Central Europeo en el que se discutió determinadas actividades del funcionario en relación con el uso de internet en el ámbito laboral. De forma paralela se han reconocido también la dignidad de algunas profesiones o la dignidad de las personas en la realización de determinadas funciones. En este sentido se pronuncia el Reglamento (CE) nº 600/2004, del Consejo, de 22 de marzo de 2004, por el que se establecen determinadas medidas técnicas aplicables a las actividades pesqueras en la zona de la Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos (DO nº L 097de 01/04/2004)84. En el mismo sentido se pronuncia el Reglamento (CE) nº 725/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativo a la mejora de la protección de los buques y las instalaciones portuarias (DO nº L 129de 29/04/2004). En el marco de las actividades profesionales de carácter privado debe destacarse la Directiva 77/249/CEE del Consejo, de 22 de marzo de 1977, dirigida a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los abogados (DO nº L 078 de 26/03/197785) y Directiva 2001/29/CE del 83 Artículo 12. “El funcionario se abstendrá de todo acto o comportamiento que pudiera atentar a la dignidad de su función.». 84 Artículo 16.2. c): “… el Estado miembro del pabellón adoptará las medidas adecuadas para garantizar … la seguridad y el bienestar de los observadores científicos en el ejercicio de sus funciones, el acceso a la asistencia médica y el respeto de su libertad y dignidad”. 85 Artículo 4.4. “…Dichas normas sólo se aplicarán si pudieren ser cumplidas por un abogado no establecido en el Estado miembro de acogida y sólo en la medida en que su ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 253 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DO nº L 167 de 22/06/2001) que proclama que un sistema eficaz y riguroso de protección de los derechos de autor… constituye uno de los instrumentos fundamentales para… garantizar autonomía y dignidad a los creadores e intérpretes”. Como ya antes hemos señalado, el reconocimiento de la dignidad respecto de las personas jurídicas y, en general, de las instituciones, órganos y actividades profesionales, resulta extraordinariamente forzada y desvirtúa el concepto propio de dignidad poniendo, además, en peligro la consolidación del mismo como un derecho fundamental inherente a la persona física. El Tribunal Constitucional español ha reconocido a la persona jurídica como titular de algunos derechos aunque ha manifestado expresamente en su Sentencia 139/1995 de 26 de septiembre, que las personas jurídicas, por falta de una existencia física no pueden ser titulares del “derecho a la vida, del derecho a la integridad física, ni portadoras de la dignidad humana” lo cual parece coherente con su naturaleza jurídica86. Las referencias en el ámbito del Derecho comunitario deberían ser sustituidas por otras alusivas a la protección de reputación comercial o profesional, a la protección del buen nombre o de la imagen comercial o profesional y eliminar progresivamente las alusiones a la dignidad tanto en el ámbito comunitario como en el de algunos ordenamientos de producción interna. cumplimiento se justifique objetivamente para garantizar, en ese Estado, el correcto ejercicio de las actividades de abogado, la dignidad de la profesión y el respeto a las incompatibilidades”. 86 Con todo, en la misma Sentencia parece aceptarse la utilización del término dignidad casi como sinónimo de prestigio o autoridad moral. 254 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 219-254 LA GARANTÍA DE LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO, CONCIENCIA Y RELIGIÓN EN EL TRATADO CONSTITUCIONAL EUROPEO José María Porras Ramírez* SUMARIO 1.- El ámbito constitucional interno. 2.- El ámbito del Convenio de Roma. 3.- El ámbito propiamente comunitario. El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, aún pendiente de entrar en vigor, al precisarse su ratificación en todos los Estados que integran la Unión, garantiza, junto a otras, la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. II-70). A tal efecto, como respecto a cualquier otro derecho declarado, dispone, en su art. II-113, la existencia de tres niveles de protección del mismo, cada uno de los cuales aparece referido a su propio ámbito de aplicación. Estos son, en primer lugar, el conformado por los mecanismos internos de tutela, establecidos en las Constituciones de cada uno de los Estados miembros. En segundo lugar, el derivado, en general, del Derecho internacional, y en particular, del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Y, en tercer lugar, el propiamente comunitario, que se cifra en lo estipulado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incorporada, como Parte II, al Tratado constitucional1. * Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Granada. 1 Cfr., a modo sintética visión de conjunto, F. BALAGUER CALLEJÓN, “La configuración normativa de los principios y derechos constitucionales en la Constitución europea”, en Studia Iuridica 84, 2005, Boletim da Facultade de Dereito, Universidade de Coimbra, pp. 167-181; y, ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 255 JOSÉ MARÍA PORRAS RAMÍREZ 1. EL ÁMBITO CONSTITUCIONAL INTERNO Cabe inicialmente afirmar que, tanto el reconocimiento, como la efectiva garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión, cualquiera que sea la forma que su declaración revista, es común a todos los Estados miembros de la Unión, por lo que es en los mismos donde tal derecho encuentra una primera forma de aseguramiento. Su mimética incorporación a los textos de las Constituciones, se explica atendiendo a razones de emulación recíproca, en torno a modelos matriciales, de gran proyección y relevancia, entre los que destacan las principales declaraciones internacionales de derechos. A su vez, la constante labor desarrollada por la jurisprudencia, tanto ordinaria, como constitucional, de tales Estados, se une, en pro de la construcción de líneas interpretativas comunes, a los esfuerzos realizados, en este mismo sentido, por el Tribunal de Estrasburgo2. Todo ello ha contribuido a homogeneizar el sentido y alcance que merece, siquiera sea en consideración a su contenido esencial, la protección de la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Se avala así la existencia de una tradición constitucional compartida, que expresa un acervo común de criterios informadores de las legislaciones nacionales, en tutela del referido derecho3. Dicha tradición supone el aseguramiento de la igual libertad de profesar y manifestar cualquier clase de ideas y creencias, por parte de individuos y colectivos sociales, sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. Tal libertad conlleva, de forma necesaria, la prohibición de obligar a nadie a declarar acerca de sus contenidos; o de ocasionar discriminación alguna por su causa. Es, por eso, por lo que, a modo de garantía objetiva, la misma conlleva, habitualmente, una cualificada exigencia de neutralidad del poder público ante sus diversas expresiones4. también, destacadamente, G. CÁMARA VILLAR, “Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado constitucional”, en ibídem, pp. 223-247. 2 Para lo que se refiere a la construcción de un Ius commune, en materia de Derechos fundamentales, en el ámbito europeo, cfr., P. HÄBERLE, “Gemeineuropäisches Verfassungsrecht” (1991), en Europäische Rechtskultur, Suhrkamp, Frankfurt an Main, 1997, pp. 33-73. Específicamente, T. FREIXES SANJUÁN, “La construcción jurisprudencial europea de la libertad religiosa”, en A. MARZAL (ed.), Libertad religiosa y derechos humanos, Bosch, Barcelona, 2004, pp. 51-67. 3 J. MARTÍNEZ TORRÓN, “La protección internacional de la libertad religiosa”, en VVAA, Tratado de Derecho eclesiástico, Eunsa, Pamplona, , 1994, pp. 141-239. 4 Al respecto, vid., M. MORLOK, “Artikel 4: Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit, Kriegdienstverweigerung”, en H. DREIER (hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Tübingen, Mohr Siebeck, 1996, Band I: “Artikel 1-19”, pp. 294 y ss. 256 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 La garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión en el Tratado Constitucional europeo Así, la Norma Fundamental española, aun imprimiendo un diferente acento a la regulación que establecen los textos internacionales al uso, participa de ese patrimonio europeo común, en materia de derechos, manifestando, de forma conjunta, su deseo de proteger, plenamente, “la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades” (art. 16.1)5. Parece, de ese modo, que reconociera, sirviéndose de una fórmula compleja, un solo y mismo derecho, cuando, en realidad, si se atiende a las referencias normativas adicionales que incorpora, a fin de contribuir a su más completa definición, está declarando dos, de carácter autónomo, y rango igualmente fundamental. Estos no son otros, según insiste en señalar una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la libertad ideológica y la libertad religiosa, respectivamente6. Tal distinción no impide admitir el estrecho vínculo que media entre ambos, el cual se revela en la existencia de indudables analogías en la conformación de su régimen jurídico. Esa relación es fruto, principalmente, de su común surgimiento histórico, en el curso del proceso de lucha por la tolerancia y la secularización en Occidente, contexto cultural propiciatorio del establecimiento mismo del Estado constitucional7. De ahí que la Norma Fundamental extienda a ambas libertades la interdicción de establecer discriminaciones por su causa (art. 14 CE), prohibiendo, a su vez, cualquier suerte de constricción que obligue a declarar acerca de sus contenidos (art. 16.2 CE). Aun así, no es ni en la exigencia de laicidad del Estado, ni en la alusión expresa a las confesiones (art. 16.3 CE), donde cabe encontrar un fundamento que, en su caso, avale la regulación específica de la libertad de creencias, ya que de la propia Constitución se infiere, de manera simultánea, tanto un deber proporcional de neutralidad ideológica del poder público, como una referencia, también, explícita, a las “comunidades” que articulan la dimensión colectiva e institucional de la libertad de concebir y manifestar 5 Este precepto se inspira, claramente, en el art. 4.1 de la Ley Fundamental de Bonn, que dispone: “La libertad de creencia y de conciencia, y la libertad de profesión religiosa e ideológica son inviolables”. 6 A. LÓPEZ CASTILLO, “Libertad de conciencia y de religión”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 63, 2001, pp 11-42. 7 En general, cfr., E. W. BÖCKENFÖRDE, “Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation”, en Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte”, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1991, pp. 92-113; y en concreta alusión a su proceso de decantación histórico-jurídica, vid., M. KRIELE, Einführung in die Staatslehre. Die geschichtlichen Legimitätgrundlagen des demokratischen Verfassungsstaates (Trad. esp., Depalma, Buenos Aires, 1980, pp. 208 y ss.); y, también, C. STARCK, “Raíces históricas de la libertad religiosa moderna”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 47, 1996, pp. 9-27. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 257 JOSÉ MARÍA PORRAS RAMÍREZ toda suerte de convicciones. Es así que la única habilitación que, legítimamente, se halla, a fin de permitir que el legislador opte, si tal es su deseo, por atribuirle un régimen jurídico diferenciado a la garantía de la libertad religiosa y de culto, reside, más bien, en el polémico mandato programático, dirigido a los poderes públicos, en orden a que, teniendo en cuenta las creencias de la sociedad española, mantengan las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones (art. 16.3 “in fine” CE)8. Insistiendo, por tanto, más en las diferencias que en las similitudes, en atención, en parte, a su diferente objeto específico, pese a aceptar la común pertenencia a un mismo “genus”, que no es otro que esa libertad de pensamiento y de conciencia, a la que se refieren los textos internacionales, el Tribunal Constitucional ha contribuido a singularizar los contenidos de ambos derechos, definiendo, de un lado, a la libertad ideológica, como “la facultad individual de adoptar una determinada posición intelectual ante la vida y cuanto le concierne, y a representar o enjuiciar la realidad según sus personales convicciones” (STC 120/1990)9. De ese modo, ha subrayado que tal libertad implica el derecho a escoger o elaborar un sistema o cosmovisión, más o menos coherente, de ideas y concepciones de la existencia (“Weltanschauung”), desde el que interpretar el mundo y la sociedad en la que se vive, en términos políticos, filosóficos y morales, de acuerdo con las propias preferencias, lo que implica la consiguiente garantía de inmunidad (STC 120/1990). Al tiempo, esa libertad, de índole intelectual, conlleva, necesariamente, una dimensión externa de “agere licere”, esto es, el simultáneo derecho, igualmente asegurado frente a los poderes públicos, aunque, también, en el ámbito de las relaciones entre particulares, de manifestar esas ideas y convicciones, libremente, mediante conductas o “comportamientos simbólicos”, siempre y cuando éstos no se expresen mediante el lenguaje, hablado o escrito, lo que los encuadraría, más bien, en el derecho fundamental específico a la libertad de expresión. Y todo ello sin perjuicio de las consecuencias sancionadoras que puedan derivarse de la posible antijuridicidad de los mismos10. 8 R. Mª SATORRAS FIORETTI, Aconfesionalidad del Estado y cooperación con las confesiones religiosas (art. 16.3 CE), Cedecs, Barcelona, 2001, pp. 73-75. 9 Acerca de la inicial definición del derecho realizada, en su primera década de trabajo, por el Tribunal Constitucional, vid., G. ROLLNERT LIERN, “Ideología y libertad ideológica en la jurisprudencia constitucional” (1980-1990)”, Revista de Estudios Políticos, núm. 99, 1998, pp. 228 y ss. 10 Vid., por todos, J. JIMÉNEZ CAMPO, Voz “Libertad ideológica”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995, Tomo III, pp. 4056-4059. 258 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 La garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión en el Tratado Constitucional europeo En cambio, se ha resaltado, por otra parte, que la libertad religiosa posee un objeto de rasgos característicos propios y, en consecuencia, diferenciados, al definirse en relación con un fenómeno que, igualmente, la Constitución no entra a considerar en sí mismo, esto es, atendiendo a la valoración que pueda merecer su naturaleza intrínseca o esencial. Ésta alude a un conjunto de creencias y prácticas, tanto individuales como sociales, relativas (religadas) a lo sagrado, en general, y a lo trascendente o divino, en particular (STC 46/2001)11, que, en su dimensión constitutiva, y dada su condición eminentemente irracional y simbólica, escapan a toda posibilidad de aprehensión y tratamiento jurídico por parte de un Estado que, al autoproclamarse laico o aconfesional, en realidad “neutral” (art. 16.3 CE), resulta, por definición, ajeno e incompetente ante la misma, en aras de preservar la libertad de creencias y de culto a que da lugar12. Ello le supone, dada su consideración negativa, básica o esencial, renunciar a cualquier tentativa de adoctrinamiento o restricción infundada, con lo que garantiza así la libre e igual formación y expresión de las creencias, y el consiguiente derecho a ordenar la propia vida individual y social con arreglo a las mismas, sin más limitaciones que las estrictamente orientadas al mantenimiento del orden público protegido por la ley13. Al Estado sólo le incumbe, pues, proteger, ante todo, la elección individual que entraña el ejercicio del derecho, en lo que se refiere a la asunción o el abandono de ciertas creencias religiosas, impidiendo toda forma de compulsión por parte de los poderes públicos o de terceros, manifestada mediante la imposición o la represión de las mismas (STC 24/1982). Al tiempo, le compete garantizar la facultad de conducirse conforme a ellas y a no ser obligado a actuar en su contra, asegurando, en todo caso, el derecho a exteriorizarlas y a hacer a los demás partícipes de su existencia (STC 141/2000). 11 Cfr., las clásicas definiciones que han aportado, entre otros, E. DURCKHEIM, Les formes élémentaires de la vie religieuse, Paris, 1912; M. WEBER, Gesammelte Aufsätze zur Religionssoziologie, Berlin, 1920; M. SCHELER, Von Ewigen im Menschen, Leipzig, 1921; J. ORTEGA y GASSET, Ideas y creencias, Buenos Aires, 1940; M. ZAMBRANO ALARCÓN,‘El hombre y lo divino, Buenos Aires, 1955. 12 En este sentido, definiendo a dicha “neutralidad” estatal, por oposición tanto a “confesionalidad”, como a “hostilidad” hacia el hecho religioso, concibiéndola, en fin, como garantía efectiva de la libertad religiosa, cfr., Mª J. ROCA FERNÁNDEZ, “La neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitación en la jurisprudencia”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm.. 48, 1996, pp. 251-272. 13 Así, entre otros, A. FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, “Estado laico y libertad religiosa”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 54, 1978, pp. 5-27; en especial, pp. 23 y ss.; y M. LÓPEZ ALARCÓN, “Actitud del Estado ante el factor social religioso”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 1989, pp. 63-68. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 259 JOSÉ MARÍA PORRAS RAMÍREZ De ahí que, en síntesis, tal y como se deduce del art. 2.1 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, los poderes públicos deban contraerse, de un lado, a tutelar la existencia de un ámbito de libertad interior, reservado a la esfera íntima del individuo, que se refiere a la facultad irrestricta que al mismo se le reconoce para formar autónomamente sus propias convicciones personales en materia religiosa. Y, de otro, les corresponderá regular lo que, entrando, de manera efectiva, dentro de su esfera de atribuciones propias, requiere, más precisamente, de su intensa acción normativa, esto es, el“conjunto de actividades, intereses y manifestaciones del ciudadano, en forma individual o asociada, y de las confesiones…, que, teniendo índole o finalidad religiosas, crean, modifican o extinguen relaciones intersubjetivas en el seno del ordenamiento…”14. No obstante lo dicho, hay quien entiende, al advertir las frecuentes coincidencias y analogías que se dan en la consideración de las libertades ideológica y religiosa, que, en realidad, estamos en presencia de un único derecho fundamental, que abarca a las dos libertades mencionadas, exteriorizándose a través de manifestaciones alternativas, tanto de ideas como de creencias. Se alude así a la existencia de una genérica y omnicomprensiva “libertad de conciencia”, frecuentemente invocada en los textos de derecho internacional, cuyo núcleo o contenido esencial vendría a coincidir con la susodicha libertad ideológica, la cual no sería sino su sinónimo o equivalente, apareciendo así la de carácter religioso como una mera, aunque cualificada, especie de la misma, estando, por tanto, en todo caso, contenida conceptualmente en ella. Se sostiene así, en resumen, que el constituyente, por medio del art. 16.1 CE, sólo quiso proteger una única libertad unitaria, garante de un ámbito exento de coacción, en el que se forman y expresan las convicciones personales, de toda índole y naturaleza. De ahí que se afirme la existencia de un solo y mismo derecho fundamental, que hace de la libertad ideológica el derecho común en la materia. Así, el derecho especial que se genere, siempre interpretado de forma restrictiva, afectará a todo cuanto se aparte extraordinariamente de aquél, en los aspectos que, de manera inevitable, conciernan a la regulación peculiar de la dimensión religiosa de la libertad de conciencia15. 14 Definen, de tal modo, al fenómeno religioso como “factor social”, necesitado de ordenación jurídica, P. J. VILADRICH BATALLER y J. FERRER ORTIZ, “Los principios informadores del Derecho eclesiástico español”, en VVAA, Derecho eclesiástico del Estado español, (1980), Eunsa, Pamplona, 4ª ed., 1996, pág. 119. 15 Así, vid., entre otros, D. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Derecho de la libertad de conciencia, Tomo I: “Libertad de conciencia y laicidad”, Civitas-Thomson, Madrid, 2ª ed., 2002, pp. 17 y ss.; también, A. FERNÁNDEZ-CORONADO GONZÁLEZ, Voz, “Libertad de conciencia”, 260 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 La garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión en el Tratado Constitucional europeo Dicha concepción contradice, sin embargo, el desarrollo legislativo y jurisprudencial que, hasta la fecha, se ha venido realizando, al minimizar el alcance que el constituyente ha querido atribuirle al principio de cooperación con las confesiones, dispuesto en el art. 16.3 “in fine”, entendiendo que éste sólo viene a reiterar, en alusión específica a la libertad religiosa, lo ya dispuesto, con carácter genérico, en el art. 9.2 CE, por lo que nada aporta, realmente, al limitarse a insistir, de modo redundante, en que el Estado ha de promocionar los derechos que asisten a los diversos grupos sociales. De este modo, se niega la existencia de una diversidad de objetos, fundamentando dos derechos diferenciados. Pero lo cierto es que no es ésa la conclusión que se extrae de la Constitución, que ha incorporado, expresamente, al principio de cooperación, pretendiendo ir más allá, en ese sentido, al obligar a los poderes públicos a mantener, sin posibilidad alguna de incurrir en dejación por su parte, una relación directa de colaboración con las formaciones sociales institucionalizadas, que, en tanto que sujetos colectivos del derecho de referencia, orientan específicamente su actuación a la persecución de fines religiosos. Dicho mandato, del que no se benefician, de forma simultánea, los titulares asociados del derecho a la libertad ideológica, podrá efectivamente criticarse, considerándolo, si se quiere, un vestigio de confesionalidad, tributario de la estimación privilegiada de la que se hacía merecedor el hecho religioso en el pasado. Sin embargo, sean cuáles sean las motivaciones que lo inspiren, lo cierto es que el principio a que da lugar resulta indisponible, y, en tanto que tal, de necesario cumplimiento, por parte de los poderes públicos, manifestándose en la exigencia de un tratamiento singularizado de las confesiones religiosas, sustraído del derecho común, en otro caso, aplicable a las mismas16. Además, el “derecho a la libertad de conciencia”, como tal, no aparece mencionado, ni en ése, ni en ningún otro precepto de la Constitución, lo que, por otra parte, no implica su completa falta de tutela expresa en la misma, en conexión, a veces, con las libertades ideológica y religiosa, como sucede en el art. 30.2 CE, referido a la objeción de conciencia a la realización del servicio militar17. En todo caso, esa libertad de conciencia, más parece una en Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995, Tomo III, pp. 4022 y ss.; y J. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, “Constitución y libertad religiosa en España”, Dyckinson, Madrid, 2000, pp. 290 y ss. 16 En este mismo sentido, R. Mª SATORRAS FIORETTI, “Aconfesionalidad del Estado y cooperación con las confesiones religiosas (art. 16.3 CE)”, op. cit., p. 75. 17 En este sentido, cfr., G. CÁMARA VILLAR, La objeción de conciencia al servicio militar. Las dimensiones constitucionales del problema, Civitas, Madrid, 1991, pp. 19-34. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 261 JOSÉ MARÍA PORRAS RAMÍREZ consecuencia o concreción de aquéllas, que no su presupuesto o fuente genérica, pues debe estimarse que el juicio de conciencia que los individuos y grupos realizan, ordinariamente, aparece, en realidad, como una derivación concreta de las ideas y creencias que los mismos han previamente asumido, y no como el resultado de un proceso lógico inverso. Éste es, siempre, el fruto o la consecuencia intelectual de una visión, ya metafísica y trascendente de la realidad, entendida en clave religiosa, ya, en otras ocasiones, de su intento de inteligencia o comprensión racional, iluminada desde una perspectiva ideológica. Por tanto, lo que, en ningún caso, resulta ser aquél es un principio autónomo y previo de moralidad y conducta, al deducirse siempre de los sistemas religiosos e ideológicos, libre y anteriormente adoptados, que no al revés18. Así, de acuerdo con una lectura atenta de la Constitución española, en razón a todo lo expuesto, ha de afirmarse que no existe tal derecho común, aplicable a las comunidades ideológicas y a las confesiones religiosas, por no ser la libertad que invocan éstas últimas un tipo o especie de la libertad de ideas, sino un derecho autónomo, de ese modo dispuesto en la Norma Fundamental. Aseverar lo contrario supone, además, privar al mismo de parte de su contenido más genuino, merecedor de un tratamiento propio, coherente con su particular idiosincrasia, a fin de no difuminar sus rasgos característicos básicos, como libertad de culto, de ejercicio frecuentemente colectivo, público e institucionalizado. Si no fuera así, se sacrificaría su realización efectiva como derecho fundamental, en todas sus dimensiones, tanto constitutivas, como potenciales, en aras de alcanzar una uniforme y artificiosa igualdad de trato, entre creyentes y no creyentes, que no valora la singularidad que muestran las actividades religiosas, de carácter esencialmente fideista, al tiempo que de clara proyección social. Las mismas precisan, para ver garantizada su especificidad, de una tutela y promoción, si no superiores, sí especiales, que, de no darse, podría abocar a la generación, más que probable, de discriminaciones, que supusieran su desmerecimiento o menoscabo injustificados19. Subyace a tales propósitos uniformizadores la voluntad implícita de mantener la depresiva comprensión de la libertad religiosa, característica del 18 M. MORLOK, “Artikel 4: Glaubens-, Gewissens- und Bekentnnisfreiheit...”, op. cit., pp. 301-302. 19 Y, también, A. MOTILLA DE LA CALLE, “Breves notas en torno a la libertad religiosa en el Estado promocional contemporáneo”, en I. C IBÁN PÉREZ (coord), T. MARTINES y G. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Libertad y derecho fundamental de libertad religiosa, Universidad Complutense, Madrid,1989, pp. 191-204. 262 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 La garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión en el Tratado Constitucional europeo Estado laicista, de cuño francés, del último cuarto del siglo XIX y primero de XX, que, animado por una actitud secularista exagerada, de marcado carácter anticlerical, se plasmó en España, de forma paradigmática, en la Constitución y legislación de la II República. El mismo expresaba, en la propia terminología gala, una suerte de “laicismo militante” o “de combate”, que, en tanto que peculiar forma de “confesionalismo a la contra”, se orientaba, primordialmente, a limitar, cuando no a impedir, la presencia y consiguiente proyección social de las actividades de las confesiones, restringiendo así, a la postre, la posibilidad de exteriorizar las diversas manifestaciones públicas del culto. De ahí la tendencia que fomentara a relegar a ámbitos estrictamente privados la experiencia religiosa de los individuos y grupos, entendiéndola como algo exclusivamente personal e íntimo, a efectos de evitarle toda suerte de repercusión social, que requiriera una ordenación jurídica por parte del Estado, más allá de la garantía de su dimensión interna, como mero “acto de conciencia”20. En evitación de ese entendimiento reduccionista de la libertad religiosa, en un contexto interpretativo bien disímil, el propio del Estado social y democrático de derecho, que busca optimizar la interpretación de los derechos y libertades fundamentales, en todas sus dimensiones, el legislador reconoce la distinta personalidad de las libertades de ideas y de creencias, materializándola en un diverso y especializado régimen jurídico. A ello le incita la proclamación constitucional de la neutralidad del Estado ante el hecho religioso, la cual, dado su carácter “activo” y “abierto”, en tanto que “laicidad positiva” (STC 46/2001), al combinarse con la exigencia de cooperación con las confesiones (SSTC 128/2001, 154/2002 y 101/2004), no se entiende ya, sólo, negativamente, tal que antaño, esto es, como exclusiva afirmación de la separación o independencia que ha de mostrar el poder civil respecto del religioso; sino, expresando, al tiempo, la vocación de los poderes públicos de colaborar con las confesiones a las que los individuos se adscriben. El reconocimiento de ese modelo de relación conlleva un mandato cualificado de tutela de las mismas, en aras de promocionar el derecho que les asiste, si bien desde la perspectiva que implica la obligada autonomía institucional recíproca y el deber genérico de abstenerse de asumir como propia cualquier tendencia u orientación particular al respecto (art. 16.3 en relación con 20 L. GUERZONI, “Stato laico e Stato liberale. Un´ipotesi interpretativa”, en Il Diritto ecclesiastico, I, 1977, pp. 537 y ss. También, M. BURLEIGH, “Earthly powers. The conflict between Religion and Politics from the French Revolution to the Great War” (2005) (Had. esp. Madrid, Taurus, 2005, págs. 387 y ss.). Con respecto a España, cfr. W. CALLAHAN, “The Catholic Church in Spain (1875-1998)” (trad. esp., Barcelona, Crítica, 2002, págs. 221-271). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 263 JOSÉ MARÍA PORRAS RAMÍREZ el 16.1 CE)21. En consecuencia, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa acoge tales exigencias, determinando así, con carácter general, el singular estatus que poseen, tanto las confesiones, propiamente dichas, como las entidades religiosas a ellas vinculadas. Tal norma dispone un conjunto de medidas orientadas a promover la cooperación del Estado con aquéllas, a fin de mejorar las condiciones de ejercicio del derecho que ya poseen y disfrutan, “ope constitutionis”, eliminando los obstáculos que, en su desarrollo, pudieran encontrar. De ahí que sea, en todo caso, el concurso expreso de dicho principio, unido a la mención explícita de tales “sujetos constitucionales”, la circunstancia que evita, a su vez, el sometimiento preferente de las confesiones al derecho común, regulador de la libertad de asociación22. Se insta así a la creación, al igual que ocurre con los partidos políticos y los sindicatos, de un régimen jurídico especial y, sin duda, más favorable, en beneficio de tales formaciones sociales, que sólo alcanza aplicación plena, cuando el Estado que lo dispensa les reconoce a las comunidades institucionalizadas demandantes del mismo, el derecho a obtener ese trato más ventajoso23. De este modo, la Constitución dispone las bases que permiten al legislador regular las condiciones de ejercicio de la vertiente colectiva del derecho, de manera necesariamente distinta a como ordena el desarrollo de la libertad ideológica, por amparar ésta fenómenos de otra naturaleza y, normalmente, más reducido alcance, que no manifiestan, con una intensidad equiparable, tal dimensión indicada. Así, expresando esa voluntad específica, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, deja fuera de su ámbito de protección “las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos, o la difusión de los valores humanísticos o espiritualistas, u otros fines análogos, ajenos a los religiosos” (art. 3.2). Tal mandato no supone su marginación, ni su consideración negativa, sino la 21 Define atinadamente el modelo constitucional de relación entre el Estado y el hecho religioso, en tanto que objeto específico de una concreta libertad fundamental, entre otras, la importante STC 54/1982. Desde una perspectiva teórica, L. GUERZONI, “Considerazioni critiche sul ‘principio supremo´di laicità dello Stato alla luce dell´esperienza giuridica contemporanea”, en Il Diritto ecclesiastico, I, 1992, pp. 86 y ss. También, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, cfr., A. SEGLERS GÓMEZ-QUINTERO, La laicidad y sus matices, Comares, Granada, 2005, pp. 29-35. 22 A. J. GÓMEZ MONTORO, Asociación, Constitución, Ley. Sobre el contenido constitucional del derecho de asociación, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, pp. 128-129. 23 J. Mª VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, “Posición jurídica de las confesiones religiosas y de sus entidades en el ordenamiento jurídico español”, en VVAA, Tratado de Derecho eclesiástico, Eunsa, Pamplona, 1994, pp. 547 y ss. 264 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 La garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión en el Tratado Constitucional europeo constatación de su distinto carácter, merecedor de un tratamiento propio, en atención a su singularidad, al amparo, en su caso, de otro u otros derechos fundamentales24. De ese modo sucede, también, destacadamente, con el ateísmo y el agnosticismo, más bien referibles a la libertad ideológica, al no guardar relación con el ámbito de las creencias, si no con el de las convicciones, al representar ideas, ya contrarias, ya indiferentes, ante el hecho religioso, que nada tienen que ver con las manifestaciones positivas del mismo que aquel derecho fundamental protege. La libertad religiosa garantiza así el derecho a tener o a no tener creencias religiosas, pero hecha esta última elección, que conlleva el derecho a no ser obligado a poseerlas, se agota aquí, esto es, en la pura negatividad, no amparando, por tanto, el derecho a albergar otras convicciones e ideas, y a declararlas, emprendiendo actividades coherentes con esa opción, contraria o ajena al hecho religioso, libremente adoptada. Ésta se verá, en todo caso, amparada por otros derechos fundamentales, como pueden ser las libertades de ideas, de expresión, de reunión o de asociación, según cuáles sean sus diferentes manifestaciones25. 2. EL ÁMBITO DEL CONVENIO DE ROMA El nivel interno de garantía de los derechos se articula, de manera necesaria, con los mecanismos de tutela internacional dispuestos en favor de los mismos. Así ocurre, particularmente, por determinación del Tratado constitucional, en relación con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Este, de forma muy similar a como procede la Declaración Universal de Naciones Unidas, reconoce, igualmente, en su art. 9.1, que “toda persona tiene derecho a libertad 24 Sin embargo, la STC 141/2000, de 29 de mayo, en su Fundamento Jurídico 4º, afirma, entiendo que discutiblemente, que la profesión y manifestación de las creencias no religiosas, queda, también, bajo el ámbito genérico de protección del art. 16.1 CE, en su referencia al derecho fundamental a la libertad religiosa, aunque no gocen las mismas de la especial tutela de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, más restrictiva en este sentido, que resulta así criticada. 25 A modo de síntesis, vid., J. ROSSELL GRANADOS, “El concepto y contenido del derecho de libertad religiosa en la doctrina científica española y su incidencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 1989, pp. 87128; en especial, pp. 127-128. En sentido contrario, afirmando que las opciones no fideístas son, en realidad, una forma crítica de libertad religiosa, cuyas manifestaciones protege este derecho, que no el de libertad ideológica, vid., R. SORIANO DÍAZ, “Del pluralismo confesional al pluralismo religioso íntegro: los límites al principio de igualdad religiosa”, Revista de las Cortes Generales, núm. 7, 1986, pp. 95-156; en especial, pp. 112 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 265 JOSÉ MARÍA PORRAS RAMÍREZ de pensamiento, conciencia y religión”, atribuyéndole un contenido y manifestaciones, en buena medida, análogos a los que aparecen desarrollados en el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De este modo, el precepto en cuestión determina que “este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones, individual o colectivamente, en público o en privado, por medio de la enseñanza, las prácticas, y la observancia de los ritos”. Se trata, por tanto, de una norma que comprende, dado su carácter genérico, la tutela conjunta de las libertades ideológica y religiosa, al atribuirse a la voz convicciones un significado omnicomprensivo de ambas. Así, al igual que entendiera el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, se llega a la conclusión de que tal derecho “protege las convicciones teístas, no teístas y ateas, así como el derecho de no profesar ninguna religión o convicción”. A su vez, el art. 14, estrechamente ligado a aquél, prohíbe, entre otras, cualquier forma de discriminación por razón de religión o convicciones. Además, el art. 2 del Protocolo I, incorporado a dicho Convenio, vincula el derecho en cuestión a la libertad de enseñanza26. De esta forma, el Convenio de Roma viene a suponer la fijación de un estándar mínimo y común de protección de estas libertades, que es necesario poner en relación con el derecho interno de los Estados miembros. La particularidad y eficacia de tal sistema de garantía estriba, como es bien sabido, en que dispone un triple mecanismo de tutela de los derechos, que se manifiesta en los informes de los Estados, en las demandas interestatales, y en las demandas individuales, formuladas por los particulares, que son nacionales de los Estados miembros27. A modo de eficaz complemento, diversas recomendaciones de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, dictadas en referencia al conjunto de derechos objeto de comentario, pretenden realizar una labor orientativa de su interpretación, destacando así, entre otras, dignas de mencionarse, las dedicadas a la tolerancia religiosa (1202/1993), a las sectas (1178/1992 y 1412/1999), y a la relación que ha de mediar entre religión y democracia (196/1999). Además, a ellas se añaden distintas convenciones marco, que inciden, también, directa o indirecta- 26 En general, vid., C. EVANS, Freedom of religion under the European Convention of Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2001; T. MASSIS, La liberté religieuse et la Convention européene des Droits de l´Homme, Bruylant, Bruxelles, 2004; y, también, Mª J. GUTIÉRREZ DEL MORAL y M. A. CAÑIVANO SALVADOR, El Estado frente a la libertad de religión: jurisprudencia constitucional española y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Atelier, Barcelona, 2003. 27 A. RODRÍGUEZ DÍAZ, Integración europea y derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2001, pp. 31 y ss. 266 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 La garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión en el Tratado Constitucional europeo mente, en el ámbito de desarrollo y aplicación de las libertades expresadas, como son los casos de la Convención cultural europea, de 19 de diciembre de 1954, o la Convención marco para la protección de las minorías nacionales, de 1 de febrero de 1995. Teniendo en cuenta todos estos elementos, la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en ejecución del referido art. 9 y preceptos concordantes, ha contribuido, de manera muy notable, a la determinación del contenido, las manifestaciones legítimas y los límites que presenta la susodicha libertad de pensamiento, conciencia y religión. Se ha llegado así a la conclusión de que, al afectar ésta a las más profundas convicciones y creencias humanas, se ha de referir, indistintamente, en su consideración básica o esencial, a creyentes y no creyentes, extendiéndose, tanto al fuero interno de la persona, en cuyo caso la misma se considera irrestricta, como a sus adecuadas formas de expresión, pública y privada. De este modo, en la Sentencia que resuelve el Asunto Kokkinakis contra Grecia, de 23 de mayo de 1993, se afirma, de modo concluyente, que tal libertad afecta a la identidad de todo ser humano, amparando la concepción de la vida y de la existencia que cualquiera tenga. De ahí que constituya un bien precioso, también, para ateos, agnósticos, escépticos e indiferentes. De todos modos, la doctrina jurisprudencial más minuciosa y exhaustiva, dictada hasta el presente, en lo que a este derecho se refiere, afecta a su vertiente o dimensión religiosa, dada su mayor proyección pública, que provoca una más frecuente litigiosidad28. Así, de forma particular, desde 1993, fecha de su primera resolución específicamente dedicada a la materia, el Tribunal ha entendido que la misma implica, tal y como resume la Sentencia recaída en el Asunto Buscarini y otros contra San Marino, de 18 de febrero de 1999, la libertad de adherirse, o no, a unas determinadas creencias, y a practicarlas, o no, sin constricción o compulsión externa alguna que pueda forzar a ello. De lo que se deriva, como sugiere la Sentencia relativa al Asunto Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen contra Dinamarca, de 7 de diciembre de 1976, la conveniencia de asegurar la neutralidad o laicidad del Estado, que, en ningún supuesto, debe creerse legitimado para imponer, ni el seguimiento de unas creencias concretas, ni su prohibición, debiendo limitarse a garantizar, objetivamente, la libertad, tanto individual como colectiva, correspondiente. Por tanto, los poderes públicos habrán de 28 A modo de ponderada síntesis, cfr., J. MARTÍNEZ TORRÓN, “La protección de la libertad religiosa en el ámbito del Consejo de Europa”, en A. DE LA HERA y R. Mª MARTÍNEZ DE CODES (coords.), Proyección nacional e internacional de la libertad religiosa, Madrid, 2001. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 267 JOSÉ MARÍA PORRAS RAMÍREZ reconocer el derecho a exteriorizar tales creencias o convicciones, a través de vías legítimas, a título personal o asociadamente, brindando, en este último caso, de requerírseles, a ese fin, tal y como señala la Sentencia resolutoria del Asunto Iglesia Metropolitana de Besarabia contra Moldavia, de 13 de diciembre de 2001, el correspondiente reconocimiento jurídico, tanto de su autonomía interna, como de su capacidad de libre actuación, en el marco del ordenamiento estatal vigente. Al tiempo, habrán de garantizar, según entiende la Sentencia que pone fin al Asunto Manoussakis contra Grecia, de 26 de septiembre de 1996, el derecho que poseen las confesiones, y demás entidades a ellas vinculadas, a la prestación de la necesaria asistencia a sus fieles y a la utilización de lugares de culto y reunión; además de permitirles la práctica de la enseñanza y el proselitismo, siempre y cuando éste, tal y como subraya el Tribunal de Estrasburgo, en la resolución del Asunto Larissis y otros contra Grecia, de 24 de febrero de 1998, no afecte a otros derechos reconocidos, ni implique el uso de amenazas, coacciones o abusos, de cualquier índole. En consecuencia, los límites al derecho en cuestión, dispuestos en el art. 9.2 del Convenio, habrán de interpretarse, en todo caso, restrictivamente, por lo que deberán resultar proporcionales, exigiéndose su oportuna previsión legal, la demostración de su carácter necesario en una sociedad democrática y la correspondiente valoración del carácter adecuado de sus fines legítimos29. Aún así, la conveniencia de conjugar las garantías contempladas en el Convenio, con la atención a las peculiaridades propias de cada ordenamiento estatal, ha dado lugar a la doctrina del “margen de apreciación”, que viene afectando, sobre todo, últimamente, de manera muy directa, entre otras, a la consideración de las libertades de pensamiento, conciencia y religión. La misma, que, en referencia particular a la libertad de creencias, fue expuesta, por vez primera, en la Sentencia relativa al Asunto Kalaç contra Turquía, de 1 de julio de 1997, ha llevado al Tribunal de Estrasburgo a reconocer a las autoridades nacionales, dada su mayor proximidad a las necesidades sociales, una considerable capacidad para apreciar, en protección del interés público, la concurrencia de circunstancias que hacen necesario adoptar ciertas medidas restrictivas de las expresiones que puede alcanzar la libertad de referencia. De este modo, en los últimos años, sobre todo, desde que, en aplicación de esta doctrina, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolviera, mediante Sentencia, el Asunto Dahlab contra 29 J. MARTÍNEZ TORRÓN, “Los límites a la libertad de religión y de creencia en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista General de Derecho canónico y Derecho eclesiástico del Estado, núm. 2, en www.iustel.com. 268 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 La garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión en el Tratado Constitucional europeo Suiza, de 15 de febrero de 2001, ha estimado que la laicidad del Estado, proclamada como principio fundamental en las Constituciones de varios de los países firmantes del Convenio de Roma, puede erigirse, legítimamente, en freno específico a la libre manifestación de las creencias en los espacios públicos, a fin de preservar la debida neutralidad de los mismos. Tal doctrina ha sido reiterada, más recientemente, en la resolución de los Asuntos Karaduman contra Turquía y Bulut contra Turquía, ambos de 3 de mayo de 2003, y Leyla Sahin contra Turquía, de 29 de junio de 200430. 3. EL ÁMBITO PROPIAMENTE COMUNITARIO Aun no habiendo constituido un objetivo específico de la Comunidad Europea (art. 2 TCE), hasta la adopción de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, la garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión, en modo alguno se ha encontrado ausente de los procesos de creación y aplicación del Derecho comunitario. Tal circunstancia se debe a la confluencia de las competencias, de carácter económico, originariamente asumidas por aquélla, en desarrollo de las clásicas libertades, tanto de establecimiento (art. 43 TCE), como de circulación, en particular, de los trabajadores (art. 39 TCE), bienes (art. 23 TCE) y servicios (art. 49 TCE), con algunas de las manifestaciones características de ese derecho. A ello se añade el compromiso asumido por la propia Unión, primero a través de una reiterada práctica jurisprudencial, que inicia la STJCE, de 12 de noviembre de 1969 (Asunto Stauder c. Ciudad de Ulm) y, luego, con base en lo dispuesto en el art. 6.1 TUE, de asentar su existencia en el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales31. De ahí que el Tribunal de Justicia, colmando las lagunas del ordenamiento que ha de aplicar, a fin de preservar su plenitud y asegurar su primacía, se comprometiera a ampararlos, en tanto que principios generales del derecho comunitario. De tal modo, procedió a derivarlos de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, empleando, con vistas a su más correcta identifica- 30 D. TEGA, La Corte di Strasburgo torna a pronunciarse sul velo islamico. Il caso Leyla Sahin c. Turchia”, Quaderni costituzionali, núm. 4, 2004, pp. 846 y ss. 31 Como es bien sabido, las instituciones comunitarias, en el ejercicio de sus competencias propias, afectan derechos fundamentales, como consecuencia de la distribución de poderes existente en la Unión Europea. Cfr., F. RUBIO LLORENTE, “Mostrar los derechos sin destruir la Unión. (Consideraciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea)”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 64, 2002, pp. 13-52; en especial, p. 35. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 269 JOSÉ MARÍA PORRAS RAMÍREZ ción e interpretación, aunque siguiendo criterios propios (art. 220 TCE), el instrumento cualificado que representa el Convenio Europeo de los Derechos Humanos (art. 6.2 TUE)32. A través de tales vías, las instituciones comunitarias han venido dictando, tanto normas como resoluciones judiciales, que han contribuido, paulatina, aunque fragmentariamente, a la configuración de algunas de las dimensiones constitutivas de la libertad de referencia. Buena parte de las mismas afectan, aunque no sólo, a cuestiones concernientes al desarrollo del principio de no discriminación de los trabajadores por razón de sus creencias e ideas (art. 13 TCE), fundándose, en todo caso, ya en cualquiera de las tradicionales libertades comunitarias a las que se ha hecho alusión, ya en los más recientes derechos de ciudadanía, introducidos por los Tratados de Maastricht y Ámsterdam. Así, entre otros ejemplos destacables, cabe señalar, en el contexto del establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo, la norma, basada en una previa decisión jurisprudencial (STJCE, de 5 de octubre de 1988)33, que permite al empleador, vinculado a una “empresa” u “organización de tendencia”, justificar diferencias de trato, por motivos de religión o convicciones, siempre y cuando demuestre que las mismas resultan necesarias para mantener los principios sobre los que se sustenta la actuación de la empresa. Al tiempo, se lo faculta para exigir a sus empleados una actitud de buena fe y lealtad para con esos principios (Directiva 2000/78, del Consejo)34. En no menor medida, ha de subrayarse el específico reconocimiento, en relación con la ordenación del tiempo de trabajo, del derecho que asiste a los trabajadores a que se respeten y consideren las festividades y prácticas religiosas (Directiva 2003/88, del Parlamento y del Consejo); la prohibición del dictado excepcional de medidas restrictivas de la libertad de residencia y circulación (art. 18 TCE), que tengan por destinatarios a trabajadores pertenecientes a determinadas confe- 32 Para un sintético comentario, vid., L. Mª DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “¿Una Constitución sin declaración de derechos? (Reflexiones constitucionales sobre los derechos fundamentales en la Comunidad Europea)”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 32, 1991, pp. 135-155; en especial, pp. 139-141. 33 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 5 de octubre de 1988: caso Steymann, en cuestión prejudicial suscitada por el Consejo de Estado de los Países Bajos. 34 Cfr., el comentario que hace de dicha Directiva, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 303, 02/12/2000, P. 0016-0022, F. ONIDA, “Il problema delle organizzazioni di tendenza. La Direttiva 2000/78/EC attuativa dell´art. 13 del Trattato sull´Unione Europea”, Il Diritto ecclesiastico, Vol. 3, 2001, pp. 905 y ss. 270 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 La garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión en el Tratado Constitucional europeo siones (STJCE, de 4 de diciembre de 1974)35; la expresa declaración del derecho a la objeción de conciencia, por motivaciones religiosas, en lo que a la prestación de determinados servicios públicos se refiere (STJCE, de 27 de octubre de 1979)36; la interdicción de cualquier forma de tratamiento de datos de carácter personal, que pueda suponer la revelación de las convicciones religiosas o ideológicas, asumidas, libremente, por sus titulares (Directiva 1995/46, del Parlamento y del Consejo); la preservación cualificada de los derechos de autor en los supuestos en que se reproduzcan artículos u obras publicadas sobre temas, entre otros, de actualidad religiosa (Directiva 2001/29, del Parlamento y del Consejo); la garantía del derecho que poseen los distintos colectivos afectados a exigir que la publicidad divulgada por los medios de comunicación respete y no menoscabe los sentimientos religiosos extendidos entre la población (Directivas 1989/552, del Consejo y 1997/36, del Parlamento y del Consejo); y, finalmente, la tutela cualificada de la libre circulación de bienes culturales, adscritos a concretas manifestaciones del culto religioso (Directiva 1993/7)37. Asumiendo tales precedentes, pero tomando conciencia de que la deducción de derechos vinculados a las mencionadas “libertades comunitarias” no puede suplir la ausencia de un genuino “bill of rights”, los redactores de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, incorporada, en tanto que elemento central, como Parte II, al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, acometen, por fin, la tarea de garantizar, expresamente, entre otras, dicha libertad básica. Hasta ese momento, según se ha indicado, el derecho originario de la Unión no hacía sino remitirse a fuentes que, únicamente, alcanzaban eficacia a través de vías indirectas, al inspirar, limitando, de ese modo, las posibilidades de actuación de los órganos encargados de la creación y aplicación del derecho comunitario38. Tal hecho, unido a la constatación de la inexistencia de procedimiento específico alguno de tutela de esas libertades, hizo presente la necesidad de constitucionalizar el sistema. Se optó así por incorporar a las normas fundacionales de la Unión, un elenco, siquiera mínimo y básico, 35 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 4 de diciembre de 1974: caso Van Duyn contra el Home Office británico. 36 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 27 de octubre de 1979: caso Prais contra el Consejo de las Comunidades Europeas. 37 I. MARTÍN SÁNCHEZ, “La protección de las libertades de conciencia, religiosa y de enseñanza en la Unión Europea”, Revista General de Derecho canónico y Derecho eclesiástico del Estado, núm. 2, en www.iustel.com 38 Así, J. FORNÉS DE LA ROSA, “La libertad religiosa en Europa”, Revista General de Derecho canónico y Derecho eclesiástico del Estado, núm. 7, en www.iustel.com. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 271 JOSÉ MARÍA PORRAS RAMÍREZ de derechos, al margen de su eventual relación con las libertades económicas clásicas, entre los que, necesariamente, se encontrara el precepto de referencia. Se pretendió, de ese modo, colmar las carencias que presenta un sistema basado en la casuística jurisprudencial, a fin, no sólo de aportar certeza al mismo, si no de determinar el contenido primario de unos derechos, hasta ese momento, definidos de modo fragmentario e incompleto, al tiempo que se dispone un conjunto de instrumentos específicos de garantía, orientados a asegurar su eficacia plena39. Por tanto, superadas múltiples vicisitudes, ha tenido que ser la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, solemnemente proclamada en Niza, en 2000, quien, pese a carecer, aún, de fuerza jurídica vinculante, por primera vez, de forma sistemática, esto es, en el contexto del reconocimiento de un catálogo general de derechos, que otorga legitimidad al ordenamiento comunitario en su conjunto40, se refiera, de modo directo y expreso, a la libertad en cuestión, en su art. 10 (art. II-70 del Tratado constitucional europeo). Aún así, el tenor literal de su declaración presenta una escasa originalidad, al seguir muy de cerca, tanto lo dispuesto, en ese mismo sentido, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de Naciones Unidas (art. 18), como, sobre todo, en el Convenio de Roma (art. 9). A lo sumo, cabe destacar, en su enunciado, la introducción de algún añadido novedoso, en relación con la objeción de conciencia, fundado en la doctrina del Tribunal de Justicia, junto a la omisión de toda referencia expresa a los límites que presenta el derecho. Se establece así un nivel primario de garantía que, en lo esencial, no supera, inicialmente, la protección que ya ofrecen el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la mayor parte de los ordenamientos de los Estados miembros41. Por eso, y en aras de evitar fricciones con tales “principios generales” del Derecho de la Unión (art. I9.3), la Carta lleva a cabo, con carácter general, un doble y claudicante reenvío, siguiendo el criterio introducido, primero por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia comunitario y, luego, por los Tratados de Maastricht, en 39 F. BALAGUER CALLEJÓN,‘“Niveles y técnicas internacionales e internas de realización de los derechos en Europa. Una perspectiva constitucional”, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 1, 2004, pp. 25-46; en especial, pp. 35 y ss. 40 L. Mª DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea” (2001), en Constitucionalismo de la Unión Europea, Civitas, Madrid, 2002, pág. 24; también, A. PACE, “A che serve la Carta dei Diritti Fondamentali dell´Unione Europea? Appunti preliminari”, Giurisprudenza costituzionale, Giuffré, Giuffré, 1/2001, pp. 193-207; en especial, pp. 196-202. 41 I. MARTÍN SÁNCHEZ, “La protección de las libertades de conciencia, religión y enseñanza en la Unión Europea”, op. cit., en www.iustel.com 272 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 La garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión en el Tratado Constitucional europeo su art. F2, y, más tarde, de Ámsterdam (art. 6.2), en favor, por una parte, de dicho Convenio, al que, además, por fin, la Unión se compromete a adherirse formalmente (art. I-9.2), para dotar a los derechos declarados en la propia Carta de un “sentido y alcance…iguales” a los que les confiere éste (art. II-112.3); y, de otra, habida cuenta de que la Carta reconoce “derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros de la Unión”, en orden a que los mismos hayan de interpretarse “en armonía” con aquéllas (art. II-112.4). De este modo, no se hace sino incitar a la aplicación inicial de los mecanismos de protección, tanto nacionales como internacionales, ya consolidados, que revelan una más intensa y completa eficacia aseguradora42. De ahí que la Carta formule, al tiempo, una importante reserva, en su art. II-113, al ordenar que se acoja el nivel más elevado de garantía previsto, en su caso, en las Constituciones de los Estados miembros, una vez comprobada la aceptación, por parte de éstos, del grado, mínimo y básico, de protección contenido en la propia Carta. Se pretende así evitar que los enunciados en ella incluidos, puedan suponer, en la medida que fuere, una potencial e indeseable reducción del estándar de tutela del que ya vienen disfrutando, hasta ese momento, los ciudadanos europeos43. Aún así, pese a la escasa ambición demostrada por la norma declarativa de la libertad de pensamiento, conciencia y religión, conjugada con las cláusulas generales a que se ha hecho referencia, no deben despreciarse las posibilidades que la Carta abre a que el derecho derivado de la Unión pueda concederle, en su momento, como a cualquier otro derecho reconocido, “una protección más extensa” (art. II.112.3 “in fine”). Será, entonces, cuando alegando competencias que los órganos de la misma ya poseen, en tanto que derivadas de la propia Constitución, a fin de respetar lo estipulado en el art. II-111.2, que determina que “la presente Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la 42 En general, vid., M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “La cultura constitucional de la Unión Europea. Análisis del art. 6 TUE”, en F. BALAGUER CALLEJÓN (coord.), Derecho constitucional y Cultura. Estudios en homenaje a Peter Häberle, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 369 y ss. En general, acerca de la escasa originalidad de la Carta y de su consiguiente carácter derivado o reflejo de otras fuentes textuales, reconocedoras de otros derechos fundamentales, cfr., P. CRUZ VILLALÓN, “La Carta o el convidado de piedra. (Una mirada a la Parte II del Proyecto de Tratado/Constitución para Europa)”, recogido en su obra La Constitución inédita. Estudios sobre la constitucionalización de Europa, Trotta, Madrid, 2004, pp. 115-129. 43 En este sentido, P. RIDOLA, “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el desarrollo del constitucionalismo europeo”, en F. BALAGUER CALLEJÓN (coord.), “Derecho constitucional y Cultura…”, op. cit., pp. 463 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 273 JOSÉ MARÍA PORRAS RAMÍREZ Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión”, sus instituciones asuman el consiguiente deber de respeto, observación y promoción del derecho en cuestión (art. II-111.1), desarrollando cuantas acciones estimen oportunas en aras de asegurar su efectividad plena44. En cualquier caso, el fundamento normativo originario de dicha garantía radica en el propio art. II-70, que aclara el significado de la libertad de referencia, al señalar, contemplando su doble dimensión subjetiva, tanto interna como externa, que “este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o convicciones, individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos”. Tal norma, fundada en la “inviolable” “dignidad humana” (art. II-61), que es fundamento de todos los derechos reconocidos, se pone en relación con otras, a ella vinculadas, tales como la que establece el deber de respetar “el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas” (art. II74.3); la que prohibe toda forma de discriminación, ejercida, entre otras, por razones de “religión o convicciones” (art. II-81.1); o la que dispone, con notable modernidad, la obligación de respetar “la diversidad cultural, religiosa y lingüística” existente (art. II-82). De igual modo, el párrafo segundo de dicho art. II-70 reconoce, como gran novedad, que viene a actualizar lo estipulado en el Convenio de Roma, asumiendo así una previa decisión del Tribunal de Luxemburgo, expuesta en la Sentencia del Caso Prais contra el Consejo, de 27 de octubre de 1979, el “derecho a la objeción de conciencia, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio”. Se viene, de ese modo, a afirmar, expresamente, la íntima conexión que media entre el mismo y la libertad en cuestión, constatándose que el ejercicio de aquél, frente a deberes expresos, impuestos a los ciudadanos por los poderes públicos, ha de producirse, necesariamente, al amparo de ésta45. De todos modos, la referencia más significativa que aporta la Constitución europea a la configuración de la libertad de pensamiento, conciencia y religión, guarda relación con la titularidad del derecho. Así, pese a que en 44 P. BIGLINO CAMPOS, “Derechos fundamentales y competencias de la Unión”, Revista de Derecho comunitario europeo, núm. 14, 2003, pp. 45 y ss. También, L. Mª DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “Relación entre la Unión Europea y el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 15, 2005, pp. 159-170; en especial, pp. 164-165. 45 A. FERNÁNDEZ-CORONADO GONZÁLEZ, “El contenido del derecho de libertad de conciencia en la futura Constitución europea”, Revista General de Derecho canónico y Derecho eclesiástico del Estado, núm. 2, en www.iustel.com 274 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 La garantía de la libertad de pensamiento, conciencia y religión en el Tratado Constitucional europeo la declaración original del mismo, contenida en el art. II-70, aquél se atribuye a “toda persona”, con propósitos inequívocamente individualistas, dado el tenor literal del precepto; en otro, expresado en el art. I-52, se alude, de forma explícita, a su simultánea dimensión colectiva, al referirse al “Estatuto de las Iglesias y organizaciones no confesionales”46. Lo que ocurre es que tal norma, que recoge, de modo prácticamente literal, la Declaración nº 11, que acompaña, con carácter programático, al Acta Final del Tratado de Ámsterdam, adoptada en la Conferencia Intergubernamental de Turín, de 29 de marzo de 1996, aparece ubicada, no en la Parte II, relativa a los Derechos Fundamentales, si no en el Título VI de la Parte I, que lleva por rúbrica “De la vida democrática de la Unión”. No obstante, ello no impide, a mi modo de ver, de acuerdo con una interpretación sistemática del Tratado constitucional, asignarle a la misma el correspondiente valor hermenéutico, proyectándola sobre la libertad en cuestión, a fin de atribuirle a la expresión “persona”, en atención al propio carácter del derecho, un significado que abarque, tanto a las físicas como a las jurídicas. Tal norma, objeto de comentario, se refiere a las “iglesias, asociaciones o comunidades religiosas” (art. I-52.1) y a las “organizaciones filosóficas y no confesionales” (art. I-52.2), en tanto que cualificados agentes sociales, llamados a participar y entablar relaciones con las instituciones comunitarias. Es así que, más allá de afirmar, apelando al principio de subsidiariedad, que “la Unión respetará y no prejuzgará el estatuto reconocido en los Estados miembros, en virtud del derecho interno, a las iglesias y asociaciones o comunidades religiosas” (art. I-52.1), al igual que hace con el que le corresponde a “las organizaciones filosóficas y no confesionales” (art. I52.2), reconoce “su identidad y aportación específica”, al tiempo que se compromete a mantener “un diálogo abierto, permanente y regular con dichas iglesias y organizaciones” (art. I-52.3). Este último párrafo viene así a otorgarle fundamento constitucional expreso al deseo recurrente de conseguir la efectiva institucionalización de las relaciones, ya existentes, entre tales formaciones asociativas y el Ejecutivo europeo47. Se culminan así los esfuerzos desplegados, previamente, por la llamada Célula de Prospectiva (“Forward Studies Unit”), dependiente de la 46 Cfr., entre otros, E. RELAÑO PASTOR, “Las comunidades y los grupos religiosos en la futura Constitución europea”, Revista General de Derecho canónico y Derecho eclesiástico del Estado, núm. 4, en www.iustel.com 47 Entre otros, cfr., I. MARTÍN SÁNCHEZ, “El diálogo entre la Unión Europea y las iglesias y organizaciones no confesionales”, Revista General de Derecho canónico y Derecho eclesiástico del Estado, núm. 7, en www.iustel.com ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 275 JOSÉ MARÍA PORRAS RAMÍREZ Presidencia de la Comisión, por organizaciones supranacionales, vinculadas al espacio europeo48, y por documentos políticos y jurídicos, entre los que destaca, fundamentalmente, la ya mencionada Declaración nº 11, que figura como Anexo al Tratado de Ámsterdam, todos los cuales han pretendido, a través de diferentes pero complementarias vías, implicar a las organizaciones surgidas de la sociedad civil, en el funcionamiento de las instituciones de la Unión, a fin de fomentar, mediante el impulso de mecanismos de cooperación, el desarrollo de la dimensión ética y espiritual de la comunidad política europea, sin pretender que ello pueda comportar, para las mismas, en detrimento de la neutralidad, tanto religiosa como ideológica de la Unión, trato alguno de favor o privilegio, que beneficie a las unas respecto de las otras49. 48 A saber, la Comisión de Episcopados de la Unión Europea, la Comisión Iglesia y Sociedad de la Conferencia de Iglesias Europeas, la Mesa de la Iglesia Ortodoxa ante la Unión Europea, la Conferencia de Rabinos Europeos, el Consejo Musulmán de Cooperación en Europa, la Federación Humanista Europea, la Alianza Evangélica Europea, los Espacios Espirituales Cultura y Sociedad en Europa, la Conferencia Mundial sobre la Religión y la Paz y la Asociación Un Alma para Europa. 49 E. SOUTO GALVÁN, “El estatuto de las Iglesias y de las organizaciones no confesionales”, en E. ÁLVAREZ CONDE y V. GARRIDO MAYOL (dirs.), Comentarios a la Constitución europea, Libro II Los derechos y libertades, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 359-378. También, I. MARTÍN SÁNCHEZ, “El diálogo entre la Unión Europea y las iglesias y organizaciones no confesionales”, op cit., en www.iustel.com y A. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ y I. MARTÍN DELGADO, “Función y estatuto jurídico de las confesiones religiosas en el proceso de construcción de Europa”, Revista General de Derecho canónico y Derecho eclesiástico del Estado, núm. 7, en www.iustel.com 276 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 255-276 EL SISTEMA CONSTITUCIONAL EUROPEO DE LAS LIBERTADES ASOCIATIVAS Andrea Buratti* Traducción del italiano por Juan Francisco Sánchez Barrilao SUMARIO 1.- La afirmación de las libertades de reunión y asociación en el constitucionalismo europeo y en la tradición del universalismo de los derechos. 2.- El ámbito de aplicación del artículo II-72 del Tratado y las competencias de la Unión. 3.- Sindicatos y partidos en Europa. La elaboración filosófica y jurisprudencial del principio de neutralidad. 1. LA AFIRMACIÓN DE LAS LIBERTADES DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO EUROPEO Y EN LA TRADICIÓN DEL UNIVERSALISMO DE LOS DERECHOS No hay duda que la inclusión, sin modificaciones sustanciales, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el Tratado constitucional comporta numerosos problemas relativos a su interpretación. Con la adquisición de un estatuto constitucional, en efecto, algunas contradicciones presentes ya en la Carta de Niza despliegan todo su alcance, ofreciendo al intérprete un vasto campo de cuestiones problemáticas. A las relativas a la relación que media entre la Carta de los Derechos y otros documentos afines, con incidencia sobre el mismo espacio europeo, se debe añadir el inédito problema de la relación que mantiene con el * Dottore di ricerca. Facultad de Ciencias Políticas. Universidad “La Sapienza” de Roma. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 277 ANDREA BURATTI Tratado constitucional en su conjunto. En efecto, si es verdad que la Carta de los Derechos se presenta con un preámbulo propio y una cierta autonomía con respecto al resto del Tratado –pareciéndose a un órgano extraño “trasplantado” en un nuevo cuerpo–, tendrá que concertarse con éste, mediante la individualización de principios y criterios interpretativos capaces de conferir unidad y sistematicidad al Derecho constitucional europeo, evitando así una “crisis de rechazo” de un catálogo de los derechos que constituye, sin duda, una novedad para la tradición del Derecho comunitario. Principios y criterios interpretativos que no podrán ser obtenidos desde la fecunda tradición del universalismo de los derechos, en diálogo constante con las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros de la Unión Europea1. El reconocimiento de la libertad de reunión y asociación operado por el artículo 72 de la Parte segunda del Tratado constitucional, y anterior artículo 12 de la Carta de los Derechos –según el cual “toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación en todos los niveles, especialmente en los ámbitos político, sindical y cívico, lo que supone el derecho de toda persona a fundar con otras sindicatos y a afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses– se inscribe de pleno en esta tradición2, la cual, incluso hundiendo sus propias raíces en el constitucionalismo occidental y en un ligamen de recíproca influencia con los procesos constitucionales activos en los Estados nacionales, se ha demostrado capaz de desarrollar, aún paralelamente, un autónomo lenguaje de los derechos. Es conocido que, en la estructuración del constitucionalismo europeo, las libertades asociativas se han afirmado cumplidamente sólo a partir de la “superación de la separación liberal entre la esfera civil y la esfera política”3. A pesar de la progresiva expansión de la esfera pública burguesa, acaecida de hecho a través del desarrollo de sedes de carácter comunicativo y aso- 1 P. RIDOLA, “La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e le «tradizioni costituzionali comuni» degli Stati membri”, en S.P. PANUNZIO – E. SCISO, Le riforme istituzionali e la partecipazione dell’Italia all’Unione europea, Milano, 2002, espec. pp. 93 y ss.; ID., “I diritti di cittadinanza, il pluralismo ed il ‘tempo’ dell’ordine costituzionale europeo. Le ‘tradizioni costituzionali comuni’ e l’identità culturale europea in una prospettiva storica”, en Diritto romano attuale, 9/2003; A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, 2002. 2 Sobre el universalismo de los derechos, F. RIMOLI, “Universalizzazione dei diritti fondamentali e globalismo giuridico: qualche considerazione critica, en Teoria del diritto e dello Stato”, en curso de publicación en los Studi in onore di Gianni Ferrara; J.F. SÁNCHEZ BARRILAO, “Globalizzazione, tecnologia e costituzione: verso una democrazia planetaria e un diritto costituzionale comune?”, en Nomos, 3/2002. 3 P. RIDOLA, Democrazia pluralistica e libertà associative, Milano, 1987, p. 2. 278 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 El sistema constitucional europeo de las libertades asociativas ciativo4, la cultura liberal siempre mantuvo una actitud de total desconfianza hacia el reconocimiento de derechos colectivos, como la reunión y la asociación, al ser considerados un obstáculo para una representación lineal de la relación entre individuo y autoridad en un modelo de legitimación de la obligación política basada sobre el contractualismo individualista5. Una desconfianza que fue extendiéndose –en el curso de la segunda mitad del ochocientos, durante la crisis de fin de siglo y, después, en el ámbito de experiencias nazi-fascistas– ante la exigencia de proteger el frágil compromiso sobre el que se basaba el Estado burgués de las praxis opositoras emergentes en las sociedades de masas, principalmente bajo la forma de acciones colectivas sobre base partidista y sindical. Sólo después del segundo conflicto mundial –definitivamente archivada la amenazadora normativa represiva de las libertades de los cuerpos intermedios entre sociedad civil y Estado–, reunión y asociación adquirieron la función determinante de propulsión de la dimensión política, comunicativa y de participación de los derechos constitucionales, conforme a una sociedad civil que fue ampliando las sedes y ocasiones de acción colectiva. El movimiento constitucional de la segunda posguerra se caracterizó, así, por la posición de privilegio que las libertades asociativas vinieron adquiriendo, según aportaciones culturales heterogéneas como el corporativismo de matriz católica, el socialismo y la tradición sindical. En un proceso de recíproco enriquecimiento y fecundo diálogo, las declaraciones internacionales de los derechos efectuaron elecciones afines a las elaboradas en los contextos nacionales. Si en la mayor parte de las Constituciones de los Estados miembros de la Unión Europea, y de los adheridos al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950, las libertades de reunión y de asociación son disciplinadas por normas distintas (dada la diferencia existente entre ambos casos)6, en la Declaración de los 4 J. HABERMAS, Storia e critica dell’opinione pubblica, (1962), Roma-Bari, 1977; R. KOSELLECK, Critica illuminista e crisi della società borghese, (1959), Bologna, 1984. Vid. también, en perspectiva histórico-comparativa, el vólumen del Giornale di Storia costituzionale, Opinione pubblica, Storia, politica, costituzione dal XVII al XX secolo, 6/2003. 5 P. RIDOLA, op. ult. cit., pp. 20-21. 6 Se identifica, tradicionalmente, la estabilidad en el tiempo como propia del fenómeno asociativo con relación a la reunión, la cual, orientada a determinados fines y no reconducible a la mera concentración, no presenta en cambio el requisito de la estabilidad organizativa y la duración en el tiempo. Al respecto, A. PACE, La libertà di riunione nella costituzione italiana, Milano, 1967; ID., “Commento all’art. 17”, en G. BRANCA (a cargo de), Commentario della Costituzione, Bologna-Roma, 1977, p. 199. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 279 ANDREA BURATTI Derechos Humanos de 1948 las dos libertades han recibido un reconocimiento común7. Tal modelo de política normativa también se encuentra en el CEDH, documento del que parte el recorrido de las libertades de reunión y asociación en la tradición del constitucionalismo europeo8. Según el primer inciso del artículo 11 del Convenio, “toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar, con otros, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses”. Confrontando el texto ahora citado con el del artículo 12 de la Carta de los Derechos, destaca una profunda afinidad entre ambas normas; no en vano, en la voluntad de los redactores de la Carta de Niza estaba difundida la intención de utilizar, dentro de lo posible, el CEDH como modelo a seguir. Las diferencias entre el artículo 12 de la Carta de los Derechos y el primer inciso del artículo 11 del CEDH atañen, en efecto, a aspectos marginales9 que no parecen implicar modificaciones del alcance de la norma con respecto al primer inciso del artículo 11 del Convenio de 1950. Muy significativa también es la similitud que ambas normas presentan en lo que “no dicen”; o sea, en la ausencia del reconocimiento del relativo derecho de libertad negativa, proclamado en cambio en el artículo 20 de la Declaración de 1948, el cual debe ser considerado en todo caso parte integrante de la libertad de asociación10. 7 El art. 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dice: “Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”. Véase también el Convenio n. 87 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Libertà Sindical y a la Proteción del Derecho a la Sindicación (San Francisco, 9 de julio de 1948). 8 P. RIDOLA, “Articolo 11”, en S. BARTOLE – B. CONFORTI – G. RAIMONDI (a cargo de), Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, p. 353, explica la razón del tratamiento conjunto de las dos libertades en la común naturaleza instrumental “para la formación de una ‘esfera pública’ comunicativa y de una opinión pública democrática”. 9 a) El uso del término «individuo», en la versión italiana de la Carta, en lugar del de “persona”, demasiado cargado de valencias ligadas a la difusión, dentro de los años treinta y cuarenta del siglo pasado, del humanismo atribuible a Maritain (F. RIMOLI, “Laicità (dir. cost.)”, en Enc. giur., XVIII, IPZS, Roma, 1995, p. 6); b) el añadido de la fórmula “a todos los niveles”: se trata de una fórmula que, en la versión de la Carta aprobada en Niza, aspiró a extender a nivel europeo el derecho en cuestión (así la Nota del Presidium de la Convención que ha redactado la Carta de Niza, cit. en M. PIANEBIANCO -dir.-, Repertorio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Milano, 2001, p. 182); c) el añadido del inciso “especialmente en los ámbitos politico, sindacal y cívico”; d) el uso de una fórmula léxica ligéramente diversa, por cuanto concierne a la disciplina del derecho de asociación sindical. 10 P. RIDOLA, “Articolo 11”, cit., p. 361-2. 280 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 El sistema constitucional europeo de las libertades asociativas Un ulterior indicador del arraigo de esta norma en la tradición del universalismo de los derechos fundamentales puede ser hallado en la titularidad del derecho en cuestión, siendo reconocida a todos los individuos conforme a la dirección escogida por la entera Carta de los Derechos hacia la superación del tradicional requisito de la ciudadanía como condición del goce de los derechos fundamentales11. La intensa superposición de la norma en cuestión con el derecho tutelado por el artículo 11 del Convenio de 1950 permite asimismo considerar acogido en el cuerpo del Derecho constitucional europeo el segundo inciso del artículo 11 del Convenio, relativo a las condiciones para la limitación de las libertades de reunión y asociación, y a sus garantías. En efecto, en los términos del inciso 3 del artículo II-112 del Tratado constitucional (y art. 50.3 de la Carta), “en la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio”. De la relación final mandada a los miembros de la Convención por el Presidente del Grupo de trabajo sobre la Carta de los Derechos, Vitorino, entendemos que “ello comprende en particular las disposiciones detalladas del CEDH que autorizan limitaciones de tales derechos”12. Se debe retener, consecuentemente, que también en el ámbito del ordenamiento europeo ha de cumplirse plenamente, con la misma eficacia, la disposición contenida en el segundo inciso del artículo 11 del CEDH, según el cual “el ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos”. Un aspecto sobre el que se han apuntado gran parte de las críticas a la Carta de los Derechos inmediatamente después de su proclamación en Niza en el 2001, concernió precisamente a la opción por un sistema “horizontal” de las garantías de los derechos. Al reconducir las garantías constitucionales de los derechos de libertad a genéricas referencias al principio de legalidad, al respeto del contenido esencial y a los cánones de propor- 11 F. RIMOLI, “Universalizzazione dei diritti”, cit., y F. CERRONE, “La cittadinanza europea e la Carta dei diritti”, en M. SICLARI (a cargo de), Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Torino, 2003, pp. 81 y ss. 12 Relazione del Presidente del Gruppo II “Integrazione della Carta/adesione alla Cedu” ai membri della Convenzione, CONV 354/02, 22 de octubre de 2002, p. 7. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 281 ANDREA BURATTI cionalidad, idoneidad y necesariedad, la Carta denota la voluntad de reponer la definición de garantías de los derechos constitucionales en la interpretación jurisprudencial, descargando sobre la presunta neutralidad de las sedes judiciales las dificultades innatas del equilibrio político13. La inclusión del segundo inciso del artículo 11 del CEDH en el sistema de la normativa constitucional europea a través de la cláusula del inciso 3 del artículo II-112 del Tratado constitucional subviene, así, al defecto de previsión normativa de límites y a las garantías específicas de los derechos en cuestión por parte de la Carta de los Derechos14. Es inevitable que el nuevo “sistema constitucional europeo de las libertades asociativas”15, basado sobre el papel del artículo 11 del CEDH entendido como “nivel esencial” de protección de las libertades asociativas, no pueda impedir salir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos por cuanto atañe a los cánones relativos a su interpretación. De otra parte, el artículo I-7 del Tratado constitucional, reconociendo como “principios generales” los derechos fundamentales garantizados por el CEDH y resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, y proclamando además la adhesión al CEDH, no hace sino amplificar el diálogo y la cooperación entre los Tribunales en el espacio jurídico europeo, poniendo así problemas relativos a la coordinación de las competencias y a la homogeneización de las jurisprudencias, pero ampliando al mismo tiempo las sedes de producción de una gramática de los derechos compartidas y la estructuración de una “offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten”16. Por cuanto atañe en particular a las libertades de reunión y asociación, la perfecta identidad de la protección asegurada a estas libertades por el ordenamiento europeo y por el CEDH –identidad establecida por la cláusula 13 Una crítica vivaz, entre otras, por G.U. RESCIGNO, “La Carta dei diritti come documento”, en M. SICLARI (a cargo de), op. cit., pp. 11-12; V. ONIDA, Introduzione a Europa e Giustizia. Rassegna di diritto pubblico europeo, reconstruye tal proceso como estructuración de un “‘common law’ de los derechos”. 14 G. BRUNELLI, “Articolo 12”, en R. BIFULCO – M. CARTABIA – A. CELOTTO (a cargo de), L’Europa dei diritti. Commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Bologna, 2001, pp. 11-12. 15 Transponiendo así en el contexto europeo una expresión elaborada por P. RIDOLA, Democrazia pluralistica e libertà associative, pp. 146 y ss. 16 P. HÄBERLE,“Die Verfassung der Pluralismus, Königstein/TS, 1980, pp. 69 y ss. De la Europa en construcción como “comunidad fundada sobre los derechos” habla el propio P. HÄBERLE, en “Colloquio sulla costituzione europea”, a cargo de P. Ridola, en Diritto romano attuale, 2/1999, pp. 189 y ss. 282 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 El sistema constitucional europeo de las libertades asociativas del inciso 3 del artículo II-112 del Tratado constitucional (y 50 de la Carta de los Derechos)– podrá conducir la relación entre las jurisprudencias de los dos Tribunales hacia resultados armónicos, o bien hacia una dialéctica no tan homogénea, según itinerarios actualmente no predecibles en cuanto que dependientes de la eficacia que a la Carta de los Derechos se venga a reconocer. 2. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO II-72 DEL TRATADO Y LAS COMPETENCIAS DE LA UNIÓN 2.1. Libertad de reunión Conforme a lo dispuesto por el inciso 1 del artículo II-111 del Tratado constitucional, el ámbito de aplicación de la norma contenida en el artículo II-72 del Tratado resulta circunscrita “a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión”17. Ello implica que el complejo normativo constituido por el artículo 72 del Tratado constitucional (art. 12 de la Carta de los Derechos) y por cuanto atañe a las condiciones para la aproximación de límites al ejercicio de los derechos, por el artículo 11 del CEDH, constituirá parámetro de legitimidad de la normativa y las medidas de los órganos de la Unión ante las instancias jurisdiccionales del ordenamiento europeo. En este sentido, también el problema de la eventual superposición de la competencia jurisdiccional del Tribunal de Luxemburgo con el de Estrasburgo parece resolverse en los mismos términos en los que opera la relación entre Tribunales con ocasión de las relaciones entre el CEDH y los Estados adheridos a éste. El juez de Estrasburgo adquiriría pues una función de “guardián de los guardianes de los derechos”, sustentado en una jurisprudencia que garantiza los “niveles esenciales” de tutela de los derechos fundamentales en el espacio europeo18. 17 Recepcionando así el TJCE una jurisprudencia restituida a partir de la histórica Sentencia ERT, de 18 de junio de 1991, en la causa C-260/89, par. 42: “Con base en su jurisprudencia […], el Tribunal no puede juzgar la compatibilidad con el Convenio Europeo de los Derechos Humanos de una normativa nacional que no pertenezca al ámbito del Derecho comunitario. Por contra, cuando semejante normativa penetre en el sector de aplicación del Derecho comunitario, el Tribunal, en vía prejudicial, debe proveer todos los elementos de interpretación necesarios en la valoración, por parte del juez nacional, de la conformidad de dicha normativa con los derechos fundamentales cuyo respeto el Tribunal garantiza”. 18 Una solución es la planteada por la Relazione del Presidente del Gruppo II de la Convención, Vitorino (CONV 354/02, cit.). En este sentido, también, M. D’AMICO, “Lo spazio ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 283 ANDREA BURATTI Conforme al segundo inciso del artículo II-111 del Tratado constitucional (art. 51.2 de la Carta de los Derechos), la Carta “no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en las demás Partes de la Constitución”. Emerge así la exigencia, ya señalada en la introducción, de armonizar las disposiciones de la Carta de los Derechos con el Tratado constitucional, entendido como documento unitario, o bien de ensayar el alcance normativo de cada disposición de la Carta de los Derechos a la luz de una lectura del Tratado que tenga en cuenta las efectivas competencias y los objetivos de la Unión. Es éste un problema interpretativo, que asume una dimensión bastante significativa justo con relación a la libertad de reunión, ya que su reconocimiento en la Carta de los Derechos europeos aparece destinado, más que a señalar los confines de la validez de los actos de la Unión dirigidos a disciplinar el ejercicio del derecho mismo, a desarrollar un papel de equilibrio respecto a la extensión de las competencias de la Unión en la persecución de los objetivos de la propia Unión. En efecto, actos destinados a disciplinar el ejercicio de este derecho y a preverle limitaciones, recayendo en el sector del “mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior”19, excederían del catálogo de las competencias de la Unión previsto por el Tratado constitucional, ya que queda en los Estados miembros la competencia exclusiva sobre la tutela del “orden público material”20, de entenderlo como el único bien capaz de limitar el ejercicio del derecho a la reunión. Absorbente respecto a toda ulterior consideración se presenta, en este sentido, el inciso 1 del artículo I-5 del Tratado constitucional, al considerar “mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional” como “funciones esenciales” de los Estados miembros. di libertà, sicurezza e giustizia e i suoi riflessi sulla formazione di un diritto penale europeo”, en A. LUCARELLI – A. PATRONI GRIFFI (a cargo de), Studi sulla Costituzione europea. Percorsi ed ipotesi, Quaderni della Rassegna di Diritto Pubblico europeo, n. 1, Napoli, 2003, pp. 191 y ss. 19 Así el art. III-262 del Tratado constitucional (ex art. 33 TUE y ex art. 64 TCE), el cual reserva tal competencia a los Estados miembros. 20 El requisito de la “pacificidad” exigido por la norma mira solamente a individuar en el “orden público material” el bien merecedor de tutela cualificada en su equilibrio con el derecho en cuestión. Así, entre otros, G. BRUNELLI, op. cit., p. 102. Para el concepto de “orden público material”, véase C. ESPOSITO, La libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento italiano, Milano, 1958; A. PACE, Il concetto di ordine pubblico nella Costituzione italiana, en Arch. giur., 1963, p. 114. Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo se conforma en esta dirección (P. RIDOLA, “Articolo 11”, cit., p. 357, con una amplia reseña jurisprudencial). 284 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 El sistema constitucional europeo de las libertades asociativas Diversamente, la dimensión específicamente constitucional del reconocimiento del derecho de reunión resulta de su capacidad para perfilarse como freno ante posibles lesiones que actos de la Unión relativos a otras materias pudieran conllevar sobre el derecho en cuestión. Considerando la indeterminación terminológica y la ambigüedad jurídica de los objetivos de la Unión enumerada en el artículo I-3 del Tratado constitucional, y su capacidad multiplicadora de las competencias de la Unión, la asignación de un estatuto constitucional a la libertad de reunión determinará consecuencias significativas justamente en el equilibrio de la tendencial expansión de los objetivos más marcadamente productivistas de la Unión, garantizándose así que la búsqueda de los objetivos de la Unión no perjudique los derechos propios del patrimonio constitucional europeo. Por otro lado, parecida función de equilibrio con respecto a la expansión de los objetivos de la Unión ya viene desde hace tiempo siendo considerada, por el Tribunal de Luxemburgo y por los Tratados, como propia de los derechos fundamentales que constituyen ya objeto de tutela por parte del ordenamiento comunitario, entre los cuales resalta la libertad de reunión –a menudo considerada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también en una dimensión instrumental respecto a la libre manifestación del pensamiento21–, dada su pertenencia a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y al catálogo de los derecho previstos por el CEDH22. Una función de la libertad de reunión, la de obrar como freno a la expansión del rostro “productivista” de la Unión, se encuentra ya en la propia jurisprudencia comunitaria, hallándose por ejemplo en la reciente Sentencia “Schmidberger”23 en la que el Tribunal de Luxemburgo a resultas de una cuestión prejudicial concerniente al equilibrio entre la libre circulación de mercancías y la obligación de los Estados miembros de adoptar medidas adecuadas a facilitar el logro de tal objetivo (arts. 28-30 y 10 TCE), de un lado, y la libertad de reunión y manifestación del pensamiento, de otroreconoció que, a pesar de que “la libre circulación de las mercancías constituye uno de los principios fundamentales de la Comunidad”24, “la tutela de tales derechos [reunión y expresión del pensamiento] representa un legítimo 21 Sobre el nexo entre estas dos libertades, A. BARBERA, “Principi costituzionali e libertà di corteo”, en Studi in memoria di Carlo Esposito, IV, Padova, 1974, pp. 2723 y ss. 22 P. RIDOLA, “Diritti di libertà e mercato nella ‘costituzione europea’”, en Quaderni costituzionali, 1/2000, p. 18. 23 TJCE, Sentencia Schmidberger, de 12 de junio de 2003, en la causa C-112/00, par. 71. 24 Sent. Schmidberger, cit., par. 51. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 285 ANDREA BURATTI interés que justifica, en principio, una limitación de las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, aunque deriven de una libertad fundamental garantizada por el Tratado, cual es la libre circulación de mercancías”25. Razonando así, el Tribunal no creyó tener que imponer sanciones al Estado austriaco por no haber impedido el desarrollo de una manifestación ecologista que impedía el tráfico sobre una red vial intracomunitaria, por más de treinta horas, provocando daños económicos a la empresa recurrente. Una sentencia ésta, la recién citada, que se introduce en el cauce de una jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo progresivamente expansiva26, pero que confirma al mismo tiempo muchas direcciones del Tribunal de Estrasburgo, que ha reconocido siempre un amplio margen de apreciación a los Estados miembros en la valoración de las circunstancias que de hecho han justificado restricciones a la libertad de reunión, incluso reconduciendo los bienes a proteger a través de dichas limitaciones al solo orden público material, y garantizándolos a través de los conocidos criterios de la base legal y los principios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad27. Por lo tanto, la oportunidad de operar un reconocimiento explícito de la libertad de reunión en la Carta de los Derechos y su inserción en el cuerpo del Tratado constitucional destaca justamente con relación a posibles lesiones que pueda suponer en el ámbito de actuaciones de equilibrio con valores tradicionalmente más arraigados en los objetivos de la Unión. Aquí se renueva la fecunda matriz emancipadora y opositora de las Cartas de los 25 Sent. Schmidberger, cit., par. 74. En el par. 78 de la Sentencia comentada se lee: “De un lado, la libre circulación de mercancías representa ciertamente uno de los principios fundamentales en el sistema del Tratado; sin embargo, en algunas condiciones, puede padecer restricciones por las razones del art. 36 del propio Tratado, o bien por motivos imperativos de interés general reconocidos en los términos de una constante jurisprudencia del Tribunal”. 26 La especifiación, por parte de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de los derechos fundamentales deducibles de las tradiciones constitucionales comunes en los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario remonta a finales de los años sesenta (vanguardista, en este sentido, la Sentencia Stauder de 12 de noviembre de 1969, en la causa 29/69, par. 7), reproduciéndose y multiplicándose al tiempo. Los principios desarrollados por tal jurisprudencia han sido además afirmados por el preámbulo del Acta Única Europea, y luego por el art. 6, inciso 2, (ex art. F2) del TUE, según el cual “la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario”. Principios ahora confluyentes con el inciso 3 del art. I-7 del Tratado constitucional. 27 P. RIDOLA, “Articolo 11”, cit., p. 354. 286 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 El sistema constitucional europeo de las libertades asociativas Derechos, desde siempre antagónicas con las estructuras de poder constituidas, públicas y privadas28 2.2. Libertad de asociación Por cuanto atañe a la tutela de la libertad de asociación en el ordenamiento europeo, la constitución de un “espacio de libertad, seguridad y justicia”, contenido en el Capítulo IV del Título III de la Parte III del Tratado constitucional, implica significativas novedades que merecen ser subrayadas. Se trata sólo en parte de una normativa coincidente con las competencias anteriormente asignadas por los Tratados en los sectores de cooperación policial y judicial en materia penal recogidos en el Título VI del TUE29, no solamente porque extiende las competencias de la Unión, sino sobre todo porque tiende hacia la progresiva superación del método intergubernamental y la inclusión de la disciplina del espacio de libertad, seguridad y justicia en el cuerpo de las políticas sometidas al método comunitario y al procedimiento de codecisión30. 28 P. RIDOLA, “Libertà e diritti nello sviluppo storico del costituzionalismo”, en R. NANIA – P. RIDOLA (a cargo de), I Diritti costituzionali, I, Giappichelli, Torino, 2001, espec. p. 29; ID., “La Carta dei diritti”, cit., p. 94. 29 Sobre la base de la normativa contemplada en el TUE se han adoptado diversas Acciones Comunitarias: como la de 21 de 12 de 1998, adoptada por el Consejo en los términos del art. 31 (ex art. K.3), lett. e), del TUE y relativa a la punibilidad de la participación en una organización criminal en los Estados miembros de la Unión Europea, mirando a la armonización de las normativas nacionales penales acerca de la definición del concepto de “organización criminal”; sin duda, es la más significativa a los fines de nuestro estudio. Merecen también mención otras Acciones Comúnes adoptadas en los términos de la normativa contemplada en el art. 31 TU, entre las que se encuentran las relativas a la incriminación de la corrupción en el sector privado, y al reciclaje y confiscación de las rentas de crimen, la cuales han creado nuevos tipos delictivos para muchos Estados miembros. Se trata, sin embargo, de actos (los previstos por el art. 31 TU), que no presentan carácter vinculante respecto a los Estados miembros y sujetos a su ratificación. Lo mismo se dice de la decisiónmarco institutiva del “mandato” de captura europea, en base a la cual una medida restrictiva de la libertad emitida, en ciertas condiciones, por autoridad judicial de un Estado miembro puede ser ejecutada en cualquier otro Estado miembro, previo control de autoridad judicial del Estado de ejecución. También con relación a esta medida falta la ratificación de algunos Estados miembros (el término previsto para la ratificación de tal convención fue fijado para el 31 de diciembre de 2003). El mismo Consejo Europeo ha tenido que tomar buena nota, después de los atentados de Madrid, de cómo la mayor parte de sus decisiones en materia de lucha contra el terrorismo no habian sido aún actuadas. 30 Necesita sin embargo recordarse que en la adopción de normas nos incriminadoras de especialidades asociativas transnacionales, los sucesivos párrafos 3 y 4 del art. III-271 del Tratado constitucional han previsto un complejo procedimiento que de hecho reintroduce la regla de la unanimidad de los veinticinco Estados miembros del Consejo: la “emergency ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 287 ANDREA BURATTI Con la constitución de un espacio de libertad, seguridad y justicia se atribuye a la Unión una competencia compartida –en los términos del inciso 2, letra j), del artículo I-14 de la Constitución–, que también se extiende a la individualización de modalidades penales con incidencia sobre la libertad asociativa: superando la tradicional “incompetencia penal” de la Unión31, el Tratado reconoce a los órganos de la Unión el poder de emanar leyes-marco capaces de “establecer normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes”32, concretando luego sectores específicos, susceptibles de ser ampliadas posteriormente por decisión unánime del Consejo Europeo. La tipología de los delitos enumerados por la normativa en cuestión reenvía, evidentemente, a hipótesis delictivas de carácter asociativo: terrorismo, trata de seres humanos y explotación sexual de mujeres y menores, tráfico ilícito de estupefacientes y armas, blanqueo de capitales, corrupción, falsificación de medios de pago, criminalidad informática y criminalidad organizada. Se trata, en sustancia, por el tenor literal y la amplitud de los modalidades, de una norma en blanco que autoriza a la Unión a la producción de un Derecho penal propio, concurrente con el de los Estados miembros. Frente la expansión de las políticas que inciden sobre el ejercicio del derecho a asociación en el espacio jurídico europeo y la afirmación de un “Derecho penal material europeo”33, el completo sistema de garantías de los derechos asociativos se ve sometido a tensiones y amenazas. La tutela de la libertad asociativa –la que emerge del sistema de las tradiciones constitucionales comunes, del artículo 11 del CEDH y del artículo 12 de la Cartadesarrollará el papel, típicamente constitucional, de parámetro de legitimidad, sustentándose en los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas (art. 50 de la Carta), y en los demás principios fundamentales de la tradición del garantismo penal34. Será necesario un brake” (la solicitud de un único Estado miembro de parar una ley marco europea por denunciar su incidencia sobre aspectos fundamentales del propio ordenamiento judicial penal), impidiendo la adopción por unanimidad de las medidas en cuestión, mas permitiendo en todo caso recorrer la vía de la cooperación reforzada. 31 M. D’AMICO,—op. cit. 32 Así, apartado 1 del art. III-271 del Tratado. 33 De este modo F. CLEMENTI, “Lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia”, en F. BASSANINI – G. TIBERI (a cargo de), Una Costituzione per l’Europa, Bologna, 2003, pp. 69 y ss. 34 Correctamente, pero suscitando dudas, M. D’AMICO, op. cit., observa cómo “el Proyecto de Tratado supera de modo definitivo el «dogma» de la incompetencia penal de la Unión 288 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 El sistema constitucional europeo de las libertades asociativas rápido aprendizaje por parte del ordenamiento comunitario de esta tradición de los derechos y las garantías, para evitar la activación de los denominados “contralímites” que los Tribunales Constitucionales de algunos Estados miembros han erigido para tutelar los derechos inviolables reconocidos en los ordenamientos nacionales35. Hace falta, en particular, refinar el mecanismo del “estándar máximo de tutela”36 y, al mismo tiempo, redimensionar el lugar común de la jurisprudencia comunitaria relativa al principio de proporcionalidad, la cual, planteada como “test”, somete también las restricciones a los objetivos de la Unión que hayan sido adoptadas a fin de proteger el ejercicio de los derechos fundamentales37. 3. SINDICATOS Y PARTIDOS EN EUROPA. LA ELABORACIÓN FILOSÓFICA Y JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD La norma contemplada en el artículo II-72 del Tratado constitucional otorga particular atención a la libertad de asociación sindical, considerada como “un aspecto particular del más amplio derecho a la libertad de asociación, y no un derecho distinto de este último”38, y al papel de los partidos políticos, a los que está dedicado todo el inciso segundo. La norma sobre los partidos políticos repite el inciso 4 del artículo I-46 de la propia Constitución, el cual reproduce a su vez lo contenido en el artículo 191 del TCE, según el cual «los partidos políticos de dimensión europea contribuirán a formar la conciencia política europea y a expresar Europea, abriendo el camino a la construcción y concretización del Derecho penal europeo, en el sentido de un principio de legalidad penal desde carácteres muy diferentes respecto a los de la tradición de los Países de la Europa continental”, en cuanto minado en su raíz por la persistencia del déficit democrático. 35 M. CARTABIA, Principi inviolabili e integrazione europea, Milano, 1995. Para una reconstrucción global del problema en el ordenamiento español, M. AZPITARTE SÁNCHEZ, El Tribunal constitucional ante el control del derecho comunitario derivado, Madrid, 2002, pp. 46 y ss. 36 L. COZZOLINO, “Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee”, en P. FALZEA - A. SPADARO - L. VENTURA (a cargo de), La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, Torino, 2003. Respecto al sistema constitucional europeo, ya hemos localizado en la normativa del art. 11 del CEDH, según es interpretada por el Tribunal de Estrasburgo, el “nivel esencial” de tutela. La Constitución italiana, en el art. 18, imponiéndole al legislador penal la obligación de paralelismo entre modalidades criminales ejercitadas en forma colectiva y las ejercitados en forma individual, puede constituir el “estándar máximo de tutela” en el espacio normativo europeo. 37 P. RIDOLA, “Diritti di libertà e mercato”, cit., p. 25. 38 P. RIDOLA, “Articolo 11”, cit., p. 363. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 289 ANDREA BURATTI la voluntad de los ciudadanos de la Unión», sin modificar el alcance normativo. La opción por insertar el reconocimiento del valor de los partidos políticos no sólo en la normativa relativa a las condiciones de la democracia representativa, sino también en el artículo relativo a la libertad de asociación, conlleva confirmar la hipótesis de un “sistema constitucional europeo de las libertades asociativas”. Recorriendo la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo acerca de la disciplina de los límites oponibles a la libertad de asociación en partidos políticos y eligiéndola como filón privilegiado en la interpretación de la normativa que se comenta, resalta la importancia de asumir como guía para la interpretación del sistema constitucional europeo de las libertades asociativas el principio de neutralidad ética, considerado como el verdadero lugar aglutinante de las tradiciones constitucionales comunes de los países miembros39. Un principio que, en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, ha sido declinado en los términos de un método democrático, valor sustancialmente neutral, procedimentalmente calificado, pluralista e inclusivo40. 39 P. RIDOLA, “I diritti di cittadinanza”, cit. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Arrêt Parti comuniste unifié de Turquie et autres c. Turquie, del 30 de enero de 1998, par. 46: ”En conséquence, les exceptions visées à l’article 11 appellent, à l’égard de partis politiques, une interprétation stricte, seules des raisons convaincantes et impératives pouvant justifier des restrictions à leur liberté d’association. Pour juger en pareil cas de l’existence d’une nécessité au sens de l’article 11 § 2, les Etats contractants ne disposent que d’une marge d’appréciation réduite, laquelle se double d’un contrôle européen rigoureux portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent, y compris celles d’une juridiction indépendante”. Así también, Arrêt Refah Partisi (Parti de la prospérité) et Autres c. Turquie, de 31 de julio de 2001, par. 36 y ss.; Arrêt Yazar, Karata _, Aksoy et le Parti du travail du peuple (Hep) c. Turquie, de 9 de abril de 2002, par. 34-50, sobre tal jurisprudencia, S. CECCANTI, “L’Italia non è una ‘democrazia protetta’, ma la Turchia e la Corte di Strasburgo non lo sanno”, en Giurisprudenza costituzionale, 2001, p. 2117. Una jurisprudencia sobre la que se ha inspirado la Sentencia del Tribunal Constitucional español n. 48/2003, la cual, en el rechazo de la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra la LOPP 6/2002 en la que se autoriza la disolución de partidos políticos antisistema, ha provisto una interpretación en línea con las condiciones definidas por la jurisprudencia de Estrasburgo (sobre ello, sea permitido reenviar a A. BURATTI, “La condotta antidemocratica dei partiti politici come ‘illecito costituzionale’”, en Diritto pubblico comparato europeo, II, 2003, pp. 878 y ss.). Sobre la integración democrática del pluralismo, J. HABERMAS, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, (1992), Milano, 1996; G. CALOGERO, Logo e dialogo. Saggio sullo spirito critico e sulla libertà di coscienza, Milano, 1950, espec. pp. 41, 47, 67; F. RIMOLI, Pluralismo e valori costituzionali. I paradossi dell’integrazione democratica, Torino, 1999, pp. 63-68; ID., “Laicità” (dir. cost.), cit.; ID., “Pluralismo”, en Enc. giur., XXIII, IPZS, Roma, 1997, espec. p. 6. 40 290 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 El sistema constitucional europeo de las libertades asociativas La creciente demanda de seguridad que la sociedad civil europea eleva a las instituciones políticas nacionales y supranacionales, incluso justificada por la difusión de una condición de amenaza y debilidad individual y colectiva, deberá encontrar en el sistema constitucional europeo de las libertades asociativas, y en el principio de neutralidad ética que inspira su interpretación, un dique para tutelar la civilización del Derecho y los derechos. En ello reside el sentido actual y la dimensión litigante de los derechos constitucionales en Europa. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 277-291 291 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS DE CARÁCTER PERSONAL EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA María del Carmen Guerrero Picó* SUMARIO 1.- Introducción. 2.- La protección de los datos de carácter personal en el ámbito comunitario. 3.- Los datos personales en los tratamientos realizados por las instituciones comunitarias. 4.- La tutela de la información personal en el tercer pilar. 5.- El art. 8 de la Carta de los derechos fundamentales. 6.- Los arts. I-51 y II-68 de la Constitución europea. 7.- Recapitulación. 1. INTRODUCCIÓN Con el nacimiento y el (espectacular) desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación se aprecia, amén de indudables ventajas, una tendencia al registro masivo de datos concernientes a la vida privada de los individuos. Esta información, tratada posteriormente, ayuda a crear perfiles, a clasificar a la persona a que se refiere, a proporcionar nuevos datos acerca de ella, a tomar decisiones que le afectan justificadas únicamente en razón de tal tratamiento, etc. Pues bien, las posibilidades de que quien trata datos personales intente interferir en el normal desenvolvi- * Doctora en Derecho. Miembro del Servicio de Estudios de la Corte Constitucional italiana. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 293 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ miento de nuestras relaciones personales, profesionales, financieras o/y comerciales son más reales de lo que en principio podríamos imaginar. Todas estas razones coadyuvan al nacimiento del derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal, derecho de la llamada tercera generación, uno de los exponentes del conflicto tecnología-Derecho y cuya razón de ser reside en dar al individuo la posibilidad efectiva de disponer y controlar los datos que le conciernen. El Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa incluye dos artículos dedicados al derecho fundamental a la protección de datos: el art. I-51, dentro del título que se dedica a la vida democrática de la Unión y referido específicamente a los tratamientos realizados en el ámbito institucional y, algunas páginas más adelante, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, el art. II-68, donde se proclama de forma genérica que toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. Para comprender los pros y los contras del modo en que la Constitución Europea acoge este derecho fundamental y por qué lo hace por partida doble, comenzaré exponiendo, de forma sintética debido a razones evidentes de espacio, cuál es el tratamiento jurídico que la protección de los datos personales ha recibido en la Unión Europea. Hasta el momento, las normas que tutelan el derecho del individuo a controlar y disponer de su información personal no son las mismas para todos los pilares de la Unión y ello ha condicionado la forma en que el derecho fundamental objeto del presente estudio se ha manifestado finalmente en la Carta Magna europea. 2. LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS DE CARÁCTER PERSONAL EN EL ÁMBITO COMUNITARIO 2.1. De los primeros pasos del Parlamento Europeo y la Comisión a Schengen Siguiendo la estela marcada por el Consejo de Europa, organismo que ex art. 8 CEDH protegerá tempranamente este derecho fundamental, en la esfera comunitaria se abrió pronto el debate sobre la adopción de medidas concretas para frenar los abusos que podían producirse tanto en el sector público como en el privado al tratar información personal. En 1973 un documento interno de la Comisión refleja la inquietud que, con respecto a los derechos de las personas, suscita el empleo de la informática y contempla la necesidad de alcanzar un consenso político que evite futuras divergencias 294 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... legislativas entre los Estados miembros1. Igualmente, desde el Parlamento Europeo (quizás la institución más comprometida en la defensa de este derecho fundamental) se interpela al Consejo de las Comunidades Europeas sobre la protección de la vida privada de los ciudadanos comunitarios2. A partir de este momento y hasta el comienzo de la década de los ochenta se sucederán otras iniciativas de diversa envergadura. Así, por citar algún ejemplo: a) la Resolución del Parlamento Europeo de 21 de febrero de 19753, sobre la protección de los derechos de la persona ante el desarrollo de los progresos técnicos en el ámbito de la informática que, basándose en el Informe Mansfield de la Comisión Jurídica, alienta a adoptar una directiva sobre libertad individual e informática, al objeto de asegurar a los ciudadanos comunitarios la mejor protección frente a abusos en el tratamiento de sus datos y de evitar la elaboración de legislaciones nacionales contradictorias. b) La creación, el 18 de mayo de 1977, de la Subcomisión “Informática y derechos de la persona” en el seno de la Comisión Jurídica del Parlamento. c) La Resolución de 8 de mayo de 1979 del Parlamento, sobre la protección de los derechos de la persona ante el desarrollo de los progresos técnicos en el ámbito de la informática4 donde, tomando como referencia esta vez el Informe Bayerl, se constata que la regulación de la protección de datos puede incidir directamente en la instauración y funcionamiento del mercado común, perturbando la competencia5. d) La Recomendación de la Comisión de 29 de julio de 1981, relativa al Convenio del Consejo de Europa sobre protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal6. Este Convenio del Consejo de Europa, el número 108 de 28 de enero de 1981, es el primer instrumento jurídico internacional contraído con vocación universal en el ámbito de la protección de datos y, junto a otros textos dictados en la época por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (como 1 SEC (73) 4300 final, “Una política comunitaria de informática”, parágrafo 39. Question orale núm. 193/73 avec debat de M. Cousté au nom du groupe des démocrates européens de progrès au Conseil des Communautés européennes (JO núm. C 40, de 08/04/ 1974, p. 21). 3 JO núm. C 60, de 13/03/1975, p. 48. 4 JO núm. C 140, de 5/06/1979, p. 34. 5 HEREDERO HIGUERAS ha destacado que, de haberse desarrollado con más detalle algunos aspectos de las recomendaciones dadas a la Comisión y al Consejo sobre los principios que debían inspirar las normas comunitarias, se habría podido disponer desde ese momento de una propuesta de directiva. Vid. La Directiva comunitaria de protección de los datos de carácter personal, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 19. 6 JO núm. L 246, de 29/08/1981. Ed. especial en español: capítulo 16, tomo 1, p. 77. 2 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 295 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ las Líneas directrices que han de regir en lo concerniente a la protección de la vida privada y los flujos transfronterizos de datos de carácter personal, de 23 de septiembre de 1980), tiene una indudable relevancia a nivel europeo7. Por ello la Comisión sugiere a los Estados miembros ratificarlo antes de terminar 1982. e)‘La Resolución del Parlamento de 9 de marzo de 1982, sobre la protección de los derechos de la persona ante el desarrollo de los progresos técnicos en el ámbito de la informática8, etc. No obstante, siendo clara la necesidad de elaborar un texto propio —una directiva— sobre protección de datos de carácter personal, se abrirá un período de impasse que no cesará sino años más tarde. Mientras tanto, el 14 de junio de 1985 Alemania, Bélgica, Francia, Holanda y Luxemburgo adoptan un acuerdo relativo a la supresión gradual de controles en las fronteras comunes, el Acuerdo de Schengen, y el 19 de junio de 1990, su Convenio de aplicación. El acervo Schengen concierne, además de al control del cruce de fronteras interiores y exteriores, a las peticiones de asilo y a la cooperación policial y judicial penal, a un sistema de información común. Ni la libre circulación de personas, ni la abolición de las fronteras ni, en definitiva, el desarrollo del mercado interior pueden alcanzarse a costa de generar un considerable déficit de seguridad; se requiere, por tanto, la adopción de ciertas medidas compensatorias y entre ellas está la creación del Sistema de Información Schengen (en adelante, SIS)9. Regulado en el título IV del Convenio de aplicación, el SIS se compone de dos partes: una nacional, en cada uno de los Estados partícipes e idénticas entre sí, y una unidad de apoyo técnico, cuya gestión recae sobre Francia. Las autoridades designadas por las Partes podrán consultar este sistema de redes informáticas, que incluye datos concernientes a: personas buscadas para su detención a efectos de extradición, nacionales de países terceros que estén incluidos en la lista de no admisibles en un Estado 7 La madurez actual del sistema jurídico europeo de protección de datos también es deudora de las valiosas aportaciones hechas por el Consejo de Europa y la OCDE, contribuciones que, en no pocas ocasiones, fueron fruto de la mutua colaboración entre las tres organizaciones. 8 JO núm. C 87, de 05/04/1982. 9 Para profundizar en la incidencia de dicho sistema en la protección de datos personales véase L.S. ROSSI, “La protezione dei dati personali negli accordi di Schengen alla luce degli standards fissati dal Consiglio d’Europa e dalla Comunità europea”, en B.NASCIMBENE, Da Schengen a Maastricht: apertura delle frontiere, cooperazione giudiziaria e di polizia, Giuffrè, Milán, 1995 y A. SÁNCHEZ BRAVO, “La protección de los datos personales en la Europa de Schengen”, en ID, núm. 12-15, 13-14, 1996, pp. 1401-1459. 296 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... Schengen, personas desaparecidas, testigos y personas citadas para comparecer ante las autoridades judiciales, personas o vehículos registrados a efectos de vigilancia y objetos buscados con vistas a su incautación o como pruebas en un procedimiento penal. En lo que respecta a las personas, las categorías de datos cuyo registro se permite son: el nombre y los apellidos (en su caso, también los alias, pero registrados por separado), los rasgos físicos particulares, objetivos e inalterables, la primera letra del segundo nombre, la fecha y el lugar de nacimiento, el sexo, la nacionalidad, la indicación de si están armadas o son violentas, el motivo de la inscripción y la conducta que debe observarse. No se autorizan más anotaciones, en particular las referidas a los datos sensibles a los que alude el art. 6 del Convenio número 108 del Consejo de Europa, esto es, aquéllos que revelen origen racial o estén referidos a opiniones políticas, convicciones religiosas o similares, salud, vida sexual y condenas penales. Sin ser ésta la única referencia que sobre la materia se puede encontrar en el Convenio, los arts. 102-118 articulan el elenco de garantías que protegen a las personas concernidas frente a la recogida, tratamiento y transmisión de sus datos de carácter personal en el marco del SIS. Más allá de imponer ciertas medidas de seguridad al responsable que trata la información, se consagran los principios de exactitud, actualidad, licitud, limitación temporal y adecuación a los fines perseguidos y se reconocen los derechos de acceso, rectificación y cancelación del afectado, si bien contemplándose un amplio número de excepciones no siempre justificadas y que, redactadas de manera indeterminada, no permiten asegurar la proporcionalidad de tales salvedades. Por otra parte, el Convenio de aplicación crea la Autoridad de Control Común Schengen, compuesta por dos representantes de cada autoridad nacional de control. Es la encargada de verificar que las tareas encomendadas a la unidad de apoyo técnico del SIS se llevan a cabo de conformidad con lo dispuesto en el Convenio de aplicación Schengen, el Convenio número 108 del Consejo de Europa, la Recomendación del Comité de Ministro del Consejo de Europa nº R (87) 15, de 17 de septiembre, dirigida a regular la utilización de datos de carácter personal en el sector de la policía y el Derecho nacional de cada Parte. Con todo, las garantías creadas en este específico ámbito para salvaguardar los derechos de las personas concernidas son insuficientes. Las competencias de la Autoridad de Control son bastante limitadas (elaborará propuestas de solución de los problemas que detecte) y tampoco se asegura un control externo del SIS, ya fuera realizado por el Parlamento Europeo o por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante, TJCE), ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 297 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ como encontraremos que sucede con casi todo lo relacionado con el tercer pilar de la Unión Europea. 2.2. La Directiva 95/46/CE La dinámica del mercado interior, dentro del cual se garantiza la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, implica también la libre circulación de datos de carácter personal de un Estado a otro. La utilización de tratamientos de datos desde el sector económico privado es cada vez más demandada y lo mismo cabe decir del ámbito de la cooperación administrativa, científica y técnica. Pese a todo, las diferencias jurídicas en la regulación que cada Estado ha comenzado a hacer de esta materia obstaculiza fatídicamente ese flujo transfronterizo, por lo que la necesidad de armonizar (que no homogeneizar) las legislaciones nacionales en materia de protección de datos de carácter personal se transforma en un imperativo para las instituciones comunitarias. Las negociaciones se retoman a finales de los ochenta, alcanzándose posteriormente un acuerdo10. La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos de carácter personal y a la libre circulación de estos datos (en adelante, Directiva 95/46/CE)11 es, pues, una herramienta para impedir las 10 El 18 de julio de 1990 la Comisión presenta al Consejo la primera propuesta de directiva, el COM (90) 314-SYN 287 y 288, de 24/09/1990. Dicho proyecto, fuertemente influenciado por las leyes federal alemana (sobre todo) y francesa, despierta de inmediato recelos. No satisface, v. gr., la dualidad de régimen jurídico impuesta al tratamiento público o privado de los datos, ni el modo en que se regula el consentimiento al tratamiento de la persona concernida. También hay dudas acerca de la competencia de la Comunidad para normar un ámbito en el que están implicados derechos fundamentales. En julio de 1992, visto el dictamen del Parlamento Europeo, la Comisión presenta una nueva propuesta, el COM (92) 422 final (DO núm. C 311, de 27/11/1992), donde se aprecia la supresión de la distinción entre tratamiento público y privado; que el consentimiento tiene una menor incidencia a la hora de determinar la licitud del tratamiento; se introduce el concepto “tratamiento” en vez de hacer girar las normas en torno al de “fichero” (más restringido); se da la posibilidad de eximir de la notificación a determinados tratamientos o de simplificar sus trámites, etc. Atendidas las indicaciones hechas por los Estados y el Parlamento Europeo, el texto se conseguirá aprobar. 11 DO núm. L 281, de 23/11/1995, p. 31. Véanse también el Primer informe sobre la aplicación de la Directiva sobre protección de datos (95/46/CE), COM (2003) 265 final, de 15 de mayo, y la Resolución del Parlamento Europeo, de 9 de marzo de 2004, sobre el primer informe sobre la aplicación de la Directiva sobre protección de datos (95/46/CE). Sobre esta directiva vid., por todos, D. ALONSO BLAS, “El futuro de la protección de datos a nivel europeo”, en M.A. DAVARA RODRÍGUEZ (Coord.), Encuentros sobre Informática 298 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... trabas a la libre circulación de información personal en el contexto del mercado interior; el modo de evitar que la defensa de los derechos fundamentales se torne en freno para los objetivos de la integración económica, eludiendo por demás el inconveniente de que dicha tutela sea argüida por las Administraciones nacionales para falsear la competencia e incumplir los cometidos que les atribuye el Derecho comunitario. No es, como el Convenio número 108 del Consejo de Europa, un instrumento orientado directamente a la protección de los derechos de las personas, si bien es evidente que indirectamente conseguirá el objetivo menos crematístico de asegurar un elevado nivel de protección de la vida privada en la esfera comunitaria. Reflejo de todo ello es el art. 1 de la Directiva: “1. Los Estados miembros garantizarán, con arreglo a las disposiciones de la presente Directiva, la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales. 2. Los Estados miembros no podrán restringir ni prohibir la libre circulación de datos personales entre los Estados miembros por motivos relacionados con la protección garantizada en virtud del apartado 1”. El ámbito de aplicación de la norma comunitaria es más restringido que el del Convenio número 108 del Consejo de Europa. La Directiva se aplica al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales e, igualmente, al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero (art. 3.1). El soporte en que se consignan los datos personales no es, pues, lo más relevante. A sensu contrario, quedan excluidos: los tratamiento realizados en ejercicio de actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario (v. gr. las de los títulos V y VI del TUE); los tratamientos de datos cuyo objeto sea la seguridad pública (v. gr., video-vigilancia policial), la defensa y la seguridad del Estado (incluido el bienestar económico de éste cuando dicho tratamiento esté relacionado con la seguridad del mismo), las actividades del Estado en materia penal y los tratamiento hechos por las perso- y Derecho (1995-1996), Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 163-176; M. HEREDERO HIGUERAS, La Directiva comunitaria de protección..., op. cit.; J.M. PRIETO GUTIÉRREZ, “La Directiva 95/ 46/CE como criterio unificador”, Poder Judicial, núm. 48, 1997, pp. 165-233; A.A. SÁNCHEZ BRAVO, La protección del derecho a la libertad informática en la Unión Europea, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1998, pp. 125-162; A. VIGURI PEREA, “Intimidad versus informática (La protección de datos de carácter personal: perspectiva desde el derecho comparado)”, La Ley, Tomo de Jurisprudencia 2/1999, pp. 1886-1900; y A.I. HERRÁN ORTIZ, El derecho a la intimidad en la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, Dykinson, Madrid, 2002, pp. 115-194. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 299 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ nas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas (art. 3.2). Precisamente el capítulo de excepciones ha sido fuente de algunos conflictos interpretativos, relacionados por demás con la elección de la base jurídica de la Directiva, que fueron estudiados en 2003 por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante, TJCE)12. La STJCE de 20 de mayo de 2003 resuelve los asuntos C-465/00 (Rechnungshof contra Österreichischer Rundfunk) y los asuntos acumulados C-138/01 y C-139/01 (Neukomm y Lauermann contra Österreichischer Rundfunk). Los jueces austriacos plantearon al TJCE si entraban en el campo de aplicación de la Directiva 95/46/CE algunas disposiciones de la Ley federal constitucional sobre la limitación de la retribución de funcionarios públicos. Ésta obliga a recoger datos sobre los ingresos de ciertos empleados de sociedades y entidades públicas, con el fin de incluirlos (indicando el nombre de las personas afectadas), en el informe anual del Tribunal de Cuentas, destinado a ser hecho público. En la STJCE de 6 de noviembre de 2003, que da respuesta al asunto C-101/01 (Göta hovrätt contra Bodil Lindqvist), la duda surgía a propósito de la aplicación de la Directiva a una página web personal, creada por una catequista sueca, en la que ésta había incluido datos personales de sus compañeros. En las conclusiones presentadas a los dos casos, el Abogado General afirma que ambas situaciones quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 95/46/CE13. En el primero, porque esa actividad atañe a la política presupuestaria nacional, no regulada a nivel comunitario sino competencia de los Estados miembros, y en el segundo, porque se trata de una actividad no económica y la Comunidad Europea no tiene competencia para dictar normas en materia de derechos fundamentales. El art. 100 A TCE (actual art. 95 TCE) no puede invocarse como el fundamento de medidas que no encuentran su justificación en el objetivo de promover “el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior”. Los argumentos aportados por el TJCE en la sentencia de mayo salvaron los inconvenientes señalados. Según el TJCE, el recurso a la base 12 Vid. P.A. DE MIGUEL ASENSIO, “Avances en la interpretación comunitaria sobre protección de datos personales”, La Ley, núm. 5964, 27/02/2004, pp. 1-4. 13 Conclusiones del Abogado General Sr. A. TIZZIANO presentadas el 14/11/2002 (asunto C-465/00 y asuntos acumulados C-138/01 y C-139/01) y el 19/09/2002 (asunto C-101/01). En la doctrina española apoya las tesis del Abogado General, cuestionando la base jurídica de la Directiva, RUIZ MIGUEL (“El derecho a la protección de los datos personales en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: análisis crítico”, RDCE, núm. 14, Enero-Abril 2003, pp. 7-43). 300 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... jurídica del art. 100 A TCE no presupone la existencia de un vínculo efectivo con la libre circulación entre los Estados miembros en cada una de las situaciones contempladas por el acto que se funda en ella. Lo trascendente es que dicho acto tenga efectivamente por objeto la mejora de las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior (parágrafo 41)14. De este modo, “la aplicabilidad de la Directiva 95/46 no puede depender de la cuestión de si las situaciones concretas de que se trata en los asuntos principales tienen un vínculo suficiente con el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado y, en particular en los referidos asuntos, con la libre circulación de los trabajadores. En efecto, una interpretación contraria podría hacer que los límites del ámbito de aplicación de la referida Directiva se vuelvan particularmente inciertos y aleatorios, lo que sería contrario al objetivo esencial de ésta, que es la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros con el fin de eliminar los obstáculos al funcionamiento del mercado interior derivados precisamente de las disparidades entre las legislaciones nacionales” (parágrafo 42). Se reafirma el Tribunal en esta posición en su sentencia de noviembre (parágrafos 40 y 41), donde, a su vez, limita el alcance de las excepciones del art. 3.2, resultando que las actividades citadas en el primer guión (actividades previstas por las disposiciones de los títulos V y VI TUE y tratamientos que tengan por objeto la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado y las actividades del Estado en materia penal) son “en todos los casos, actividades propias del Estado o de las autoridades estatales y ajenas a la esfera de actividades de los particulares” y sólo se aplica a aquellas actividades que se mencionan expresamente o que pueden incluirse en la misma categoría (parágrafos 43 y 44). Y las del segundo guión son actividades exclusivamente personales o domésticas (parágrafo 46). En consecuencia, el TJCE concluye que la obligación de suministrar al Tribunal de Cuentas austriaco el nombre e ingresos de las personas ligadas al sector público que perciben un determinado sueldo y la inclusión de datos personales en una página web personal entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 95/46/CE. Cuestión distinta será, y así deberán apreciarlo los órganos jurisdiccionales nacionales, si en el caso austriaco se cumplen los requisitos que permiten limitar legítimamente el derecho fundamental a la protección de datos personales (los del art. 8.2 CEDH) o, en el caso sueco, 14 Vid. también los Asuntos Alemania contra Parlamento y Consejo, de 05/10/2000, British American Tobacco (Investments) e‘Imperial Tobacco, de 10/12/2002. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 301 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ cómo ha de resolverse el conflicto entre el derecho a la protección de datos y el derecho de creación artística o la libertad de expresión. 2.2.a) Principios y derechos de la persona concernida Los principios que como mínimo deben acoger las normas nacionales en materia de protección de datos personales están bastante detallados en la Directiva 95/46/CE y son los siguientes: 1) Principios relativos a la calidad de los datos (art. 6). La Directiva parte de que todo tratamiento ha de adecuarse al principio de lealtad y licitud. Después especifica que la recogida de datos personales debe responder a fines determinados, explícitos y legítimos y que éstos no podrán ser tratados posteriormente de manera incompatible con tales fines. La STJCE de 20 de mayo de 2003 ha declarado el efecto directo del art. 6.1,c), que es el que atiende a estos extremos. Un particular puede invocarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales para evitar la aplicación de normas de Derecho interno contrarias a dichas disposiciones. Por otra parte, los datos no se conservarán durante más tiempo que el preciso para realizar los fines que motivaron la recogida o tratamiento (limitación que no afecta a los datos almacenados con fines históricos, estadísticos o científicos). Transcurrido ese lapso, no se conservarán en forma que permita identificar al individuo. Ligado a lo anterior está el principio de proporcionalidad de la información. Exige que la información personal sea adecuada, pertinente y no excesiva con relación a los fines del tratamiento. En este sentido, los datos deberán ser exactos y estar actualizados para que en cada momento respondan con fidelidad a la realidad del sujeto. De no cumplirse esta previsión, se prevé un procedimiento de rectificación o cancelación de los mismos. 2) Principios relativos a la legitimación del tratamiento de los datos de carácter personal (art. 7). Son varias las condiciones que, concurriendo, nos permiten hablar de un tratamiento legítimo: a) que el interesado preste su consentimiento inequívoco (expreso o tácito); b) que el tratamiento sea necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado sea parte o bien para la aplicación de medidas precontractuales adoptadas a petición de éste; c) que sea preciso para cumplir una obligación jurídica a la que esté sujeto el responsable del tratamiento; d) que se requiera para proteger el interés vital del interesado; e) que deba hacerse para cumplir una misión de interés público o inherente al ejercicio del poder público conferida al responsable del tratamiento o a un tercero a quien se comuniquen los datos; f) que sea preciso para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el res302 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... ponsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos (v. gr. los ficheros de solvencia y morosidad), siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado. El TJCE declaró en mayo de 2003 el efecto directo de los derechos consagrados en los apartados c) y e) del art. 7. 3) Especial protección para el tratamiento de ciertas categorías de datos (art. 8). Los datos que revelan el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos o aspectos referidos a la salud o la sexualidad, calificados de “sensibles”, son merecedores de una mayor protección en atención a que pudieran ser el fundamento de decisiones discriminatorias o especialmente perjudiciales para sus titulares. Su tratamiento está prohibido, aunque la regla admite numerosas salvedades. Excepcionalmente, podrán tratarse si: a) el interesado prestó su consentimiento explícito (a no ser que lo prohíba la legislación nacional); b) el tratamiento tenga que realizarse para respetar las obligaciones y derechos específicos del responsable del tratamiento en materia de Derecho laboral (si se prevé en la legislación y con las garantías adecuadas); c) el tratamiento es requerido para salvaguardar el interés vital del interesado u otra persona (v. gr. si él está física o jurídicamente incapacitado); d) el tratamiento se efectúa en el curso de sus actividades legítimas y con las debidas garantías por una fundación, asociación o cualquier organismo sin fin de lucro cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que concierna exclusivamente a sus miembros o personas que mantengan contactos regulares con ellas (no obstante, no se cederán a terceros sin consentimiento de los titulares); e) se tratan datos que el interesado haya hecho manifiestamente públicos o es algo necesario para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un procedimiento judicial. La prohibición general tampoco operará en contextos relacionados con la salud: cuando el tratamiento se deba a la prevención o el diagnóstico médico, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios. Y será así cuando se realice por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o una persona ligada a una obligación equivalente. A la vez, la Directiva deja la puerta abierta a los Estados para establecer un régimen más amplio de excepciones. Están autorizados a hacerlo, implantando las garantías adecuadas, a través de su legislación o mediando una decisión de su autoridad de control. Su proceder habrá de estar motivado por significativas razones de interés público y deberán notificarlo a la Comisión. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 303 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ La norma comunitaria alude específicamente a otros dos tipos de datos: a) los relativos a infracciones, condenas penales o medidas de seguridad. Su tratamiento estará sometido al control de la autoridad pública, mas podrá realizarse por otros sujetos si hay previstas garantías específicas en el Derecho nacional y el Estado no lo impide. El registro completo de las condenas penales sólo puede efectuarse bajo el control de los poderes públicos y queda a la voluntad de los Estados miembros someter a ese control a los datos relativos a sanciones administrativas o procesos civiles. b) Los números de identificación. No se prohíbe la existencia de un número nacional o similar de identificación de los ciudadanos; serán los Estados quienes fijen las condiciones en que éste podrá ser objeto de tratamiento. 4) Tratamientos realizados con fines periodísticos, de expresión artística o literaria (art. 9). La norma comunitaria no ignora el conflicto que pudiera darse entre la protección de datos y otros derechos fundamentales, por lo que indica a los Estados que podrán establecer excepciones al régimen general si los datos son tratados con fines periodísticos, de expresión artística o literaria. Las excepciones “sólo” versarán sobre las disposiciones de los capítulos II (condiciones generales de licitud de los tratamientos), IV (transferencias internacionales) y VI (autoridad de control), prácticamente todo el sistema protector de la Directiva. 5) Confidencialidad y seguridad del tratamiento (arts. 16 y 17). Constituye una importante medida de control de los tratamientos restringir el acceso a los datos personales a sus encargados o a terceros que actúen bajo instrucciones del responsable del tratamiento o por imperativo legal. El responsable del tratamiento está obligado a aplicar las medidas técnicas y de organización adecuadas para proteger los datos personales contra su destrucción (accidental o ilícita), su pérdida, alteración, difusión o acceso no autorizados (en particular cuando haya una transmisión de datos dentro de una red) y contra cualquier otro tratamiento ilícito. Las medidas de protección y las obligaciones de seguridad que conciernen al responsable del tratamiento se hacen extensivas al encargado del mismo, que habrá de estar vinculado a aquél por medio de un contrato. Todos estos principios deben ser cumplidos por el responsable del tratamiento con independencia de que éste sea consentido por la persona concernida. El centro de gravedad del sistema protector instaurado por la Directiva 95/46/CE se desplaza a las condiciones de licitud del tratamiento, a diferencia de la propuesta de directiva de 1990, que daba mayor relevancia al papel jugado por el consentimiento. En otro orden de consideraciones, la Directiva 95/46/CE determina que deben reconocerse los siguientes derechos a las personas concernidas: 304 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... 1) El derecho a ser informado, tanto si los datos se obtienen del titular como si no (arts. 10 y 11). Este derecho es primordial para el correcto funcionamiento del sistema de protección de datos pues difícilmente se podrán ejercer derechos como el de acceso u oposición al tratamiento si el individuo no ha obtenido una previa información de ciertos extremos. Salvo que hubiera sido informada con anterioridad, el responsable del tratamiento o su representante deberán advertir a la persona de quien recaben sus datos de: a) su identidad (la de ambos); b) los fines del tratamiento; c) suplementariamente, cuando sea preciso para garantizar un tratamiento leal de los datos, comunicarán, por ejemplo: quiénes son los destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos, el carácter obligatorio o no de su respuesta más las consecuencias de una negativa a ella y la existencia de los derechos de acceso y rectificación. En la hipótesis de que los datos no se recabaran del interesado, la obligación de informar procede, en idénticos términos, desde el momento del registro de los datos o, cuando se piensen comunicar a un tercero, en el momento de la primera comunicación. No es preciso informar (adoptando las garantías pertinentes) si se trata de un tratamiento con fines estadísticos o de investigación histórica o científica, cuando la información al interesado resulte imposible o exija esfuerzos desproporcionados o el registro o la comunicación a un tercero estén expresamente prescritos por ley. 2) Los derechos de acceso, rectificación y cancelación (art. 12). Los Estados miembros tienen que garantizar al interesado el derecho a obtener del responsable del tratamiento libremente, sin restricciones, con una periodicidad razonable y sin retrasos ni gastos excesivos, la confirmación de la existencia o no de tratamientos de datos que le conciernan, los fines de tales tratamientos, las categorías de datos que constan y los destinatarios o las categorías de destinatarios a quienes se comunicarán dichos datos. El responsable tendrá que hacerle saber, de manera inteligible, qué datos son objeto de tratamiento y su origen, así como la lógica utilizada en los tratamientos automatizados que los contengan (al menos en los casos en que se vayan a adoptar decisiones automatizadas). El interesado disfrutará de un derecho de rectificación, supresión o bloqueo de los datos cuyo tratamiento no se ajuste a las disposiciones de la Directiva (v. gr. por ser incompletos o inexactos). La rectificación, supresión o bloqueo se notificará después a los terceros a quienes se hayan comunicado los datos, a no ser que resulte imposible o suponga un esfuerzo desproporcionado. 3) El derecho de oposición (art. 14). La Directiva prescinde de reconocer un derecho general de oposición aunque, vistos los términos en los que se ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 305 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ pronuncia, tampoco cabe concluir que lo circunscribe únicamente a los dos supuestos que enuncia. En primer lugar, el interesado puede oponerse a que sus datos sean objeto de tratamiento, “al menos” en los supuestos del art. 7,e) y f) (cumplimiento de una misión de interés público o inherente al ejercicio de un poder público o tratamiento necesario para satisfacer un interés legítimo del responsable), en cualquier momento y por razones legítimas propias de su situación particular, salvo que el Estado decida no permitirlo. En segundo lugar, se faculta al individuo a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de sus datos destinado a la prospección. Antes de que dichos datos se comuniquen por vez primera a terceros o se usen en nombre de éstos (también a efectos de prospección) deberá informársele y ofrecerle expresamente la posibilidad de oponerse, igualmente sin gastos, a dicha comunicación o utilización. 4) El derecho a no verse sometido a una decisión basada en tratamientos automatizados de datos (art. 15). Las personas tienen el derecho a no verse sometidas a una decisión que tenga efectos jurídicos sobre ellas o les afecte de manera significativa y se base sólo en un tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar determinados aspectos de su personalidad (rendimiento laboral, crédito, fiabilidad, conducta, etc.). Se excepcionan los supuestos en que: a) dicha decisión se adoptara en el marco de la celebración o ejecución de un contrato hecho a petición del interesado o cuando éste tenga la posibilidad de defender su punto de vista para salvaguardar su interés legítimo; b) esa valoración esté autorizada por una ley que establezca medidas que garanticen el interés legítimo del interesado. 5) El derecho a una indemnización (art. 23). La persona que sufra un perjuicio como consecuencia de un tratamiento ilícito o de una acción incompatible con las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la Directiva, tiene derecho a obtener del responsable del tratamiento la reparación del perjuicio sufrido. La responsabilidad objetiva de dicho responsable podrá excluirse si demuestra que no cabe imputarle el hecho que ha provocado el daño (v. gr. por responsabilidad del interesado o fuerza mayor, considerando 55). 6) El derecho a un sistema de recursos y sanciones (arts. 22 y 24). Aparte de la existencia de un recurso administrativo ante la autoridad nacional de protección de datos (art. 28), se podrá acudir a la vía judicial en caso de violación de los derechos de los interesados. Por supuesto, los Estados establecerán las medidas adecuadas para garantizar la plena aplicación de la Directiva, fijando las sanciones que deben aplicarse de incumplirse las 306 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... pautas que proporciona. Sin esta referencia el sistema de garantías, simplemente, no estaría completo. Más allá de excepciones puntuales a las que la propia Directiva 95/46/ CE se refiere, en paralelo al reconocimiento de estos derechos el art. 13 faculta a los Estados a establecer límites al principio de calidad de los datos, información, acceso, rectificación y cancelación y a la obligación de dar publicidad a los tratamientos. Podrán hacerlo cuando constituya una medida necesaria para la salvaguarda de: a) la seguridad del Estado; b) la defensa; c) la seguridad pública; d) la prevención, investigación, detección y represión de infracciones penales o de la deontología en las profesiones reglamentadas; e) un interés económico y financiero importante de un Estado miembro o de la Unión Europea, incluidos los asuntos monetarios, presupuestarios y fiscales; f) una función de control, de inspección o reglamentaria relacionada, aunque sólo sea ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad pública en los casos de seguridad pública, infracciones penales e interés económico; g) la protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas. Naturalmente todo ello obedece a que no hay ningún derecho fundamental absoluto y a que su ejercicio ha de compatibilizarse con el de otros derechos o intereses que deben protegerse debidamente. De la misma manera, sin perjuicio del establecimiento de las garantías legales apropiadas, los Estados podrán, si manifiestamente no existe ningún riesgo de atentado contra la vida privada del interesado, limitar mediante disposición legislativa los derechos de acceso, rectificación y cancelación cuando los datos vayan a ser exclusivamente tratados con fines de investigación científica o estadística. 2.2.b) Las transferencias internacionales de datos Teniendo en cuenta que la Directiva 95/46/CE se dicta, primordialmente, por la relevancia económica que tiene el intercambio de datos personales entre los Estados miembros, resulta evidente que el legislador comunitario no iba a soslayar la trascendencia de dichos intercambios con terceros Estados15. El peligro de fomentar siquiera indirectamente la existencia de 15 Véanse, por todos, O. ESTADELLA YUSTE, La protección de la intimidad frente a la transmisión internacional de datos de carácter personal, Tecnos, Madrid, 1995; H. ANCOS FRANCO, “La regulación de las transferencias internacionales de datos como barrera al comercio internacional: de la Directiva 95/46 a los acuerdos UE-terceros Estados”, RDCE, núm. 6, Julio-Diciembre 1999, pp. 497-516; R. DÍAZ ARIAS, “España: Transferencia de Datos de ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 307 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ paraísos de datos lleva a que las transferencias internacionales de datos personales sólo puedan efectuarse cuando se garantice un nivel de protección adecuado (arts. 25-26). Los criterios a tomar en consideración, en cada supuesto concreto, para valorar la adecuación son: la naturaleza de los datos, la finalidad y la duración del tratamiento o de los tratamientos previstos, el país de origen y de destino final, la legislación (general o sectorial) vigente, las normas profesionales y las medidas de seguridad en vigor. La Directiva 95/46/CE erige en garante de las transferencias internacionales de datos a la Comisión. Cuando ella misma (directamente o informada por un Estado miembro) compruebe que un tercer Estado no garantiza un nivel de protección adecuado, adoptará las medidas precisas para evitar cualquier transferencia de datos a él y se halla obligada a realizar las negociaciones pertinentes para corregir tal situación. A sensu contrario, podrá hacer constar que un país tercero asegura un nivel de protección adecuado, vista su legislación interna o sus compromisos internacionales. A día de hoy ha declarado la adecuación de Suiza, Hungría, Argentina, la Bailía de Guernsey y la Isla de Man y, en determinados supuestos, de Estados Unidos (empresas adheridas al Puerto Seguro y PNR) y Canadá (entidades privadas de ámbito federal que recojan, utilicen o divulguen datos personales en sus actividades comerciales)16. Sin embargo, realizar una transferencia a un tercer Estado aun cuando no garantice un nivel adecuado de protección puede ser legítimo. Salvo disposición en contra del Estado miembro, se permitirá siempre y cuando: a) medie el consentimiento inequívoco del interesado a la transferencia; b) la transferencia se requiera para la ejecución de un contrato entre el interesado y el responsable del tratamiento o para la ejecución de medidas precontractuales tomadas a petición del interesado; c) sea preciso para la celebración o ejecución de un contrato celebrado o por celebrar, en interés del titular de los datos, entre el responsable del tratamiento y un tercero; d) carácter personal. ¿Llegarán nuestros datos a buen puerto?”, REDI, núm. 23, Junio-2000; E. ACED FÉLEZ, “Transferencias internacionales de datos personales entre Europa y USA”, ponencia al II Congreso Mundial de Derecho informático: España; cuna de un mundo global (Madrid, 2002) y D. SANCHO VILLA, Transferencia internacional de datos personales, APD, Madrid, 2003. 16 Decisiones de la Comisión de 26 de julio de 2000, sobre Suiza, Hungría (hoy Estado miembro) y Puerto Seguro (DO núm. L 215, de 25/08/2000, p. 1, 4 y 7, respectivamente); de 20 de diciembre de 2001, sobre Canadá (DO núm. L 2, de 04/01/2002, p. 13); de 30 de junio de 2003, sobre Argentina (DO núm. L 168, de 05/07/2003, p. 19); de 21 de noviembre de 2003, sobre Guernsey (DO núm. L 308, de 25/11/2003, p. 27) y de 28 de abril de 2004, sobre la Isla de Man (DO núm. L 208, de 10/06/2004, p. 47). 308 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... sea necesario o venga legalmente exigido para la salvaguarda de un interés público importante o para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un procedimiento judicial; e) se pretenda para la protección de un interés vital del interesado; f) la transferencia tenga lugar desde un registro público que, en virtud de disposiciones legales o reglamentarias, esté concebido para facilitar información al público y abierto a la consulta general o por cualquier persona que pueda demostrar un interés legítimo (cumpliendo las condiciones que establezca la ley para la consulta). Y, por si el régimen de excepciones no fuera suficientemente generoso, se recoge otro supuesto de licitud de las transferencias: los Estados miembros podrán autorizarla, informando a la Comisión, si el responsable del tratamiento ofrece garantías suficientes respecto de la protección de la vida privada y sus derechos instrumentales. En este sentido, es frecuente que tales garantías se deriven de cláusulas contractuales apropiadas17. Pero si hay un supuesto que está resultando especialmente polémico es el acceso al PNR (Passenger Name Records) por parte de las autoridades estadounidenses. De hecho, ha motivado un grave conflicto entre las instituciones de la Unión. Tras el 11-S se dicta en Estados Unidos una batería de leyes y normas diversas tendentes a reforzar la seguridad nacional. Entre ellas, la Aviation and Transport Security Act, de 19 de noviembre de 2001 y la Enhanced Border Security and Visa Entry Reform Act, de 14 de mayo de 2002, obligan a todas las compañías dedicadas al transporte aéreo internacional de pasajeros, con vuelos con destino, origen o escala en Estados Unidos, a proporcionar acceso electrónico al PNR18 al Servicio de Aduanas y Protección de Fronteras del Departamento de Seguridad Interior estadounidense. De esta 17 La Comisión ha creado modelos de cláusulas tipo para facilitar las transferencias, aunque pueden utilizarse otras. Véanse las Decisiones de la Comisión de 15 de junio de 2001 (DO núm. L 181, de 04/07/2001, p. 19) y de 27 de diciembre de 2001 (DO núm. L 6, de 10/ 01/2002, p. 52). 18 Dependiendo de los usos comerciales, en el PNR pueden constar hasta sesenta tipos de datos que permiten identificar al pasajero, las personas que lo acompañan, las que han efectuado la reserva en su nombre, la agencia o el empleado que tramitó la reserva y/o emitió el billete, y los miembros de la tripulación: itinerario y billetes, medios de pago, número de tarjeta de crédito, condiciones especiales ofrecidas a grupos específicos (pasajeros frecuentes, miembros de grupos especiales), direcciones de correo electrónico y direcciones físicas, números de teléfono particulares y/o profesionales declarados, personas de contacto, servicios específicos vinculados al estado de salud y preferencias sobre alimentación, observaciones concretas efectuadas por el personal de la compañía aérea, detalles relacionados con las reservas para el alquiler de un automóvil, etc. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 309 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ suerte, entrando informáticamente en el registro electrónico de las compañías y utilizando el sistema APIS (Advance Passenger Information System), las autoridades norteamericanas pretenden determinar de antemano el peligro potencial que podría entrañar cada uno de los pasajeros, asegurar la identificación y detención de cualquier terrorista o individuo responsable de delitos graves o impedir su entrada en Estados Unidos. Esta orden ocasiona espinosos problemas desde el punto de vista de la protección de datos personales. Estados Unidos no reconoce con carácter general el derecho fundamental a la protección de datos personales, pese a que la privacidad se menciona en la Cuarta Enmienda a la Constitución norteamericana. Lo hace básicamente cuando existe un riesgo de abuso gubernamental en el trato de la información personal y, de este modo, la ley federal interviene sólo frente a él (Privacy Act de diciembre de 1974) o cuando se trata de negocios que almacenan información personal sensible (v. gr. datos médicos, financieros o sobre el alquiler de determinadas películas de vídeo). En el resto de casos, si se disciplina, se hace por medio de disposiciones de carácter autorregulatorio. Además, en el concreto ámbito al que se alude no existe tutela alguna respecto de los datos de pasajeros que no son ciudadanos de los Estados Unidos (o residentes legales) ni tampoco recurso judicial contra eventuales abusos en la aplicación de dichas medidas. Acceder al PNR significaba realizar una transferencia internacional ilegal según los cánones de la Directiva 95/46/CE, por ello entre junio de 2002 y mayo de 2004 se desarrolló un complejo proceso de negociación para paliar tal contradicción. Dicho proceso ha concluido con la autorización de las transferencias a través de la Decisión de 14 de mayo de 2004, relativa al carácter adecuado de la protección de los datos personales incluidos en los registros de nombres de los pasajeros que se transfieren al Servicio de aduanas y protección de fronteras de Estados Unidos (Bureau of Customs and Border Protection) y la Decisión 2004/496/CE del Consejo, de 17 de mayo, relativa a la celebración de un Acuerdo entre la Comunidad Europea y los Estados Unidos de América sobre el tratamiento y la transferencia de los datos de los expedientes de los pasajeros por las compañías aéreas al Departamento de seguridad nacional, Oficina de aduanas y protección de fronteras, de los Estados Unidos19. No obstante, vistos los términos del acuerdo, el acceso al PNR seguía sin respetar el contenido y la finalidad de la Directiva 95/46/CE, por lo que 19 DO n° L 235 de 06/07/2004, p. 11 y DO núm. L 183, de 20/05/2004, p. 83, respectivamente. 310 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... ambos textos fueron recurridos por el Parlamento Europeo ante TJCE el 25 de junio de 2004. Dada la condición de socio estratégico de Estados Unidos y de ciertas “licencias” permitidas en aras a la persecución del terrorismo, se ha tolerado que una medida de simple ejecución de la Directiva 95/46/ CE tenga por efecto perverso reducir la tutela brindada a los datos personales de los ciudadanos en la Unión 2.2.c) Los códigos de conducta La Directiva también se refiere a las normas de autorregulación de los diferentes sectores que utilizan tratamientos de datos personales (art. 27). El uso de esas prácticas se contempla con agrado desde el ámbito comunitario y por los Estados miembros, puesto que constituye una forma de alcanzar un plus en su tutela desde la buena voluntad de los sectores empresariales implicados en los tratamientos. Para los de ámbito nacional, la norma comunitaria establece la posibilidad de que estos códigos se sujeten al examen de las autoridades nacionales de control, en aras a verificar su conformidad con las prescripciones comunitarias. Tratándose de códigos de conducta comunitarios, éstos serán sometidos a examen por el Grupo del art. 29 y, si reciben de éste un informe favorable, la Comisión podrá darles una publicidad adecuada20. 2.2.d) Las autoridades de control y el Grupo del art. 29 Dado que la protección de datos personales constituye un aspecto básico de la tutela de los derechos de los ciudadanos, se exige a los Estados la habilitación de una o más autoridades públicas que se encarguen de velar por la aplicación en su territorio de la normativa adoptada en aplicación de la Directiva (art. 28.1). No se concreta el modelo institucional (órgano simplemente especializado o “separado”, ente no inserto en la estructura de la Administración, constitucional o administrativo, etc.). Dichas autoridades deberán ejercer sus funciones con total independencia. La noción de independencia aparece vinculada a la no sujeción a instrucciones y tampoco se ofrece criterio alguno sobre si debiera ligarse igual a la forma de elección o cese de sus responsables, decisión que no es baladí. 20 Pese a que códigos deontológicos hay bastantes, son pocos los que se animan a inscribirlos o notificarlos a las autoridades comunitarias o nacionales. A nivel comunitario sólo hay un código de conducta que haya recibido el placet de la Comisión: el de la FEDMA (Federación Europea de Marketing Directo). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 311 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ Tendrán poderes de investigación e intervención, así como capacidad procesal en caso de que se infrinja la normativa de transposición o capacidad de poner dichas infracciones en conocimiento de la autoridad judicial. Sus decisiones lesivas de derechos serán susceptibles de recurso judicial. Asimismo, deberán presentar informe periódico de sus actuaciones (que será publicado) y cooperar con las demás autoridades de control (v. gr. intercambiándose información útil). Por otra parte, la Directiva crea el “Grupo de la protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos de carácter personal” (en adelante, Grupo del art. 29). Estará formado por un representante de la autoridad o autoridades de control designadas por cada Estado miembro, un representante de la autoridad o autoridades creadas por las instituciones y organismos comunitarios y un representante de la Comisión, institución que ejerce las funciones de secretaría. Tomará sus decisiones por mayoría simple de los representantes de las autoridades de control y tiene naturaleza eminentemente consultiva. El Grupo actuará de forma independiente, circunstancia que se cree garantizar mediante la elección de sus representantes (no designados por los Gobiernos) y por el sistema de adopción de sus actos. Sus funciones son: a) estudiar toda cuestión relativa a la aplicación de las disposiciones nacionales de transposición con vistas a contribuir a la aplicación homogénea de la Directiva; b) emitir un dictamen destinado a la Comisión sobre el nivel de protección existente dentro de la Comunidad y en los países terceros; c) asesorar a la Comisión sobre cualquier proyecto de modificación de la Directiva, otras medidas adicionales o específicas y los proyectos de medidas comunitarias que afecten a los derechos y libertades de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos; d) emitir un dictamen sobre los códigos de conducta comunitarios (art. 30). Este órgano consultivo puede actuar por iniciativa propia, formulando recomendaciones, o a instancia de la Comisión. Así pues, no se trata de un órgano de cooperación entre Estados, sino que se le atribuyen funciones de control y vigilancia de la aplicación y cumplimiento de las disposiciones de la Directiva21. 2.2.e) Manifestaciones sectoriales: la Directiva 2002/58/CE Junto a la propuesta de Directiva general sobre protección de datos contenida en el COM SYN 287, se propugnaba la adopción de otra serie de 21 Todos sus documentos se pueden consultar en http://europa.eu.int/comm/justice_home/ fsj/privacy/workinggroup/index_fr.htm. 312 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... actos referidos a sectores más específicos, como el de las telecomunicaciones (SYN 288), pero el retraso en la adopción de la primera determinó una pérdida de conciencia progresiva sobre los problemas de la protección de datos en contextos sectoriales. Pasados unos años, se aprueba la Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, norma sectorial relativa al tratamiento de los datos de carácter personal y a la protección de la intimidad en el ámbito de las telecomunicaciones, que precisa y completa a la Directiva 95/46/CE. Ésta ha sido reemplazada por la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio, relativa al tratamiento de los datos de carácter personal y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas22. En este momento está en proyecto completarla con otra polémica directiva que, tras los últimos atentados sufridos en el Continente y en aras a aumentar la defensa nacional y la seguridad publica, propone una retención indiscriminada de los datos de trafico que generan los usuarios en sus comunicaciones electrónicas23. 3. LOS DATOS PERSONALES EN LOS TRATAMIENTOS REALIZADOS POR LAS INSTITUCIONES COMUNITARIAS No todas las medidas sobre protección de datos personales que se van adoptando en el seno de la Unión Europea tienen por destinatarios a los Estados miembros. Tras aprobarse la Directiva 95/46/CE, tanto la Comisión como el Consejo se comprometieron públicamente a aplicarla mas, con la modificación operada por el Tratado de Ámsterdam en 1997, es el art. 286 TCE el que pasa a establecer que: “1. A partir del 1 de enero de 1999, los actos comunitarios relativos a la protección de las personas respecto del tratamiento de datos de carácter personal y a la libre circulación de dichos datos serán de aplicación a las instituciones y organismos establecidos por el presente Tratado o sobre la base del mismo. 2. Con anterioridad a la fecha indicada en el apartado 1, el Consejo establecerá, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, un organismo de vigilancia independiente, responsable de controlar la aplicación de dichos actos comunita- 22 DO núm. L 201, de 31/07/2002, p. 37. COM(2005) 438 final de 21/09/2005: “Proposition de Directive du Parlement Européen et du Conseil sur la conservation de données traitées dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public, et modifiant la directive 2002/ 58/CE”. Sobre este tema vid. M.C. GUERRERO PICÓ, “Protección de datos personales e Internet: la conservación indiscriminada de los datos de trafico”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, núm. 8, 2005, pp. 109-139. 23 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 313 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ rios a las instituciones y organismos de la Comunidad y adoptará, en su caso, cualesquiera otras disposiciones pertinentes”. Se lleva, por tanto, al Derecho originario la necesidad de que el tratamiento de información personal en la esfera comunitaria responda homogéneamente al alto estándar tuitivo consagrado en la Directiva 95/46/CE. El art. 286 TCE pretende ser una muestra de los esfuerzos que realiza la Unión Europea por paliar su criticada falta de transparencia, la misma motivación que va a justificar posteriormente la inclusión en la Constitución Europea de un artículo sobre protección de datos dentro del título dedicado a la vida democrática de la Unión. El desarrollo del mandato que contiene el art. 286 TCE lo encontramos en el Reglamento (CE) nº 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos de carácter personal por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos (en adelante, Reglamento (CE) nº 45/2001)24. Quedan fuera de su ámbito de aplicación los tratamientos realizados fuera del ámbito estrictamente comunitario (art. 3.1), esto es, en el marco del segundo y tercer pilar, a los que con posterioridad me referiré. El Reglamento (CE) nº 45/2001 consagra el principio de calidad de los datos (art. 4), de licitud del tratamiento (art. 5) —previendo el cambio de fines (art. 6)—, de información (arts. 11-12) y de confidencialidad y seguridad (arts. 21-23), estableciendo determinadas particularidades en lo que respecta al tratamiento de las categorías especiales de datos (art. 10). Reconoce los derechos de acceso (art. 13), rectificación (art. 14), bloqueo (art. 15), supresión (art. 16), notificación a terceros (art. 17), oposición (art. 18) y no sometimiento a decisiones individuales automatizadas (art. 19), recogiendo un régimen de excepciones en el art. 20. Establece asimismo cuáles son las obligaciones del responsable del tratamiento (arts. 24-31) e implanta un sistema de recursos (arts. 32-33) y sanciones (art. 49). También encuentran acomodo en él algunas normas destinadas a regular la transmisión de datos de carácter personal, distinguiendo en función de que ésta se 24 DO núm. L 8, de 12/01/2001, p. 1. El Reglamento contempla disposiciones muy parecidas a las de la Directiva 95/46/CE, si bien el capítulo IV se refiere a la protección de los datos en el contexto de las redes internas de telecomunicación, esto es, al objeto de la antigua Directiva 97/66/CE. Vid. también la Decisión 2004/644/CE del Consejo, de 13 de septiembre, por la que se adoptan las normas de desarrollo del Reglamento (CE) núm. 45/2001 (DO núm. L 296, de 21/09/2004, p. 16). 314 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... lleve a efecto entre las instituciones u organismos comunitarios (art. 7) o con otros diferentes (arts. 8 y 9). Cumpliendo con el mandato del art. 286 TCE, el Reglamento crea una autoridad de control independiente, el Supervisor Europeo de Protección de Datos. A él, que no puede recibir instrucción alguna, corresponde fiscalizar la aplicación efectiva de las disposiciones reglamentarias por las instituciones y organismos comunitarios. Las tareas que se le encomiendan son: investigar eventuales violaciones de las normas sobre protección de datos (a iniciativa propia o en respuesta a reclamaciones) y comunicar a los interesados su resultado en plazo razonable; supervisar y asegurar la aplicación del Reglamento y cualquier otro acto comunitario que proteja en el plano institucional a las personas físicas (salvo los tratamientos que realice el TJCE cuando actúe en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales); asesorar, previa petición o a iniciativa propia, a todas las instituciones y organismos comunitarios, especialmente antes de que elaboren normas internas sobre este tema; colaborar con las autoridades de control nacionales, con los organismos de control creados en el marco del tercer pilar y participar en las actividades del Grupo del art. 29; hacer públicas y explicitar los motivos en los que se fundan las excepciones o autorizaciones que el Reglamento permite adoptar (en materia de datos sensibles, información cuando los datos no proceden del titular, decisiones automatizadas o datos de tráfico de las comunicaciones); mantener un registro de los tratamientos y efectuar una comprobación previa de los que se le notifiquen. Además, entre sus competencias está: asesorar a las personas en el ejercicio de sus derechos; acudir al responsable del tratamiento en caso de presunta infracción y formular propuestas encaminadas a corregirla; ordenar la atención de los derechos que se denieguen indebidamente; advertir o amonestar, cuando proceda, al responsable del tratamiento; imponer una prohibición temporal o definitiva del tratamiento; someter un asunto a la institución u organismo comunitario de que se trate; someter un asunto al TJCE en las condiciones previstas en el Tratado e intervenir en los asuntos presentados ante él (algo que presumiblemente hará en el “affaire PNR”). Anualmente presentará un informe anual sobre su actividad al Parlamento Europeo, Consejo y Comisión y lo hará público. Merece la pena destacar que, sin perjuicio de eventuales recursos ante el TJCE, todo interesado está facultado a presentar (sin necesidad de pasar por la vía jerárquica) una reclamación ante el Supervisor si considera violados los derechos que le reconoce el art. 286 TCE. Por otra parte, las decisiones del Supervisor son susceptibles de recurso ante el TJCE. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 315 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ La valoración que se hace de esta norma es positiva; viene a potenciar la vida democrática en las instituciones comunitarias y así ha sido subrayado por la doctrina. No obstante, debemos decir que en la práctica se han dado algunos problemas por el incorrecto entendimiento de algunos preceptos del Reglamento (CE) nº 45/2001 y de la Directiva 95/46/CE. El Defensor del Pueblo Europeo ha advertido que, en numerosas ocasiones, las normas sobre protección de datos personales se han utilizado para socavar el principio de transparencia en las actividades públicas de la Unión, alegándose un —inexistente— derecho a la participación anónima en actividades públicas, que formaría parte del derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal. 4. LA TUTELA DE LA INFORMACIÓN PERSONAL EN EL TERCER PILAR Tal y como he avanzado, se excluyen del ámbito de aplicación de las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE, del art. 286 TCE y del Reglamento (CE) nº 45/2001 los tratamientos de las instituciones y organismos efectuados en el marco de la PESC o de la cooperación policial y judicial penal, esto es, de los títulos V y VI del TUE. Hay una falla, por tanto, en el propósito de igualar los criterios que orientan los tratamientos de datos personales realizados por todas las instituciones y organismos de la Unión Europea. Dos son las cuestiones que se suscitan a propósito de la tutela del derecho a la protección de datos en esta esfera: el régimen jurídico de los tratamientos realizados por las instituciones y el de los grandes sistemas de información del tercer pilar. Tras la inclusión del art. 286 TCE se plantea la creación de un reglamento donde se unifiquen las pautas a seguir en materia de protección de datos en el ámbito institucional, sin hacer distingos. La Comisión se muestra favorable a ello aunque con matices, pues juzga conveniente que el ámbito de aplicación de la norma no englobe los tratamientos efectuados por los organismos creados en el marco del título VI del TUE, por ejemplo Europol25. El Consejo se opone tajantemente a la propuesta de unificación y el Parlamento Europeo, aunque era partidario de ella, terminará aviniéndose a la posición de aquél para aprobar en primera lectura un texto normativo conside- 25 COM (1999) 337 final, de 14 de julio: “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos de la Comunidad y sobre la libre circulación de estos datos”. 316 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... rado necesario. Idéntico propósito lleva a la Comisión a cejar en su propósito, si bien posteriormente declarará que: “toma nota de que las instituciones proceden al tratamiento de datos personales en virtud de los títulos V y VI del Tratado de la Unión Europea. Considera que es necesario someter dichos tratamientos a reglas jurídicas claras e inequívocas en cuanto a la protección de los datos personales. La Comisión afirma que dicha normativa puede adoptarse sobre la base del artículo 286 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Considera que dicha base cubre el tratamiento de datos efectuado por las instituciones y organismos comunitarios en todos aquellos casos en que actúan, incluido en el ámbito de las actividades propias de los títulos V y VI del Tratado de la Unión Europea. Por ello, no comparte la interpretación del Consejo de que el artículo 286 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea cubriría únicamente las actividades reguladas por ese mismo Tratado. La Comisión se reserva la posibilidad de presentar otras tantas iniciativas legislativas al efecto. Se reserva asimismo la posibilidad de someter los tratamientos de datos personales efectuados por la Comisión en virtud de actividades derivadas de los títulos V y VI del Tratado de la Unión Europea a los principios contenidos en el presente Reglamento hasta que se establezcan reglas aplicables a dichos tratamientos de datos”26. El propósito de esta declaración de intenciones es loable. Sin embargo, desde el punto de vista técnico, cabe dudar de su corrección jurídica. Para que pudiera aplicarse a esos ámbitos una disposición del TCE (v. gr. el art. 286), tendrían que darse dos condiciones cumulativamente: que su redacción no lo impidiese y que se mencionara en los arts. 28-41 TUE. Esto último no sucede y debemos tener presente que la lista fue actualizada por el Tratado de Ámsterdam —el mismo que introdujo el art. 286—, lo cual parece suficientemente expresivo. Este artículo no podría ser la base jurídica que permitiera imponer los criterios de la Directiva 95/46/CE a los tratamientos realizados por las instituciones en el marco de los títulos V y VI del TUE. Con todo, a pesar de no regirse por el art. 286 TCE y quedar fuera del ámbito de aplicación del Reglamento nº (CE) 45/2001, por medio del considerando 15 de dicha norma se intenta transmitir la idea de que en el resto de casos también se presta una protección suficiente al derecho del indivi- 26 Declaración 120/00, Ad apartado 1 del artículo 3, en el Anexo II del Documento del Consejo 14547/00, de 13 de diciembre, Lista mensual de los actos del Consejo-Noviembre de 2000. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 317 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ duo a disponer y controlar su información personal, porque la protección de los derechos fundamentales se garantiza respetando el art. 6 TUE y porque “el acceso a los documentos, incluidas las condiciones de acceso a los documentos que contengan datos personales, depende de las normas adoptadas sobre la base del artículo 255 del Tratado CE, cuyo ámbito de aplicación abarca los Títulos V y VI del Tratado de la Unión Europea”. Esta declaración no puede dejar de suscitar perplejidad, por varios motivos. Es verdad que el art. 6 TUE declara el respeto a los derechos fundamentales por parte de las instituciones de la Unión, mas no es menos cierto que, por el momento, los particulares no disponen de un recurso directo para someter al TJCE los actos adoptados por las instituciones en el marco del segundo y tercer pilar que vulnerasen derechos fundamentales. El art. 46,d) TUE declara la competencia del Tribunal para juzgar el respeto del art. 6 TUE de los actos sometidos a su jurisdicción. Esto significa que, en lo que concierne al título V del TUE, podrá conocer lo que ataña al art. 28 y, en lo atinente al título VI, el art. 35 concede sólo a los Estados miembros y la Comisión legitimación activa para que el Tribunal enjuicie ciertos actos. No resulta, pues, tal clara la afirmación de que se está garantizado suficientemente en estos espacios el respeto al derecho a la protección de datos. Y aún se entiende menos la referencia al art. 255 TCE. Aparentemente se estaría trazando una suerte de equivalencia entre el derecho de acceso, garantía instrumental del derecho a la protección de datos, y el derecho de acceso a la documentación de las instituciones. No obstante, el derecho de acceso a los documentos no resulta adecuado para que la persona concernida sepa qué información personal se tiene de ella. A lo sumo podrá comprobar si se la cita y bajo qué circunstancias en uno o varios documentos determinados, pero esto es algo que pueden hacer todos los ciudadanos y sin que los documentos incluyan información sobre ellos. Y al contrario. El derecho de acceso no responde al deseo de asegurar la transparencia administrativa sino que permite al interesado conocer qué información suya consta en un determinado fichero, con qué fines se trata, a quién se cede, etc. La segunda cuestión a la que aludía al comenzar este epígrafe es la protección de los datos personales obrantes en los sistemas de información del tercer pilar. Al SIS sigue la instauración de otros grandes sistemas basados en las tecnologías de la información: el Sistema de Información Aduanera27, cuyo objetivo es contribuir a prevenir, investigar y perseguir las in- 27 Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la utilización de la tecnología de la información a efectos aduaneros (DO n° C 316, de 27/11/1995, p. 34). 318 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... fracciones graves de las leyes nacionales aumentando, mediante la rápida difusión de información, la eficacia de los procedimientos de cooperación y control de las Administraciones aduaneras de los Estados miembros; el Sistema de Información Europol28, creado para facilitar la prevención y lucha contra el terrorismo, el tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas graves de delincuencia internacional, y el Sistema de Información Eurojust29, que intensificará la cooperación judicial entre los Estados miembros, en particular en la lucha contra las formas graves de delincuencia, de la que son responsables frecuentemente organizaciones transnacionales. Quedan fuera del Reglamento (CE) nº 45/2001, aunque en el considerando 17 el mismo se apunta que: “La eficacia de la protección de las personas respecto al tratamiento de datos personales en la Unión requiere la coherencia de las normas y de los procedimientos aplicables en la materia a las actividades correspondientes a diferentes marcos jurídico. La elaboración de principios fundamentales relativos a la protección de datos personales en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal y en el de la cooperación policial y aduanera, y la creación de una secretaría para las autoridades de control comunes, establecidas en virtud del Convenio Europol, el Convenio relativo a la utilización de la tecnología de la información a efectos aduaneros y el Convenio de Schengen, constituyen a este respecto una primera etapa”. Resulta extraño que para el legislador sea tan significativa la unificación de las tres secretarías30. Es más una medida tendente a reducir gastos administrativos que a proporcionar, ni siquiera tímidamente, una tutela homogénea en esos ámbitos. El Parlamento Europeo viene denunciando desde hace tiempo que los tratamientos efectuados en el marco particularmente delicado de los sistemas europeos de información están sometidos a una normativa fragmentaria y que no proporciona a la persona concernida un nivel suficiente de protección. El marco de referencia suele ser el Convenio número 108 del Consejo de Europa, mucho menos detallado que la Directiva 95/46/CE, y la Recomendación nº R 15 (87) sobre el sector policial. Además, sus normas son 28 Convenio basado en el artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, por el que se crea una Oficina Europea de Policía (DO núm. C 316, de 27/11/1995, p. 1). 29 Decisión del Consejo de 28 de febrero de 2002 por la que se crea Eurojust para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia (DO núm. L 63, de 06/03/2002, p. 1). 30 Decisión del Consejo de 17 de octubre de 2000 (DO núm. L 271, de 24/10/2000, p. 1. Ahora ha quedado fuera de la secretaría única la Autoridad Común de Control de Eurojust, de más reciente creación. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 319 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ sometidas a numerosas excepciones que afectan a los derechos de las personas concernidas y, aunque parte de la misión del Supervisor Europeo de Protección de Datos es colaborar con los organismos de control creados en el marco del tercer pilar para mejorar la coherencia en la aplicación de las normas cuyo respeto tienen encomendadas, esto no es objetivamente suficiente para sostener que se vela adecuadamente por el respeto de este derecho. Urge la creación de un instrumento jurídico de carácter obligatorio que establezca unas reglas y garantías comunes sobre protección de datos. Preocupa también que Europol o Eurojust estén autorizadas a celebrar acuerdos con terceros países u organizaciones de terceros Estados si garantizan un nivel adecuado de protección y que, en realidad, la autoridad de control no sea competente para vigilar la transmisión y el tratamiento de los datos; que el papel que se concede al Parlamento Europeo en este ámbito sea tan sumamente reducido, limitándose a recibir algún informe o a ser consultado en muy pocas ocasiones; que no se reconozca la competencia del TJCE para dictaminar la validez de los acuerdos sobre transferencias a otros Estados u organizaciones o la correcta interpretación de dichos acuerdos, etc. Como se constata igualmente que los atentados de Nueva York, Madrid y Londres están precipitando la adopción de medidas de seguridad preventivas que no son todo respetuosas que debieran con los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por ejemplo, en el tránsito del Sistema de Información Schengen hacia el nuevo Sistema de Información Schengen II, los planes del Consejo pasan por aumentar las categorías de personas, objetos y datos (incluso biométricos) a inscribir, la ampliación de los plazos para conservar las anotaciones y el acceso a él de organismos del tercer pilar y autoridades nacionales no autorizados inicialmente y con fines distintos a los consagrados al diseñar este sistema. 5. EL ART. 8 DE LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Hasta el momento hemos podido comprobar que la consecución de un objetivo económico sirve de revulsivo para instar a los Estados miembros a proteger eficazmente los datos personales. Esto no debiera sorprender en demasía pues inicialmente la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito comunitario no se contempla y el caso del derecho a la protección de datos no iba a ser diferente. Haciendo un breve repaso sobre la protección de los derechos fundamentales en la Unión hay que comenzar señalando que, dado que los objetivos de la integración económica son los prioritarios, los Tratados cons320 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... titutivos apenas si recogen alguna disposición de este tipo y cuando lo hacen se trata de libertades de corte económico. Por ende, el TJCE rechaza aquellas alegaciones basadas en derechos fundamentales protegidos por las Constituciones internas. Con todo, a finales de los años sesenta se produce un trascendental giro en la jurisprudencia de este órgano judicial y comienza a tutelar los derechos, entendiendo que están comprendidos dentro de los principios generales del Derecho comunitario y teniendo presente en su discurso argumentativo que: a) la protección de los derechos fundamentales se inspira en los principios constitucionales comunes a los Estados miembros31 y b) los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos en los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, entre los que brilla con luz propia el CEDH, pueden facilitar asimismo indicaciones que es preciso tener en cuenta en el marco del Derecho comunitario. No obstante, las limitaciones que presenta un sistema de protección de los derechos pretoriano son evidentes y ese es uno de los motivos que está en el origen de ciertas modificaciones en los Tratados constitutivos operadas a través del Acta Única Europea (1986), el Tratado de Maastricht (1992) y el Tratado de Ámsterdam (1997). De hecho, el art. 6.2 TUE establece que: “La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario”. Como igualmente se reconoce que el TJCE, en el ámbito de sus competencias, puede enjuiciar los actos de las instituciones en caso de apreciarse una violación de derechos fundamentales (art. 46,d TUE), algo que no viene sino a confirmar la situación que se venía dando en la práctica32. Algo más adelante, puesto que el TJCE determina que la Comunidad Europea carece de competencia para legislar en materia de derechos funda- 31 En una de sentencias del TJCE más relevantes de esta época, la que resuelve el Asunto Stauder, está implicada la protección de datos personales. El beneficiario de un subsidio para las víctimas de guerra consideraba que obligarle a indicar su nombre al registrarse para la compra de mantequilla a precio reducido suponía una violación de su dignidad personal y del principio de igualdad (STJCE de 12/11/1969). De todas formas, el reconocimiento y desarrollo del derecho que nos ocupa no vendrá dado por vía jurisprudencial sino por vía de Derecho derivado. 32 Realzando el significado político-constitucional que tiene el art. 6 TUE véase M. AZPITARTE SÁNCHEZ, “La cultura constitucional de la Unión Europea. Análisis del artículo 6 TUE”, en F. BALAGUER CALLEJÓN, Derecho Constitucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Häberle, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 369-386. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 321 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ mentales y que la Unión no puede adherirse al CEDH por carecer de personalidad jurídica, la idea de dotar a la Unión Europea de un catálogo propio de derechos fundamentales toma cuerpo en las sesiones del Consejo Europeo de Colonia y Tampere en 199933. Aprovechando esta coyuntura, el Grupo de Trabajo del art. 29, a través de su Dictamen 4/99, de 7 de septiembre, recomienda la inclusión del derecho fundamental a la protección de datos en el catálogo europeo de derechos fundamentales34. La sugerencia se estima oportuna y, de este modo, cuando el 7 de diciembre de 2000 se proclame en Niza la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, CDF), su art. 8 consagrará, con el siguiente tenor, el derecho a la protección de datos: “1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente”. El reconocimiento, por tanto, es un indicador del arraigo que este derecho —como el resto de los proclamados— está alcanzando en los Ordenamientos nacionales de los Estados miembros. De la lectura de la Carta se puede concluir que éste es uno de los derechos fundamentales que se explicitan con mayor amplitud y que aparece deslindado con claridad meridiana de otros como el respeto a la vida privada y familiar. En cuanto al contenido del precepto, en primer lugar se 33 Tal y como subraya BALAGUER CALLEJÓN, la configuración de una Comunidad de Derecho que responda a un orden constitucional propio —como pretende ser la Unión Europea— exige la adecuación de sus estructuras a los elementos que han configurado tradicionalmente el constitucionalismo, como la adopción de un catálogo de derechos fundamentales. Vid. “Derecho y derechos en la Unión Europea”, en J. CORCUERA ATIENZA (Coord.), La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea, Dykinson, Madrid, 2002, pp. 39-41. 34 “El grupo (...) observa que algunos países europeos han integrado un derecho fundamental a la protección de datos en su constitución. En otros países la protección de datos ha adquirido estatuto de derecho fundamental a través de la jurisprudencia. En sus decisiones y sentencias, la Comisión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han elaborado y definido un derecho fundamental basándose en distintos derechos humanos vinculados a la protección de datos de carácter personal. Por‘último, un nuevo artículo (286) del Tratado de la Unión Europea dispone que los actos comunitarios relativos a la protección de las personas físicas en lo que concierne al tratamiento de los datos de carácter personal son aplicables, a partir del 1 de enero de 1999, a las instituciones y órganos de la Unión Europea. La integración de la protección de datos de carácter personal entre los derechos fundamentales europeos haría aplicable esta protección en el conjunto de la Unión y pondría de relieve la importancia creciente de la protección de estos datos en la Sociedad de la Información”. 322 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... hace una proclamación formal del derecho, reconociéndolo a toda “persona”, sin especificar si física o jurídica. Ello no podría ser de otro modo, ya que son varios los Estados de la Unión Europea que les reconocen en pie de igualdad la titularidad de este derecho, si bien la Directiva 95/46/CE, el art. 286 TCE y el Reglamento (CE) nº 45/2001 protegen únicamente a las personas físicas. En segundo lugar, a diferencia de lo que sucede con otros derechos, se opta por identificar lo que podría ser una suerte de contenido esencial del mismo: el principio de licitud, el principio de finalidad, el principio del consentimiento y del fundamento legal del tratamiento, el derecho de acceso y de rectificación. Incomprensiblemente, no se citan otros principios o derechos reconocidos comúnmente como parte integrante del estándar mínimo consagrado en todos los textos jurídicos europeos. No aparece el derecho de información, el principio de calidad, el derecho de cancelación o el principio de seguridad, por mencionar algunos. Tampoco se alude al régimen especial de los datos sensibles, por lo que tal vez hubiera sido más acertado limitarse a proclamar el derecho, sin aludir a las concretas facultades que lo integran. Sin embargo, BATTAGLIA y DI FEDERICO35 indican que esta crítica puede ser en parte superada recurriendo al art. 53 CDF, en cuya virtud ninguna disposición de la Carta debe ser interpretada como limitativa o lesiva de los derechos reconocidos en otras fuentes del Derecho internacional, el Derecho comunitario o las Constituciones de los Estados miembros. Entonces, si bien reclamados indirectamente, debe afirmarse que se aplican in toto los principios y derechos del Convenio número 108 del Consejo de Europa y de la Directiva 95/46/CE. De tal forma, cuando el art. 8.2 CDF autoriza el tratamiento basado en una causa legal legítima, los criterios que nos permitirían constatar tal legitimidad serían aquéllos a los que hace referencia la Directiva (celebración de un contrato, contactos precontractuales, existencia de una obligación legal, defensa de un interés vital del titular de los datos, etc.). La CDF tampoco dice nada acerca de los límites del derecho pero, por el reenvío que hace el art. 52.3 CDF, habrán de reunir los requisitos del art. 8.2 CEDH36, tal y como son interpretados por el TEDH. Esto es algo que 35 Cfr. E. BATTAGLIA y G. DI FEDERICO, “La Carta dei diritti e la tutela della riservatezza”, en L. SERENA ROSSI (Coord.): Carta dei diritti fondamentali e costituzione dell’Unione Europea, Giuffrè, Milán, 2002, pp. 220-221. 36 Salvo en supuestos tasados que, en cualquier caso, estarán previstos por ley y deberán responder a necesidades legítimas de las sociedades democráticas, no puede haber injerencias por parte de la autoridad pública en su ejercicio. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 323 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ hemos visto refrendado a nivel jurisprudencial en la STJCE de mayo de 2003. En ella el Tribunal declara que los órganos jurisdiccionales nacionales austriacos deben valorar si la normativa que impone la divulgación del nombre del ciertos trabajadores de entidades sujetas al Tribunal de Cuentas de su país, junto con el importe de sus ingresos anuales, es necesaria en una sociedad democrática y apropiada para lograr el objetivo de buena gestión de los recursos públicos, como obliga a realizar el CEDH. El precepto se cierra exigiendo la creación de una autoridad independiente que vele por el respeto real a este derecho fundamental, garantía institucional presente igual en la Directiva 95/46/CE y en el art. 286 TCE. Su existencia, aunque no se cite expresamente en la Directiva 95/46/CE como criterio para enjuiciar la adecuación de la tutela a este derecho brindada en terceros Estados, es determinante para obtener semejante reconocimiento. Por último, el sistema instaurado en la CDF no es especialmente innovador en cuanto al modo en que los derechos fundamentales son tutelados en la Unión Europea. Siguen coexistiendo varios regímenes protectores (art. 52.2 CDF) y, pese a la manera en que los derechos estén conformados en la Carta, siempre se aplicará el estándar más alto (ya sea el de los Tratados, del CEDH —art. 8.1 y Convenio número 108 del Consejo de Europa, en nuestro ámbito de estudio— o de los Ordenamientos nacionales). Esta complejidad, amén de abrir la puerta a conflictos entre Ordenamientos37, puede facilitar la comisión de errores cuando los operadores jurídicos vayan a identificar cuál es el estándar más elevado38. En suma, aunque en la cumbre de Niza se decidiera proclamar la Carta, sin otorgarle eficacia jurídica, es profundamente positivo que, lo que inicialmente se concibió como un obstáculo para la consecución de ciertos objetivos económicos valiosos, salvaguardándose sólo colateralmente para no frenar el enérgico avance del mercado interior, se haya desprendido de esa servidumbre y se intente tutelar desde las instancias comunitarias como derecho fundamental que es. 37 Cfr. C. RUIZ MIGUEL, “El derecho a la protección de los datos personales...”, op. cit., pp. 8-10 y, con más detalle, S. SANZ CABALLERO, “Interferencias entre el Derecho comunitario y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (Luxemburgo versus Estrasburgo: ¿quién es la última instancia de los derechos fundamentales en Europa?)”, RDCE, núm. 17, EneroAbril 2004, pp. 117-158. 38 En este sentido, T. FREIXES SANJUÁN y J.C. REMOTTI, El futuro de Europa. Constitución y derechos fundamentales, Minim, Valencia, 2002, p. 96. 324 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... 6. LOS ARTS. I-51 Y II-68 DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA Llegamos al tramo final de nuestro recorrido. El Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, firmado en Roma en octubre de 2004, al margen de la relevancia que per se posee y de los nuevos aspectos que regula, presenta una doble relevancia desde el punto de vista de la protección de datos personales. Evidentemente destaca la dación de valor jurídico a la Carta de los Derechos Fundamentales y, con ella, del art. 8 CDF que pasa a ser el art. II-6839. Y, a propósito de los tratamientos de datos personales en la esfera institucional, hay que partir de que la Constitución Europea consagra la desaparición de los pilares y da la posibilidad de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fiscalice las actividades enmarcadas en el tercer pilar como, al mismo tiempo, reconoce al Parlamento una cierta capacidad de intervención en este ámbito. Además, comienza a ser recurrente citar el art. I-51 (hasta la últimas versiones del Tratado, art. I-50) como expresión de una futura unificación de criterios en cuanto a las garantías de este derecho fundamental, tanto en el ámbito institucional de la Unión como en relación a los Estados miembros, que se augura exitosa. Empero, las últimas modificaciones del texto constitucional obligan a ser más críticos con su presunta ejemplaridad. La redacción del art. I-51 ha sufrido, tanto en los trabajos de la Convención como posteriormente, sucesivas modificaciones. Vayamos, pues, paso 39 En la Declaración número 12 del Acta final, relativa a las explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales, se reconoce el valor interpretativo de las explicaciones sobre la Carta elaboradas bajo la autoridad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta y actualizadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención Europea, que a propósito del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal son las siguientes: “Este artículo se ha basado en el artículo 286 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y en la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DO L 281 de 23.11.1995, p. 31), así como en el artículo 8 del CEDH y en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, de 28 de enero de 1981, ratificado por todos los Estados miembros. El artículo 286 del Tratado CE ha sido sustituido por el artículo I-51 de la Constitución. Conviene señalar asimismo el Reglamento (CE) no 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos (DO L 8 de 12.1.2001, p. 1). La Directiva y el Reglamento mencionados establecen condiciones y límites para el ejercicio del derecho a la protección de los datos de carácter personal”. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 325 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ por paso. Al principio lo que el Praesidium se preguntó era si el art. 286 TCE debía introducirse en la sección “Ciudadanía” de la parte II del Tratado40. Más adelante al estudiar los preceptos JAI, dedicados al espacio de libertad seguridad y justicia, se puso de relieve la exigencia de unificar el régimen legal en materia de protección de datos personales. La disparidad de criterios la que me referí anteriormente lo justificaba. A propósito del art. II-21, inspirado en el art. 30.1 TUE, se hacía el siguiente comentario: “Conviene señalar que el actual artículo 30 del TUE estipula que el intercambio de información entre los servicios nacionales, así como con Europol, se realice «con sujeción a las disposiciones correspondientes en materia de protección de datos personales». Basándose en esto, se incluyeron disposiciones en materia de protección de datos en los diversos instrumentos del tercer pilar que podían afectar a los datos personales. Se habría podido hacer una mención explícita de este tema con objeto de crear la base jurídica para mantener y desarrollar tales disposiciones. No obstante, parece más lógico, de resultas de la supresión de los pilares, permitir la creación de un régimen general de protección de datos personales, que cubra tanto el régimen comunitario actual (...) como la acción en el tercer pilar actual, sin que haya aún necesidad de dedicar una base jurídica específica en este capítulo a la protección de datos. Así pues, se propondrá un nuevo artículo general sobre la protección de datos personales, en el Título sobre la «Vida democrática», en la primera parte de la Constitución. Este artículo no sólo debería incorporar el actual artículo 286 del TCE, relativo a la acción de las instituciones y órganos de la Unión, sino también prever una base jurídica para la adopción de normas relativas al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades de los Estados miembros cuando actúen en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. Claro está que sería posible que el legislador adopte, en virtud de esta nueva base jurídica general, normas particulares de protección de datos, adaptadas al sector policial”41. Ahí está el germen del actual art. I-51. El futuro precepto se materializa primero en la cláusula 292 del Informe del Grupo de Expertos designados por los Servicios Jurídicos del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión42. Muy similar a su modelo (el art. 286 TCE), presentaba el siguiente tenor: “1. Los actos de la Unión relativos a la protección de las personas respecto del tratamiento de datos personales y a la libre circulación de dichos datos serán de aplicación a las instituciones 40 41 42 326 CONV 529/03, de 6 de febrero. CONV 614/03, de 14 de marzo. CONV 618/03, de 17 de marzo. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... y organismos establecidos por la Constitución o sobre la base de la misma. 2. El Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, por el procedimiento legislativo, las medidas por las que se crea un organismo de vigilancia independiente, responsable de controlar la aplicación de los actos mencionados en el apartado 1 a las instituciones y organismos de la Unión, así como cualesquiera otras medidas pertinentes”. Naturalmente, la sustitución de los términos “Comunidad” por “Unión” y “Tratado” por “Constitución” implicaba extender el alcance del art. 286 TCE a los ámbitos cubiertos por el segundo y tercer pilar, mas el texto sería modificado poco después. Ubicado en el Título VI de la Parte I del Proyecto de Tratado (“De la vida democrática de la Unión”), capital para reflejar la preocupación expuesta en la Declaración de Laeken por aumentar la legitimidad democrática y la transparencia de las instituciones de la Unión, y tras un cambio en su numeración, el art. 36 bis43 establece que: “1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos personales que la conciernan. 2. El Parlamento y el Consejo adoptarán, por el procedimiento legislativo, las normas sobre protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y organismos de la Unión, así como por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, y sobre la libre circulación de estos datos”. Hay una modificación, pues, en la estructura del precepto. El apartado 1 vuelve a recoger el derecho consagrado en el art. 8.1 CDF. La duplicación, que se mantendrá a partir de este momento, fue tachada de innecesaria en varias propuestas de articulado44, mas desde el Praesidium se insiste en conservarla. El derecho de acceso a los documentos y el derecho a la protección de los datos personales son juzgados por numerosos miembros de la Convención como componentes clave del particular modo de vida democrática de la Unión a nivel supranacional y parecerían incompletos si sólo contuvieran normas sobre las modalidades, límites y bases jurídicas en relación con la transparencia y la protección de datos. Al mismo tiempo, se entiende que no resulta ilógica su reaparición en la Parte II del Proyecto, puesto que así se hace hincapié en que también pertenecen a los derechos genuinamente fundamentales de la Unión45. Por lo demás, el apartado 2 se basa en el actual régimen comunitario. 43 CONV 650/03, de 2 de abril. CONV 779/03, de 4 de junio, Reacciones al proyecto de artículos del texto revisado de la Parte I. 45 CONV 726/03, de 26 de mayo. También en el CONV 724/03, de 24 de mayo, se había advertido que a fin de introducir el apartado 2, que trata la adopción de una ley europea sobre protección de datos personales, habría que mantenerlo. 44 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 327 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ Posteriormente el precepto, que cambia al art. 50-I46, volvería a ser retocado para adaptar la referencia al procedimiento legislativo (ley europea), añadir la mención a las agencias como destinatarias de la futura ley (buscando mantener la coherencia con los artículos anteriores del Proyecto) y prever la existencia de un órgano independiente de control. Y tampoco sería ésta la última redacción del artículo. En junio de 2003, al dar la (entonces aparente) redacción final del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, quedaba como sigue47: “Artículo 50: Protección de datos personales. 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos personales que la conciernan. 2. Se establecerán mediante leyes europeas48 las normas sobre protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones, organismos y agencias de la Unión, así como por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, y sobre la libre circulación de estos datos. El respeto de dichas normas estará sometido al control de una autoridad independiente”. Sin embargo, el retardo en la aprobación y firma de la Constitución Europea, tuvo algunas consecuencias inicialmente imposibles de vaticinar. Pese a que las buenas criticas que había recibido el art. I-50 no permitían prever un ulterior cambio del mismo y pese a que éste no era uno de los artículos que estaba provocando problemas en la negociación de los Estados miembros, se dio una vuelta de tuerca más. El apartado 2 del definitivo art. I-51 de la Constitución fue modificado: “Se establecerán mediante ley o ley marco europea las normas sobre protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, así como por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, y sobre la libre circulación de estos datos. El respeto de dichas normas estará sometido al control de autoridades independientes”. Pasamos, entonces, al análisis del precepto. 46 CONV 724/03, de 24 de mayo. CONV 850/03, de 18 de julio. 48 Existía una discrepancia entre la versión española y la francesa. En la primera el art. I-50.2 anunciaba que las leyes europeas marcarían los principios de la protección de datos, mientras que la segunda reconocía que “la loi européenne fixe les règles”. El matiz no era trivial. Atendiendo a la versión española habría que deducir que se promulgarán varias leyes europeas, en función quizás de ciertas especialidades del tratamiento realizado por las instituciones y con fines policiales. Y de la versión auténtica cabría concluir que habrá una sola ley, al margen de que puedan recogerse especificidades dentro de ella. 47 328 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... Del primer apartado del art. I-51, aquel que proclama el derecho a la protección de datos, parece que habría poco que decir; reitera el enunciado del art. II-68 de la Constitución Europea. Mas, puesto en relación con su párrafo segundo, sí que aporta ciertas novedades en cuanto a la titularidad del derecho. No debe olvidarse que el art. II-112.2 (antes, 52.2 CDF), referido al alcance e interpretación de los derechos y principios, obliga a que los derechos de la Carta mencionados en otras partes de la Constitución se ejerzan en las condiciones y dentro de los límites determinados en éstas. Pues bien, mientras que el art. II-68 reconoce este derecho fundamental a “toda persona”, respetando que en algunos Estados miembros sean titulares del mismo las personas jurídicas, en el art. I-51.2 se introduce un matiz: habla expresamente de las personas físicas. De ahí que pueda anticiparse que las futuras normas a las que el art. I-51 remite no protegerán a las personas jurídicas. En otro orden de consideraciones, según el anterior art. I-50 la norma que debía regular la materia era una ley, fuente equivalente al actual reglamento y, por tanto, obligatoria en todos sus elementos. No obstante, ahora podría ser también una ley marco, que, como la actual directiva, es más flexible y obliga en cuanto al resultado. Entonces surge la duda de quién elegirá el tipo de norma a utilizar y las razones que le llevarán a ello. Eso sí, dado que la Constitución Europea habla de “ley” y no utiliza el plural, debemos seguir pensando que habrá una única norma, del tipo que sea, en materia de protección de datos personales para toda la Unión, al margen de que contemple ciertas —necesarias— especificidades. Tampoco la referencia a las autoridades de control parece muy lograda. Recordemos que hasta ahora subsisten el Supervisor Europeo y las Autoridades de Control de Schengen, del SIA, de Europol y de Eurojust. En el anterior art. I-50 se imponía la creación de una autoridad de control para todos, reforzándose así la idea de ligar esta garantía institucional al contenido mismo del derecho. Ahora, por contra, se opta definitivamente por no unificar a las autoridades de control, lo que es verdaderamente disfuncional porque seguirán multiplicándose las autoridades de control común, como las de los sistemas de información del tercer pilar, y tendrán que reunificarse sucesivamente sus secretarías. Lo más lógico hubiera sido optar por unas mismas normas, una única autoridad y un mismo procedimiento ante ella. Para finalizar, he de aludir a la Declaración numero 10 del Acta final de la Constitución Europea, que concierne al art. I-5149: “La Conferencia decla- 49 CIG 86/04 ADD2, de 25 de junio, referida al art. I-50 y después actualizada como Declaración numero 10 al Acta final de la Constitución Europea. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 329 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ ra que, siempre que las normas sobre protección de datos de carácter personal que hayan de adoptarse con arreglo al artículo I-51 puedan tener una repercusión directa en la seguridad nacional, habrán de tenerse debidamente en cuenta las características específicas de la cuestión. Recuerda que la legislación actualmente aplicable (véase, en particular, la Directiva 95/46/CE) incluye excepciones”. Como también se han introducido ciertas matizaciones en otros tantos preceptos del texto constitucional que vienen a recalcar que, en materia de seguridad nacional50, los Estados miembros podrán establecer las restricciones oportunas al derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal. Llama la atención que el derecho fundamental a la protección de datos sea “preocupante” desde el punto de vista de la seguridad nacional. Sabemos que los derechos fundamentes no son ilimitados y tampoco éste lo es. Tendrá que ceder, en bastantes ocasiones, frente a otros derechos fundamentales, intereses generales o bienes constitucionalmente protegidos, no sólo frente a la seguridad nacional. La indicación que se hace por medio de la Declaración al art. I-51 no es sino expresión del prejuicio actual que, en la lucha contra el terrorismo internacional, tienen los Estados. Tienden a percibir el derecho fundamental a la protección de datos personales como un obstáculo para la seguridad nacional, cuando no lo es. Con todo, a pesar las críticas, no soy pesimista. Es profundamente positivo el avance hecho en cuanto al reconocimiento del valor jurídico de la Carta de los Derechos Fundamentales (y la futura adhesión al CEDH) y la mención expresa al derecho fundamental a la protección de datos, cuya 50 En el Anexo 56 (Varios) del documento CIG 81/04, de 16 de junio, encontramos el apartado h), dedicado a la seguridad nacional y protección de datos. Las sugerencias para alcanzar un consenso en estos puntos fueron aprobadas y afectaban al: Apartado 1 del artículo I-5: 1. La Unión respetará la identidad nacional de los Estados miembros, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del Estado, en particular las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. Artículo III-163: El presente Capítulo se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros respecto del mantenimiento del orden público y de la salvaguardia de la seguridad interior. Artículo III-283: En el ejercicio de sus atribuciones por lo que respecta a las disposiciones de las Secciones 4 y 5 del Capítulo IV del Título III relativas al espacio de libertad, seguridad y justicia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no será competente para comprobar la validez o proporcionalidad de operaciones efectuadas por la policía u otros servicios con funciones coercitivas de un Estado miembro, ni sobre el ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros respecto del mantenimiento del orden público y de la salvaguardia de la seguridad interior. 330 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 El derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal... naturaleza jurídica ha sido en ocasiones puesta en discusión por la doctrina, que no terminaba de ver claro si es un derecho fundamental autónomo o sólo una faceta del derecho a la intimidad que requiere un especial desarrollo normativo. Después de un reconocimiento como el brindado ex Constitución europea, debieran despejarse las dudas que sobre esta cuestión todavía pudieran albergarse. Y también tiene que valorarse el esfuerzo realizado en pro de la unificación, en los ámbitos estatal e institucional, de los diferentes estándares existentes sobre protección de datos personales dentro de la Unión Europea. 7. RECAPITULACIÓN La Comunidad Europea, obviando sobre todo la preocupación de su Parlamento por los peligros anejos al desarrollo tecnológico, retrasa la creación de normas sobre la protección de los datos de carácter personal. Tampoco a partir de los asuntos planteados ante el Tribunal de Justicia se había creado una doctrina jurisprudencial concerniente a este derecho fundamental. El desarrollo indirecto (y detallado) del derecho a la protección de los datos de carácter personal en el ámbito comunitario se lleva a cabo, a partir de la década de los noventa, a través de normas de Derecho derivado que se proyectan en dos ámbitos: a) el estatal, para favorecer el mercado interior sin perjudicar la tutela a los derechos fundamentales, toma de posición que obedecía a la lógica de la integración económica; b) el institucional, como modo de fomentar la transparencia en el seno de la Unión. Gracias a estas normas puede decirse que la Unión Europea ha hecho avanzar de forma considerable el establecimiento de un sistema normativo protector de los datos personales coherente y razonablemente armonizado en Europa. Los tratamientos de datos personales han de respetar todo un elenco de principios que van a determinar su licitud con independencia de que se cuente con el consentimiento de la persona concernida. Ésta dispone, además, de una serie de derechos instrumentales que la ayudarán a saber quién detenta información suya, en qué términos la utiliza y con qué fines, y todo ello completado con otra serie de garantías como el recurso no sólo a las autoridades judiciales, sino a autoridades independientes de control, que tienen por cometido velar por la correcta aplicación de las normas sobre esta materia. Teniendo en cuenta todo ello, es un éxito que, en primer lugar, la Unión haya abordado directamente el reconocimiento pleno y la tutela de los derechos y libertades de sus ciudadanos por medio de la Carta de los Derechos Fundamentales, a la que la Constitución Europea dota de eficacia ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 331 MARÍA DEL CARMEN GUERRERO PICÓ jurídica. Y, en segundo lugar, que el art. II-68 de la Carta Magna europea reconozca expresamente el derecho fundamental a la protección de datos personales, dándole entidad propia y desvinculándolo de otros, confirmando de forma definitiva la autonomía dogmática de un derecho fundamental cuya naturaleza jurídica ha sido puesta en discusión por parte de la doctrina. Por otra parte, al atender al tratamiento de los datos personales en el ámbito del tercer pilar, se evidencia hasta qué punto falla el legislador en su propósito de igualar los criterios que orienten los tratamientos de datos personales realizados por las instituciones y organismos de la Unión Europea. Los grandes sistemas de información de la Unión presentan regímenes jurídicos diversos y a menudo bastante laxos en cuanto a la protección de datos personales se refiere, abiertos al intercambio de información personal con países u organizaciones que no garantizan el nivel de protección adecuado que se exige a los Estados miembros y con una falta evidente de control democrático externo, ya fuera éste ejercido por el Parlamento Europeo o por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. En este sentido, la supresión de los pilares que preconiza la Constitución Europea genera bastantes expectativas acerca de su mejora. Muchos han sido los que entre 2003 y 2004 declararon que el art. I-51 es, en materia de protección de datos, expresión lograda de la unificación que se anhelaba mas, en mi modesta opinión, el resultado al que se ha llegado no es óptimo. No será una necesariamente una ley la que establezca las normas a seguir en toda la Unión (podría optarse por una ley marco), como tampoco se instituye una única autoridad de control y, por contra, se remarca la posibilidad de restringir este derecho fundamental por razones de seguridad nacional. En la actualidad se subraya que el desarrollo del derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal, además de verse condicionado por el avance tecnológico, se halla constreñido por exigencias derivadas de la necesidad de seguridad. No está de más, entonces, recordar los términos en que el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre se pronunció en el Asunto Klass en 1978: “Los Estados no deben (...) en nombre de la lucha contra el espionaje y el terrorismo, adoptar cualesquiera medidas consideren apropiadas... El peligro es debilitar o incluso destruir la democracia alegando defenderla”. Confiamos en que las libertades publicas en general y la protección de datos personales en particular dejen de considerarse un lastre para la seguridad de los ciudadanos lo más pronto posible. 332 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 293-332 PROPIEDAD, LIBRE EMPRESA Y TRABAJO: LOS DERECHOS ECONÓMICOS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EN EL PROYECTO CONSTITUCIONAL EUROPEO Roberto Uriarte Torrealday* SUMARIO 1.- Interacción en materia de derechos entre los ordenamientos europeos. 2.- Conformación de una Constitución económica comunitaria. 3.- Articulación de los derechos económicos en el proyecto de Constitución europea. 4.- Derecho de propiedad. 5.- Derecho a la libre empresa. 6.- Derecho al trabajo y “derechos del trabajo”. 1. INTERACCIÓN EN MATERIA DE DERECHOS ENTRE LOS ORDENAMIENTOS EUROPEOS A pesar de que la Unión Europea no ha poseído tradicionalmente una Constitución formal, es evidente que el proceso de integración europea condiciona profundamente la forma en que desarrollan sus efectos las previsiones constitucionales de los Estados miembros, tal y como se ha intentado analizar. La incidencia es tan importante desde múltiples perspectivas (limitación de la apertura de los preceptos constitucionales, criterios de interpretación de dichos preceptos...) que el análisis de constitucionalidad de muchos derechos no puede realizarse en la actualidad exclusivamente so- * Profesor de Derecho Constitucional. Universidad del País Vasco. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 333 ROBERTO URIARTE TORREALDAY bre los cánones clásicos del constitucionalismo, como si la basta problemática que se deriva del solapamiento de los órdenes jurídicos estatal y comunitario pudiera abarcarse recurriendo exclusivamente a una utilización formalista del principio de jerarquía normativa. Por otra parte, se puede constatar que en el ámbito europeo existen diversos ordenamientos que no se desarrollan de una forma autónoma en el ámbito tradicional del Estado-nación, sino que influyen los unos en los otros en una medida muy superior a lo que sucedía en el constitucionalismo clásico, en el que este efecto se limitaba prácticamente a la importación de modelos constitucionales en el período constituyente y a la formación internacional de los principios doctrinales. Este efecto, que se constata en muchos ámbitos jurídicos, adquiere una dimensión específica en el ámbito de la protección del individuo en Europa, en el que se puede constatar una creciente convergencia conceptual, a pesar de que los instrumentos y las modalidades de esa protección sean a menudo diferentes1. Esta influencia recíproca se produce en diversas direcciones: En el plano horizontal, y por lo que se refiere al nivel supranacional, se desarrolla entre el Derecho comunitario y el del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que son interdependientes horizontalmente, mientras que por lo que respecta al nivel nacional, se desarrolla entre los ordenamientos constitucionales de los países miembros de la Unión Europea y del Consejo de Europa. En el plano vertical, dicha convergencia es significativa también en la antes mencionada influencia de los ordenamientos supranacionales sobre los nacionales2. Este proceso esta adquiriendo tal envergadura que la doctrina habla ya de un Derecho constitucional común europeo3, que se va conformando como un conjunto relativamente homogéneo, especialmente en el ámbito de la protección del individuo por derechos fundamentales, ámbito que constituye el núcleo y la base del desarrollo constitucional del último medio siglo4. 1 R. ARNOLD, “El desarrollo de la protección de los derechos fundamentales en Europa”, en AAVV. (Corcuera, J. dir.), La protección de los derechos Fundamentales en la Unión Europea, Madrid, 2002, p. 36. 2 R. ARNOLD, “El desarrollo ...”, op. cit. 3 Proceso que constituye el núcleo de reflexión principal de la obra reciente de Häberle. Para una primera aproximación a sus tesis, puede resultar ilustrativo el artículo “Derecho Constitucional Común Europeo”, Revista de Estudios Políticos, núm. 79, enero-marzo de 1993. 4 R. ARNOLD, “El desarrollo...”, op. cit., p. 36. 334 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... En España y probablemente como consecuencia de la limitada tradición constitucional y del llamamiento que realiza el art. 10.25, este fenómeno de apertura de la dinámica constitucional a influencias externas ha sido especialmente relevante, aunque se trata de un proceso general, como evidencia el hecho de la internacionalización de algunos elementos fundamentales de la jurisprudencia constitucional alemana en materia de derechos fundamentales, como el concepto de núcleo esencial del derecho o el principio de proporcionalidad en las intervenciones sobre los derechos. ¿Tiene alguna incidencia en el ámbito concreto de los derechos económicos este proceso europeo de convergencia? Al respecto, cabe decir en primer lugar que, a pesar de que todos los países comunitarios se alimentan, aunque en distinta medida, del acerbo del constitucionalismo social, no existe en absoluto una plena tradición constitucional común. En primer lugar, porque en los diversos países comunitarios los derechos económicos no poseen idéntica relevancia constitucional e incluso algunos de estos derechos no poseen en algunos países una consideración expresa en la norma fundamental, por lo que se hace preciso inducir su régimen jurídico de otros preceptos constitucionales no específicos (a sí sucede, por ejemplo, con el derecho a la libre empresa en Alemania, donde no está expresamente tipificado en la Ley Fundamental, por lo que la Corte de Karlsruhe debe inferir su régimen del precepto que garantiza la “libertad profesional”. Y en segundo lugar, porque, trascendiendo incluso el plano constitucional, han existido tradicionalmente divergencias importantes en la configuración de los sistemas de relaciones laborales de cada uno de ellos, existiendo, por ejemplo, una cultura de la participación mucho más desarrollada en los países del norte de Europa, lo que ha tenido una importante traducción jurídica, aunque sólo a través de la legislación ordinaria, sin adquirir rango constitucional. Tampoco ha tenido una excesiva trascendencia en ese “espacio jurídico común europeo” la jurisprudencia constitucional en la materia. De hecho, no ha trascendido más allá de los límites doctrinales la interesantísima elaboración conceptual de la Corte de Karlsruhe en relación a la admisibilidad constitucional de la participación de los trabajadores en la gestión de la 5 A. SÁINZ ARNÁIZ, La apertura constitucional al Derecho Internacional y europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución española, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 335 ROBERTO URIARTE TORREALDAY empresa y a los límites de esta y su compatibilidad con los derechos de propiedad y libre empresa6. Mucho más importante resulta, en cambio, la incidencia “vertical”, la que se produce entre el ordenamiento comunitario y los ordenamientos nacionales. Aunque la Unión Europea no ha poseído tradicionalmente una Constitución en sentido estricto, es evidente que su actividad no carece de relevancia constitucional en diversos planos, como se ha examinado en relación a los derechos sociales. De hecho, la efectividad que desarrolla en el plano fáctico el mandato al legislador contenido en una directiva comunitaria puede resultar muy superior al del contenido en un precepto constitucional, de forma que si bien el legislador ordinario puede demorarse en la ejecución o incluso mantener inactivado un mandato constitucional, sin que existan instrumentos efectivos para impedirlo, no sucede lo mismo con el incumplimiento de la obligación de trasposición por parte de los Estados miembros de las previsiones que imponen las directivas comunitarias. Esta reflexión tiene consecuencias directas sobre aquellos ámbitos en que la norma fundamental española posee un mandato específico a los poderes públicos, lo que para el legislador no puede traducirse más que como la obligación de regular estos, mientras que lo cierto es que la inobservancia de dicho mandato por el legislador ordinario no va a poseer consecuencias, al menos inmediatas; en cambio, no va a suceder lo mismo con la eventual inobservancia de una directiva que contemple acciones concretas para la implementación de un derecho. De hecho, en algunos de estos ámbitos, como en el mencionado de la participación de los trabajadores en la empresa, diversas directivas comunitarias han ido introduciendo derechos concretos dentro del proceso de armonización de legislaciones, incluso antes de que dichos derechos fueran reconocidos en un específico catálogo de derechos –en un principio, la 6 Especialmente ilustrativa resulta al respecto su sentencia de 1 de marzo de 1979, dictada en el recurso contra la ley de cogestión de 1976 y que ha tenido cierta acogida en la doctrina mercantil y laboralista. Véanse, por ejemplo, los artículos de F. GAMILLSCHEG, “La cogestión de los trabajadores en el derecho alemán. Balance a tenor de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 1 de marzo de 1979”, Rev. Esp. de Derecho del trabajo, 1980, pp.169 y ss.; A. GARCÍA MACHO: “Comentario a la sentencia de 1 de marzo de 1979 del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre la cogestión”, RAP 89, 1979, pp. 451 y ss; J.A. GÓMEZ SEGADE, “Derechos de los socios, participación de los trabajadores y petrificación de la sociedad anónima”, en Estudios de Derecho mercantil en homenaje al Profesor Antonio Polo, pp. 315 y ss. 336 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, adoptada por el Consejo Europeo de Estrasburgo el 9 de diciembre de 19897 o posteriormente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo, el Parlamento y la Comisión en diciembre del 20008–. Concretamente, varias directivas que regulaban la armonización de aspectos específicos de la actividad societaria introdujeron derechos de información de los trabajadores. Se trataba además, de regulaciones parciales, pero en absoluto intrascendentes, ya que afectaban a momentos del procedimiento decisorio empresarial con especial relevancia sobre el estatus del trabajador; en concreto, los despidos colectivos, las transferencias de empresas y la seguridad y la salud en el trabajo. Estas iniciativas constituían, en todo caso, regulaciones parciales. Un reconocimiento de carácter general de dichos derechos se va a producir en primer lugar con la mencionada Carta de Derechos Sociales, instrumento que contiene, además, una tipificación muy ambiciosa de aquellos, a los que dota de un contenido amplio, aunque relativamente impreciso9. A pesar de que se trata de un instrumento de escasa virtualidad jurídica, compromete a los Estados a tomar las iniciativas oportunas y movilizar todos los medios necesarios para garantizar esos derechos. De hecho, la Carta aportó la base jurídica que permitió la tramitación de algunas propuestas que permanecían bloqueadas por falta de una específica habilitación10. 2. CONFORMACIÓN DE UNA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA COMUNITARIA Los derechos sociales constituyen una categoría constitucional propia del Estado social11 y uno de los elementos centrales de su Constitución 7 COM (1989) 471 final. Diario Oficial de la Comunidad de18 de diciembre de 2000 (2000/C, 364/01). 9 Lo cual, por otra parte, sucede también en general con el resto del articulado de la Carta, que se limita a enunciar unos derechos que en su mayor parte no presentan una regulación precisa, requiriendo una labor posterior de definición, por lo que, la puesta en práctica de los principios se habrá de fundamentar en programas de acción social (RODRÍGUEZPIÑERO y BRAVO FERRER, «El programa de acción de la Comisión…, op. cit., pp. 76). 10 Conjuntamente a la aprobación de la Carta, la Comisión presentó un programa de acción con el fin de permitir la adopción de un conjunto de disposiciones mínimas comunes a los Estados miembros, entre las que se encontraban las mencionadas directivas, que se examinan también en el apartado precitado. 11 CASCAJO CASTRO, J.L., La tutela constitucional de los derechos sociales, Madrid, 1988, p. 21. 8 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 337 ROBERTO URIARTE TORREALDAY económica12 y precisamente por su vinculación con ese Estado conforman una categoría difícilmente extrapolable a otras instancias y en concreto a la Comunidad Europea13. Sin embargo, lo cierto es que estos derechos surgidos en el seno del Estado social, han sido objeto de un proceso de internacionalización, de forma que hoy en día son muchas las cartas internacionales que los contienen. Por otra parte, es evidente también que la Comunidad Europea supone, ya desde sus orígenes, algo más que una organización internacional convencional; y no lo es tanto por su importante aparato institucional, sino básicamente por su sistema jurídico, que atribuye a las instancias comunitarias importantes competencias tradicionalmente asumidas por los Estados14, lo que confiere a esta una dimensión específica, de difícil tipificación jurídica15. Intentando concretar esta, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha afirmado que “el tratado CEE, aunque haya sido celebrado en forma de tratado internacional, no por eso deja de ser la carta constitucional de una Comunidad de Derecho...” y que “los tratados comunitarios han creado un nuevo ordenamiento jurídico a favor del cual los Estados han limitado... sus derechos de soberanía...”16. Esa limitación de soberanía ha tenido unos efectos específicos en el ámbito de las Constituciones económicas de los Estados miembros, sobre los que la incidencia de la “Constitución económica de la Comunidad” ha resultado decisiva, al menos en el‘ámbito de la Constitución material17. Así, 12 U. PREUSS, “La crisis del mercado de trabajo y las consecuencias para el Estado social”, en Derecho y economía en el Estado Social, Madrid, 1988, pp. 71-94. 13 El hecho de que sea en la realidad estatal en la que se actúan las relaciones propias de esta fórmula acarrea la “dificultad de extender los rasgos caracterizadores del Estado social a la Comunidad Europea” (G. MAESTRO, “Constitución económica y derechos sociales en la Unión Europea”, en VVAA (Corcuera Atienza dir.), La protección de los derechos fundamentales..., op. cit., p. 372. 14 Proceso en el cual resulta determinante la labor del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, que partiendo de la doctrina de los «Imployed powers», tradicional en la jurisprudencia internacional, fue atribuyendo al ordenamiento comunitario las características de autonomía, aplicabilidad directa y primacía y dotándola del instrumento idóneo para convertir en irreversible el proceso de integración europea 15 R. URIARTE, “La Integración Europea desde una perspectiva constitucional,” San Juan, Argentina, 1996, p. 23. 16 Dictamen 1/1991del TJCE sobre el acuerdo del Espacio Económico Europeo. 17 Tanto esta como muchas de las reflexiones que se contienen en este epígrafe tienen como referente mi colaboración sobre “La incidencia de la integración europea sobre la Constitución económica”, publicado en la obra colectiva El constitucionalismo en la crisis del Estado social, op. cit., pp. 381 y ss. 338 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... por ejemplo, en el ámbito de la libertad de empresa, dicha incidencia, aunque no se ha traducido en una reforma del texto de la Constitución, si ha constituido una mutación constitucional de envergadura y que condiciona notablemente el desarrollo de la Constitución, favoreciendo algunas de sus potencialidades y limitando otras, como se analiza más adelante. De hecho, es evidente que “los principios atinentes a la reforma constitucional son incapaces de explicar por sí solos el efecto constitucional de la integración política y económica europea”18, resultando inevitable el recurso al concepto de “mutación de la Constitución”19, cuestión que puede tener, en muchos casos, una entidad muy superior a la de la reforma constitucional propiamente dicha, tal y como sabemos desde Jellinek y se opera a través de los más diversos procedimientos, que van desde la ausencia de desarrollo de previsiones constitucionales que quedan en desuso, hasta desarrollos legislativos que, tras haber permanecido en vigor durante años, son declarados inconstitucionales; pasan también por los cambios de interpretación que se operan en la jurisprudencia constitucional, como consecuencia de la transformación del supuesto de hecho, de forma que puede cambiar el sentido de la prescripción constitucional; e, incluso, los que se producen como consecuencia de lo que el propio Jellinek denominaba “la fuerza normativa de lo fáctico”20. En este sentido, frente a las limitadas reformas constitucionales que ha provocado la construcción europea, de insignificante portada en el caso de la Constitución española, aunque de cierta entidad en el caso de otras leyes fundamentales, como la Alemana, la profundidad de la mutación o reforma constitucional implícita que se ha operado en todas las constituciones europeas resulta evidente, aunque pase más desapercibida21. Y ello sucede porque las reformas explícitas resultan mucho más evidentes y fáciles de evaluar, por lo que frecuentemente se incurre en la tentación de sobrevalorarlas frente a las implícitas, mucho más difíciles de aprehender en toda su dimensión, por el simple hecho de que no siempre implican una contradicción con el texto escrito de la constitución. 18 R. URIARTE, “La integración...”, op. cit. Entendida como aquella “modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente y que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o consciencia, de tal mutación” (SANTI ROMANO, El ordenamiento jurídico, Madrid, 1963). 20 G. JELLINEK, Teoría General del Estado, Buenos Aires, 1873. 21 Las reformas explícitas resultan mucho más evidentes y fáciles de evaluar, por lo que frecuentemente se incurre en la tentación de sobrevalorarlas frente a las implícitas, mucho más difíciles de aprehender en toda su dimensión, por el simple hecho de que no siempre implican una contradicción con el texto escrito de la constitución. 19 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 339 ROBERTO URIARTE TORREALDAY Podemos hacernos una idea de aproximativa de la entidad del fenómeno que estamos analizando si tenemos en cuenta que el proceso de integración europea “superpone a las internas otras estructuras y centros de decisión política que se proyectan sobre las instituciones constitucionales en forma de mancha de aceite, afectándolas masivamente y metiéndose por todos sus intersticios”22. Por todo ello, del hecho de que básicamente no se trate de una mutación “contra constitutionem”, no hay que deducir que el proceso posea menor trascendencia. Para entender este efecto en toda su dimensión es preciso tener en cuenta el carácter de norma abierta que posee la Constitución23 y especialmente la Constitución económica, que juridifica los límites dentro de los cuales se verifican los equilibrios cambiantes de las fuerzas sociales, ya que el constitucionalismo social lleva implícitos los límites extremos dentro de los cuales estos equilibrios se operan. Pero en todo caso, se trata de unos límites que permiten unos amplios márgenes de maniobra a los agentes políticos y permiten también la alternancia de proyectos de política social y económica diversos sin necesidad de recurrir a la reforma constitucional cada vez que se opera un cambio de hegemonía social. De hecho, la constitución económica comunitaria carece de una modelo preciso que se imponga «directamente a los Estados miembros, de tal suerte que estos se vean forzados a revisar sus cláusulas constitucionales...»24, aunque sí afecta profundamente al desarrollo en dichos Estados de sus previsiones constitucionales. Por lo que se refiere al ámbito concreto de los derechos sociales, se puede afirmar que la incidencia de la integración ha sido bipolar: Por una parte, ha limitado el desarrollo de políticas interventoras necesarias para garantizar la virtualidad de los derechos sociales. Pero, por otra y esta es un faceta menos conocida pero no irrelevante, en el ejercicio de actuaciones armonizadoras de las legislaciones nacionales, la integración ha favorecido la implementación legal de nuevos derechos sociales, con cierta trascendencia al menos para los Estados miembros que disponían de legislaciones 22 S. MUÑOZ MACHADO, “La Unión europea y las mutaciones de las constituciones estatales”, artículo recopilado en el libro La Unión europea y las mutaciones del Estado, Madrid, 1993, p. 60. 23 Si bien toda norma jurídica, por su propia abstracción implícita, posee en cierta medida esta condición de apertura a la realidad social y de necesidad de concreción, ello es aún más evidente en el caso de la Constitución que, al ser la norma más elevada, tiene por ello mismo un mayor nivel de inconcreción. 24 M. BASSOLS, Constitución y sistema económico, Madrid, 1988, p. 341 340 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... sociales menos avanzadas. Trataré de examinar por separado ambos efectos. Respecto del primero de ellos, no cabe duda de que, desde sus orígenes, la Comunidad ha sido concebida básicamente como un mercado común, sin hacerse demasiado hincapié en los aspectos sociales de la integración. Las limitaciones al respecto de los tratados constitutivos resultaban evidentes desde sus orígenes, tanto en lo que respecta a las exigencias democráticas del proceso como a las sociales, fenómeno al que se ha venido denominando como “déficit social”. Es cierto que junto a esta vocación fundamental de la Comunidad de convertirse en un mercado único, coexisten desde los tratados constitutivos una serie de instrumentos de intervención que obedecen a una lógica distinta de la del libre mercado y que se añaden a los instrumentos nacionales, como son la política social, la política regional, la política agrícola o la política de cohesión, por poner sólo algunos de los ejemplos más significativos de intervencionismo comunitario. Sin embargo, estas carecen de una entidad comparable a la que posee la creación de un espacio económico único basado en un principio fuerte de competencia. Porque es evidente que las políticas comunitarias han sido tradicionalmente políticas de liberalización de mercados y de apoyo a la integración económica transnacional. Y este proceso no ha resultado neutral sobre el equilibrio entre Estado y mercado que existía en los países miembros, ya que la mayoría de los países miembros de la Comunidad Europea son países con un Estado de bienestar avanzado y con una importante tradición intervencionista25. Así, mientras que el derecho a la libre competencia dentro de una economía de mercado se va a ver garantizado a escala comunitaria, produciéndose, de hecho, un incremento del status relativo a la libre empresa, no va a suceder lo mismo con respecto a la intervención económica del Estado necesaria para garantizar los derechos sociales de los ciudadanos en el marco del constitucionalismo del Estado social. De hecho, el principal efecto de la integración va a consistir en que, al establecer un mercado único, va a determinar la limitación de algunas potestades de intervención del Estado sobre el mercado de las que aquél disponía tradicionalmente. Porque la efectividad de esa interven- 25 R. URIARTE “La integración...”, op. cit., p. 50. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 341 ROBERTO URIARTE TORREALDAY ción esta íntimamente vinculada a la dimensión nacional de aquel mercado26. Las consecuencias van a ser básicamente dos: En primer lugar, se va a incrementar el margen de maniobra de que disponen las empresas para obviar las legislaciones menos favorables. Por una parte, a través del establecimiento de centros en aquellos países que poseen una legislación socialmente o fiscalmente menos estricta27. Y por otra, a través de la presión sobre los centros de decisión nacionales para que se produzca una competencia social a la baja, el llamado “dumping social”28. La inexistencia de armonización legislativa en materia social puede provocar la desregulación en sede nacional o, al menos, la paralización de cualquier proyecto que conlleve un incremento de «status» de los trabajadores por vía legislativa e incluso, contractual. En segundo lugar y por lo que se refiere a la intervención pública, podemos afirmar que no se produce un incremento de los poderes de intervención sobre el sistema económico capaz de compensar la reforzada discrecionalidad de las empresas, salvo en el sentido de un control fuerte de las normas de concurrencia por parte de las autoridades comunitarias. De hecho, se puede constatar una pérdida de competencias de los órganos nacionales de gobierno de la economía en favor de los correspondientes comunitarios, cuestión que no resulta intrascendente, sobre todo si se tiene en cuenta el escaso control democrático de las instancias comunitarias29, 26 En general, el proceso de internacionalización de la economía y globalización de los mercados esta determinando el cuestionamiento de los instrumentos tradicionales de intervención de que dispone el Estado. La trascendencia de este fenómeno es mucho mayor en el ámbito europeo, en el que el grado de integración logrado es muy superior. 27 De esta forma, la concurrencia en un mercado de dimensiones más amplias implica una exacerbación del requisito de la competitividad, uno de cuyos factores determinantes es el costo social. Sin embargo, este efecto no resulta siempre decisivo, debido a que el costo social es sólo uno de los factores que inciden en la localización de las inversiones pero no el único ni necesariamente el más importante. 28 Mal llamado “dumping” porque no se trata de una práctica colusoria de la competencia en materia social, como podría dar a entender el nombre. 29 Estos mecanismos de gobierno escapan con demasiada facilidad al control democrático y precisamente, el advenimiento del constitucionalismo social viene acompañado de la proliferación de instancias públicas de intervención económica que no sólo consiguen evadir fácilmente el control parlamentario, sino que, en la práctica, se convierten frecuentemente en el epicentro de la corrupción del sistema político. Si este fenómeno es ya grave a escala nacional, el riesgo potencial crece naturalmente al transferirse las competencias de gobierno de la economía a instancias aún más alejadas del control democrático, como sucede con las europeas, donde no existe un sistema de partidos consolidado a escala europea (el centro de decisión sigue siendo nacional), ni una prensa europea que actúe como «cuarto poder» fis- 342 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... sometidas a un auténtico sitio por parte de los grupos de presión establecidos en sede comunitaria. Y no hay que olvidar que la Comunidad Europea se ha desarrollado sobre un esquema de inspiración funcionalista que pretende forzar la unificación política a partir de una previa integración económica, sobre la afirmación de la libre competencia en un mercado ampliado, aunque tampoco se debe deducir automáticamente de la primacía que posee esta libertad económica dentro del derecho comunitario, la imposición a los Estados miembros de un modelo económico puramente liberal, incompatible con las previsiones constitucionales que han permitido articular a estos, aunque con desarrollos desiguales, un Estado de bienestar30. En todo caso, la integración europea se ha basado sobre todo en la lógica del mercado. Sin embargo, mientras pudo mantenerse la autonomía sustancial de decisión del Estado en el ámbito económico, fue posible también mantener un cierto reparto de espacios en el campo social31. Pero, a partir del momento en que la profundización en la integración económica ponía en cuestión la compatibilidad de los imperativos comunitarios con el mantenimiento del Estado social en los países miembros32, el problema de calizando la actividad de las instituciones comunitarias con, al menos, la misma eficacia con que actúa en el ámbito nacional y por no existir, no existe siquiera formalmente el concepto de oposición, ya que la Comisión de la Comunidad Europea es una alta burocracia que adopta importantísimas decisiones pero que está compuesta por miembros de las más dispares opciones políticas, quedando excluida, en todo caso, la posibilidad de alternancia en el poder y en la oposición de opciones netamente distintas. 30 En primer lugar, porque la «constitución económica comunitaria» no prejuzga, en modo alguno, el régimen de la propiedad en los Estados miembros, lo que «garantiza la intangibilidad del régimen de relaciones económicas contenidas en las respectivas constituciones económicas, no sólo en el momento de la conclusión de los Tratados, sino con posterioridad a los mismos» (M. BASSOLS, Constitución y sistema económico, op. cit., p. 343). Prueba de ello es que no se han considerado incompatibles con los Tratados las nacionalizaciones que se han llevado a cabo en varios países con posterioridad a su ratificación. Por otra parte, ese principio de libre concurrencia tampoco posee un carácter absoluto ni excluye totalmente la intervención del Estado contraria al funcionamiento del mercado, que queda permitida sólo en las circunstancias y con las condiciones previstas en el propio Tratado. Por último, la propia comunidad posee instrumentos de intervención que obedecen a una lógica distinta de la del libre mercado y que se añaden a los instrumentos nacionales, como son las mencionadas políticas social, regional, agrícola o de cohesión. 31 “A los Estados les era confiado el espacio de materialización del Estado social, mientras que la Comunidad, en esta materia, asumía cierta comunicabilidad de las condiciones de protección que favorecían la ampliación del mercado especialmente en materia de Seguridad Social ...” (G. MAESTRO, “Constitución económica y derechos sociales...”, op. cit., p. 372). 32 G. MAESTRO, “Constitución...”, op. cit., pp. 372-373. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 343 ROBERTO URIARTE TORREALDAY la caracterización constitucional de la Comunidad empezó a plantearse con especial virulencia. Por todo ello, diversos sectores doctrinales han sugerido ya desde los orígenes de la Comunidad, pero especialmente a raíz del establecimiento del mercado único, la necesidad de dotarla de un contenido social, de forma que la población en general pueda sentirse involucrada en el proceso de integración, mediante el reconocimiento de una ciudadanía social compuesta por una serie de derechos que reequilibren esa situación de partida. Porque la habilitación de que disponen los derechos sociales resulta, sin duda, precaria tanto en los tratados constitutivos como en las posteriores reformas que han intentado paliar aquellas carencias originarias33, aunque ello no ha impedido que la Comunidad desarrollara una política social34 que ha producido algunos frutos en aspectos concretos como la no discriminación laboral35 o la lucha contra la marginalidad. Sin embargo, estas reformas no han conseguido crear nuevos derechos sociales u otorgar a estos un estatuto jurídico que garantice suficientemente su respeto. La falta de habilitación constitucional ha impedido que prosperen, ha retrasado la entrada en vigor o ha limitado profundamente, según los casos, las iniciativas comunitarias más ambiciosas en materia de derechos sociales36. Esta carencia tampoco ha podido ser suplida en la práctica mediante la implementación de nuevos derechos por la vía contractual37. 33 Sobre el particular pueden verse: M. ALONSO OLEA, «Aspectos sociales de la Comunidad Económica Europea», Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, núm. 63, 1987; F. ALONSO SOTO, Estudio de Derecho Social Comunitario, Madrid 1990; M. COLINA ROBLEDO; J.M. RAMÍREZ MARTÍNEZ; y T. SALA FRANCO, Derecho Social Comunitario, Valencia, 1995; GARZÓN CLARIANA, «El nuevo derecho social de la C.E.: objetivos y medios», Revista Instituciones europeas, 1992; A. MONTOYA MELGAR; J. GALIANA MORENO; y A. SEMPERE NAVARRO, Derecho Social Europeo, Madrid, 1994; PÉREZ DE LOS COBOS, El Derecho Social Comunitario en el Tratado de la Unión Europea, Madrid 1994. 34 J.M. GALIANA MORENO, «El lento camino de gestación de la política social comunitaria», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 58, 1993; VV.AA.: La política social en la Comunidad Europea, Madrid, 1986. 35 D. LÓPEZ GARRIDO, «La igualdad de tratamiento laboral entre hombre y mujer en el Derecho Comunitario», Actualidad Laboral, núm. 28, 1996. 36 La propuesta Vredeling de una quinta directiva de derecho de sociedades, que pretendía extender a toda la Comunidad el modelo alemán de cogestión, es quizá el mejor ejemplo para ilustrar esta realidad. Elaborada en la década de 1970 sufrió durante su tramitación todo tipo de avatares, siendo reformulada en diversas propuestas, cada vez menos ambiciosas, hasta que al final tuvo que escindirse en varias iniciativas de contenido muy limitado respecto del original para conseguir prosperar. 37 El diálogo social europeo es todavía hoy más un «desideratum» que una realidad. Y la negociación colectiva nacional no puede imponer tampoco objetivos comunes. Para una 344 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... La falta de articulación constitucional de los derechos sociales y de los derechos en general ha obligado al Tribunal de Justicia de la Comunidad, a ir supliendo las carencias inherentes al principio funcionalista que inspira el proceso de integración europea38 mediante el recurso a una actividad en el límite entre la interpretación y la creación del derecho, cuando no claramente dentro de la creación. Ante la constatación de que la actividad de las instancias comunitarias podía generar perjuicios directos para los derechos fundamentales de los ciudadanos y de que en los tratados no existía ningún catálogo de derechos39, el Tribunal fue articulando por vía jurisprudencial un sistema de garantía40 a partir de la idea de que “los derechos fundamentales son parte integrante de los principios generales del derecho, cuyo respeto asegura, conforme a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros41, así como los instrumentos internacionales en los que han cooperado o a que se han adherido”42. Dicha construcción jurisprudencial ha trascendido posteriormente al Tratado de la Unión Europea, cuyo artículo 6, tras proclamar que la Unión se basa en el respeto de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, acoge en su inciso segundo casi literalmente el pronunciamiento de la Corte43. aproximación a los resultados concretos de dicho diálogo, puede verse M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «La negociación colectiva hasta Maastricht» y «La negociación colectiva tras Maastrich», 1992; J.L. MONEREO PÉREZ, «La participación de los agentes sociales en la construcción de la Comunidad Europea y el dialogo social», Actualidad Laboral núm. 19, 1989. VVAA, «El espacio social europeo», Centro de Documentación Europea, Universidad de Valladolid, 1991. 38 Lo que se conoce como el “déficit democrático” de la Comunidad y que consistiría en que, a pesar de ser una instancia en la que se garantiza el imperio de la Ley mediante una jurisdicción independiente e imparcial, posee importantes limitaciones tanto en cuanto al principio de legitimación democrática como en cuanto al principio de separación de poderes y no poseía hasta hace muy poco un específico catálogo de derechos. 39 La falta de un catálogo de derechos dio origen desde los primeros años de la Comunidad al conocido debate doctrinal sobre la aplicabilidad en el ámbito comunitario del Convenio Europeo de Derechos humanos y sobre la necesidad y/o conveniencia de adhesión de la Comunidad a dicho Convenio, que había sido ratificado por todos los Estados miembros. 40 Cuyo primer precedente es el caso Stauder v. Ciudad de Ulm, S.T.J.C.E. de 12 de noviembre de 1969. Causa 29/69, muy conocido porque se trata de la primera ocasión en que la Corte admite una demanda por violación de derechos. 41 Lo cual tiene un significado difuso en la doctrina de la Corte de Luxemburgo, pero, en todo caso, no equivale a un mínimo común múltiplo, sino a un acerbo común que el tribunal debe concretar caso por caso. 42 Nacional Panasonic Limited v. Comisión de las Comunidades Europeas, S.T.J.C.E. de 26 de junio de 1980. Causa 136/79. 43 “La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y tal y como resultan de las tradiciones ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 345 ROBERTO URIARTE TORREALDAY Sin embargo, el mayor problema que plantea la protección de los derechos fundamentales en el ámbito comunitario no es el de la garantía frente a los poderes comunitarios de los derechos clásicos de libertad44, ni siquiera la de los derechos sociales reconocidos por los Estados miembros, sino la necesidad ya planteada de que la Unión promueva la armonización social entre ellos e incluso impulse nuevos derechos de cara a garantizar el cumplimiento de sus propios objetivos de promover el progreso social, conseguir un desarrollo equilibrado y sostenible y el fortalecimiento de la cohesión social45. 3. ARTICULACIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS EN EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA El principal proyecto articulado en materia específica de derechos sociales en el ámbito europeo lo constituye la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, aunque se trata de una proclamación que posee una virtualidad jurídica muy limitada46, ya que se recoge como una declaración solemne de los Estados miembros47 en el que estos se comprometen formalmente a garantizar aquellos derechos en sus respectivas legislaciones48 y contiene también una petición expresa a la Comisión para que ésta presente iniciativas destinadas a traducir el contenido de la Carta Social en actos legislativos. constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales de derecho comunitario” 44 De hecho, las cuestiones de fondo que se plantean en las demandas presentadas ante la Corte y que han dado lugar a la jurisprudencia garantista poseen una entidad práctica casi anecdótica 45 Art. 2 del T.U.E.: “La Unión tendrá los siguientes objetivos: promover el progreso económico y social y un alto nivel de empleo y conseguir un desarrollo equilibrado y sostenible, principalmente mediante la creación de un espacio sin fronteras interiores, el fortalecimiento de la cohesión económica y social y el establecimiento de una unión económica y monetaria….”. 46 Además del impulso político que comporta, su principal virtualidad sería la de aportar un referente concreto a la jurisprudencia comunitaria. 47 Excepto Gran Bretaña, que se opuso obstinadamente desde el comienzo a su adopción, impidiendo que poseyera una forma jurídicamente más vinculante. Tras la caída del gobierno conservador, Gran Bretaña se adhirió a la Carta en 1998. 48 Se comprometen, en concreto, a “tomar las iniciativas oportunas y movilizar todos los medios necesarios, por vía legislativa o alentando a las partes sociales para que celebren convenios a nivel nacional, regional, sectorial o de empresa… con objeto de garantizar los derechos sociales fundamentales de la presente Carta y la plena aplicación”. 346 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... Se trata, por tanto, de un documento que no genera derechos inmediatos self-executing en los ciudadanos comunitarios y cuyo objetivo es, por una parte, evitar que se produzca «ninguna regresión con respecto a la situación actualmente existente en cada Estado miembro»49 y por otra, favorecer el reconocimiento de nuevos derechos en los países comunitarios con estándares más bajos en dicho ámbito50. Este fue quizá el principal resultado de la Carta, el de otorgar un nuevo impulso político y una nueva base habilitadora a las propuestas comunitarias de directivas de armonización social. En cuanto a sus limitaciones, la principal es que es hija de su tiempo y como tal, incorpora una visión poco propensa al intervencionismo legal en materia social y mucho más proclive a reservar un margen amplio al ejercicio de la autonomía de las partes. Por otra parte y en el mismo sentido, se inspira también en la idea de subsidiariedad de las intervenciones comunitarias e intenta esquivar el riesgo de extralimitación de la autoridad comunitaria51. En cuanto a su contenido, incorpora, además de derechos sociales propiamente dichos, otro tipo de previsiones52. La regulación de estos se basa en la normativa dictada en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y en la Carta Social del Consejo de Europa53, aunque algunos autores consideran que dicha regulación supone un retroceso respecto de la contenida en la carta de Turín54. Esta carta social ha quedado reformulada en un nuevo instrumento comunitario, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea55, Carta que ha quedado incorporado en su integridad al proyecto de Constitución para Europa. Se trata de un instrumento articulado todavía y en tanto no entre en vigor la nueva Constitución, en forma de proclamación 49 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «El programa de acción de la Comisión para la aplicación de la Carta Social», Relaciones Laborales, Volumen II, 1989, pp. 57. 50 Si bien a corto término no se plantea la armonización de los ordenamientos laborales, “a medio y largo plazo puede crear una dinámica de acercamiento de los diversos sistemas nacionales” (M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, “El programa de acción…”, op. cit., p. 49). 51 “La aplicación de la Carta no puede tener como consecuencia una ampliación de las competencias de la Comunidad definidas por los tratados” (Preámbulo de la Carta). 52 “Se entremezclan lo que podrían ser derechos sociales propiamente dichos, y recomendaciones y objetivos de política social” (M. RODRÍGUEZ PIÑERO, “El programa…”, op. cit., p. 64. 53 Tal como indica el preámbulo del propio texto. 54 F. PÉREZ AMORÓS, “Carta Comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores”, El Proyecto, núm. 14, 1990, pp. 33-34. 55 D.O.C.E. C/364, de 18 de diciembre de 2000. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 347 ROBERTO URIARTE TORREALDAY solemne, aunque en este caso no de los Estados miembros, sino de las instituciones comunitarias56. En cuanto a su contenido, el documento pretende unificar y acoger en un único texto el conjunto de derechos, tanto civiles, como políticos, económicos y sociales que la Unión debe garantizar a los ciudadanos de los Estados miembros, aunque afirma expresamente que la Carta se basa en el respeto de los derechos reconocidos en otros instrumentos, entre los que se incluyen las cartas sociales adoptadas por la Comunidad57. La declaración de derechos que contiene la Carta adolece, sin embargo, de una serie de limitaciones. En primer lugar, que la carta afecta en primera instancia únicamente a las actuaciones de los órganos comunitarios eventualmente vulneradoras de derechos y no a las actuaciones estatales58. Además, tradicionalmente el Tribunal de Justicia se ha negado a controlar la compatibilidad con los derechos fundamentales de las actuaciones estatales cuando estas han resultado ajenas al ordenamiento comunitario. Sin embargo, la carta sí produce efectos para los Estados miembros cuando estos apliquen el derecho de la Unión59, lo que permite que sea fiscalizable por la Corte de Luxemburgo un amplio catálogo de actuaciones estatales60. 56 La Carta fue elaborada por una Convención compuesta por representantes de los Estados miembros, de la Comisión, del Parlamento Europeo y de los Parlamentos nacionales y fue adoptada conjuntamente por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea y proclamada solemnemente en el Consejo Europeo de Niza de 7-9 de diciembre de 2000. El proceso de elaboración de la Carta puede verse en A. RODRÍGUEZBEREIJO, “La carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea”, Noticias de la Unión Europea, núm. 192, 2001, pp. 11-13. 57 Párrafo quinto del preámbulo de la Carta. 58 Sobre los efectos de la carta en los derechos internos, pueden verse, L.F. BESSELIK, “The Member States, the National Constitutions and the Scope of the Charter”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, núm. 1, 2001; R. ALONSO GARCÍA, “El soft law comunitario”, RAP, núm. 154; B. DE WITTE, “The Legal Status of the Charter: Vital Question or Non-Issue?”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, núm. 1, 2001; ); J.A. CARRILLO SALCEDO, “Notas sobre el significado político y jurídico de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea”, RDCE, núm. 9, 2001; L.M. DÍEZ PICAZO, “Glosas a la nueva Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, Tribunales de Justicia, núm.. 5, 2001; A. PECHEUL, “La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne”, RFDA, núm. 3, 2001; L. BETTEN, “The EU Charter on Fundamental Rights: a Trojan Horse or a Mouse?”, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, núm. 2, 2001. 59 Así lo establece expresamente el art. 51.1 de la Carta: “Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión”. 60 En concreto, las intervenciones en ejecución de las normas comunitarias; la normativa de transposición de directivas; las derogaciones o excepciones al ordenamiento comunitario 348 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... En segundo lugar, está la limitación ya mencionada, relativa a la naturaleza jurídica del instrumento que la contiene61, una proclamación solemne que realizan las instituciones comunitarias, pero que no llega a incorporarse al articulado del Tratado de la Unión Europea, por lo que incide en la misma deficiencia de la precedente Carta social. En tercer lugar, se enmarca la intervención comunitaria para la protección de los derechos fundamentales en el principio de subsidiariedad y en el respeto de las competencias de la Unión. La afirmación expresa del carácter subsidiario de la intervención comunitaria en dicha labor no es sino la concreción de un ambiente general poco proclive a admitir nuevas competencias a favor de la Unión y resulta especialmente peligrosa para la implementación de los derechos sociales. Porque, mientras que las libertades clásicas poseen una garantía suficiente en la labor del Tribunal de Justicia, es la armonización social proclamada como objetivo la que requiere de una actuación positiva por parte de los poderes europeos y la que puede quedar en cuestión en función del contenido concreto de que se dote a ese abstracto principio de la subsidiariedad62. De hecho, aunque este principio ha estado vinculado históricamente a los planteamientos federalistas y a pesar de que se justifica como un límite que impone la soberanía nacional a los pretendidos excesos que se pueden derivar de la “vis expansiva” de la Unión, lo cierto es que la subsidiariedad puede convertirse en el aliado argumental perfecto de la idea de desregulación que algunos sectores intentan imponer a toda costa en el ámbito económico63. Frente a esta exclusión de los derechos sociales de los Tratados y su por él permitidas y las normas internas que interfieran con algunos principios generales del Derecho Comunitario (J.I. UGARTEMENDÍA, El Derecho Comunitario y el legislador de los derechos fundamentales, Oñati, 2001, pp. 62-63). 61 Se trata del mismo instrumento jurídico de la precedente carta comunitaria, es decir, “una declaración de intenciones de carácter político, que expresa la voluntad de los Estados” (J.L. MONEREO, «La Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales de los trabajadores», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 56-57, 1993, pp. 853-854). Algunos autores son incluso más críticos, al considerar que consiste en una “mera declaración de principios vacíos de contenido efectivo, dado que (....) no ha pasado de ser un mero documento programático” (GALIANA MORENO, «El lento camino de gestación de la política social comunitaria: desde el Tratado de Roma a la cumbre de Maastricht», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 58, 1993, pp. 189). 62 Un enfoque más en profundidad de los problemas que plantea la aplicación del principio de subsidiariedad al ámbito social puede verse en M.E. CASAS BAAMONDE, «Doble principio de subsidiariedad y competencias comunitarias en el ámbito social», Rev. Relaciones laborales, 1993, I. 63 La introducción de este principio ha constituido una concesión a los gobiernos de los Estados miembros más reacios a avanzar en el camino de la integración, que son, precisamente, quienes más se oponen también al intervencionismo “social”. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 349 ROBERTO URIARTE TORREALDAY sometimiento a imperativos de subsidiariedad, la libertad de mercado posee una tipificación nítida e incondicional, sobre “los principios de una economía de mercado abierta y de libre competencia”64. En cuarto lugar y por lo que se refiere al contenido concreto de los derechos, tal y como estos vienen regulados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, conviene advertir de que, a pesar de que como ya se ha mencionado, se reconozcan los derechos en base a la tradición constitucional común, los instrumentos internacionales comunes y la jurisprudencia de las Cortes de Luxemburgo y de Estrasburgo65, no cabe duda de que existen importantes diferencias entre los distintos instrumentos e instancias europeas de garantía de los derechos y por supuesto, entre estos y los nacionales de cada uno de los países, aunque en muchos casos no se trate más que de diferencias de matiz, pero no en todos, por lo que se plantean problemas de compatibilidad entre ellos66. Por otra parte, la propia Carta establece que ninguna de sus disposiciones podrá interpretarse en forma restrictiva de los derechos reconocidos por el Derecho Comunitario, el Derecho Internacional y los tratados ratificados por la Unión o sus miembros o incluso por las Constituciones de estos67, de lo que, en mi opinión no puede deducirse otra cosa que la obligación, que se impone no sólo al legislador comunitario, sino también al Tribunal de Justicia de la Comunidad68, de que los derechos reconocidos en sede comu- 64 Art. 4.2 del Tratado de la Comunidad Europea. Es más, el Tratado llega al extremo de convertir en principios rectores de las acciones de los Estados miembros y de la Comunidad los criterios de estabilidad en las políticas presupuestarias y monetarias (art. 4.3). 65 Tal y como se afirma en el preámbulo de la Carta. 66 “Ante la evidente influencia de la CEDH en la redacción de la Carta y con independencia del problema de fondo del valor jurídico de la misma toda vez que no ha sido incorporada al derecho originario, cabe plantearse si ha cambiado el papel de la CEDH como fuente para la protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario” (A. RODRIGUEZVERGARA, “Ordenamiento comunitario y Convención europea de derechos humanos”, en VVAA (Corcuera dir.), La protección..., op. cit., pp. 114-115; abunda en la misma cuestión en Integración europea y Derechos Fundamentales, Madrid, 2001. 67 Art. 53 CDUFUE: “Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión, la Comunidad o los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros”. 68 RODRÍGUEZ-VERGARA considera, en cambio, que dicho mandato de interpretación va dirigido únicamente al legislador, pero no al intérprete de la Carta, para quien se debe aplicar la CEDH como un estándar máximo mientras el legislador comunitario no se decida a protegerlos de una manera más extensa (“Ordenamiento comunitario...”, op. cit., p. 117). 350 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... nitaria sean interpretados de forma generosa, de acuerdo con los estándares más elevados de entre aquellos que les asignan los diversos instrumentos a los que expresamente nos remite la Carta, por lo que se trataría de un artículo de inspiración netamente garantista. En resumen, se puede afirmar que la Carta y en general, el sistema comunitario de garantía de los derechos, adolece de importantes limitaciones, a pesar de lo cual supone un cierto progreso respecto de la situación anterior y ha servido como instrumento habilitador –a través de directivas comunitarias– de determinados desarrollos legislativos en materia de derechos sociales en los Estados miembros y concretamente, en materia de derechos de participación de los trabajadores69. En todo caso, no cabe duda de que la situación de los derechos sociales reconocidos en el ámbito comunitario dista mucho de ser satisfactoria no sólo a los efectos de garantizar los estándares nacionales de derechos ante 69 Y de ciertos avances previstos en el correspondiente programa de acción de la Comisión y parcialmente realizados. Para hacer un seguimiento de los progresos en dicho ámbito, el Consejo Europeo de Niza de diciembre de 2000 aprobó la Agenda de política social puesta en marcha por la Comisión y que constituye la hoja de ruta para la política social y el empleo, para el período que va de 2000 a 2006. Dicho programa prevé un conjunto detallado de acciones, acompañado de un calendario, destinado a consolidar y proseguir los trabajos realizados durante la primera mitad de la aplicación de la Agenda de política social y anuncian las nuevas medidas destinadas a afrontar los retos y responder a las nuevas necesidades en cada uno de los seis ámbitos de acción de la Agenda de política social: un mayor número de puestos de trabajo y de mejor calidad (aplicación de la nueva estrategia europea de empleo, aplicación del plan de acción en materia de competencia y movilidad, papel del Fondo Social Europeo); anticipar y administrar el cambio en el entorno de trabajo instaurando un nuevo equilibrio entre la flexibilidad y la seguridad (en particular, mediante una simplificación de la legislación y de las medidas destinadas a reforzar el diálogo social y a desarrollar la responsabilidad social de las empresas); luchar contra la pobreza y contra todas las formas de exclusión y discriminación (en particular, mediante medidas destinadas a favorecer la inserción social, iniciativas destinadas a garantizar la igualdad de trato a los nacionales de terceros países y medidas para combatir la discriminación); modernizar la protección social (desarrollo del método abierto de coordinación en el ámbito de la protección social, medidas destinadas a facilitar la libre circulación); promover la igualdad entre hombres y mujeres (en particular, nueva directiva sobre la igualdad de trato fuera del mercado laboral, nueva estrategia marco para 2006-2010), y reforzar el capítulo social de la ampliación y las políticas exteriores de la Unión Europea (medidas por las que se facilita la integración de los nuevos Estados miembros e iniciativas destinadas a promover la dimensión social de las relaciones internacionales de la Unión, en particular en el marco de la cooperación con las organizaciones internacionales competentes) (Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, Agenda de política social, Com/2000/379). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 351 ROBERTO URIARTE TORREALDAY el riesgo de “dumping social”70, sino incluso a los de promover una específica ciudadanía social comunitaria71. A tales efectos y también a los generales de profundización en la legitimación democrática de la Unión, resulta una exigencia ineludible la habilitación de nuevos controles de rango constitucional, por lo que se hace ahora más necesaria que nunca la refundación democrática de las instancias decisorias comunitarias y la inclusión en el instrumento jurídico comunitario de más alto rango de un catálogo de derechos sociales que permita su posterior desarrollo mediante normas comunes. En esta perspectiva se inscribe el proyecto de Constitución para la Unión Europea72 en fase de adopción y que integra dentro de un instrumento normativo de rango constitucional y como tal, refrendado por los ciudadanos de la Unión, una declaración de derechos, en concreto, la mencionada Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que conforma la segunda parte del texto constitucional, que conserva la integridad de su articulado, pero dotando a aquella no sólo de la cualificación jurídica más elevada, sino también de la más alta legitimidad constitutiva. Esta regulación constitucional viene reclamada por un tratamiento riguroso de los derechos sociales que supere el goteo coyuntural de directivas73, goteo que ha resultado especialmente complejo en algunos ámbitos. Para superar estas dificultades, es imprescindible que se establezcan nuevos fundamentos que favorezcan la inserción de los derechos sociales en un ordenamiento que sea coherente con la lógica que ha presidido su desarrollo en el seno del Estado social74. 70 Manteniendo así el equilibrio entre Estado y mercado en que se basa la tradición constitucional de los Estados miembros. 71 Ciudadanía que implícitamente se establecía como objetivo en la carta de derechos sociales, al afirmar en el considerando séptimo de la misma que: “...la realización del mercado interior debe suponer para los trabajadores de la Comunidad Europea mejoras en el ámbito social, en particular en materia de libre circulación, condiciones de vida y de trabajo, salud y seguridad en el lugar de trabajo, protección social, educación y formación”. Por lo que se refiere al objetivo de garantía antidumping social, el reconocimiento es explícito en el considerando sexto del preámbulo de la misma: “...la realización del mercado interior debe favorecer la aproximación en el progreso de las condiciones de vida y de trabajo y la cohesión económica y social de la Comunidad Europea, evitando distorsiones de la competencia”. 72 Proyecto de tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, adoptado por consenso por la Convención europea el 13 de junio y el 10 de julio de 2003 (Conv. 850/03). 73 M. A. GARCÍA HERRERA, “Derechos sociales y tratados comunitarios: evolución normativa”, en VVAA. (Corcuera dir.), La protección de los derechos fundamentales..., op. cit., p. 362. 74 R. GOMA, “La dimensión social de la integración: ¿hacia un federalismo europeo de bienestar?”, Foro Internacional, núm. 2, 2002, p. 379. 352 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... Sin embargo, la inclusión de estos derechos en una carta europea de rango constitucional tampoco deja de plantear problemas y muy serios en algunos casos, porque su tipificación va a ser sólo relativamente coincidente en la mayoría de los casos con la tipificación que de esos mismos derechos se hace en las Constituciones de los Estados miembros. De hecho, algunos de los derechos regulados en la “Constitución para Europa” ni siquiera tienen un reconocimiento expreso en algunas de esas Constituciones nacionales. Considero que los problemas derivados de esa tipificación diversificada, sin dejar por ello de tener su enjundia, no son sin embargo tan importantes en el caso español como en otros de nuestro entorno. Y no lo son en mi opinión por dos razones: en primer lugar, porque los tres principales derechos económicos, la propiedad, la libre empresa y el trabajo, se hallan tipificados tanto en la Constitución española como en el proyecto europeo y se hallan tipificados, además, con una denominación prácticamente idéntica y con una estructura bastante similar. Y en segundo lugar, porque nuestra Constitución posee en su art. 10.2 una remisión expresa a los tratados internacionales de cara a la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales, una remisión que puede ser eficaz a la hora de solventar los eventuales problemas que pudiera plantear la existencia de dos tipos constitucionales no del todo idénticos en relación a un mismo derecho. Antes de analizar esta problemática más en concreto respecto de cada uno de los derechos económicos, conviene hacer unas mínimas consideraciones sobre la estructura que estos derechos poseen en la Carta y sobre su ubicación, ya que ello nos puede aportar una información adicional de cara a una interpretación contextual. Pues bien, ya se ha mencionado que los derechos recogidos en la Carta de derechos Fundamentales han sido traspuestos literalmente al Proyecto de Constitución para Europa, del cual conforman la segunda de parte, reservándose la primera para el resto de previsiones constitucionales. Dentro de esta segunda parte, los derechos se articulan en seis grandes epígrafes, atendiendo a consideraciones relativas al ámbito al que hace referencia el derecho, pero que no coinciden del todo, sino sólo parcialmente, con las tradicionales clasificaciones doctrinales de derechos en civiles, políticos, económicos-sociales…y que parecen constituir una suerte de homenaje al eslogan de la revolución francesa de “Libertad, igualdad y fraternidad”. Los epígrafes son concretamente los siguientes: Dignidad, Libertad, Igualdad, Solidaridad, Ciudadanía y Justicia. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 353 ROBERTO URIARTE TORREALDAY Dentro de dicho esquema, los tres derechos económicos fundamentales que conforman el estatuto básico de la actividad económica privada y en concreto de la empresa, se agrupan dentro de un mismo epígrafe, el de la libertad, lo que parece querer significar que se consideran derechos de libertad o civiles, incluido el derecho al trabajo. Se hayan tipificados en artículos correlativos, que van del 15 al 17. El primero de ellos recoge el derecho al trabajo, tipificado como “Libertad profesional y derecho a trabajar”, el segundo el derecho a la libre empresa o “Libertad de empresa” y el tercero el “Derecho a la propiedad”. En la Constitución española, el “Derecho a la propiedad privada” (art.33), el “Derecho al trabajo” (art. 35) y la “Libertad de empresa” (art. 38) se agrupan también dentro de un mismo epígrafe, en este caso, la sección segunda del capítulo segundo del título I, bajo el enunciado, un poco genérico “De los derechos y deberes de los ciudadanos”. Lo cierto es que la clasificación que realiza nuestra Ley fundamental, mezcla criterios relativos a la naturaleza del derecho con consideraciones relativas a su nivel de tutela procesal, lo que conlleva la dificultad formal de que sólo se considere procesalmente como derechos fundamentales a algunos de los derechos a los que se atribuye dicha naturaleza, tanto en el plano dogmático, como en el derecho comparado e internacional y también en el proyecto europeo. En todo caso, podemos adelantar que no existen incongruencias básicas y sí en cambio coincidencias sustanciales en las tipificaciones que se hacen en ambos instrumentos de rango constitucional. 4. DERECHO DE PROPIEDAD El derecho a la propiedad privada forma parte de los derechos que la Comunidad Europea garantiza. El sistema comunitario de garantía de derechos fue conformando como es sabido, a falta de unas previsiones suficientes en los tratados constitutivos, por la doctrina jurisprudencial de la Corte de Luxemburgo, a partir del caso Stauder75, en el que el alto tribunal dejó 75 STJCE núm. 29/1969, de 12 de noviembre. Se trata de la conocida construcción jurisprudencial, en la que, partiendo de las limitaciones de los tratados constitutivos en la materia y mediante una hermenéutica bastante “creativa”, se configura un sistema de protección basado en el principio de que “los derechos fundamentales son parte integrante de los principios generales del derecho cuyo respeto asegura, conforme a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, así como los instrumentos internacionales en los que han cooperado o a que se han adherido.” (STJCE de 26/06/1980, Re. 1980, pp. 607 y ss.) 354 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... establecido que la Unión “respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo (...) y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros (...)”. Posteriormente, este sistema fue integrado en los tratados por el artículo 6.2 del Tratado de Unión Europea. La caracterización como derecho fundamental del derecho a la propiedad, vertebrada por la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo76, quedó explícitamente refrendada con la proclamación de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea77, que lo tipifica en su art. 17.1 y ha trascendido, a su vez, al proyecto constitucional europeo, cuyo art. II-17.1 afirma expresamente que “Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. El uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida que resulte necesario para el interés general”. La estructura de este precepto, aunque no coincide plenamente con la de nuestro art. 33, guarda una identidad sustancial con el. La primera de sus frases contiene, además del reconocimiento del derecho, una definición de este por remisión a las potestades inherentes, es decir, a los derechos de uso y disfrute, por una parte y de disposición, por otra, sobre un bien. La segunda de las frases se corresponde al párrafo tercero del art. 33, al prohibir las privaciones de propiedad sin causa o sin la correspondiente indemnización. La principal diferencia reside en que la redacción comunitaria es más garantista, al concretar que la indemnización debe ser legal, justa y realizada en tiempo razonable. No existe, sin embargo, contradicción, ya que la jurisprudencia constitucional española ha señalado tradicionalmente esos perfiles, aunque la mención específica a la ley pudiera tener alguna consecuencia en el debate sobre la admisibilidad constitucional de determinados instrumentos expropiatorios, como el decreto-ley. 76 Una breve panorámica la progresiva superación jurisprudencial de las limitaciones que poseía el sistema comunitario de derechos puede verse en mi trabajo “Un comentario a la Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales”, en VVAA,: Derechos Humanos y Revolución francesa, Bilbao, 1991. 77 Proclamada solemnemente en Niza, el 7 de diciembre de 2000, por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión (DOCE C 364, de 18 de diciembre). La dudosa naturaleza jurídica del instrumento que recoge la Carta, una proclamación solemne conjunta de las instituciones comunitarias y su no inclusión en los tratados, relativizan pero no anulan sus efectos, sobre todo en el ámbito jurisprudencial. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 355 ROBERTO URIARTE TORREALDAY La tercera de las frases del art. 17.1 del proyecto se corresponde al inciso segundo del art.33 CE, es decir, a la delimitación de la propiedad, aunque es quizá el que más difiere en su contenido o al menos, en su inspiración. Nuestra Ley fundamental atribuye explícitamente una función social a la propiedad, función que delimitará el contenido de esta de acuerdo con las leyes. O invirtiendo los términos, afirma que las leyes deben delimitar el contenido de la propiedad de acuerdo con su función social. El proyecto, en cambio, no explicita la función social, y establece que los usos sólo podrán ser regulados en la medida en que lo exija el interés general. En resumen, se puede afirmar, por una parte, que el proyecto comunitario posee una inspiración más garantista que el sistema español, evidenciando una preocupación primaria en garantizar el interés del titular del bien frente a intromisiones ilegítimas. Y por otra, que carece de una referencia social expresa. Conviene recordar al respecto que el Estado social redefine en nuevos términos el derecho de propiedad, al interiorizar su función social, que pasa de criterio limitador externo al derecho, a criterio delimitador “ad intra” de aquel, redimensionando uno de los dos intereses objeto de protección constitucional, que son, además del individual, el social. ¿Significa esto que el proyecto posee una definición de la propiedad “presocial” en este sentido? Considero que no existe base suficiente para una afirmación tan rotunda. Además, la naturaleza social de la Constitución comunitaria viene proclamada en distintos apartados del texto del proyecto y la definición de propiedad no puede ser ajena a los valores que inspiran el resto del articulado. Así sucede, por ejemplo, en Francia, país que parece ser el modelo en el que se inspira el proyecto y que compagina una tipificación tradicional del derecho a la propiedad con una definición inequívocamente social del Estado. Esta opinión viene corroborada también por la jurisprudencia en la materia de la Corte de Luxemburgo, que, aunque ha establecido expresamente el carácter fundamental de los derechos económicos de propiedad y libre empresa78, ha insistido también en que no están garantizados sin restriccio- 78 La corte de Luxemburgo ha afirmado concretamente que “los principios de libre circulación de mercancías y libre competencia, junto con la libertad de comercio como derecho fundamental, son principios generales de Derecho Comunitario, cuya observancia asegura el Tribunal...”, STJCE de 7 de febrero de 1985, dictada en el caso 240/83, Procurador de la República vs. ADHBU, 1985, ECR, 531-548. Doctrina reiterada en la sentencia de 5 de octubre de 1994, que enmarca el examen de la eventual afectación de la propiedad y la libre empresa en el “análisis del motivo relativo a la violación de los derechos fundamentales y de los principios generales del derecho”, afirmando que ambos constituyen “principios fundamen- 356 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... nes y deben contemplarse en relación con su función social. Se trata de una fórmula que podemos calificar de cauta, ya que no protege un derecho ilimitado, sino sólo la “esencia y sustancia” de los derechos de propiedad79, aunque sin dejar de ser profundamente garantista. De igual manera se puede calificar el modelo de propiedad de la Convención Europea de Derechos Humanos80 y la delimitación de los perfiles de dicho derecho que ha venido realizando la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos81. La jurisprudencia de la corte de Estrasburgo ha dado a este artículo una significación acorde con el concepto tradicional y garantista de la propiedad privada, insistiendo en el principio de proporcionalidad en las intervenciones sobre el derecho. El Tribunal afirma expresa y reiteradamente la operatividad de este principio tanto en la delimitación legal del derecho como en las ingerencias sobre él82 y lo utiliza como sinónimo de razonabilidad83, o de no imposición de una carga desproporciona- tales” del derecho comunitario, puntos 9 y 15 de la sentencia recaída en el caso 280/93, RFA vs. Consejo de la Unión, 1994, ECR 1-4973 a 5065. 79 “El derecho comunitario, por tanto, protege sólo la esencia y sustancia de los derechos de propiedad (...). Esta es, desde luego, una fórmula algo más cauta que la usada por los neoliberales”, en N. REICH, “La constitución económica europea: ¿Una carta para los ciudadanos?, en García Herrera (ed.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Bilbao, 1997. 80 Concretamente, el art. 1 del protocolo adicional al convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (París, 20 de marzo de 1952) establece que “Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de adoptar las leyes que estimen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos, de otras contribuciones o de las multas 81 Un análisis de la jurisprudencia sobre la propiedad del TEDH en L. ORTEGA, “Apartado relativo al Derecho de propiedad” en la obra colectiva dirigida por E. GARCÍA DE ENTERRÍA, El sistema europeo de protección de los derechos humanos, Un análisis más en profundidad en L. SEIDLHOHENVELDERN, “La protection de la propriété privée par les organisations européennes depuis 1950”, en Liber Amicorum H. Brugmans, Ámsterdam, 1981, pp. 403 y ss.; L. SERMENT, “Convention Européen des Droits de l´Homme et le droit de propriété”, Estrasburgo, 1990; F. SUDRE, “La protection du droit de propriété par la Court européenne des droits de l´homme”, Dalloz, 1988. 82 “Marge d´appréciation du législateur et principe de proportionnalité dans la appreciation des “restrictions prévues par la loi” au regard de la Convention euripéenne des droits de l´homme”, Rev. Trim. Des Droits de l´homme, 1991, pp. 291 y ss. 83 Entendida esta como “relación razonable de proporcionalidad entre el objetivo perseguido y los medios empleados” (STEDH de 2 de julio 2002, caso Motais de Narbone c. Francia, ratificando doctrina anterior), punto 19. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 357 ROBERTO URIARTE TORREALDAY da84 en el equilibrio que se debe mantener “entre el interés general de la comunidad y los imperativos de salvaguarda de los derechos fundamentales del individuo85. La jurisprudencia constitucional española resulta menos estricta al respecto. De hecho, nuestro tribunal constitucional ha afirmado que la Constitución posee una definición del derecho de propiedad cualitativamente diferente de la tradicional, considerando que “la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho…sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del interés general” y en consecuencia “la fijación del contenido esencial de la propiedad privada … debe incluir necesariamente la referencia a la función social entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo”86. ¿Podemos deducir de lo anteriormente expuesto la incongruencia, siquiera relativa, entre el sistema constitucional español de propiedad y el correspondiente modelo europeo? Aunque es evidente que este segundo establece una reserva de ley del dominio y su utilización más amplia y garantista que la recogida en nuestro ordenamiento constitucional, no creo que se pueda afirmar tal incongruencia o al menos que esta sea insuperable. No es insuperable, en primer lugar, porque la propia Constitución española nos remite a una interpretación internacionalista de las normas relativas a los derechos fundamentales, a través de su art. 10.2. Además y aunque dicho precepto sólo nos remite expresamente como criterio interpretativo a los tratados internacionales, la remisión ha de entenderse extensiva a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tal y como ha establecido expresamente el Tribunal Constitucional87. La inicial disparidad resulta en consecuencia salvable y en ese sentido parecen apuntar los más recientes pronunciamientos del alto tribunal. En toda caso, ello evidencia únicamente que existe una zona de confluencia entre los tipos constitucionales español y europeo de propiedad, 84 Ibídem Ibídem 86 STC núm. 37/1987, de 26 de marzo, BOE núm. 89/1987, de 14 de abril, fundamento jurídico segundo. 87 STC núm. 114/1984, de 29 de noviembre, BOE núm. 305/1984, de 21 de diciembre, fundamento 3º. 85 358 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... pero en todo caso, la cuestión planteada no resulta intrascendente en el sentido de que la interpretación “europeísta” limita algunas hipótesis interpretativas en principio admisibles desde la apertura de nuestra ley fundamental y desde la tipificación en clave más social de la propiedad en el texto español y más garantista de la utilidad individual en el europeo. Porque, aunque no cabe duda de que tanto en la jurisprudencia española como en la europea se afirma el necesario equilibrio que las eventuales intervenciones legislativas deben respetar entre los dos intereses objeto de protección constitucional, el interés individual y el interés colectivo, lo cierto es que hay una cierta diferencia entre ambas normas a la hora de poner el acento sobre uno u otro de ellos. Como conclusión de todo lo dicho, se podría afirmar que de la integración europea se deriva para España una relativa constricción del régimen constitucional de la propiedad, aunque sin que ello suponga un nuevo estatuto constitucional de esta, sino simplemente una reinterpretación que quizá pudiera impedir algunos de los eventuales desarrollos legislativos más restrictivos de la utilidad individual asignada al derecho, obligando a la jurisdicción constitucional a una atención especialmente incisiva respecto del principio de proporcionalidad y razonabilidad de la intervención 5. DERECHO A LA LIBRE EMPRESA Algo parecido considero que sucede también en relación a la libertad de empresa, aunque en relación a ella, la mencionada reinterpretación posee unos efectos bastantes más importantes, si no en el plano formal, si al menos en el material. En el ámbito comunitario y ya desde los tratados constitutivos, el derecho a la libre empresa, tipificado en sus orígenes siguiendo el enunciado más clásico de “libertad de comercio”, ha venido constituyendo una de las libertades comunitarias fundamentales y esa misma es la consideración que posee en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión y en consecuencia, en el proyecto de Constitución para Europa. El art 16 de la Carta (II-16 del proyecto) tipifica expresamente dicho derecho como “libertad de empresa”, afirmando que “Se reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales”. Aunque se trata de una redacción aparentemente relativista, por los condicionamientos nacionales a que se somete, lo cierto es que este derecho ha venido siendo reconocido en el ámbito comunitario como parte integrante de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, hasta el punto de que, en su condición de ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 359 ROBERTO URIARTE TORREALDAY principio general de derecho comunitario, constituye un pilar básico de la integración europea. Y el Tribunal de Justicia de la Comunidad ha afirmado reiteradamente el carácter fundamental de dicho derecho88. Además, desde los tratados constitutivos, el ejercicio de dicho derecho se enmarca también dentro de la economía de mercado, concepto que no se tipifica de una forma abstracta, sin adjetivación alguna, como sucede en la Constitución española, sino que expresamente se define como una “economía de mercado abierta y de libre competencia”89. Sin embargo, las anteriores constataciones no obvian el problema de que la libertad de empresa, a pesar de ser reconocida tanto en sede constitucional como comunitaria, no posea un mismo contenido en ambos ámbitos, cuestión que no resulta en absoluto baladí, a partir de la afirmación del principio de supremacía del derecho comunitario sobre el derecho interno. Al respecto, cabe adelantar que, como es lógico partiendo de una tradición constitucional común, el concepto comunitario de libertad de comercio no difiere sustancialmente del interno, por lo que, al igual que se ha afirmado respecto de la propiedad, se puede afirmar también aquí que ambos preceptos no plantean problema alguno de incompatibilidad; lo cual no quiere decir que la redefinición del derecho en sede comunitaria, operada a raíz de la integración de España en la Comunidad, no haya producido efecto alguno sobre el contenido del derecho protegido constitucionalmente. De hecho, considero que la incidencia ha sido notable, a pesar de la escasa consideración que ha recibido de la doctrina90. Dicha incidencia se puede calificar como un “redimensionamiento” del derecho. Y no se produce como consecuencia de una nueva tipificación de la libertad de empresa que atribuya a esta un contenido distinto, sino como consecuencia de su necesaria relectura en el contexto de la “constitución 88 SSTJCE de 7 de febrero de 1985, de 5 de octubre de 1994. Art. 3.a) del Tratado CE: “para alcanzar los fines enunciados en el art.2, la acción de la Comunidad incluirá (...) la adopción de una política económica (...) que se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia”. 90 Sólo a raíz del enorme debate político que en toda la sociedad europea generó el proceso de ratificación del Tratado de Maastricht comienza la doctrina constitucionalista europea a dedicar a dicho proceso una atención acorde a su trascendencia real, constituyendo un punto de inflexión la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán relativa a la adhesión a dicho tratado, que permitió a este esbozar unos “principios rectores” relativos a las implicaciones constitucionales del proceso de integración europea. 89 360 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... económica” comunitaria91. No se trata, pues, de una mutación “contra constitutionem”, sino que su efecto básico consiste precisamente en una limitación de esa apertura que es característica en general de los textos constitucionales y más en concreto, de las constituciones económicas de los Estados sociales, precisamente por la idea de compromiso que subyace a estos y que en el caso de la Constitución Española es más que evidente, hasta el extremo de que frecuentemente se afirma la ambigüedad de muchos de sus preceptos. Respecto de ellos, podríamos definir el efecto de la “comunitarización” como un encauzamiento unidireccional de los desarrollos constitucionales que delimita de facto algunas de las potencialidades de la Constitución”92. Desde esta perspectiva y por lo que respecta al derecho de libre empresa, la integración en la Comunidad Europea supuso para España la incorporación de un nuevo concepto de libre competencia, de un contenido mucho más amplio del que se deriva necesariamente como mínimo del texto de la Constitución, de forma que se descartan por incompatibles con la nueva «Constitución económica» comunitaria, algunas instituciones anteriormente consideradas constitucionales, o se admiten únicamente con carácter excepcional. Esto sucede por ejemplo con los monopolios estatales, contra los cuales no existe un pronunciamiento radical en nuestra carta magna pero sí en cambio en los tratados comunitarios, que intentan limitar dichas entidades a su mínima expresión93. Por otra parte, se afirma un nuevo principio económico de igualdad de trato a las empresas públicas y privadas por parte del Estado94, principio que 91 Utilizo este término con las limitaciones con que lo hace N. REICH, es decir, no pretendiendo sugerir “algo establecido de modo irrevocable en algunas normas o principios ajenos al Derecho Comunitario positivo, que no pueda modificarse o alterarse por los Estados miembros”, sino como un concepto que trata de “describir un proceso de establecimiento, garantía y aplicación de los derechos fundamentales a los ciudadanos de la CE en la dinámica de la integración europea” (“La constitución Económica Europea..., op. cit., p. 19). 92 R. URIARTE, “Unión Europea y redefinición del concepto de soberanía”, Revista de Estudios Europeos, núm. 14, 1996, p. 13. 93 “Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal, quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada...” (art. 86.2 del Tratado CE) 94 Las empresas públicas se hallan sometidas íntegramente a las normas comunitarias sobre competencia en virtud del art. 86.1, que reza que “Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 y 81 a 89, ambos inclusive”. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 361 ROBERTO URIARTE TORREALDAY no se establece expresamente en la Constitución, ni se deriva necesariamente de la interpretación que de la libre empresa hace el Tribunal Constitucional, que considera que el art. 38 sólo afecta a la libre competencia entre empresas privadas95, aunque no existe acuerdo doctrinal al respecto96. Además, se prohíben las subvenciones97 por parte del Estado a las empresas, cuando estas pudieran resultar colusorias en relación al principio amplio de libre concurrencia que la propia Comunidad establece98 o, lo que es lo mismo, sólo se permiten las ayudas coyunturales, en las circunstancias y con las condiciones que aquella autoriza99, mientras que su admisibilidad en sede nacional no exige necesariamente unos criterios tan rigurosos y tiene como único referente la ponderación del conjunto de los intereses objeto de protección constitucional y no únicamente los intereses protegidos por el derecho a la libre empresa, del cual suponen una concreción los requisitos de libre concurrencia. Se trata en suma de las múltiples manifestaciones de un mismo fenómeno: el de la mutación que se opera en el contenido del art. 38 CE como consecuencia de la introducción de un concepto de libre concurrencia de contenido mucho más amplio que el interno. Un concepto que requiere que no existan obstáculos generalizados al acceso al mercado en condiciones 95 “Conviene también recordar que dicho precepto se refiere a empresas privadas, es decir, las organizaciones que tienen una finalidad de lucro”, fundamento jurídico 12 de la STC núm. 49/1988 de 22 de marzo, citada, BOE núm. 89/1988, de 13 de abril. 96 De hecho, en el voto particular de Díez de Picazo a la sentencia mencionada se afirma que constituye una interpretación reductora del art. 38 de la Constitución, entender que “tal precepto se refiere exclusivamente «a empresas privadas», es decir, «a organizaciones que tienen una finalidad de lucro». En mi opinión, el art. 38 de la Constitución garantiza la libertad de empresa, cualquiera que sean las características de ésta”. 97 Para una caracterización de las ayudas, vid B. PÉREZ CRESPO y A.M. ÁVILA, “Concepto de Ayudas Públicas”, Boletín ICE, núm. 2270, 1991; J.L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, “La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas: una alternativa conceptual al fomento en la teoría de los modos de acción de la Administración Pública”, en Libro homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Madrid, 1989. 98 “...serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados miembros o mediante fondos estatales bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia...” (Art. 87.1 del tratado CE). 99 Comisión Europea: “Derecho de la competencia en las Comunidades Europeas. Volumen II.A: “Normas aplicables a las ayudas estatales”, Luxemburgo, 1999. Vid también G. FERNÁNDEZ FARRERES, “El régimen de las ayudas estatales en la Comunidad Europea”, Madrid, 1993; L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y A.L. CALVO CARAVACA, “Las ayudas del Estado en la Comunidad Económica Europea: análisis y perspectivas”, Murcia, 1991. 362 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... de igualdad por parte de las empresas100, es decir, que quien organice los factores productivos de una forma más eficiente no se pueda ver penalizado, salvo algunos supuestos excepcionales autorizados en atención a circunstancias coyunturales previstas en los tratados. Los propios tratados contienen una referencia explicita al principio de libre competencia101 y exigen la intervención comunitaria para garantizar que la competencia no resulte falseada102, dedicando un capítulo completo a las normas sobre competencia103, cuyo objetivo es garantizar un auténtico mercado interior europeo. Este mercado interior está bastante consolidado ya desde hace años104, como consecuencia de la armonización de las legislaciones nacionales correspondientes, de forma que, en opinión de la Comisión, en la actualidad las principales trabas al libre comercio procederían de las conductas de las empresas o de las ayudas de los Estados105. Además, podemos afirmar que la reformulación que recibe el principio constitucional de libre empresa como consecuencia de su comunitarización, a la que nos hemos referido, se ve reforzada también por el redimensionamiento del ámbito territorial en el cual se ejerce el derecho, que pasa a ser el comunitario, como consecuencia de la conexión de dicho derecho con una nueva libertad perteneciente al catálogo comunitario: la libertad de circulación y de residencia. Si la libre concurrencia es el corolario de la economía de mercado, la libre circulación lo es del mercado único. Igual que el mercado común requiere la eliminación de las barreras arancelarias y el esta- 100 Véase, al respecto, J.L. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, “Subvenciones e igualdad”, Rev. Española de Derecho Administrativo, núm. 65, 1990. 101 Art. 3.a) del Tratado CE. 102 Art. 3.g) del Tratado CE, que establece que “para alcanzar los fines enunciados en el art. 2, la acción de la Comunidad implicará, en las condiciones y según el ritmo previstos en el presente Tratado, un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior” 103 Se trata en concreto del Cap. I del Tít. VI de la Tercera Parte del Tratado, relativo a las “Políticas de la Comunidad, capítulo que se articula, a su vez, en dos secciones: “Disposiciones aplicables a las empresas” y “Ayudas otorgadas por los Estados”. 104 E. MERINO, “La economía social y el Derecho comunitario: especial referencia a las ayudas públicas”, Revista de Estudios Europeos, núm. 14, 1997, p. 91 105 “Con la eliminación de los obstáculos de tipo normativo a los intercambios, las principales trabas al comercio entre Estados miembros proceden de la conducta de las empresas o de los Estados deseosos de conceder privilegios o ayudas a algunas de sus empresas” (XXIV Informe anual de la Comisión sobre la política de la competencia, COM (95) 142, final, p. 4. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 363 ROBERTO URIARTE TORREALDAY blecimiento de aranceles externos comunes, el mercado único requiere el libre establecimiento de los distintos factores106. De hecho, si examinamos detalladamente el texto de los tratados comunitarios, podemos percatarnos de que el más importante de los nuevos derechos que se reconocen y que posee un contenido real es el de libre circulación, que afecta a personas, bienes, servicios y capitales. De este hecho se deriva para la empresa la posibilidad de operar dentro de un mercado único sin verse necesariamente sometida a las limitaciones de los anteriores mercados nacionales. 6. DERECHO AL TRABAJO Y “DERECHOS DEL TRABAJO” Vamos a analizar, por último, la forma en que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión y por tanto, el proyecto de Constitución para Europa, tipifica el derecho al trabajo, en relación a su correspondiente tipificación en la Constitución española, partiendo de que se trata de un derecho económico básico también junto a los ya analizados, ya que en el ejercicio de la actividad económica y en concreto en el ejercicio de la empresa, protege un interés, el del trabajo, confluyente con el del capital, el cual recibe su cobertura de los derechos de propiedad y libre empresa. Y por lo tanto, este debe ser ponderado en relación a ellos, ya que la interacción de estos tres derechos prefigura el estatuto jurídico básico de la empresa. Se ha mencionado ya que los derechos económicos tienen una estructuración y una ubicación sistémica en el proyecto comunitario muy similar a la poseen en la Constitución española. En concreto, el correspondiente comunitario al art. 35 de nuestra ley fundamental, es el art. II-15.1, que establece que “Toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada”, haciendo extensivo en sus párrafos 2 y 3 ese derecho en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos comunitarios y en todo el ámbito de la comunidad107. Sin embargo, con ser el artículo específicamente dedicado al derecho al trabajo, dicho precepto no agota la regulación constitucional del derecho, 106 Véase al respecto N. STOFFEL, “La prohibición de restricciones a la libre circulación de mercancías en la Comunidad Europea”, Madrid, 2000. 107 Art 15: “2. Todo ciudadano de la Unión tiene la libertad de buscar un empleo, de trabajar, de establecerse o de prestar servicios en cualquier Estado miembro. 3. Los nacionales de terceros países que están autorizados a trabajar en el territorio de los Estados miembros tienen derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos de la Unión.” 364 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... como por otra parte sucede también con el art. 35 de la Constitución española. Sin embargo, este art. 35 contiene una regulación un poco más detallada del derecho, incluyendo algunos elementos cualitativos que necesariamente debe poseer la relación laboral por imperativo constitucional y conteniendo incluso la previsión de un estatuto de los trabajadores, previsión que constituye necesariamente no sólo una reserva de ley formal, sino también material en el sentido de que la condición de trabajador atribuye un estatuto con un contenido mínimo de derechos constitucionalmente exigidos también. Se trata, por lo tanto, de un mandato al legislador ordinario, el cual, a pesar del margen de disposición de que dispone para regular la materia, como consecuencia de la apertura constitucional y de la relativa imprecisión del precepto, debe en todo caso hacerlo respetando un contenido esencial del derecho indisponible y sujeto a control por parte de la jurisdicción constitucional. Precisamente por esas consideraciones, discrepo de los autores que atribuyen un contenido mínimo al tipo constitucional del trabajo, identificándolo con la mera libertad de trabajar del constitucionalismo liberal. La libertad de trabajar es sólo uno de los elementos constitutivos del derecho al trabajo del art. 35, junto con el deber de trabajar y los derechos a la promoción a través del trabajo, a la remuneración suficiente y a la no discriminación por razón de sexo, además de un estatuto mínimo de derechos asociados a la condición de trabajador. En cambio, si analizamos el contenido del tipo constitucional europeo del derecho al trabajo, de una primera lectura parece derivarse que en este caso sí que se esta reconociendo exclusivamente la libertad de trabajar del constitucionalismo clásico. Sin embargo, se trataría de una interpretación errónea. Y lo sería porque el contenido del derecho al trabajo no se agota en el tipo del art. 15, al igual que sucede con el correspondiente art 35 de la Constitución española. Ambos preceptos contienen el enunciado básico del derecho constitucional al trabajo –y en el caso de la segunda, también una parte de su contenido– pero la regulación específica de otros aspectos del derecho se difiere a otros preceptos de ambos textos constitucionales. En el caso de la Constitución española, los preceptos que recogen los derechos del trabajo se hallan diseminados en distintos epígrafes, mientras que los principales contenidos del derecho no recogidos en el propio artículo 35, se tipifican sobre todo en el artículo 40, que recoge, además de la política de pleno empleo, algunos de los principales aspectos cualitativos que debe reunir la prestación laboral108. 108 Concretamente, la formación y readaptación profesional, la seguridad e higiene y el descanso necesario. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 365 ROBERTO URIARTE TORREALDAY En el caso del texto europeo, tanto los elementos cualitativos como los derechos vinculados al trabajo se regulan dentro del epígrafe denominado “Solidaridad”. Los elementos cualitativos, que se vinculan expresamente a la dignidad de la persona del trabajador, se recogen en el art. II-31, que posee un contenido prácticamente idéntico al del 40.2 de la Constitución española109. Dentro de ese epígrafe de la “Solidaridad”, que constituye el título IV de la Carta, se agrupan también los principales derechos de los trabajadores110, que se recogen con una tipificación similar a la de las cartas sociales anteriores (aunque no se recoge expresamente la libertad sindical, al contrario de lo que sucedía en la carta social comunitaria, es evidente que se trata de un derecho implícitamente reconocido, ya que supone una condición de ejercicio de la autonomía colectiva, autonomía que explícitamente se garantiza111). La regulación tanto del derecho al trabajo, como de los derechos del trabajo que realiza la Carta, contiene los elementos fundamentales típicos del constitucionalismo social y con una tipificación bastante pormenorizada y posee, por tanto, una identidad sustancial con la de las precedentes cartas sociales, por una parte y con las de la Constitución española, por otra. De hecho, si hubiera que hacer un balance de la incidencia de la normativa comunitaria en los derechos que estamos examinando, igual que se ha afirmado una cierta reorientación en sentido liberal-garantista de los derechos de propiedad y libre empresa, habría que reconocer también, aunque parezca contradictorio, un cierto reforzamiento garantista de los derechos de los trabajadores o, al menos, de determinados derechos y en aquellos países de la Comunidad que mantenían unos estándares más bajos en la materia112. 109 Art. 31: “Condiciones de trabajo justas y equitativas: 1. Todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, su seguridad y su dignidad. 2. Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas...”. 110 Derechos de información y consulta (art. 27); negociación colectiva (art. 28); acceso a servicios de colocación (art. 29); protección en caso de despido injustificado (art. 30); prohibición del trabajo infantil (art. 32) y conciliación de la vida familiar y profesional (art. 33). 111 Art. 28: “Derecho de negociación y de acción colectiva: Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga”. 112 Así, por ejemplo, ha afectado positivamente a Portugal el establecimiento en la Carta social comunitaria de una edad mínima de acceso al trabajo. 366 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... En concreto, la incidencia ha sido positiva para diversos países y entre ellos para España, en el ámbito de los derechos de participación de los trabajadores en la empresa, aunque, sin duda, dicha incidencia no ha sido tan notable como se apuntaba hace unas décadas, cuando a través de diversos proyectos comunitarios se pretendía la afirmación de un derecho fuerte de participación, mediante la extensión a toda la Comunidad del modelo alemán de cogestión en las grandes empresas. En todo caso, diversas directivas comunitarias han forzado a los Estados miembros a introducir por vía legislativa derechos de información y consulta de los trabajadores, lo que ha resultado especialmente relevante en los países cuyas legislaciones sociales eran muy débiles en la materia, como es el caso de España. Sin embargo, ya se ha mencionado que los proyectos más ambiciosos en la materia quedaron varados ante la falta de una habilitación constitucional del “legislador” comunitario. Esta habilitación la introdujo en su día (1989) la Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales, que, a pesar de posee una naturaleza jurídica poco efectiva, reconocía expresamente como derecho social fundamental no sólo la información y consulta, sino incluso la estricta participación de los trabajadores en la empresa. La actual Carta de derechos fundamentales supone una regresión formal en relación a su precedente inmediato, ya que la mención expresa a dicha participación que contenía la carta social113 desaparece del nuevo texto, de forma que ya no se habla del derecho a la información, consulta y participación de los trabajadores en la empresa, sino únicamente del derecho a la información y consulta114. Teniendo en cuenta que se trata del ámbito en el que la normativa comunitaria ha tenido mayor incidencia como “coadyuvante” de la legislación social española, conviene profundizar un poco en este aspecto. Antes de sacar ninguna conclusión de dicha modificación, considero necesario realizar algunas consideraciones sobre la regulación de dichos derechos en la Carta “social”. En primer lugar y por lo que se refiere a la 113 Dicha carta regula la información, consulta y participación de los trabajadores en los arts. 17 y 18 de su Título I: “Derechos sociales fundamentales de los trabajadores”. Concretamente, el art. 17 establece que “La información, la consulta y la participación de los trabajadores deben desarrollarse según mecanismos adecuados y teniendo en cuenta las prácticas vigentes en los diferentes Estados miembros. Ello es especialmente aplicable en aquellas empresas o grupos de empresas que tengan establecimientos o empresas situados en varios Estados miembros de la Comunidad Europea”. 114 Art. 27 de la Carta: “Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa. Se deberá garantizar a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación en los casos y condiciones previstos en el Derecho comunitario y en las legislaciones y prácticas nacionales”. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 367 ROBERTO URIARTE TORREALDAY naturaleza jurídica de la participación en la empresa, se la define como un “derecho social fundamental”, aunque integrado dentro de un grupo de preceptos heterogéneo que incluye no sólo derechos sociales propiamente dichos, como el derecho al trabajo o los de libertad sindical y negociación colectiva, sino también otros que no pueden calificarse en puridad como tales, como sucede con la libre circulación de los trabajadores; e incluso previsiones que no constituyen derechos, sino meros objetivos de política social. En segundo lugar, la carta regula conjuntamente dentro de un mismo precepto los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores. De ello podemos deducir, en primer lugar, que la participación a la que se refiere el precepto es la participación de los trabajadores “estricto sensu”, en el sentido de “participación en la gestión de la empresa”; conclusión que viene corroborada no sólo por la sistemática del precepto, sino también por el hecho de que las formas típicas de participación “sindical”, vinculadas al ejercicio de la autonomía colectiva, vienen reguladas en otros preceptos de la carta (arts. 11, 12 y 13, en relación a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga, respectivamente). Por lo tanto, debe excluirse que la participación del art. 17 se pueda reconducir a las formas de participación vinculadas a la negociación colectiva y debe entenderse que se refiere a la participación empresarial “ad intra”, de la que los derechos de información y consulta constituyen los estadios preliminares. En resumen, se trata de la misma participación prevista en el art. 129.2 de la Constitución española, que también regula autónomamente esta forma de participación después de atender preferentemente a sus “parientes mayores” de los arts. 7, 28 y 37. Avanzando en la exégesis del precepto, de su enunciado se puede deducir también una reserva de competencia para regular el derecho o al menos el contenido mínimo del derecho no debe olvidarse que las normas comunitarias son siempre normas de mínimos para los Estados miembrosa favor de la Comunidad Europea, ya que aunque se afirma que la regulación comunitaria “es especialmente aplicable en aquellas empresas o grupos de empresas que tengan establecimientos o empresas situados en varios Estados miembros de la Comunidad Europea” (inciso segundo del artículo citado), no se descartan intervenciones dirigidas a garantizar esos derechos en el resto de las empresas, como de hecho a sucedido en la práctica115. 115 Actualmente, además de las directivas dirigidas expresamente a las empresas que se consideran de dimensión comunitaria o las que están sometidas a estatuto social comunitario, existen otras dirigidas a la generalidad de las empresas, como se examina en el apartado siguiente. 368 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... En cuanto al contenido del derecho, la misma afirmación de que “la información la consulta y la participación de los trabajadores deben desarrollarse según mecanismos adecuados” indica que se trata de tres vertientes distintas de un mismo derecho y que todas ellas requieren un desarrollo adecuado, aunque este debe articularse de forma respetuosa con las tradiciones de cada país. Ello nos remite al principio general de subsidiariedad y al respeto del margen de apreciación de los Estados en la implementación de los instrumentos necesarios para la garantía del derecho, pero en ningún caso puede deducirse de ello que pueda cuestionarse el contenido mínimo del derecho reconocido. De hecho, la propia carta, en su art. 18116 contiene algunas consideraciones en relación al derecho que pueden ayudar a concretar ese contenido mínimo. Se afirma en dicho precepto que los derechos de información, consulta y participación deben ser garantizados como mínimo en la adopción de decisiones que afecten de forma importante a los trabajadores en lo que se refiere a sus condiciones de trabajo o a la eventual pérdida de empleo. Se concretan en ese sentido aquellas decisiones empresariales en las que se exige necesariamente la participación de los trabajadores; lo que no se concreta es el “quantum” de participación mínima que se debe garantizar en relación a dichas decisiones. Este reconocimiento de los derechos de participación que realiza la carta social va a trascender, como se ha mencionado, a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aunque con una tipificación más limitada. Concretamente, el art. 28 de la Carta establece lo siguiente: “Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa. Se deberá garantizar a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación en los casos y condiciones previstos en el Derecho comunitario y en las legislaciones y prácticas nacionales”. De esa tipificación podemos extraer varias conclusiones. Por una parte, que la carta reafirma el carácter de derecho fundamental en el ámbito co- 116 “Esa información, esa consulta y esa participación deben llevarse a cabo en el momento oportuno, y en particular en los casos siguientes: cuando se introduzcan en las empresas cambios tecnológicos que afecten de forma importante a los trabajadores en lo que se refiere a sus condiciones de trabajo y a la organización del trabajo; cuando se produzcan reestructuraciones o fusiones de empresas que afecten al empleo de los trabajadores; con motivo de procedimientos de despido colectivo; cuando haya trabajadores, en particular trabajadores transfronterizos, afectados por políticas de empleo llevadas a cabo por las empresas en las que trabajan”. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 369 ROBERTO URIARTE TORREALDAY munitario, lo cual y al margen de las consecuencias de la eventual constitucionalización del derecho y del catálogo en que se inscribe, puede repercutir, bien inmediatamente o bien a través de la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo, en la caracterización de ese derecho por parte de las cortes constitucionales de los Estados miembros. En cuanto al contenido del derecho, sin embargo, se produce una limitación respecto de su regulación en la Carta Comunitaria de Derechos Sociales de los trabajadores, en la cual los derechos de información y de consulta vienen tipificados conjuntamente con los derechos de participación, mientras que el art. 28 CDFUE obvia cualquier mención a estos últimos, limitándose a consagrar la información y la consulta como únicos derechos de participación intraempresarial de los trabajadores, con lo que desaparece la hipótesis de una habilitación constitucional de derechos de codecisión de aquellos, al menos de una habilitación constitucional expresa. Además y en relación a ese mismo contenido, faltan referencias concretas, salvo la relativa a la necesidad de que la información se facilite con antelación suficiente. Por lo demás, no se concreta los casos en que como mínimo sea exigible por parte de los trabajadores o sus representantes que la información societaria les sea facilitada, sino que, al contrario de lo que sucede en la Carta de derechos sociales, se realiza únicamente una remisión general a los “casos y condiciones previstos en el derecho comunitario y en las legislaciones y prácticas nacionales”. No parece admisible una interpretación textual del precepto en el sentido de una remisión íntegra del contenido “constitucional” del derecho al ulterior desarrollo “legal” de este117. La remisión a la regulación comunitaria podría interpretarse, en cambio, como una especie de “constitucionalización” a posteriori de los derechos tipificados en las directivas comunitarias con carácter previo a la proclamación de la carta, de forma que estos pasarían a conformar el contenido mínimo del derecho. Sin embargo, considero que esta segunda interpretación, aunque puede resultar satisfactoria para explicar la remisión al derecho comunitario, no lo 117 Tampoco sería admisible en mi opinión una interpretación del tipo de la que realiza en algunas ocasiones el Tribunal Constitucional español en relación al derecho de los trabajadores a participar a través de la negociación colectiva, como cuando afirma que la libertad sindical como derecho fundamental posee, además de su núcleo esencial, un “contenido adicional” compuesto por otros derechos y facultades otorgados por la legislación ordinaria y que aunque no forman parte del contenido esencial, sí se integran en el derecho fundamental (STC 51/1988, cit., f.j. 5). Una interpretación en este sentido de tipicidad flexible que permite la integración a posteriori en el tipo constitucional de elementos procedentes de normas ordinarias no me parece admisible dogmáticamente. 370 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 Propiedad, libre empresa y trabajo: los derechos económicos ... es, en cambio, para explicar la segunda de las remisiones que contiene el precepto, la relativa a las legislaciones y prácticas nacionales. Porque este enunciado plantea aún mayores dificultades dogmáticas desde su literalidad, ya que supondría el reconocimiento a favor de los trabajadores de la Comunidad de un derecho que, a pesar de ser comunitario, poseería un estándar variable no sólo en cuanto a su contenido ordinario, sino incluso en cuanto a su núcleo esencial, en función del país de pertenencia de sus titulares. Estas dificultades se pueden obviar con una interpretación diferente, que considere que las referencias al derecho comunitario y a las legislaciones nacionales no constituyen una remisión al contenido material que estos ordenes atribuyen al derecho, sino una remisión de naturaleza únicamente formal o competencial, cuyo objeto consistiría en la afirmación de una competencia concurrente de las instancias comunitarias y nacionales en la regulación del contenido del derecho. Se trataría, por tanto, de una simple concreción del principio general de subsidiariedad de las intervenciones comunitarias118. Si consideramos que la mencionada remisión supone una simple reserva de competencia, queda, en cambio, sin resolver la cuestión relativa al contenido mínimo que el precepto atribuye al derecho. Y ese contenido debe inferirse, sin duda, de una interpretación contextual y el preámbulo de la CDFUE establece que la Carta reafirma los derechos reconocidos especialmente por las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros y en concreto, por la Carta Comunitaria de Derechos Sociales de los trabajadores119, que es el instrumento que contiene una regulación más concreta del contenido del derecho. Desde esta perspectiva, el artículo 27 de la Carta de Derechos Fundamentales no haría sino reafirmar un derecho previamente reconocido en la Carta de Derechos sociales y por tanto, no podría en ningún caso limitar el 118 De hecho, el enunciado se corresponde casi literalmente con el inciso 6 del art. 52 de la carta, que regula el “alcance e interpretación de los derechos y principios” y que afirma que “se tendrán plenamente en cuenta la legislación y las prácticas nacionales, según lo especificado en la presente Carta”. 119 “La presente Carta reafirma, respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unión, así como el principio de subsidiariedad, los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros, el Tratado de la Unión Europea y los Tratados comunitarios, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa, así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” (párrafo quinto del Preámbulo de la Carta). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 371 ROBERTO URIARTE TORREALDAY contenido mínimo que posee el derecho en dicho instrumento comunitario. En resumen, podemos afirmar que la información, la consulta y la participación de los trabajadores, es decir, la participación en sentido estricto que en la Constitución española viene reclamada por el art. 129.2, esta reconocida también como derecho en el ámbito comunitario y en el proyecto de Constitución Europea. Y que, en dicho ámbito, constituye un derecho social de naturaleza fundamental y que posee un contenido mínimo indisponible para las instancias comunitarias y para los Estados miembros, que le viene atribuido por los artículos 17 y 18 de la CDSFT, pero que puede ser desarrollado por estos y por aquellas, dentro de sus respectivas competencias y sobre el respeto del principio de subsidiariedad, como sucede, por otra parte, con todos los derechos sociales reconocidos en el ámbito comunitario. De todo lo dicho, se puede concluir que, en materia de derechos económicos, las previsiones constitucionales comunitarias no resultan sustancialmente divergentes de las españolas, pero que la diferente tipificación y el correspondiente contexto normativo en que se insertan unas y otras introducen matizaciones que no deberían ser obviadas y que se traducen en un reforzamiento del componente individualista en los derechos de propiedad y libre empresa, pero en un reforzamiento también, por otro lado, aunque con menor contundencia, de algunos derechos vinculados al trabajo y en concreto, de los derechos de participación de los trabajadores, ámbito en el cual, a pesar de existir en nuestro país un mandato constitucional expreso, este permanecía prácticamente inactuado y las limitadas intervenciones del legislador ordinario en la materia no han obedecido básicamente a un impulso autónomo, sino a las exigencias comunitarias de transposición al ámbito nacional de las directivas de armonización del derecho de sociedades. 372 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 333-372 LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS EN LA UNIÓN EUROPEA. CLAVES PARA ENTENDER LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DESDE EL TRATADO CONSTITUTIVO DE LA COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA AL TRATADO POR EL QUE SE ESTABLECE UNA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA Miguel Agudo Zamora* SUMARIO 1.- Introducción. 2.- Los derechos fundamentales en los tratados constitutivos de la CEE. 3.- El Tribunal de Justicia: evolución jurisprudencial. 4.- Declaraciones institucionales previas al Tratado de Maastricht. 5.- La ciudadanía de la Unión Europea. Del artículo 8 del Tratado de la Unión Europea al artículo I-8 del Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa. 1. INTRODUCCIÓN En este año que se ha cumplido el 60 aniversario de la liberación de Auschwitz es necesario contemplar nuestra realidad con perspectiva y bajo las enseñanzas que nos dicta la Historia. Europa, un territorio que secularmente se ha caracterizado por ser campo de innumerables guerras, vive, desde hace más de medio siglo, un periodo de paz y prosperidad jamás conocido en toda su historia. * Profesor Titular Derecho Constitucional. Universidad de Córdoba ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 373 MIGUEL AGUDO ZAMORA Con las cenizas aún candentes de la Segunda Guerra Mundial, una guerra que sobre todo fue europea, algunos países del Viejo Continente decidieron comenzar un camino juntos. Con un enfoque pragmático y posibilista, a través de las diferentes Comunidades, se crearon vínculos económicos a los que paulatinamente, con paso lento pero seguro, se fueron sumando logros político-institucionales. La nueva realidad económica y política surgida en Europa en la segunda mitad del Siglo XX ha posibilitado la mayor época de bienestar para las sociedades europeas. Y, a pesar de los avances producidos, el marco normativo e institucional existente ha quedado insuficiente para poder abarcar las expectativas de los ciudadanos de nuestro continente. Por esto, el Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2005 y en proceso de ratificación en los diferentes países de la Unión Europea, constituye la etapa más avanzada en el proceso de integración europea. La Unión Europea, que nació asociada a la idea de un mercado común, ha necesitado avanzar en su estructuración para poder convertirse en una auténtica comunidad política democrática. La llamada “Constitución Europea” es un Tratado internacional tanto desde el punto de vista formal como desde el punto de vista material, sin que pueda por ello negarse que este mismo texto tiene también, por su contenido general, muchas de las características propias de un texto constitucional. Por ello se usan coloquialmente las expresiones de «Constitución Europea» o «Tratado Constitucional». Son muchas las novedades que aporta. Consolida en un solo texto los actuales Tratados de la Comunidad Europea y de la Unión Europea. Al mismo tiempo se realiza un ejercicio de sistematización y simplificación de sus principales disposiciones, así como de actualización de los mismos y de inclusión de una serie de preceptos nuevos de gran contenido político e institucional. También se simplifican los instrumentos normativos y los procedimientos de acción de la Unión. En el campo de las instituciones se crea la figura del Presidente del Consejo Europeo, que será elegido por mayoría cualificada por este mismo Consejo por un mandato de dos años y medio. También se establece la figura del Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión Europea, que contribuirá con sus propuestas a la formulación de la Política Exterior y de Seguridad Común y las ejecutará como mandatario del Consejo. Conviene destacar además, entre otras muchas novedades, la generalización del actual procedimiento de codecisión como procedimiento legislativo ordinario, lo que, sin duda alguna, dará mucho más juego al Parlamento Europeo. 374 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... En acción internacional, la Unión reconoce entre sus objetivos la erradicación de la pobreza y el desarrollo sostenible del planeta, creándose además un Cuerpo Voluntario Europeo de Ayuda Humanitaria que servirá como instrumento de auxilio a las víctimas de los conflictos internacionales y de las catástrofes naturales. Son sólo algunas de las novedades de calado que introduce el Tratado y que, sin duda alguna, servirán para profundizar en el bienestar de los ciudadanos europeos. La Unión reafirma su política, de carácter horizontal, de cohesión económica, social y territorial y su disposición a emprender acciones encaminadas a reducir las diferencias entre los niveles de desarrollo de las diversas regiones con la finalidad de eliminar el retraso de algunas de ellas. Con ello, se podrá seguir avanzando social, económica y culturalmente, de una forma integrada en la organización política que posibilita, como jamás ninguna otra lo ha conseguido en la Historia, la existencia de una sociedad en la que las mujeres y hombres disfrutan de las más altas cotas de libertad, igualdad y justicia. Otra gran novedad resulta ser que, por primera vez, la Unión se dota de una declaración de derechos, comunes a todos los ciudadanos europeos. La integración en la “Constitución Europea” de la Carta de los Derechos Fundamentales ha supuesto, pues, un paso importantísimo en la consecución por la Unión Europea de los valores propios del Constitucionalismo. Esta era, en mi opinión, la mayor carencia que se le podía achacar a la Unión Europea. Y ello es así porque los derechos fundamentales, tal como explícitamente menciona nuestra Constitución, constituyen el fundamento del orden político y de la paz social en los Estados de Derecho. Como revela Pérez Luño, «se da un estrecho nexo de interdependencia genético y funcional entre el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, ya que el Estado de Derecho exige e implica para serlo garantizar los derechos fundamentales, mientras que éstos exigen e implican para su realización al Estado de Derecho»1. La mayor o menor amplitud del reconocimiento constitucional de los derechos, así como el nivel de protección o garantías de los que disfruten, serán un parámetro suficientemente indicativo de la legitimidad democrática del orden político, existiendo una profunda relación entre el papel asignado a los derechos fundamentales y el sistema de organización y ejercicio de las funciones estatales. 1 A. PÉREZ LUÑO, Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 19. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 375 MIGUEL AGUDO ZAMORA En la normativa constitucional de los países democráticos, los derechos fundamentales gozan de un doble carácter, presentándose como un conjunto de valores objetivos básicos y como el marco de protección de las situaciones jurídicas subjetivas. Actualmente, desempeñan, por tanto, una doble función: en el plano subjetivo, actúan como garantías de la libertad individual y «de los aspectos sociales y colectivos de la subjetividad»2, mientras que en el objetivo, asumen un componente institucional, funcionando como medio para el logro de los fines y valores constitucionales. El primer artículo de nuestra Constitución, tras definir la forma de Estado, proclama como valores superiores del ordenamiento, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Este precepto, como señala Fernández Segado3, se conecta estrechamente con el que inaugura el Título I4, que entre los fundamentos del orden político y de la paz social, incluye la dignidad de la persona humana; pues es evidente que dichos valores superiores del ordenamiento necesitan como presupuesto básico para su plena existencia el íntegro desarrollo ético de los miembros de la sociedad que por ellos se rige. Por lo tanto el reconocimiento de unos derechos fundamentales no es sino la manifestada obligación de la primacía del valor constitucional último: la dignidad de la persona humana, al que está íntimamente unido el libre desarrollo de la personalidad. En esta línea, Peces Barba cree que «la dignidad de la persona es el fundamento y la razón de la necesidad de estos valores superiores, es la raíz última de todo» y que éstos son «los caminos para hacer real y efectiva la dignidad humana»5. Partiendo del rango de fundamento del orden político que ostentan los derechos, el Tribunal Constitucional ha formulado la doctrina de la doble naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos fundamentales. Así en la Sentencia 25/81, de 14 de julio, el Tribunal ha declarado que: «En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuantos derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un «status» jurídico o la liber2 A. PÉREZ LUÑO, op. cit, pp. 25. F. FERNÁNDEZ SEGADO, El Sistema Constitucional Español, Dykinson, Madrid, 1992, pp. 163. 4 Art.10: “1.La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. 5 G. PECES BARBA, Los valores superiores. Ed. Tecnos. Madrid, 1984, pp 85-86. 3 376 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... tad en un ámbito de existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución.» De esta forma se rompe con la antigua concepción estrictamente subjetivista de los derechos fundamentales, pasando éstos a considerarse como elementos del ordenamiento jurídico, esto es, normas jurídicas objetivas que son cúspide del sistema axiológico que informa todos los sectores del Derecho. Así pues esta naturaleza objetiva de los derechos incide directamente tanto sobre su protección como sobre su interpretación6. Por su parte, el tratamiento que los derechos fundamentales han tenido en las Comunidades Europeas ha sufrido una importante evolución, desde un primer momento en el que, excepto algunas libertades fundamentales de carácter económico, los tratados institutivos de la Comunidad Económica Europea no contenían ninguna declaración o enumeración de derechos o libertades que se impusieran a las autoridades comunitarias y, sobre las cuales, el Tribunal de Justicia pudiera apoyarse en su control del respeto a la legalidad. Nos encontrábamos, pues, en presencia de una situación susceptible de engendrar conflictos de difícil solución. Posteriores declaraciones de los órganos comunitarios y, fundamentalmente, el trabajo jurisprudencial del 6 En nuestra Constitución, estos derechos y libertades disfrutan de una serie de garantías a la hora de su desarrollo y protección, en cuanto vinculan a todos los poderes públicos, por lo que son de aplicación directa; y la regulación del ejercicio de tales derechos y libertades sólo puede hacerse mediante Ley (art.53.1 de la Constitución), que ostenta la naturaleza y requisitos de Orgánica cuando se trata del desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas (art. 81.1), respetando siempre su «contenido esencial» (art. 53.1). Además, debido a su importante valor axiológico, los artículos que contienen estos derechos y libertades fundamentales necesitan, para su reforma, del procedimiento agravado (art. 168), e igualmente disfrutan de unos mecanismos específicos de tutela para los casos concretos en que se puedan considerar vulnerados: el amparo judicial preferente y sumario y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2). A la hora de la interpretación de los derechos, es de constante aplicación el principio hermenéutico «favor libertatis», por el que los derechos deben interpretarse del modo más amplio posible, de la forma más favorable para su efectividad. Junto a este principio la Constitución incorpora a su articulado otro principio de indudable relevancia: el principio de interpretación conforme con los Tratados sobre derechos humanos ratificados por España, contenido en el segundo apartado del artículo 10. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 377 MIGUEL AGUDO ZAMORA Tribunal de Justicia de Luxemburgo, en una tarea con diversos altibajos e incluso con sentencias contradictorias, fue modelando el sistema comunitario de protección de los derechos fundamentales al establecer como principios generales del Derecho Comunitario las tradiciones constitucionales comunes de los estados integrantes de la Comunidad así como las disposiciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La firma del mencionado Tratado de la Unión supuso un nuevo paso adelante en dicha protección pues, en su artículo F.2º, hacía referencia al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a las tradiciones constitucionales comunes, en los siguientes términos: «La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.» Pero, a pesar de lo contenido en este artículo, el Tratado de la Unión aún carecía de un catálogo de derechos directamente aplicables. Para llegar a ese momento de evolución de la protección de los derechos en el ámbito europeo ha habido que esperar hasta el recientemente firmado Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Este trabajo se centra en la evolución histórica de la protección de los derechos en las Comunidades Europeas: desde el Tratado de Roma hasta el Tratado de la Unión Europea, concluyendo con el estudio del concepto de ciudadanía europea que se analiza en comparación con el contenido de éste en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. 2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS DE LA C.E.E. Del análisis de los Tratados constitutivos de las tres Comunidades que conforman la Comunidad Europea7 se desprende que no incluyen capítulo o sección alguna dedicada a la protección de los derechos fundamentales, no existiendo tampoco un catálogo de derechos, ni tan siquiera una referencia genérica a los derechos fundamentales o a los derechos huma- 7 Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, de 18 de abril de 1951, llamado también Tratado de París; Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y Tratado de la Comunidad Económica Europea, firmados ambos en Roma el 25 de marzo de 1957. 378 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... nos8, aunque estos Tratados, especialmente el constitutivo de la Comunidad Económica Europea, regulan materias que afectan a estos derechos: libertad de circulación de trabajadores, libertad de establecimiento, etc. 2.1. La inexistencia de un catálogo de derechos fundamentales La principal razón de esta ausencia radica en la filosofía eminentemente económica de los Tratados y en el clima de desconfianza política que rodeó su firma, pues el recuerdo de las dos grandes guerras estaba aún muy reciente y, por otra parte, a nadie se le escapaba que, como han señalado varios autores9, la importancia de la protección de los derechos fundamentales va más allá de la tutela objetiva de bienes o valores y de la tutela subjetiva de situaciones individuales, cumpliendo una función de integración y legitimación del ordenamiento en su conjunto, como revela expresamente la experiencia norteamericana10. El fracaso del proyecto de creación de la Comunidad Europea para la Defensa y de la Comunidad Política Europea, debido a la ausencia de un clima político propicio, también influyó en la inexistencia de este catálogo. El Tratado constitutivo de la Comunidad Europea para la Defensa11 contemplaba en su artículo 3 que «La Comunidad intervendrá... en la medida necesaria para el cumplimiento de sus tareas, garantizando en todo caso los derechos políticos y los derechos fundamentales del individuo». 8 Por esta razón, M. DAUSES en “La protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communautaire», Revue trimestrelle de Droit europèen, 1984, pp. 402, habla de «carencia de los tratados comunitarios» en lo que respecta a la protección de los derechos fundamentales. Por su parte G. ROBLES, Los derechos fundamentales en la Comunidad Europea, Ceura, 1988, pp. 26, cree que «en todo caso no hay que dramatizar, pues países de tal tradición democrática como el Reino Unido y Francia carecen de tal catálogo en sus respectivas Constituciones, y el primero ni siquiera posee una constitución escrita». 9 J.A. FROWEIN, «Fundamental Human Rights as a vehicle of legal integration in Europe» en la obra de M. Cappelletti, M. Seccombe y J. Weiler (eds.), Integration through Law: Europe and the American Federal Experience, vol. I, Berlín, 1986, pp. 300; L. M. DÍEZ-PICAZO, «¿Una Constitución sin declaración de derechos? (Reflexiones constitucionales sobre los derechos fundamentales en la Comunidad Europea)», Revista Española de Derecho Constitucional, nº 32, 1991, pp. 152 y sgs; y M. Dauses, op. cit, pp. 423 y ss. 10 Ver B. SCHWARTZ, The Great Rights of Mankind (A History of the American Bill of Rights), Nueva York, 1977, pp. 103 y ss. 11 Este Tratado se firmó el 27 de mayo de 1952 y nunca llegó a entrar en vigor al rechazar la Asamblea Nacional francesa su ratificación el 30 de agosto de 1954. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 379 MIGUEL AGUDO ZAMORA En el Proyecto del Estatuto de la Comunidad Política Europea, se establecía como una de las tareas de esta Comunidad «la contribución a la protección de los derechos humanos y las libertades públicas en los estados miembros» (art.2), declarando en el artículo siguiente la parte sustantiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos como parte integrante de este Estatuto12. Debido a estos fracasos de proyectos de unión política europea, se ideó establecer una comunidad de carácter eminentemente económico, por lo que la protección de los derechos fundamentales pasó a un segundo plano. Así, la creación de un catálogo de derechos se presentó como algo imposible atendiendo el estado de la discusión política. Por otra parte, también se pensó que los propios Estados miembros garantizaban en su legislación interna la protección de los derechos fundamentales y que, además, en el seno del Consejo de Europa se había establecido un sistema que protegía suficientemente estos derechos, tras la adopción del Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma el 4 de noviembre de 195013. Pescatore14, sin embargo, opina que la ausencia en lo que concierne a los derechos fundamentales no es más que una apariencia, pues «en la realidad de las cosas, la constitución comunitaria contiene, al menos en germen, un sistema completo que puede servir de garantía a los derechos fundamentales», defendiendo este autor que los Tratados constitutivos disponen de procedimientos que aseguran una protección adecuada de estos derechos. Algunos autores, como Fuss15, incluso sostienen que los Tratados han creado «nuevos derechos, que no están contenidos en las constituciones de los Estados miembros, especialmente las cuatro libertades del Mercado Común»: libertad de circulación de trabajadores, libertad de establecimiento, libertad de tráfico de mercancías y libertad de movimiento de capitales. Aunque, en rigor, no puede afirmarse que todas estas libertades gocen del carácter de derechos fundamentales, lo que se desprende claramente de la tesis de Fuss es que, al igual que opina Pescatore, el Derecho Comuni12 Se presentó a la Asamblea francesa el 26 de febrero de 1953, no siendo aprobado por ésta. 13 Incluso la postura de Francia de no ratificar este Convenio pudo ser razón suficiente para no introducir en los Tratados constitutivos ningún catálogo de derechos. 14 P. PESCATORE, «Les droits de l’homme et l’integration européenne», Cahiers de Droit Européen, 1968, nº 6, pp. 636. 15 Citado por G. ROBLES, op. cit., pp. 29 y ss. 380 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... tario dispone de un sistema completo de protección de los derechos fundamentales que va más allá de la protección propia de las Constituciones nacionales. Como indica Robles16, se piense que los Tratados constitutivos protegían suficientemente los derechos fundamentales o no, lo cierto es que este tema se ha mostrado ineludible en el Derecho Comunitario. Fruto de esta importancia son las múltiples declaraciones institucionales de los órganos comunitarios al respecto, así como la evolutiva y clarificadora jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, que desarrollaremos posteriormente. 2.2. Los derechos fundamentales contenidos en los Tratados Constitutivos A falta de un catálogo genérico de derechos fundamentales, en los diferentes Tratados constitutivos podemos encontrar varios preceptos relativos a posibles derechos fundamentales. En el Preámbulo del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea se hace referencia a la determinación de los estados miembros a «asegurar, mediante una acción común, el progreso económico y social de sus respectivos países, eliminando las barreras que dividen Europa»17, fijando como fin esencial de sus esfuerzos la constante mejora de las condiciones de vida y de trabajo de sus pueblos18. Finalmente, en el párrafo octavo, el Preámbulo afirma la resolución de los estados signatarios de «consolidar, mediante la constitución de este conjunto de recursos, la defensa de la paz y la libertad e invitando a los demás pueblos de Europa que participan de dicho ideal a asociarse a su esfuerzo». Por su parte, el Preámbulo del Tratado Constitutivo de la CECA hace referencia a la paz cuatro veces, así como se incide en la idea de progreso y desarrollo. Igualmente, en el Tratado Constitutivo de la CEEA también se menciona a la paz, a la vez que el bienestar de los pueblos, la vida y la salud de las poblaciones. Robles19 estima que de los Preámbulos se desprende el espíritu que presidió la creación de los Tratados y que puede sintetizarse en las siguientes notas: 16 17 18 19 Op. cit., pp. 30. 2º párrafo del Preámbulo. 3º párrafo del Preámbulo. Op. cit., pp. 31. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 381 MIGUEL AGUDO ZAMORA • • • • • • • europeísmo universalismo humanismo aspiración al desarrollo económico aspiración a una mejor distribución de la riqueza consolidación de la paz defensa de la libertad. El estudio de los textos constitutivos revela algunas disposiciones concretas relativas a los derechos fundamentales: a) Derecho a un nivel de vida suficiente El artículo 2 del Tratado CEE prevé la «elevación acelerada del nivel de vida» de los Estados miembros como uno de los objetivos de la Comunidad Económica Europea. Con esta finalidad, el artículo 3 de este mismo tratado establece que la Comunidad creará un Fondo Social Europeo, «con objeto de mejorar las posibilidades de empleo de los trabajadores y contribuir a la elevación de su nivel de vida»20. Igualmente, el artículo 39, refiriéndose a los objetivos de la política agrícola común establece que uno de ellos será «garantizar así un nivel de vida equitativo a la población agrícola, en especial, mediante el aumento de la renta individual de los que trabajan en la agricultura». También el artículo 117 reconoce «la necesidad de promover la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso». De todas estas disposiciones que tienen por finalidad la elevación del nivel de vida se puede sostener, tal como afirma Marcoux21, que el Tratado reconoce implícitamente el derecho a un nivel de vida suficiente. Este derecho, como mínimo, incluiría, tal como sostiene el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura20 El artículo 123 del Tratado CEE establece que «para mejorar las posibilidades de empleo de los trabajadores en el mercado común y contribuir así a la elevación del nivel de vida, se crea, en el marco de las disposiciones siguientes, un Fondo Social Europeo encargado de fomentar, dentro de la Comunidad, las oportunidades de empleo y la movilidad geográfica y profesional de los trabajadores». 21 L. MARCOUX, «Le concept de droits fondamentaux dans le droit de la Communauté Economique Européenne», Revue Internationale de Droit Comparé, 1983, pp.696. 382 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... les22, el derecho a alimentación, ropa y vivienda suficiente; esta interpretación respetaría el espíritu y los objetivos del Tratado, que procuran la búsqueda de un nivel de vida conveniente para los ciudadanos de los estados miembros. Por lo tanto, el reconocimiento de la naturaleza finalista de estas disposiciones, y del sistema jurídico de la Comunidad en su conjunto, nos hace concluir que el Tratado reconoce el derecho a un nivel de vida suficiente. b) Derecho al empleo El artículo 118 del Tratado CEE, además del artículo 3 ya mencionado, establece de una manera indirecta ciertos derechos relacionados con el empleo, al indicar que la Comisión tendrá por misión promover una estrecha colaboración entre los estados miembros en el ámbito social, particularmente en las materias relacionadas con el empleo, el Derecho del Trabajo y las condiciones de trabajo, la formación y perfeccionamiento profesionales, la seguridad social, la protección contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, la higiene del trabajo, el derecho de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores. Para Bridge23, el objetivo de esta disposición consiste en establecer un derecho al empleo en las condiciones más favorables que sean posibles. En el mismo sentido se debe entender la creación del Fondo Social Europeo24 como instrumento encargado de fomentar, dentro de la Comunidad, las oportunidades de empleo y la movilidad geográfica y profesional de los trabajadores. c) Prohibición de discriminación Varias disposiciones del Tratado CEE disponen la no discriminación. De esta forma, el artículo 7 prohibe toda discriminación por razón de nacionalidad, aunque no de forma absoluta como se indica en el mismo artículo25. 22 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966. 23 J. BRIDGE, «Fundamental Rights in the European Economic Community» en Fundamental Rights, 1973, pp.291 y ss. 24 Artículo 123 del Tratado CEE, ya visto. 25 Artículo 7 «En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad. El Consejo, a propuesta de la Comisión y en cooperación con el Parlamento Europeo, ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 383 MIGUEL AGUDO ZAMORA También se establece en el artículo 40, al disponer que «la organización común... deberá excluir toda discriminación entre productores o consumidores de la Comunidad»; en el artículo 48 al referirse a la libre circulación que «supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo». Igualmente, el artículo 60 establece que «el prestador de un servicio podrá... ejercer temporalmente su actividad en el estado donde lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones que imponga ese estado a sus propios nacionales». Por su parte, los artículos 67 y 68 disponen la no discriminación en relación a los movimientos de capitales. Más importante aún resulta la prohibición de discriminación por razón de sexo en las remuneraciones laborales, contenida en el artículo 119 del Tratado CEE. En esta disposición se prohibe la discriminación entre trabajadores de distinto sexo, en materia retributiva o salarial, siempre que realicen el mismo trabajo26. d) Libre circulación La libre circulación de personas, servicios y capitales es uno de los elementos más importantes del Tratado CEE. Así, el artículo 3 c) establece que «la acción de la Comunidad llevará consigo... la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de personas, servicios y capitales». Junto a la libertad de establecimiento, estas libertades27 constituyen, en palabras de Robles, el entramado básico material de la Comunidad28. Una amplia polémica se creó en relación a la consideración o no de estas libertades como auténticos derechos fundamentales. Aunque Fuss y Bleckmann sostuvieron que estas libertades del mercado eran auténticos derechos fundamentales no contenidos en la Constituciones nacionales, y que, por lo tanto habían sido creados por los tratados constitutivos de las Comunidades, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y la doctrina do- podrá establecer, por mayoría cualificada, la regulación necesaria para prohibir dichas discriminaciones.» 26 Con posterioridad se han adoptado en la Comunidad varias Directivas importantes respecto a esta prohibición: Directivas 117/75, 207/76, 7/79; entre otras. 27 Libertades desarrolladas en diferentes artículos del Tratado de Roma: 48.2, 67; y también del Tratado CECA: art.69, y del Tratado CEEA: art.96. 28 Op.cit, pp. 35. También recoge la polémica doctrinal que a continuación se reseña. 384 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... minante se han manifestado en el sentido de no identificar las libertades del Mercado Común y los derechos fundamentales. La libre circulación de personas, en nuestra opinión, podría ser considerado un derecho fundamental, pues, salvo por razones de orden público, y sin necesidad de pasaporte, los ciudadanos de la Comunidad pueden circular libremente de un país a otro y establecerse en el país que elijan para desempeñar su trabajo. Esta libertad de circulación resulta aplicable especialmente a las actividades asalariadas. En este sentido, cabe recordar el artículo 48.2 del Tratado de Roma ya mencionado. La libre circulación de trabajadores en el interior de la Comunidad es consecuencia de dos principios: la inexistencia de obstáculos a dicha libertad de circulación y la no discriminación entre los trabajadores de uno y otro país miembro. Podemos concluir resumiendo que los derechos que implica la libre circulación de mano de obra son los siguientes29: a) de responder a empleos efectivamente ofrecidos b) de desplazarse libremente, a este efecto, por el territorio de los Estados miembros c) de residir en uno de los Estados miembros, a fin de ejercer allí un empleo conforme a las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas que regulan el empleo de los trabajadores nacionales d) de permanecer en las condiciones, que serán objeto de Reglamentos de aplicación, establecidas por la Comisión, en el territorio de un Estado miembro, después de haber ocupado un empleo. e) de recibir educación y formación profesional en igualdad de condiciones que los nacionales. No obstante, estos derechos se conceden, a reserva de las posibles limitaciones que vengan justificadas por motivos de orden público, seguridad y salud pública, y no se aplicarán para el acceso a la función pública. e) Otros posibles derechos La doctrina30 ha mencionado otros derechos contenidos en los tratados constitutivos como susceptibles de poder ser considerados como fundamen- 29 Extraídos de los artículos 48 y siguientes del Tratado de Roma. Se desprende de las obras ya mencionadas de L. MARCOUX, G.ROBLES, A. CHUECA, etc. 30 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 385 MIGUEL AGUDO ZAMORA tales: el derecho de propiedad privada, el control democrático, el principio de legalidad y el respeto al derecho, el derecho de reparación, los principios de política social, entre otros. En nuestra opinión, estos derechos y principios no pueden ser considerados como derechos fundamentales, pues en algunos casos se tratan de principios de política social y, en otros, de meros derechos civiles. 3. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA: EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL Debido a la ausencia de un catálogo genérico de derechos fundamentales en los Tratados Constitutivos de la Comunidad Económica Europea, el trabajo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, en una tarea con diversos altibajos e incluso con sentencias contradictorias, ha ido modelando el sistema comunitario de protección de los derechos fundamentales al establecer como principios generales del Derecho Comunitario las tradiciones constitucionales comunes de los estados integrantes de la Comunidad así como las disposiciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Respecto a esta tarea, la doctrina31 suele señalar la existencia de dos fases: una primera en la que el Tribunal de Justicia no se ocupa de la protección comunitaria de los derechos fundamentales, conocida como fase «inhibicionista» y una segunda en la que, a partir de 1969, comienzan a protegerse los mismos por parte del Tribunal de Luxemburgo, fase conocida como «proteccionista». Las razones de esta evolución jurisprudencial se encuentran en íntima relación con el carácter dinámico de la Comunidad Europea y de su ordenamiento jurídico, debido al creciente auge del Derecho Comunitario, a través de la cada vez más persistente función legislativa del Consejo y la Comisión, así como a la paulatina concienciación del Tribunal de Justicia de la Comunidades de ser algo más que un mero Tribunal internacional, mediante la creación de un cuerpo sistemático de principios que constituyen la base de lo que hoy se considera el entramado del ordenamiento jurídico comunitario: los principios de autonomía, primacía y efecto directo. 31 L. MARCOUX, op. cit, pp. 706; CHUECA SANCHO, Los derechos fundamentales en la Comunidad Europea, pp. 73 y ss.; ROBLES MORCHÓN, op. cit, pp. 43 y ss., entre otros. Para un estudio más profundo sobre el papel desempeñado por la Jurisprudencia comunitaria, ver M. AGUDO ZAMORA, “Los derechos fundamentales en el proceso de integración europea”, en La enseñanza de las ideas constitucionales en España e Iberoamérica, Ene Edicions, Valencia, 2001, pp. 153 y ss. 386 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... La determinación de estos principios como caracteres estructurales del orden jurídico comunitario, por lo tanto, de un orden jurídico autónomo, marca la posterior necesidad de identificar a los derechos fundamentales como pieza clave en un ordenamiento jurídico autónomo y con entidad propia, puesto que, tal como señala Robles32, los derechos fundamentales funcionalizan la relación del individuo con el poder, y en la medida en que un ordenamiento se abra paso hacia una mejor protección de los mismos, demostrará su madurez como ordenamiento y posibilitará un mayor nivel de integración política y social de los individuos en la Comunidad. 3.1. Jurisprudencia inicial En las primeras sentencias, el Tribunal de Justicia no considera otros derechos que los contenidos en los Tratados, desestimando tomar en consideración los argumentos para la protección de los derechos fundamentales basados en las disposiciones de las constitucionales nacionales. El Tribunal de Justicia estima que no forma parte de sus funciones asegurar el respeto de normas internas de los estados, dentro de las cuales se pueden encuadrar las disposiciones constitucionales que protegen los derechos fundamentales, rehusando, por lo tanto, ir más allá de la literalidad de los textos constitutivos de las Comunidades. A esta fase corresponden las sentencias Stork, de 4 de febrero de 1959, Comptoirs de vente, de 18 de julio de 1960 y Sgarlata de 1 de abril de 1965. En la Sentencia Stork, el recurrente alegaba que una decisión de la Alta Autoridad de la CECA no había respetado determinados derechos fundamentales protegidos en la mayoría de las Constituciones de los Estados miembros, señalando en concreto los artículos 2 y 12 de la Constitución alemana, referentes al derecho al libre desarrollo de la personalidad y al derecho de ejercer la profesión sin trabas. El Tribunal de Justicia no atendió el recurso por considerarse incompetente para pronunciarse sobre normas de derecho interno. Por lo tanto, no entró a considerar el problema de fondo, por entender que son órdenes jurídicos superados, subrayando el principio de autonomía del Derecho Comunitario. En el asunto Comptoirs de vente, el Tribunal estima igualmente que no le corresponde asegurar el respeto de las normas de Derecho interno, aun- 32 Op. cit, pp. 46. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 387 MIGUEL AGUDO ZAMORA que en el desarrollo del proceso, el Abogado General Lagrange ya apuntó la línea de lo que sería la solución técnico-jurídica de la protección de los derechos fundamentales que posteriormente sería asumida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad: entender estos derechos como principios generales del Derecho Comunitario33. La Sentencia Sgarlata reitera el criterio del Tribunal de Justicia de salvaguardar el principio de uniformidad y autonomía del ordenamiento comunitario, no aceptando la argumentación planteada por el recurrente de entender las disposiciones constitucionales relativas a los derechos fundamentales como principios generales del Derecho. El Tribunal plantea que si se protegiera a los particulares invocando los derechos fundamentales contenidos en cada Constitución, al ser distintas las disposiciones sobre esta materia en cada Estado, se estaría atentando contra el principio de uniformidad. Así pues, en esta primera fase de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dos son las ideas fundamentales34: en primer lugar, la independencia del ordenamiento jurídico comunitario y, por consiguiente, la consideración de que el Tribunal de Justicia sólo es competente para aplicar e interpretar las normas de dicho ordenamiento, no tomando en consideración las alegaciones al Derecho Constitucional. En segundo lugar, tímidamente y a través de las alegaciones de los Abogados Generales, se encuentra ya expuesta la consideración de proteger los derechos fundamentales a través de los principios generales del Derecho35. 3.2. Jurisprudencia posterior Debido a la afirmación de la supremacía del Derecho Comunitario sobre las Constituciones nacionales, el problema de la protección de los derechos fundamentales se volvió aún más acuciante. Para las materias objeto de competencia de la Comunidad, los particulares no se beneficiaban de la protección de los derechos fundamentales contenidos en sus respectivas constituciones nacionales, sin poder tampoco, debido a su inexistencia, 33 En las conclusiones presentadas por Lagrange, se argumentaba que «el Tribunal puede eventualmente inspirarse en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros para conseguir en ellos la expresión de un principio general del Derecho susceptible de tomarse en consideración para la aplicación del Tratado». 34 ROBLES, op. cit, pp. 52. 35 La terminología usada es aún muy variable: se hace referencia a «principios elementales», «principios fundamentales», «principios generales del Derecho». 388 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... beneficiarse de preceptos equivalentes del Derecho Comunitario. Así, como indica Marcoux36, la existencia de un vacío en el campo de los derechos fundamentales se volvió aún más evidente y problemático. Entonces, y muy influenciado por las tesis de Pescatore37, el Tribunal de Luxemburgo, da un giro a su jurisprudencia anterior, decidiendo en una serie de importantes sentencias que la protección de los derechos fundamentales formase parte integrante del Derecho Comunitario. El fundamento de esta evolución se encuentra en la interpretación extensiva dada al artículo 164 del Tratado de Roma que establece que «el Tribunal de Justicia garantizará el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del presente Tratado». En este sentido, se interpretó que el Tribunal podía fundamentar sus decisiones sobre otros principios jurídicos distintos a los incluidos en los Tratados, además, por supuesto, de los contenidos en los mismos. De esta forma, se consideraba que el Derecho Comunitario no solamente estaba conformado por el derecho escrito en los Tratados, sino también por los principios de derecho comunes a los distintos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Comunidad. Esta interpretación extensiva del artículo 164 encuentra apoyo en otros dos preceptos del Tratado de Roma: el artículo 173 que, al referirse a los recursos contra los actos del Consejo y de la Comisión, prevé que el Tribunal de Justicia controla la legalidad de los actos comunitarios pronunciándose sobre la violación del Tratado, pero también sobre la violación de «cualquier norma jurídica relativa a su ejecución»; y el artículo 215 que, en materia de responsabilidad extracontractual, hace referencia a «los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros». Esta nueva doctrina es la que impera en las siguientes sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. a) La sentencia Stauder El caso Stauder38 fue el primero en el que se evidenció una desviación en relación a la jurisprudencia inicial del Tribunal. La raiz de este asunto 36 Op. cit, pp. 708. Tesis contenida en un artículo publicado por P. PESCATORE en Cahiers de Droit Européen titulado «Les droits de l’homme et l’integration européenne», que encontrará reflejo en el caso Stauder, al señalar la obligación de las instituciones de la Comunidad de mantener los derechos fundamentales cimentados sobre las tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros. 38 Sentencia de 12 de noviembre de 1969. 37 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 389 MIGUEL AGUDO ZAMORA surgió con motivo de la autorización dada por la Comisión a los Estados miembros a vender mantequilla a precio reducido a determinadas personas necesitadas. Con el fin de evitar el fraude, los beneficiarios de este programa de asistencia sólo podían disponer de la mantequilla por medio de un bono expendido a su nombre. Stauder, mutilado de guerra alemán, consideró que la exigencia de declaración del nombre atentaba a los derechos fundamentales recogidos en la Constitución Alemana, especialmente a la dignidad humana39 y al principio de igualdad ante la ley40, interponiendo recurso ante la jurisdicción alemana, la cual, por vía del recurso prejudicial, acudió al Tribunal de Justicia de la Comunidad, planteándose la cuestión no como una posible incompatibilidad de la Decisión de la Comisión con la Constitución alemana, sino con los principios generales propios del Derecho Comunitario, eludiéndose, de esta manera, cualquier alusión a la expresión «derechos fundamentales del Derecho Comunitario». La sentencia reconoció la legalidad del sistema de bonos empleado, estableciendo que «de la interpretación realizada deriva que el precepto en discusión no contiene nada que pudiera poner en entredicho los derechos fundamentales de la persona, contenidos en los principios generales del ordenamiento jurídico comunitario, cuyo respeto ha de asegurar el Tribunal». Por lo tanto, de esta sentencia se pueden extraer algunas conclusiones41 en relación al reconocimiento de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario: 1. Se reconoce, por parte del Tribunal de Justicia, la existencia de principios generales del Derecho en el ordenamiento jurídico comunitario que complementan a los Tratados constitutivos y a la legislación derivada de los órganos comunitarios. 39 Contenido en el artículo 1 de la Ley Fundamental de Bonn: «1. La dignidad del hombre es intangible, respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. 2. El pueblo alemán se identifica, por lo tanto, con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. 3. Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de derecho directamente aplicable.» 40 Contenido en el artículo 3 de la Ley Fundamental de Bonn: «1. Todos los hombres son iguales ante la ley. 2. El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. 3. Nadie podrá ser perjudicado ni favorecido a causa de su sexo, ascendencia, raza, idioma, patria y origen, credo y opiniones religiosas o políticas.» 41 ROBLES, op. cit, pp. 56. 390 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... 2. Los derechos fundamentales forman parte de dichos principios generales. 3. La manera en que los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del ordenamiento jurídico comunitario es que están contenidos en ellos, lo que quiere decir que los derechos fundamentales no son propiamente principios generales del Derecho; los derechos fundamentales son el contenido y los principios el continente. 4. El Tribunal de Justicia se considera a sí mismo garante de la protección de los principios generales del ordenamiento jurídico comunitario y, consecuentemente, también de los derechos fundamentales en ellos contenidos. 5. Los derechos fundamentales están protegidos por el Derecho Comunitario pues, aunque sea de este modo indirecto, formarían parte del mismo. Zuleeg42, en una publicación coetánea al asunto en cuestión, ya opinaba en términos similares al considerar que la protección de los derechos fundamentales pertenecen a la categoría de principios generales que han de ser salvaguardados por el Tribunal de Justicia. La determinación de esta garantía debe ser determinada por las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros que, por supuesto, han de ser conciliables con la estructura y los fines de la Comunidad. b) La sentencia Internationale Handelsgesellschaft La validez de los derechos fundamentales en el seno del orden jurídico comunitario y la relación entre estos derechos y sus garantías nacionales ocupan una posición central en el caso Internationale Handelsgesellschaft43. En esta sentencia, el Tribunal de Justicia reflexiona ampliamente sobre el tema de la protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico de la Comunidad. 42 M. ZULEEG en «Fundamental rights and the law of the European Communities», Common Market Law Review, 1971, pp. 455. 43 Sentencia de 17 de diciembre de 1970, en la que el recurrente, una empresa de importación y exportación cuestionaba la legalidad de un sistema de fianza impuesto para la exportación por atentar contra el principio de proporcionalidad, considerando que este principio es «uno de los principios generales del Derecho, cuyo reconocimiento pertenece a la esencia de todo Estado de derecho», añadiendo que «ya que estos principios son reconocidos en todos los Estados miembros, el principio de proporcionalidad es también inmanente al Tratado CEE». ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 391 MIGUEL AGUDO ZAMORA En primer lugar, aborda el problema de las relaciones entre Derecho Comunitario y Derecho de los Estados miembros, pues tanto en este asunto, como en los anteriores, las alegaciones de los Tribunales nacionales exigían la protección de los derechos fundamentales en la Comunidad porque en el Derecho interno ya estaban protegidos. El Tribunal de Luxemburgo, junto al principio de autonomía del Derecho Comunitario conecta el principio de primacía del ordenamiento comunitario, pues «sobre el derecho nacido del Tratado y por tanto de una fuente autónoma, no pueden prevalecer, en razón de su autonomía preceptos jurídicos de Derecho interno, cualquiera que éstos sean». Por tanto, no importa el rango jerárquico de las normas de Derecho interno que se pretenda alegar. De esta manera se soluciona la cuestión del posible conflicto entre los preceptos constitucionales de los Estados miembros donde se contienen los derechos fundamentales y el Derecho Comunitario. Sin embargo, y en segundo lugar, la sentencia Internationale Handelsgesellschaft plantea que es preciso analizar si se ha conculcado algún principio del Derecho Comunitario que contenga una garantía similar a las que protegen los derechos fundamentales en los Estados miembros, mencionando expresamente que «el respeto de los derechos fundamentales pertenece a los principios generales del Derecho, cuyo respeto el Tribunal tiene que asegurar». Por lo tanto, puesto que no es posible invocar los derechos fundamentales contenidos en las Constituciones de los Estados miembros ya que se iría contra los principios, configurados como estructurales, de primacía y autonomía del Derecho Comunitario, el Tribunal de Justicia propone plantear la cuestión acudiendo a los derechos fundamentales protegidos por los principios generales del Derecho del ordenamiento jurídico comunitario. La sentencia señala también que la protección de los derechos fundamentales en la Comunidad «ha de inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros». Por lo tanto, es el derecho constitucional comparado el que ha de servir de fuente de inspiración para la protección de los derechos fundamentales en el seno de la Comunidad Europea44. 44 Sobre el alcance de la idea de «inspiración», resulta interesante la polémica entre ROBLES y LÓPEZ GARRIDO. ROBLES, op. cit, pp. 66, entiende que las tradiciones constitucionales comunes dan ideas, orientan el camino para elaborar una concepción autónoma del Derecho Comunitario en materia de protección de los derechos fundamentales, pero que ni las Constituciones de los Estados miembros ni sus tradiciones constitucionales constituyen fuente del Derecho Comunitario, sino «fuente de inspiración». Por su parte D. LÓPEZ GARRIDO en 392 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... c) Las Sentencias Nold y Hauer En el asunto Nold45, en el que el recurrente alegaba violación del derecho de propiedad, así como del derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad económica, así como también del principio de proporcionalidad, el Tribunal se muestra bastante explícito en materia de protección de derechos fundamentales. Reitera la doctrina acuñada en la sentencia Internationale Handelsgesellschaft, insistiendo en que los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho y en que el tribunal ha de salvaguardarlos y garantizarlos, para lo cual se ha de basar en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros. Pero esta sentencia profundiza más, al perfilar criterios de delimitación del ámbito de los derechos fundamentales protegidos por el Derecho Comunitario, incluyendo los Tratados Internacionales, especialmente el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en materia de protección de los derechos humanos, en los que hayan intervenido los Estados miembros o a los cuales se hayan adherido. Estos Tratados también pueden proporcionar indicaciones que han de tenerse en cuenta en el marco del Derecho Comunitario. Igualmente establece que «no pueden ser aceptadas como de Derecho ninguna medida que sea incompatible con los derechos fundamentales reconocidos y protegidos por las Constituciones de los Estados miembros». Por lo tanto, aquí ya se encuentran los dos criterios que, primero el Tribunal de Justicia, y, muy posteriormente, el Tratado de la Unión Europea, enuncian como pilares de la protección jurídica de los derechos fundamentales en el Derecho Comunitario: el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y las tradiciones constitucionales comunes en materia de protección de derechos fundamentales46. Libertades económicas y derechos fundamentales en el sistema comunitario europeo, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 128, entiende que el Tribunal de Justicia apoya su teoría del respeto a los derechos fundamentales en los principios generales del Derecho y en los Derechos de los Estados miembros, siendo éstas, en opinión de López Garrido, las dos fuentes básicas de derechos fundamentales en Derecho Comunitario. 45 Sentencia de 14 de mayo de 1974. 46 Con el paso del tiempo, esta sentencia al igual que las anteriormente mencionadas, son valoradas como fruto de una positiva, aunque quizá no contundente, evolución de la doctrina del Tribunal de Luxemburgo. Ya en su época fueron consideradas como indicativas del camino que debería seguir la Comunidad en aras de la protección de los derechos fun- ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 393 MIGUEL AGUDO ZAMORA Por su parte, la Sentencia Hauer47 reitera claramente la relación entre las garantías comunitarias de protección de los derechos fundamentales y los principios estructurales de los ordenamientos constitucionales nacionales en materia de derechos fundamentales, así como la referencia al Convenio de Roma48. Expone, por otra parte, la teoría de las «barreras inmanentes» de los derechos fundamentales49, por la cual, los derechos fundamentales, «lejos de ser configurados como prerrogativas absolutas, deben ser considerados en virtud de la función social de los bienes y actividades protegidas». Las condiciones que han de ser tenidas en cuenta a la hora de realizar una intervención sobre los derechos fundamentales vienen definidas con nitidad en el caso Hauer: a) justificación de la intervención por los objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad b) proporcionalidad de la intervención en relación al fin perseguido damentales en el seno de la Comunidad Europea. En algunos casos, como W. R. EDESON y F. WOOLDRIDGE en «European Community law and fundamental human rights: some recent decisions of the European Court and of national courts», Legal Issue of European Integration, 1976, pp. 33, aun reconociendo el paso de concienciación que supusieron estas sentencias, son merecedoras de ciertas críticas por su excesiva timidez. En otros, como A. ROTTOLA, «Il problema della tutela dei diritti fondamentali nell’ambito dell’ordinamento comunitario», Rivista di Diritto Europeo, 1978, pp. 228, se esperaba que tras esta evolución de la jurisprudencia se alcanzase un catálogo genérico de derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario, inspirado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Idea que se encuentra claramente desarrollada en G. CHOHEN-JONATHAN, «La Cour des Communautés Européennes et les droits de l’Homme», Revue du Marché Commun, 1978, págs. 95 y ss. 47 Sentencia de 13 de diciembre de 1979. 48 Aunque sea a título de cita, cabe mencionar la Sentencia Rutili, de 28 de octubre de 1975, como paradigmática de la importancia e interrelación del Convenio de Roma en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Muy interesante al respecto D. SIMON, «Ordre public et libertés publiques dans les Communautés Européennes. A propos de l’arrét Rutili» Revue du Marché Commun, 1976, pp. 201-223. También R. DALLEN, Jr, «An overview of European Community protection of human rights, with some special references to the U.K.», Common Market Law Review, nº 27, 1990, pp. 778, quien indica que el caso Rutili es importante por varias razones: primera, el Tribunal invocó preceptos específicos del Convenio de Roma; segunda, valiéndose de los derechos contenidos en el Convenio de Roma como un catálogo de derechos fundamentales, el Tribunal los argumentaba para examinar no una acción comunitaria, sino la acción de un Estado miembro, que había restringido una libertad comunitaria; y tercera, esta incorporación supondría que los Tribunales de Gran Bretaña, Dinamarca e Irlanda, países en los que en el año 1975 el Convenio Europeo de Derechos Humanos no formaba parte expresamente del derecho interno, podrían entender que se había incorporado el mencionado Convenio como parte del sistema legal comunitario. 49 Teoría citada por M. DAUSES en op. cit, pp. 405. 394 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... c) garantía de la esencia del derecho protegido. d) La sentencia National Panasonic Esta sentencia50 reitera los esquemas precedentes del Tribunal de Justicia en materia de protección comunitaria de los derechos fundamentales. Su principal aportación radica en que amplía la extensión de los derechos fundamentales a las personas jurídicas, así como en el hecho de que toda la argumentación de la sentencia, relativa a la protección del derecho fundamental al respeto a la vida privada y familiar, el domicilio y la correspondencia, se fundamenta en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 3.3. Los derechos fundamentales como principios generales del Derecho Comunitario Partiendo de la fórmula empleada por la Sentencia Stauder, por la cual los derechos fundamentales de la persona son elementos de los principios generales del Derecho Comunitario, el Tribunal trazó los rasgos de un sistema de protección comunitaria de los derechos fundamentales. De esta forma, los derechos fundamentales son parte integrante del orden jurídico comunitario, el cual es autónomo, tanto por sus fuentes de derecho como por su propio carácter estructural51. Sobre la naturaleza y validez de los principios generales del Derecho, no existe unanimidad doctrinal52. Siguiendo a Dauses53, podemos decir que se tiende a establecer una distinción terminológica entre los principios de derecho, no obligatorios y que, por lo tanto, no se imponen directamente a los jueces, y las reglas de derecho, las cuales son de por sí obligatorias. Conforme a esta distinción, los principios de derecho representan ideas normativas suprapositivas, de las que se deriva una concepción general del Derecho, ideas sobre las que se funda el orden jurídico positivo, sin que ellos mismos tengan el carácter de normas jurídicas. Así, pues, sólo podrían crear derechos y obligaciones en la medida en que un acto legislativo o una decisión jurisprudencial asegurara su recepción por el derecho positivo. 50 Sentencia de 26 de junio de 1980. Entre sus principios estructurales, destacan el principio de autonomía del Derecho Comunitario, la primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Nacional y el efecto directo del Derecho Comunitario, por el cual se puede invocar directamente el Derecho Comunitario ante la administración y la jurisdicción nacional. 52 Muy interesante el detallado estudio sobre los principios generales del derecho, contenido en ROBLES, op. cit., pp. 91 y ss. 53 Op. cit, pp. 409. 51 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 395 MIGUEL AGUDO ZAMORA Pero esta configuración, no parece suficiente, sin embargo, en lo que respecta a la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de derechos fundamentales. Del estudio de las principales sentencias se deduce que las referencias a los derechos fundamentales por parte del Tribunal de Luxemburgo son más que meras líneas de orientación jurídica. Representan normas de obligación directa, de carácter muy general y abstracto, pero de las que se pueden hacer derivar, a través de la vía de la concretización jurisdiccional, derechos y obligaciones del ciudadano comunitario. Como hemos visto en las sentencias estudiadas, el Tribunal de Justicia utiliza la fórmula de los principios generales del Derecho para la protección de los derechos fundamentales en la Comunidad. Para el Tribunal de Justicia, los derechos fundamentales se encuentran contenidos en los principios generales del Derecho Comunitario, siendo por lo tanto este concepto más amplio y comprendiendo no sólo a los derechos fundamentales. Pero, al no haber en los Tratados Constitutivos apenas referencias a estos derechos, el Tribunal de Justicia ha acudido a las Constituciones de los Estados miembros y al Convenio Europeo de Derechos Humanos como fuente de inspiración de los principios generales del Derecho Comunitario. Por lo tanto, las fuentes del Derecho Comunitario no serían las Constituciones ni el Tratado de Roma, sino los principios generales del Derecho que el Tribunal de Justicia obtiene inspirándose en las Constituciones de los Estados miembros y en el mencionado Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sobre estos instrumentos jurídicos, el Tribunal de Justicia tiene que actuar comparativamente, siendo de gran importancia los estudios de Derecho comparado de los derechos fundamentales54, así como lo que Fuss denomina «método comparativo-axiológico»55, que introduce en el análisis las pautas axiológicas que conduzcan al modelo máximo de protección de los derechos fundamentales. Todo ello, buscando los fines de la integración europea y sabiendo conjugar las tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros, las disposiciones del Convenio de Roma y la contemplación global de los valores que inspiran la Comunidad Europea y que derivan de su propia estructura y objetivos56. 54 Resalta el importante estudio de R. BERNHARDT, publicado como Apéndice al Informe de la Comisión de 4 de febrero de 1976. 55 Citado por ROBLES, op. cit., pp. 143. 56 No faltan autores especialmente críticos con el papel desempeñado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades en su defensa de los derechos fundamentales. Como muestra, J. COPPEL y A. O‘NEILL, «The European Court of Justice: taking rights seriously?», Common 396 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... De esta forma, la protección de los derechos fundamentales por el Tribunal de Justicia a través de los principios generales se consagró en el Derecho Comunitario, llegando hasta nuestros días. Así el artículo F.2º del Tratado de la Unión Europea hace referencia al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a las tradiciones constitucionales comunes, en los siguientes términos: «La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario». 4. DECLARACIONES INSTITUCIONALES PREVIAS AL TRATADO DE MAASTRICHT El sistema pretoriano de protección de los derechos fundamentales en la Comunidad Europea, que ha dado lugar a numerosas críticas, también se ha visto acompañado de una gran cantidad de declaraciones y compromisos de las instituciones políticas de la Comunidad en los que se apoyaba la idea de protección de los derechos humanos por el ordenamiento jurídico comunitario. Pues, los derechos fundamentales no sólo son un instrumento de protección del individuo, sino que albergan en su seno los principios del orden objetivo de las sociedades democráticas. Difícilmente se puede entender una sociedad como democrática si en ella no se protegen de una forma contundente los derechos de los ciudadanos que la conforman. Por esta razón, han sido numerosas las iniciativas políticas en las que se expresa el deseo de las instituciones de la Comunidad de mejorar la protección de los derechos y las libertades individuales y de reforzar, a su vez, la idea de democracia parlamentaria de la Comunidad. Pasemos a enunciar, sin ánimo de exhaustividad, las declaraciones de los órganos comunitarios más relevantes en esta materia, producidas entre la firma del Tratado de Roma y la del Tratado de Maastricht57. Market Law Review, nº 29, 1992, pp. 692, quienes consideran que la Corte de Luxemburgo ha adoptado y adaptado la defensa de los derechos fundamentales como un mero vehículo para extender el ámbito y el impacto de las leyes europeas. Consideran también que la solución dada a este tema es la consecuencia de no querer tomar el discurso de los derechos fundamentales en el seno de las Comunidades Europeas, de una forma seria y rigurosa. 57 A título de mención, además de las que a continuación se van a estudiar, podemos citar la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de junio de 1977 sobre el derecho de voto en ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 397 MIGUEL AGUDO ZAMORA 1º Resolución del Parlamento Europeo de 4 de abril de 1973 En esta Resolución58 relativa a la salvaguarda de los derechos fundamentales de los ciudadanos de los estados miembros en la elaboración del Derecho Comunitario, el Parlamento muestra su preocupación por la protección comunitaria de los derechos fundamentales, conminando a la Comisión a que prevenga, a la hora de elaborar reglamentos, directivas y decisiones, «los conflictos que puedan surgir con el derecho constitucional nacional y a examinar especialmente cómo deben ser garantizados los derechos fundamentales de los ciudadanos de los estados miembros»59. Igualmente obliga a la Comisión a presentar un informe al Parlamento en el que se recoja cómo se han de proteger los derechos fundamentales, garantizados por el orden constitucional de los Estados miembros, en la creación y desarrollo del Derecho Comunitario, destacando además que dichos principios constituyen la base filosófico-jurídica y política común a los Estados miembros. 2º Declaración de los Nueve sobre la identidad europea Adoptada en Copenhague en 197360, los Jefes de Estado y de Gobierno afirman en la declaración su compromiso de «salvaguardar los principios de la democracia representativa, del derecho, de la justicia social –finalidad del progreso económico– y del respeto de los derechos del hombre» como elementos fundamentales de la identidad europea. las elecciones por sufragio universal directo, las Resoluciones del Parlamento Europeo de 21 de noviembre de 1980 y 18 de junio de 1981 sobre la abolición de la pena de muerte, la Resolución del Parlamento Europeo de 9 de julio de 1981 sobre prevención del terrorismo, la Resolución del Parlamento Europeo de 29 de octubre de 1982 sobre la enseñanza de los derechos humanos en la Comunidad europea, la Resolución del Parlamento Europeo de 17 de mayo de 1983 sobre derechos humanos en la Unión Soviética, la Resolución del Parlamento de 17 de mayo de 1983 sobre derechos humanos en el mundo, la Resolución del Parlamento Europeo de 14 de marzo de 1984 sobre libertad de educación y enseñanza en la Comunidad, la Declaración Conjunta contra el racismo y la xenofobia de 11 de junio de 1986, la Carta Comunitaria de derechos sociales fundamentales de los trabajadores adoptada el 9 de diciembre de 1989, el Comunicado de Prensa del Consejo Europeo sobre la acción de los Doce en el ámbito de los derechos humanos aprobado el 8 y 9 de diciembre de 1989 en Estrasburgo, entre otras, como declaraciones de las instituciones comunitarias sobre derechos humanos anteriores al Tratado de la Unión Europea. 58 J.O.C.E.26, de 30 de abril de 1973. 59 Informe realizado por L. JOZEAU.MARIGNÉ. 60 Aprobada el 14 de diciembre de 1973. Su texto puede verse en Bulletin C.E. 1974-3, pp. 5. 398 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... 3º Informe de la Comisión de 4 de febrero de 1976 En desarrollo de la Resolución del Parlamento Europeo, de 4 de abril de 1973, se emitió este informe titulado «La protección de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la creación y desarrollo del Derecho Comunitario»61, el cual fue enviado desde la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. A petición de la Comisión, la realización de este estudio se debe a Rudolf Bernhardt62. En el informe se estudia cómo se ha desarrollado la protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico de la Comunidad, cuáles son los criterios que deben inspirar a las instituciones comunitarias, cuáles son las consecuencias que de ello ha deducido la Comisión para su actividad y en qué medida se ha esforzado en cooperar al desarrollo de la protección de los derechos fundamentales. Igualmente se plantea qué consecuencias puede extraer de todo esto la Comisión para el futuro. Este informe expone el modelo de los derechos fundamentales tal como resulta de los Tratados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Considera también que no ha llegado el momento de modificar los tratados y que las ventajas que supondrá un catálogo no se obtendrían sino en el marco de una Unión Europea63. En resumen64, puede decirse que la protección judicial de los derechos fundamentales en este ámbito está garantizada por los canales jurídicos previstos en los Tratados. En cuanto al modelo material de los derechos fundamentales, reposa, por una parte, en los derechos fundamentales y garantías asimilables fijadas en los Tratados, y, por otra, en los principios generales del Derecho, cuyo contenido debe ser definido conforme a los criterios ya expuestos en otro apartado de este trabajo. 61 Publicado en Boletín C.E. Supl 5/76. Director del Instituto Max-Planck de Derecho Público extranjero y de Derecho Internacional en Heidelberg, que toma también en consideración los resultados de la reunión especial de la Comisión Jurídica de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa relativa a la protección de los derechos fundamentales en el marco de las Comunidades Europeas de 12 de junio de 1975 en Estrasburgo, los resultados del séptimo Congreso Internacional de la Federación Internacional para el Derecho europeo (FIDE) de octubre de 1978 en Bruselas, y del 4º Coloquio Internacional sobre el Convenio Europeo de Derechos del Hombre, celebrado en Roma, en noviembre de 1975. 63 Citado por LÓPEZ-MEDEL y M. BASCONES en «Derechos y libertades en la Europa Comunitaria», Sociedad Española para los Derechos Humanos, Madrid, 1992, pp. 63. 64 Punto 12 del Informe. 62 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 399 MIGUEL AGUDO ZAMORA También resulta de sumo interés el Punto 27 del Informe que señala que los objetivos generales de la Comisión, en lo que concierne al desarrollo de los derechos fundamentales en la Comunidad, aparecen determinados por tres categorías de preocupaciones prioritarias: a) el respeto de la Comunidad al Convenio Europeo de Derechos Humanos b) la garantía de un modelo de derechos fundamentales lo más amplio posible c) la forma en que esta garantía se asegura desde un plano institucional. Las conclusiones a las que llega el Informe son, en mi opinión, excesivamente optimistas, pues entiende que «analizada la evolución actual (1976)... se estima satisfactorio el nivel actual de protección de los derechos fundamentales...»65, concepción que se encuadra dentro de la satisfacción reinante en cierto sector de la doctrina debido a la evolución jurisprudencial del Tribunal de Luxemburgo en sus últimas sentencias66. Además, se estima también que los mecanismos de protección que ofrecen las Comunidades bastan para prevenir y combatir todas las violaciones de los derechos fundamentales por actos comunitarios y por la puesta en práctica de estos actos en el plano nacional. En cambio, señala que, a lo largo del proceso de formación de la Unión Europea, el acceso del individuo al Tribunal Comunitario deberá mejorarse. El informe considera, para finalizar, que «la inserción expresa de los derechos fundamentales en una futura constitución europea es deseable, por no decir indispensable». 4º Resolución del Parlamento Europeo sobre la primacía del Derecho Comunitario y la salvaguarda de los derechos fundamentales En esta resolución67, se constata que el Tribunal ha decidido que los derechos fundamentales forman parte integrante de los principios generales del Derecho, pues asegura el respeto de los mismos inspirándose no sólo en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros sino también en los instrumentos internacionales concernientes a la protección de los derechos humanos a los cuales los Estados miembros han cooperado o se han adherido, y especialmente en el Convenio Europeo de 1950. 65 66 67 400 Punto 39 del Informe. Sentencias Stauder, Internationale Handelsgesellschaft y Nold. Publicada en J.O.C.E. C 159/13, de 12 de julio de 1976. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... Este hecho se debe a que los principios sobre los que reposan los derechos fundamentales garantizados por el orden constitucional de los Estados miembros constituyen la base filosófica, política y jurídica común a los Estados miembros de las Comunidades Europeas. Por supuesto, la razón última que imbuye esta resolución es la necesidad de que estos principios debían, en el orden comunitario, ser garantizados contra todo atentado de hecho de la actividad normativa de las instituciones de la Comunidad Europea. 5º Resolución del Parlamento Europeo de 12 de octubre de 1976 sobre protección de derechos fundamentales En esta resolución68 se reafirma la decisión de incrementar la protección de los derechos en la formulación y desarrollo del derecho Comunitario. Se subraya también que la adhesión de las Comunidades al Convenio de Roma demostraría a la opinión pública de los Estados miembros de las Comunidades la determinación de las instituciones de reforzar el papel de la Comunidad como una comunidad fundada en el gobierno de la ley. Esta adhesión consolidaría también los principios de la democracia parlamentaria. 6º Declaración conjunta del Parlamento, del Consejo y de la Comisión de 5 de abril de 1977 Esta Declaración69, calificada por Robles70 como el documento político más importante en esta materia fue aceptada por el Parlamento Europeo el 10 de febrero de 1977, por la Comisión el 2 de marzo de 1977 y por el Consejo el 8 de marzo de 1977, siendo suscrita el 5 de abril del mismo año por los Presidentes de las tres instituciones. La Declaración establece que, considerando que los Tratados que instituyen la Comunidad europea se fundan en el principio de la observancia del Derecho y que, tal como ha sido reconocido por el Tribunal de Justicia, este Derecho comprende, además de las normas de los Tratados y del Derecho Comunitario derivado, los principios generales del Derecho y, en particular, los derechos fundamentales; principios y derechos en los que se fundamenta el Derecho Constitucional de los Estados miembros; y conside- 68 69 70 Publicada en J.O.C.E. C 259, de 4 de noviembre de 1976. Publicada en J.O.C.E. C 103, 1977. Op. cit., pp. 150. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 401 MIGUEL AGUDO ZAMORA rando también que todos los Estados miembros son partes contratantes del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión adoptan la siguiente declaración: 1) El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión subrayan la esencial importancia que atribuyen al respeto de los derechos fundamentales, que resultan en concreto de las Constituciones de los Estados miembros, así como del Convenio Europeo de Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. 2) En el ejercicio de sus poderes y persiguiendo los objetivos de la Comunidad Europea, respetan y continuarán respetando tales derechos». Como se puede ver, esta Declaración, aunque no tiene fuerza jurídica vinculante, supone una rotunda expresión de la convicción jurídica común de las instituciones comunitarias en la protección de los derechos fundamentales en la Comunidad Europea. 7º Resolución del Parlamento Europeo de 11 de mayo de 197771 Por esta resolución sobre protección y defensa de los derechos humanos, el Parlamento Europeo adopta el compromiso de tener en cuenta, en sus relaciones exteriores y contactos interparlamentarios, el tema de los derechos humanos y las libertades fundamentales. 8º Resolución del Parlamento Europeo de 16 de noviembre de 1977 Esta resolución72 versa sobre la atribución de derechos especiales a los ciudadanos de ls Comunidad Europea. En ella, tras considerar como esencial para el desarrollo de la Comunidad la adecuada y uniforme aplicación de los derechos civiles y políticos por el Tribunal de Justicia, se propone un acuerdo entre los Estados miembros sobre la base de los artículos 23573 y 71 Sobre esta resolución y, en general sobre la actividad del Parlamento Europeo en esos años en relación a la protección de los derechos humanos, resulta de sumo interés el artículo de G. COHEN-JONATHA, «Le Parlement Européen et les droits de l’Homme», Revue du Marché Commun, 1978, pp. 384-401. 72 Publicada en J.O.C.E. C 299, 1977. 73 Art. 235: «Cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta a la Asamblea, adoptará las disposiciones pertinentes». 402 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... 23674 C.E.E., para considerar como partes integrantes de los Tratados Comunitarios al Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los derechos civiles y políticos recogidos en las constituciones y leyes de los Estados miembros. Para Dauses75, esta resolución demanda que la protección establecida por las garantías comunitarias de los derechos fundamentales se extienda, no sólo a los actos de las instituciones comunitarias, sino también a los actos ejecutados por los gobiernos nacionales en desarrollo de normas comunitarias. Igualmente demanda que se asegure que todos los ciudadanos de la Comunidad sean iguales en el ejercicio de sus derechos civiles y políticos. 9º Declaración de los Jefes de Estado y de Gobierno sobre la Democracia Adoptada en Copenhague el 8 de abril de 1978 y refiriéndose a la Declaración sobre la identidad europea y a la Declaración conjunta del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, proclama la necesidad de proteger los principios de la democracia representativa, del gobierno del derecho, de la justicia social y del respeto de los derechos humanos. La aplicación de estos principios implica, sin duda alguna, un sistema de democracia pluralista que garantizan los procedimientos necesarios para la protección de los derechos humanos. Se declara también que el respeto y la protección de la democracia representativa y de los derechos humanos en cada Estado miembro son los elementos esenciales de la pertenencia a las Comunidades Europeas. Se debe subrayar la importancia de esta Declaración. porque en ella se exige explícitamente la protección de los derechos fundamentales y de la democracia representativa como requisitos para que un Estado pueda formar parte de la Comunidad, como condiciones indispensables de la integración europea. 74 Art. 236: «El Gobierno de cualquier estado miembro o la Comisión podrá someter al Consejo proyectos encaminados a la revisión del presente Tratado. Si el Consejo, después de haber consultado a la Asamblea y, en su caso, a la Comisión, emitiere un dictamen favorable a la reunión de una conferencia de representantes de los Gobiernos de los estados miembros, ésta será convocada por el presidente del Consejo, a fin de adoptar de común acuerdo las enmiendas que deban introducirse en el presente Tratado. Las enmiendas entrarán en vigor tras haber sido ratificadas por todos los Estados miembros, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales». 75 Op. cit., pp. 418 y 419. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 403 MIGUEL AGUDO ZAMORA 10º Memorándum de la Comisión de 4 de abril de 1979 referente a la adhesión de las Comunidades al Convenio Europeo de Derechos Humanos Este documento76 contiene un análisis detallado de los aspectos técnicos e institucionales de una posible adhesión de las Comunidades al sistema de protección de los derechos fundamentales establecido por el Convenio de Roma77. Como consecuencia de las conclusiones de este memorándum, el Parlamento Europeo aprobó una Resolución el 27 de abril de 197978, en la que se pide la adhesión de las Comunidades al Convenio Europeo, así como la creación de una comisión de expertos para la elaboración de una carta europea de derechos civiles. 11º Declaración solemne sobre la Unión Europea El Consejo Europeo, en su reunión de 19 de junio de 1983 en Sttutgart, adoptó esta declaración en la que los gobiernos de los países miembros se deciden a promover conjuntamente la democracia basándose en los derechos fundamentales reconocidos por las Constituciones y las leyes de los Estados miembros, por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta Social Europea, en particular, en la libertad, la igualdad y la justicia social79. Como se puede apreciar, en esta Declaración se reiteran ideas como las expresadas anteriormente. En opinión de Checa80, destaca, en ese sentido, la influencia ejercida por la jurisprudencia comunitaria sobre los Jefes de Estado y de Gobierno, ya que éstos utilizan fórmulas acuñadas por el Tribunal de Justicia al hacer referencia a los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones y en el Convenio de Roma. 12º Proyecto de Tratado sobre la Unión Europea La Resolución del Parlamento Europeo de 14 de febrero de 198481 por la que se adoptó un proyecto de Tratado para constituir la Unión Europea 76 Publicado en Boletín de las Comunidades Europeas, supl. 2/79. Se verá con más concreción en una parte posterior del trabajo, al estudiar las relaciones entre la Unión Europea y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 78 Publicada en J.O.C.E. c 127, 1979. Pags. 69 y ss. 79 La mención a los derechos fundamentales se encuentra en el Preámbulo de la Declaración, la cual se encuentra publicada en Revista de Instituciones Europeas, 1983. Págs 729 a 741. 80 Op. cit., pp. 37. 81 Publicada en J.O.C.E. C 77, 1984. 77 404 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... (el llamado proyecto Spinelli) dedicaba el artículo 4º a los derechos fundamentales: 1. La Unión, protectora de la dignidad del individuo, reconocerá a cualquier persona que dependa de su jurisdicción los derechos y libertades fundamentales, tal y como se derivan, en particular, de los principios comunes de las Constituciones de los Estados miembros, así como del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. 2. La Unión se compromete a mantener y desarrollar, dentro de los límites de sus competencias, los derechos económicos, sociales y culturales, que se derivan de las Constituciones de los estados miembros, así como de la Carta Social Europea. 3. En un plazo de cinco años, la Unión deliberará sobre su adhesión a los instrumentos internacionales mencionados, así como a los Pactos de las Naciones Unidas, relativos a los derechos civiles y políticos y a los derechos económicos, sociales y culturales. En el mismo plazo, la Unión adoptará su propia declaración de los derechos fundamentales, según el procedimiento de revisión previsto por el artículo 84 del presente Tratado. 4. En caso de que un Estado miembro violara grave y persistentemente los principios democráticos o de los derechos fundamentales, podrían adoptarse sanciones, de acuerdo con las disposiciones del artículo 44 del presente Tratado. Como señala López Garrido82, los derechos fundamentales estaban contemplados en el proyecto Spinelli de una forma ambiciosa. Como importantes aportaciones, podemos señalar que se reconocían los derechos fundamentales a toda persona dependiente de la jurisdicción comunitaria, se hacía una referencia explícita a los derechos económicos y sociales y a la Carta Social Europea y se fundamentaba el compromiso de estudiar en el plazo de cinco años la posible adhesión de la Unión a los Tratados internacionales relativos a la protección de los derechos y libertades, así como de proceder a adoptar una carta propia de derechos y libertades fundamentales. El proyecto Spinelli apostaba también por la consolidación de una solución jurisprudencial, al disponer explícitamente en el artículo 43 del mismo «la competencia del Tribunal de Justicia para la protección de los derechos fundamentales frente a la Unión». 82 Op. cit., pp. 174. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 405 MIGUEL AGUDO ZAMORA Por lo tanto, el artículo 4 del Proyecto podría ser calificado como «norma de integración sintetizadora»83 de las distintas corrientes. Confluyeron en él las propuestas de los órganos comunitarios y la acción del Tribunal de Justicia, puesto que, por un lado, no se abandonaba la idea del catálogo de derechos que había defendido la Comisión y el Parlamento Europeo en algunas ocasiones; por otra parte, se potenciaba la iniciativa de la Comisión de la adhesión comunitaria a los instrumentos internacionales de protección de los derechos; y, finalmente, se mantenía la línea jurisprudencial, ya que el reconocimiento de los derechos civiles y políticos y el desarrollo y mantenimiento de los económicos, sociales y culturales habrían de efectuarse conforme a las Constituciones de los Estados miembros, al Convenio de Roma y la Carta Social. 13º Acta Única Europea Esta modificación de los Tratados, firmada en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986, y que como tal se considera Derecho Originario de las Comunidades dejó pasar la oportunidad de institucionalizar la magnífica aportación que hubiera supuesto la regulación que sobre derechos fundamentales contenía el Proyecto de Tratado de Unión Europea (Proyecto Spinelli). Por su parte, se limita, en el Preámbulo, a expresar fórmulas ya mencionadas con anterioridad en la Declaración de Sttutgart84. 14º Declaración de derechos y libertades fundamentales de 12 de abril de 1989 Esta Declaración, aprobada por Resolución del Parlamento Europeo de 12 de abril de 198985, viene a dar un paso más en la cuestión relativa a la existencia de un catálogo propio de derechos y libertades. Nuevamente vuelve a ser el Parlamento el que abandere la defensa de los derechos y libertades, aunque sea a través de una resolución de claro contenido político, pero carente de fuerza jurídica. 83 CHECA, op. cit.: Pág. 19. «Decididos a promover conjuntamente la democracia, basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y Leyes de los Estados miembros, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la carta Social Europea, en particular, la libertad, la igualdad y la justicia social; a defender muy especialmente los principios de la democracia y el respeto del derecho y de los derechos humanos que reafirman...». 85 Publicada en D.O.C.E. C 120/51, de 16 de mayo. 84 406 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... Tal como señala Trichilo86, el propósito de esta Declaración no es el de atribuir a la Comunidad una nueva competencia en materia de derechos fundamentales, sino el de asegurar y mejorar el respeto ya existente en la legislación comunitaria hacia los derechos fundamentales. Para ello y partiendo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de los instrumentos internacionales de protección de los derechos y libertades, de los principios generales comunes del Derecho de los Estados miembros y de algunas de las declaraciones y resoluciones ya nombradas el Parlamento aprobó esta Declaración, en la que se pedía a las demás instituciones comunitarias y a los Estados miembros que se adhirieran formalmente a la misma. La Declaración estipula unas disposiciones generales donde se contiene la enumeración de los diferentes derechos, que comprende desde el artículo 1 hasta el 24 y unas disposiciones finales relativas al ámbito de aplicación, límites, nivel de protección y abusos de derechos (artículo 25 a 28). En cuanto a las Disposiciones Generales se regula: – Art. 1: Dignidad – Art. 2: Derecho a la vida – Art. 3: Igualdad ante la ley – Art. 4: Libertad de pensamiento – Art. 5: Libertad de opinión y de información – Art. 6: Vida privada – Art. 7: Protección a la familia – Art. 8: Libertad de movimiento – Art. 9: Derecho a la propiedad – Art. 10: Libertad de reunión – Art. 11: Libertad de asociación – Art. 12: Libertad profesional – Art. 13: Condiciones de trabajo – Art. 14: Derechos sociales colectivos – Art. 15: Protección social – Art. 16: Derecho a la educación – Art. 17: Principio de democracia – Art. 18: Derecho de acceso a la información – Art. 19: Acceso a la justicia – Art. 20: Non bis in idem – Art. 21: No retroactividad – Art. 23: Derecho de petición – Art. 22: Pena de muerte – Art. 24: Medio ambiente y protección de los consumidores 86 P. TRICHILO, «La dichiarazione dei diritti e delle libertá fondamentali del Parlamento Europeo», Rivista di Diritto Europeo, 1990, pp. 914. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 407 MIGUEL AGUDO ZAMORA En cuanto a las Disposiciones Finales se contempla en el artículo 25 el ámbito de aplicación, en que se establece que esta Declaración protege a todos en el ámbito de aplicación del derecho Comunitario y que cuando determinados derechos se circunscriban a los ciudadanos de la Comunidad87, se podrá decidir que se extiendan sus beneficios a otras personas, total o parcialmente. Por su parte, el artículo 26 establece que estos derechos y libertades sólo podrán ser restringidos, dentro de los límites razonables y necesarios en una sociedad democrática, por una ley que respete en cualquier caso su contenido esencial. Además ninguna de las disposiciones de la presente declaración se podrá interpretar en el sentido de limitar la protección ofrecida por el Derecho Comunitario, el Derecho de los Estados miembros, el Derecho Internacional y los Tratados y Acuerdos Internacionales relativos a los derechos y libertades fundamentales, ni de oponerse a su desarrollo (art. 27). Finalmente. con respecto al abuso de derecho, el artículo 28 establece que «ninguna disposición de la presente Declaración podrá interpretarse en forma tal que confiera derecho alguno para emprender una actividad o desarrollar actos tendentes a la limitación o supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en la presente Declaración». Esta Declaración servirá de base posteriormente para la redacción del Título VII de la Resolución del Parlamento Europeo de 1994 referente al proyecto de Constitución de la Unión Europea. En resumen, podemos concluir que todas estas declaraciones y resoluciones emanadas de las instituciones comunitarias con carácter previo al Tratado de la Unión Europea, algunas de ellas de alto contenido político, son claro reflejo del apoyo político dado en el seno de las Comunidades Europeas, a la protección de los derechos fundamentales. La razón de ello, insistimos, radica en el hecho de que los derechos humanos no sólo expresan legítimas aspiraciones del individuo, sino que también constituyen elementos axiológicos básicos del sistema de legitimación democrática88. Y quizá sea por esto que, con esta amplia profusión de documentación, se quiera lavar la posible «mala conciencia» de la Comunidad Europea por lo que se ha dado en llamar «déficit democrático» de ésta. 87 Según los términos de la presente Declaración, se considera ciudadanos de la Comunidad a toda persona que posea la nacionalidad de uno de los Estados miembros. 88 ROBLES, op. cit., pp. 152. 408 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... 5. LA CIUDADANIA DE LA UNIÓN EUROPEA. DEL ARTÍCULO 8 DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA AL ARTÍCULO I-8 DEL TRATADO POR EL QUE SE INSTITUYE UNA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA El reconocimiento, por el Tratado de la Unión Europea (TUE), de una ciudadanía europea constituyó, sin duda alguna, un significativo avance en la construcción europea. Aunque este propósito no era nuevo89, pues ya se encontraba implícito en el Preámbulo del Tratado de Roma, al establecer como misión de la Comunidad «sentar las bases de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos», así como en varias declaraciones de las instituciones comunitarias realizadas en los años setenta, la introducción en el Tratado de la Unión Europea del concepto de ciudadanía tuvo un valor fuertemente emblemático. La utilización del término «ciudadanía» implica una clara intención política de igualdad entre individuos, tal como señala Pérez Royo90, en contraposición a expresiones más neutras, como «derechos especiales», con las que se reconocían anteriormente a los derechos de los nacionales de otros países comunitarios. Igualmente, la inserción de las disposiciones relativas a la ciudadanía como parte integrante del Tratado Constitutivo de la Comunidad, a través de su inserción por el Tratado de Maastricht, revelaba el papel importante que se le quiso otorgar, implicando incluso la posibilidad de ser controlado su ejercicio por el Tribunal de Justicia. En opinión de Lirola Delgado91, la incorporación de un concepto de ciudadanía en el Tratado de la Unión Europea representaba la efectiva constitucionalización de una nueva categoría en el proceso de integración europea, con la que se superaba la caracterización funcional y socio-económica desde la que se había articulado la relación entre el individuo y la entidad supranacional en el marco del Tratado de Roma, tratándose por tanto de un cambio que afectaba a la naturaleza de la relación, que ya no se concebía en un sentido jurídico-económico, sino jurídico-político. De to89 Jean Monnet, ideólogo de la unión europea, ya aspiraba a este logro; baste recordar su conocida fórmula: «nosotros no agrupamos estados, unimos hombres». 90 J. PÉREZ ROYO, «En la muerte de Diana de Gales: una reflexión constitucional», artículo publicado en EL PAIS, el jueves 11 de septiembre de 1997, pp. 12, señala que el concepto de ciudadanía supone la equiparación jurídica de todos los individuos, independientemente de sus diferencias personales, pues el Estado constitucional democrático no puede tolerar que jurídicamente se configuren distintas categorías de individuos jerárquicamente ordenados. 91 M.I. LIROLA DELGADO, Libre circulación de personas y Unión Europea. Civitas, Madrid, 1994, pp. 261. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 409 MIGUEL AGUDO ZAMORA dos modos, aunque sigue siendo un hecho real que las libertades comunitarias permiten en determinadas materias a los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión obrar en el ámbito de otro Estado como si fuera un nacional, todavía estamos lejos de conseguir un auténtico status político a nivel comunitario. En ese sentido, la Resolución sobre Ciudadanía Europea del Parlamento Europeo, de 14 de junio de 199192, criticaba el hecho de que no se estableciera un auténtico estatuto jurídico del ciudadano comunitario al considerar que «los artículos relativos a la ciudadanía del proyecto global de la presidencia de la Conferencia sobre la Unión Política no instituyen de hecho la ciudadanía de la Unión, sino que se limitan a mencionar algunos derechos parciales, cuyo ejercicio efectivo está condicionado a acuerdos unánimes intergubernamentales». Para Espinar Vicente93, son necesarios dos factores para que se pueda producir un verdadero status político a nivel comunitario: en primer término, el goce de un estado político que vincule a la persona, no sólo con las normas que le confiere el estatuto, sino también con la estructura institucional de la que emanan; y, en segundo lugar, «la existencia de un contenido en derechos y deberes basados en esa vinculación primaria que debe ser globalmente distinto -en contenido y naturaleza- del que inviste a otras personas que se vinculan con el sistema a través de otras conexiones más débiles (como la residencia o el domicilio, por ejemplo). Continúa el mismo autor, reflexionando sobre la ciudadanía comunitaria, indicando que se trata de «un instituto nuevo cargado de las novedades que caracterizan el proceso de construcción europea y que nos impide asimilarlo, a su vez, con otras construcciones clásicas como el «Estado federal» o la «Organización internacional»... A estos efectos, no es un cuasi-nacional, ni un cuasi-extranjero, es una nueva figura, la del «ciudadano de un país comunitario», «ciudadano de la Unión», que goza de un estatuto jurídico autónomo no confundible con el de nacional, ni con el de extranjero, ni con el de ciudadano de una superestructura política. No es un estado intermedio. Es un estado distinto». A continuación pasaremos a estudiar de modo sintético tanto el elemento subjetivo como el elemento material u objetivo de la noción de ciudadanía europea94. 92 DOCE C 183, de 15 de julio de 1991. J. M. ESPINAR VICENTE, La nacionalidad y la extranjería en el sistema jurídico español. Civitas. Madrid, 1994, pp. 46-47. 94 Respecto al contenido general de esta noción hemos basado nuestro estudio en los siguientes trabajos: C. CLOSAS, «The concept of citizenship in the Treaty on European Union», Common Market Law Review, nº 29, 1992, pp. 1137-1169; R. KOVAR y D. SIMON «La citoyenneté 93 410 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... 5.1. Los nacionales de los Estados miembros: elemento subjetivo El artículo 8º del Tratado de la Unión Europea creó una ciudadanía de la Unión, estableciendo, a continuación, que «será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un estado miembro». En el segundo párrafo se estipulaba que «los ciudadanos de la Unión serán titulares de los derechos y sujetos de los deberes previstos en el presente Tratado». Esta disposición implicaba, por lo tanto, la subordinación de la cualidad de ciudadano de la Unión a la de nacional de un Estado miembro, con la especial particularidad de que la determinación de a quién se considera nacional de cada Estado miembro es competencia exclusiva del propio Estado. La «Declaración relativa a la nacionalidad de un Estado miembro», documento anexo al Tratado de Maastricht, es bastante explícita al respecto, al declarar que «cuando en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea se haga referencia a los nacionales de los Estado miembros, la cuestión de si una persona posee una nacionalidad determinada se resolverá únicamente remitiéndose al Derecho nacional del Estado miembro de que se trate. Los estados miembros podrán declarar, a efectos informativos, quiénes deben considerarse sus nacionales a efectos comunitarios mediante una declaración presentada a la Presidencia, la cual podrá modificarse en caso necesario»95. Esta fórmula ya había sido adoptada con anterioridad por el Tribunal de Justicia de la Comunidad96, por lo que el Tratado de la Unión consagró institucionalmente la competencia de cada Estado de declarar quiénes son sus nacionales. européenne», Cahiers de Droit Européen, 1993, pp. 285-315; P.S. MIRA, «La citoyenneté européenne», Revue du Marché Commun, 1991, pp. 168 y ss.; C. BLUMANN, «L’Europe des citoyens», Revue du Marché Commun, 1991, pp. 283 y ss.; así como en el libro de C.M. BRU, La ciudadanía europea, publicado por Sistema, Madrid, 1994. 95 Igualmente la reunión del Consejo Europeo de 11 y 12 de diciembre de 1992, en Edimburgo, adoptó una decisión relativa a ciertas cuestiones presentadas por Dinamarca en relación al Tratado de Maastricht, en la que se confirmaba esta exclusividad de la competencia de los Estados miembros, al declarar que «la cuestión de saber si un individuo posee o no la nacionalidad de un Estado miembro será resuelta únicamente sobre la base de la legislación nacional del Estado al que concierna». 96 Caso Micheletti, de 7 de julio de 1992, en el que el Tribunal ha estimado que la definición de las condiciones de adquisición de la nacionalidad es competencia de cada Estado miembro, conforme a las normas del Derecho Internacional, y que no corresponde a otro tercer estado miembro restringir los efectos de la atribución de la nacionalidad exigiendo una condición suplementaria para el reconocimiento de la misma. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 411 MIGUEL AGUDO ZAMORA El artículo 8.1 del Titulo II de la Parte Primera del Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa (TCE) establece que “toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro posee la ciudadanía de la Unión, que se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla”. Este último añadido, por otra parte, ya se contemplaba en el artículo 17.1 del Tratado de Ámsterdam. De esta forma, la posesión de la nacionalidad de un Estado miembro se convierte en condición necesaria para la posesión de la cualidad de ciudadano de la Unión. Pero esta ciudadanía, en realidad, tiene una naturaleza diferente y mucho más limitada que la otorgada en las Constituciones de los respectivos estados miembros. En primer lugar, porque no procede como ésta de una Constitución, sino que se establece en un Tratado; y, en segundo lugar, porque sólo confiere una serie de derechos limitados: aquéllos que se establecen en el mencionado artículo 8 del Tratado, y que vuelven a ser reiterados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión (Título V de la Parte Segunda TCE). Según Kovar y Simon97, una comparación entre el Tratado de Maastricht, aplicable en mi opinión igualmente al TCE, y el derecho de los estados federales permite constatar la existencia de una diferencia significativa entre la naturaleza de estas construcciones institucionales y el grado de integración que ambas suponen. Así, las condiciones de atribución de la nacionalidad son competencia generalmente del derecho federal (por ejemplo, artículo 73.2 de la Ley Fundamental de Bonn), mientras que los derechos relacionados con la ciudadanía son idénticos para todo el territorio de la Federación (artículo 33.1 de la Ley Fundamental de Bonn). En cambio, en la Unión Europea, aunque las condiciones de atribución de la nacionalidad están reguladas, también, por el derecho de los Estados miembros, la relación de ciudadanía entre la misma y los ciudadanos comunitarios es muy limitada, siendo mucho más amplia y cercana la que une a cada uno de los Estados miembros con sus respectivos nacionales (por lo tanto, al mismo tiempo nacionales y ciudadanos del Estado). 5.2. Los derechos de la ciudadanía europea: elemento objetivo El ámbito material de la ciudadanía de la Unión es heterogénea, pues contiene, por una parte, derechos que ya pertenecían al acervo comunitario 97 412 Op. cit., pp. 294. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... (el derecho de libre circulación y residencia y el derecho de petición), por otra parte, los derechos que se integraron en el Tratado de Maastricht y que supusieron una novedad en el ámbito comunitario (el derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones municipales y del Parlamento Europeo, la protección diplomática y consular, el Defensor del Pueblo) y el derecho de dirigirse a las instituciones y organismos consultivos de la Unión en una de las lenguas de la Constitución y de recibir una contestación en esa misma lengua, que se integró en el acervo comunitario a partir del Tratado de Amsterdam. De este modo se contempla en el apartado 2 del artículo I-8 TCE: “Los ciudadanos de la Unión serán titulares de los derechos y sujetos de los deberes previstos en la Constitución. Tienen el derecho: – de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; – de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado; – de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado; – de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y organismos consultivos de la Unión en una de las lenguas de la Constitución y de recibir una contestación en esa misma lengua”. El tercer apartado del mismo artículo establece que “estos derechos se ejercerán conforme a las condiciones y límites definidos por la Constitución y por las disposiciones adoptadas para su aplicación” Así pues se puede apreciar cómo, aunque el apartado 2 establece que los ciudadanos de la Unión serán titulares de los derechos y sujetos de los deberes previstos en la Constitución, remitiéndose a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, en realidad los únicos derechos que realmente están protegidos a través de procedimientos que efectivamente garantizan su aplicación son los que expresamente menciona este apartado y que ya estaban regulados en anteriores Tratados constituyendo, pues, desde tiempo atrás, parte importante del acervo comunitario. a) Derecho de libre circulación y residencia Este derecho, del que se benefician los ciudadanos comunitarios desde que fue contemplado en virtud del artículo 8A del Tratado de la Unión EuReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 413 MIGUEL AGUDO ZAMORA ropea98, ya se encontraba previsto como una de las libertades fundamentales recogidas en los Tratados constitutivos de las Comunidades, aunque limitada originariamente a los trabajadores, fuera por cuenta ajena (art. 48 del Tratado CEE) o por cuenta propia en régimen de libre prestación de servicios (arts. 52 y 59). Con posterioridad, la labor jurisprudencial del Tribunal de Justicia permitió que también se pudieran acoger a este derecho a la libre circulación los destinatarios de una prestación de servicios, en concreto los turistas99, así como los estudiantes100. Igualmente, la Carta Comunitaria de derechos sociales fundamentales de los trabajadores adoptada por el Consejo Europeo de 9 de diciembre de 1989 reconocía en su artículo 1º que todo trabajador de la Comunidad Europea tiene el derecho a la libre circulación por todo el territorio de la Comunidad, sin más limitaciones que las derivadas por razones de orden público, seguridad pública y sanidad pública. Posteriormente, el Consejo adoptó una serie de directivas101, que ampliaban el beneficio del derecho de libre circulación y residencia a las personas en desempleo, a los trabajadores, fueran asalariados o no, que hubieran cesado en su actividad y a los estudiantes. Aunque de una manera indirecta aún se mantenía una relación entre actividad económica y libertad de circulación y residencia, lo que no obsta para que se pueda apreciar en este conjunto de directivas un progreso sensible en «la vía de la autonomía de este derecho»102. De esta forma, el artículo 8A avanzó un paso más al reconocer el derecho a todos los ciudadanos de la Unión, con absoluta independencia de la condición económica de los mismos103, y, además, haciéndolo en un ins- 98 Art. 8A: «1. Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. 2. El Consejo podrá adoptar disposiciones destinadas a facilitar el ejercicio de los derechos contemplados en el apartado anterior. Salvo disposición en contrario del presente Tratado, se pronunciará por unanimidad a propuesta de la Comisión y previo dictamen conforme del Parlamento Europeo.» 99 Casos Luisi y Carbone, de 31 de enero de 1984; Cowan, de 2 de febrero de 1989, entre otros. 100 Casos Gravier, de 13 de febrero de 1985 y Blaizot, de 2 de febrero de 1988. 101 Directivas 90/364, 90/365 y 90/366 CEE, del Consejo, todas ellas con fecha 28 de junio de 1990 (incluímos esta última, aunque haya sido anulada por el Tribunal de Justicia en sentencia de 7 de julio de 1992, debido a que mantuvo sus efectos provisionalmente). 102 KOVAR Y SIMON, op. cit., pp. 297. 103 Aunque, en realidad, el juego combinatorio de las directivas anteriormente mencionadas prácticamente ya otorgaba este derecho a todos los nacionales de los estados miembros. 414 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... trumento convencional de la importancia del Tratado de la Unión, que forma parte del bloque de Derecho Originario de la Comunidad. Por otra parte, el propio artículo 8A establecía que este derecho estaba sujeto «a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación». Estas limitaciones se referían a las razones de orden público, seguridad pública y salud pública104, ya previstas en los artículos 48 y 55 del Tratado CEE, debiendo, en mi opinión, entenderse como derogada cualquier otra limitación o condición establecida en otras disposiciones, referente a nivel de recursos, cobertura social, formalidades administrativas, permisos de residencia, etc. El Artículo II-45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión junto al reconocimiento de este derecho a todos los ciudadanos de la Unión, amplía la titularidad de este derecho al señalar, el segundo apartado que “de conformidad con lo dispuesto en la constitución, se podrá conceder libertad de circulación y de residencia a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro”105. b) Derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones municipales El artículo 8B del Tratado de la Unión Europea, en su primer párrafo, establecía que «todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado». En términos similares se contempla en el mencionado artículo I-8 TCE y en el II-40 TCE, que establece que “todo ciudadano de la Unión tiene derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado”. La incorporación de estas disposiciones al Tratado de Maastricht es el punto de llegada de un largo proceso iniciado por las instituciones comuni- 104 La posibilidad de efectuar estas limitaciones son, respecto a este derecho, el rasgo que aún diferencia a los ciudadanos comunitarios de los propios nacionales de un Estado miembro, a quienes estas limitaciones comunitarias no son de aplicación en su Estado. 105 Para un estudio profundo de esta materia, ver I. LIROLA DELGADO, “Los derechos de libre circulación y residencia en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, Estudios sobre la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, coordinados por C. RUIZ MIGUEL, Universidad de Santiago de Compostela, 2004, pp. 179 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 415 MIGUEL AGUDO ZAMORA tarias con el fin de reconocer los derechos políticos a los ciudadanos miembros de la Unión. Así, con respecto a las elecciones municipales, ya se había presentado el 8 de julio de 1988 por la Comisión de las Comunidades Europeas una propuesta de Directiva del Consejo sobre el derecho de sufragio de los nacionales de los Estados miembros en las elecciones municipales del Estado miembro de residencia; el 8 de septiembre de 1988 el Parlamento Europeo adoptó sendas nuevas resoluciones para eliminar las normas administrativas nacionales que son obstáculo para el ejercicio efectivo del derecho del ciudadano a la libertad de circulación y residencia, subrayando la urgencia de posibilitar la participación en las elecciones municipales; el 14 de marzo de 1989 se presentan dos informes al Pleno del Parlamento sobre la mencionada propuesta de Directiva: los informes Vetter y Marinaro. El 25 de enero de 1989 el Comité económico y Social aprobó un Dictamen sobre la propuesta de Directiva del Consejo, considerando que el derecho de sufragio en las elecciones municipales es un derecho inalienable de libre elección del ciudadano. El 15 de marzo de 1989, el Parlamento Europeo aprobó la propuesta de la Comisión. Además, en 1990 hubo una propuesta española de Ciudadanía europea, según la cual habría una tercera esfera de derechos y deberes que se sumaría a las dos existentes, la nacional y la comunitaria. La tercera esfera convertiría al ciudadano comunitario en ciudadano de la Unión. En el contenido de esta ciudadanía se incluirían no sólo la libre circulación y residencia, sino también el derecho de participación política en el lugar de residencia. Estas previsiones son, pues, manifestación de los importantes cambios que el proceso de la Unión Europea está produciendo en el ámbito de los derechos políticos. Cambios que han provocado conflictos en algunos de los Estados miembros, dando lugar a distintos pronunciamientos de los Tribunales Constitucionales. Así, el Consejo Constitucional francés106, en su decisión sobre el Tratado de la Unión Europea, en relación con la cuestión del derecho de voto en las elecciones municipales, fundamenta su objeción al mismo, partiendo del reconocimiento constitucional de la soberanía popular, en el hecho de que los alcaldes y concejales son cuerpo electoral para formar el Senado. Por esta razón, se opta por una reforma de la Constitución de 1958 que afecta 106 416 Decisión 92-308, de 9 de abril de 1992. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... a la concepción de la soberanía (preámbulo y artículo 3 de la Constitución Francesa de 1958) y al régimen de disfrute del derecho de sufragio en lo relativo a extranjeros. El Tribunal Constitucional alemán, en la sentencia de 12 de octubre de 1993, consideró que la adhesión a la Unión Europea garantizaba la legitimación democrática. Igualmente, partiendo del objetivo marcado por los Estados miembros consistente en ejercer la soberanía mancomunadamente y en el respeto del Tratado de la Unión hacia la soberanía y la independencia de los estados miembros, se defiende la idea de que Alemania sigue siendo un Estado soberano y que el Tratado de la Unión sólo representa un acuerdo de Derecho Internacional sobre una conferencia de Estados miembros orientada a su propio desarrollo107. Por otro lado, esta Sentencia hace referencia al concepto de ciudadanía europea más como objetivo a realizar que como realidad inmediata, al mencionar que con esta ciudadanía «se establece un nexo jurídico de concepción duradera entre los ciudadanos de los diversos estados miembros que, si bien no posee intensidad equiparable a la de la común pertenencia a estado, confiere una expresión jurídicamente vinculante a la actual medida de comunidad existencial»108 Respecto a España109, el Tribunal Constitucional, en la Declaración de 1 de julio de 1992, pronunciada tras el requerimiento 1236/92 del Gobierno 107 Apoyándose en su argumentación en los artículos F, apdo 1 TUE; E, art.3B, apdo1 TCE; B, apdo 2 TCE. 108 Ver al respecto, C.M. BRÚ, La ciudadanía europea, Sistema, Madrid, 1994 y J.A. CARRILLO SALCEDO, «La noción de supranacionalidad en la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 12 de octubre de 1993», Cuestiones actuales de Derecho Comunitario Europeo, II, Actas II Jornadas Derecho Comunitario Europeo. Universidad de Córdoba, 1993, pp. 71. Con más profundidad, O. BEAUD, «Le droit de vote des étrangers, l’apport de la jurisprudence constitutionnelle allemande á la théorie du droit de suffrage», Revue Française de Droit Administratif, 1992, pp. 409 y ss. 109 Es numerosa la bibliografía española que trata las repercusiones del Tratado de la Unión Europea en la Constitución española y, en particular, en el derecho de sufragio de los extranjeros en España. Baste mencionar a E. ARANALDO ALCUBILLA, «El derecho de sufragio de los extranjeros en las elecciones locales», Revista Española de Derecho Constitucional, nº 34, Enero-Abril, 1992, pp. 70; I. BORRAJO INIESTA, «El status constitucional de los extranjeros», en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Tomo II. Civitas. Madrid, 1991, pp. 697-766; M. DE LA CÁMARA PUIG, «La problemática constitucional en torno a Maastricht: el derecho de sufragio pasivo de los ciudadanos europeos en el ámbito local», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 80, 1992, pp. 25 y ss.; A. RALLO LOMBARTE, «El Tratado de Maastricht y el derecho de sufragio de los extranjeros en España», Revista de Derecho Político, nº 36, 1992, pp. 107-113; E. SAGARRA i TRIAS, Los derechos fundamentales y las libertades pú- ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 417 MIGUEL AGUDO ZAMORA de la Nación en relación con la existencia o no de contradicción entre el artículo 13.2 de la Constitución española y el artículo 8, apartado 1 del Tratado CEE, en la redacción que resultaría del artículo G del Tratado de la Unión Europea, señaló que el artículo 23.2 de la Constitución no contenía ninguna norma que excluyera a los extranjeros del acceso a cargos y funciones públicas, puesto que del mismo no se deriva prohibición alguna, ni que el derecho otorgado a los ciudadanos (nacionales) por las leyes no pudiera extenderse también a quienes no lo son, ni que al prever el modo de acceso a cargos y funciones públicas determinadas se establezcan condiciones distintas para los ciudadanos y los que no lo son. Por otra parte, el Tribunal Constitucional manifiesta la necesidad de la reforma, al ser contrario el artículo ya mencionado al artículo 13.2 de la Constitución en lo relativo a la atribución al derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales a los ciudadanos de la Unión Europea que no sean nacionales españoles110. De esta forma, se procedió a la reforma de la Constitución en la que se daba nueva redacción al artículo 13.2 añadiendo el adjetivo «pasivo» al de «activo», reforma que fue promulgada con fecha 27 de agosto de 1992. c) Derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones al Parlamento Europeo El artículo 8 B 2. del Tratado de la Unión Europea establecía que «...todo ciudadano de la Unión que resida en un estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado»111. El mismo precepto indicaba que este derecho se ejercería sin perjuicio de las modalidades que el Consejo debería adoptar antes del 31 de diciem- blicas de los extranjeros en España, Bosch, Barcelona, 1991; J. F. LÓPEZ AGUILAR, «Maastricht y la problemática de la reforma de la Constitución», Revista de Estudios Políticos, nº 77, 1992; F. RUBIO LLORENTE, «La Constitución Española y el Tratado de Maastricht», Revista Española de Derecho Constitucional, nº 36, 1992. 110 Establece también que el procedimiento de reforma constitucional que debe seguirse para obtener la adecuación de dicha norma convencional a la Constitución, es el establecido en su artículo 167. 111 Con anterioridad, el 10 de octubre de 1991, el Parlamento Europeo adoptó una Resolución sobre el procedimiento electoral uniforme, en la que reconocía el derecho de sufragio activo y pasivo de los ciudadanos de la Unión en el Estado miembro de residencia, respecto las elecciones europeas. 418 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... bre de 1993, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo; dichas modalidades podrían establecer excepciones cuando así lo justificaran problemas específicos de un Estado miembro. En cumplimiento de esta obligación, el Consejo dictó la Directiva 93/ 109/CE, de 6 de diciembre de 1993 por la que se fijan las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo por parte de los ciudadanos de la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales. Se concretaba que tendría derecho de sufragio activo y pasivo en el Estado miembro de residencia en las elecciones al Parlamento Europeo toda persona que fuera ciudadano de la Unión y que sin haber adquirido la nacionalidad del Estado miembro de residencia cumpliera las condiciones a las que la legislación de éste supeditase el derecho de sufragio activo y pasivo de sus nacionales112. Igualmente se establecía que el elector comunitario ejercería su derecho de sufragio activo en el Estado miembro de residencia o en el Estado miembro de origen, no pudiendo votar más de una vez en las mismas elecciones. De la misma forma, se estipulaba que nadie podría ser candidato en más de un Estado miembro en las mismas elecciones (art.4). La Directiva 93/109/CE también establecía una serie de requisitos sobre período mínimo de residencia, incapacidades de ejercer el derecho de sufragio, formalidades administrativas, inscripción en el censo electoral, etc; guiándose en toda la regulación por la equiparación entre el elector o elegible nacional y el comunitario. Este derecho, a diferencia del anteriormente visto, no ha sido polémico porque, tal como ha señalado el Consejo Constitucional francés113, el Parlamento Europeo no constituye una asamblea soberana dotada de competencia general con vocación de concurrir en el ejercicio de la soberanía nacional. Además, la consagración por el Tratado de la Unión Europea de este derecho supone romper con el principio por el cual la elección al Parlamento Europeo debía necesariamente coincidir con la representación nacional de los Estados miembros, estableciéndose, por tanto, la elección por los ciuda- 112 El artículo 3 de la citada Directiva establece también que «si, para ser elegibles, los nacionales del Estado miembro de residencia deben poseer su nacionalidad desde un período mínimo, se considerará que cumplen dicha condición los ciudadanos de la Unión que posean la nacionalidad de un Estado miembro desde ese mismo período». 113 Decisiones de 29-20 de diciembre de 1976 y 9 de abril de 1992. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 419 MIGUEL AGUDO ZAMORA danos europeos de un Parlamento que representa a todos los ciudadanos de la Unión. Bru señala que no basta con que los ciudadanos europeos tengan derecho a votar y a ser votados en las elecciones para el Parlamento Europeo con independencia de su nacionalidad y en exclusiva atención a su residencia en cualquiera de los Estados miembros. Es necesario que ese sufragio activo y pasivo se ejercite en unas, al menos, mínimas condiciones de igualdad jurídico-electoral114. De poco sirve, en opinión de este autor, que un candidato pueda presentarse en la lista de distinto Estado miembro si no puede ser Diputado europeo por razón de su legislación nacional. Por lo tanto, en mi opinión, sería necesaria una equiparación total en el régimen jurídico electoral de los distintos Estados en aras de la uniformidad del procedimiento para las elecciones al Parlamento Europeo y de la igualdad entre los ciudadanos comunitarios. Equiparación que no se ha producido ni en el mencionado artículo I-8 TCE ni en el II-39 TCE que establece que “1. Todo ciudadano de la Unión tiene derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el estado miembro en que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado. 2. Los diputados del Parlamento Europeo serán elegidos por sufragio universal libre, directo y secreto” d) Derecho a la protección diplomática y consular Gracias a este derecho, todo ciudadano de la Unión podrá acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sea nacional, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado115. Como vemos, no se trata de una protección diplomática y consular a nivel europeo, que sustituyera o sumara a la protección ejercida por cada Estado miembro una protección como Unión Europea. 114 Op. cit., pp. 322; señala además que «ahora bien: si «en las mismas condiciones» es un requisito para los electores/elegibles residentes pero no nacionales, ¿hay razón alguna para que se permitan unas «no mismas condiciones», esto es, condiciones distintas, cuando los electores/elegibles son nacionales y además residentes?» Por lo tanto, concluye que la edad para votar y para ser elegido puede y debe ser -por otra parte sin gran esfuerzo político dada la similitud ya existente y la conciencia común al respecto- equiparada en todos los Estados miembros. 115 Artículos 8.C del TUE, I-8.2 TCE y II-46 TCE. 420 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... Tal como señalan Kovar y Simon116, no se trata de una protección común cuyo ejercicio, subsidiario o complementario, se haya confiado a la colectividad de los Estados miembros. Para estos autores, una fórmula de esta naturaleza hubiera encontrado apoyo en las disposiciones de la Unión Europea relativas a la política exterior y de seguridad común. En concreto, el artículo J.6 TUE establecía que «las misiones diplomáticas y consulares de los Estados miembros y de las delegaciones de la Comisión en los terceros países y en las Conferencias internacionales, así como sus representaciones ante las organizaciones internacionales, cooperarán para garantizar el respeto y la ejecución de las posiciones comunes y de las acciones comunes adoptadas por el Consejo. Intensificarán su cooperación intercambiando información, procediendo a valoraciones comunes y contribuyendo a la ejecución de las disposiciones contempladas en el artículo 8 C del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea». Pero la opción elegida en el Tratado de Maastricht era mucho menos ambiciosa, pues consistía simplemente en una extensión de la protección diplomática y consular clásica. Esta solución no representa ningún tipo de innovación en el campo del Derecho Internacional. La práctica admite que en ausencia de relaciones diplomáticas entre dos Estados, la protección de los nacionales del primer Estado en el territorio del segundo se realice por un tercer Estado, encargado de representar los intereses del primer Estado ante el segundo. Aunque esta representación no permite en principio la sustitución por el tercer Estado en el ejercicio de la protección diplomática stricto sensu, ya que dicha protección está condicionada por el lazo de nacionalidad entre el interesado y el Estado, en cambio habilita al tercer Estado encargado de la misión de representarlo a actuar en nombre y por cuenta del Estado que no dispone de misión diplomática. En este sentido, el artículo 6 de la Convención de Viena de 18 de abril de 1961 relativa a las relaciones diplomáticas prevé explícitamente la posibilidad de la representación diplomática común, pues varios Estados pueden acreditar a una misma persona en calidad de jefe de misión ante otro Estado, siempre que éste no se oponga. En el mismo sentido, el artículo 8 de la Convención de Viena de 24 de abril de 1963 relativa a las relaciones consulares dispone que, salvo oposición por parte del Estado de residencia una vez se le haya notificado, el 116 Op.cit., pp. 312. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 421 MIGUEL AGUDO ZAMORA consulado de un Estado puede ejercer funciones consulares por cuenta de un tercer Estado. Igualmente, el artículo 18 de esta Convención autoriza el nombramiento de un mismo funcionario consular para la representación de dos o más Estados siempre que cuente con el consentimiento del Estado de residencia. La puesta en funcionamiento de este mecanismo necesita del acuerdo con el tercer Estado, tal como establecía el propio artículo 8 C que precisaba que los Estados miembros establecerían entre sí las normas necesarias y entablarían las negociaciones internacionales requeridas para garantizar dicha protección, sin concretar a qué tipos de acuerdos internacionales se había de llegar para hacer efectivo este derecho117. e) Derecho de petición118 El artículo 8 D TUE, en su primer párrafo, consagraba que todo ciudadano de la Unión tendría el derecho de petición ante el Parlamento Europeo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 D, el cual establecía que «cualquier ciudadano de la Unión, así como cualquier persona física o jurídica que resida o que tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendrá derecho a presentar, individualmente o asociado con otros ciudadanos o personas, una petición al Parlamento Europeo sobre un asunto propio de los ámbitos de actuación de la Comunidad que le afecte directamente». Este derecho no era una novedad del Tratado de la Unión, pues ya figuraba en el primer reglamento interior adoptado por la Asamblea Común de la CECA119. 117 KOVAR y SIMON, en op. cit., pp. 313 y 314, plantean una serie de dudas respecto a la aplicación internacional de este derecho, así como del posible carácter discrecional del mismo, por cuanto el ciudadano comunitario, al beneficiarse de este derecho en las mismas condiciones que el nacional, puede no verse atendido por el servicio diplomático y consular del estado al que acuda tal como también pueden hacer con los propios nacionales. Entre otras, por estas razones, los citados autores consideran que la verdadera eficacia de este artículo dependerá en gran medida de las reglas comunes que adopten los estados miembros, así como de los acuerdos que negocien con los terceros países. 118 Para un estudio pormenorizado de este derecho, en el que se trata las condiciones de ejercicio del mismo: en concreto, la legitimación como elemento subjetivo, los asuntos propios del ámbito de actuación de la Comunidad como elemento material y los requisitos de la petición como elemento formal; así como el estudio de la obligación de actuar que tiene el Parlamento, interesa mencionar el trabajo de A. PLIAKOS, «Les conditions d’exercise du droit de petition», Cahiers de Droit Européen, 1993, pp. 317-350. 119 Ver C. BLUMANN, «Les mécanismes non juridictionnels de protection des droits du citoyen européen», en «Vers l’Europe des citoyens», Revue Juridique Centre Ouest, nº especial, abril, 1992, pp. 239. 422 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... Anticipándose también en la utilización del término «ciudadano» al Tratado de la Unión, el artículo 128 del Reglamento del Parlamento Europeo ya disponía que todo ciudadano de la Comunidad tenía el derecho de presentar, a título individual o en asociación con otros ciudadanos, peticiones o quejas por escrito ante el Parlamento Europeo. El interés por el reconocimiento de este derecho había sido subrayado por el ya citado Informe Adonnino, el cual insistía en la importancia de este derecho a la hora de conseguir una auténtica ciudadanía europea. Igualmente, el Consejo, en el Proyecto de Tratado de la Unión, de 1984, consagraba formalmente el derecho de petición. Esta progresión hacia un reconocimiento mayor del status jurídico del derecho de petición se manifiesta con el acuerdo interinstitucional de 12 de abril de 1989120, que extiende este derecho desde el Parlamento a las otras instituciones comunitarias. En la práctica se ha demostrado que el uso del derecho de petición de los ciudadanos ante las instituciones comunitarias, especialmente ante el Parlamento Europeo, ha versado principalmente sobre cuatro temas: la protección del medio ambiente, la garantía de los derechos relacionados con la libre circulación y la política social, el respeto de los derechos humanos y las formalidades aduaneras121. Así, pues, el artículo 8 D del Tratado de la Unión supuso el resultado de este proceso de reconocimiento del derecho de petición. Sus beneficiarios, tal como establecía el citado artículo 138 D, no eran exclusivamente los ciudadanos comunitarios, sino que el derecho de petición también se confería a las personas físicas y jurídicas que residieran o tuvieran su domicilio social en cualquier Estado miembro. Pero la extensión de este derecho ratione personae no se correspondía con una extensión ratione materiae, por cuanto la petición sólo podía versar sobre un asunto propio de los ámbitos de actuación de la Comunidad que afectara directamente a la persona que la presentaba122. En cambio, de una lectura de los artículos I-8.2 y II-44 TCE, que han suprimido esta limitación, se desprende que todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un 120 Publicado en D.O.C.E., nº C 217, de 1 de septiembre de 1990. Sin tener en cuenta que aproximadamente una tercera parte de las instancias recibidas no fueron tomadas en consideración por ser peticiones no referidas al campo material de las competencias comunitarias. 122 Ver al respecto A. PLIAKOS, op. cit, pp. 326 y sgs, que cita jurisprudencia del tribunal de Justicia de las Comunidades referente al alcance de esta limitación ratione materiae. 121 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 423 MIGUEL AGUDO ZAMORA Estado miembro tiene el derecho de petición ante el Parlamento Europeo (art. II-44 TCE) sin limitación alguna por razón de la materia. f) Derecho de reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo El artículo 8 D, segundo párrafo, del Tratado de la Unión Europea establecía que todo ciudadano de la Unión podría dirigirse al Defensor del Pueblo instituido en virtud de lo dispuesto en el artículo 138 E123. Por su parte el TCE ha señalado, además de la mención hecha en el artículo I-8.2, que “todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene 123 El artículo 138 E disponía lo siguiente: «1. El Parlamento Europeo nombrará un Defensor del Pueblo, que estará facultado para recibir las reclamaciones de cualquier ciudadano de la Unión o de cualquier persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un estado miembro, relativas a casos de mala administración en la acción de las instituciones u órganos comunitarios, con exclusión del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. En el desempeño de su misión, el Defensor del Pueblo llevará a cabo las investigaciones que considere justificadas, bien por iniciativa propia, bien sobre la base de las reclamaciones recibidas directamente a través de un miembro del Parlamento Europeo, salvo que los hechos alegados sean o hayan sido objeto de un procedimiento jurisdiccional. Cuando el Defensor del Pueblo haya comprobado un caso de mala administración, lo pondrá en conocimiento de la institución interesada, que dispondrá de un plazo de tres meses para exponer su posición al Defensor del Pueblo. este remitirá a continuación un informe al Parlamento Europeo y a la institución interesada. La persona de quien emane la reclamación será informada del resultado de estas investigaciones. El Defensor del Pueblo presentará cada año al Parlamento Europeo un informe sobre los resultados de sus investigaciones. 2. El Defensor del Pueblo será nombrado después de cada elección del Parlamento Europeo para toda la legislatura. Su mandato será renovable. A petición del Parlamento Europeo, el Tribunal de Justicia podrá destituir al Defensor del Pueblo si éste dejare de cumplir las condiciones necesarias para el ejercicio de sus funciones o hubiere cometido una falta grave. 3. El Defensor del Pueblo ejercerá sus funciones con total independencia. En el ejercicio de tales funciones no solicitará ni admitirá instrucciones de ningún organismo. Durante su mandato, el Defensor del Pueblo no podrá desempeñar ninguna otra actividad profesional, sea o no retribuida. 4. El Parlamento Europeo fijará el Estatuto y las condiciones generales de ejercicio de las funciones del Defensor del Pueblo, previo dictamen de la Comisión y con la aprobación del Consejo, por mayoría cualificada.» En desarrollo de este punto 4º, el Parlamento Europeo estableció el Estatuto del Defensor del Pueblo Europeo y las condiciones generales del ejercicio de sus funciones, en el que se establece el proceso de intervención, competencias, obligaciones, nombramiento, duración de la función, destitución, entre otros puntos. 424 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... derecho a someter al Defensor del Pueblo Europeo los casos de mala administración en la acción de las instituciones, organismos o agencias de la Unión, con exclusión del Tribunal de Justicia Europeo y del Tribunal de Gran Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales” (artículo II-43TCE). Esta referencia a “casos de mala administración” evoca, sensu contrario, al artículo II-41124 relativo al derecho a una buena administración pareciendo acotar el ámbito de actuación del Defensor del Pueblo Europeo a las infracciones cometidas por instituciones, organismos o agencias de la Unión contra los derechos contenidos en ese artículo, excluyendo, además, las actuaciones jurisdiccionales, Ya en el informe Adonnino125, se evocó de forma tímida y sin mucho éxito la idea de instituir un Defensor del Pueblo Europeo. Igualmente, el Acta final del Consejo Europeo de Roma de diciembre de 1990 preveía que sería conveniente el estudio de la posibilidad de instituir un mecanismo para la defensa de los derechos de los ciudadanos en lo que concierne a las cuestiones comunitarias («ombudsman»). El artículo 138 E TUE establecía una figura a nivel europeo autónoma en relación a las otras instituciones comunitarias. Aunque es nombrado por el Parlamento por un periodo de cinco años renovable y es esta misma institución quien fija su Estatuto y las condiciones generales del ejercicio de sus funciones, el Defensor del Pueblo, tal como establece el propio precepto, ejercerá sus funciones con total independencia, no solicitando ni admitiendo, en el ejercicio de las mismas, instrucciones de ningún organismo126. 124 El artículo II-41 TCE señala que “1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones, organismos y agencias de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: a) el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente; b) el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial; c) la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podrá dirigirse a las Instituciones en una de las lenguas de la Constitución y deberá recibir una contestación en esa misma lengua” 125 Ver Blumann, op. cit., pp. 243 y ss. 126 Por organismo, debe entenderse tanto las instancias nacionales, como las instituciones comunitarias originarias, como el resto de los organismos comunitarios, tal como ha establecido el Tribunal de Justicia de las Comunidades (Sentencia C-370/89, de 2 de diciembre de 1992). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 425 MIGUEL AGUDO ZAMORA La independencia del Defensor se garantiza a través de un riguroso sistema de incompatibilidades por el cual, durante su mandato, el Defensor del Pueblo no podrá desempeñar ninguna otra actividad profesional, sea o no retribuida. Sólo podrá ser cesado, a petición del Parlamento Europeo, por el Tribunal de Justicia, si el Defensor dejare de cumplir las condiciones necesarias para el ejercicio de sus funciones o hubiere cometido una falta grave. El objeto de las actuaciones del Defensor del Pueblo comprende el conjunto de casos de «mala administración» imputables a las instituciones y órganos comunitarios, con la única excepción del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Gran Instancia cuando actúen en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. No podrá intervenir en la actividad de ejecución y aplicación del derecho comunitario por parte de las administraciones nacionales127. El Defensor podrá recibir reclamaciones de toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro. Por lo tanto, al igual que con el derecho de petición, se produce una extensión de este derecho ratione personae, que va más allá de la ciudadanía comunitaria, propiamente dicha. Igualmente podrá llevar a cabo las investigaciones que considere justificadas por iniciativa propia, con la única salvedad de que no podrá investigar hechos que sean o hayan sido objeto de un procedimiento jurisdiccional128. Por otra parte, el Defensor informará al interesado, al Parlamento Europeo y a la institución comunitaria interesado del resultado de sus investigaciones. Además cada año presentará ante el Parlamento Europeo un informe sobre el resultado de sus investigaciones. Pero la actividad del Defensor no incluye la posibilidad de acudir a instancias jurisdiccionales, lo que se explica ante la preocupación por respetar el sistema de recursos y las funciones atribuidas a la Comisión sobre la base de los Tratados Constitutivos. Las acciones emprendidas por el Defensor del Pueblo pueden coincidir con actividades iniciadas por las comisiones parlamentarias de investiga- 127 J. LIÑÁN NOGUERAS en “La ciudadanía de la Unión Europea”, conferencia dictada en Curso de Derecho Comunitario, Granada, 16-19 de febrero de 1994, alertaba sobre los posibles conflictos de competencia entre el Defensor del Pueblo Europeo y los respectivos “ombudsman” nacionales. 128 Se deben entender incluidos tanto los procedimientos jurisdiccionales ante los tribunales comunitarios como los iniciados por las instancias judiciales nacionales. 426 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 La protección de los derechos en la Unión Europea ... ción, por lo que sería conveniente establecer posibles mecanismos de coordinación entre ambas instituciones cuando la actividad de sus respectivas competencias recaiga sobre un mismo hecho objeto de investigación. g) Derecho de dirigirse a las instituciones de la Unión en la lengua propia y de recibir contestación en esa misma lengua El Tratado de Amsterdam, firmado el 2 de octubre de 1997, surgió como consecuencia de una norma del Tratado de Maastricht que obligaba a realizar una revisión de este último en el año 1996129. En lo que respecta a los derechos de ciudadanía, se puede afirmar que se ha mantuvo el status quo establecido por el Tratado de Maastricht130 y que las mínimas modificaciones han sido de carácter formal131, siendo lo más significativo la nueva cláusula del artículo 17.1 (antiguo artículo 8.1) que indicaba que «la ciudadanía de la Unión será complementaria y no sustitutiva de la ciudadanía nacional». Además, junto al derecho de petición y al de dirigirse al Defensor del Pueblo se añadió el derecho de dirigirse por escrito a cualquiera de las instituciones u organismos comunitarios en cualquiera de las doce lenguas comunitarias y a recibir una contestación en esa misma lengua. En ese mismo sentido, encontramos el mencionado artículo I-8.2 TCE y el II-41.4 TCE que establece que “toda persona podrá dirigirse a las Instituciones en una de las lenguas de la Constitución y deberá recibir una contestación en esa misma lengua”. 129 Nos referimos al artículo N.2 que preveía: «En 1996 se convocará una Conferencia de los representantes de los gobiernos de los Estados miembros para que examine, de conformidad con los objetivos establecidos en los artículos A y B de las disposiciones comunes, las disposiciones del presente Tratado para las que se prevea una modificación». 130 Durante los trabajos preparatorios se plantearon diversas propuestas que no fructificaron, como el derecho a recibir una educación que tenga en cuenta el legado cultural, los valores comunes y la diversidad cultural de la civilización europea, incluida la oportunidad de aprender una lengua distinta de la materna, etc. 131 Nueva numeración, pues pasaron a regularse en los artículos 17 a 22 del Tratado de la Comunidad. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 373-427 427 ARTÍCULOS CONSECUENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DEL DOBLE «NO» FRANCÉS Y HOLANDÉS A LA CONSTITUCIÓN EUROPEA Prof. Dr.Dr.h.c. mult. Peter Häberle* Traducido del alemán por Juan Fuentes Osorio SUMARIO 1.- Nota preliminar. 2.- Consecuencias jurídicas. 3.- Consecuencias políticas. 4.- Conclusión. 1. NOTA PRELIMINAR Tras el terremoto, tras el schock generado por el «no» francés (29 de mayo de 2005: 54,87%)1 y holandés (1 de junio de 2005: 61,6 %), doble negativa que probablemente ha sumido a la UE en una crisis (de identidad), la «Teoría Constitucional Europea»2 aparece como una nueva disciplina aún * Catedrático Emérito de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho. Universidades de Bayreuth y St. Gallen. Director del Instituto de Derecho Europeo y Cultura jurídica de Bayreuth y del Grupo de Investigación sobre Derecho Constitucional Europeo de la Universidad de Bayreuth 1 La mejor documentación se encuentra en Le Monde, 31/05/2005, pp. 1-14. Vid. también Der Spiegel, 6/06/2005, pp. 94 y ss.: «Die Diktatur der Bürokraten»; H. PRANTL, «Vox populi, vox Rindvieh?», Süddeutsche Zeitung, 4-5/06/2004, p. 4. 2 P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre in Einzelstudien, 1999; ídem, Europäisches Verfassungslehre, 1.ª edición 2001/2002, 2.ª edición 2004, 3.ª eidición 2005. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 431-441 431 PETER HÄBERLE más que nunca. Y es que el volumen de tratados y proyectos, presentes3 y futuros, requieren un marco teórico; dicho de otro modo, tanto un reservoir como un taller. Esta necesidad sólo puede ser satisfecha mediante el intento, iniciado en 1999, de desarrollo de una Teoría Constitucional Europea. Esta disciplina acumula términos clave: proceso constituyente europeo, espacio público europeo, Derecho constitucional común europeo, identidad nacional, necesidad de los ciudadanos de una identidad nacional y regional, contrato social europeo, pueblo europeo, sociedad civil europea, entre otros. La tendencia actual es abordar (antes que el Tratado de la UE de junio/octubre 20044 –por el momento en los conocidos periodos de reflexión– sea valorado tarde o temprano por unos procedimientos de ratificación que, finalmente, quizás continuen) la cuestión relativa a las consecuencias jurídicas y políticas del provisional (?) «no» francés y holandes (por ejemplo, es reseñable comprobar como todos los periódicos alemanes de ámbito nacional han informado al respecto en todas sus secciones: «Política», «Economía» y «Cultura»). 2. CONSECUENCIAS JURÍDICAS En el caso de que la Constitución Europea, tal y como ha sucedido, no fuera ratificada por uno o dos de los 25 estados miembros, es decir, cuando sea «congelada», la situación jurídica quedaría como sigue: 2.1. Prolongación de la vigencia de «Nizza» El Tratado de Niza (2000), abundantemente criticado y con razón, continuará vigente «hasta nuevo aviso» y con él todos sus defectos: complicadas reglas de mayoría, falta de claridad en el texto, normativa financiera insatisfactoria en cuestiones como las subvenciones agrícolas en beneficio de Francia y el «cheque británico». La UE de «Nizza» es lenta y torpe: apenas es capaz de adoptar decisiones con 25 o más Estados miembros. 3 Una parte de los proyectos se encuentra impreso en JöR 53 (2005), pp. 515 y ss. Nueva bibliografía: D. TSATSOS (ed.), Zum Konstitutionalisierungsprozess in der EU, 2005; INSTITUT FÜR EUROPÄISCHE VERFASSUNGSWISSENSCHAFTEN (ed.): Die EU als Verfassungsvertrag, 2005; W. HALLSTEIN-INSTITUT, Berlin (Ed.): Ein Verfassungsentwurf für die EU, 2005; R. STREINZ, et. al., Die neue Verfassung für Europa, 2005. Vid. También las contribuciones aparecidas en FS Zuleeg, 2005. Nueva bibliografía básica: H. JOAS/K.WIEGANDT, (eds.), Die kulturellen Werte Europas, 2.ª edición, 2005; K. BECKMANN, et. al. (eds.), Eine Verfassung für Europa, 2.ª edición, 2005; C. LANDFRIED, Das politische Europa, 2.ª edición, 2005. 4 432 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 431-441 Consecuencias jurídicas y políticas del doble “no” francés y holandés a la Constitución Europea Por tanto, el Tratado de la UE de Maastricht y el Tratado de la CE de Niza, así como numerosos protocolos y tratados de adhesión, permanecen vigentes. Ambos Tratados poseen ya un carácter constitucional, como especialmente se colige cuando se tiene en cuenta la jurisprudencia del TJ (sobre todo respecto a los derechos fudamentales) incluida la Convención Europea de Derechos Humanos como fuente de derecho del TJ. La UE y la CE ya son una «confederación constitucional» (Verfassungsverbund, I. Pernice), una «comunidad constitucional» (Verfassungsgemeinschaft, P. Häberle). El derecho primario europeo muestra «momentos cualitativamente constitucionales» (verfassungsqualitative Momente, D. Th. Tsatsos). Estos momentos cualitativamente constitucionales serían entre otros: • Jerarquía normativa específicamente constitucional. • Derechos fundamentales de la Comunidad (principios fundamentales comunes, Carta de Derechos Fundamentales de la UE como soft law, Convención Europea de Derechos Humanos como fuente de derecho del TJ). • Catálogo de objetivos y valores. Aunque es cierto que los objetivos de la Comunidad no son totalmente análogos en su estructura a la determinación estatal de objetivos sí se aprecian muchos paralelismos. • Derecho de organización de la Comunidad: especialmente recogido en los mecanismos de reparto distributivo de competencias y los procedimientos de producción del derecho/legislativos. • Apreciación en el ámbito comunitario de una legitimación del poder democrática y conforme al estado de derecho. • TJ como «Tribunal Constitucional». • El derecho primario asume las típicas funciones constitucionales de la fundamentación y limitación del poder. 2.2. ¿Efecto anticipado? Sería posible un «efecto anticipado» parcial del proyecto. La categoría del «efecto anticipado» fue apreciada y teóricamente clasificada en 1974, de modo simultáneo e independientemente el uno del otro, tanto por M. Kloepfer como por el que aquí escribe5. De hecho la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, aunque jurídicamente todavía no tiene vigencia, ya posee en 5 M. KLOEPFER, Die Vorwirkung von Gesetzen, 1974; P. HÄBERLE, “Zeit und Verfassung”, en ZfP 1974, p. 111 y ss. Vid. también mi recensión sobre J. MEYER, (ed.): Kommentar zur Charta der Grundrechte der EU, 2003, JZ 2005, pp. 456 y s. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 431-441 433 PETER HÄBERLE parte un efecto anticipado (ello se aprecia en una decisión del Tribunal de primera instancia, y del mismo modo en el ámbito político). La cuestión es fijar qué principios pueden tener un efecto anticipado y dentro de qué límites; ahora bien, también teniendo en cuenta que ha de haber límites derivados del principio del estado de derecho y democrático. Probablemente sea el efecto anticipado de la Carta de Derechos fundamentales de la UE el que teóricamente se pueda fundamentar de modo más fácil, ya que es «favorable para el ciudadano». Por otro lado el efecto anticipado no puede, en principio, relegar los requisitos de la entrada en vigor de las Constituciones, o sea, de los Tratados y Leyes. No obstante, el proyecto podría irradiar en el contexto de la futura judicatura del TJ6. Igualmente sería posible un «efecto a posteriori» de las normas «atascadas» en el amplio horizonte del «tiempo y la Constitución» (1974). 2.3. ¿Repetición de las votaciones? La votación será «repetida» en Francia (se trata de un segundo referendum encuadrado en el marco del tan conocido como desconocido «Plan B») del mismo modo como en su momento sucedió en Dinamarca en relación con el Tratado de Maastricht y en Irlanda respecto al Tratado de Niza. Se podría decir irónicamente que se va a permitir al pueblo votar («a repetir la votación»*) tantas veces como sea necesario: hasta que se vote lo correcto desde el punto de vista de las élites política y los partidos (ello me recuerda a la cita clásica de B.Brecht: «¿no sería más fácil que el Gobierno disolviera al pueblo y eligiera otro?»7. Que esto se aplique a los miembros fundadores Francia y Holanda (país en el que acontece por primera vez un referéndum) está por ver. En cualquier caso se puede aventurar la siguiente tesis: los ciudadanos nacionales son los «señores de los Tratados». También se puede afirmar con seguridad que la doble «negativa» de Francia y Holanda no fue en absoluto un voto contra Europa. 6 Vid. M. DEDERICHS, Die Methodik des EuGH, 2004; T. GROH, Die Auslegungsbefugnis des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren, 2005. * Nota del traductor: el autor utiliza el término nachsitzen que hace referencia a un determinado castigo que se impone a los alumnos: quedarse en clase después del horario, normalmente porque no se ha entregado o realizado correctamente algún tipo de actividad. 7 Vid. B. BRECHT, “Die Lösung”, publicado por primera vez en: Die Welt, 09/12/1959. 434 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 431-441 Consecuencias jurídicas y políticas del doble “no” francés y holandés a la Constitución Europea 3. CONSECUENCIAS POLÍTICAS 3.1. ¿Continuación de los procesos de ratificación en los países restantes? Sobre Europa planea la cuestión relativa a si se tiene que «continuar» con los «procesos de ratificación» que están todavía pendientes (que en parte son referenda consultivos o vinculantes) en los paises restantes (el «alto» brevemente ordenado por el Presidente Federal H. Kohler con relación a la ley alemana de Ratificación plantea algunas dudas). Diez Estados miembros han dado ya una respuesta afirmativa: España fue el primero (a comienzos de 2005) con un impresionante referéndum (también apreciable en Grecia, Hungría, Lituania, Eslovenia, Eslovaquia e Italia), a continuación vino la respuesta de Austria y Alemania, empero, sin referéndum (aparte del nefasto presidente checo, V. Klaus8, el resto de los Estados miembros defienden, hasta el momento, el desarrollo previsto del procedimiento de ratificación –que, no obstante, quizás se haya ralentizado–, sin tener en mayor medida en cuenta el «no» de Francia y Holanda; de momento acaba de llegar el sí de Letonia). Ciertamente, el 17/18 de junio de 2005 (momento de mayor apogeo de la cuestión) cuatro paises y Gran Bretaña decidieron retrasar con fecha indeterminada los referenda planeados. Bélgica y Malta, por otro lado, quieren continuar con sus procesos de ratificación en sus respectivos Parlamentos. Antes de la votación en Holanda, el 1 de junio de 2005, se planteaba si lo ocurrido en Francia provocaría un «efecto domino»9. Por desgracia la respuesta fue afirmativa. Con preocupación se mira ahora a las votaciones que tendrán lugar en la República Checa, Polonia10 y Gran Bretaña. T. Blair había prometido a su pueblo un referéndum sobre la Constitución, cuya celebración, en un plano estrictamente jurídico, no era obligatoria. ¿Ha «echado marcha atrás»?11; ¿Lo ha suspendido?, ¿durante cuánto tiempo?; ¿en qué medida va a ser provisional? Ahora es cuando el denominado «Plan D» debería salvar a Europa (D de dialogo, debate y democracia) 8 Que exigió una interrupción de la ratificación: Die Welt, 31/05/2005, p. 1. Vid. FAZ, 31/05/2005, p. 4: “Kommt jetzt der Domino-Effekt?”. 10 Vid. C.D. CLASEN, et al. (eds.), Polens Rechtsstaat am Vorabend des EU-Beitritts, 2005. 11 Vid. SZ, 31/05/2005, p. 8: “Blair spielt auf Zeit”. – El primer ministro checho, J. Paroubek, quiere retrasar el proceso de ratificación más allá del año 2006. 9 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 431-441 435 PETER HÄBERLE 3.2. ¿Posteriores negociaciones? Sería posible la celebración de «posteriores negociaciones», que, recordemos, habían sido siempre excluidas como opción, hasta que tuvo lugar la votación popular, por el desafortunado presidente de la República francesa, J. Chirac. Surgen algunas preguntas al respecto: qué partes del texto constitucional deben ser negociadas («mejoradas», «revisadas») de nuevo: por ejemplo, las normas relativas al Ministro de Asuntos Exteriores Europeo o el paso de la regla de la unanimidad a la regla de la mayoría12 (de la doble mayoría). Quizás debería la UE sosegar su pasión integradora y continuar de forma cautelosa con la ampliación. En cualquier caso hay que señalar que el voto de los franceses no puede llegar a ser «ningún veto» (G. Fini). 3.3. Motivos para la autocrítica Así las cosas, la situación exige que tanto los políticos europeos como los científicos hagan un ejercicio de autocrítica (palabra clave: «fase de reflexión»): ¿los ciudadanos han sido suficientemente informados sobre el texto (en cualquier caso, en Francia el referendum ha despertado el interés de muchos ciudadanos sobre el texto; el régimen holandés, por su parte, comenzó la campaña informativa demasiado tarde)? ¿Es posible que los franceses y los holandeses también hayan votado con un «no» porque hayan comparado el barroco y sobrecargado texto del Tratado de la Constitución con la suscinta Declaración de Derechos del Hombre de 1789 y con el conciso texto constitucional holandés de 1981 respectivamente?13 ¿Qué puede hacerse para evitar que la cuestiones constitucionales europeas (cuya naturaleza política es europea) sean contaminadas por temas de política nacional (cuya naturaleza política es de índole interna) como ha sucedido en Francia y parcialmente en Holanda? Los ciudadanos querían dar un «escarmiento» a J. Chirac14 y, quizás, se sintieran al mismo tiempo sometidos a 12 Vid. Die Welt, 31/05/2005, p. 2: “Die Fledderei der Verfassung beginnt, Union will Kernstücke der Verfassung retten”. Vid. también SZ∏ 31/05/2005, p. 1: “EU-Politiker möchten die Verfassung retten”. G. Schröder dijo que la votación era un revés para el proceso constituyente pero no su fín, FAZ, 2/06/2005, p. 1. 13 Vid. M. ZEEMAN, “Die Europarhetorik der Regierung war uns Holländern einfach zu billig”, FAZ, 3/06/2005, p. 36. Vid. también FAZ 31/05/2005, p. 35: reacciones europeas al no francés al Tratado. 14 Se puede destacar en momentos previos al referendum francés: “Queremos trabajo, ninguna constitución” (“Wir wollen Arbeit, keine Verfassung”), FAZ, 27/05/2005, p. 3. 436 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 431-441 Consecuencias jurídicas y políticas del doble “no” francés y holandés a la Constitución Europea una protección tutelar, impresión motivada por los discursos electorales de los alemanes J. Fischer y G. Schröder, por el desafortunado duo (o directorio europeo) Schröder/Chirac, más tarde convertido en una especie de triunvirato con la triste incorporación del presidente español Zapatero. No obstante, es cierto que la participación de políticos de otros Estados miembros de la Unión ha traído algo positivo. Ello puede ser un indicio de la formación de un espacio público europeo. En ese sentido apuntan las palabras de muchos políticos: «nosotros hemos comprendido». La crisis constitucional podría ser la creadora de una saludable conciencia europea; la ciudadanía europea tiene que ser tomada en serio por los políticos. No se debería ni minimizar, ni dramatizar el doble «no». La coincidencia de la crisis constitucional y financiera es realmente fatal: dinero y constitución chocan desgraciadamente entre sí. No es suficiente afirmar con rotundidad «la vitalidad del Tratado de la Constitución» y hacer ejercicio de una obstinada resolución. El presidente del Consejo Europeo, el luxemburgués Jean-Claude Junker, dijo, según entiendo, con razón: «la Constitución no está muerta»15. También señaló, asitido por buenos motivos: «antes de que decidamos sobre el futuro de la Unión, deberían ser oidos los otros pueblos»16. Opino, sin embargo, que si se menosprecian los diez pueblos que se han expresado (en el parlamento o mediante referendum) de modo afirmativo, se rompería así el proceso de ratificación. Hay que recordar que en un protocolo adicional romano al Tratado de la Unión (diciembre 2004) se ha previsto que los Jefes de Estado y Gobierno discutan sobre la situación en el caso de que en el transcurso del dos años, en noviembre 2006, «cuatro quintos de los miembros» hayan ratificado el Tratado, pero en uno o más estados miembros «hayan surgido dificultades respecto a la ratificación». Además, se podría hacer una remisión, tal y como indica J. Leinen17, al art. 18 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de Tratados: aquellos Estados que han firmado un tratado 15 Die Welt, 31/05/2005, p. 3. Precipitadamente G. NONNENMACHER, FAZ, 31/05/2005, p. 1: “Esta Constitución ha… definitivamente fracasado” (“Die Verfassung ist … endgültig gescheitert”); K.D. FRANKENBERGER, K.-D., FAZ, 3/06/2005, p. 1: “Este Tratado está… muerto” (“Dieser Vertrag ist … tot”). Con dudas J. SCHLOEMANN, “La Europa del plebiscito debilita la democracia” (“Das plebiszitäre Europa entmachtet die Demokratie”), SZ, 2/06/2005, p. 13; incalificable M. RÜB, FAZ, 15/06/2005, p. 11: «Con su no al tratado de la Consticuión los votantes han pulverizado sin más la piedra angular fraguada por la élite política con el mejor hormigón burocático». 16 SZ, 31/05/2005, p. 8. 17 FAZ, 1/06/2005, p. 2. Cfr. C. HILLGRUBER, Leserbrief, FAZ, 9/06/2005, p. 38. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 431-441 437 PETER HÄBERLE con reserva de ratificación están obligados a «abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado». Entiendo que en una estrecha confederación de Estados o Constituciones o en la «confederación constitucional» de la UE este deber es todavía más intenso, no sólo políticamente, también jurídicamente (palabra clave: «efecto anticipado del principio de lealtad de la Unión»). Asimismo, el previsible desarrollo de un procedimiento de cooperación reforzada conforme al art. 44 del Tratado de Nizza (Europa de las «dos velocidades», el conocido «núcleo de Europa») apenas sería posible sin Francia. 3.4. Motivos del fracaso de los referenda Expongamos brevemente y con claridad los posibles motivos del fracaso de los referenda realizados en Francia y Holanda, los cuales, aunque no son desconocidos en el resto del espacio público europeo, quizás se han podido difundir de forma dispersa: el tensionamiento que sufre la UE por causa de las permanentes ampliaciones (en breve, Bulgaria y Rumanía, más tarde, Croacia). El ex-canciller H.Schmidt habla de «una política de ampliación sin fondo»18; la discusión sobre la entrada de Turquía; quizás también la falta de una referencia a Dios; el casi sistemático y descarado barrenaje del pacto de estabilidad por Francia, Alemania, y últimamente también por Italia; el miedo de los ciudadanos a la burocracia de Bruselas y su desenfrenado furor legislativo; la falta de proximidad a los ciudadanos19; el temor a un «superestado» europeo; el miedo a los países con sueldos baratos cuyos trabajadores llaman a «las puertas de la UE»; el paro; ciertamente el tan citado déficit de democracia20. Habría que evitar hablar mal por principio del referéndum: Suiza nos ilustra al respecto. Es posible que los ciudadanos franceses y holandeses hayan pasado por alto, lamentablemente, que elementos de la «justicia social»21 18 H. SCHMIDT, “Wir brauchen Mut”, Die Zeit, 9/06/2005, p. 1. Vid. por ejemplo, M. VASILESEIN, “Ungebetene Gäste?”, FAZ, 6/06/2005, p. 31. 20 El primer ministro italiano interino, G. TREMONTI, habla de una aguda «asimetría» entre lo que los pueblos europeos sienten y quieren y lo que la política europea es y propone, FAZ, 1/06/2005, p. 8. La siguiente frase de Fabius también es muy francesa: Chirac tiene el deber, como interprete de la voluntad del pueblo, de sentarse en la mesa de negociación europea, FAZ, 1/06/2005, p. 1. 21 El parlamentario europeo E. BROK exigió el abandono de algunas leyes como la directiva sobre prestación de servicios, SZ, 2/06/2005, p. 1. Vid. también Die Welt, 3/06/2005, p. 1: la UE quiere poner a prueba su «inocuidad social». Bruselas se acerca a los enemigos de la Constitución. 19 438 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 431-441 Consecuencias jurídicas y políticas del doble “no” francés y holandés a la Constitución Europea y solidaridad son tratados de modo completamente innovativo en la Carta de Derechos fundamentales de la UE. Ni el «mercado», ni la economía son tratados como un absoluto. Además, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE22 es un «documento legible». Quizá debería ser ratificada por separado, en el sentido de una «reforma por partes» de Popper, del mismo modo como las partes sobre el principio de subsidiariedad (palabra clave: respeto de pequeñas unidades como regiones y entes locales) y el refuerzo del Parlamento Europeo: el conocido «Nizza Plus-Modell». También se debe tomar en consideración la separación de partes por ejemplo de los objetivos y los valores fundamentales. De forma esquemática se pueden ordenar los motivos del doble «no» francés y holandes del siguiente modo: • Instrumentalización del referéndum: se utiliza para criticar la política del gobierno nacional (especialmente la crisis del estado social, el paro). • Miedo a la globalización, aumento de la competencia en el mercado laboral por la ampliación al este, preocupación por el sobreesfuerzo social que implican nuevos procesos de ampliación, sobre todo la entrada de Turquía. • Principalmente en Francia hay una larga tradición, iniciada en 1789, sobre la claridad del lenguaje constitucional. El proyecto constitucional aparece como un texto formulado de modo excesivamente complejo, difícil de comprender, lejano al ciudadano, un compromiso político demasiado «oscuro» que no merece denominarse «constitución». • El término «constitución», aunque quiera acentuar el momento positivo-integrativo, inspira miedo. Los ciudadanos temen que la Constitución Europea implique la perdida «definitivamente» del espacio conocido de «su» Estado nacional. Asímismo, la pretensión de vigencia prolongada en el tiempo de la Constitución inspira miedo en el momento en que el texto constitucional se aprecia más como un compromiso entre fuerzas e intereses políticos que como una regulación adecuada y viable. • La constitución llega demasiado tarde: aunque refuerza la posición jurídica del ciudadano europeo y representa una mejora respecto de la situación actual, será rechazada; los ciudadanos europeos querían dar un escarmiento a los políticos, pues el proceso de integración hasta el momento ha tenido lugar de modo exclusivamente intergubernamental «sin tenerlos en cuenta». 22 Vid. C. EISNER, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der EU, 2005; K. PREEDY, Die Bindung Privater an die europäischen Grundfreiheiten, 2005; A. SCHULTZ, Das Verhältnis von Gemeinschaftsgrundrechten und Grundfreiheiten im EGV, 2004. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 431-441 439 PETER HÄBERLE • La crítica demagógica a la Constitución emprendida por la «aciaga» alianza entre la extrema derecha y la extrema izquierda genera resentimientos que, en tiempos de crisis, alcanzan terreno demasiado abonado. • Los ciudadanos esperan que en la Constitución haya algo más que «unas gotas de aceite social». • Los ciudadanos temen que la Política Exterior y de Seguridad Común pueda concentrarse en acentuar la cooperación militar. 4. CONCLUSIÓN Se tiene que hacer todo lo posible para evitar que el exitoso EURO salga a la palestra (como ha hecho la «Liga Norte» en Italia). Quizás se podría ralentizar la política europea de adhesión (por ejemplo con el caso de Ucrania). Las palabras de Hölderlin: «donde está el peligro, crece igualmente la salvación», pudieran ser igualmente orientadoras, como lo es el recuerdo de que la historia de la unificación europea siempre ha estado plagada de crisis que tuvieron que ser superadas (por ejemplo en 1992). No se puede dejar el campo libre a los euroescépticos. El «proyecto europeo» debe mantener, por bien del orden pacífico en Europa, su dinámica fundamental y la «finalidad»23 de la UE debería permanecer abierta, como hasta ahora. Por ejemplo, en ámbitos políticos concretos como la planificación financiera de 2007 a 2013 se deberían olvidar los egoísmos patrios y alcanzar compromisos (palabra clave: reparto equitativo de las cargas, también para los pagadores netos, reorganización del presupuesto común, un 40% se destina hasta el momento a la agricultura). La crisis constitucional no debe ser financieramente agravada, también se deben destacar los resultados de la «Graswurzeleuropa»* (por ejemplo, el hermanamiento entre municipios). Como todavía hay numerosas cosas pendientes, la literalmente «cuestionada» consitución debe seguir siendo objeto, ahora como antes, del trabajo científico. Ahora como antes se necesita entusiasmo por Europa24, por 23 Al respecto vid. I. PERNICE, “Zur Finalität Europas”, en Schuppert G.F. y otros. (ed.): Handbuch der Europawissenschaften, 2005. * Nota del traductor: el autor se refiere metafóricamente con este término a los pequeños acontecimientos diarios (Graswurzel: raíz de hierba) que suceden en Europa. 24 N. KERMANI, “Verzweiflungsdruck und Enthusiasmus”, SZ, 2/06/2005, p. 15. Vid. también J. HABERMAS, “Über die K…pfe hinweg gerollt”, SZ, 6/06/2005, p. 15. 440 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 431-441 Consecuencias jurídicas y políticas del doble “no” francés y holandés a la Constitución Europea nuevos conceptos25, y quizás por una nueva «visión». Con otras palabras: Europa debe seguir siendo «nuestra Europa»26. Se deben omitir intentos nacionales aislados. Se tiene que hacer todo lo posible para salvar la esencia del Tratado de la UE como Consitución27. Qué ironia, precisamente ahora que el pueblo suizo ha votado recientemente por la conversión de Suiza en un «Estado-Schengen»: se trata de un especie de asociacion privilegiada con la UE (también Islandia y Noruega, que no son estados miembros, pertenecen al Proyecto-Schengen, un ámbito de colaboración reforzada). El actual «tiempo muerto», pedido para desarrollar discusiones pormenorizadas entre partidos, asociaciones y la sociedad civil, debe aprovecharse. ¿Decaerá la «frustración europea» del ciudadano? ¿Cómo afectará el «embrollo idiomático de Bruselas»?28 En resumen29, si no fuera demasiado osado, se tendría que decir, modificando a O. Mayer: el Derecho constitucional europeo se desvanece, la Teoría constitucional europea permanece. Ahora bien, ello puede igualmente estimular el desarrollo y actualización del «Derecho constitucional Europeo». 25 Vid. HENRY/LORETONI, The Emerging European Union, 2004; BENEYTO PÉREZ/ PERNICE (ed.): The government of Europe: Which Institutional Design for the European Union?, 2004; MANGAS MARTÍN/LIÑÁN NOGUERAS, Instituciones y Derecho de la Unión Europea, 4.ª edición, 2004. 26 Vid. ahora los esfuerzos de los jefes de Estado y Gobierno para la adopción de «medidas reanimatorias» (de mantenimiento de la vida) del Tratado de la Constitución, NZZ, 18-19/06/2005, p. 1. Vid. también p. 3: “Ratlosigkeit am EU-Gipfel”. 27 Cfr. H.A. WINKLER, “Grundlagenvertrag statt Verfassung”, FAZ, 18/06/2005, p. 8. 28 A. ROSS, A., “Man spricht maltesisch”, FAZ, 18/06/2005, p. 10. 29 Vid. SZ, 18-19/06/2005, p. 1:“EU-Verfassung kommt frühestens 2007”. Por último vid. Die Zeit, 9/06/2005, pp. 4 y ss: “ Ist die EU noch zu retten?”. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 431-441 441 EL DERECHO PÚBLICO ALEMÁN A TRAVÉS DEL SIGLO XX: CONTINUIDADES Y DESARROLLOS EN LA CIENCIA JURÍDICA* Ignacio Gutiérrez Gutiérrez** SUMARIO 1.- La vigencia de los clásicos. 2.- Las continuidades de la República de Weimar. 3.- Antecedentes de los desarrollos actuales. 4.- Recapitulación. La historia del Derecho público contemporáneo ofrece múltiples perspectivas, conforme a la opción metodológica asumida por quien la escribe o quien la lee. Puede entenderse que comprende la sucesión de procesos y acontecimientos políticos, o que se circunscribe al análisis diacrónico de las normas fundamentales que, con éxito bien diferenciado, procuran encauzarlos. Todo ello suele poner en primer plano cesuras significativas: revoluciones políti- * Estas notas han sido redactadas al hilo de la lectura del tercer volumen de la Historia del Derecho Público en Alemania (Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. Weimarer Republik und Nationalsozialismus, Sonderausgabe, München: Beck, 2002) que Michael Stolleis, Catedrático de Derecho público en la Universidad de Frankfurt am Main desde 1974 y director del Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte desde 1991, dedica al periodo comprendido entre 1914 y 1945; el primer tomo había alcanzado hasta 1800, el segundo comprendía el dilatado siglo XIX. Pero se apartan de los modos usuales de una recensión; más bien, ensayando la prolongación en el tiempo de algunas de las líneas que recorren el libro, pretendemos predisponernos a la lectura del nuevo tomo que Stolleis ya prepara, y que abarcará hasta la reunificación alemana de 1990. ** Profesor Titular. Universidad Nacional de Educación a Distancia. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 443-453 443 IGNACIO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ cas y procesos constituyentes se interponen en primer plano, dificultando la percepción de cualesquiera continuidades subyacentes. Ahora bien, tales continuidades ciertamente existen, respondiendo a desarrollos económicos y sociales capaces de dotar de unidad de sentido a los desenvolvimientos históricos concurrentes. Sobre la historia del Derecho público contemporáneo influye así, bajo los acontecimientos más sobresalientes, la persistencia de ciertos retos planteados en nuestras sociedades progresivamente industrializadas. Para apreciarlo, sin embargo, no resulta imprescindible acercarse a ella desde una perspectiva totalizadora que ponga en primer plano una determinada filosofía de la Historia. Stolleis, por ejemplo, contempla el Derecho público como una disciplina académica, un fragmento de vida intelectual objetivado en publicaciones, y expresamente rechaza la idea de un desarrollo histórico que sugiera determinismo o progreso, en ocasiones esbozada mediante la sucesión de tipos en realidad ahistóricos y con dudoso valor heurístico. Su análisis parte de un exhaustivo conocimiento de la vida de los textos, aunque en absoluto se agota en él. La ciencia del Derecho aparece igualmente encarnada en profesores entrelazados por variadas relaciones personales y de escuela, que se desenvuelven fundamentalmente en universidades, asociaciones profesionales y consejos editoriales de revistas científicas; para comprender su desarrollo es preciso dar cuenta de las circunstancias objetivas que condicionan este proceso de institucionalización científica, pero también de conflictos humanos, avatares personales o rasgos de carácter. Pues bien, este amplio proceso de interacción social en el que, en definitiva, consiste la ciencia jurídica, pone igualmente de manifiesto las aludidas continuidades, por ejemplo en el Derecho público alemán del llamado siglo breve, que comprende desde el comienzo de la I Guerra Mundial hasta la caída del muro de Berlín y la posterior reunificación; justamente en un período jalonado por quiebras cuya profundidad apenas encuentra parangón en la historia contemporánea. La referencia a los clásicos de la República Weimar (1) resulta, desde esta perspectiva, ciertamente ineludible, pero insuficiente: debe tenerse en cuenta, por ejemplo, que la propia Constitución republicana no rompe radicalmente con la tradición jurídica previa (2). El análisis, en cualquier caso, resulta más fructífero cuando adopta como referencia ciertos problemas actuales, por ejemplo la tendencial superación del Estado como eje articulador del Derecho público y la nueva concepción de las tareas centrales del Derecho administrativo. Al rastrear el planteamiento de estas cuestiones en el tiempo aquí considerado se descubre su permanente lugar central, superando incluso la cesura que en tantos aspectos supuso en régimen nacionalsocialista (3). 444 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 443-453 El Derecho Público alemán a través del siglo XX: continuidades y desarrollos en la Ciencia Jurídica 1. LA VIGENCIA DE LOS CLÁSICOS Las mejores y más novedosas aportaciones a la filosofía del Estado y del Derecho en Alemania y las más ajustadas valoraciones sobre los últimos caminos trazados en el ámbito del Derecho público alemán ponen una y otra vez de manifiesto la vigencia actual de las grandes ideas surgidas en la época de Weimar. Algunas de las cuales gozan hoy, por añadidura, de la eficacia normativa que les atribuye su incorporación a cuantas constituciones se aprueban a partir de 1945; entre ellas, tardíamente, la española de 1978. Es cierto que no han faltado nuevos estímulos intelectuales, por ejemplo la polémica entre Habermas y Luhmann, cuyas huellas (especialmente las de este último) son fáciles de rastrear en la doctrina actual; pero lo cierto es que no han surgido en el ámbito del Derecho público nuevos paradigmas comparables a los que aportaron Schmitt, Smend, Heller o Kelsen. Los cuatro procuran dotar de consistencia teórica a la tarea de hacer compatibles democracia de masas y régimen económico capitalista, formando unidad política conforme a Derecho. El reto de formar unidad política en las nuevas circunstancias explica la centralidad que corresponde a las nociones jerarquía, organización, integración o decisión. Se atribuye a Hans Kelsen la paternidad de la concepción europea de la jurisdicción constitucional; por más que los actuales tribunales constitucionales de Italia, Alemania o España, inspirados en el modelo austríaco que él trazara, hayan desarrollado su jurisprudencia por vías alejadas de la concepción kelseniana del Derecho. Su exilio en 1933 facilita seguramente que la influencia de Kelsen se extienda sobre la filosofía del Derecho de todo el mundo; quizá sea también responsable de su atenuada recepción en la dogmática alemana ulterior. Debe destacarse al respecto, para evitar un equívoco no poco extendido, que la orientación metodológica de la doctrina dominante en la Alemania de Weimar, representada a la máxima altura científica por los catedráticos de Heidelberg Anschütz y Thoma y también considerada positivista, en absoluto coincidía la célebre escuela de Viena, que limitaba su hegemonía a Austria. De modo similar, Hermann Heller, que acuñó el concepto del Estado social de Derecho, tiene en el Derecho político español un eco del que carece en la propia Alemania. Su valía intelectual y su capacidad polémica le granjeaban no sólo amistades; su inserción en una academia conformada en la época imperial, para la que la revolución de 1918 apenas supuso cambios sustanciales, tampoco se veía favorecida por el origen judío y las posiciones que Heller adoptaba como socialista comprometido, que le arrinconaban en un extremo del espectro político. Su exilio y su prematura muerte ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 443-453 445 IGNACIO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ en Madrid le dejaron sin discípulos directos en Alemania, por más que su comprensión de los presupuestos materiales y culturales de la homogeneidad social como condición del proceso democrático fuera pronto asumida como enseñanza de la guerra mundial y convertida en dogma por la Ley Fundamental del Bonn. Rudolf Smend comenzó a desarrollar en torno a 1919 su teoría de la integración. El ingrediente nacionalista y plebiscitario con el que aliña los presupuestos de la estatalidad resulta difícilmente disociable del contexto insatisfactorio que proporcionaba la democracia de partidos en la República de Weimar; en los años de la barbarie nazi mantuvo, como tantos otros, un discreto exilio interior. La teoría de la integración, como estricta teoría de la Constitución, resultó luego no sólo apta para orientar la interpretación de la Ley Fundamental de Bonn, sino incluso idónea para refundar la República sobre los escombros físicos y morales dejados por la guerra: desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ve en los derechos fundamentales el sistema de valores sobre el que se asienta la nueva República Federal, hasta el patriotismo constitucional de Habermas, todos los intentos de apuntalar dogmáticamente el Estado democrático de Derecho a despecho de la reciente historia alemana encuentran en Smend referencia privilegiada. Entre sus discípulos (Herbert Krüger, Ulrich Scheuner, Horst Ehmke, ...) quizá quepa destacar la influencia de Konrad Hesse, cuya escuela en Alemania se multiplica en primera (Alexander Hollerbach, Peter Häberle, Friedrich Müller, Hans Peter Schneider, ...) y segunda generación. Por último, no pocos consideran vigentes las descripciones schmittianas del principio de distribución entre Estado y sociedad, garantizado por una precisa concepción liberal de los derechos fundamentales; del concepto de Ley adecuado al Estado de Derecho, y de la consecuente naturaleza de la función jurisdiccional; de la configuración ideal del régimen representativo y parlamentario. Como si estos elementos del tipo ideal del constitucionalismo liberal decimonónico no hubieran sido cuidadosamente dispuestos por Schmitt como fetiches a los que oponer más fácilmente, con un método polémico de indudable potencia retórica, sus propias concepciones del Estado totalitario y de la sociedad identitaria, de la decisión como norma y del principio de autoridad, de la democracia plebiscitaria y de la dictadura. La influencia de Schmitt se despliega, en primer lugar, a través de discípulos directos como Ernst Forsthoff y Werner Weber, que a su vez forman a los influyentes Karl Doehring y Hans Schneider; pero “schmittiano” es también, por ejemplo, a la vez que católico y socialdemócrata, Ernst-Wolfgang Böckenförde, cuyos discípulos son numerosos. 446 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 443-453 El Derecho Público alemán a través del siglo XX: continuidades y desarrollos en la Ciencia Jurídica 2. LAS CONTINUIDADES DE LA REPÚBLICA DE WEIMAR Conviene precisar, en cualquier caso, el contexto en el que se desenvolvían estos autores. Pues la guerra de 1914 supuso, en efecto, una cesura decisiva en la vida europea, muy especialmente para Alemania; pero de los dramáticos acontecimientos revolucionarios que tuvieron lugar entre Noviembre de 1918 y el 31 de Julio de 1919 (votación final de la Constitución del Reich), percibidos como un trauma, resultó un nuevo régimen político que buscaba más bien asentarse sobre las bases institucionales del anterior. La diferenciación entre Estado y forma política permitió sostener incluso, aunque no de modo unánime, la continuidad de aquél bajo el nuevo régimen republicano. Por lo demás, tras la aprobación de la Constitución de Weimar y el reconocimiento generalizado de su validez, los concretos problemas jurídicos resultan sólo relativamente nuevos. Ahora bajo un texto de compromiso en muchas cuestiones teóricas y prácticas, siguen planteándose, por ejemplo, la relación entre Prusia y el Imperio, las deficiencias del régimen parlamentario y las dificultades para trazar límites jurídicos al poder. La estructura federal, en efecto, se mantuvo en lo sustancial, aunque ya no se perciba el viejo empeño dogmático por categorizarla. Más interés suscitan las persistentes tensiones entre fuerzas centrífugas y centrípetas, y muy especialmente el arduo problema de la relación entre el Reich y Prusia, que ya había condicionado la historia constitucional del siglo anterior. En Berlín confluían los poderes centrales con los correspondientes a un Estado federado que comprendía dos tercios del territorio y tres quintos de la población total de Alemania, y que se mantuvo regido, hasta el 20 de Julio de 1932 (fecha de la suspensión de la autonomía del Land en el denominado “Preuβenschlag”), por una coalición leal a la República dominada por el partido socialdemócrata. No resulta extraño que las autoridades del Reich en aquel momento, en absoluto comprometidas con la Constitución republicana, pretendieran recabar el ejercicio de las importantes competencias que correspondían a Prusia. En segundo lugar, junto con el principio monárquico quebró en noviembre de 1918 el criterio central de legitimación del poder político; pero, en cierto modo, pudo ser suplantado por la legitimidad plebiscitaria del Presidente. Tal elemento plebiscitario contribuyó, como es sabido, a alentar el juicio insatisfactorio que parecía merecer, por contraposición, el régimen parlamentario; no hay que olvidar que éste había sido erigido a partir del difícil procesamiento de una muy limitada experiencia democrática, y estuvo lastrado en su funcionamiento por la actitud de los partidos, que finalmente provocó su bloqueo tras la muerte de Stresemann en 1929. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 443-453 447 IGNACIO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ Por último, la disputa sobre la supremacía de la Constitución y su garantía, concebidas como límites al poder del Parlamento democrático, estuvo en especial vinculada a la interpretación de los derechos fundamentales. Éstos constituían la auténtica innovación proporcionada por la Constitución de Weimar y, en la misma medida, campo privilegiado para la discusión metodológica. Pero ni la jurisdicción constitucional ni la eficacia jurídica de los derechos fundamentales lograron, a la postre, imponerse en la Alemania de Weimar. Con todo ello, la doctrina podía mantener la ilusión de seguir trabajando, después de 1918, sobre un terreno conocido, incorporando a la nueva situación, sin cambios de nota, buena parte del caudal de doctrinas y saberes acumulados durante el siglo XIX. Tampoco se alteraron sustancialmente los modos de elaboración dogmática del positivismo dominante, que no renunciaba plenamente a la argumentación política e histórica: la célebre “Methodenstreit”, incluso en su momento álgido, resultó un acontecimiento cuya brillantez afectaba en grado menor al trabajo institucionalizado de los juristas, y muchos de ellos la contemplaban con indiferencia. 3. ANTECEDENTES DE LOS DESARROLLOS ACTUALES Una valoración ajustada de esta época, por lo tanto, impide limitarse a considerar la disputa sobre el método. Especialmente si, en tal consideración histórica, se debe hacer justicia también a las necesidades del presente, que demandan del pasado alguna iluminación para los problemas de hoy. En las últimas décadas, por ejemplo, se han vitalizado en Alemania especialmente los campos del Derecho administrativo (bajo el decisivo impulso de Wolfgang Hoffmann-Riem y Eberhard Schmidt-Assmann) y del nuevo Derecho constitucional europeo (Ulrich Everling, Jürgen Schwarze, Ingolf Pernice, Armin von Bogdandy, ...). Como retos aparecen la construcción de un renovado sistema de Derecho administrativo a la altura de los tiempos y la formulación de los principios propios de una teoría constitucional que desborde el ámbito de los Estados nacionales. Pues bien, los desarrollos alemanes en la época de Weimar también pueden constituirse en precedente para estas tendencias actuales, especialmente porque los nuevos desafíos se corresponden con transformaciones sociales y económicas cuyos orígenes se remontan al período considerado. Justamente por ello, y pese a la sorpresa que pueda causar, la continuidad en este caso ni siquiera se quiebra con el acceso de Hitler al poder, que ha sido considerado como la liquidación del Derecho público. La cesura 448 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 443-453 El Derecho Público alemán a través del siglo XX: continuidades y desarrollos en la Ciencia Jurídica introducida el 30 de Enero de 1933 fue ciertamente profunda. Schmitt pudo declarar en 1934 que “la Constitución de Weimar ya no está vigente”; con ella desaparecían tanto la democracia parlamentaria como el régimen federal y las garantías del Estado de Derecho. El vacío constitucional fue colmado por normas de muy diverso género, en la práctica sobre todo por la omnipotente voluntad del Führer y la influencia de un círculo de allegados jurídicamente no formalizado. Nada de ello es susceptible de ser elaborado como ciencia del Derecho público, menos aún bajo cualquier idea constitucional. Ante el desprecio del régimen hacia la dogmática jurídica y su concepción meramente instrumental del Derecho, el trabajo académico de quienes se mantuvieron activos o accedieron al profesorado se reduce a registrar y comentar los acontecimientos; en el mejor de los casos, procesa conforme a técnicas tradicionales las normas que, en alguna medida, aparentan ordenar el funcionamiento práctico de ciertas esferas del poder. Sin embargo, la ciencia del Derecho no puede dejar de reflejar las transformaciones que siguen produciéndose en estratos más profundos de la realidad social. a) El Estado quizá esté dejando de ser hoy el paradigma de toda organización política, pero el fenómeno puede rastrearse al menos desde la época aquí considerada. Desde 1918, la Teoría general del Estado, codificada en 1900 por Georg Jellinek, había dejado de ser el sustento fundamental de la elaboración dogmática. Smend y Schmitt escriben teorías de la Constitución, no del Estado; Kelsen reduce éste a sistema jurídico, y Heller se aparta sustancialmente de las elaboraciones jurídicas tradicionales para centrarse en los supuestos sociales de la organización estatal. La afirmación de la personalidad jurídica del Estado y la consecuente construcción jurídica no permitían cerrar los ojos a las tensiones que amenazaban su subsistencia efectiva. Tras acceder Hitler al poder, Schmitt perfila la nueva tríada de conceptos en torno a los cuales se desarrolla el debate ulterior: Pueblo (Volk), Movimiento (Bewegung) y Estado (Staat). Unos se resisten a diluir éste en vagas ideas comunitaristas, sea creyendo aún posible retornar al viejo arsenal de conceptos de la época del imperio, con el ejército y el funcionariado como columna vertebral del Estado (Helfritz), sea pretendiendo ver realizada en la nueva situación una cierta idea hegeliana del Estado (Huber). Para otros (Höhn, Maunz), la superación del liberalismo convierte en innecesaria la construcción autónoma del Estado como persona jurídica; basta con apelar a la Comunidad (Gemeinschaft). Desde 1938, la expansión territorial brinda como alternativa la referencia al Reich (Huber), y se manejan igualmente las nociones de hegemonía (Triepel) y espacio de influencia (“Groβraum”, Schmitt), ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 443-453 449 IGNACIO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ ajenas a la tradicional centralidad de los Estados en las relaciones internacionales. Entretanto, la evolución interna no deja espacio alguno a la jurificación del poder público: éste ha dejado de guardar correspondencia efectiva con la forma política estatal. La centralidad del Estado o de la Constitución, del poder público o del Derecho que lo genera y lo regula, es desde hace años eje de una nueva disputa metodológica en el Derecho político alemán. Ante los diferenciados procesos de europeización, internacionalización y globalización, el debate se abre a nuevas perspectivas; porque incluso quienes defienden la precedencia metodológica del fenómeno del poder público pueden encontrarse con dificultades para justificar la preeminencia del Estado en sus análisis. Por ejemplo Oliver Lepsius, precisamente sobre la base de sus estudios sobre los períodos aquí considerados, propone sustituir en adelante la atención al Estado por una teoría de las formas de gobierno (“Theorie der Herrschaftsformen”). b) La simplificadora contraposición entre Estado y Sociedad había determinado las concepciones centrales de un Derecho administrativo propio del liberalismo decimonónico, que se pretende vigente aún después de la Gran Guerra; está representado por el manual de Otto Mayer publicado en 1895, cuya segunda edición data precisamente de 1914. Tal formulación de una parte general del Derecho administrativo había resultado de dos circunstancias precisas. De un lado, la estrutura federal del Reich determina la diversidad de las regulaciones administrativas en los distintos territorios conforme a tradiciones bien diferenciadas; y, de algún modo, postula su superación mediante la elaboración científica de conceptos generales. De otro, no existe en ese tiempo una constitución normativa que trace los límites fundamentales de la acción de los poderes públicos y garantice los derechos de los ciudadanos. En tales circunstancias, y una vez resuelta la cuestión nacional mediante la fundación del Reich, pasaba a cobrar protagonismo la construcción sistematizadora del Derecho administrativo. Desde la primera guerra mundial, sin embargo, las circunstancias cambian. Aunque no se aprecien en el Derecho administrativo las convulsiones revolucionarias que afectaron a la forma de Estado y a los fundamentos metodológicos del Derecho político, es evidente un proceso de transformación estimulado por el propio material legislativo y jurisprudencial que la doctrina debe procesar: pues se incrementan y diversifican las tareas y las regulaciones administrativas, en términos que convierten la tendencia precedente en un cambio cualitativo. Se impone así no sólo un tratamiento especializado de los diversos sectores de la regulación, sino también una sustancial revisión de los presupuestos metodológicos generales. El reduccionismo 450 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 443-453 El Derecho Público alemán a través del siglo XX: continuidades y desarrollos en la Ciencia Jurídica de Mayer seguirá influyendo, por ejemplo, en la obra de su discípulo Walter Jellinek (1927); las cristalinas exposiciones de Merkl (1927) están inspiradas por la teoría pura del Derecho. Pero estos dos textos no pueden hacer justicia a un Derecho administrativo que ha cobrado consciencia de ser un sistema de control y dirección desarrollado en contextos históricos y políticos precisos, cuyas formas jurídicas resultan conformadas por los acelerados cambios de las tareas que le son asignadas en las sociedades modernas. Así se percibe en los pronunciamientos de Erich Kaufmann, Heinrich Triepel, Ottmar Bühler y tantos otros, que pugnan por atender a la realidad de la Administración. Ya bajo el régimen nacionalsocialista, la defensa de un Estado total que, sin embargo, preservara garantías formales desarrolladas en el Derecho administrativo de la época del Imperio, se corresponde con el interés político inicial en sostener la ficción de un Estado de Derecho, especialmente con la mirada puesta en el prestigio internacional del régimen. Pero tan efímera preocupación ni siquiera es capaz de acallar a quienes se sienten portavoces del nuevo Movimiento destinado a aniquilar el Estado liberal (Schmitt, Forsthoff, Walz). La fórmula del Estado nacional de Derecho (“nationaler Rechtsstaat”, Koellreutter) se brinda inicialmente como solución de compromiso; progresivamente, la apelación conjunta al Derecho y al orden público (“Recht und Ordnung”), la arbitraria instrumentalización de formas jurídicas y la libre exclusión del control judicial convierten el debate en superfluo. Pero ello no significa la liquidación del Derecho administrativo, que continúa desarrollándose según tendencias propias. El propio Forsthoff, acogiéndose a tesis formuladas por Schmitt, entiende que persiste la necesidad de una administración burocrática, relativamente despolitizada, en el Estado industrializado de masas. Él mismo se orienta hacia el cultivo del Derecho administrativo; y otros “Staatsrechtslehrer” se refugian en él para eludir temas más comprometidos. No existiendo orden constitucional alguno, el Derecho administrativo constituye el único espacio apto para la aplicación de los específicos métodos consolidados en la tradición del Derecho público en aras a la preservación de cierta racionalidad. La distancia con el Estado de Derecho liberal y su atención a las formas jurídicas debía reflejarse en una consideración privilegiada del funcionamiento efectivo de la Administración pública (Köttgen). Ello sucedía en buena medida al margen de las pretensiones sistematizadoras de una parte general, atendiendo a los diversos fines y a las nuevas tareas asignados a la Administración. El enfoque parece justificado en una época de cambios profundos; por más que su efectividad entonces, en la medida en que resultó preservada del caos organizativo que progresivamente supuso el Movimiento, fuera colocada al servicio de planes criminales. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 443-453 451 IGNACIO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ Hoy, la regulación estatal de nuevos ámbitos de la realidad, desde las telecomunicaciones hasta la investigación médica, debe hacer frente, de modo un tanto experimental, a problemas especializados y complejos. Sólo cabe afrontar satisfactoriamente la tarea mediante el desarrollo de principios y reglas peculiares que tomen en consideración las capacidades materiales y funcionales de la Administración en tales contextos. Stolleis indica que las tendencias centrífugas provocadas por esta creciente diversificación del Derecho administrativo no pueden ser contrarrestadas con la simple invocación del principio de unidad del ordenamiento jurídico. Permanece abierto el reto de conformar una nueva parte general, como principio ordenador, que tome en consideración tales desarrollos específicos. Schmidt-Assmann se apoya al efecto, de modo preferente, en los procesos de constitucionalización y europeización que afectan hoy a todas las ramas del Derecho, muy especialmente al Derecho administrativo; pero lo complementa con una mirada a la realidad que se detiene sobre todo en estos sectores con importancia creciente en la parte especial, y que encuentra antecedentes ilustres en la época que aquí consideramos: la noción de procura existencial (“Daseinsvorsorge”), por ejemplo, es propuesta por Forsthoff entre 1935 y 1938, aunque su verdadera recepción tenga lugar en la República de Bonn. 4. RECAPITULACIÓN Estos fragmentos apenas esbozados de la historia del Derecho público alemán del siglo XX pretenden documentar una idea muy elemental: es posible subrayar en ella continuidades esenciales que, por encima de los acontecimientos más dramáticos, no dependen tanto de las normas positivas o de las grandes contrucciones dogmáticas cuanto de la terca persistencia de ciertos problemas básicos a los que se enfrenta el orden de convivencia, problemas cuyo desenvolvimiento sigue los ritmos propios de los procesos sociales y económicos. Tal planteamiento ha sido aquí referido a transformaciones generales de la posición y las tareas del Estado y de la Administración; que, en último extremo, remiten a las nociones jurídicas básicas de lo público y lo privado y a su cambiante relación. En el ámbito de la ciencia jurídica, la continuidad se percibe especialmente al detener la atención sobre la vida efectiva del Derecho en su concreto desenvolvimiento cotidiano, aunque ello exija poner entre paréntesis llamativos acontecimientos políticos, innovaciones normativas de aparente trascendencia o contribuciones dogmáticas de brillo. Por eso es más fácil percibirla en Alemania, donde aún hoy sigue dominando una interpretación del Derecho positivo conforme a tradiciones jurídicas consolidadas y muy 452 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 443-453 El Derecho Público alemán a través del siglo XX: continuidades y desarrollos en la Ciencia Jurídica orientada a la práctica; no debe olvidarse que el Derecho constitucional y el Derecho administrativo están allí académicamente vinculados en unos términos que favorecen tal tendencia. La Historia del Derecho público de Stolleis, que se fija de este modo en los detalles del desarrollo de la ciencia jurídica alemana, revela así tendencias históricas profundas, comunes a diversos Estados constitucionales. Pero tiene un interés añadido para los sistemas jurídicos nacionales o regionales integrados en una Unión Europea concebida como Comunidad de Derecho. Éstos asumen vigorosos impulsos de armonización y uniformización legislativas; la convergencia, necesariamente orientada por las aludidas líneas de continuidad y desarrollo, ha de ser resultado de la valoración en común de experiencias diversas. La Alemania de las grandes disputas metodológicas no ha agotado sus frutos, especialmente a la hora de ofrecer criterios para tal juicio; cuya productividad se verifica al proyectarse sobre estratos más profundos de la vida del Derecho. La compleja articulación de ambos planos, magistralmente expuesta por Stolleis para Alemania, se constituye así en modelo para trazar una historia del Derecho público europeo; por más que el propio Stolleis la considere, por el momento, un reto inabordable. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 443-453 453 CULTURA CONSTITUCIONAL EUROPEA: CON OCASIÓN DEL TRATADO POR EL QUE SE ESTABLECE UNA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA José Ángel Marín Gámez* SUMARIO 1.- Introducción. 2.- Derecho comunitario y Derecho constitucional europeo. 3.- Lectura de algunos hitos y claves de la Constitución europea. 4.- Una conclusión provisional. 1. INTRODUCCIÓN Para acercarnos a los pilares sobre los que se asienta la actual arquitectura constitucional europea habremos de partir de una nueva estrategia que nos permita interpretar sus claves. De hecho, los acontecimientos registrados en los últimos tiempos pueden estar prefigurando la Europa del futuro. No hay más que contemplar los episodios más inmediatos del último año. En mayo de 2004 ha tenido lugar la más reciente ampliación de la Unión Europea, ahora ya compuesta por veinticinco miembros tras la incorporación de nuevos países de Europa Central y del Este. A mediados de diciembre de 2004, la apertura de negociaciones para la adhesión de Turquía a la Unión. Sin olvidar la firma del Tratado constitucional para Europa a finales de octubre de 2004. Los tres citados son relevantes eventos. Sin embargo, el nacimiento de la que se da en llamar nueva Europa pasa por un futurible que tiene fecha en el calendario: el 30 de septiembre de 2006. * Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Jaén. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 455 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ Esta última es la fecha límite para que los actuales veinticinco miembros de la Unión ratifiquen o rechacen el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. A los que estamos asistiendo con académica curiosidad a todos estos acontecimientos no nos deja de interesar, sobre todo y a la luz de la Constitución en ciernes, por un lado, la redefinición que todo ello supone en relación con los objetivos socio-políticos decantados por el nuevo contexto, de otra parte, la reforma interna de la Unión y, por supuesto, la cuestión de las fronteras exteriores de la Unión. Hasta hace poco los escenarios de discusión científica en torno a la materia se cernían sobre la naturaleza de la Unión Europea nacida del Tratado de Maastrich. No podía ser de otro modo dado que dicha convención obligaba a los constitucionalistas a plantear los problemas claves de la construcción europea y a aportar soluciones democráticas a los mismos. La curia constitucional debatía sobre cuestiones básicas y estructurales para cualquier norma suprema que se precie. Tales cuestiones giraban en torno al marco jurídico y político, la coyuntura política que da origen al proyecto de Constitución para Europa, las aportaciones del Acta Única y del Tratado de la Unión Europea, la delimitación geopolítica, la ciudadanía europea, la soberanía, poder constituyente y legitimidad democrática, valor normativo de la futura Constitución Europea, la forma de gobierno y la morfología del poder territorial, el modelo de sociedad y el modelo de organización del poder político, la dogmática de los derechos fundamentales reconocidos y los principales rasgos de la organización y funcionamiento de los poderes europeos, el sistema de distribución de competencias, sin olvidar el respeto por las distintas tradiciones jurídicas nacionales. Arranquemos nosotros de un dato irrefutable. De un tiempo a esta parte la Unión Europea se ha convertido en un actor protagonista en la escena internacional. Sin embargo esta constatación no se ha producido por generación espontánea, sino que más bien y como no podía ser menos obedece a un largo proceso evolutivo que ha conducido a Europa a desempeñar semejante papel estelar en el mundo globalizado1. Las crisis abiertas con el cambio del escenario internacional que siguió a la desaparición de la bipolarización entre bloque oriental y occidental, se han manifestado en un 1 Para un acercamiento debidamente actualizado a esta angulosa proposición, J. HABERMAS, “The european nation-state and the pressures of globalization”, New Left Review, núm. 235, mayo 1999, p. 45 y ss. Y más recientemente, J. AART SCHOLTE, “La globalización y el auge de la supraterritorialidad”, en la obra colectiva Globalización, gobernanza e identidades, (eds. Francesc Morata, Guy Lachapelle, Stéphane Paquin), Fundació Carles Pi i Sunyer – Asociación Internacional de Ciencia Política, Estudis 12, Barcelona, 2004, pp. 11 a 46. 456 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece ... marco de inestabilidad que a su vez ha provocado graves repercusiones en los niveles internacional e interno. Y en ese nuevo escenario convulso la vieja Europa cristaliza su apuesta como garantía de la seguridad individual y colectiva desde la aversión a la guerra, eso sí, dejando bien sentado el propósito de Europa de renunciar a políticas agresivas y desechando el recurso a la fuerza como modus operandi en las relaciones internacionales2. Con todo y con ello, en modo alguno resulta fácil caracterizar a este singular agente internacional que en la actualidad es la Unión Europea. Tampoco parece empresa menor la encargada de buscar alguna homologación político-constitucional ante la inminente caracterización europea como sistema político, pues el sistema político que comienza a avecinarse ni es sólo intergubernamental ni decididamente supranacional 3 . A mayor abundamiento, podíamos preguntarnos si estamos por el momento en condiciones de afirmar sin más matices que Europa ya es federal4. Seguramente no; es la respuesta que inmediata surge ante semejante cuestión. En contraposición con el clásico modelo federal, la morfología institucional europea ha venido participando del diseño supranacional originario que gira en torno a la Comisión, el Consejo y el Parlamento, y continúa garantizando a los gobiernos nacionales una voz decisiva en la gobernanza de Europa. El incremento formal de poder a favor del Parlamento a lo largo de los años ha sido contrarrestado por el desarrollo fáctico de más poder a favor del Consejo. Por su parte, la Comisión ha tenido que esmerarse para preservar su propio peso específico en el proceso de toma de decisiones. De manera que un rápido ejercicio comparativo podría llevarnos a considerar a la Comisión como una suerte de ejecutivo federal, al Consejo como una cámara senatorial y al Parlamento como una asamblea de representación popular. Sin embargo, lo hasta ahora cierto es que la Europa intergubernamental mantiene su vigor e, institucionalmente, se parece bastante más a una confederación que a una federación5. 2 G. DE VERGOTTINI, “La difícil convivencia entre libertad y seguridad. Respuesta de las democracias al terrorismo”, Revista de Derecho Político, núm. 61, 2004, pp. 13 y 20. 3 Éste es el criterio generalizado y de plena actualidad que a este lado del Atlántico acierta a condensar C. RODRÍGUEZ-AGUILERA DE PRAT, “Pros y contras del Tratado constitucional”, en el Diario El País, domingo 19 de diciembre de 2004, p. 17. 4 Parafraseando a D. ELAZAR, “Options, problems and possibilities in light of the current situation”, en la obra Self rule-share rule, Ramat Gan Turtledove Publishing, 1979, pp. 3 a 13. 5 J.H.H. WEILER, “El principio de tolerancia constitucional: la dimensión espiritual de la integración europea”, en la obra colectiva Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a Peter Häberle, (coord. Francisco BALAGUER CALLEJÓN), Tecnos, Madrid, 2004, pp. 105 y 106. También de WEILER, The transformation of Europe in the Constitution of Europe, Cambridge University Press, Cambridge-New York, 1999, pp. 12 a 32. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 457 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ El factor internacional o, mejor dicho, exterior de Europa, lejos de ser una secuela de lo expuesto se convierte, igualmente, en parte sustancial de la necesidad de profundizar en los principales valores y principios constitucionales que se dan en el continente europeo, puesto que sin la asunción y generalización de tales postulados básicos difícilmente podremos hablar de una auténtica construcción europea. La construcción de Europa se manifiesta en libertad, seguridad, ciencia, investigación, redes transeuropeas, transacción y también en políticas de cohesión y solidaridad. Para transitar en esta dirección y apreciar el contexto que nos contempla, podemos tomar como ejemplos y referentes históricos algunas realidades insoslayables: La caída del muro de Berlín visualizada en noviembre de 1989 y, más tarde, el infausto 11 de septiembre de 2001 abrieron la espita a significativas mutaciones en las relaciones internacionales: aparición de nuevas formas bélicas de incontrolables consecuencias, los fenómenos migratorios manipulados por mafias y desregularizados, la restauración del radicalismo religioso, el nacionalismo rampante, el auge de los localismos miopes y el etnocentrismo, el lastre de las instituciones ancladas en el ius solii y el ius sanguinis, la mundialización de los intereses económicos de las grandes corporaciones y los cambios en su operatividad comercial, son nuevas formas de desintegración por todos conocidas que perjudican sobremanera el desarrollo de un constitucionalismo cultural de clara vocación universal. Mutaciones todas ellas que generaron y generan profundos cambios en las magnitudes con las que suele trabajar la ingeniería constitucional europea. En la distancia media y corta a ello hemos de sumar la pretendida europeización de toda una geografía de fronteras todavía difusas y en permanente expansión, a la que no podemos asistir pasivamente los juristas ocupados en la rei publicae. Con estos y algunos otros datos, creo que podemos intentar reflexionar en torno al desarrollo e implantación de un Derecho constitucional común europeo para un territorio tan vasto y heterogéneo, aún no definido geográficamente, y que por ahora atiende al nombre de Unión Europea. El aserto que pretende erigir como nueva categoría el Derecho constitucional europeo, seguramente parte de un presupuesto en el que conviene reparar. Se trata de detener nuestra atención en los cimientos estructurales y las ideas que subyacen tras la noción apuntada de cultura política europea. La noción de cultura política generalizada –extendida y extensible– referida a un marco territorial dado, cuando menos, exige que tratemos de esbozar cuál debe ser el mínimo común denominador necesario, capaz de hacer participes de una cierta identidad cultural homogénea a los pueblos y territorios que se dejan abrazar por esa noción –probablemente 458 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece ... algo etérea– que hemos dado en llamar cultura política y constitucional europea6. En el campo del Derecho Público comienza a palparse un creciente y compartido estado de opinión en torno a ese mínimo común denominador cultural europeo. De todos es conocido que van en aumento los autores contemporáneos dedicados al estudio de las ramas jurídicas relacionadas con la cosa pública, que cada vez con mayor profusión e intensidad apuestan por condensar una serie de conceptos claves necesarios para el trabajo científico-cultural propio de nuestro ámbito7. Estos conceptos claves y mínimos esenciales giran, en primer lugar, en torno a la tradición de los derechos humanos y la cultura de los derechos fundamentales, así como alrededor del paradigma de la evolución gradual de los textos básicos que consagran a unos y otros. Y, en segundo lugar, giran en torno a la cultura constitucional compartida en esta región del planeta. Como ha señalado el profesor Häberle8, a partir de aquí se abre el camino al derecho comparado como comparación cultural, y creo que podemos adelantar desde este mismo momento que con ello queda también abierta la metodología interpretativa de la cultura jurídica europea. Qué duda cabe que si hablamos de un Derecho constitucional común para Europa es más que probable que en términos jurídicos nos situemos en condiciones de ampliar considerablemente los horizontes y las posibilidades de la Constitución española de 1978. Desde luego, a ello hay que sumar y, si se puede, ensamblar las modificaciones constitucionales que puede llevar aparejada la firma en Roma en noviembre del año 2004, por parte de los plenipotenciarios de los actuales veinticinco Estados miembros de la Unión, del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Como ha tenido ocasión de señalar recientemente el profesor Peter Häberle9, la teoría de la Constitución como ciencia cultural es ciertamente 6 Sobre las asimetrías en la cultura jurídica europea, F. BALAGUER CALLEJÓN, “La construcción del lenguaje jurídico en la Unión Europea”, en la publicación electrónica ReDCE, núm. 1, enero-junio 2004, en http://www.ugr.es/redce/, apartado 2. 7 P. LUCAS VERDÚ, Teoría de la Constitución como ciencia cultural, Dickynson, Madrid, 1998. 8 P. HÄBERLE, Europäische Rechtskultur, Suhrkamp-Taschenbuch, 1997. 9 P. HÄBERLE, “La teoría de la Constitución como ciencia cultural en el ejemplo de los cincuenta años de la Ley Fundamental”, publicado en la obra colectiva Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a Peter Häberle, (coord. Francisco BALAGUER CALLEJÓN), Tecnos, Madrid, 2004, p. 23. Esta idea aparece primeramente desarrollada por el profesor P. HÄBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, cuya 1ª edición data de 1982, 2ª edición ampliada en 1998. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 459 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ novedosa puesto que resultó formulada por primera vez en el año 1982. La Constitución como ciencia cultural se basa en un análisis comparado de la Constitución en el tiempo y en el espacio. A pocos se oculta que este análisis contrasta con la teoría general del Estado. Entre otras cuestiones relacionadas con esta materia, recuerda Ortega Gutiérrez10 el contexto global europeo de la década de los años diez, veinte y treinta del pasado siglo XX, en el que se produjeron importantes transformaciones que tuvieron una acentuada trascendencia en la teoría constitucional que nos resulta más próxima. Podemos compartir, pues, que en las primeras décadas del siglo XX, que como indica Ortega Gutiérrez fue un tiempo de profunda crisis y transformación en diversos y distintos órdenes, cuya manifestación más palmaria la encontramos en la Primera Gran Guerra, los Estados fueron más o menos resistentes a los cambios según la fortaleza y consolidación de sus instituciones democráticas. Por ello creo conveniente que empecemos por repasar, y no sé si remozar, algunos conceptos primordiales y categorías jurídicas de alcance público y constitucional tradicionalmente bien instaladas en los manuales y, por supuesto, en los respectivos países que hasta el momento componen la Unión Europea. Con el profesor Häberle11 considero que sería el que atravesamos buen momento incluso para revisar la conocida y ya clásica teoría de Jellinek, según la cual son tres los elementos del Estado: poder, territorio y pueblo. Si estamos convencidos de que nos hallamos en fase de construcción de un macro Estado europeo y de la Europa-nación, es más que recomendable reformular a Jellinek e introducir –sumando– un cuarto elemento, 10 D. ORTEGA GUTIÉRREZ, “Influencia del constitucionalismo histórico alemán en las Constituciones históricas españolas”, Anuario Parlamento y Constitución, Cortes de CastillaLa Mancha, Universidad de Castilla-La Mancha, núm. 7, 2003, p. 80. Entre los paralelismos que interesa subrayar ahora, uno de los elementos de cohesión europea que aproximan – según el autor citado- a España y Alemania es el factor del arraigo de las instituciones democráticas. Cfr. F. DE CARRERAS SERRA, “Análisis del Proyecto de Constitución europea”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 18 (monográfico – XIII Congreso de la Asociación Española de Teoría del Estado y Derecho Constitucional), 1994, pp. 5 a 49. 11 P. HÄBERLE, “La teoría de la Constitución como ciencia cultural en el ejemplo de los cincuenta años de la Ley Fundamental”, cit., p. 27. Compartimos el parecer del profesor HÄBERLE en torno a las cláusulas jurídico-constitucionales de protección cultural de los numerosos Estados constitucionales que figuran como piezas del mosaico del actual Derecho Constitucional cultural. Piezas que se ponen de manifiesto al considerar la cultura como cuarto elemento del Estado, en el bien entendido de que los Estados constitucionales se definen también por “su” cultura, (vid. P. HÄBERLE, “La protección constitucional y universal de los bienes culturales: un análisis comparativo”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 54, septiembre-diciembre 1998, pp. 24 y 25). 460 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece ... elemento determinante que ha de operar como aditivo esencial de la teoría indicada. Me refiero a la cultura como cuarto elemento de la original proposición de Jellinek. Cuarto elemento en orden enunciativo que no en importancia y calado, que si mucho se nos apura y teniendo en cuenta el contexto así como las actuales circunstancias en las que hablamos de la construcción de Europa, bien podría ser el primero de los elementos que conforman un Estado. La recombinación de elementos que acabamos de relatar para Europa nos obligaría a matizar sobre cada uno de ellos. Más aún cuando todos son ingredientes necesarios y, tal como más arriba hemos anunciado, mucho habría que decir todavía en torno al territorio impreciso e indefinido de una Europa en constante expansión. Igualmente algo se ha indicado sobre el elemento poder. Pero, por su esencialidad constitutiva y autoridad suprema, ahora nos ocuparemos aunque sea sucintamente del demos o pueblo. En el bien entendido de que el actual marco constitucional europeo no nos permite hablar desde la existencia de un demos constitucional, un pouvoir constituant único12, formado hipotéticamente por los ciudadanos agrupados bajo una única soberanía, como poder constituyente y autoridad suprema. Dado el déficit con que cuenta evidentemente en este sentido la futura Constitución Europea, por el momento se puede afirmar que sobre el poder constituyente no se funda la estructura constitucional específica de Europa. En este punto la doctrina constitucional al uso presupone la existencia de lo que funda: el demos, invocado para que se acepte la Constitución, acto de aceptación que frecuentemente forma parte de los primeros pasos hacia una amplia noción política y social del demos constitucional. De ahí que la legitimidad efectiva de la Constitución se logre con el paso del tiempo y, desde luego, vaya por detrás de su original vigencia. Así es de suponer que suceda en la Europa constituida por el Tratado. Es del mismo modo patente que la Europa que conocemos está conformada por una persistente realidad social compuesta por múltiples ethnoi o demoi que sólo episódicamente comparten la sensación de una pertenencia común a la misma comunidad política. Y, convengámoslo, ello es crucial para un pacto constitucional de corte clásico. Pero esto no tiene por qué empañar la entidad de la Europa del futuro, 12 Es el criterio expresado con rigor por J.H.H. WEILER, “El principio de tolerancia constitucional: la dimensión espiritual de la integración europea”, en la obra colectiva Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a Peter Häberle, op. cit., p. 107. Aunque conviene reparar en este extremo con el autor citado en que una de las grandes falacias en el arte de construir federaciones o naciones, consiste en confundir la presuposición jurídica de un demos constitucional con la auténtica realidad social y política. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 461 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ precisamente porque en su construcción estamos, y haciéndolo sobre bases nuevas y originales, a veces algo impostadas. De manera que es probable que no falte razón a los que afirman que la arquitectura constitucional europea nunca ha sido validada a través de un proceso constitucional de ratificación y mediante un demos constitucional europeo que entronque con el constitucionalismo clásico13. Es probable que estemos refiriéndonos a una Constitución que no participa de todas y cada una de las condiciones tradicionales del constitucionalismo. Es probable también que realmente no sea siquiera una Constitución de manual, sino un Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Ahora bien, una de las virtudes del edificio europeo es que produce no sólo un sorprendente y saludable efecto normativo, sino también una inusual estabilidad política. Y ello desde el punto y hora en que los Estados miembros de la Unión Europea están dispuestos a aceptar el orden constitucional propuesto como tal en dicho Tratado. Considero que el mera tensión procesual que ha de conducir, como esperamos, a la definitiva aprobación de la Constitución Europea, en sí misma considerada, ya genera importantes réditos a la cultura constitucional europea. Así, el proceso de adopción de la Constitución para Europa genera un debate en sí mismo enriquecedor que, a su vez, está contribuyendo a trabar y adecuar las iniciales alianzas de Roma, Amsterdam, Maastricht, Niza..., y ello redunda en beneficios para el demos y el ethos democrático, la concienciación cívica y la praxis de la unión política. En definitiva, emitir en esa longitud de onda puede ser saludable para el desarrollo y expansión de los valores y principios normativos que desde siempre contiene el discurso constitucional. El proceso de integración14 y las sucesivas ampliaciones de la Unión han dado lugar a que se pueda afirmar que tales categorías y conceptos jurídicos primarios han quedado notablemente trastocados, por no decir abiertamente subvertidos. Así ya se ha dado al traste con los clásicos baluartes de la soberanía monetaria, las supremacías finales e intangibles de la respectiva jurisdicción nacional, el acotamiento y la finitud del territorio estatal con las correlativas fronteras territoriales del Estado. Es más, a este pequeño elenco que nos permitimos reseñar sólo con afán recordatorio, se ha de sumar una categoría de relativa reciente implantación como lo es la ciudadanía europea. Ciudadanía europea que una vez suscrito el Tratado 13 J.H.H. WEILER, ibidem. R. ARNOLD analiza la nueva etapa integradora en su trabajo, “La Constitución Europea en el proceso de integración europea”, en la publicación electrónica ReDCE, núm. 2, juliodiciembre 2004, en http://www.ugr.es/redce/, apartado 3. 14 462 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece ... que establece una Constitución para Europa por los correspondientes plenipotenciarios, es algo más que un mero apunte doctrinal que renta pingües beneficios en el campo de la especulación profesoral. Pensemos del mismo modo en la actual Unión Europea convertida en un actor internacional del primer nivel, fruto también de una rápida evolución en este sentido que se ha experimentado en los últimos años15. Así, la Unión Europea ha pasado de tener una presencia internacional circunscrita casi exclusivamente al ámbito económico, a desempeñar un creciente papel político y diplomático en el concierto internacional. Esta transformación de actor comercial y económico a gran protagonista político y en el ámbito de la seguridad, nos da idea del tipo de transformaciones verificadas en el seno de la Unión en los últimos tiempos16. Quizá sea ilustrativo focalizar sobre algo que es más que un simple detalle. Cuando apenas nos separan diez años del Tratado de Maastricht, la Unión Europea como entidad de naturaleza política ha generado su propio instrumento de manifestación extra muros: la llamada política exterior común. Este efecto es algo más que la proyección de la Unión como factor de estabilidad en el nuevo entorno globalizado y, lo que puede aún más interesante al objeto de nuestro presente análisis, convierte a Europa en líder en términos políticos y culturales de numerosos países y pueblos. De hecho, gran parte de los avances políticos y técnicos de la futura Constitución Europea apuntan a reforzar la unidad y coherencia de la actuación exterior de la Unión, lo que subraya bien a las claras el concepto de política exterior común propio hasta hace poco de las entidades nacionales diferenciadas. ¿Acaso no aglutina la llamada política exterior común de la Unión el conjunto de actuaciones externas de una entidad supranacional integrada? ¿Acaso no es una expresión de lo que estamos indicando el otorgar a la Unión Europea personalidad jurídica internacional única? ¿No es ésta una eliminación de los pilares nacionales –al menos– en materia de política exterior común? 15 Por todos los que así lo han contemplado puede bastar la cita de J. SOLANA en su trabajo “Multilateralismo eficaz: una estrategia para la Unión Europea”, Política Exterior, núm. 95, sept.-oct. 2003, p. 37. J.A. CARRILLO SALCEDO, “El futuro de la Unión Europea. Algunas reflexiones sobre el papel de Europa en el mundo contemporáneo a la luz de la Declaración de Laeken”, Revista de Occidente, febrero 2002, pp. 13 a 27. Y, F. ALDECOA LUZARRAGA, “La política común en el Proyecto de Tratado que instituye una Constitución para Europa”, Revista de Derecho Político, núm. 60, 2004. pp. 13 a 37. No puede ser de otro modo, puesto que como señala ALDECOA LUZARRAGA, la Unión Europea reúne en el año 2004 a unos 450 millones de habitantes y producirá un cuarto del producto nacional bruto (PNB) mundial. 16 Igualmente es significativa la Declaración de Laeken sobre el futuro de Europa. (Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Laeken, 14 y 15 de diciembre de 2001). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 463 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ Además hemos de contemplar con cierta atención lo que se ha dado en llamar espacio constitucional europeo. En el bien entendido de que el espacio constitucional europeo está siendo definitivamente recompuesto por un conjunto creciente de elementos diversos y dispersos de lo que resumidamente podríamos denominar parcelas constitucionales. El panorama es ciertamente llamativo dado que tenemos que respetar y posiblemente reubicar en el concierto regional europeo a las Constituciones de los distintos países que integran la Unión. De manera que la más actual teoría de la Constitución ha de quedar conformada con métodos científico-culturales que, como dice Häberle17, abren muchos horizontes: en especial el efecto de textos clásicos y de procesos de recepción, la irrenunciabilidad de los valores fundamentales y una inspiradora “porción de utopía” a la que tiene que aspirar todo Estado constitucional. No podemos pasar por alto la función catalizadora que en este orden de cosas cumplen todas las artes y muchas religiones18, el complemento del entendimiento conocido de la Constitución para la específica ciencia cultural y la dimensión del contrato cultural entre generaciones. Desde esta perspectiva científico cultural que el profesor Häberle plantea, la Constitución no es sólo una obra normativa sino que también es la clara expresión de una situación de desarrollo cultural, que también es instrumento de la autorrepresentación cultural del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas en torno a esa “porción de utopía” a la que antes nos referíamos. De hecho, para Carlos De Cabo el pensamiento utópico es una manifestación fundamental de la cultura europea. Precisamente, una de las más emblemáticas manifestaciones del pensamiento utópico europeo se encuentra en las expresiones estéticas y literarias que afloran por la geografía del continente tras la ruptura con el orden medieval, orden teocrático en el que no cabe el pensamiento utópico ya que no existe alternativa al orden del mundo establecido directamente por la divinidad. Otra manifestación, ahora más relevante, del pensamiento utópico europeo tiene por objeto específico propuestas determinadas de organización política y social19. 17 P. HÄBERLE, “La teoría de la Constitución como ciencia cultural en el ejemplo de los cincuenta años de la Ley Fundamental”, en el libro colectivo Derecho Constitucional y Cultura, op. cit., p. 24. 18 G. CÁMARA VILLAR, “Un problema constitucional no resuelto: el derecho garantizado en el artículo 27.3 de la Constitución española y la enseñanza de la religión y su alternativa en los centros educativos”, en Derecho Constitucional y Cultura, op. cit., pp. 439 a 445. 19 C. DE CABO MARTÍN, “El elemento utópico, ingrediente cultural del constitucionalismo”, en la obra colectiva Derecho Constitucional y Cultura, op. cit., pp. 48 y 49. 464 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece ... El pensamiento utópico europeo que concierne a la organización política y social es, con toda probabilidad, concluyente desde diversos ángulos. Es concluyente por haber provocado elaboraciones intelectuales de gran calado y por haber encarnado realmente en movimientos y fases históricas decisivas en la configuración de la actual Europa. Visto así una cosa parece clara: la “porción de utopía” a la que nos venimos refiriendo forma parte indisoluble de la sustancia histórica y cultura que conforma la Europa de hoy, hasta el punto de quedar incorporada a los elementos básicos y materiales primordiales que se plasman en nuestros textos constitucionales. Claro ejemplo de ello son las oberturas de las Constituciones de muchos países miembros de la Unión y, desde luego, el Preámbulo de la Constitución española de 1978 y el Preámbulo de la que se da en llamar Constitución Europea, como tendremos ocasión de constatar más adelante. Los preludios constitucionales de una y otra clase expresan su confianza en lograr avances en el devenir de estas sociedades mediante la realización de una serie de valores que coinciden en resumir la idea de libertad individual compatible con el orden social. Compatibilidad que se cimienta e irradia sobre la base política y jurídica del respeto a los derechos fundamentales. Convengamos, pues, que estos son los ingredientes ordinales sobre los que se edifica y desarrolla la especificidad cultural del constitucionalismo europeo que hoy conocemos, y del mismo modo del que está por llegar. La construcción de Europa que hoy se propone el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa se convierte así en una empresa sobremanera compleja. Se nos antoja todo un reto puesto que la Constitución Europea imprime definitivamente una dimensión política a la Unión, recupera y extiende un conjunto de derechos, instituciones y mecanismos jurídico-políticos llamados a asumir un creciente relieve, y del mismo modo subraya la centralidad del ordenamiento comunitario en la consolidación de los cimientos constitucionales de la nueva Europa-nación. Seguramente es ésta la que hoy se ha convertido en la última gran utopía. Pero, qué duda nos cabe sobre lo necesitados que estamos de las utopías. Desde luego que en la actualidad y en Europa lo estamos. Porque ahora estamos obligados a erigir un imaginario común europeo que seguramente está llamado a convertirse en universal de la mano de la globalización cultural20. 20 En esta lógica podemos consultar la formulación de un paradigma cultural dominante como modelo de la construcción constitucional europea que expone el profesor F. BALAGUER CALLEJÓN, “La construcción del lenguaje jurídico en la Unión Europea”, ReDCE, núm. 1, enero-junio 2004, en http://www.ugr.es/redce/, apartado 3. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 465 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ 2. DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO Es patente que la irrupción del Derecho comunitario europeo en los ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad Europea ya planteó su propia problemática en la organización jurídica tradicional de los Estados. Pacífico es también que el Derecho comunitario cuenta con un sistema de fuentes propio y singular, relativamente desarrollado y complejo, cuyo conocimiento resulta imprescindible tanto para la identificación de las reglas jurídicas comunitarias y la determinación de sus efectos, como para la correcta interpretación y aplicación de las mismas21. El sistema de fuentes del Derecho comunitario es como decimos singular puesto que exige salvar algunas cuestiones derivadas de la originalidad del proceso de la construcción europea, y también por la distinta denominación que reciben los actos de las instituciones comunitarias en función del Tratado constitutivo que las contenga. En este sentido ya es positivo que el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa viene a restañar semejante efecto puesto que la subsistencia de tres Comunidades europeas, jurídicamente distintas y creadas en dos fases sucesivas, no ha dejado de generar ciertas diferencias entre el sistema propio de la CECA y el que se aplica a la CEE y a la CEEA, pese a la similitud que existe entre ellas. El profesor Asensi Sabater22 ha acertado a señalar que el Derecho comunitario, formado por los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas y por el llamado derecho derivado23, supone en primer término un sistema jurídico autónomo que posee su propio órgano jurisdiccional24, órgano jurisdiccional que retiene la capacidad para hacer valer su preeminencia en relación con el derecho interno de los Estados que forman parte del concierto europeo. Pero el concepto de preeminencia que se atribuye el Derecho comunitario y que el Tribunal de Luxemburgo incorpora a finales de los años cincuenta, no puede tener el alcance ni la significación del concepto de supremacía tradicionalmente atribuido a la ley estatal o, actualmente, a las Constituciones normativas que han hecho suyas los Estados miem- 21 G. GARZÓN CLARIANA, “Las fuentes del Derecho comunitario”, en la obra colectiva El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, Consejo General del Poder Judicial –Universidad de Granada– Civitas, Madrid, 1993, p. 23. 22 J. ASENSI SABATER, Constitucionalismo y Derecho Constitucional. Materiales para una introducción, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 94 y 95. 23 En este orden de cosas reputamos como derecho derivado el que, principalmente, en forma de reglamentos o directivas emana de las instituciones competentes previstas en los Tratados constitutivos. 24 Me refiero al Tribunal de Justicia de Luxemburgo. 466 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece ... bros, dado que en éstos se hace referencia a un orden jerárquico relacionado con la expresión de una voluntad soberana. Por ello, la interpretación que acostumbramos a realizar los constitucionalistas25 a este respecto es que, más bien, el Derecho comunitario europeo debe encontrar mecanismos jurídicos para ser aplicado de modo efectivo en los diversos ordenamientos de los Estados miembros, al margen y con independencia de la concreta configuración jurídico-constitucional de éstos. Ello nos coloca ante la problemática sobre la existencia o inexistencia de contradicciones entre la Constitución española de 1978 y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. La posible o posibles discordancias han dado lugar al dictamen del Consejo de Estado, de 21 de octubre de 2004. Desde una visión que francamente podríamos calificar como europeísta el Consejo de Estado apuesta por una fórmula solutoria que mirando al futuro ventile las eventuales dicotomías e incompatibilidades entre la Constitución española y el Derecho de la Unión, mediante la introducción en la propia Constitución de 1978 de una cláusula de integración en el artículo 93 de la misma, lo que en sí mismo supone ya una reforma constitucional. Reforma constitucional que en palabras del profesor Balaguer Callejón26 se haría en fraus legis, o mejor dicho, en fraude constitucional, si se interpreta que bastaría con modificar el artículo 93 de nuestra Constitución por la vía del procedimiento ordinario de reforma para resolver la alegada incompatibilidad radical entre el artículo I-6 de la Constitución Europea y el artículo 9.1 de la Constitución española de 1978. La idea motriz que al respecto suscita el profesor Balaguer Callejón comprende que un pronunciamiento general sobre la incompatibilidad entre el artículo I-6 de la Constitución Europea y el artículo 9.1 de la nuestra, carece de fundamento jurídico si no hay una contradicción material efectiva entre la Constitución española y algún precepto del Tratado constitucional europeo. Parece claro que el proceso de constitucionalización de la Unión Europea debe ir acompañado de un esfuerzo de convergencia de los Estados miembros en una política 25 Compartimos el argumento del profesor ASENSI SABATER, Constitucionalismo y Derecho Constitucional. Materiales para una introducción, op. cit., p. 94. También, sobre la integración constitucional y heterointegración entre ordenamientos, Á. RODRÍGUEZ, “Hable con él. Las resoluciones del Tribunal Constitucional español previas a las sentencias condenatorias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (primeras reflexiones sobre las dificultades de un diálogo), en la obra colectiva Derecho Constitucional y Cultura, op. cit., pp. 534 a 538. 26 F. BALAGUER CALLEJÓN, “Soluciones apócrifas a problemas ficticios. Un comentario al dictamen del Consejo de Estado sobre el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa”, en La Ley, año XXV, núm. 6138, martes 30 de noviembre de 2004, p. 2. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 467 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ constitucional europeísta. Las contradicciones que eventualmente pudieran existir entre el Tratado constitucional europeo y la Constitución española, a los ojos del Consejo de Estado, obligan al Ejecutivo a formular una consulta al Tribunal Constitucional para dilucidar ad limine, que no ad litem, si el Tribunal Constitucional interpreta que existe tal contradicción. Contradicción que exigiría una reforma por la vía del procedimiento agravado del artículo 168 de nuestra Constitución. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.2 de la Constitución y en el artículo 78.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ejecutivo nacional ha requerido al intérprete supremo de la Constitución para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y el artículo I-6 del Tratado constitucional firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, así como a la vista de lo establecido en el artículo 10.2 de nuestra Constitución, sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución española y los artículos II-111 y II-112 del referido Tratado, que forman parte de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea. Con tal ocasión, y en función de la respuesta que reciban esas cuestiones, el Gobierno requirió a Tribunal Constitucional para que se pronuncie acerca de la suficiencia del artículo 93 de la Constitución para dar cauce a la prestación del consentimiento del Estado al Tratado o, en su caso, acerca del procedimiento de reforma constitucional que hubiera de seguirse para adecuar el texto de la Constitución española a la Constitución Europea. La consulta gubernamental27 ha sido recientemente resuelta por el Tribunal Constitucional. Concretamente la cuestión planteada por el Ejecutivo ha quedado despejada por la Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre. En la parte conclusiva de la citada Declaración 1/2004, el Tribunal Constitucional resume y ventila la consulta del Gobierno en cuatro apartados que repasamos a continuación: 1º. Que no existe contradicción entre la Constitución española y el artículo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. 2º. Que no existe contradicción entre la Constitución española y los artículos II-111 y II-112 de dicho Tratado. 3º. Que el artículo 93 de nuestra Constitución es suficiente para la prestación del consentimiento del Estado al referido Tratado. 4º. Sobre la cuestión última planteada con la misma ocasión y por la que el Gobierno requiere al Tribunal Constitucional para que se pronuncie acerca de la su- 27 Asunto núm. 6603-2004, formulado por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Gobierno de España. 468 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece ... ficiencia del artículo 93 de la Constitución para dar cauce a la prestación del consentimiento del Estado al Tratado o, en su caso, acerca del procedimiento de reforma constitucional que hubiera de seguirse para adecuar el texto de la Constitución española a la Constitución Europea, la Declaración 1/ 2004 del Tribunal Constitucional establece que no procede hacer manifestación alguna al respecto. Al hilo de dicha ausencia de pronunciamiento, entiende el Tribunal que la posible conveniencia de introducir alguna modificación en la actual redacción del artículo 93 de la Constitución para incorporar o aludir expresamente en el mismo precepto al proceso de integración europea, e incluso para dar fácil acogida a ulteriores desarrollos de ese proceso, es una consideración de oportunidad en la que, lógicamente, no debe entrar la jurisdicción constitucional. Eso sí, el Tribunal Constitucional deja expuesto en la Declaración 1/2004 su beneplácito y favorable parecer en torno a la suficiencia del artículo 93 de la Constitución, en su redacción actual, para la integración de un Tratado como el que es objeto de análisis. En definitiva, en su Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, el Tribunal Constitucional no considera la necesidad de una reforma de la Constitución de 1978, al no apreciarse contradicción entre los preceptos del Tratado objeto de requerimiento por parte del Gobierno y el tenor literal vigente de nuestra Constitución. Bien es cierto que la Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004 cuenta con tres significativos Votos particulares. Las opiniones discrepantes suscritas por los magistrados disidentes con el criterio mayoritario sostenido por el Tribunal y contenido en la Declaración citada, se apartan de la misma y atañen tanto en su estructura analítica y fundamentación, como a los apartados dispositivos que le sirven de colofón y a los que más arriba hemos hecho referencia. Los Votos particulares indicados corresponden a los magistrados Javier Delgado Barrio, Roberto García-Calvo y Montiel, Ramón Rodríguez Arribas. Sintéticamente podemos decir que la discrepancia entre la opinión mayoritaria del Tribunal y los Votos particulares gira en torno al axioma mayoritario en la Declaración 1/2004 de que, habiendo de enfrentarse ordenamientos -el ordenamiento español interno y el europeo- y no normas concretas y siendo aquellos –los ordenamientos– de distintas áreas competenciales, no hay posibilidad real de contradicción y si la hubiera el propio Tratado constitucional sometido a examen, tiene mecanismos y previsiones para resolverlo, incluso antes de que tal eventualidad llegara a producirse. Los magistrados díscolos parecen coincidir en su disconformidad con respecto al criterio mayoritario en el Tribunal Constitucional reflejado en la Declaración 1/2004, sobre la imposibilidad jurídica de contradicción entre ordenamientos atendiendo a la comunidad de valores y a los respetos ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 469 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ que la Constitución Europea expresa sobre los principios inspiradores del derecho de los Estados miembros y sus estructuras básicas. La divergencia de opiniones que erigen los Votos particulares no carece de sustancia argumental28. Antes al contrario, aunque en esta apretada síntesis bien pudiera quedar cifrada la disidencia en que los Votos particulares no comparten la primera de las declaraciones contenidas en la parte dispositiva de la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, que según el parecer discrepante debería reconocer que existe contradicción entre la Constitución española de 1978 y el artículo I-6 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. Y en consonancia con ello concurren los Votos particulares al considerar que no es suficiente el artículo 93 de la Constitución de 1978 para la prestación del consentimiento del Estado al referido Tratado constitucional europeo. Ahora bien, en lo que atañe a la pregunta gubernamental que afecta a los artículos II-111 y II-112 del Tratado, el parecer discrepante comparte la opinión mayoritaria de que no existe contradicción entre dichos preceptos y la Constitución española29. No obstante, vale la pena comparar la opinión del Tribunal Constitucional que acabamos de resumir con el criterio sostenido por el Consejo de Estado en el dictamen arriba indicado, en el que se condensa la apuesta por la cláusula de integración que debiera incorporar un mecanismo hábil de apertura general del ordenamiento español al Derecho comunitario y que, por tanto, represente una suerte de presunción de constitucionalidad del Derecho que trae causa de la Unión Europea. Esta cláusula general de integración insertada en el artículo 93 de nuestra Constitución con las consabidas garantías y límites de intangibilidad, evitaría sucesivas e indeseadas secuencias puntuales de reforma constitucional ante las eventuales colisiones que se produzcan entre el Derecho comunitario y la Constitución española. Con todo ello presente, quisiera significar con tan rápido excursus que una Constitución viva y dinámica, como obra de todos los intérpretes constitucionales de la sociedad abierta, constituye la forma y la materia que 28 No es extraño que atinadas construcciones argumentales se encuentren en las opiniones de los magistrados discrepantes que formulan Votos particulares. Imprescindible al respecto la investigación monográfica de G. CÁMARA VILLAR, Votos particulares y derechos fundamentales en la práctica del Tribunal Constitucional español (1981-1991), Ministerio de Justicia, Madrid, 1993. 29 Voto particular del magistrado Ramón Rodríguez Arribas a la DTC 1/2004, de 13 de diciembre. 470 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece ... expresa la mediación de la cultura, marco para la regeneración y recepción cultural. No puede haber Norma Básica válida para Europa que no sea depósito de sobrevenidas informaciones, experiencias, vivencias y también sabidurías30. Pero la cuestión se hace más compleja a partir de Maastricht, puesto que las competencias de la Unión se amplían por encima de los aspectos netamente económicos y negociales de la mercadotecnia para acercarse a lo que generalmente consideramos los juristas como un ordenamiento jurídico completo. El Tratado de Maastricht nos sitúa en otras coordenadas. El Tratado de Maastricht nos situó frente a unas coordenadas antes inauditas en el espectro europeo. A partir de Maastricht los resortes habilitados praeter constitutione tendentes a solventar conflictos y ordenar la vida comunitaria europea parecen dejar de tener sentido. A partir de Maastricht el ordenamiento comunitario europeo se erige con vigor y alcanza ya a auténticas materias de contenido político y constitucional31. Con Maastricht el ordenamiento comunitario europeo desciende sobre los ordenamientos nacionales a la manera deus ex máchina. Creo que no descubrimos nada al señalar que el orden constitucional aspira a la estabilidad y a la continuidad, aunque creo igualmente que podemos convenir que una Constitución por muy estable que ésta sea está continuamente sometida a toda clase de pruebas32. Esta circunstancia puede ser higiénica y completamente saludable para el sistema, pues contribuye indudablemente a generar cultura constitucional si es que el orden constitucional sale reforzado tras cada crisis o embestida. La europeización de las Constituciones de los distintos países que integran la Unión es, por tanto, un hecho insoslayable que va a seguir produciendo –porque ya lo hace– un flujo continuo de principios y valores que recorren Europa de norte a sur y de este a oeste. Principios y valores que la Europa plural tanto ideológica como territorialmente, considera comunes y compartidos. Por el momento dejaremos para otra ocasión la que consi30 P. HÄBERLE, “La teoría de la Constitución como ciencia cultural en el ejemplo de los cincuenta años de la Ley Fundamental”, cit., p. 24. Por emblemático en dicho trasunto histórico y retrospectivo tenemos que recordar a R. von IHERING, en su libro Prehistoria de los indoeuropeos, obra póstuma del propio IHERING cuya versión española con un estudio preliminar de A. POSADA publicó la Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1896. 31 V. gr., la ciudadanía europea, la consolidación de una política exterior común, la eliminación de fronteras. 32 M. J. LACEY y K. HAAKONSSEN, “History, historicism, and the culture of rights”, en la obra colectiva A culture of rights, Woodrow Wilson International Center for Scholars – Cambridge University Press, Cambridge, 1993, pp. 4 a 18. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 471 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ dero ya aplacada polémica sobre la distinción entre principios y valores, cuya básica diferencia parece estribar en su distinto grado de concreción. Es decir, mientras que los principios serían normas de segundo nivel respecto de las reglas jurídicas, los valores serían normas de tercer grado. Aunque en una interesante vuelta de tuerca algunos autores cifran las diferencias entre principios y valores en que estos últimos tienen una eficacia jurídica que se agota en sede interpretativa, mientras que los principios son susceptibles de poder concretarse en reglas precisas33. En definitiva, las reacciones ante las nuevas exigencias que plantean los procesos de integración política e institucional, así como la previsible corroboración que las distintas soberanías nacionales hagan del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, obligan a nuevos planteamientos que, desde mi punto de vista, pasan por una suerte que me permito calificar como suerte jurídico-política “deconstructiva”. Es decir, mediante el ejercicio analítico que arranca de los valores compartidos y toma en consideración los distintos elementos, materiales constitucionales y precedentes culturales, con que se edifica la estructura conceptual que hoy conocemos como Europa. Los textos que nos proporcionan A. Posada, F. de los Ríos, M. Weber, H. Heller, K. Manheim, G. Holstein, G. Zagrebelsky, R. Smend, J. Habermas, P. De Vega, R. Arnold, C. De Cabo, y P. Häberle, entre otros, seguramente se hallan en la línea deconstructiva antes citada. Mientras que en sentido renuente y cargado de reservas se pueden computar los pronunciamientos vertidos por la justicia constitucional en Alemania, Italia y España con ocasión de las profundas modificaciones introducidas por el aludido Tratado de Maastricht. Los jueces34 de la constitucionalidad citados coinciden en reafirmar la supremacía constitucional no sólo en relación con la materia propia de los derechos fundamentales, sino también la relativa a los actos comunitarios que superen las competencias que se han sido transferidas o sean incompatibles con las normas constitucionales35. Si vamos más allá de la pura semántica formal, el europeismo cultural que postula el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa 33 Es el criterio sostenido por M. ARAGÓN REYES en su conocida obra Constitución y democracia, Tecnos, Madrid, 1989. 34 Pronunciamiento del Tribunal Constitucional español de 1 de julio de 1992. 35 ASENSI SABATER, Constitucionalismo y Derecho Constitucional..., op. cit., p. 95. M. AZPITARTE SÁNCHEZ, El Tribunal Constitucional ante el control del derecho comunitario derivado, Civitas, Madrid, p. 217 y ss. 472 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece ... quiere ser el fundamento ideológico de todo un continente; y quizá algo más. Desde un punto de vista científico-cultural el prólogo del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa emplea un lenguaje ciertamente solemne, propio del lenguaje empleado en las grandes conmemoraciones, hasta el punto que el mismo parece contener una especie de Constitución de la Constitución. Hablamos abiertamente de la implantación de cierto europeismo cultural a través de la llamada Constitución Europea porque ella misma así se expresa en su introito. La primera línea, es más, el primer inciso del Preámbulo de la Constitución Europea declara textualmente que ésta se inspira en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa. Es a partir de esa herencia cultural europea que se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona humana, la democracia, la igualdad, la libertad y el Estado de Derecho; termina por afirmar el primer párrafo de la obertura constitucional europea. El apretado relato que quiere destacar el preludio del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, podemos decir que es un concentrado de esencias. Concentra la esencia histórica, que qué es si no el nutriente cultural que permite el desarrollo de lo sucesivo. La apelación histórica que contiene el Preámbulo evoca y rememora las dolorosas experiencias vividas en suelo europeo, y que trasciende a las dos grandes conflagraciones bélicas para extenderse a iguales traumas civiles. Nos habla el Preámbulo de una Europa que ha aprendido la lección de sus errores. De una Europa que se propone avanzar por la senda de la civilización, el progreso y la prosperidad por el bien de todos sus habitantes, sin olvidar a los más débiles y desfavorecidos. De una Europa que quiere seguir siendo un continente abierto a la cultura, al saber y al progreso social. Es decir, en un primer resumen la Constitución Europea desea recopilar y ahondar en el carácter democrático y transparente de su vida pública y obrar en pro de la paz, la justicia y la solidaridad en el mundo. Valores todos ellos que se pueden leer presentes entre los valores y principios reconocidos en la inmensa mayoría de las Constituciones de los países que integran la Unión. Pero que en su redacción condensada consume la voluntad individual de los Estados miembros para proyectar un haz común de valores culturales que, evidentemente, sólo un continente abierto y cimentado en esa cultura común puede desplegar unido trabajando por la paz, la justicia y la solidaridad no sólo en la región europea, sino en todo el mundo. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 473 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ 3. LECTURA DE ALGUNOS HITOS Y CLAVES DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA Son numerosos los estudiosos que consideran el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa como un texto formado por conmixtión y, por tanto, de resultados híbridos. Texto híbrido que se basa en el concierto entre Estados. Aun así, la llamada Constitución Europea no deja de ser un avance porque al menos sobre el papel genera esperanzas, al tiempo que intenta conectar a los ciudadanos con las instituciones europeas y –lo que puede ser más trascendente– conecta con el ideario matriz que motoriza y caracteriza a Europa. El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa representa un texto único que compila, sistematiza y reorganiza la dispersa normativa comunitaria primordial36. Algunos politólogos hablan de que la Constitución Europea convierte a Europa en un gobierno multinivel en red en el que a la postre la competencia de las competencias sigue residiendo en los Estados soberanos, siendo igualmente insoslayable que la imparable comunitarización de las políticas concretas relativiza tal afirmación37. Sin embargo, la Constitución Europea cuenta con notorias alternativas y hasta ventajas. Por ejemplo, busca un mejor funcionamiento de las instituciones europeas; que dicho sea de paso, por lo general suelen mostrar un modo de operar a la defensiva. Modo de operar defensivo que se despliega en la presencia excesiva de controles y contracontroles. Además el Tratado constitucional incluye un nuevo reparto del poder. Como ya hemos tenido ocasión de apuntar, la Constitución Europea instituye la figura un ministro europeo de asuntos exteriores y –lo que resulta más novedoso– un presidente estable de la Unión para poner fin a las presidencias semestrales38. Ello 36 En este contexto sitúa el profesor P. HÄBERLE lo positivo del Proyecto de junio de 2004. P. HÄBERLE, “La Constitución de la Unión Europea de junio de 2004 en el foro de la Doctrina del Derecho constitucional europeo”, en la publicación telemática ReDCE, núm. 2, julio-diciembre 2004, en http://www.ugr.es/redce/, apartado 2. 37 C. RODRÍGUEZ-AGUILERA DE PRAT, “Pros y contras del Tratado constitucional”, cit., p. 17. 38 Con parecidos argumentos se puede incidir en los resultados del último Eurobarómetro, difundido en Bruselas el día 10 de diciembre de 2004. Aunque en noviembre de 2004 Lituania ha sido el primer país en ratificar -por vía parlamentaria- el Tratado constitucional para Europa, son numerosos los países que deben pronunciarse –en referéndum– en los próximos meses. La deficiente participación en los referendos es uno de los problemas que tiene planteados las Unión Europea, y clara muestra de ello son los resultados de baja afluencia de votantes en las últimas elecciones europeas de junio de 2004, que registraron una media del 45,6%. El abierto europeísmo de España nos hace ser optimistas de cara al próximo 474 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece ... clarifica bastante la curiosa división de poderes comunitaria, mejorando así los criterios de reparto de competencias al suprimirse el disfuncional sistema de los tres pilares. De algún modo la Constitución Europea intenta potenciar el papel del Parlamento Europeo, del Tribunal de Justicia y del Comité de las Regiones, a la vez que se reduce la complejidad y el número de los procesos decisionales. Eso sí, sin lograr una plenitud legislativa que sería deseable para el Parlamento Europeo. El Tratado constitucional se propone favorecer la supranacionalidad, y para ello extiende el principio de mayoría cualificada, ensancha las cooperaciones reforzadas, perfecciona los mecanismos de cohesión y aumenta la comunitarización de algunas políticas vinculadas a la soberanía de los Estados. La lectura de corte liberal que proporciona la Constitución Europea es en cualquier caso palmaria. Así se palpa desde la formalización del derecho unilateral de secesión de cada uno de los Estados parte, hasta la consagración de los intereses del mercado como prioridad constitucional, pasando por la omisión clamorosa de un auténtico impuesto europeo. En este orden de cosas reparemos en que los objetivos de crecimiento son también un acicate en el Texto constitucional europeo, más aun cuando la competitividad y productividad del gigante americano sigue estando muy por encima de la competitividad y productividad que se dan en esta orilla del Atlántico. Quizá por eso la parte social del Tratado constitucional se ve devaluada en comparación con los intereses librecambistas del mercado. Pero este no debe ser el principal mensaje que destile la Constitución Europea. Es más probable que no se logren los objetivos de crecimiento económico anunciados en la cumbre europea de 2000 en Lisboa. Pero, insisto, ésta no es la mejor y mayor exportación que ha de hacer Europa al mundo, por mucho que dicha circunstancia actúe como presupuesto. Puesto que sin crecimiento y empleo que expectativa de futuro puede deparar la aventura común europea. Europa ha de exportar cultura constitucional después de haberse irradiado plenamente de ella39. Una manifestación de ello podría quedar visualizada referéndum del 20 de febrero de 2005 en nuestro país, pese al lastre del desconocimiento sobre la Constitución Europea que alcanza al 85% de los votantes, y de que en lo económico España corra el riesgo de perder más del 30% del montante a que ascienden los fondos estructurales europeos. No son tan halagüeñas las expectativas en otros Estados. Así, por ejemplo, en Dinamarca y el Reino Unido, países ambos en los que el apoyo ciudadano a la Constitución no llega al 50 %, según el anteriormente aludido Eurobarómetro. 39 C. RODRÍGUEZ-AGUILERA DE PRAT, “Nuestros musulmanes”, en la revista ANUE, núm. 29, diciembre de 2004, pp. 32 a 34. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 475 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ ante la eventual adhesión de Turquía a la Unión Europea, puesto que a pesar del previsible rechazo de las opiniones públicas europeas, la luz verde dada por la Unión a la posible y todavía lejana en el tiempo incorporación de Turquía, ofrece estabilidad a la propia Europa y, al mismo tiempo, genera cultura constitucional en unas zonas muy importantes del mundo secularmente apartadas del influjo de los valores y principios constitucionales. 4. UNA CONCLUSIÓN PROVISIONAL El planteamiento sobre el que hemos intentado reflexionar en los párrafos que anteceden gira en torno a una situación jurídica típicamente prevaleciente en la sociedad occidental moderna: la cultura constitucional europea. En palabras de quien ha sido presidente de turno de la Unión hasta 31 de diciembre de 2004, el primer ministro holandés, Jan Peter Balkenende, algún paso ya se ha dado porque durante siglos la historia de Europa ha sido un devenir de enemistades y conflictos. Hoy Europa parece convertirse en algo más que un club elitista. La historia de Europa se ha tornado en historia de socios y amigos que trabajan por un destino común. En efecto, como también ha tenido ocasión de señalar el actual presidente de la Comisión Europea, el portugués José Manuel Durao Barroso, la etapa que está atravesando la Unión Europea es un claro exponente del éxito del proyecto europeo. Sin embargo, no se puede soslayar que Europa se encuentra ante la encrucijada porque se aproxima el viraje decisivo de su historia. La ampliación de la Unión Europea, en mayo pasado, a diez países más, y pronto a Bulgaria, Rumania o Croacia, tiene que hacernos reflexionar sobre cuál es el proyecto para la Europa del futuro y cuáles serán sus límites geográficos si ha de haberlos. En el contexto de la cultura constitucional de una región puede convertirse en una asignatura pendiente la asimilación de países menos desarrollados, con historias y culturas distintas y distantes. Difícilmente podrían forjar un destino común los pueblos y los territorios de Europa si no se apoyan firmemente en una identidad cultural compartida, aunque la identidad de la que hablamos lo sea sólo en lo principal o en sus grandes rasgos40. Conviene no dejarse manipular por el concepto de identidad europea porque este es un terreno abonado para la demagogia de la que suele ser beneficiarios los eurófobos de la extrema derecha y, también, los radicales euroescépticos cómodamente instalados 40 A.P. FROGNIER, “La identidad Europea: ¿un spill over identitario?”, en Globalización, gobernanza e identidades, op. cit., pp. 185 a 200. 476 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece ... en el neoconservadurismo. Por eso puede ser aconsejable recordar lo obvio, es decir, recordar que la identidad de Europa reside en su diversidad. La verdadera identidad europea es la de los valores y principios constitucionales. No, desde luego, la identidad basada en la raza y/o el folklore. Nuestra identidad es la Carta de Derechos Fundamentales plasmada en la Constitución Europea41. Nuestra identidad se basa en el respeto al ser humano y a su dignidad, en el respeto a los derechos humanos o en el respeto a la dignidad del ser humano, que tanto da una cosa como la otra. La identidad de Europa se cimienta en la tolerancia, se construye sobre el pluralismo y la erigen la libertad, la justicia y la solidaridad. Acudimos a esta idea porque de otro modo sería prácticamente una entelequia fijar siquiera un horizonte común para los pueblos y los Estados que pertenecen o están llamados a pertenecer a la Unión, puesto que no olvidemos que con Constitución Europea o sin ella cada miembro de la Unión Europea tiene su propia, singular e irrenunciable historia nacional. Son los valores destilados por la libertad y la dignidad humana como premisa antropológico-cultural del Estado constitucional, que tiene en la democracia pluralista su consecuencia organizativa42, los que creemos capaces de aglutinar el destino común de los pueblos y territorios de Europa. No otros, por muy apoyados que se nos presenten desde grandes declaraciones y textos principales43. Precisamente la dignidad de la persona es la que genera la libertad cultural de los pueblos. En la medida en que la Constitución Europea y las instituciones comunitarias adopten e implementen tales valores podremos sentirnos en el camino cierto. Sobre dichos valores orientadores cabe el consenso fundamental irrenunciable del que –con el tiempo– puede llegar a ser “Estado constitucional europeo integrado”. El Tratado Constitucional Europeo camina en esa dirección. Es decir, la Constitución Europea responde al modelo de federalismo intergubernamental en la práctica totalidad de sus procedimientos y decisiones. Al respecto conviene ser conscientes de las dificultades políticas, intelectuales y conceptuales para encontrar la fórmula que permita ir más allá en la integración a los países que quieran hacerlo y estén preparados para ello. 41 En el análisis de la constatación de la identidad europea, P. HÄBERLE, “Lo positivo del Proyecto de junio de 2004”, en citada publicación electrónica ReDCE, núm. 2, 2004, en http:/ /www.ugr.es/redce/, apartado 4. 42 P. HÄBERLE, “La teoría de la Constitución como ciencia cultural en el ejemplo de los cincuenta años de la Ley Fundamental”, cit., p. 26. 43 M. J. LACEY y K. HAAKONSSEN, “History, historicism, and the culture of rights”, en la obra colectiva A culture of rights, cit., p. 12. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 477 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ El desafío está planteado. Como indicaba el profesor Balaguer Callejón44, el proceso de constitucionalización de la Unión debe ir acompañado de un esfuerzo de convergencia de los Estado miembros en una política constitucional europeísta. Sobre todo si se tiene en cuenta que la Constitución Europea es consciente de su relativa debilidad desde el punto de vista constitucional (al menos en relación con el Derecho constitucional más desarrollado de sus miembros) y apela en sus preceptos a las tradiciones constitucionales comunes como fuente no sólo de interpretación, sino también de producción de Derecho constitucional de la Unión (así respectivamente en los artículos II-112.4 y I-9.3 del Tratado constitucional europeo). En efecto, una política constitucional de sentido europeo por parte de los Estados no sólo permitiría corregir las fuertes asimetrías constitucionales que actualmente se dan en el territorio de la Unión, sino que facilitaría las relaciones entre el ordenamiento europeo y el interno, y el funcionamiento armónico de cada uno de los espacios constitucionales implicados. La aceleración de la construcción europea parece convertirse en una realidad y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa permite, por primera vez y nada menos, que la expresión Constitución no sólo impere en la Unión Europea, sino que se irradie y propulse un futuro integrador, en el que el diálogo y la tolerancia sea una realidad que sustituya el choque de civilizaciones al que no necesariamente estamos avocados. Por ello, en la actualidad de entre las distintas manifestaciones que presiden la cultura constitucional europea, podemos entresacar algunas pautas que a modo de síntesis a continuación dejamos expuestas. La construcción europea es una empresa constante que crece de vez en vez marcada por lo que pueden parecer pequeños pasos. Sin embargo, cada uno de esos pasos van generando una cierta solidaridad supranacional que responde bien al ideario Schuman. Ahora el Tratado constitucional europeo nos sitúa de lleno ante una nueva etapa en el proceso de integración europea. Es la que se sigue una estrategia posibilista, de construir sobre lo ya edificado. Y ello, desde luego, tiene innegables virtudes políticas que van más allá del mero aprovechamiento de la inercia con que se impulsó originariamente la Comunidad Europea (París 1951, Roma 1957...). Los defectos de voluntad constituyente que pudiéramos advertir, pero apelemos en su sustitución a las anunciadas virtudes de la política de los pequeños pasos 44 F. BALAGUER CALLEJÓN, “Soluciones apócrifas a problemas ficticios. Un comentario al dictamen del Consejo de Estado sobre el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa”, cit., pp. 1 y 2. 478 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 Cultura constitucional europea: con ocasión del Tratado por el que se establece ... seguida hasta ahora en Europa con razonable resultado. Por lo pronto es posible que asistamos a la extinción del enfrentamiento entre la vertiente normativa y la vertiente decisoria del ordenamiento jurídico comunitario45. Lo distintivo del orden constitucional europeo se condensa en una aspiración política plasmada desde los primeros compases del Tratado de Roma: los países europeos entonces reunidos manifestaron su resolución de sentar las bases de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos. Ya desde entonces la voluntad resuelta y expresa de alcanzar una cohesión económica y social y, en consecuencia, la solidaridad entre los Estados miembros trasciende las fronteras nacionales y deja de ser patrimonio específico de un solo pueblo. Al menos ya desde entonces se vislumbra el constitucionalismo como movimiento cultural en Europa, en un diálogo sostenido durante décadas destinado a abrazar las distintas tradiciones constitucionales nacionales, y que el profesor Häberle ha acertado en llamar cultura constitucional común europea. La sola discusión sobre la definitiva aprobación de la Constitución Europea, en sí misma considerada, ya genera importantes réditos a la cultura constitucional europea. Así, el proceso de adopción de la Constitución para Europa genera un debate en sí mismo enriquecedor que, a su vez, está contribuyendo a trabar y adecuar las iniciales alianzas de Roma, Amsterdam, Maastricht, Laeken, Niza..., lo que redunda en beneficios para el demos y el ethos democrático, la concienciación cívica y la praxis de la unión política. En definitiva, emitir en esa longitud de onda puede ser saludable para el desarrollo y expansión de los valores y principios normativos que desde siempre contiene el discurso constitucional46. La pauta cultural marcada por la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Expresión individual de la libertad que implica un postulado constitucional cultural que parte del valor genérico libertad, que se orienta hacia la consecución de ciudadanos libres, conscientes y autónomos. Máxima cultural recoge textualmente el artículo 10 de la Constitución española de 1978 y destila la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, su Preámbulo y el Título II de la Parte II del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. El Tratado constitucional convierte 45 A. RUIZ ROBLEDO, “Una nota sobre el iter legis en el Proyecto de Constitución de la Unión Europea”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 18, p. 181. 46 F. BALAGUER CALLEJÓN, “Soluciones apócrifas a problemas ficticios. Un comentario al dictamen del Consejo de Estado sobre el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa”, cit., p. 3. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 479 JOSÉ ÁNGEL MARÍN GÁMEZ al rigor normativo la hasta ahora meramente declarativa Carta de los Derechos de los Ciudadanos. El pluralismo cultural democrático. Que aunque parezca una redundancia forma parte esencial del acervo cultural europeo. La construcción de Europa exige contemplar la multiculturalidad. La multiculturalidad se extiende y se hace plenamente respetable gracias al principio democrático que Europa siembra y propaga. Una de las versiones más conocidas de esta noción podemos encontrarla en la fórmula “Constitución cultural”, en la que se incluye la protección y articulación constitucional de las diversas identidades mediante el reconocimiento de las llamadas “autonomías culturales”, desde las de fundamento personal a las de naturaleza territorial con distinto grado de institucionalización. Por eso insistimos en que puede ser aconsejable recordar lo obvio, es decir, recordar que la identidad de Europa reside precisamente en su diversidad. La verdadera identidad europea es la de los valores y principios constitucionales. Nuestra identidad europea está en la Carta de Derechos Fundamentales que se plasma en la Constitución Europea. Nuestra identidad se basa en el respeto al ser humano y a su dignidad, en el respeto a los derechos humanos o en el respeto a la dignidad del ser humano, que tanto da una cosa como la otra. La identidad de Europa se cimienta en la tolerancia, se construye sobre el pluralismo y la erigen la libertad, la justicia y la solidaridad. Es el tiempo de acabar con un ciclo basado en implementar estrategias funcionalistas gradualistas. La estrategia funcionalista ha cumplido su periplo con razonables resultados, y nos permite ahora situarnos ante el que puede ser salto cualitativo –nunca definitivo– en la construcción permanente de la Unión Europea. Es probablemente llegada la hora de abandonar el federalismo ingenuo consistente en emplear el poder de las instituciones supranacionales en perjuicio de los Estados. Concluyó el ciclo de los tratados constitutivos. La construcción constitucional de Europa se ha convertido ya en la última utopía que afrontan los pueblos, los territorios y los Estados. Porque ahora estamos obligados a erigir un imaginario común europeo que seguramente está llamado a convertirse en universal de la mano permeable de la globalización cultural. Europa transita el camino para conseguir un mundo mejor. En este sentido no olvidemos, con la mejor doctrina, que el ingrediente utópico es una especificidad cultural del constitucionalismo mundial como constitucionalismo beligerante de los derechos, enfrentado al constitucionalismo funcionalista todavía predominante. 480 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 455-480 PERFILES LÉON DUGUIT (1859-1928): JURISTA DE UNA SOCIEDAD EN TRANSFORMACIÓN José Luis Monereo Pérez* José Calvo González** SUMARIO 1.- Algunos perfiles de su biografía intelectual. 2.- La singularidad solidarista e institucionalista de Léon Duguit. 3.- El solidarismo jurídico-social de Duguit. 4.- Obras seleccionadas y traducciones al castellano. 1. ALGUNOS PERFILES DE SU BIOGRAFÍA INTELECTUAL Léon Duguit, uno de los más relevantes publicistas europeos, nació en Libourne (Gironda, Francia) el 4 de febrero de 1859, y murió en Bourdeaux el 18 de diciembre de 1928. Recibido como Agregado de Facultades de Derecho el 1 de enero de 1882, se incorporó a la Universidad de Caen, donde permaneció hasta 1886. Toda su dilatada y fecunda carrerra académica tendrá sin embargo como escerario la Facultad de Derecho bordelense. En ella alcanza la categoría de Profesor de Derecho público el 2 de abril de 1892, figura como asesor de su Decanado a partir de 1912 y ocupa este cargo desde el 1 de mayo de 1919 hasta la fecha de su fallecimiento1 . * Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Granada. ** Profesor Titular de Filosofía del Derecho. Universidad de Málaga. 1 Para mayor detalle de información biográfica vid. la plaquette À la memoire de Léon Duguit, Cadoret, Bourdeaux, 1929, las diversas contribuciones presentadas a “Le Congrès Léon Duguit”, que aparecen reunidas en Revue juridique et politique du Sud-Ouest, 1959, y noticia del mismo por M. VIRALLY: “Le Congrès Léon Duguit (Bordeaux, 29-30, mai 1959)”, ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 483 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ Discípulo de Émile Durkheim (1858-1917), de quien absorbe la especial preocupación e interés acerca del Derecho2 en su enseñanza sociologica y metodología experimental3 , Duguit recibirá asimismo la influencia de otro de los grandes representantes de la la “Escuela sociológica francesa”, Auguste Comte (1798-1857). En esta doble ascendencia doctrinal cabe situar en efecto influjos determinantes no sólo para la etapa de formación intelectual, sino subsistentes durante todo el ulterior desarrollo, trayectoria y proyección de su pensamiento, que así suma y convina a la contribución comteana de crítica radical, si bien no reaccionaria, a la filosofía de la Ilustración y el aporte de la noción positiva de consensus fondamental de l´organisme social 4 , también el legado, a través de la construcción durkheimana, de un abierto rechazo ante las fundamentaciones metafísicas, además recibir el de la idea de “solidarité sociale” 5 como preeminencia de lo social sobre lo individual. Léon Duguit obtuvo en su época un notabilísmo relieve internacional merced a su visión del Derecho como constructor de la vida social y profundo reproche al voluntarismo jurídico, individual o estatal, firmemente asentado sobre postulados científicos del positivismo sociológico. Impartió conferencias en la Escuela de Altos Estudios de París a lo largo de los cursos 1907, 1908, 1909, 1910 y 1911. Llamado por la Facultad de Derecho de Buenos Aires, ofreció en esa Universidad durante los meses de agosto y septiembre de 1911 un programa de séis conferencias rotulado en la traducción de Carlos González Posada Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleón, y que en Madrid publicó el editor Francisco Beltrán (1921). Desde ese momento es clara ya su decidida intención de establecer una nueva teoría del Estado y del Derecho basada en las Archives de Philosophie du Droit, 1959, pp. 243-246. También N. ROUSSELIER, “Léon Duguit”, en JULLIARD, J.-WINOCK, M. (dir.): Dictionnaire des intellectuels français, Seuil, Paris, 1996, y J.L. REQUEJO, “Léon Duguit”, en DOMINGO, R. (ed.): Juristas Universales, 3. Juristas del s. XIX, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2004, pp. 719-722. 2 Vid. LUKES, S.- SCULL, A. (eds.): Durkheim aand the Law, Basil Blackwell,Oxford, 1984. 3 Vid. E. PISIER-KORCHNER, “La sociologie durkheimienne dans l´oeuvre de Duguit“, L´Année sociologique, 3, 28, 1977, pp. 95-114. 4 A. COMTE, Cours de philosophie positive (1839), J. B. Baillière et Fils, Paris, t. IV, 1893, pp. 269 y ss. 5 E. DURKHEIM, Règles de la méthode sociologique (1895), PUF, Paris, 1963, pp. 121122. 484 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación aportaciones de la Sociología y de la Psicología6 . En Europa y Estados Unidos existía un ambiente de preocupación similar, compartido por varias y muy diferentes direcciones de pensamiento7 . También fue Duguit “visiting profesor” en la Universidad de Columbia (New York) entre los meses de diciembre, enero y febrero de 1920 a 1921. Las conferencias pronunciadas con ocasión de su curso se publicaron en París bajo el título de Souveranité et Liberté, y en Madrid, traducidas por José G. Acuña, las editó (c.1924) por Francisco Beltrán8 , quien igualmente publicaría el ciclo de las cuatro pronunciadas los días 21 al 24 de noviembre de 1923 en la Universidad Central de Madrid, impartidas a los alumnos del doctorado como “Exposición crítica de los diversos conceptos del Derecho y del Estado”, y que en la versión castellana aparecieron en el año 1924 reunidas con el intítulo correspondiente a la primera, El pragmatismo jurídico, acompañadas de un Estudio preliminar (“El pragmatismo jurídico de M. Duguit”) a firma de Quintiliano Saldaña (1878-1938). De aquel programa fue también ésa la expuesta el 3 de diciembre de 1923 en la Facultad de Derecho coimbrense, cuya Universidad ya Duguit había visitado con anterioridad, en 19109 . Y así, no deja de sorprender que una personalidad de tanta trascendencia, habiendo marcado en gran medida el sentido de los principales debates en la teoría política y jurídica del primer tercio del siglo XX, no haya merecido en nuestro país, con excepción de algunos ensayos relevantes, una mayor atención. 6 Vid. M. PESET REIG, “Notas para una interpretación de Léon Duguit (1859-1928). Dimensión psicológica y sociológica de su obra jurídica”, “Revista de Estudios Políticos, 157, 1968, pp. 169-207” “Philosophie et science dans l´oeuvre de Léon Duguit”, Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l´Étranger, mars-avril 1971, pp. 353-386. Ha de señalarse que el nutrimiento con aportaciones procedentes de la Psicología fue en la época producto del intento de aproximar las doctrinas jurídicas a las científicas. Vid. en este sentido, C. RUIZ DEL CASTILLO, “Un schéma de la doctrine de la personnalité de l´Etat selon la méthode juridico-psychologique d´Hauriou”, en Mélanges Hauriou, Sirey, París, 1929, pp. 91 y ss. 7 Véase, entre nosotros la preocupación era similar, F.E. GIDDINGS, Principios de sociología. Análisis de los fenómenos de asociación y de organización social, traducido y anotado significativamente por Adolfo Posada, La España Moderna (Biblioteca de Jurisprudencia, Filosofía e Historia), Madrid, s/f. Vid. al respecto J.L. MONEREO PÉREZ, J. L.: La reforma social en España: Adolfo Posada, MTAS, Madrid, 2003, passim. 8 En realidad, correspondió a este editor la publicación en España de todas las traducciones de las obras de Léon Duguit, y que en adelante se mencionarán. Vid. infra, apart. 4. 9 Vid. J.I. LASCATA ZABALZA, Cultura y gramática del Leviatán portugués, Universidad de Zaragoza, 1988, p. 413. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 485 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ Por último, reseñar algunas otras facetas de su compromiso social y político. Prestó adhesión a la campaña cívica dreyfusista del J´Accuse…!, emprendida por Émile Zola (1848-1902) en 1898 desde las páginas del diario L´Aurora. Fue Presidente del Syindicat Croix-de-Seguey-Tivoli, de Burdeos, en 1906, para defensa de los intereses del quartier Croix-de-SegueyTivoli, promoviendo un affaire sobre naturaleza y funcionamiento de servicios públicos que suscitó el arrêt del Conseil d´Etat de 21 de diciembre de ese año. Concurrió a las elecciones municipales de Burdeos celebradas en 1908, adscrito al Parti Republicaine Démocratique (PDR, antigua ARD), resultando electo. También lo hizo a las legislativas de Gironda, en 1914, esa vez retirando su candidatura en segunda vuelta. En su programa se postulaba bisagra entre el centro-izquierda y centro-derecha y favorable a la representación proporcional. 2. LA SINGULARIDAD SOLIDARISTA E INSTITUCIONALISTA DE LEÓN DUGUIT 2.1. La doctrina realista y la “ética de la solidaridad”. La “sociología del Derecho” de Léon Duguit arranca en la idea de que el Derecho es un producto de la vida social. La teoría jurídico-sociológica duguitiana, por él mismo calificada de teoría objetivista, tiene sin duda a la base la construcción sociológica de Durkheim donde el fundamento del Derecho se sitúa en la noción de solidaridad humana, de interdepedencia social, pero presenta también –como se indicará más adelante– importantes adeudamientos a la doctrina del “derecho social” planteada por algunos solidaristas franceses precedentes10 . Ambas contribuciones afluyen y confluyen en su obra con modulaciones y particularidad de enfoques, especialmente valorati- 10 El movimiento solidarista realzó la unidad e interdependencia existente en la sociedad. Este movimiento de ideas floreció durante el último cuarto de siglo. Es el caso, entre otros, de L. BOURGEOIS, La Solidarité, Armand Colin, Paris, 1896, C. BOUGLÉ, Le solidarisme (1907) o G. L. DUPRAT, La solidarité sociale (1907), obra esta última traducida al castellano (La solidaridad social: sus causas, su evolución, sus consecuencias) con pref. de G. Richard por F. Peyró Carrio, Daniel Jorro, Editor, Madrid, 1913. Más extensamente J.-G. BELLEY, “Le romantisme juridique”: la réception du droit social dans la pensée juridique traditionnelle en France et au Québec“, en J. LAMOUREUX, J. (dir.): Droits, liberté, democratie, ACFAS, Montréal, 1991, pp. 33-43, y NIORT, J.-F.: “La naissance du concept de droit social en France: une problématique de la liberté et de la solidarité”, Revue de la Recherche Juridique. Droit Prospectif, 1994-3, pp. 773-794 (también en Chaiers Dikè UQAM, 1993-1994, série 1, pp. 18-33). 486 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación vos11 , que al cabo desembocan en una autónoma y singularísima doctrina sociojurídica. Para Durkheim el Derecho surge del comportamiento humano en un orden social regido por una solidaridad orgánica derivada de la división social del trabajo, la que supone que sus miembros deben cooperar entre sí12 . Es así como el Derecho resulta de la vida social, de las mismas necesidades evolutivas de la vida en sociedad. En consonancia a este presupuesto Duguit elabora su doctrina, en efecto, a modo de crítica sistemática de las doctrinas individualistas y formalistas en el campo social y jurídico subrayando en concreto frente a ellas un firme rechazo, cuanto menos, a dos de sus conceptos: el del derecho subjetivo, que supone el poder de imponerse a otras voluntades, y el de sujeto de derecho; planteamientos de los que ambas participan y en el fondo son coincidentes. Las dos admiten la existencia del derecho subjetivo o poder de una voluntad, y del sujeto de derecho, que es un sujeto de voluntad. Duguit, por el contrario, entiende que la doctrina realista –que él profesa13– inaugura la pretensión, que estima justificada, de eliminar del dominio jurídico toda abstracción metafísica, elaborando su sistema a partir de la constatación de los hechos reales, desde la comprobación de los hechos sociales. Se inserta de esta manera en la tendencia realista en el Derecho, realizando una importante contribución a la crítica del formalismo jurídico imperante en su tiempo. Ya tempranamente se advirtió que el realismo jurídico no consistía en algo muy distante a un resurgimiento del positivismo, y éste sería el nombre más adecuado para 11 L. DUGUIT, Leçons de Droit public général, E. De Boccard, Paris, 1926, p. 36: “Je suis de ceux qui pensent que la science sociale positive n´est point impuisante à définir un ideal et à formuler les regles de conduite pour le réaliser, mais cet ideal, il est sur terre, il est humaine, pleinement humanine (...) Il se résume en un mot: solidarité sociale”. 12 Véase E. DURKHEIM, La división del trabajo social (1866), 2 vols., trad. de C. G. Posada (Daniel Jorro, Madrid, 1928), Editorial Planeta-De Agostini, Barcelona, 1993, realzando la existencia de una “preponderancia progresiva de la solidaridad orgánica y sus consecuencias” (Caps. V y VI). En contextualización de presente vid. J, HABERMAS: Teoría de la acción comunicativa, trad. de M. Jiménez Redondo. Cátedra, Madrid, 1989, vol. 2. Por una crítica de la razón funcionalista. 13 Pedro de Vega ha calificado justamente a Duguit como el gran representante del realismo sociológico. Cfr., el excelente y clarificador ensayo de P. DE VEGA GARCÍA, “Apuntes para una historia de las doctrinas constitucionales del siglo XX”, Separata de la obra colectiva La ciencia del derecho durante el siglo XX, Universidad Autónoma de México, México, s/f., p.25. De Vega observa que el excesivo positivismo sociológico –que califica de “radicalismo sociológico”– de Duguit determinó un ataque sistemático a las categorías fundamentales de la dogmática del positivismo jurídico-formalista, y en gran medida una pérdida de influencia posterior de sus concepciones (solidaristas, señaladamente) en el campo del Derecho constitucional (Ibídem, p.26). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 487 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ distinguirle del realismo lógico. Duguit intentó asestar un golpe de muerte al Derecho político clásico, al que nacido del Derecho Natural culminó en el racionalismo del siglo XVIII. En este sentido concentró su ataque sobre los más firmes puntales del clasicismo: la soberanía nacional14 , los derechos subjetivos (derecho subjetivo del Estado personificando la colectividad y derecho subjetivo individual)15 y la tesis de la representación16 . Duguit de- 14 La soberanía nacional es para Duguit un mito, un dogma, objeto durante mucho tiempo de una fe religiosa, que se deshace ante la crítica positiva de los hechos históricos. Vid. L. DUGUIT, Las transformaciones del Derecho público, en Las transformaciones del Derecho (Público y Privado), trad. A. G. Posada y R. Jaén, Heliasta, Buenos Aires, 1975, pp. 15 y ss. Según Duguit, la noción del servicio público sustituye al concepto de soberanía como fundamento del Derecho público (Ibídem,cap.II, pp. 27 y ss.). Así, en opinión de L. RECASENS SICHES, Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, Porrua, México, 1963, p. 109: “Duguit no cree en la soberanía del Estado”. 15 Noción que remontando a la Revolución francesa y al código napoleónico “es de orden puramente metafísico, lo que está en contradicción indudable con las tendencias de las sociedades modernas, y con el realismo; digamos la palabra: con el positivismo de nuestra época”, L. DUGUIT, Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Código de Napoleón, trad. de C. G. Posada, Francisco Beltrán, Madrid, 1921, p. 25. Para un análisis crítico de su posición vid. H.J, LASKI, “La conception de l´État de Léon Duguit”, Archives de Philosophie du Droit et de la sociologie juridique, 1932, 1-2, en espc. p. 127. 16 Vid. A. JARD”N, Las teorías políticas de Duguit, Reus-Biblioteca de la “Revista general de Legislación y Jurisprudencia”, vol.XIV, Madrid, 1919, pp. 1-2. La crítica de A. Jardón (Catedrático de Derecho Político de la Universidad de Valencia) a Duguit se realiza desde la asunción de los postulados del Derecho natural. Jardón fue cotraductor de la obra de v. CATHEREIN, Filosofía del Derecho, trad. A. Jardón y C. Barja, Reus, Madrid, 1916. Jardón incluye a Duguit dentro de la nueva tendencia realista del Derecho, centrando su ensayo crítico sobre la doctrina filosófico-jurídica de Leon Duguit, que considera como enteramente contraria al Derecho natural (Ibídem,págs.4 y sigs., espec.) y concluye afirmando la “ineficacia de los ataques de Duguit”. Piensa que Duguit no ha logrado hacer mella en el Derecho político clásico, nacido del viejo Derecho natural. Subsiste el Estado –afirma–, subsisten los Derecho naturales, la Soberaía, la Representación y todo permite pensar que mientras la naturaleza humana no varíe, estas instituciones no se extinguirán (Ibid., págs.73 y sigs.). Por razones análogas critica el pensamiento político de Adolfo Posada por su reflexión crítica ante la que considera crisis del Estado derivada de la descomposición de sus instituciones, de la pugna de corrientes ideológicas, y de misma puesta en cuestión de concepto de Estado (se refiere, en particular, a los Prólogos de Posada a las obras de Duguit, La Transformación del Estado, y a la de Wilson, El Estado). Para Jardón, por el contrario, el Estado como hecho no está en crisis, como tampoco lo está el Derecho político clásico con la vigencia de sus categorías conceptuales principales (Ibid., págs.77 a 80). El planteamiento que hace Jardón sobre el pensamiento de Posada es superficial, puesto –aparte de no tomar en consideración obras relevantes ya publicadas por él antes de 1919– ignora la riqueza de matices con la cual Posada emprende una reflexion sobre la crisis del Estado contemporáneo y la misma crisis del Derecho político, que ya en su época veía muy cuestionada algunas de sus categorías fundamentales (soberanía, representación, teoría de los partidos, teoría de los derechos, con la emergencia de los derechos sociales, económicos y culturales, etcétera). Un estudio sobre 488 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación fenderá un sistema fundado principalmente en la teoría de la solidaridad, en el Derecho objetivo y en la llamada “situación jurídica subjetiva”. En esta dirección reconduciría el Derecho al hecho social, y en permanente conexión con las exigencias de la sociedad históricamente determinada de la cual emana. De ahí que presentase apoyo directo en la teoría sociológica de su época, y en la bifurcación inaugurada por Durkheim dejara a un lado el camino seguido por Henri-Louis Bergson (1859-1941), prefiriendo recorrer el que le permitiría el alcanzar el más adecuado conocimiento del modo en que, concretamente y al margen de cualquiera clase de elementos metafísicos, en efecto la realidad social se hallaba construida. Este enfoque realista y objetivista, en el que el conocimiento del orden jurídico únicamente puede obtenerse mediante el conocimiento concreto del orden social, demarca una primera y específica posición diferencial entre la concepción iusfilosófica duguitiana y la de Maurice Hauriou (1856-1929), quien a razón de su idealismo objetivista de inspiración bergsoniana (l´élan vital)17 , sostiene en la metafísica de idea o empresa la reificación institucional de lo jurídico, sólo destacando en forma genérica el carácter social del Derecho18 . Desde esta perspectiva metodológica la ciencia jurídica en Duguit se impregna sustantivamente de sociología, siendo por ello apropiado conside- el pensamiento político-jurídico de Posada, y, en particular, su teoría del Estado, en J.L. MONEREO PÉREZ, La reforma social en España: Adolfo Posada, MTAS, Madrid, 2003, passim. Más ponderada es la crítica de J. DE SANGRAN Y GONZÁLEZ (Marqués de los Ríos), El origen y los fundamentos racionales del poder legítimo, Escelicer, Madrid-Cádiz-Buenos Aires, 1944. Señala que lo que le separa de Duguit es su positivismo radical, su obstinación en rechazar todo principio de orden metafísico, su realismo exagerado que le lleva a negar la existencia de la persona jurídica como sujeto de derecho y el derecho subjetivo. Pero hay, sin embargo, ciertos puntos de vista en su doctrina, que no pueden sino alabarse. Descata dos afirmaciones que juzga de sumo interés. Primera, que el poder surge siempre como una fuerza superior que se impone. Y segunda, que esta fuerza sólo es legítima cuando se conforma con una regla de derecho basada en la justicia, que es anterior al Estado y que éste tiene siempre el deber de respetar (Ibídem,cap.III, “La teoría de León Duguit.-Examen y crítica de esta teoría”, pp.51 a 66). 17 Vid. H. BERGSON, L´evolution créative (1907), Félix Alcan, Paris, 1913 (13ème ed.). La trad. española es de C. Malagarriga, Renacimiento, Madrid, 1912. Al idealismo realista o espiritualismo de Hauriou lo denomina “objetivismo metafísico” G. GURVITCH, L´idée de drot social. Notion et système du droit social. Histoire doctrinale depuis XVII siècle jusqu’à la fin du XIX siècle, Recueil Sirey, París, 1932 (reimp. alemana de la ed. de 1932, Scientia Verlag Aalen, 1972), pp. 647 y 710. Vid. también M. HAURIOU, “Le point de vue de l´ordre et l´equilibre”, Recueil de Législation de Toulouse, 1909, pp. 17-19. 18 Vid. J. CALVO GONZÁLEZ: La institución jurídica. Interpretación y análisis del lenguaje jurídico, Dpto. Derecho Natural y Filosofía del Derecho, Universidad de Málaga, 1986, pp. 4453. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 489 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ rarlo como uno de los fundadores de la moderna sociología del Derecho. En efecto, su doctrina realista se basa en una serie de argumentos maestros, presentados a través de un discurso claro y sencillo19 . Abre con la defensa de un realismo científico y de un realismo social: el espíritu humano debe desprenderse de muchos conceptos de orden metafísico. El Derecho debe despojarse de las esencias que todo lo explican, procurado sustituirlas por “realidades”, como acontece en toda las ciencias (sean físicas, biológicas o psicológicas experimentables)20 . Para Duguit el hecho social ha sido estu- 19 Vid. L. DUGUIT, El pragmatismo jurídico (Conferencias pronunciadas en la Universidad de Madrid), con Estudio preliminar de Q. Saldaña (“El pragmatismo jurídico de M. Duguit”, pp. 13-56), Madrid, Francisco Beltrán, 1924, pp. 99 y ss. El estudio preliminar apareció publicado también en el Boletín del Colegio de Abogados de Madrid, VIII, 1924, pp. 1-28. Sobre la relación de Quintiliano Saldaña con Duguit vid. su necrológica “Ha muerto Léon Duguit”, aparecida en el dirio ABC (Madrid), ed. de 11 de enero de 1929. Saldaña desarrolló la concepción que denominaría como pragmatismo penal, de significación positivista y metodología empiricista. Fue criticada en su dimensión específicamente criminológica por F. GRISPIGNI, “Il pragmatismo nel diritto penale”, Revista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1925, pp. 107112, y desde la filosofía del derecho por E. LUÑO PEÑA, “Il pragmatismo giuridico di Q. Saldana”, trad. de T. A. Castiglia, Revista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1931, pp. 181205, en esp. pp. 193-202, objetando sobre todo a enfoque jurídico-subjetivista y empirista, asi como a la ausencia de consideraciones deontológico-jurídicas, si bien eludía pronunciarse en concreto sobre la doctrina duguitiana del derecho objetivo. Siendo clara la ascendencia de Duguit sobre Saldaña, su pensamiento aprovecha con originalidad asimismo otras fuentes. Divulgó sus tesis, además de en el Est. Prel. cit., en las publicaciones siguientes: SALDAÑA. Q.: “Prólogo” a J. SÁNCHEZ-RIVERA DE LA LASTRA, El utilitarismo. Estudio de las doctrinas de Jeremías Bentham, su expositor en España, Reus, Madrid, 1922, pp. III-XV, en esp. pp. XIV-XV; Moderne Strafrechtsauffassungen in Spainen, A. Pocwitz, Hamburgo, 1922 (2ª ed., Winter editor, Heidelberg, 1923), o Modernas ideas penales. Conferencias dadas en la Universidad de Hamburgo, trad. de A. Castañs y Bonelli, Imp. de José Góngora, Madrid, 1922; Teoría pragmática del Derecho penal. Conferencia, Secretaría Gral. De la Universidad de Madrid (Imp. Colonial), Madrid, 1923; “La Justicia del Prof. Del Vecchio y la Justicia pragmática”, Prólogo a G. DEL VECCHIO La Justicia, trad. de L. Rodríguez-Camuñas y C. Sancho, Centro Editorial de Góngora, Madrid, 1925 (Col. Biblioteca de Derecho, Sociología y Política), pp. IXCXLII; “Le Pragmatismo pénal”, en Scritti in onore di Enrico Ferri, Utet, Torino, 1930, pp. 431442; “Les limites du Pragmatismo pénal”, en Scritti in onore di Ugo Conti, Tip. Art. Graf., Città di Castello, 1932, pp. 193-208; Die pragmatische Gerechtigkeit, Verlag für Staatwissenschaften und Geschichte G. m. b. H., Berlin-Grunewald, 1935, y “Die pragmatische Schule in Rechtsphilosophie und Strafrecht”, Monastsschrift für Kriminal psychologie und Strafrechtsreform, XXVI, 1934, pp. 434, 441-446 u 453-457. Vid. también los trabajos de sus discípulos CASTAÑS, A.: ”¿Qué significa el pragmatismo jurídico?”, en Boletín del Colego de Abogados de Madrid, X, 1926, pp. 1-3, F. CASTEJON, La obra científica del Profesor Saldaña (en el XXV año de su profesorado), Libros Ibéricos, Madrid, 1934, y J. MASAVEU, Nueva dirección española en Filosofía del derecho penal. Estudio y ficha bibliográfico-crítica del Profesor Saldaña, Ministerio de Justicia, Madrid, 1943. 20 Ibídem, pp. 100-101. 490 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación diado por los sociólogos, quienes ante una agrupación de individuos, los encuentran unidos entre sí por dos fenómenos que la determinan: 1º) La existencia de necesidades comunes, que es preciso satisfacer en común, y 2º) La distinta actitud de los individuos ante tal “sistema de necesidades”, noción que traslada desde la filosofía hegeliana21 , y en virtud de la cual se prestan servicios recíprocos y se establece un comercio de servicios, al que se llega por la solidaridad y por la división del trabajo22 . En esta configuración general de pensamiento, y precisamente en conexión con ese realismo, objetivismo y positivismo científico y social, tiene lugar la aparición de una “ética de la solidaridad”. Según Duguit, la solidaridad nace por la similitud de los hombres, por la igualdad de necesidades y por la vía de urgencias iguales o análogas que sólo cabe satisfacer mediante la vida en común y mediante la unión de esfuerzos23 . La división del trabajo se origina por la diversidad de aptitudes ante un fin común. La solidaridad es la disciplina que impide que el grupo social desaparezca. El fundamento de la solidaridad es una obligación de conformarse a la necesidad de esa misma solidaridad. No existe un poder de voluntad, sino la sumisión a las necesidades solidarias del grupo en que el hombre vive. Para Duguit, “todo se transforma, por consiguiente también el Derecho obedece a una evolución, cuyo sentido está determinado por el postulado de la maximización de la solidaridad entre los hombres, solidaridad, a la vez que es un hecho, es un motivo de la conducta individual y social, y es un criterio de la justicia del Derecho”. La solidaridad es un hecho, porque los hombres están sometidos a esta fuerza que les hace sentirse miembros de un todo social; pero al mismo tiempo la solidaridad es una idea, un pensamiento individual24 , es decir, una representación de un estado, al cual, como criterio de suprema justicia, debe acomodarse la conducta de los hombres. “Dentro de cada sociedad existe en cada momento histórico una suma de convicciones que se consideran como la garantía del interés común, y cuya trasgresión implica una reacción colectiva. Esto constituye una norma, el Derecho objetivo, que coincide en cada país con la ley positiva. Es, pues, el Derecho objetivo es una regla de conducta social que se impone a los hombres bajo una sanción también social. Por tanto, para Duguit la regla de Derecho nace 21 Vid. L. DUGUIT, ”Jean-Jacques Rousseau, Kant et Hegel”, Revue du Droit Public, 1918, pp. 173-211 y 325-377, en espec. p. 341. 22 Vid. L. DUGUIT, L´Etat, le droit objectif et la loi positive. (Études de droit public I), Fontemoing, Paris, 1901, pp. 40-49. 23 Vid. L. RECASENS SICHES, Panorama…, cit., pp. 108-110. 24 DUGUIT, L.: L´Etat, le droit objectif et la loi positive, cit., p. 26. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 491 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ inevitablemente vinculada a la realidad de la época histórica. Es más: la regla de Derecho y los criterios de valor se infieren directamente de los hechos sociales determinantes [le donné en terminología de François Gény (1861-1938)25. En consecuencia, corresponde a la actividad propia del jurista científico-social el descubrir bajo los hechos sociales la regla de Derecho (la regla normativa emana de la sociedad26 , y que es representativa de la norma jurídica de origen social, porque viene dada e inscrita en la misma sociedad), realizando una tarea de arte técnico, preparando la regla consuetudinaria o escrita, regla constructiva, que tiende a determinar la forma y garantizar la realización de la norma. No hay derechos individuales subjetivos, ni en el sentido del viejo Derecho Natural, metafísico, extracientífico, ni en el propuesto por algunos filósofos y otros juristas entonces contemporáneos (Winscheid, Ihering, Thon, Jellinek27, etc.), como poder de obrar libremente dentro de los límites del Derecho objetivo, o sea, de la ley; ya que este poder es más bien un poder objetivo, una situación jurídica objetiva, resultado de otra jurídico-subjetiva. La situación jurídica subjetiva es otorgada por la ley a las voluntades individuales, cuando sus actos se muestren conformes al Derecho objetivo. Su objetivo es producir obligaciones respecto a otras voluntades bajo una sanción social, y ello no supone necesariamente los dos términos clásicos de una relación (activo y pasivo). Es la facultad de exigir el cumplimiento de una obligación. La situación jurídica objetiva, o poder objetivo, equivale a la capacidad en derecho privado y es 25 Vid. F.GÉNY, Método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo (1892), ed. y Est. Prel., “El pensamiento científico jurídico de Gény: El problema del método” (pp.XVIILXXV), a cargo de J. L. Monereo Pérez, Edit. Comares (Colección Crítica del Derecho), Granada, 2000. Vid. del mismo autor, específicamente, F. GÉNY, “Les bases fondamentales du droit civil en face des théories de L. Duguit”, Revue trimestrielle de Droit civil, XXI (1922), pp. 779-829. Muy en síntesis, puede decirse que la categoría de donné es para Geny aquella que se revela por la naturaleza social y debe formular la regla de derecho, en tanto que la de construit corresponde a una determinación jurídico-subjetiva y formal de tal regla. Así, en Science et technique en droit privé positif (1913), Sirey, Paris, 1922 (2ème ed.), T. I, núm. 33 y ss., donde arraiga la distinción entre science y technique del Derecho. 26 Para él afirmar que una norma es obligatoria como norma jurídica, es decir simplemente que en un momento dado, en el grupo considerado, si esta norma es violada, la masa de los espíritus comprenden que es justo –según el sentimiento de justicia que poseen en este momento–, que es necesario para el mantenimiento de la interdependencia social, que la fuerza consciente que existe en el grupo debe intervenir para reprimir esta violación”. Cfr. L. DUGUIT, Traité de Droit constitutionnel, t. I. (3ème ed.), E. De Boccard, Paris, 1927-1928, p.144. 27 Con referencia crítica específica a éste en System der öffentlichen subjektiven Rechte (1892), vid. L. DUGUIT, Traité..., t. I., cit., p. 549, reenviando a una primera crítica ya en L´Etat, le droit objectif et la loi positive, cit. 492 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación en derecho público la competencia. La conciencia de la necesidad de una regla de conducta ha existido siempre. La expresión más general de ello es la cooperación a la realización de la solidaridad social. Es así que el Derecho objetivo no procede del Estado. El principio de la solidaridad o interdependencia, en virtud del cual el hombre tiene conciencia de la necesidad de sus relaciones con sus semejantes, de la imposibilidad de sustraerse a la vida social y de la perfección que su individualidad recibe gracias a la interdependencia, abarca a todos los humanos, aunque históricamente se desenvuelva por grados y revista formas contingentes y transitorias. Llega el hombre a la afirmación de este principio en virtud de dos hechos: por las necesidades comunes que sólo la vida social puede satisfacer (solidaridad o interdependencia por similitud) y por las necesidades y aptitudes difeferentes, que exigen reciprocidad de servicios (solidaridad o interdependencia por división del trabajo)28 . De tal principio brota todo el orden jurídico, que en él tiene un criterio de justicia, cuya expresión exacta debe ser formulada en la ley positiva. Así pues, la regla de Derecho tiene los mismos caracteres que la solidaridad de donde nace: es a la vez individual y social. Individual, porque está contenida en la conciencia de los individuos y sólo a ellos se aplica; y social, por su fundamento. Es a la vez idéntica y diversa, permanente y variable, notas que la distinguen del Derecho Natural. Los derechos del hombre no corresponden a éste por su naturaleza, en virtud de su condición de hombre, sino que son facultades que le advienen por el deber, que como ser social, tiene que cumplir. Toda esta concepción le parece a Duguit muy apartada del Derecho Natural29 . Del resto y en síntesis Duguit descata que tal concepción realista puede resumirse en una frase de Comte: “La noción de derecho no ha podido existir más que en una época en que se creía en las potencias superiores, en los principios; hoy nadie tiene más derechos que el de cumplir sus deberes”. Y en definitiva esto significa que la noción de deber reemplaza a la de derecho; éste no puede darse sin un deber. La concepción realista se proyecta sobre la regla de derecho y la afirmación de su génesis social. Para Duguit el Derecho tiene por objeto determinar la regla de conducta que se impone al hombre, pero en el sentido de que esta regla ha llegado a un momento en que, de regla de costumbre o económica (base originariamente social), se ha transformado en regla de 28 Vid. L. DUGUIT, L´État, le droit objectif et la loi positive, cit., p. 91. A. JARDÍN, op. cit., pp. 4-7; H.P. PAJARES, Ideas políticas. El concepto de Derecho según M. Léon Duguit. El pragmatismo jurídico. La representación por clases, Imp. del Real Monasterio de El Escorial, Madrid, 1925. 29 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 493 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ Derecho30 . Entiende que la regla de costumbre es la norma que se impone a los hombres de una sociedad llegada a cierto grado de civilización. No es regla de derecho, pues si se viola, la sociedad no interviene para actuar una represión. Es aquí donde aparece el momento de la sanción: puesto que, en efecto, la regla de derecho es siempre una regla de costumbre, que en un momento dado se transforma en regla de Derecho, o como consecuencia de un sentimiento de justicia, o por la necesidad de defender las necesidades sociales. Elevada a regla de derecho, tiene lugar una sanción social organizada que se opone a la acción de los indviduos, pero sin que su voluntad disminuya. La regla de derecho puede fundarse en el hecho porque no tiene por consecuencia imponer una modificación a la voluntad individual; es una transfusión de la regla de costumbre, cuya sanción se ha organizado. En el trasfondo de la construcción late la idea de que las reglas sociales, que tienen un carácter económico o moral, devienen reglas jurídicas cuando los miembros del grupo social comprenden que el respeto de las reglas es necesario para el funcionamiento del grupo anudándole la correspondiente sanción jurídico-positiva. Ahora bien, el grupo social no es necesariamente el Estado porque los grupos sociales son múltiples y diversos en todos los sentidos; el Estado no es más que un grupo social entre otros; un grupo social que se beneficia de un desarrollado particular y de la asunción de potestades especiales en el conjunto de la sociedad organizada. Se inscribe, pues, dentro de las concepciones realistas y pluralistas de configuración del Derecho y del Estado. En realidad, en su sistema de pensamiento, en sentido propio ni los grupos sociales ni el Estado crea el Derecho, porque los grupos sociales y el Estado, no hacen más que constatar el Derecho existente, producto de la vida social31 . Para Duguit el Derecho es mucho menos la obra de un legislador que el producto constante y espontáneo de los hechos. Las leyes positivas, los códigos, pueden subsistir intactos en sus textos rígidos; poco importa; por la fuerza de las cosas, bajo la presión de los hechos y de las necesidades prácticas se forman constantemente instituciones jurídicas nuevas. El texto es siempre el mismo, mas queda sin fuerza y sin vida, pasa a “letra muerta”; o bien mediante una exégesis sutil 30 L. DUGUIT, Traité de Droit constitutionnel, t. I, E. De Boccard, Paris, 1930 (3ème ed.), pp. 81, 89 y ss. y 93-94. 31 Siendo éste un punto de confluencia y anticipación de la llamada “Escuela del Derecho Libre” y de la misma filosofía política de Frierich von Hayek. Vid. F. HAYEK, Derecho, legislación y libertad, 3 vols., Unión Editorial, Madrid, 1978 (vol.I), especialmente, 1988 (vol.II), 1982 (vol.III). Según Duguit el Derecho se basa en la solidaridad social, siendo un producto natural (espontáneo) del desarrollo de la vida social. Cfr. L. DUGUIT, L’Etat, le droit objectif et la loi positive, cit., p. 23. 494 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación recibe un sentido y un contenido en los cuales el legislador no hubo pensado. Debe atenderse particularmente a que según Duguit la norma o regla de Derecho aparece cuando la masa de individuos que forman el grupo entiende que puede ser organizada socialmente la reacción contra el transgresor de la norma. Se entiende que el Derecho que es (objetivamente) necesario para la vida social se impone a los individuos que componen los grupos sociales porque la solidaridad se impone a todos. La solidaridad se impone también a los órganos públicos, al estar éstos sometidos al Derecho. El Estado refleja la contraposición entre gobernantes y gobernados, pero los gobernantes no son considerados como instancias superiores a los gobernados; la solidaridad se impone a todos y los gobernantes deben utilizar su potestad pública para segurar el respeto al interés general. La solidaridad funciona como fórmula de heterolimitación del Estado. La solidaridad, además, no se circunscribe sólo al grupo social acotado en la organización política estatal, sino que se extiende al conjunto del género humano. La solidaridad intersocial segrega el Derecho “intersocial” o Derecho internacional; esto es, en la dirección positivista de Duguit, la solidaridad crea la regla de derecho, naciendo ésta también de un orden espontáneo existente en la sociedad internacional. Las reglas internacionales surgen cuando los miembros del grupo social mundial comprenden que el respeto de estas reglas es necesario para el mantenimiento de la solidaridad intersocial o internacional. Este Derecho internacional siendo necesario a la vida social internacional se impone a los Estados, esto es, a los gobiernos estatales, los cuales tienen la obligación de utilizar su poder coactivo para asegurar la sanción de las reglas del Derecho internacional. El Derecho internacional no es está absolutamente fundado en la voluntad del Estado, y a ella adscrito, sino que va “segregado” de la sociedad humana, por lo que puede imponerse a todos los poderes32 . En la teoría realista del Estado, la construcción jurídica de éste determna su configuración como Estado jurídico o Estado de Derecho. Para Duguit el Derecho público y el Derecho privado se basan en un fundamento idéntico; ambos están informados por la misma regla de Derecho, la cooperación y la solidaridad. Si nuestro autor mantiene la distinción de Derecho público y privado, ello obedece sólo al distinto modo en que opera su sanción. El Derecho público carece de sanción directa, ejercitándose contra el Estado, 32 Para un detenido examen de la doctrina de Derecho internacional duguitiana y el ascendente teórico de Duguit sobre las construcciones desarrolladas por su discípulo George Scelle (1878-1961), vid. F. MELLERAY, “Léon Duguit et Georges Scelle”, Revue d´Histoire des Facultés de Droit et de la Science Juridique, 2000, 21, pp. 45-88. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 495 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ pues éste no puede ejercer la coacción contra sí mismo. La existencia de una colectividad, de un medio social, en que el Estado se produce, es decir, en que se da el fenómeno de la diferenciación entre gobernantes y gobernados, llamada en general Nación, es el primero de los elementos de la teoría del derecho público político en Duguit33 . El lazo de unión que mantiene la cohesión nacional, no es el factor político, ni el etnográfico, ni el de comunidad cultural; todos ellos son factores secundaros. El factor esencial es la Historia, la comunidad de tradiciones, de necesidades y de aspiraciones, y la solidaridad por división del trabajo. Por su parte, la Nación es una realidad consistente en la interdependencia. Desde un punto de vista estrictamente científico, la solidaridad nacional es la forma por excelencia de la solidaridad social en el estado presente de la evolución. La Nación no es un elemento subjetivo ni objetivo del Estado, no es el sujeto de la soberanía ni es objeto de ella, sino el límite territorial dentro del que se extiende el poder a las personas, límite que, por regla general, coincide con la esfera de acción de los gobernantes, aunque no siempre. Se rechaza, por tanto, la teoría clásica de la nación-persona, pero no menos que la de la naciónórgano, que en última instancia también conduce a la personificación de la nación, y es contradictorio. Se había señalado que la antinomia fundamental que existe entre los conceptos de soberanía y libertad la resuelve Duguit despojando a aquélla de cuanto significa potestad de mando, para convertirla en capacidad de servir, y transformando ésta, de derecho que decía ser, en deber, que es lo que en realidad fue siempre. Mandar, servir. En estas dos palabras está expresado el tránsito de uno a otro sistema, apoyado en dos nociones que, sin ser antagónicas, son no obstante cada vez más y más divergentes: la noción de soberanía como poder de mando, y la noción de servicio público34 . Paralelamente se opera la transformación 33 Según Duguit la Nación es sencillamente el medio en que se produce el fenómeno Estado; es decir, el fenómeno de diferenciación entre gobernantes y gobernados. Tan sólo en este sentido puede decirse que la nación es un elemento del Estado moderno. Cfr. L. DUGUIT, Manual de Derecho Constitucional (1911, 2ª ed.), trad., con prólogo y apéndice sobre “La representación proporcional”, de J. G. Acuña, Francisco Beltrán, Madrid, 1926 (2ª ed.), p. 56. 34 Desde un punto de vista no sólo semántico lo expresado por Duguit acerca de la soberanía en Traité…, t. I, 2ème ed. 1921, pp. 431 y ss. se presta a ser considerado como un planteamiento de cierta relativización conceptual, por el que en algún caso cabría estar produciendo un efecto confundente entre aquello que concierna a su noción y lo relativo a la de “jurisdicción”. En tal sentido, con notable acogida en la doctrina sudamericana, vid. V.M. FLORES OLEA, Ensayo sobre la soberanía del Estado, UMAN, México, 1956, pp. 100 y ss. En cuanto a la noción de servicio y la que da en denominarse doctrina “servicialista” de la Administración en Duguit, los especialistas en ese campo han señalado que la fórmula duguitiana resulta ineficiente desde la perspectiva técnica, pues si se considera que toda Administración 496 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación del concepto de libertad, fundamento indestructible de la autonomía individual35 . Para Duguit la nación es un fenómeno propio de la época moderna, pero no es el producto de una generación espontánea36 . Con puntual realce declara que lo que hace a una nación es la conciencia de que existe a un mismo tiempo en todos los individuos pertenecientes a un mismo grupo social, de que hay una íntima y profunda interdependencia entre el territorio y el pueblo que lo habita, y que solamente mediante el territorio puede este pueblo cumplir su destino. El vínculo nacional es tanto más fuerte y resistente cuantas más luchas, más pruebas, más esfuerzos y más dolores se hubiesen experimentado en común para lograr la pacífica posesión de ese territorio. Para que haya nación se hace preciso que tal sentimiento de interdependencia haya penetrado profundamente en la conciencia de todos los miembros del grupo37 . Entiende así Duguit que el Estado no es un poder es servicio público, a qué entonces respondería sensu stricto la noción de “servicio público” y cómo habrían de quedar definidos los actos administrativos desenvueltos por la Administración en el desempeño de sus servicios públicos y para con el ejercicio de sus derechos. Entre nosotros, la literatura de especialidad es abundante sobre esta cuestión, inclinada también por lo general hacia la posición de Hauriou (M. HAURIOU). La gestion administrative, Larose, Paris, 1900) antes que a la defendida por Duguit. Vid. así los trabajos de E. PÉREZ BOTIJA, “Sur la notion de service public”, Revue Francaisse de Droit Public et de la Science Politique, 1971, 3, pp. 335-386; L. MARTÍN RETORTILLO, “De nuevo sobre el servicio público. Planteamientos ideológicos y funcionalidad técnica”, Revista de Administración Pública, 100-102, enero-diciembre 1983, pp. 2471-2542; A. MARTÍNEZ MARTÍN, El buen funcionalimiento de los servicios públicos. Los principios de continuidad y regularidad, Tecnos, Madrid, 1990, en esp., cap. I, pp. 23-41, y J.M. SOUVIRÓN MORENILLA, La actividad de la Administración y el servicio público, Comares, Granada, 1997. Sobre la recepción en España de la concepción institucional del orden jurídico, en sus direcciones francesa e italiana (ordinamentalista), en el ámbito del Derecho administrativo, vid., ampliamente, J. CALVO GONZÁLEZ, La institución jurídica, cit., pp. 93-97. Para un ordenado análisis de la noción de servicio público en Hauriou y Duguit, vid. respec. J. RIVERO, “Hauriou et l´avênement de la notion de service public“, en Mélanges Achille Mestre, Sirey, Paris, 1956, pp. 461-471 y E. PISIER-KORCHNER, Le service public dans la théorie de l´État de Léon Duiguit, LGDJ, Paris, 1972. Con referencia también a la dimensión del droit constitutionnel como parte lato sensu de la teoría del servicio público en los planteamientos de la École du Service Public posteriores a Duguit, según se presentan por su discípulo G. Scelle frente a los sostenidos por la École de la Puissance Publique, vid. P. DUBOUCHET, “Pour une théorie normative de l´institution“, Revue de la Recherche Juridique. Droit Prospectif, 1993-3, pp. 739756, en espc. pp. 750-756. No daña conocer la postura de A. POSADA, Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, 2ª ed., V. Suarez, Madrid, 1923. 35 Vid. J.G. ACUÑA, “Prólogo” al libro de L. DUGUIT, Soberanía y libertad (Lecciones dadas en la Universidad de Columbia), Francisco Beltrán, Madrid, 1924, pp. 24-25. 36 L. DUGUIT, Soberanía y libertad, cit., p. 69. 37 L. DUGUIT, Soberanía y libertad, cit., pp. 91-92. La solidaridad por similitud, dirá en otro lugar, está a la base del Estado, y es la que une a los miembros de una misma Nación. Cfr. L. DUGUIT, L´Etat, le droit objetctif et la loi positive, cit., p. 72. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 497 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ de mando, una soberanía; es una cooperación de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes38 . El fenómeno estatal se comprende explicativamente atendiendo el proceso de diferenciación entre los que detentan el poder y los que están en situación de sometimiento. No es preciso, en su opinión, recurrir a la ficción jurídico-política de la personalidad de un ente colectivo como sería el Estado, personalidad colectiva que rechaza en términos de principio. No existe lo que se llama la voluntad propia y diferenciada de un supuesto Estado soberano, lo cual, a parte de no reflejar situaciones realmente existentes, comportaría, a su juicio, negar la misma realidad de las relaciones internacionales, y del Derecho internacional moderno. El principio de legitimidad del poder del Estado, de los gobernantes –no se olvide la concepción político-elitista que subyace al pensamiento de Duguit– lo encuentra en la noción de servicio público (entendido como toda actividad cuyo cumplimiento está asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, en cuanto dicha actividad es indispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia social, y es de naturaleza tal que sólo puede ser realizada por entero mediante la intervención de la fuerza gobernante) que expresa el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas de quienes ostentan el poder como expresión de la solidaridad organizada. La idea de solidaridad y su plasmación en el concepto de servicio público (Estado de servicio público) introduciría en sí un criterio de legitimación del poder establecido, impidiendo un uso arbitrario del mismo. Los gobernantes ostentan un poder esencialmente unitario para la realización de los fines de la solidaridad social (organizada, como deber público, a través de un conjunto de servicios públicos), siendo también a su parecer una ficción el principio de división de poderes39 . Por otra parte, Duguit traza 38 L. DUGUIT, Manual de Derecho Constitucional, cit., p.71. En el mismo sentido en Traité…, t. II (2ème ed.), cit, p.54. 39 Su criterio es contundente desde sus primeras obras. Así indica que para muchos bien intencionados, la separación de poderes es la condición esnecial de cualquier gobierno ponderado, el principio mismo de cualquier régimen representativo basado en la soberanía popular, la garantía necesaria y común de los intereses colectivos y de los derechos individuales; es, en definitiva, el ideal político que los pueblos y legisladores deben perseguir sin tregua. He aquí, a mi parecer, una singular ilusión. En teoría, esta separación absoluta de poderes no puede concebirse. El cumplimiento de cualquier función del Estado se traduce siempre en el dictado de una orden o en la adopción de un acuerdo, es decir, en un acto de voluntad, en una manifestación de su personalidad. Implica, pues, el concurso de todos los órganos que constituyen la persona del Estado. Lo que es verdad teóricamente lo es también de hecho. El gobierno parlamentario, que hasta ahora es la forma política mejor adaptada a la democracia representativa, el gobierno parlamentario, que esl único que, a pesar de lo que se diga, puede garantizar en un gran país a la vez los derechos de la colectividad y del individuo, no 498 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación una frontera al espacio de intervención propia del servicio público, respecto del ámbito estricto del desenvolvimiento de la libertad del individuo, el cual deberá ser respetado en todo caso, sirviendo de límite infraqueable para los poderes públicos. Es en este ámbito discursivo se sitúa una concepción del Estado de Servicio Público. El punto de partida reside en afirmar que la noción del servicio público sustituye al concepto de soberanía como fundamento del Derecho público. Según nuestro autor, se ha producido un quebrantamiento de la fe de los hombres políticos y de los juristas en el dogma de la soberanía40 . Es más, entiende, que es la noción de función social cuya existencia advierten los hombres políticos y los teóricos publicistas, y que sitúan en la base del Derecho público, la que está en el fondo de la noción de servicio público cuyos elementos constitutivos es preciso definir. Consisten esencialmente en la existencia de una obligación de orden jurídico que se impone a los gobernantes, es decir, a aquellos que de hecho tienen deber de cumplimiento, una cierta actividad41 . Las actividades cuyo cumplimiento se consideran obligación para los gobernanentes constituyen el objeto de los servicios públicos. Su extensión estará determinada históricamente, de acuerdo al sentido general y cambiante de la evolución. Ahora bien, lo que sí puede decirse es que a medida que la civilización se desarrolla, el número de actividades capaces de servir de soporte a los servicios públicos aumenta, y por lo mismo también crece el número de los servicios públicos. En tal sentido cabe postular que la civilización consiste únicamente en el incremento del número de necesidades de todo género que pueden satisfacerse reposa sobre la separación de poderes, sino, por el contrario, sobre su colaboración y su solidaridad. No es muy difícil, entiende, mostrar que en este régimen todos los órganos del Estado participan siempre en el cumplimiento de cada función. Agrega después, que a pesar de estas restricciones, lo que queda de esta teoría artificial de los tres poderes separados es suficiente para falsear los resortes de la vida social y política del país. Colocar a la cabeza del Estado poderes sin vínculo entre ellos, sin interdependencia, sin solidaridad, es condenarlos fatalmente a la lucha; y como de estos poderes alguno estará necesariamente peor armado que su rival, el más fuerte acabará por absorber a los demás. Cfr. L. DUGUIT, “Les fonctions de l’Etat moderne”,Revue internationale de sociologie, 1894, pp. 161-197, en esp. p. 165, y La separación de poderes y la Asamblea Nacional de 1789, Present. y trad. de P. Pérez Tremps, CEC, Madrid, 1996, pp. 3 y 132 (en la “Conclusión”). Puede verse, al respecto y contemporáneamente, M. ARTUR, “Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions”, en la Revue du droit public et de la science politique, XIII (1900), XIV (1901), XVII (1902), XX (1903). 40 L. DUGUIT, La transformaciones del Derecho público, cit., cap.II (“El servicio público”), p. 27. 41 Ibídem, p. 31. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 499 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ en menos tiempo. Por consiguiente, a medida que la civilización progresa, la intervención de los gobernantes va siendo normalmente más frecuente, pues ella sólo puede realizar lo que supone la civilización. Por otra parte, la profunda transformación económica e industrial, que se realiza desde hace un siglo en todas las naciones civilizadas, ha engendrado muchos nuevos deberes para los gobernantes. El Derecho evoluciona bajo la acción de las necesidades económicas y sociales. La noción de soberanía ha sido quebrantada cuando se ha comprendido que el Estado debía a los gobernantes algo más que la seguridad en el interior y en el exterior. En suma, la noción de servicio público parece que podría formularse indicando que es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por los gobernantes, al ser indispensable a la realización y al desenvolvimiento de la interdependencia social, y de tal naturaleza que no puede ser asegurado completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante42 . Se puede comprender, de este modo, que la noción del servicio público se convierte en noción fundamental del Derecho público moderno, toda vez que el Derecho público moderno se convierte en un conjunto de reglas que determinan la organización de los servicios públicos y aseguran su funcionamiento regular e ininterrumpido. De la relación de soberano a súddito apenas, por tanto, queda nada. Del derecho subjetivo de soberanía, de poder, tampoco. Pero sí una regla fundamental, de la cual se derivan todas las demás: la regla que impone a los gobernantes la obligación de organizar los servicios públicos, de fiscalizar su funcionamiento, de evitar toda interrupción. El fundamento del Derecho público no es el derecho subjetivo de mando, es la regla de organización y gestión de los servicios públicos. El Derecho público es el Derecho objetivo de los servicios públicos. De igual modo que el Derecho privado deja de estar fundado en el derecho subjetivo del individuo, en la automonía de la persona misma para descansar en la noción de función social que se impone a cada individuo, también el Derecho público dejaría ya de estar fundado en el derecho subjetivo del Estado, en la soberanía, sino que descansaría en la noción de una función social de los gobernantes, la que tiene por objeto la organización y el funcionamiento de los servicios públicos. Los elementos esenciales del sistema son: el carácter objetivo de los servicios públicos, ley de los servicios públicos, que no es más que el reconocimiento y la realización de la obligación general que se impone a los gobernantes, carácter común de todos los actos administrativos determinados por un fin de servicio público. Resulta asi que los 42 500 Ibídem, pp. 34-37. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación gobernantes son los gerentes de negocios de la colectividad43 . Para Duguit, como el Derecho privado, el Derecho público moderno se apoya por entero en una concepción realista y socialista. Realista en cuanto se ignora la existencia de una substancia personal detrás de los fenómenos de orden político; realista, también, porque prescinde de la existencia de una voluntad soberana que por su naturaleza tuviera el poder de no determinarse más que por sí misma y de imponerse como tal a todos; realista, por último, porque el sistema jurídico se articula por entero sobre un hecho, una función social que se impone necesariamente a los gobernantes. Concepción socialista, y por tanto objetivista, ya que el Derecho público moderno no tiene por objeto regular los conflictos colocándose entre el pretendido Derecho subjetivo de los individuos y el Derecho subjetivo de un Estado personificado, sino simplemente regular la realización de funciones sociales de los gobernantes, toda vez que el recurso por exceso de poder que domina en todo el Derecho público, y que tiende a garantizar la legalidad del acto administrativo, no se halla propiamente fundado en la violación de supuestos derechos del individuo, sino en la violación de la ley que regula la organización y el funcionamiento de un servicio público. Si no se ha cumplido la evolución es debido a que ésta es infinitamente compleja y mantiene indefinidamente su prolongamiento. Ahora bien, el Derecho no es en realidad más que la especie de armadura que reviste esta evolución. El sistema jurídico, realista, socialista y objetivista exigiría un largo desarrollo histórico44 . Adviértase que aunque los gobernantes carecen de un Derecho subjetivo para imponer su voluntad, su actuación se legitima en cuanto están obligados por el Derecho objetivo fundado en la solidaridad, que exige el empleo de su fuerza para organizar, dirigir, e inspeccionar el funcionamiento de los servicios públicos. Como que realmente el Estado no es más que eso: una cooperación de servicios públicos organizados y dirigidos por los gobernantes. El servicio público, el conjunto o serie de actos indispensables para la realización y desenvolvimiento de la interdependencia social, “es el fundamento y el límite del poder gobernante”. Y es que, en efecto, la noción del servicio público es el broche de la doctrina duguitiana: es aquella actividad necesaria, que excediendo los límites de la fuerza individual, exige la colectiva de los gobernantes, como deber, como fundamento, como función, no como derecho. Sólo puede decir que a medida que la civilización sumenta, aumenta el número y la complejidad de los servicios (públicos), como con- 43 44 Ibídem, pp. 37 y ss. Ibídem, pp. 167-168. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 501 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ secuencia del crecimiento y complejidad de las necesidades, lo cual implica la intervención cada vez más frecuente de los gobernantes. Partiendo, pues, del hecho de la evolución, para hacer la construcción de la teoría de los servicios públicos, es preciso considerar las sociedades en el momento de la civilización actual. Esa evolución evidencia el incremento de las tareas del Estado, con un aumento de los servicios públicos de todas clases, lo que determina que los gobernantes sean los gerentes de negocios de la colectividad. Para Duguit la representación es simplemente un hecho de la solidaridad social generadora de una situación jurídica objetiva. El pensamiento de Duguit ejerció una influencia extraordinaria, dentro y fuera de Europa45 . En España la influencia de Duguit fue relevante, ante todo como un revulsivo para el pensamiento de autores comprometidos con la dirección reformista, y para los cuales la crisis del Estado liberal era un hecho constatable, por lo que la teorización del un Estado de servicios públicos (como el que preconizaba Duguit), y la consideración del pluralismo social y sindical era un hecho llamado a incidir en la transformación del Estado 46 . Por otra parte, lo que carecteriza la evolución de la noción de 45 Se reconocería esa influencia por G. JÉZE, “L’influence de Léon Duguit sur le droit administratif français”, Archives de Philosophie du Droit et de la Sociologie juridique, 1-2, 1932, pp. 135-151. A Gaston Jéze (1869-1953) puede en efecto considerársele discípulo de Duguit. Así en trabajos como “Essai d´une théorie générale des fonctionnaires de fait”, y “La notion de travaux publics et le domaine public”, ambos en Revue du Droit Public et de la Science Politique, 1914, pp. 48-144 y 1921, pp. 361-377, respc., y Cours de Droit Public, G. Giard & E. Briere, Paris, 1923. Vid. asimismo J.H. LASKI, “La conception de l’Etat de León Duguit”, cit. Duguit influyó también sobre la corriente americana de juristas sociólogos y pragmatistas, encabezada por Roscoe Pound (1870-1964); sobre algunas entre las varias derivaciones estadounidenses R.S. SUMMERS, “Lo strumentalismo pragmatico e la teoria americana del diritto”, trad. de C. Faralli, Revista di Diritto e Procedura Civile, 1983, 3, pp. 1083-1093. Su influjo se advierte asimismo en diversas manifestaciones el movimiento del Derecho libre. Influencia que es igualmente apreciable sobre otros autores realistas y pluralistas europeos como Laski, y en autores del socialismo guildista como H. Cole, S. G. Holson; todos ellos extraordinariamente receptivos a la crítica al concepto de la soberanía, el pluralismo basado en la “función”, la función social de la propiedad privada, la concepción de la democracia funcional, etc. Vid. J.L. MONEREO PÉREZ, “Estudio preliminar” a A. MENGER, El derecho civil y los pobres, trad. A. Posada, Edit. Comares (Colección Crítica del Derecho), Granada, 1998, e ID.: Fundamentos doctrinales del derecho social del derecho social en España, Trotta, Madrid,1999, pp. 134 y ss., passim. 46 El caso de Adolfo Posada es emblemático; de ahí su interés en la traducción de sus obras como en las de otros renovadores de la ciencia política, así Wilson, Burges, etc. Vid. ampliamente J.L. MONEREO PÉREZ, La reforma social en España: Adolfo Posada, cit., passim. Pero la actitud crítica (que por cierto mantiene también Posada, aunque por motivos distintos a los aducidos desde el pensamiento más conservador; su “Estudio preliminar” sobre “La nueva orientación del Derecho político” es una crítica severa a la obra Duguit La transforma- 502 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación soberanía nacional está en que el concepto de Estado-nación sustituye al de Estado-poder47. Agréguese que Duguit proporciona una definición del ción del Estado, por el mismo traducida: Francisco Beltrán, Madrid, s/f. (c. 1909)), bien desde el catolicismo, o bien desde los partidarios del Derecho natural, fue especialmente acusada en los círculos de pensamiento más conservador, como es el caso de P.H. PAJARES, Ideas política de León Duguit, cit.. También hizo observaciones críticas, aunque con signo ideológico-jurídico diferente, Q. SALDAÑA en su Est. prel. “El pragmatismo jurídico de M. Duguit”, cit. Por lo demás, la influencia del sociologismo juridico de Duguit, asi como de su teoría de la función social, es concretamente apreciable en Ramiro de Maeztu (1874-1936). Así, R. MAEZTU, La crisis del humanismo. Los principios de autoridad, libertad y función a la luz de la guerra (Una crítica de la autoridad y de la libertad como fundamentos del Estado moderno y un intento de basar las sociedades en el principio de función) (1916, 1ª ed. en inglés), Minerva, Barcelona, 1919 (para otras eds. disponibles: La crisis del humanismo, ed. de M. de Maeztu, Sudamericana, Buenos Aires, 1948, y la más recientemente La crisis del humanismo, Estudio Preliminar a cargo de P. C. González Cuevas (pp. 11-72), Eds. Almar (Colección Biblioteca del pensamiento conservador), Salamanca, 2001), e ID.: “La función como norma del Derecho”, Anales de la Universidad de Valencia, IV (1923), Separata, lo es también en ID.: Liberalismo y socialismo, ed., de E. I. Fox, Madrid, CEC, 1984. Maeztu asimiló las ideas de Duguit cuando teoriza el socialismo guildista sobre base jurídica, y contando igualmente con la influencia del socialismo guildista inglés. En el pról. a la primera de las obras mencionadas, que es traducción del texto primeramente publicado en inglés, se señala: “Aunque esta teoría objetiva de las sociedades humanas es nueva, el autor no habría podido concebirla sin el ideal de objetividad que anima las más poderosas especulaciones contemporáneas. A M. León Duguit, de la Universidad de Burdeos, debe la idea de derecho objetivo”. Otros débitos intelectuales fueron G. E Moore (Univ. Cambridge) (bien objetivo); E. Husserl (Univ. de G…tingen) (lógica objetiva); A. R. Orage (director de The New Age) (gremialismo); T. E. Hulme (trascendencia social y política del pecado original). Vid. al respecto, L. OLARIAGA, “Cómo era y cómo pensaba Ramiro de Maeztu en su etapa de Inglaterra”, pp. 45-61, e IBISATE A. ALTUNA, “Leyendo La crisis del humanismo de Ramiro de Maeztu”, pp. 135-169, en esp. pp. 164-167, ambos en VV.AA., En torno a Ramiro de Maeztu, Obra Cultural de la Caja de Ahorros Municipal de la Ciudad de Vitoria (Biblioteca Alavesa ‘Luis de Ajuría´), Vitoria, 1974. Maeztu lleva a cabo durante su estancia en Inglaterra una autocrítica liberal, proponiendo un “nuevo liberalismo” o “liberalismo socialista”, a modo de alternativa “reformista”, cuyo programa formulaba la nacionalización de los servicios públicos, la expansión de la instrucción pública, el impuesto sobre las grandes fortunas, los subsidios y el salario mínimo. Es esa revisión filosófico-política demoliberal la que le lleva a recuperar las doctrinas de Duguit, que con anterioridad había rechazado sin ahorro de críticas por su contenido “antiliberal” para, calificando el proyecto corporativo duguitiano de intento de retorno a la Edad Media y rechazando frontalmente la reducción del individuo a mera categoría profesional, inclinarse hacia un corporativismo de signo armonicista (krausista), diferenciador y racionalizador del pluralismo social (vid. R. MAEZTU, Un ideal sindicalista, Editora Nacional, Madrid, 1961, pp. 49-50, 83 y ss., y 128). Sobre ello, vid. P.C. GONZÁLEZ CUEVAS, Acción Española. Teología política y nacionalismo autoritario en España (1913-1936), Tecnos, Madrid, 1998, pp. 67-70, e ID.: “Estudio Preliminar” (en la ed. de La crisis del humanismo de 2001), en esp. pp. 33-48. Vid. asimismo J.L. MONEREO PÉREZ, Fundamentos doctrinales del Derecho social en España, cit., e ID.: La reforma social en España: Adolfo Posada, cit. 47 L. DUGUIT, Soberanía y libertad, cit., p. 110. Indica que “la soberanía es una voluntad, pero una voluntad que tiene en sí misma y sólo ella el carácter propio de no determinarse ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 503 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ Estado conforme a la cual éste es una nación soberana organizada en gobierno; o también, la soberanía nacional ejercida por un gobierno48 . El principio de solidaridad social (y sus derivaciones: la propiedad como producto del trabajo, la función social de la propiedad, el deber de colaborar, etc.) confiere un fundamento para la intervención del Estado en la reglamentación de la vida económica y social, tanto en la regulación dela propiedad como en la reglamentación del trabajo, precisamente en conexión directa con la concepción solidarista de las instituciones y de la libertad. El concepto solidarista conduce necesariamente también a reconocer al Estado obligaciones de orden positivo que el concepto individualista de la libertad y de la propiedad rechazaban (derecho al trabajo, derecho a la instrucción, derecho a la protección de la seguridad y salud, derecho a la asistencia pública, protección ante el retiro o la enfermedad, pero también debe garantizar la libertad de asociación y la libertad sindical, etc.). Ello determina una noción nueva de la estructura íntima y de la naturaleza misma del Estado49 . La actividad que se impone a los gobernantes, cuyo ejercicio constituye para ellos el cumplimiento de una obligación jurídica, y que es el poder de mandar cuando permanecen dentro de estos límites, es el fundamento de lo que se llama el servicio público. Esta idea remite al hecho de que los gobernantes son los servidores de los gobernados, es decir, que están obligados a crear, organizar y asegurar todos los servicios que son indispen- jamás sino por ella misma, una voluntad que tiene la competencia de su competencia, que es, por consiguiente, independiente de toda otra voluntad; una voluntad que tiene derechos, pero no deberes, una voluntad que interviene siempre como voluntad de mando” (Ibídem, p.150). 48 Ibídem,p.172. Es en esta materia y particular de ideas donde se situa gran parte de los profundos y sostenidos desacuerdos entre Duguit y Hauriou. Vid. M. HAURIOU, “Les idées de M. Duguit ou le fondement du pouvoir politique”, Recueil de L´Académie de Législation de Toulouse, 2ª série, t. 7, 1911, pp. 1-40, y La souveraineté nationale, Sirey, Paris, 1912, en espc. pp. 129-152. Vid. también M. WALINE, “Les idées maitresses de deux grans publicistes français: Léon Duguit et Maurice Hauriou”, Année Politique Francaise et Etrangère, núm.16, novembre 1929, pp. 39 y 41-42, y núm. 17, mars, 1930, pp. 55 y ss., C. EISENMANN, “Deux théoriciens du droit: Duguit et Hauriou”, en Revue Philosophique, 1930, pp. 231-279, A. DE LAUBADÈRE, “Le Doyen Maurice Hauriou et Léon Duguit”, en VV.AA.: La pensée du Doyen Maurice Hauriou et son influence (Journées Hauriou. Toulouse, mars 1968), Éditions A. Pédone, Paris, 1969, pp. 209-228, y J. DONZELOT, L’invention du social. Essai sur le déclin des passions politiques, Fayard, Paris, 1984, pp. 86-108. Asimismo, más recientemente, D. SALAS, “Droit et Institution: Léon duguit et Maurice Hauriou”, en P. BOURETZ La force du droit. Panorama des débats contemporaines, Esprit, 1991, pp. 193-279, y M. MILET “L. Duguit et M. Hauriou, quarante ans de controverse juridico-politique (1889-1929). Essai d´analyse sociorhétorique”, en C.M. HERRERA (dir.), Les juristas face au politique. Le Droit, la gauche, la doctrine sous la IIIe République, Kimé, Paris, 2003, pp. 85-121. 49 Ibídem, pp. 238 y ss. 504 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación sables para atender cumplidamente al sistema de las necesidades públicas, es decir, al sostenimiento y al desarrollo de la solidaridad social bajo sus dos formas. Esto se traduce y visualiza a través del crecimiento continuado de la actividad del Estado en todos los órdenes y en todos los países. Es la fuerza de la teoría del servicio público, fundada sobre la idea capital de obligación impuesta al Estado, o más exactamente, a los gobernantes y asus agentes50 . En un horizonte utópico Duguit entendió que el Estado de servicio público relegaba en un primer momento el papel de la fuerza en la organización de la sociedad, y que con el tiempo se convertiría en una instancia política de transición hacia su propia desaparición, siendo sustituido o desplazado por una nueva organización funcional constituida por la coordinación del sindicalismo profesional y su penetración en el espacio político. La organización político sindical, nueva o emergente, supondría la asunción sindical (por las representaciones profesionales) de una función tecnocrática en el gobierno, expresada ante todo en la organización de los servicios públicos. Entendió así, pues, que los sindicatos profesionales se encontraban llamados a ocupar y desarrolla el papel el elemento principal del poder político51 . En esto puede ampliarse la distancia, insoslayable ya en fundamentales aspectos, entre Duguit y Hauriou. La oportunidad surge al reflexionar acerca de cuál puede ser el verdadero alcance de los planteamientos de este último sobre el “derecho plural”, pues su declaración jurídico-pluralista no parecería evitar a término una real subordinación al Estado del individuo y la actividad normativa de los diferentes grupos sociales en que se organice, bien distinta a la postre de lo que en Duguit caracteriza a su pensamiento pluralista expuesto con relación al sindicalismo. Para ello son precisas dos puntualizaciones previas, tal vez un poco laboriosas. La primera relaciona con el significado institucional de Etat à régime administratif y con la categorización de las tres formas de soberanía (de droit, politique de l´Etat y souveraineté juridique de la Société), en juego todo ello con la noción de service public. Conviene así, pues, indicar que Etat à régime administratif resulta un concepto complejo y en cierta manera circular, que no siempre se entiende bien desde fuera del contexto de la tradición jurídico-administratuva francesa. Dentro de ella, Hauriou lo muestra como aquel Estado en el que las funciones administrativas se hallan centralizadas al máximo y atribuidas a un solo poder, el ejecutivo. Además, su naturaleza, calificada de 50 51 Ibídem, pp. 248-249. Ibídem, pp. 265 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 505 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ institucional52 , va inseparablemente unida a la existencia de una jurisdicción administrativa donde los agents administratifs imputan sus actos de acuerdo al principio de jerarquía y bajo normas de derecho particular. Si se adopta un punto de vista capaz de trascender los planos funcional y orgánico, dicha configuración administrativa del Estado significa que sobre el ciudadano pesan, a más de la autoridad de las leyes aplicadas por la jurisdicción de derecho común, la de las normas aplicables por la Administración. En consecuencia, siendo pacífica en el derecho público francés esta concepción sobre el régimen administrativo del Estado, que asimimo es esencial al propio régimen constitucional, cuando Hauriou presenta la relación entre derecho administrativo y régimen administrativo en términos de ecuación perfecta, afirmando que únicamente existe derecho administrativo en tanto existe régimen administrativo, su posición se subraya a partir de afirmar la naturaleza institucional de ambos; esto es, el Etat à régime administratif sólo puede definirse completa y acabadamente cuando se le entiende como en Estado en el que la Administración es una “institución”53 . La segunda puntualización concierne a la categorización de las diferentes formas de soberanía, que finalmente afluyen y se unifican en la soberanía estatal, asi como lo que de aquí resulta en anexión al Estado, a modo suprafuncional, de las distintas organizaciones extra-estatales. A este respecto, las objeciones críticas de Gurvitch como relativización pluralista son poco discutibles54 . Efectivamente, no es arduo constatar una sensible evolución; si es cierto que en un primer momento la teoría institucional de Hauriou habría pretendido contribuir a transcender la noción de derecho positivo de su tradicional inmanencia estatal55 , lo que ahora observamos es al Estado convertido en la suprema y más eminente de las instituciones en tanto que en última instan- 52 M. HAURIOU, Précis de droit administratif, Paris, 1903 (5ème ed.), pp. 216 y 799 y ss. Asimismo ID., La gestion administrative, Paris, 1899. 53 Vid. J. RIVERO, “Maurice Hauriou et le Droit Administratif”, en VV.AA., La pensée du Doyen Maurice Hauriou et son influence, cit., pp. 141-155; L. SFEZ, Essai sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif, LGDJ, Paris, 1966, y “Maurice Hauriou et l´avênement des exécutifs forts dans les démocraties occidentales modernes”, en VV.AA., La pensée du Doyen Maurice Hauriou et son influence, cit., pp. 111-125; E. MILLARD, “Hauriou et la théorie de l´institution”, Droit et Société, 30-31, 1995, pp. 381-412. Muy crítico con la circularidad del argumento de la Administración como organismo institucional, concepto que por su amplio significado acabaría convertiéndose en un indovinello, M.S. GIANNINI, “Profili storici della Scienza del diritto administrativo”, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1973, 2, p. 207 54 G. GURVITCH, L´idée de droit social, cit., pp. 707-708. 55 M. HAURIOU, Leçons sur le mouvement social, Larose, Paris, 1899, p. 139 506 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación cia llamada a incardinar, de forma exclusiva, la supremacía jurídica56 . Si colocamos una frente a otra estas dos precisiones, y tomando en consideración el dato de la existencia en la Administración (el Estado) de propia jurisdicción, puede seguir sosteniéndose que el reconocimiento de la superioridad institucional no conduce necesariamente a la negación de otros órdenes jurídico-institucionales extra-estatales, pero tampoco lo evita. Basta en tal sentido constatar el esfuerzo teórico de Hauriou en tratar de distinguir administración pública y administración del interés público, así como también por admitir el reconocimiento de la autoridad y juridicidad de los organismos extra-estatales, incluso sabiéndose conocedor de lo que al procurarlo así ello mismo implica para con lo que en su papel institucional superior va asignado al Estado. Hauriou no podía ignorar la tesitura, que al fin resuelve reconduciendo la actividad de aquéllos en la del Estado, si bien caracterizando ese fenómeno del modo más peculiar que le es posible; calificando a los sindicatos y organizaciones profesionales de “especie particular de servicio público descentralizado”. En tal caso, dicha solución equivale, administrativamente, a su estatalización, y de ahí, a su absorción y confusión con el propio Estado. A partir de ahí parece legítimo interrogarse acerca de a qué pueda haber venido y dónde haya ido a parar la función limitativa exterior de la soberanía estatal que en principio correspondía a las organizaciones sindicales y profesionales. No es independiente de la posible respuesta 57 valorar la diferente proyección con que las relaciones entre sociedad y Estado, siempre dentro de una solución corporativista, se presentan en Duguit a manera y fórmula de contra-poder y capacidad creativa de derecho de los individuos y grupos58 , y en Hauriou, sólo de forma mucho 56 M. HAURIOU, Principes de droit public, Larose et Tenin, Paris, 1916 (2ème. ed.), pp. 189 y ss. y 383 y ss., e ID.: Précis de droit constitutionnel, vol. 1, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1929 (2ème. ed.), pp. 65 y 67. 57 Una respuesta ciertamente poco favorable a Hauriou la ofrece G. SACRISTE, “Droit, histoire et politique en 1900. Sur quelques implications politiques de la méthode du droit constitutionnel à la fin du XIXè siècle“, en Revue d´histoire des sciences humaines, avril 2001, pp. 69-94. 58 Reafirmado por la preocupación duguitiana hacia la sistematización de la función reglamentaria y cuasi-legislativa del sindicalismo a través de convenciones colectivas, vía situación extra-contractual, y, en tanto que ordenaciones particulares de un grupo profesional, alternativas y sustitutorias de la autoridad jurídica del Estado. L. DUGUIT, Las tranformaciones generales del derecho privado, cit, pp. 145 y ss. Vid. también J. LE GOLF, “Juristes de gauche et Droit social dans les années 1880-1920”, en C.M. HERRERA (dir.): Les juristas face au politique. Le Droit, la gauche, la doctrine sous la IIIe République, Kimé, Paris, 2003, pp. 1333. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 507 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ más tímida59 y, finalmente, ubicada desde dentro del poder mismo y en él sumergida. En otro orden de cosas, es de hacer notar también que Duguit se aparta de la visión propia del “organicismo biológico”; esto es, critica el punto de vista de la “biosociología”. Para él los indIviduos son seres conscientes que no se encuentran sometidos a la ley de la causalidad, sino que obran motivados por una dirección finalista que mueve sus decisiones y actos. A tal efecto, señala que no es preciso para sacar esta conclusión asimilar los hechos sociales a los biológicos y el cuerpo social al ser humano; por tanto, debemos reprochar a los filósofos y sociólogos, como Hebert Spencer (18201903) (de quien, no obstante, Duguit había aprovechado en sus primeros escritos 60 , sobre todo tesis organicistas, aunque con reservas, más tarde distanciándose definitivamente61 ) o lo también desarrollado por A. Schaefle (y, añadiríamos, por Nietzsche), haber asimiado los fenómenos sociales a los fenómenos de la vida. Ahora bien, sí parte en todo caso de un organicismo social, donde para el individuo viviente la reunión con sus semejantes se efectua por solidaridad, y como resultado nace el grupo social. Desde este postulado, entiende que puede fundarse la regla de derecho sobre el hecho, siendo aquélla una regla de conducta que es sancionada por el grupo social, sin modificar la voluntad de los individuos que le forman. Para Duguit de la regla de derecho no puede derivarse un derecho subjetivo, sino la creación de una situación jurídica. Desde lo que denomina “pragmática de la doctrina realista” (no se olvide que para él la doctrina pragmatista puede resumirse en la aseveración de que un concepto responde a una realidad en la medida en que tiene una eficacia moral y social62 ) la potencia pública no es un 59 Vid. M. HARIOU, “L´institution et le droit statutaire“, en Recueil de Législation de Toulouse, 1906, pp. 134-182, y “La teoría del riesgo imprevisible y los contratos influidos por instituciones sociales“,Revista de Derecho Privado, 148, 1926, pp. 1-13. 60 Vid. L. DUGUIT, Le droit constitutionnel et la sociologie“, Revue internationale de l´enseignement, 1889, pp. 484-505, en espc. pp. 495 y 498, y “Des fonctions de l’Etat moderne“,Revue internationale de sociologie, 1894, pp. 161 y ss, en espc. pp. 167 y 191. 61 Vid. R. BONNARD, “Léon Duguit. Ses oeuvres. Sa doctrine“, Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et à l’étranger, XLVI, 1929, pp. 5 y ss., y p. 8-13, P. CINTURA, “La pensée politique de Léon Duguit“, Revue juridique et économique du SudOuest (série juridique), 1968, 1-2, pp. 67 y ss., y 3-4, pp. 151 y ss, en espc. pp. 75-80, y E. PISIER-KORCHNER, Le service public dans la théorie de l´État de Léon Duguit, cit., p. 87. 62 Según Duguit para que un sistema de derecho sea socialmente eficaz, para que tenga un valor pragmático, es preciso que permita realizar tres objetivos: 1º. Que con la ayuda de sus sistemas de derecho puedan establecerse los fundamentos sólidos de las limitaciones jurídicas, que deben oponerse al poder del Estado. 2º Que permita proteger eficazmente todas las situaciones privadas legítimas dignas de ser protegidas, es decir, que correspondan a una 508 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación derecho, sino una función (así, la propiedad no es un derecho, sino una función; su concepto en el siglo XVIII respondía a las necesidades de aquel tiempo; más adelante, éstas fueron otras y distintas, y tal cambio debía reflejarse en el concepto). Por tanto, “en la doctrina realista eliminamos todo concepto, el del derecho subjetivo y el del sujeto de derecho, y con ellos el que haya motivo para una diferencia entre gobernantes y gobernados: sólo existe el individuo y el grupo social. Los gobernantes son individuos como los otros. La realidad es lo que hace que ciertos hombres tengan el poder; se les atribuye el de mando, no porque puedan ostentar una misión divina, ni reciban investiduras del pueblo, sino en virtud de los principios de solidaridad universal. Estos hombres están en una situación particular que les permite obrar; tienen el deber de crear y organizar servicios públicos, funciones públicas, y se les debe obediencia, pero solamente en la medida en que cumplan sus deberes. Esto viene a suponer que el poder público es una derivación necesaria de la división del trabajo fundada en la soliaridad social organizada. Elemento central de su construcción es el “concepto de solidaridad”, porque toda su teoría se basa en el principio de solidaridad. El mismo carácter obligatorio del Derecho se basa en el sentimiento de la solidaridad y en el sentimiento de la justicia; esto es, según Duguit, la solidaridad es el fundamento del Derecho objetivo. Es éste un concepto etéreo y difuso. Duguit, sin embargo, no ha acotado suficientemente esta noción básica en su sistema. Para él la solidaridad es un hecho, que es a la vez más y menos que la caridad y la fraternidad, sin ser en sí misma una regla conducta. Los hombres son solidarios unos de otros, es decir, que tienen necesidades comunes que sólo en común pueden satisfacer, que tiene aptitudes diferentes que sólo por un cambio de servicios mutuos pueden ser perfeccionadas. Es, así, la solidaridad un sentimiento, un instituto; un puro hecho necesario, convirtiéndose en la norma suprema de los actos humanos. Para dotarla de un sentido más específico Duguit propone sustituirla por la expresión “interdependencia social”. Existe una solidaridad mecánica y una solidaridad or- necesidad social y a un sentimiento de justicia. Puede haber divergencias entre lo que es un fin y una necesidad social, pero todas las situaciones que respondan a esa necesidad y a ese sentimiento deben ser protegidas por un derecho. 3º. Este sistema jurídico debe tener tal naturaleza, que facilite y sancione las relaciones jurídicas entre los individuos. Que sea –según Hauriou– sanción del comercio jurídico. En tal sentido considera que la doctrina individualista no es capaz de realizar este triple desidertum. Con estas ideas Duguit trata de responder al formalismo jurídico de su tiempo mediante la propuesta de una ciencia positiva y antimetafísica, formulada, al menos, en términos de principio. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 509 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ ganizada 63 . Los hombres son solidarios unos de otros, en primer lugar, porque tienen necesidades comunes, que sólo pueden satisfacerse con la vida común, y después porque tienen necesidades diferentes, que no pueden satisfacerse, sino con el cambio mutuo de servicios. La primera especie de solidaridad es conocida con el nombre de solidaridad por similitud; y la segunda con el de solidaridad por división del trabajo, denominada por Durkheim solidaridad mecánica y solidaridad orgánica respectivamente. En palabras de Duguit, siguiendo expresamente a Durkheim: la solidaridad que existe entre los hombres de un mismo grupo es doble: los hombres están unidos entre sí, primero, por los lazos de una solidaridad que Durkheim llama mecánica o por similitudes y, además, por los de una solidaridad llamada orgánica, o por división del trabajo. La solidaridad por similitud resulta del hecho de que los hombres, viviendo en sociedad, son, en muchos aspectos, semejantes los unos a los otros; les une, por tanto, desde la igualdad. La solidaridad orgánica o por división del trabajo además de unir a los individuos, los interpedendiza como miembros de una misma sociedad; así, por tanto, los relaciona desde la diferenciación. Esta última clase de solidaridad es característica, sobre todo, de las sociedades que han llegado a un alto grado de civilización. Puede decirse también que la solidaridad por división del trabajo está en razón directa del grado de civilización alcanzado por una sociedad64 . Un solidarista como Léon Bourgeois (1851-1925)65 interpreta esa interdependencia como un hecho y un deber de todo hombre para con sus semejantes, y hasta, quizás, obligación social exigible. Entiende sin embargo Duguit que la solidaridad o interdependencia social no es sólo una idea regulativa, representativa de un estado ideal al que se ha de acomodar la conducta humana, sino que ha de resolverse en la práctica como conciencia de los vínculos que unen a los individuos en la vida social. La solidaridad es un hecho social, una norma-hecho social que no tiene un carácter valorativo, por lo que no constituye propiamente un “deber” ético, sino el de resorte de la acción humana precisamente por la aspiración constante del hombre a la vida, esto es, a la disminución del sufrimiento individual; de ahí, la diferen- 63 Vid. ampliamente, G.L. DUPRAT, La solidarité sociale, 1907. Para Duprat, la solidaridad social es la condición de la existencia y del conocimiento científico de los fenómenos sociales (ID.: La solidaridad social: sus causas, su evolución, sus consecuencias, cit., p. 199). Vid. también la Conferencia en el Ateneo de Madrid de Victoriano García Martí (1881-1966), V. GARCÕA MARTÕ, Ensayo sobre la solidaridad social, Tip. Revista de Archivos, Madrid, 1909. 64 L. DUGUIT, Soberanía y libertad, cit., pp. 229-230. 65 L. BOURGEOIS, Le solidarité, cit. 510 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación ciación que establece declarativamente entre la solidaridad y la fraternidad y la caridad. Este principio inmanente de la solidaridad determina que el hombre está obligado a no realizar acto alguno contrario a la solidaridad. La solidaridad adquiere por tanto un contenido histórico-evolutivo que se contrapondría a la existencia de una regla de conducta entendida como de carácter absoluto e inmutable. De manera que la regla que emana del hecho de la solidaridad tiene inevitablemente un contenido variable. La regla de Derecho es traducción o cristalización de la regla de la solidaridad social; esto es, el Derecho objetivo (el Derecho positivo), expresa formalmente la regla superior de la solidaridad, acogiendo así el conjunto de convicciones de una sociedad históricamente determinada. Para Duguit lo que hace el Derecho, la regla de derecho, consiste en expresar la creencia, arraigada tópica e históricamente en lo más profundo de las gentes de una época y en un país determinado, de que tal regla es imperativa, que tal carga debe ser cumplida. El Derecho es ante todo una creación psicológica de la sociedad, resultante de las necesidades de orden material, intelectual y moral. Ahora bien, hablando así no trata de afirmar en modo alguno –sostiene– la existencia de una supuesta conciencia social distinta de las conciencias individuales. Ésta sería, a su juicio, una afirmación de orden metafísico que habría muy bien guardarse de hacer. Pueden, pues, apreciarse, así, tan sólo ciertos elementos de confluencia de Duguit con la Escuela Histórica. Ello se refleja en esa idea del historicismo de Savigny acerca de la común convicción del pueblo, el puro sentimiento de la interior necesidad del Derecho, que excluye toda idea de un nacimiento accidental y arbitrario. Pero, nótese, el pensamiento de Duguit es refractario a toda idea de una “espíritu del pueblo”. El Dercho objetivo, tanto público como privado, es una creación de la conciencia del hombre en sociedad. La concepción duguitiana del Estado (Estado de servicio público) no es independiente del hecho de la solidaridad social, pues los gobernantes, y su acción de gobierno, están igualmente sometidos a ese principio de la solidaridad de obligatoriedad general. El poder público debe utilizar todo su poder al servicio de la solidaridad, encaminándose el Derecho objetivo a este objetivo fundamental. La solidaridad nace en el seno de la vida social; la sociedad es también un hecho primario y natural, formada por el agrupamiento organizado (para Duguit la sociedad no es un organismo en sí mismo distinto a los individuos que la integran) de los individuos conscientes de que sólo unidos pueden alcanzar la satisfacción de sus necesidades. El hombre vive en sociedad, pero ésta no puede subsistir sin tener por base la solidaridad. En consecuencia, “una regla de coducta se impone al hombre social, por la fuerza misma de las cosas; regla que puede formularse así: no hacer nada que ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 511 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ vaya contra la solidaridad en cualquiera de sus dos formas, y hacer todo lo que tienda a consolidar y fomentar la solidaridad social mecánica y orgánica. En opinión de Geny, el punto débil de la construcción duguitiana reside en el hecho de que “en vano se pretende hacernos ver que la solidaridad aparece como una condición esencial de la vida en sociedad, y que el hombre, no pudiendo dejar de vivir de este modo, es conducido por eso mismo a practicar la solidaridad. Nosotros preguntamos siempre cómo esta necesidad de hecho, se convierte en necesidad de derecho”66 . Para Geny del simple hecho de la solidaridad social no se puede extraer el principio de obligación inherente a la noción misma de Derecho. En coherencia con esa línea de pensamiento, entiende Duguit que el derecho no es una creación del Estado, que la noción de Derecho es en absoluto independiente de la noción de Estado, y que la regla de derecho se impone al Estado, lo mismo que a los individuos. En su sistema tan sólo aparece el Estado cuando el grupo social se dota de cierto grado de organización institucional, estableciéndose una diferenciación entre gobernantes y gobernados, existiendo el Derecho ya desde el mismo momento en que se produjo el agrupamiento en sociedad; esto es, de modo anterior al surgimiento del Estado: afirma, pues, la existencia de un Derecho independiente del Estado. Por lo demás, en coherencia con su método de realismo positivista, esa afirmación de una regla objetiva de Derecho que se impone a todos, gobernantes y gobernados (Estado y súbditos), se concibe sin que sea necesario apelar a un principio superior de orden metafísico: en la realidad existe una regla de derecho cuando el conjunto de los individuos que forman el grupo comprende y admite que se puede organizar socialmente una reacción contra los infractores de la regla. Esta organización podrá no existir, podrá ser embrionaria y esporádica; eso poco importa; el caso es que cuando el conjunto de los espíritus la concibe, la desea, provoca su constitución, entonces aparece la regla de derecho. El Derecho es anterior al Estado, de manera que la regla moral o económica (regla social objetiva) se convierte en regla jurídica cuando la masa de individuos de un grupo es consciente y admite que puede ser organizada una reacción coactiva contra los infractores de la misma. La comprensión de la reacción del grupo contra las infracciones de la norma o regla social se realiza en el sistema de Duguit distinguiendo entre dos tipos o clases de reglas jurídicas: las reglas jurídicas normativas y las reglas jurídicas constructivas67 . Las 66 F. GENY, Science et Technique en droit privé positif, IIª parte, Recueil Sirey, Paris, 1927, cap.VII, “El sistema crítico (realista y positivo) de L. Duguit”, pp. 191 y ss. 67 L. DUGUIT, Traite..., t. I, 3ème ed., cit., pp. 105 y ss. 512 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación primeras imponen a todo hombre en sociedad una acción y omisión determinada. Las segundas, las constructivas o técnicas, son las que se han establecido formalmente con el fin de garantizar, en cuanto sea posible, el respecto y la realización de las reglas de derecho normativas, de derecho objetivo, o primarias en su realismo jurídico positivista. Las reglas constructivas, creación de la ley positiva, suponen la existencia de un Estado provisto de medios de derecho coactivo68 . Interesa detenerse en la funcionalidad político-jurídica del solidarismo. En cierta medida el solidarismo fue una doctrina del Estado “tranquilizante” 69 en los orígenes; pero que en la doctrina de Duguit adquiriere una dimensión o connotación más edificante y de orientación transformadora. Y es que, en efecto, en la doctrina solidarista entre los dos siglos y durante el primer tercio del siglo XX el solidarismo alcanzó a convertirse en cierta medida en “filosofía oficial” (ello aconteció especialmente durante la IIIª República francesa, constituyendo su matriz ideológica, que le permitió otorgar al sistema político un nuevo principio de legitimidad)70 . La ideología implícita e inherente al solidarismo jurídico era la de introducir una lógica pública de acción encaminada a mantener la cohesión y la paz social71 . Es lo cierto, en esta dirección, que el solidarismo inspiraría prácticas de política pública dirigidas a instaurar un programa de protección social pública a través de la organización de un sistema de solidaridad organizada (seguros sociales, primero, y luego, con una evolución más perfeccionada, de Seguridad Social) y de legislación social (“industrial”, primero, y más adelante de Derecho del Trabajo). De este modo, cumplió una finalidad integradora y “restablecedora” de la estabilidad del orden social y político en la crisis del sistema de liberal. Era una filosofía que convenía a esa situación de crisis 68 L. DUGUIT, L´Etat, le droit objectif et la loi positive, cit., pp. 543 y 560. N. ARNAUD, “Une doctrine de l’État tranquilisante: le solidarisme juridique”, Archives de Philosophie du Droit, 21, 1976, pp. 131-151, y Les juristes face à la société du XIXe siècle à nous jours, PUF, Paris, 1975, pp. 75 y ss. 70 Vid., ya tempránamente, C. BOUGLÉ, Le solidarisme, Girad et Brière, Paris, 1907, p. 1. Del mismo, La science sociale contemporaine, Hachette, Paris, 1880; “Solidarisme et morale scientifique”, RPL, 10, 1905, p. 310; “Individualisme et sociologie”, RPL, 18-19, 1905, pp. 553555 y 587-589; “Solidarisme et socialisme”, RPL, 25, 1905; ”Solidarisme et socialisme”, Revue bleue, 16 décembre 1905, pp. 780 y ss., y “L´esprit nouveau de la science du droit”, Revue bleue, 12 mai 1906, p. 589. Vid. También, para consulta de elencos bibliográficos más recientes, VV.AA.: La solidarité, un sentiment Républicain?, PUF-Publications du CURAPP, Paris, 1992. 71 En este sentido el definido posicionamiento de Duguit en contra de la doctrina de la lucha de clases y a favor de actitudes cooperativas y de integración social de clases. Vid. L. DUGUIT, Soberanía y libertad, cit. 69 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 513 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ del Estado de Derecho Liberal y la crisis del dogma del individualismo idealista. De ahí que la crítica contra la doctrina individualista y sus efectos sociales más nocivos fue ciertamente generalizada por los primeros solidaristas y continuada y reforzada hasta sus últimas consecuencias, por Duguit. El solidarismo pretendía realizar la comunicación de lo individual y de lo colectivo, a través de la conciliación de un conjunto de doctrinas políticas diversas. Su inspiración ya en los inicios residiría en la filosofía de Auguste Comte, los escritos de Pierre Leroux (1797-1871) y Charles Renouvier (18151903)72 , y se desarrollaría con el apoyo en la sociología de Durkheim, en el cuadro de una visión organicista de la sociedad. En ciertos aspectos (y más en ciertos autores de esta corriente de pensamiento) el solidarismo apareció como una doctrina sociológicojurídica. La noción de solidaridad constituye la base fundamental de la doctrina solidarista, la cual se construye sobre el postulado de la interdependencia humana e incorpora un deber moral de los individuos entre sí. La solidaridad constituye una obligación no sólo social sino también estrictamente jurídica; esto es, una obligación jurídicamente sancionada, como obligación de relevancia colectiva. El solidarismo constituye una teoria de los derechos y de los deberes sociales fundada en la solidaridad objetiva. La solidaridad ha sido un modo de racionalización de la acción del Estado y una filosofia jurídico-política que ha permitido justificar su intervención correctiva de la acción del mercado y protectora de las clases trabajadores73 . Duguit encontraría con esa corriente –sin adscribirse a ella–, y trasladaría (renovándola de modo imaginativo) muchos postulados de aquélla a la teoría publicista74 . Duguit hace de la solidaridad la única fuente de un Derecho que él concibe como fundamentalmente objetivo. Su teoría es exponente –como refleja de las exigencias de su tiempo y de los modos de expresión– de una concepción positivista y objetivista del Derecho donde el aspecto sociológico no excluye, en el fondo, un cierto idealismo dirigo hacia el objetivo de alcanzar la paz social. Para Duguit, la solidaridad es algo real y objetivo inscrito en el desenvolvimiento social, porque, en su opinión, existe un “determismo social” que marca profundamente el devenir de las sociedades humanas. Los hechos sociales son determinan- 72 Vid. J.F. NIORT, op. cit., pp. 782-784. Vid. en general, sobre su influencia en el reformismos social, para Francia, F. EWALD, Histoire de l’État-providence: les origines de la solidarité (1986), Grasset, Paris, 1996. Para España, J.L. MONEREO PÉREZ, La reforma social en España: Adolfo Posada, cit. 74 La exposición más acabada de su contribución al respecto se encuentra en el propio L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, t. III, E. De Boccard, Paris, 1930, 3ª éd., pp. 596 y ss. Puede consultarse en el sugerente ensayo de C. COUSIN, “La doctrine solidariste de Léon Duguit”, Revue de la Recherche Juridique, Droit Prospectif, 2001- 4 (2), pp. 1931 y ss. 73 514 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación tes de la evolución de las sociedades. De ahí su organicismo social dinámico. La asociación no es más que una una ley general del mundo biológico, siendo la sociedad humana una aplicación más de esta ley del desarrollo. Inscrita en esa evolución está la extensión del sentimiento de socialidad y de justicia, a través de la cual introduce un correctivo idealizante (sentimiento de justicia) a su visión propia del realismo jurídico objetivista. Su idea del solidarismo jurídico la convierte en una doctrina intermedia entre el individualismo y el socialismo. Su visión del solidarismo se proyecta en su teoría política en dos grandes motivos: primero, en la corrección de los mecanismos de representación política de la nación (donde afirma la necesidad de introducir una representación profesional, a través de una segunda cámara parlamentaria compuesta de miembros elegidos por grupos sindicales) y en el campo de la organización administrativa a través de la extensión de la noción de servicio público. La solidaridad constituye aquí el fundamento del servicio público, siendo el Estado moderno un agrupamiento de servicios públicos asegurados y controlados por los gobernantes. Pero la solidaridad conduce también a una necesaria redefinición de las relaciones sociales superadora de la concepción individualista, en la medida en que el estatuto social de los individuos queda determinado no por la posición subjetiva de los derechos, sino por la posición objetiva de la función social de la cual se infiere para ellos una situación jurídica objetiva. Para Duguit, con todo, la solidaridad es más que un hecho, porque representa una ley primordial (ley social de la solidaridad) que encuentra su causa en el hecho verificable de la interdependencia social. Como otros solidaristas (señaladamente Bourgeois), el solidarismo se representaba como un cauce privilegiado del moralismo organizado y, ya se ha señalado, de la pacificación social, siempre en un pretendido marco científico y no de carácter teológico o metafísico. Por ello Duguit afirma que la solidaridad es a la vez más y menos que la caridad y la fraternidad. La solidaridad es inherente a la naturaleza humana, y refleja su comunidad de destino y su mutua dependencia; por lo que permite alargar o ampliar el ámbito de aplicación de la justicia y de la caridad. Para Duguit lo que determina la vida social se deduce de la ley causal de interdependencia social, la cual debe ser entendida en su aspecto puramente científico. Esta forma de determinismo se resuelve en un determinismo organicista matizado por la toma en consideración de elementos típicamente psicologistas. Al propio tiempo la filosofía social y política del solidarismo jurídico, tanto de Duguit como del resto de los solidaristas, es marcadamente elistista: la interpretación de las necesidades objetivas corresponde a un tipo de hombres superiores. En el plano de la teoría de los derechos, punto en el cual se insistirá ahora con mayor detenimiento, entiende Duguit que el concepto solidarista ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 515 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ de la libertad se resuelve en la máxima de que “la libertad no es un derecho, es un deber”75 ; a lo que añade: “la doctrina individualista partía de la idea de que el hombre natural es un ser individual y aislado, y que los hombres forman las sociedades mediante un acto voluntario. La doctrina solidarista enseña, por el contrario, que la sociedad es el hecho primario e irreductible, que el hombre es por naturaleza un ser social que no puede vivir más que en sociedad, en la que siempre ha vivido. Afirma, en consecuencia, que no se puede hablar del hombre natural y aislado como poseedor de derechos por su sola cualidad de hombre, de derechos que aporta a la sociedad, que no se puede considerar al hombre sino como ser social, como miembro de la sociedad. La doctrina solidarista añade que desde el momento que el hombre forma parte de la sociedad, y por este hecho es un ser social, nace para él una serie de obligaciones, especialmente la de desarrollar su actividad física, intelectual, moral, y no hacer nada que entorpezca el desarrollo de la actividad de los demás; que, por consiguiente no puede decirse en verdad que el hombre tiene un derecho al ejercicio de su actividad; es preciso decir que tiene el deber de ejercerla, que tiene el deber de no dificultar la actividad de los demás, el deber de favorecerla y ayudarla en la medida de lo posible”. En consecuencia, “en el concepto solidarista, la idea de libertad-derecho desaparece para dejar lugar a la idea de libertad-deber, de libertad-función social”76 2.2. La teoría del derecho subjetivo Para Duguit la noción de sociedad implica en sí misma la de Derecho objetivo o de la regla de Derecho77 . Respecto a la cuestión de la existencia del derecho subjetivo, la doctrina de Duguit se sitúa entre las tesis negativas, en clara contraposición con las defensoras del derecho subjetivo78 . Es éste sin duda uno de los aspectos más polémicos de la doctrina duguitiana y en el que, como vinculado a su dirección “objetivista”, interesa detenerse 75 L. DUGUIT, Soberanía y libertad, cit., p. 221. Ibídem,pp. 221-223, reclamando en apoyo de su pensamiento la concepción positiva de Comte y Durkheim, especialmente su libro La división del trabajo social. Respecto a este último afirma, significativamente, que acepta, con algunas reservas, sin embargo, las principales conclusiones (Ibídem,p. 228). 77 L. DUGUIT, Traité…, t. I, cit., p. 112. 78 Vid. l. RECASENS SICHES, “Il concetto di diritto subiettivo innanzi alla Filosofia giuridica”, Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, 1926, pp. 473-501. Asimismo A. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, “Algunas consideraciones sobre la negación del derecho subjetivo en L. Duguit”, Anuario de Filosofía del Derecho, T. I, 1984, pp. 301-330. 76 516 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación siquiera mínimamente. Duguit mantiene una posición radical al respecto, partiendo de una doble proposición que en gran medida resume toda su obra, y quiza toda su vida: 1) Afirma que no hay otro derecho que el objetivo, siendo la misma idea de derecho subjetivo, desde cualquier punto de vista que se elija, una noción vacía de sentido jurídico. “Por la expresión derecho objetivo se ha convenido en designar el deecho regla de conducta; y por derecho subjetivo el poder propio de una voluntad para imponerse como tal a otra. Este poder es el que niego. Pero no suprimo el elemento subjetivo del orden jurídico, si por tal se entiende el carácter individual del derecho. No niego, ni se puede negar, que la norma social es a la vez social e individual; es social por su origen; existe sólo porque existe un grupo social, y todo grupo social implica la existencia de una regla de derecho; pero ésta es evidentemente individual en su aplicación; se aplica únicamente a voluntades individuales en el sentido de que les da órdenes o prohibiciones, limita su esfera de acción y determina relaciones de los individuos entre sí”79 . Entiende que es “porque existe una regla de derecho que obliga al hombre a cumplir cierta función social, es por lo que éste posee derechos, los cuales, tienen, a su vez, por principio y por medida la misión que debe cumplir”80 . La regla de derecho posee así un cierto carácter subjetivo, impone obligaciones a seres humanos, sujetos de las mismas. La norma jurídica forma el derecho objetivo del grupo. Al ser aplicada a los individuos, da origen a situaciones objetivas 81 en las que no es posible descubrir obligaciones ni derechos subjetivos; porque las obligaciones y derechos subjetivos implican jerarquía de voluntades y derechos; lo cual ni existe, ni puede concebirse sino reconociendo la intervención sobrenatural, científicamente inadmisible. En otros términos; no se ha demostrado nunca, jamás podrá demostrarse humanamente el paso del derecho objetivo al derecho subjetivo: y como, por otra parte, es imposible admitir la anterioridad del derecho subjetivo respecto del derecho subjetivo es una “noción imaginaria”, una quimera, una “hipótesis gratuita, indemostrada e indemostrable”82 . No existe el derecho subjetivo, no existen sujetos de derecho independientes de la situación jurídico-objetiva en que se encuentra. Según Duguit, fundado el derecho objetivo en la so- 79 L. DUGUIT, Traité…, t. I, cit., p. 133. L. DUGUIT, Manual de Derecho constitucional, cit., p. 12. 81 Sobre la fundamentalidad de la distinción situaciones jurídicas objetivas/situaciones jurídicas subjetivas L. DUGUIT, Traité…, t. I (3ème ed.), cit., p. 314, y Leçons de droit public général, cit., p. 68. 82 L. DUGUIT, Traité…, t. I, cit., pp. VIII-IX. 80 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 517 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ lidaridad social, de él se deriva directa y lógicamente el derecho subjetivo. En efecto, estando todo individuo obligado por el derecho objetivo a cooperar a la solidaridad social, resulta necesariamente poseedor del derecho de ejecutar todos cuantos actos conduzcan a este fin. Todo hombre que vive en sociedad tiene derechos, pero estos derechos no son prerrogativas que le pertenezcan en su calidad de hombre; son sencillamente facultades que le corresponden porque, como hombre social, tiene deberes que cumplir, y debe tener necesariamente la facultad, el poder de cumplirlo. La distancia con el concepto del derecho individual es clara en este sentido. No cabe tener a los derechos naturales, individuales, imprescriptibles del hombre, por fundamento de la regla de derecho que se impone a los hombres que viven en sociedad. Es, por el contrario, la existencia de una regla de derecho que obliga a cada hombre a desempeñar cierto papel social, lo que hace que cada hombre tenga derechos subjetivos, cuyo principio y cuyos límites se hallan, de esta suerte, determinados por la misión social que aquél debe llenar. Duguit, por tanto, habría tratado de sustituir la noción de derecho subjetivo por la expresión situación jurídica, como derivación del punto de partida de considerar al hombre como un simple elemento del grupo (el hombre se considera como miembro de un grupo social); neutralizándose la idea sujeto de derecho83 ; de manera que ya no puede hablarse de poder de voluntad, sino de sumisión a las necesidades solidarias del grupo social en que el hombre vive. El fundamento de la solidaridad es una obligación de conformarse a la necesidad de esa misma solidaridad social. Con todo, Duguit entendió que en el Derecho moderno se estaba produciendo un desplazamiento de la categoría del Derecho subjetivo por la categoría de función social. Así lo afirma contundentemente: “la noción realista de función social sustituye a la noción metafísica de Derecho subjetivo”84 . Y es que, en su opinión, la noción metafísica del Derecho subjetivo se correspondía con una concepción puramente individualista de la sociedad y del Derecho objetivo; esto es, del Derecho imponiéndose como regla de conducta a los individuos y a la colectividad personificada, al Estado. 83 Existe en esto un cierto paralelismo con la construcción luhmaniana de sociedad sin sujeto. Vid. obras de N. LUHMANN, Sistemas Sociales. Lineamientos para una teoría general, trad. de S. Pape et al., Anthropos Editorial del Hombre, Barcelona, 1998; Sistema y dogmática Jurídica, trad. de I. de Otto Pardo, CEC, Madrid, 1983; Ciencia de la Sociedad, trad. de S. Pape et al., Anthropos Editorial del Hombre, Barcelona, 1996, y Teoría política en el Estado de Bienestar, trad. e introd. de F. Vallespín (pp. 9-28), Alianza, Madrid, 1993, en todo lo relacionado con el principio de diferenciación social funcional. 84 Cfr. L. DUGUIT, Las transformaciones del Derecho privado, en Las transformaciones del Derecho (Público y Privado), cit., cap.I, pp. 171 y ss. 518 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación Pero la concepción individualista le parecía insostenible. Esta idea del hombre natural aislado, independiente, que tiene en su calidad de hombre derechos anteriores a la sociedad y que aporta estos derechos a la sociedad, era una idea por completo extraña a la realidad. El hombre aislado es un ser social; no puede vivir más que en sociedad; y, de hecho, así es como siempre ha vivido en estado de civilización. A la concepción realista de la función social le cumpliría venir a eliminar progresivamente aquella concepción metafísica del Derecho subjetivo. La noción de función social se sintetizaría en la idea de que el hombre no tiene derechos, como tampoco la colectividad. De aquí el sentido de la concepción realista y socialista, por descansar en el hecho de la función social y en las condiciones mismas de la vida social. La regla jurídica que se impone a los hombres encuentra su fundamento en la estructura social, o sea, en la necesidad de mantener cohesionados entre sí los diferentes elementos sociales por el cumplimiento de la función social que incumbe a cada individuo, a cada grupo. Y así es como realmente una concepción socialista del Derecho sustituye a la concepción individualista tradicional85 . En cuanto a los elementos constitutivos de la cohesión social cabe decir que residen en lo que se denomina como solidaridad social, o más bien la intedependencia social, entendida como hecho social constitutivo y presente en la estructura social misma. Duguit estima, nuevamente con Durkheim, que la solidaridad por división del traba- 85 Las discrepancias de Hauriou son en este punto muy profundas, calificando esa tendencia de “anarquismo doctrinal”. Vid. La recensión A. HAURIOU, M.- MESTRE, ”Duguit, L´Etat, le droit objectif et la loi positive”, Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et à l’étranger, XVII (1902), pp. 346-366. Por lo demás, este compte-rendu utiliza idéntica calificación expresamente mencionando a Pedro Dorado Montero (1861-1919). Varias son en efecto las obras de Dorado en que se expresa un ideario individualista y proximidad al pensamiento de Lev N. Tolstoy (1828-1910). Vid. P. DORADO MONTERO, El Derecho y sus sacerdotes, Hijos de Reus, Editores (Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extranjeros), Madrid, 1891, o Valor social de las leyes y autoridades, Soler, Barcelona, 1903. Así, Luis Jiménez de Asua (1889-1970) señaló que “Dorado Montero sentía en el fondo de su ser el anarquismo y para mirar a la persona con aquellos ojos de amor tenía que ser individualista”, L. JIMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal I. Concepto del Derecho penal y de la Criminología, Histora y legislación comparada, Losada, Buenos Aires, 1977 (4ª ed.), p. 876; M. COBO DEL ROSAL, “4 penas de muerte, 4”, en Teoría, 1973, 81, p. 194, consideró a Dorado como un “anarcocristiano”; G. SÁNCHEZ-GRANJEL SANTANDER, Pedro Dorado Montero: un penalista salmantino, Junta de Castilla y León, Consejería de Cultura y Bienestar Social,Valladolid, 1990, pp. 152-162, lo sostiene atraído por la ideología anarquista y habiendo mostrado preocupación por el problema social hasta el punto de adoptar posiciones próximas al socialismo militante. En Duguit aquella eventual adscripción operó como un estigma deslegitimante, vid. M. MILET, ”L. Duguit et M. Hauriou, quarante ans de controverse juridicopolitique (1889-1929). Essai d´analyse socio-rhétorique”, cit., p. 102. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 519 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ jo es, en un sentido más depurado, el elemento fundamental de la cohesión social en nuestras modernas naciones civilizadas. Ciertamente, porque la civilización en sí misma se caracteriza por la multiplicidad de las necesidades y de los medios de satisfacerlas en un tiempo muy breve. Ello supone una gran división del trabajo social e igualmente una gran división de las funciones (reparto de trabajo), y de ahí además una gran desigualdad objetiva entre los hombres modernos86. Este proceso social determina una transformación del concepto de libertad, ya que ésta dejaría de ser ya concebida como un Derecho, para pasar a ser la consecuencia de la obligación impuesta a todo hombre de desenvolver su individualidad, factor esencial de la solidaridad social. La nueva concepción de la “libertad-función” fundamenta todas las leyes que imponen al individuo y al propio Estado obligaciones positivas (pone como ejemplo el de las leyes laborales modernas relativas al trabajo y a la previsión social)87. Al Estado incumbe, en efecto, el deber de hacer todas aquellas actividades y procurar todos aquellos servicios que sean necesarios para garantizar la protección y el bienestar de los indivuduos: en esta dirección de política legislativa se sitúa o inserta la “legislación positiva moderna”88 . La argumentación conduce a una gradual “eliminación de la noción de sujeto”, abriendo camino desde ahí a una suerte de “protección jurídica fundada sobre la afectación a un fin, a una función social”89 . Es más, Duguit considera que con la socialización del Derecho moderno lo que se protege no es el acto interno de la voluntad, es la declaración de voluntad, porque solamente ella es un acto social; acto de la voluntad que está protegido a condición de que tenga un objeto lícito. Ésta es la condición necesaria y suficiente para la protección jurídica del acto de voluntad90 . 86 L. DUGUIT, Las transformaciones del Derecho privado, en Las transformaciones del Derecho (Público y Privado), cit., pp. 178 y 180 y ss. 87 Ibídem,pp. 186 y ss. 88 L. DUGUIT, Manual de Derecho Constitucional, cit., pp. 277 y ss. 89 L. DUGUIT, Las transformaciones del Derecho privado, cit., pp. 199 y ss. 90 Ibídem,p. 211. Vid. igualmente, L. DUGUIT, Manual de Derecho Constitucional, cit., pp. 3 y ss., donde contrapone las doctrinas del derecho individual a las doctrinas del derecho social. Para él las doctrinas del derecho social parten de la sociedad para llegar al individuo, del derecho objetivo para llegar al derecho subjetivo, de la regla social para llegar al derecho individual; todas las que afirman la existencia de una regla impuesta al hombre que vive en sociedad y que hacen derivar sus derechos subjetivos de sus obligaciones sociales; todas las doctrinas que afirman que el hombre, ser naturalmente social, se halla, por esto mismo, sometido a una regla social, que le impone obligaciones respecto a los demás hombres, y que sus derechos no son otra cosa que derivados de sus obligaciones, los poderes o facultades de que dispone para cumplir libremente y plenamente sus deberes sociales. Las doctrinas que hemos llamado del derecho social deberían llamarse con más exactitud doctrinas socialistas, por oposición a las doctrinas individualistas (Ibídem, p.7). 520 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación 2) Todo el mundo está sometido al derecho objetivo, tanto los individuos como los poderes públicos y los gobernantes, detentadores del poder en esa particular forma de agrupación que llamamos Estado. Entiende Duguit que “el problema del derecho subjetivo se refiere siempre a esto: ¿Hay voluntades que tienen, de modo permanente o temporal, una cualidad propia que les da el poder de imponerse como tales a otras voluntades? Si este poder existe, es un derecho subjetivo, que es por tanto una cualidad propia de ciertas voluntades, cualidad que hace que las voluntades investidas de ella se impongan a otra voluntades que a su vez están gravadas recíprocamente con un derecho subjetivo respecto a las primeras”91 . Sin embargo, para Duguit lo único que puede ser captado en la realidad efectiva del Derecho es el Derecho objetivo, esto es, la regla de la disciplina social que se impone a los individuos que integran la sociedad, intimándoles que realicen determinadas cosas y se abstengan de otras. Es así que fuera de esta regla, toda idea de derecho resulta inconcebible92 . Esta visión le separa de la que considera doctrina individualista y del Derecho natural, reflejada en la “Declaración de los Derechos del Hombre” de 1789, porque todos los derechos del hombre se tienen en sociedad, y no de modo aislado respecto de ella. Para él no se puede fundar el derecho objetivo sobre unos pretendidos derechos subjetivos que, si existen, no pueden derivar más que de la vida social y de la norma que se aplica a ésta. Duguit critica la concepción individualista de los derechos que califica de “metafísica” (y por noción metafísica entiende, también a estos fines, “toda noción que implica una afirmación no comprobada por la observación directa de los sentidos”93 ). El derecho subjetivo no existe ni siquiera por la fuerza del derecho objetivo. Efecto jurídico de la regla de Derecho es que los individuos miembros del grupo social se encuentra tan sólo colocados en una situación, activa o pasiva, de carácter objetivo, en el sentido de que es general como la misma regla, que cambia con ella, y que es la situación constituida por la disciplina social a los individuos sin que ninguna voluntad posea un poder propio de imponerse a las otras voluntades. De este modo, Duguit acaba por sustituir el concepto de derecho subjetivo por el de situación jurídica activa objetiva, siendo así que el individuo está sencillamente “situado” en relación a la regla, activa (derecho) o pasivamente (deber). La vulneración de la regla dará lugar a la apertura de una vía de derecho a favor de los individuos, pero no generará ninguna suerte de derecho subjetivo a favor de los mis- 91 92 93 L. DUGUIT, Traité.., t. I, cit., p. 15. Ibídem,pp. 22 y ss. L. DUGUIT, Soberanía y libertad, cit., p. 218. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 521 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ mos. El mismo Derecho objetivo nunca conduce al derecho subjetivo, ni siquiera en vías de defensa del derecho violado. Lo que se produce en caso de infracción es exclusivamente una aplicación de la regla de derecho objetivo que fundamenta el inicio de una vía de derecho. Lo que se produce no es la existencia de derechos subjetivos garantizados, sino de situaciones definidas por la regla de derecho, normativa o constructiva, y en este sentido objetivas. La conclusión de Duguit es contundente: nunca se ha demostrado, y jamás podrá demostrarse humanamente, el paso del derecho subjetivo al derecho objtivo, y como por otro lado es imposible admitir la anterioridad del derecho subjetivo al objetivo, el derecho subjetivo es sencillamente una quimera. No hay tal derecho. La categoría del derecho objetivo se muestra autosuficiente para dar cuenta del sistema del Derecho, sin necesidad de reclamar el concepto de derecho subjetivo94 . Como se ha hecho notar, “la tesis antisubjetivista no tiene lazo alguno, en principio, con una doctrina cualquiera de filosofía social o política: se adaptará de igual modo al liberalismo que al “dirigismo” o al socialismo. El derecho objetivo será liberal, o “dirigista”, o socialista, según los casos: las doctrinas no están 94 Sobre la concepción del derecho, y en particular del derecho subjetivo en Duguit, véase M. RÉGLADE, “Théorie générale du droit dans l´oeuvre de Duguit”, en Archives de philosophie et de sociologie juridique, 1932, pp. 1-67 y “Essai sur le fondement du droit”, en id., 1933, 3-4, pp. 160 y ss.; F. GÉNY, Science et Technique en droit privé positif, LGDJ, Paris, 1919, t. II, pp. 126-127, con el cual mantiene –a pesar de las diferencias– una coincidencia en la crítica al antiformalismo y a los planteamientos metafísicos imperantes; DAVY, Le droit, l’idéalisme et l’expérience, París, 1922, pp. 60 y ss.; H.J. LASKI, “La concepción del Estado de Leon Duguit”, cit.; M. WALINE, L’ individualisme et le Droit, Editions Domat, Montchrestien, 1949; DABIN, J.: El derecho subjetivo, trad. F. J. Osset, Edersa, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 9 y ss., y 41 y ss. En el caso de Louis Le Fur, alineado con las posiciones de catolicismo social, existe además de una crítica a la doctrina general del Derecho en Duguit, y a la específica construcción acerca del derecho subjetivo/objetivo, asimismo un juicio negativo frente a la contrucción del “hecho social” jurídico que allí se defiende, pues entiende que la renuncia a la valoración de éste genera riesgos para la libertad y dignidad humanas. Vid. L. LE FUR, “Droit individuel et droit social”, en Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie juridique, 1931, pp. 286 y ss., “Le fondement du droit dans la doctrine de Léon Duguit”, Archives de Philosophie du Droit et de la sociologie juridique, 1932, pp. 175-211, y “Léon Duguit et le droit subjectiv”, en Les grands problèmes du droit, París, 1937. Sobre el debate entorno a la noción de derecho subjetivo en Gény y Duguit, entendiendo éste que la comprensión del derecho subjetivo únicamente desde la dimensión del procedimiento técnico (“le contruit”) arruinaría el subjetivismo edificando una pura doctrina objetivista, vid. L. DUGUIT, Traité, cit., pp.30 y ss, A.M. LÓPEZ LÓPEZ, “Gény, Duguit y el derecho subjetivo: evocación y nota sobre una polémica”, en Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1991, 20, pp.161-179. Sobre el pensamiento de Gény en una perspectiva de conjunto y su entorno intelectual, puede consultarse J.L. MONEREO PÉREZ, “El pensamiento científico jurídico de Gény”, Est. Prel., a la obra de F. GÉNY, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo, Comares, Granada, 2000. 522 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación sometidas a discusión”. Por lo demás, “el objetivismo no es por necesidad solidario de estas concepciones. Su único fin, o al menos su fin inmediato, es proporcionar una representación adecuada del sistema jurídico tomado en sí mismo, aparte todo examen del contenido y de la tendencia de las reglas”95 . Duguit ha excluido de su representación del sistema jurídico la noción de derecho subjetivo. Estima que el concepto de derecho subjetivo constituye una noción metafísica, “substancialista”, y que, como tal, ha de ser eliminada del ámbito propio de la ciencia del Derecho como ciencia positiva. Es ese carácter metafísico el motivo principal de su rechazo en el esquema de pensamiento “objetivista” y “realista” de Duguit. En su sistema de pensamiento, Duguit rechaza la noción de derecho subjetivo y tan sólo admite la idea de obligación objetiva, entendida como aquella se impone a los sujetos obligados solamente por la regla de derecho. Pero no admite esta obligación más que bajo la forma de un imperativo hipotético; esto es, el individuo no quedaría obligado de modo absoluto, básicamente porque la ley no manda propiamente, se limita a establecer que si el contenido que preceptúa no es observado se producirá un desorden social que dará lugar a una reacción en la forma de una vía de derecho. Así, el sujeto nunca queda auténticamente obligado en sentido absoluto y metafísico, toda vez que puede elegir el sustraerse al precepto aceptando el riesgo de la reacción de la maquinaria jurídica, a saber, la vía de derecho. Según Duguit sólo la ley moral es capaz de engendrar un imperativo de carácter absoluto, mientras que la regla de derecho sólo podría dar lugar a un imperativo hipotético96 . 95 J. DABIN, El derecho subjetivo, cit., pp. 25-26, con apoyo en Gény. Se ha objetado a esta construcción separadora de Derecho y Moral que “la tesis sería verdadera si el orden jurídico estuviera separado del moral. (…) precisamente el orden jurídico es regla de la vida social, y por consiguiente, en la medida en que la “sociabilidad” es natural al hombre, regla de la vida humana. Su fuerza obligatoria la saca por tanto de la regla moral que le da facultad, competencia y autoridad para ordenar la vida de los hombres en sociedad. De ahí el carácter absolutamente obligatorio, aunque a título derivado, de la regla de derecho objetivo”. Por otra parte, estimando que “la idea de derecho subjetivo y de obligación subjetiva nada evocan que sea más metafísico que aquella idea de “situación jurídica” activa o pasiva: derecho subjetivo o situación jurídica activa, siempre se trata de la realidad, que no es física ni metafísica, sino que es jurídica, de un individuo revestido de una prerrogativa que está capacitado para hacerla valer. ¿Por qué, pues, no continuar hablando de derecho subjetivo?”. Cfr. J. DABIN, El derecho subjetivo, cit., pp. 45-47. Este autor considera que desde cualquier perspectiva en que se le mire y examine, en sí mismo y aparte del derecho objetivo, o bien en el marco y a partir del derecho objetivo, el derecho subjetivo es una noción no sólo defendible, sino indispensable. La sociedad y la regla social no suprimen el derecho subjetivo. El movimiento es doble. De una parte, el derecho subjetivo, en el sentido moral, que es anterior a la sociedad, pasa a la regla social garantizada: se trata de los “derechos del 96 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 523 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ A pesar de todo, los planteamientos de Duguit no están exentos de algunos elementos subjetivistas, y, en cierta medida, también metafísicos y hasta iusnaturalistas. Duguit, indaga la base de su derecho objetivo –y si no de los derechos del hombre, que declara lógica y científicamente inaceptables, al menos de sus equivalentes bajo una representación apenas diferente– en los factores que se hallan en el origen del estado de conciencia de la gran masa de los espíritus, fuente creadora, según él, de la regla de derecho, y allí Duguit descubre estos dos “sentimientos”: de un parte, el sentimiento de la sociabilidad, correspondiente a la idea del hombre social, en virtud del cual cada uno tiene conciencia del lazo de solidaridad o de interdependencia que une a los hombres de un grupo; de otra, el sentimiento de justicia o “sentimiento existente en el hombre de que es un individuo que tiene una cierta autonomía, el sentimiento de ser él mismo, el sentimiento de su yo, sentimiento egoísta del que el sentimiento de justicia sólo es su prolongación”; a lo que Duguit añade: “sentimiento propio de la naturaleza humana”. Para, además, precisar, refiriéndose a Aristóteles y a Santo Tomás, que esa justicia debida al individuo toma las dos formas de la justicia conmutativa y de la justicia distributiva97 . Para Duguit el Derecho aparece como el punto final de llegada en el marco de un proceso social, con fases inciertas, pero que supone necesariamente en su partida la existencia de una determinada regla de conducta presente en las costumbres y, en cierta medida, obligatoria desde el punto de vista social sin necesidad de reclamar todavía la amenaza de la fuerza socialmente organizada o coacción colectiva; dichas reglas serían el respeto a la vida y a los bienes de los demás, y, en suma, a la justicia, lo que en gran medida parece una aceptación de postulados iusnaturalistas98 . hombre”, convertidos, gracias a esa mutación, en derechos subjetivos jurídicos. Por otra parte, en cumplimiento de su misión de coordinación y de armonía, la regla social se ve llevada a establecer íntegramente unos derechos subjetivos puramente jurídicos, que sólo en ella tienen su base. Pero de todas formas el sentido de la intervención de la regla, el resultado a que tiende, es la colación de derechos. No se refiere solamente a individuos que van a beneficiarse del juego de una regla; se trata de individuos investidos por esa regla de prerrogativas que les son propias y de las que son reconocidos como dueños. Del derecho objetivo sale un derecho subjetivo (Ibídem,p.64). 97 Los entrecomillados son de J. DABIN, El derecho subjetivo, cit., p. 54. Vid. l. DUGUIT, Manual de Derecho Constitucional, cit., pp. 8 y ss., donde puntualiza su concepción de la solidaridad o interdependencia social, y afirma que la solidaridad es el verdadero fundamento del Derecho; la solidaridad no subsiste más que por la solidaridad que enlaza entre sí a los individuos que la componen (Ibídem,p. 11). 98 Vid. L. DUGUIT, Traité, t. I, 2ème ed. (1921) p. 147 en relación a la 1ª ed. (1912), p. 17 y ss. Asimismo P.H. RAYNAUD, “Léon Duguit et le droit natural”, Revue D´Histoire des Facultés de Droit et de la Science Juridique, 4, 1987, pp. 169 y ss. 524 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación 2.3. La solidaridad social como fundamento del orden social: Teoría social del Estado y del Derecho La concepción duguitiana trasluce una específica concepción de la realización del Derecho, toda vez que ésta queda residenciada en el individuo y en la sociedad, condicionada por la formación del sujeto y por la cultura del pueblo. La realización no es independiente del «orden»: La idea de «orden» surge luego, en el proceso lógico y genético del derecho, en cuanto el cumplimiento de las relaciones jurídicas reclama precisamente un «orden». De este modo, la autodeterminación se produce «ordenando» la vida según las exigencias éticas; la solidaridad social, que, al pronto, como señala Duguit, parece causa determinate del orden jurídico, resulta más bien la consecuencia del imperio efectivo del orden elaborado por la acción concurrente y coincidente de las autodeterminaciones individuales y sociales; la solidaridad, genéticamente, es una conquista del Derecho, y actúa, a su vez, por reacción como estimulante jurídico. Por ello, coherencia discursiva, bien puede afirmarse, como señala Posada, que en la solidaridad más que en la norma, está en el movimiento de las voluntades rectamente orientadas99 . Y más todavía; contemporáneamente en efecto se aún afirmó, como fue el caso de Hauriou, que la democracia se fundaba en la solidaridad, reflexionando, con Chesterton, que lo esencial para los hombres era lo que poseían en común (la naturaleza humana), y no lo que cada uno separamente tenía (la individualidad personal). Preciamente, se argüía, la democracia era la idea de los bienes comunes, la humanidad y no el hombre, la solidaridad de las libertades, es decir, el vínculo que a todos enlaza y que impide que degeneren en elementos disolventes. De ahí que existiendo el “demos” comunitariamente, y siendo, respecto a los derechos de la personalidad, condición esencial de la democracia, supusiera así ya la afirmación de algo común a todos los hombres. Desde este punto de vista, la paz social no sería el resultado de la mera coexistencia de libertades, sino de la compenetración de éstas en principios comunes100 . 99 A. POSADA, Tratado de Derecho Político, edición íntegra en un sólo volumen y Est. prel. a cargo de J. L. Monereo Pérez (“El pensamiento político-jurídico de Adolfo Posada”, pp. VII-CLXIII), Edit.Comares (Colección Crítica del Derecho), Granada, 2003, pp. 37-38. 100 C. RUIZ DEL CASTILLO, “Estudio preliminar” a M. HAURIOU, Derecho público y constitucional, trad. C. Ruíz del Castillo, Ed. Reus, Madrid, 1927, pp. XVIII-XIX (Reeditado en Editorial Comares, Granada, 2003). Carlos Ruiz del Castillo y Catalán de Ocón (1896-1984) fue catedrático de Derecho Político en la Universidad de Santiago de Compostela. Este planteamiento da entrada a un enfoque corporativista, como así muestra en C. RUIZ DEL CASTILLO, Integración de la democracia en una doctrina corporativista del Estado, Tip. Suc. De ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 525 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ Desde la concepción teleológica del Estado –«sumergido en el derecho, y más ceñido al hombre»– se defiende una Política y un Derecho político de contenido social, de cimentación histórica y realista, pero volcados hacia el ideal y las exigencias éticas101 . El Estado surge idealmente de la decisión consciente de establecer un medio idóneo al servicio de la realización de los fines de la vida humana y, ante todo, para la garantía de la libertad. De ahí que para Posada el Estado sea constitutivamente un Estado servicial, de servicio público a los ciudadanos. El Estado sería de este modo el reflejo de la solidaridad, que no es exclusiva del pensamiento krausista sino también del solidarismo de León Duguit102 con quien Posada -en buena medida su introductor en España- siempre mantuvo amplísimas confluencias de pensamiento, junto también a específicas y acusadas diferencias, éstas nítidamente apreciables en toda su obra tanto por lo que respecta a la teoría del poder estatal como en lo concerniente a la reforma social y al papel del sindicalismo como instancia sociopolítica armonizadora de los intereses103 . Los cuerpos intermedios o personas colectivas son una de las esferas de la vida humana donde se desarrolla su personalidad. Idea que asimismo constituye un pilar fundamental de su visión del organicismo social. Ello es congruente con la concepción armonicista, de origen krausista, que Posada nunca abandonó en este punto crucial. Defendía el armonicismo y para él Paredes, Santiago, 1925.Vid. también M. PESET REIG, “Leyendo los Principes de Droit Public de Maurice Hauriou”, en VV. AA.: Filosofía y Derecho. Estudios en honor del Prof. José Corts Grau, Universidad de Valencia, 1977, T. II, pp. 207-238. 101 A. POSADA, La crisis del Estado y el Derecho Político, C. Bermejo, Madrid, 1934, p. 25. 102 Vid. L. DUGUIT, «De la situation du particulier faisant usage d’un service public» en Mélanges Hauriou, Sirey, París, 1929, pp. 256 y ss., vinculando la doctrina del servicio público con la concepción institucional de M. Hauriou. 103 El punto de vista realista de Duguit es realzado, y asumido, por Posada: «Interpretadas en términos de un realismo sociológico, las ideas generadoras de la filosofía social de Krause podría traducirse diciendo que la humanidad –las sociedades en el espacio y en el tiempo– se produce y evoluciona por obra de la esencial interdependencia de sus miembros –hombres y mujeres, niños y mayores, fuertes y débiles, hábiles de muy diverso modo– y se mantiene unidad en sus núcleos intensos de vida, merced al sentimiento de solidaridad social, y añade que debe recordarse «el punto de vista realista de Duguit, en su explicación del derecho objetivo, L’Etat, Transformación del Estado, etc.». Cfr. A. POSADA, Principios de sociología (2ª ed., 1929), vol.1, cit., p. 214. En realidad León Duguit influyó de modo determinante en todo el primer tercio del siglo veinte, y en las corrientes más dispares. Es el caso, como ya se apuntó, del funcionalismo del primer Ramiro de Maeztu, proclive hacia una suerte de «socialismo gremialista» o basado en un sistema de corporaciones profesionales como asociaciones autónomas e independientes del Estado aunque insertas en su realidad, y en la que se organizan todas las clases sociales y grupos de interés. Vid. R. MAEZTU, La crisis del humanismo, cit., en espc. cap. sobre “Los principios gremiales: limitación y jerarquía”. 526 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación no es que no existiera la lucha de clases y por el poder, sino más bien que la «lucha» no era el procedimiento adecuado para la transformación progresiva de la sociedad. Una coincidencia con Duguit que no ha de dejar de recordarse 104 . Y es que, en efecto, la idea-fuerza de la solidaridad sería cada vez más eficaz a medida que se va pasando del dominio orgánico e inconsciente al de las realizaciones conscientes y deseadas, sea por el agrupamiento de las iniciativas privadas, sea por el progreso sindical, sea por la acción estimulante de los Poderes públicos: es la ley misma del progreso social. Sitúa el punto de vista ético antes que el punto de vista económico; admite la necesidad de una intervención enérgica de los poderes públicos en favor del débil. La doctrina solidarista afirma que la moral de la competencia y de la lucha de clases debe hacer sitio a la moral de la unión para la vida entre todos los ciudadanos sin distinción de clases y de situación social. Por otra parte, entiende que es mediante asociación libre, sin apremio ni expropiación violenta, sin revolución ni despojo, como habrán realizarse las profundas reformas por las cuales se produzca la progresiva elevación de la sociedad hacia una organización, de la que cada cual recibirá por su trabajo una remuneración justa; organización caracterizada por la disminución de la competencia; la disminución del poder del dinero, la sustitución de la cooperación al estado de los asalariados, etc. Finalmente, el Estado, en su calidad de representante de los intereses generales, deberá cooperar activamente a este progreso de la socialización, primero haciendo desaparecer todos los obstáculos que se oponen al desarrollo libre de las agrupaciones profesionales, luego reprimiendo todos los abusos que la iniciativa privada, entregada a sus propios recursos, sería impotente a extirpar, haciendo penetrar en las masas, sea por el estímulo apropiado, sea por el aprecio, si es preciso, las nociones de previsión y solidaridad indispensables para preparar el terreno sobre el que más tarde se extenderá la cooperación libre. De todo ello deriva el papel complejo del Estado en las doctrinas sociales fundadas sobre o a propósito de la noción primordial de la solidaridad. El Estado tiene una doble misión a realizar: una misión de policía, y una misión de tutela. Su ideal solidarista supone la superación positiva de la función atribuida tanto al trabajo como a la propiedad en el mundo moderno105 , operándose 104 Vid. supra n. 71. «El concepto individualista puro no corresponde ya, ni a los hechos ni a las ideas de nuestra época. La conciencia moderna está impregnada de la idea de que hay un deber de trabajar, que se impone rigurosamente a todos, y que la participación en las ventajas sociales debe hallarse en razón directa de la suma de trabajo que cada uno aporta a la colectividad. 105 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 527 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ una sustitución de los viejos moldes jurídicos para dejar amplio y expeditivo camino a otros nuevos. Todo ello es exponente de la coexistencia, en el espíritu humano, del sentimiento individual de justicia y del sentimiento social de solidaridad; pluralidad de las clases sociales, tendiendo, a pesar de las resistencias, de las luchas y de las violencias momentáneas, a acercarse, a compenetrarse, a coordinarse y a colaborar106 . Es la visión del solidarismo armonicista y organicista107 de León Duguit en su máxima expresión y realización propositiva. El solidarismo duguitiano conduce a la creación de un verdadero Derecho social. En este sentido afirma el «deber de asistencia» desde una «política positiva»108 , recayendo sobre el Estado la responsabi- La propiedad capitalista ya no se entiende hoy como el derecho intangible del titular, sino como una situación que le impone obligaciones, así como el interés se considera como la remuneraicón de la función social cumplida por el capitalista. Es incontestable también que la noción de una potencia de mando, imponiéndose como tal a los gobernados, tiende a desaparecer para dejar paso a la noción de deber imponiéndose a los gobernantes. La diversas clases sociales, que responden a las diferentes categorías de las labores realizadas en el vasto taller social, tienden a estructurarse jurídicamente de manera definida, a organizarse y a coordinar sus esfuerzos para el mejor cumplimiento y realización del trabajo social». Cfr. L. DUGUIT, La transformación del Estado, cit., p. 54. Para Duguit la propiedad capitalista no es un derecho, es una función... El Estado puede legítimamente intervenir para obligar directa o indirectamente al propietario de un capital a hacerle producir. El Estado puede reglamentar esta producción o sustituir al propietario para organizarla, o, por último, gravar con onerosos impuestos al propietario de un terreno urbano no edificado, al propietario que no quiera aprovechar el crecimiento de valor que automáticamente se produce en las grandes ciudades. Existe aquí un principio de legitimaidad de la intevención del Estado. Cfr. L. DUGUIT, Soberanía y libertad, cit., pp. 238-239. 106 L. DUGUIT, La transformación del Estado, cit., pp. 54-55. 107 El papel de los gobernantes debe forzosamente disminuir de día en día y reducirse a la vigilancia y a la intervención, porque todas las funciones económicas y sociales van poco a poco distruyéndose entre las diferentes clases sociales, que adquieren, por el desenvolvimiento del sindicalismo, una estructura jurídica definida, y así podrán, con la intervención de los gobernantes, dar impulso y dirección a la parte de trabajo social que les incumbe. Cfr. L. DUGUIT, La transformación del Estado, cit., p. 97. Su organicismo social se apoyo en las elaboraciones de Durkheim, sobre la división del trabajo social: «La idea de división del trabajo social, tan magistralmente puesta de relieve por M. Durkheim, es, en definitiva, muy sencilla; puede resumirse en esta proposición: la interdependencia que une a los hombres que pertencen a un mismo grupo social resulta, sobre todo, de la parte diferente, que cada cual pone, en el trabajo destinado a realizar la satisfacción de las necesidades de todos y cada uno». Con base a lo cual se distribuyen las clases sociales con arreglo a las funciones sociales que asumen (Ibídem,pp. 168-170). He aquí el reclamo de la noción fundamental de función, tan relevante para el solidarismo y para su asunción desde el krausopositivismo o krausoinstitucionismo de Adolfo Posada. 108 Afirma que en un régimen político fundado sobre la concepción del derecho objetivo, el deber de la asistencia, de la enseñanza, del seguro contra el paro, se imponga a los gobernantes, bien se comprende. Cfr. L. DUGUIT, La transformación del Estado, cit., p. 119. Esta problemática es objeto de desarrollo en dos de sus principales obras, Las transformaciones del Derecho privado y Las transformaciones del Derecho público. 528 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación lidad de garantizar un mínimo de bienestar a los ciudadanos. Por su parte, el «movimiento sindicalista» no es un medio de guerra y de división sociales; es, por el contrario, un potente instrumento de pacificación y de unión. No es sólo una mera transformación de la clase obrera: se extiende a todas las clases sociales y tiende a coordenarlas en un haz armónico109 . Ello, para su época, es ciertamente una muy lúcida visión en cuanto permite comprender que el sindicalismo es un movimiento que tiende a dar una estructura jurídica definida a las diferentes clases sociales, es decir, a los grupos de individuos que están ya unidos por virtud de la igualdad de ocupación en la división del trabajo social. Efectivamente, el sindicalismo es la organización de esta masa amorfa de individuos; es la constitución de la sociedad de grupos fuertes y compuestos de hombres ya unidos por la comunidad de ocupación, de tarea social y de interés profesional110 . Como tal, nos dice Duguit, el sindicalismo es un gran movimiento de integración, de imbricación entre sociedad y Estado, que reconducido hacia el reformismo puede tener una acción pacificadora y de defensa de los asociados frente al poder de los gobernantes. Los grupos sociales organizados en el mundo del trabajo social pueden autorreglamentar sus propios intereses y reivindicar su ámbito de autonomía frente a los poderes de los gobernantes. Su punto de conexión con el poder público es la institucionalización de la «representación de los intereses» en la nueva forma de Estado111 . Él apuesta por los grupos sindicalistas, fuertemente integrados, federados por profesiones y con una representación política112 que asegure una gran limitación al poder de los gobernantes. Las luchas de clases exitinguidas, o, cuando menos, serenadas merced al establecimiento convencional de reglamentos que determinen las relaciones de las clases entre sí, e inspirados por una conciencia clara de su interdependencia. Los servicios públicos, ejecutados y dirigidos por Corporaciones de funcionarios, responsables de sus faltas con los particulares y colocados bajo la intervención y la vigilancia de los gobernantes113 . Duguit ve la dirección de progreso de la sociedad contemporánea en el sentido de la marcha hacia un sindicalismo económico y funcionarista y de armonización de los intereses114 . 109 L. DUGUIT, La transformación del Estado, cit., p. 171. Ibídem, p. 174. 111 Ibídem, pp. 178 y 183 y ss. 112 L. DUGUIT, «La représentation syindicale au Parlament», en Revue politique et parlamentaire, juillet 1911. Cit. por M. HAURIOU, La Souveraineté nationale, cit., p.141. 113 L. DUGUIT, La transformación del Estado, cit., p. 200. 114 Vid. L. DUGUIT, Ibídem,cap.VII («Conclusiones generales»), pp. 199-203. Adviertánse las confluencias de pensamiento organicista e institucionista y la oportunidad de la traducción 110 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 529 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ En otro orden de ideas, es importante retener la configuración del Estado en Gierke y en Duguit. Para Gierke, el Estado es «la unidad permanente de voluntad y de acción vivas a la cual se encadena todo un pueblo». O, con Hauriou, «el Estado es una sociedad en la cual un poder propio de dominación y un país legal combinan su acción para mejorar las condiciones de vida del medio social. Es a la vez organismo público y medio de vida»115 . Concepción del Estado como persona colectiva que es refutada por León Duguit116 . Éste, sin embargo, confluye con la negación del dualismo jurídico entre Derecho público y Derecho privado afirmada por Gierke, y entiende que hay un solo Derecho al servicio de la solidaridad social. Ha de recordarse que en los años veinte se había generalizado las ideología corporativista sobre la representación política, lo cual se reflejo tanto en los grandes tratadistas del Derecho político (Hauriou, Duguit, Posada, Ruiz del Castillo...) como en la élite política. Las doctrinas organicistas y antiindividualistas estaban siendo impulsadas por diversas corrientes extranjeras e internas- de pensamiento, en una coyuntura histórica caracterizada por la crisis del Estado liberal. Era la crisis específica del régimen parlamentario español, porque, como se hizo notar, «el régimen parlamentario, leal y sinceramente, no ha existido en España, y que las Cortes no han representado la voluntad de la Nación, sino la voluntad de los oligarcas»117 . El mundo no es homogéneo, sino diverso y esa diversidad puede ser valiosa en contra de lo que afirmaba el liberalismo doctrinario. La diversidad debe conservarse pero ha de llegarse a una armoniciación o coexistencia de esta obra cuyo texto origina data de 11 de marzo de 1908 y Posada la introduce en la doctrina española sólo un año después. Es una fecha emblemática de orientación hacia un reformismo político y social posibilista. 115 A. POSADA, La nueva orientación del Derecho político, (1ª versión 1909, 2ª 1929 levemente modificada), p. 250-251. Nótese, por otra parte, que Hauriou mantiene una posición altamente crítica respecto a todas las ideas fundamentales de León Duguit, como es fácilmente perceptible en el desarrollo de todo el tratamiento doctrinal de su obra M. HAURIOU, Principios de Derecho Público y Constitucional, trad., Est.prel., Notas y Adiciones de Carlos Ruiz del Castillo, Comares, Granada, 2003, passim. 116 Ibídem, cit., p. 255. 117 P. ZANCADA, Los problemas constitucionales de España, Compañía Ibero-Americana de Publicaciones, Madrid, 1930, pp. 43-44. Ilustrativo de toda esta época y de los tránsitos y evoluciones que en España se experimentan desde posiciones inicialmente situadas en el “socialismo jurídico”, al reformismo social y democrático llegando a una denominable “utopía social corporativa”, vid. J.L. MONEREO, J. CALVO GONZÁLEZ, “Ricardo Oyuelos Pérez: del reformismo democrático-social a la utopía social corporativa”, Civitas. Revista española de Derecho del Trabajo, 121, 2004, pp. 5-26; también bajo el título “De cuánto en la memoria durmiente… Ricardo Oyuelos Pérez: del socialismo jurídico a la utopía social corporativa”, Revista de Estudios Políticos, 125, 2004, pp. 349-372. 530 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación pacífica entre los mismos. En coherencia con esa importancia sociopolítica del sindicalismo Posada –siguiendo en parte la estela de Duguit– como muchos otros autores relevantes de su época, dentro y fuera de nuestro país, abogó por la creación de una Cámara social complementaria de la Cámara de representación general, y así lo defendió en los debates sobre el Anteproyecto constitucional y lo manifestó en su crítica ante el no reconocimiento de esta Cámara en la Constitución Española de 1931118 . Una segunda Cámara que había sido propuesta desde las filas del krausismo institucionista y, ejerciendo un influjo sobre él, por el solidarismo jurídicosocial de Duguit que suponía una reacción contra el atomismo individualista imperante, uno de cuyos introductores119 fundamentales fue precisamente Adolfo Posada120 . Es una forma de armonizar la potencia de las organiza- 118 En este sentido es expresiva su reflexión crítica, al indicar que «es de lamentar que las Constituyentes españolas de la Segunda República no hayan querido considerar la realidad nacional sobre la que debía asentarse el Estado oficial del nuevo régimen. No se dieron cuenta los constituyentes del momento en que actuaban, tan lejano históricamente de 1789, tan impropio par expansiones de jacobinos, y tan oportuno, en cambio, para intentar introducir en la Constitución política la representación específica de los intereses sociales organizados, creando al lado de la Cámara popular, representativa del conjunto numérico y de asiento geográfico de los ciudaanos, una Cámara sindical representativa de aquellos intereses, Cámara que ya echan de menos algunas gentes, incluso los que impidieron que la Constitución de 1931 fuera hoy argumento vivo que oponer a una crítica fascista». Cfr. A. POSADA, La crisis del Estado y el Derecho Político, cit., p. 166. La idea había sido acariciada desde hace tiempo desde las filas del organicismo social krausista y del reformismo político social en él inspirado. Basta agregar que una de las leyes sociales estimadas como más necesarias en el marco de la tarea que se propondría el proyectado Instituto del Trabajo era la destinada a fomentar la organización obrera creando Cámaras obreras, otorgando á éstas una representación política en el Senado». Cfr. A. BUYLLA, A. POSADA, y L. MOROTE, El Instituto del Trabajo (1902). El Instituto del Trabajo. Datos para la historia de la reforma social en España, Discurso preliminar de José Canalejas y Méndez, Memoria acerca de los Institutos del Trabajo en el Extranjero, por J.Uña y Sarthou, Prólogo a la nueva edición por S.Castillo, MTSS, 1986, p. 12. 119 No sólo lo tradujo, sino que lo utilizo ampliamente como referente de sus reflexiones sobre el sindicalismo y, más ampliamente, sobre el Derecho constitucional. Vid., por ejemplo, A. POSADA, Tratado de Derecho Político, edición íntegra en un sólo volumen, cit., pp. 503 y ss. Vid., al respecto, J.L. MONEREO PÉREZ, La reforma social en España: Adolfo Posada, cit., passim. 120 Vid. L. DUGUIT, La transformación del Estado, cit., p. 48, para quien debería establecerse en la organización del Estado moderno al lado de la representación numérica, una representación no numérica, una representación política de todos los grupos sociales, no sólo de los sindicatos obreros, sino de todos los sindicatos, o, por mejor decir, de todas las clases profesionales organizadas, precisamente, para defender la representación profesional. Pero esto se halla en las antípodas de la fórmula sindicalista-bolchevista: «El taller sustituirá al Gobierno», Ibídem, pp.178 y ss. Señala Duguit que sólo una Cámara compuesta por los elegidos de los grupos sindicales puede constituir un contrapeso al poder de una Cámara que ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 531 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ ciones sindicales con la forma nueva del Estado social. Es claro que Posada hizo objeto de crítica a otros aspectos relevantes de la Constitución, comenzando por la utilización de términos imprecisos que producen cierta ambiguedad121 . La instauración de la segunda Cámara –propuesta sin duda bien intencionada en el pensamiento de Posada, aunque con indudables peligros para la democracia parlamentaria122 – se insertaría en un proceso representa a los individuos, aunque esté elegida por el sistema de la representación proporcional (Ibídem,p. 180). En su opinión corresponde al legislador organizar el sistema electoral que mejor asegure y garantice la representación de las grandes fuerzas sociales; esto es estableciendo una representación profesional, cuyo advenimiento se produce en sí como hecho de solidaridad, fundamento de la organización política, y que será esencialmente representación sindical. En realidad, el movimiento sindical tiende a dotar de una estructura jurídica definida a las diferentes clases sociales; esto es, a los grupos formados por la igualdad de necesidades en la división del trabajo social. Cfr. L. DUGUIT, Manual de Derecho Constitucional, cit., Apéndice sobre “La representación proporcional”, pp. 170-171. 121 En este sentido A. POSADA, La Nouvelle Constitucion Espagnole. Le Regime constitutionnel en Espagne, Prèface de MM. Joseph Barthelemy et B. Mirkine-Gnetzvitch, Sirey París, 1932, pp. 124 y ss. La idea de una cámara profesional se estaba forjando en el pensamiento de Posada desde hacía tiempo: «Los que defiende, o los que defendemos la reforma del Senado, aspiramos a poner su estructura representativa en consonancia con las exigencias de los tiempos, y con la diferenciación real de las fuerzas sociales... Importa, en suma, que el Senado deje de ser una Cámara alta, de nobles y de altas categorías oficiales, para convertirse en alto Cuerpo de base «sindical» y «política», en el que «todos» los elementos sociales organizados puedan hacerse escuchar, y colaborar, en la obra de la ley, y en las tareas de regir la vida económica del país y de marcar el rumbo político de la Nación». Su enfoque era indudablemente complementario y no sustitivo de la cámara de representación política general. Cfr. A. POSADA, España en crisis, Caro Raggio, Madrid, 1923, p. 166. 122 Lúcidamente, había hecho notar Kelsen en la década de los veinte, cuando ese debate fue particularmente intenso, los inconvenientes, difíciles de salvar para el mantenimiento de los valores de la democracia, de la llamada «representación profesional». La crítica se dirige, ante todo, a los que pretenden una sustitución del régimen parlamentario: «Hay muchos que aspiran a más que una simple reforma del sistema parlamentario democrático, y piden con espíritu conservador sus sustitución por una organización profesional, de tal modo que el pueblo no se articule de manera «mecánica», sino «orgánica», y la formación de la voluntad estatal no responda al azar de la mayoría, sino que todo grupo del pueblo -organizado por profesiones- tenga en ella la participación que le corresponda según el papel que desempeñe en el conjunto nacional». Sin embargo, entre otras cosas, objeta Kelsen que «la organización profesional no puede contraponer un principio de integración, a la tendencia de diferenciación, cada vez más amplia, consiguiente a su propia naturaleza. Con gran justicia se ha subrayado que para la formación de la voluntad del Estado, siempre que no se trate de asuntos puramente internos confiados a la autonomía de los grupos profesionales, sólo podría estatuirse, como principio de una Constitución profesionalista, el de la unanimidad entre el conjunto de los grupos o entre los interesados en cada decisión, lo que prácticamente resultaría imposible. Ello demuestra lo vacuo e inaplicable de la fórmula con que el principio profesionalista pretende superar al principio parlamentario democrático». Por otra parte, «si la articulación profesional aspira a ser una organización integral a base de comunidades de 532 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación evolutivo de las instituciones y de las ideas: se trataría de convetir «poco a poco a los señadores vitalicios del Rey en representantes elegidos por clases, corporaciones, intereses organizados, sindicatos, etc.: incluso –dice– formulé articulada una organización del Senado (bajo la Monarquía) en mi libro La reforma constitucional. Más tarde, en el seno de representaciones sociales, en parte sindicalista, logrando que por débil mayoría fuese aceptada por la Comisión. Pero las Constituyentes rechazaron, con una inconsciencia fatal, la institución del Senado, proclamado y estableciendo el régimen de una sola Cámara (o de convención). ¡Oh! Qué República de profesores y analfabetos, una República agria, triste, anárquica, desoladora... Y doy por terminada esta digresión. Se me fue la pluma»123 . Para Posada la reforma social y el sindicalismo (al igual que para León Duguit124 ) son elementos centrales de la tarea del Estado moderno; y, en cuanto tales, como problemas de Estado, objeto de atento estudio. Según Posada el Estado no podía ignorar ya la existencia política de dos realidades igualmente humanas: la individual y la social. Su plena consideración debería llevar a una revisión del constitucionalismo liberal individualista. En realidad, la vida imponía nuevas exigencias económicas y éticas, desbor- intereses, no puede mantener ninguna esperanza de convertirse en un factor concluyente en la formación de la voluntad del Estado, por inspirarse ésta en otros intereses más poderosos que los puramente profesionales». Con planteamiento de puro realismo político, observa conclusivamente que «mientras los proletarios de las profesiones más diversas –con razón o sin ella– se sientan unidos entre sí por una comunidad de intereses más efusiva que con los patronos capitalistas del mismo grupo profesional, y mientras ante esta realidad innegable se inclinen también los patronos a una solidaridad que supere las barreras profesionales, no podrá brotar de las circunstancias sociales una organización profesional capaz de acabar con la actual forma parlamentariodemocrática de Estado, si no es aproximándose a un régimen autocrático, y erigiendo, en definitiva, un poder dictatorial de una clase sobre las restantes». Cfr. H. KELSEN, Esencia y valor de la democracia, trad. R. Luengo Tapia y L. Legaz Lacambra, y Est. prel., «La democracia en el pensamiento de Kelsen» (pp.XI-LX), a cargo de J. L. Monereo Pérez, Edit. Comares (Colección Crítica del Derecho), Granada, 2002, cap. V («La representación profesional»), pp. 57-61. No puede obviarse, sin duda, que las experiencias históricas de corporativización de las estructuras representativas han dado toda la razón a Kelsen, el cual, como se ve, nunca cayó en la ingenuidad de un armonicismo corporativista substraido de la dinámica del conflicto social subyacente y de la exigencia de una representación parlamentaria para la formación de decisiones basadas en reglas de juego no precisamente «mecánicas». 123 A. POSADA, Fragmentos de mis Memorias, Universidad de Oviedo, Cátedra Aledo, 1983, p. 256. 124 Vid. J.L. MONEREO PÉREZ, Fundamentos doctrinales del Derecho social en España, cit. Vid. F. GONZÁLEZ VICEN, «La teoría del Derecho y el problema del método jurídico en Otto von Gierke», Estudios de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho-Universidad de la Laguna, Santa Cruz de Tenerife, 1979, pp. 96 y ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 533 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ dando las fórmulas políticas y jurídicas del régimen constitucional del Estado liberal125 . La forma de Estado constitucional social reflejaría esa implicación constitucional y ética en la realización de la justicia social y en la armonización jurídica de la esfera individual y social del hombre (como ciudadano, productor, como miembro de asociaicones, sindicales, etc.) estableciendo un sistema de garantías de los derechos y libertades esenciales, con vistas a la más amplia realización de los fines humanos. Para ello considera necesario la regulación jurídica del orden económico presente evitando la generación de situaciones de dominación y desigualdad derivadas de la diversidad de fuerzas entre los individuos. Su «idea pura del Estado» refleja su compromiso con un régimen de Estado de Derecho comprometido con los derechos humanos, siendo la sustancia condicionante de la forma jurídica y ésta cauce de idóneo realización. 3. EL SOLIDARISMO JURÍDICO-SOCIAL DE DUGUIT Una mención especial requiere la dirección –o cabría decir mejor, direcciones– de pensamiento del solidarismo iussocial. Una corriente bastante heterogénea que se hizo paso sobre todo a partir de Francia, y que incluso tiene sus conexiones originarias en la idea de la «fraternidad» que formara el conocido triptico programático de la Revolución francesa, reflejado en su Declaración de Derechos. El solidarismo en gran medida abrió el camino hacia la construcción de los sistemas de Estado social contemporáneos. Ese influjo, como ahora se demostrará, prendió en Adolfo Posada126 , como 125 A. POSADA, Teoría social y jurídica del Estado. El sindicalismo, Lib. J. Méndez ed., Buenos Aires, 1922, p. 105. 126 Aparte de su obra esencial, Principios de sociología. Introducción (Daniel Jorro ed. (Col. Biblioteca Cintífico-Filosófica), Madrid, 1908; 2ª ed. 1929), vid desde la reflexión crítica, la noticia a L´Anné Sociologique, dirigido por Durkheim, A. POSADA, “El año sociológico 1897, La España Moderna, 115, 1898, pp. 42-69. Ahora bien, conviene matizar que lo que influyó en Posada fue el ideario solidarista de orientación reformista, pero no así algunos de los postulados fundamentales del solidarismo social de Duguit, especialmente respecto de la obligatoriedad de las normas. En tal sentido señala Posada que «Nada más quebradizo o inseguro que el fundamento en que el realismo jurídico quiere cimentar la obligatoriedad de la norma, que es, a mi juicio, como veremos, el problema mismo del Estado. No basta el concepto de la solidaridad social a que Duguit acude, para explicar con el hecho de la interdependencia entre los hombres que forman el núcleo social, pueblo o nación, la obligatoriedad del llamado derecho objetivo, incluso, como se ha recordado, para los gobernantes». Cfr. A. POSADA, La crisis del Estado y el Derecho Político, cit., p. 66. En general, Posada plantea una actitud altamente crítica respecto a lo que denomina «realismo jurídico» (Ibídem,Lección 4ª, pp. 42 y ss.); actitud que no debe confundirse con su método realista en el análisis de la teoría del Estado y del Derecho. 534 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación en muchos otros reformadores sociales de su tiempo. Él pretendía, como republicano de orientación social, situarse en una posición intermedia entre el individualismo doctrinario y el socialismo. Afirma con Duguit127 (como también, antes, con Alfred Fouillée (1838-1912) y el publicista belga Émile de Laveleye (1822-1892)) que «la sociedad no subsiste, no se mantiene, sino merced a la solidaridad que une a los individuos que la componen» y que «el Derecho constituye una condición, a la vez que un resultado, de la solidaridad social, y puede además definirse como Derecho la norma (objetiva) que responda las exigencias de la solidaridad social. La solidaridad de que habla Duguit es condición, sin duda, y debe ser el constante resultado de la vida social, pues sin ella no hay verdadera sociedad humana. Mediante el «luminoso concepto de la solidaridad» se logra -dice- que la sociedad constituya una conciencia propia, capaz, como la del hombre (individuo), de vivir su mundo moral. La solidaridad que para el caso sirve será, pues, la que surja de los movimientos íntimos, convergentes, de los hombres que forma el ser social128 . Interesa pues destacar que para Duguit la solidaridad es el verdadero fundamento del Derecho129 . Su utilización más tecnificada se producirá, no obstante, como repetidamente hemos indicado, a través de la investigación del sociólogo Émile Durkheim cuando en 1893 publique éste su obra La división del trabajo social130 , donde se deslinda el campo de la solidaridad y se centra en la solidaridad debida a la división del trabajo u orgánica, solidaridad orgánica que es la que tiende a ser preponderante131 . Se ve ya en su visión una vía 127 Es significativo que Posada tradujese sólo con un año de diferencia la obra de L. DUGUIT, Le droit social, le droit individual et la transformation de l’État, París, 1908; L. DUGUIT, La transformación del Estado, cit. 128 A. POSADA, La crisis del Estado y el Derecho Político, cit., pp. 64 y ss. Asimismo supra n. 99. 129 Duguit continúa la línea marcada por Alfred Fouillée, desde el organicismo social y que le condujo a afirmar que la solidaridad jurídifica la fraternidad. Vid. A. FOUILLÉE, Science social contemporaine, Hachette, Paris, 1879, en castellano por trad., pról. y notas de A. Posada La ciencia social contemporánea, Madrid, La España Moderna, 1894, libro V. Como se ha dicho existe una línea de continuidad entre los organicistas de finales del siglo diecinueve con los solidaristas del primer tercio del siglo veinte. Vid. asimismo A. POSADA, “La filosofía y la pedagogía de Alfredo Fouillée”, en BILE, 15, 1891, pp. 289-296 y 305-314. 130 E. DURKHEIM, La división del trabajo social (1893), trad. de C. G. Posada, PlanetaAgostini, Barcelona, 1993. Él se detiene en la solidaridad que tiene su fuente en la división social del trabajo, diferenciándola respecto de las demás especies de solidaridad; y subraya también la necesidad de estudiar la solidaridad a través del sistema de reglas jurídicas (Ibídem,pp. 84 y ss.). 131 E. DURKHEIM, La división del trabajo social, cit., cap.III. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 535 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ intermedia –que luego desplegará ampliamente el reformismo social y político– entre el individualismo liberal y el socialismo (aunque muchos fueron los socialistas reformadores que en la práctica quedaron prisioneros del ideario solidarista; Posada consideró que la crítica socialista al régimen social existente era admirable, pero no consideraba que fuera una doctrina capaz de construir un nuevo sistema social, pues Posada no aceptaba la lucha de clases, ni la abolición de la propiedad privada132 ). Desde una visión prática y reformista tampoco concebía una sociología que no acabara en una práctica política y social; la sociología debía inspirar reformas racionales, aportando a la nación un programa, un principio de orden y una doctrina moral133 . En la conferencia de Durkheim pronunciada ante el Congreso In- 132 En su opinión, el socialismo se afirma como una actitud histórica de protesta contra la injusticia del régimen social, y actúa como una reacción contra el dolor de los pobres, explotados por los más fuertes. Por otra parte, el socialismo funciona como una aspiración encaminada a extirpar las miserias, las desigualdades, las injusticias, para producir un régimen más equitativo y más justo. Finalmente, el socialismo puede ser considerado como un método para conseguir la transformación social del régimen de desigualdades en un régimen equitativo y justo, merced a la socialización de los medios de producción y a la difusión del disfrute de los goces humanos. Es manifiesto que expresa su simpatía por el socialismo reformista de S.y B.Webb, Schmoller, Fichte, Schäffle, Menger, F. de los Ríos, etc., en los que realza la dimensión ética y su compromiso con la justicia social. Cfr. A. POSADA, Tratado de Derecho Político, cit., pp. 243 y ss. 133 Ya es significativa su coincidencia, en numerosos aspectos, con la «ciencia positiva moral» puesta en práctica por los «economistas sociales», los «socialístas de cátedra», especialmente Wagner y Schmoller. En ello apreciaba su crítica de los economistas de la Escuela de Manchester por no tener en cuenta el contexto socila y referirse única a los individuos como su estuvieran socialmente aislados. Sin embargo, les criticaba por tener demasiada fe en las posibilidades de la legislación, así como en presentar ciertas inclinaciones autoritarias, además de por su tendencia a simplificar los fenómenos sociales al infravalorar o prescindir de las causas profundas, los sentimientos y motivos inconscientes, ocultos tras los procesos sociales, y desligarlos de los efectos que producen. Sin embargo, valoraba en Schäeffle la corrección de esta desviación al reconocer el carácter orgánico del Derecho y la moral. Para la posición originaria de Durkheim, el cual más adelante renegaría de toda influencia del «socialismo de cátedra», vid. S. LUKES, Émile Durkheim. Su vida y su obra. Estudio histórico-crítico, Madrid, CIS-Siglo XXI, 1984, pp. 89-90. Vid. E. DURKHEIM, «La science positive de la morale en Allemagne», en Revue Philosophique, XXIV, pp. 33-58, 113-142 y 275-284; ID.: «Le programme économique de M. Schaeffle», en Revue d’Economie Politique, II, pp. 3 -7. Tampoco puede decirse que Duguit coincidiera propiamente con el llamado «socialismo jurídico». Desde luego existe sin duda una semejanza de interés problemático con los representantes de esta corriente, pero es lo cierto que Duguit omite a lo largo de todo su Traité cualquier referencia a los autores a ella adscritos. En el resto de su obra sólo incidentalmente resulta mencionado Antón Menger, refutando sus tesis; vid. L. DUGUIT, Discours lors du Congrès nacional de la propiété bâtie de France, G. Delmás, Bourdeaux, 1905, p. 15. Hauriou, no menos crítico, dedicó sin embargo un extenso comentario a la edición francesa de L´Etat socialista en 1904; vid. M. HAURIOU, “Le régime d´Etat”, en La Revue socialiste, 233, mai 536 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación ternacional de Educación Social, que tuvo lugar en París, bajo los auspicios del gobierno, como parte de la Exposición Universal de 1900. Dicho congreso -donde también participó Bourgeois134 concluyó con una resolución que establecía el singnificado y las implicaciones de la noción de «solidarité»: «la idea de justicia como pago de una «deuda social» por parte de los privilegiados a los no privilegiados, que suponía una interdepedencia y unas obligaicones casi contractuales entre todos los ciudadanos e implicaba un programa de enseñanza pública, seguridad social y legislación en materia de trabajo y bienestar. Es una «solidaridad orgánica» la que le hace defen- 1904, pp. 564-581. Cfr., de ambos, M. MILET, “L. Duguit et M. Hauriou, quarante ans de controverse juridico-politique (1889-1929). Essai d´analyse socio-rhétorique”, cit., pp. 96 y 116 n. 74 in fine. No obstante, parece no haberse reparado en la referencia, a nuestro juicio signifcativa, que Duguit hace de André Mater en Les transformations générales du Droit privé depuis le code Napoléon y Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’Etat. En este sentido, N. y A-J. ARNAUD, “Le socialismo juridique à la belle époque: visages d´une aberration”, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1974-1975, I/34, pp. 36-40. En la recopilación de C.-M. HERRERA (dir.), Par le droit, au-delà du droit: textes sur le socialisme juridique, Kimé, Paris, 2003, se incluyen dos de MATER,: ”L´Etat socialiste de la gestion et la théorie juridique” (1903), y ”Sources et origines juridiques du socialisme” (1903). Vid. también la recensión de E. RADNITZKI, “André Mater. Socialismo conservateur ou municipal” (G. Giard & E. Brière, Paris, 1909), Archiv des öffentlichen Rechts, 27, 2, 1911, pp. 355-356. 134 Bourgeois se había ocupado específicamente de cuestiones sociales, vid. L BOURGEOIS La solidarité, cit., y La politique de la prévoyance sociale, E. Fasquelle, París, 1914. Es también el caso de Charles Secrétan (1815-1895); vid. CH. SECRÉTAN, L’assurance contre les accidents, París, 1906. Obras que, es de significar, se recogen como referencia de bibliografía recomendable en L. MARTÍN-GRANIZO, y M. GONZÁLEZ-ROTHVOSS Y GIL, Derecho social, 1ª ed., Reus, Madrid, 1932, pp. 302-303. En realidad, la escuela solidarista (llamada en su tiempo «escuela nueva»), fue fundada por Bourgeois en 1889, incorporando la idea de fraternidad republicana en una sociedad interdependiente. Deben establecerse mecanismos de que atenúen la desigualdad social y permite el pleno reconocimiento y disfrute de los derechos de ciudadanía. Con todo, en base a la solidaridad de las distintas clases sociales, y su confluencia en el Estado social; un Estado social que debe de promover la cooperación social y suprimir los obstáculos que impidan la igualación social. La proximidad entre la corriente del solidarismo jurídico de Bourgeois con la tendencia del socialismo jurídico, puede apreciarse –con expresa indicación– en F. COSENTINI, La reforma de la legislación civil y el proletariado, Est. prel., de G. de Azcárate e introd. de G. Salvioli, versión castellana por A. Aguilera y Arjona, Franciso Beltrán, Madrid, 1921, pp. 215 y ss. Bien es cierto que se Cosentini se muestra crítico, señalando que «el solidarismo no podrá ser más que un paliativo, no un ideal; corresponde a una pereza del espíritu, a un quietismo político a quien las encuestas sociales asustan por la audacia de sus consecuencias y la perspectiva de las revueltas que presienten. Por eso es por lo que los partidos conservadores han acogido esta doctrina; pues de este modo, la justicia social se cumple sin ocasionar perjuicios a las situaciones adquiridas» (Ibídem, p. 220). Vid. J.L. MONEREO PÉREZ, Fundamentos doctrinales del derecho social en España, cit. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 537 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ der la intervención del Estado, la legislación social y las asociaciones voluntarias, tratando de encontrar un camino intermedio entre el el individualismo liberal y el socialismo revolucionario, entre el individualismo y el colectivismo135 . La solidaridad marcó la ideología oficial de la IIIª República francesa. Se entendía que la solidaridad era capaz de proprocinar una fórmula para acabar con los más flagrantes abusos sociales, manteniendo intactas las bases de la sociedad capitalista actual en lo concerniente a la propiedad privada, la libertad de empresa y el régimen del trabajado asalariado. Ello proporcinaba un asidero para la doctrina reformista, para liberales sociales, colectivistas, corporativismo católico, sindicalismo anarquista, etc., pero en la práctica inmediata constituyó un soporte ideológico para una amplia y plural corriente de reforma legislativa de carácter social. Antes de que se creara el sistema de seguros sociales en Francia, Bourgeois lo había propugnado136 . Su ideario fue asumido por el Partido Radical francés e influyó en otros partidos de izquierda, aportando una doctrina reformista y conciliatoria que defendía los valores de la igualdad y la justicia social, pero sin abogar por una transformación completa del orden existente del capitalismo137 . El movimiento solidarista francés se declaraba pacifista y su ideario conciliador era refractario a la lucha de clases y partidario del reformismo legislativo. Ello se reflejó en la filosofía social de Fouillée, cuya doctrina ejerció una notable influencia en el reformismo social del propio Adolfo Posada138 , en su idea de construir un nuevo orden social construido desde 135 Cfr. S. LUKES, Émile Durkheim. Su vida y su obra. Estudio histórico-crítico, cit., pp. 348 y ss.; J.E. HAYWARD, «Solidarity: the social history of an idea in mineteenth century France», International Review of Social History, IV, 1959, pp. 261-284. 136 Vid. J.E.S HAYWARD, «The official social philosophy of the French Third Republic: León Bourgeois and solidarism», International Review of Social History, IV, 1961, págs.19 a 48. También, R. CASTEL, Las metamorfosis de la cuestión social. Una crónica del salariado, Paidós, Barcelona, 1997, p. 319. 137 Aunque Bourgeois se declaraba «socialista liberal». Vid. L. BOURGEOIS, La politique de la prèvoyance sociale, vol.I, Bibliothéque Charpentier, Paris, 1919, p. 34. 138 Vid. A. FOUILLÉE, La ciencia social contemporánea, cit. Para el estudio de su pensamiento, J.E.S. HAYWARD, «Solidarity, and the reformist sociology of Alfred Fouillée», American Journal of Economics and Sociology, 22,1963, pp. 205-222 y 305-312. El ideario de Fouillé, entre cuyos lemas figura el de “Socialismo y Derecho criminal”, halló eco en España a través de la corriente criminológica que inspirada en las doctrinas del “socialismo juridico” postuló la construcción de un “derecho penal socialista”. Vid. así A. NAVARRO DE PALENCIA, Las prisiones extranjeras (Francia, Bélgica, Italia), Imp. José Góngora Alvarez, Madrid, 1916, De rastrillos adentro. (Historietas y perfiles). Estudios de la vida penal, Prol. de R. Salillas, March y Samarán, Madrid, 1918, y especialmente Socialismo y Derecho criminal, Reus, Madrid, 1919. También C. BERNALDO DE QUIRÓS – A. NAVARRO DE PALENCIA, Teoría del código penal, s.i., Alcalá de Henares, 1911. 538 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación los cimientos del antiguo ya absoleto. El reformismo social-intervencionista de Posada suponía el establecimiento de nuevas reglas de juego predispuestas y garantizadas en su cumplimiento por el Estado. Estas nuevas reglas suponía el reconocimiento como jugador activo, y no meramente pasivo, de la clase trabajadora y de sus interlocutores colectivos, de manera que se transitara de una situación de exclusión (situada en los márgenes periféricos de la sociedad) a una situación de inclusión o integración en la dinámica política y social del sistema establecido, tan sólo corregido y adaptado a ese propósito. La clase trabajadora –y sus interlocutores– quedó entonces «ubicada» en lugar, pero «compensada» con la garantía de plenos derechos de ciudadanía. Con todo, las consecuencias disgregadoras y desestabilizadoras del orden existente que conllevaba la emergencia de la cuestión social fueron en gran medida «neutralizadas», aún sin hacerlas desaparecer completamente. La toma de conciencia desde el orden liberal (a lo que contribuyó en no poco la crítica de la élite política y de las fuerzas de la cultura) por riesgo de fractura del sistema social condujo a la solución reformista no tanto como mal menor, como sobre todo en la convicción de una reordenación del sistema necesaria para la supervivencia y dinamicidad del mismo sistema del capitalismo desarrollo, el cual debía ser –por muchos motivos– organizado139 . Con ello vino así a ser configurado el nuevo estatuto social de la clase trabajadora en la sociedad capitalista. Con el avance técnico obtenido por Durkheim el solidarismo como doctrina propiamente dicha fue objeto de elaboración por pensadores como Charles Gide (1847-1932)140 y Bourgeois141 , y pasó a ser un elemento nu- 139 Vid. G. RIPERT, Aspectos jurídicos del capitalismo moderno, trad.J.Quero Morales, y Est. prel., «La organización jurídico-económica del capitalismo: El Derecho de la economía» (pp.XIII-CL), de J. L. Monereo Pérez, Comares (Colección Crítica del Derecho), Granada, 2000. 140 Quien se ocupó de la materia social, véase CH. GIDE, et al.: La droit de grève, París, 1909, y su recepción como obra de referencia doctrinal en L. MARTÍN-GRANIZO, y M. GONZÁLEZ-ROTHVOSS Y GIL, Derecho social, cit., p. 307. Es relevante señalar la importancia otorgada al pensamiento de Gide en las obras de «construcción» del Derecho social, vid. G. BRY, Cours Élémentaire de Législation Industrielle: lois du travail et de la prévoyance social: questions ouvrières, 5ème éd., Librairie de la Société du Recueil Sirey , París, 1912, passim, y especialmente sobre su encuadramiento en la «escuela cooperativa», que intenta dirigir la acción del Estado hacia el fomento y desarrollo, por la cooperación, de la libertad individual en un interés general y común (Ibídem,pp. 44-46). Charles Gide, desde el solidarismo construyó su propuesta a través del fomento del cooperativismo; la extensión de éste conduciría hacia la supresión progresiva del régimen «externo» del trabajo asalariado. A través de la cooperación organizada el trabajador es elevado a la condición de productor autónomo, eliminando la figura del empresario capitalista. Vid. también C.M. RAMA, Las ideas socialistas ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 539 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ clear de la primera filosofía social del reformismo estatal, adquiriendo la virtualidad de aproximar, desde las diferencias específicas, al reformismo republicano (republicanismo social142 ) y los socialistas moderados o reformistas. Influyendo también decisivamente en el ideario del catolicismo social que había adquirido un fuerte impulso con la Encíclica Rerum Novarum, y que encontró una base teórica para reafirmar la razonabilidad de su proyecto143 . Con todo, la solidaridad deja de plantearse como un problema simplemente «privado» u objeto de una cobertura pública de asistencia arbitraria y exclusivamente de «orden disciplinario». Ahora se postula como un «deber» jurídico y ético del Estado intervencionista y un «derecho» del sujeto en situación de necesidad, para el cual se predica un derecho a la existencia o subsistencia cargo del poder público. en el siglo XIX, Edit. Laila, Barcelona, 1976. Más en particular CH. GIDE, La coopération, Tenin, Paris, 1900, y Le coopérativisme, Sirey, Paris, 1929, en esp. su decálogo cooperativista, pp. 130-156; Historique des ASS. Coopetives de production, Ass. L’ enseignement Coopératio, leçons du Cours sur la Coopération Au Collège France, 1922; Le programme cooperatiste et les ecoles socialiste, Ass. l’ enseignement Coopérations, leçons du Cour sur la Cooperátion Au Collège de France, Janvier 1924; Les cooperatives de Construction, Ass. l` enseignement Coopératio 1924, leçons du Cours sur la Coopération Au Collège de France, Févbrier-Mars 1924; Les douze vertus de la cooperation, Fed. Nationale de Coopératives, Bibiothèque de l’ école cooperative, 1924. La recepción en nuestro país fue significativa. Véase, en tal sentido, las traducciones, realizadas durante la Segunda República española, de CH. GIDE, La historia de la cooperación desde hace un siglo, Conferencia pronunciada en la escuela cooperativa internacional de Estocolmo en el año 1927, Publicación de la Federación Regional de Coopeativas del Centro. Gráfica Socialista, Madrid, 1933; ID: El porvenir de la cooperación, Mº. de Trabajo y Asistencia Social, trad. y prefacio de Rafael Heras, Cooperativa Popular, Barcelona, 1938. 141 Pertenece a la llamada «escuela solidarista», que preconiza la unión por la vida en los grupos voluntarios y libres, en la cooperación sustitutiva del asalariado; y preconizan la «acción armónica entre los hombres» y «atracción mutua». Vid. G. BRY, Cours Élémentaire de Législation Industrielle, cit., pp. 46-47, que la califica de «vaga», residiendo en ello el factor explicativo de su gran extensión y gran número de discípulos. Pero en su flexibilidad permitió superar la excesiva rigidez y operatividad práctica de otras doctrinas sociales. 142 No se olvide que el republicanismo progresista estaba especialmente próximo al socialismo reformista. En sus inicios «el republicanismo segregó, a veces en duras condiciones de clandestinidad, una marcada orientación populista, que frecuentemente se nutría de los mismos o parecidos elementos ideológicos que los grupos socialistas... Por otra parte, la organización misma que el partido democrática –o republicano– se dio estaba perfectamente capacitada para integrar a amplios grupos de procedencia social muy diversa». Cfr. J. MALUQUER DE MOTES BERNET, Los orígenes del movimiento obrero español 1834-1874, en Historia de España, t.XXXIV. La Era Isabelina y el sexenio democrático (1834-1874), fundada por R. Menéndez Pidal y dirigida por J. Mª. Jover Zamora, España-Calpe, Madrid, 1981, pp. 801-802. 143 Respecto a la propia «invención» doctrinal y político-jurídica de la solidaridad social y su instalanción como ideología jurídico-social durante la III República francesa, vid. J. DONZELOT, L’invention du social, cit. 540 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación Este hecho es tanto más significativo cuando se repara que Duguit no sólo recibió la influencia de Durkheim, sino que considerandose su discípulo, aplicó con propia originalidad sus teorías en el ámbito del Derecho, aunque no aceptó el realismo social durkheimano de la conflictividad, y realzó más bien que el contenido de la conciencia colectiva era esencialmente social144 . Su reconocimiento al maestro se refleja también en la consideración de los elementos constitutivos de la cohesión social, que asume en los determinados por Durkheim. Esos elementos residen en lo que se llama la solidaridad social. Esa palabra sin embargo, al uso en el lenguaje político de la época, ha visto cambiado su verdadero sentido. Esta es la razón por la que Duguit opta por usar la locución “interdependencia social” 145 . La solidaridad o interdependencia social es para él un hecho de orden real susceptible de demostración directa: es el hecho de la estructura social misma. Aquélla está constituida por dos elementos que se encuentran siempre en grados diversos, con formas variables, entremezclados unos con otros, pero que presentan siemrpe caracteres esenciales idénticos, en todos los tiempos y en todos los pueblos. Esos dos elementos son: las semejanzas de las necesidades de los hombres que pertenecen a un mismo grupo social; y en segundo lugar, la diversidad de las necesidades y de las aptitudes de los hombres que pertenecen a ese mismo grupo. Según él los vínculos solidarios son objetivos, los hombres de una misma sociedad están unidos unos con otros, primero porque tienen necesidades comunes, cuya satisfacción no puede asegurar más que por la vida común: tal es la solidaridad o interdependencia por semejanzas. Por otra parte, los hombres están unidos unos a otros proque tienen necesidades diferentes, y al mismo tiempo aptitudes diferentes, y pueden, por tanto, ayudarse en mutuos servicios y asegurar la satisfacción de sus necesidades diversas. En esto consiste la solidaridad o la interdependencia social por la división del trabajo. Con base a ello hace notar que «la solidaridad por la división del trabajo», es el elemento fundamental de la cohesión social en nuestras mordenas naciones civilizadas. La civilización en sí misma se caracteriza además por la multiplicidad de las necesidades y de los medios de satisfacerlas en un tiempo muy breve. Esto implica, por consiguiente, una gran división del 144 Vid. J.E.S. HAYWARD, «Solidarist syndicalism: Durkheim and Duguit», Socioligical Review, 8, 1960, pp. 17-36 y 185-202, en espc. p. 191; y el mismo L. DUGUIT, «Un séminaire de sociologie», Revue Internationale de l’Enseignement, 1, 1893, pp. 201-208. 145 L. DUGUIT, Las transformaciones del Derecho privado, en L. DUGUIT, Las transformaciones del Derecho público y privado, trad. C. G.Posada, Heliasta, Buenos Aires, 1975, p.181. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 541 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ trabajo social y también una gran división de las funciones, y de ahí además una gran desigualdad entre los hombres modernos». Por ello señala que «la división del trabajo social: he aquí el gran hecho moderno, he ahí el eje central, en cierto modo, sobre el cual evoluciona el Derecho, y que se construye sobre la idea de función, que ha de suponer una transformación en el sistema individualista y metafísico de la Declaración de Derechos y del Código civil y de la mayoría de las legislaciones modernas146 . La nueva concepción de la libertad-función fundamenta todas las leyes que imponen al individuo obligaciones positivas. Él postula su aplicación en las «leyes modernas relativas al trabajo y a la previsión»147 . El enfoque del «sindicalismo administrativo» y reto renovador en el pensamiento de Posada se haría notar manifiestamente en en el Estudio sobre La nueva orientación del Estado, anexo a la obra de León Duguit, La transformación del Estado. En este punto, como en el de la organización pública de la solidaridad el modo de pensar de León Duguit estriba en el intento de elevar las funciones llamadas privadas a la dignidad de funciones públicas. De ahí su defensa de la publificación de los sindicatos dentro de la estructura interna del Estado. Posteriormente, el solidarismo, de contorno siempre difusos (precisamente por ser utilizada como una palabra «fetiche» por distintas –y menudo contrapuestas, también en distintos planos– corrientes de pensamiento jurídico148 ), iría transformando su modus operandi hasta ser acogido a principios de siglo XX en especial por la doctrina del socialismo democrático. Su influencia persistió, penetrando en el esquema integrador de la política ju- 146 L. DUGUIT, Las transformaciones del Derecho privado, en L. DUGUIT, Las transformaciones del Derecho público y privado, cit, pp.181-183. 147 L. DUGUIT, Las transformaciones del Derecho privado, cit., pp. 191 y ss. La idea de la solidaridad informa su concepción del derecho de asociación y su concepción de los «contratos colectivos de trabajo» (Ibídem,pp. 81 y ss.). 148 Puede verse para un intento de tecnificación de esta corriente de pensamiento jurídico, G. GURVITCH, L’ idée du droit social, cit., pp. 567 y ss., el cual la circunscribe al movimiento filosófico francés entre los dos siglos (señaladamente, Charles Secrétan, Louis Bourgeois, Alfred Fouillée), que pretendía hacer penetrar la fraternidad en la Justicia, rectificar o incluso modificar la Justicia por el principio de solidaridad, alargando la noción habitual de Derecho, y establecer jurídicamente la «deuda social» con pretensiones de reorganizar el Derecho sobre base colectiva. De esta manera las doctrinas posteriores de la escuela francesa del objetivismo jurídico (con Duguit a la cabeza) pueden ser consideradas como una respuesta eficaz a las cuestiones que los partidarios del principio de la solidaridad habían formulado, sin resolverlas. Vid. G. RICHARD, Le question sociale et mouvement philophique au XIXe siècle, 1914, pp. 244 y ss., cit., por G. GURVITCH, op.cit., p. 569. También del mismo A., L´origine de l´idée de droit, Thorin, Paris, 1892. 542 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación rídico-social de la primera postguerra mundial149 , y a partir de ahí se constituyó en uno de los principios político-jurídicos inspiradores de la legislación sociolaboral, y muy especialmente de la Seguridad Social contemporánea150 . Por lo demás, varios de los autores adscritos a dicha corriente de pensamiento tuvieron una evolución aún más marcada hacia el reformismo socializante, como es el caso del «segundo» Fouillée, con la decidida defensa de una democracia política y social e industrial, pero significativamente desde una visión armonicista (entre trabajadores y empresarios), convirtiendo a las empresas en «asociaciones de colaboración»151, en «órdenes integrativos»; superando su configuración como «asociaciones de dominación». Es de significar, en lo referente a la formación interior del pensamiento de Posada, que éste siempre estuvo influido por el solidarismo francés, el cual, significativamente, presentaba una gran influencia de Krause152 , vinculándose estrechamente su «idea social». Esa influencia se hizo extensiva hacia el solidarismo jurídico y objetivista de Duguit153 , por lo demás partidario del reformismo social a través de la intervención pública. Duguit entroncaba con la tradición solidarista de Secrétan, Fouillée y Bourgeois, y en particular con la idea de la solidaridad como idea 149 No es determinante, pero sí un hecho significativo, la reedición avanzado el primer tercio del siglo veinte de obras de los solidaristas como L. BOURGEOIS, Solidarité (1896), cit. (9ème ed., 1922), y A. FOUILLÉE, La démocratie politique et sociale en France, 2ème ed., 1923; ID.: La sociologie et le socialisme réformiste, Alcan, Paris, 1909. Para influencia de esta dirección de pensamiento como corriente intermedia entre Proudhon y Duguit, vid. G. GURVITCH, L’ idée du droit social, cit., pp. 567 y ss., y su influencia en la «escuela francesa del objetivismo jurídico» (Duguit, Saleilles, Hauriou, que son los grandes teóricos del derecho social en Francia), pp. 591-710 (escuela francesa del «objetivismo jurídico» a la cual, como puede comprobarse, dedica una especial atención por su contribución a la sedimentación de la «idea del Derecho social»). Gurvitch era un profundo conocedor de la cultura jurídica francesa. 150 Los famosos «Informes Beveridge» se construyeron sobre la base de ese principio solidarista que progresivamente se iría instalando en los textos constitucionales de la segunda postguerra mundial. Véase, en términos generales, F. EWALD, Histoire de l’État-providence: les origines de la solidarité, cit. En esa dirección beveridgeana se había señalado que la Seguridad Social es la garantía otorgada a cada hombre de que en cualquier circunstancia podrá asegurar en condiciones satisfactorias su propia subsistencia y la de las personas que están a su cargo. Aparece así la Seguridad Social como mecanismo socializado de liberación de las necesidades humanas. Cfr. P. LAROQUE, «De l’assurance à la Sécurité sociale», en Revue internationale du travail, LVII, 6, 1948, p. 567. 151 Nótese que Gierke había diferenciado las asociaciones de colaboración y las asociaciones de dominación. Sobre esta distinción y su significación técnica y político-jurídica, vid. G. GURVITCH, L’ idée du droit social, cit., pp. 552 -563. 152 Vid. G. GURVITCH, L’ idée du droit social, cit., p. 570 (Secrétan), p. 581 (Fouillée). 153 Sobre Duguit, vid. G. GURVITCH, L’ idée du droit social, cit., pp. 595 y ss., quien oportunamente recuerda que Duguit caracterizaba a su doctrina como un «sistema realista, ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 543 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ de la moral transpersonalista154 , principio de síntesis entre el individualismo y el universalismo, en cuanto orden de integración y de comunión excluyente de toda subordinación de sus miembros a la totalidad, expresándose en las asociaciones igualitarias de cooperación y de colaboración. Él creyo vislumbrar en el desarrollo social un verdadero “movimiento de integración social” que afecta a todas las clases y grupos sociales, y al mismo tiempo una realidad y una tendencia expansiva hacia el pluralismo jurídico de los diversos órdenes jurídicos155 . Es evidente que en los primeros años del siglo veinte también España se estaban poniendo, con las nuevas orientaciones del liberalismo social institucionista presente en el Instituto de Reformas Sociales, los cimientos del futuro Estado social, asi como elaborando su forma jurídica más genuína: el Derecho social, llamado a reconstituir los vínculos sociales desechos con la «cuestión social» provada por el capitalismo y su organización liberal. En esa etapa crítica del liberalismo político y social, entendió Posada que debería seguirse la senda de transformación de liberalismo político en liberalismo social156 , pero, por decirlo con John Rawls, manteniendo los valores fundamentales de la tolerancia y el pluralismo en garantía de toda concepción pública de la justicia157 . La exposición que precede pone de manifiesto el espíritu de transformación que impulsó en todo momento a Duguit. Sirve igualmente a explicar por qué ejerció una extraordinaria influencia durante toda la primera mitad del siglo XX, al proponer respuestas renovadoras e innovadoras –independientemente de que luego fueran en mayor o menor medida y fidelidad trasladadas a la práctica– ante la crisis del Estado de Derecho Libertad y doctrinario entre los dos siglos. Es obligado por eso mismo significar que el legado de Duguit fue innegable, pues su idea-fuerza de la solidaridad y su proyección en la que configurara como Estado de servicio público permitó asentar constructivamente la forma política del Estado intervencionista que ha presidido la historia en el pasado siglo XX. En todo caso constituye un revulsivo para el pensamiento jurídico en una coyuntura de crisis y de socialista y objetivista», pretendiendo darle una base positivista o a menudo «sensualista» (L. DUGUIT, Les transformations du droit public, 2ème ed., 1921, p. 281). 154 No se olvide que, verificando confluencias y comunidades de pensamiento, Posada paulatinamente fue también inclinándose hacia el transpersonalismo. 155 Vid. L. DUGUIT, Soberanía y libertad, cit. 156 Así lo manifesta expresamente en sus memorias, A. POSADA, Fragmentos de mis Memorias, cit., p. 268. 157 Vid. J. RAWLS, El liberalismo político, trad. de A. Domènec, Crítica, Barcelona, 1996, e, insistiendo especialmente en el valor de la tolerancia, ID.: El derecho de gentes y una revisión de la “razón pública”, trad. de H. Valencia Villa, Paidós, Barcelona, 2001. 544 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación emergencia de una nueva época. Admira en él la capacidad de captación de los problemas reales por la teoría política y jurídica en el marco de la indudable crisis del Estado de Derecho Liberal. Y ello, más allá de que acertase o no en el diasgnóstico y en la valoración de las consecuencias y propuestas de solución. Nada de esto obsta a reconocerle que en todo lo que percibió hubo una mirada lúcida e inteligente: así, respecto de la crisis de la soberanía, la crisis del derecho subjetivo, del sujeto de derecho, la idea de función social, su paulatino e indetenible avance, la aparición de nuevas funciones del Estado (Estado de servicio público) y el lugar que a todas esas cuestiones iba a corresponder en el mundo más contemporáneo, el actual. Preclaro fue asimismo su interés, ante una preocupación ciertamente extendida en la época que vivió, por la integración de las estructuras organizativas sociales en la dinámica político-institucional del Estado. No debe extrañar por tanto que las obras de Duguit se convirtieran en centro de atención y de debate dentro de la comunidad científica del Derecho de su tiempo. Tampoco importa demasiado que, como es normal, también su pensamiento esté afectado en algunas facetas por el carácter contingente que a toda teoría jurídica y política es propio. Su aportación a la ciencia del Derecho debe evaluarse en los límites del desarrollo de la cultura jurídica de su época, y en confrontación con el estado de la misma cuando se realizó. Lo fundamental así es no dejar de apreciar que la estimable teoría sociológica y solidarista de Duguit contribuyó efectivamente a avanzar en la comprensión de la crisis institucional y en la captación de las transformaciones innovando de un modo sobresaliente en el campo de la categorización jurídica de los nuevos fenómenos. 4. OBRAS SELECCIONADAS Y TRADUCCIONES AL CASTELLANO – «Le droit constitutionnel et la socilogie», Revue internationale de l´enseignement, 1889. – «La séparation des pouvoirs et l´Assemblée nationale de 1789», Revue d´economie politique, 1893. La separación de poderes y la Asamblea Nacional de 1789, Presentación y trad. de P. Pérez Tremps, Centro de Estudios Cconstitucionales, Madrid, 1996. – «Un séminaire de sociologie», en Revue Internationale de l’Enseignement, 1, 1893. – « Des fonctions de l’ Etat moderne», Revue internationale de sociologie, 1894. – L’Etat, le droit objectif et la loi positive (Estudes de Droit public, I), 2 vols., Fontemoing, Paris, 1901. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 545 JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ CALVO GONZÁLEZ – Les transformations générales du Droit privé depuis le code Napoléon, Félix Alcan, Paris, 1902 (2ª ed.1920) ; Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón, trad. de Carlos González Posada, doctor en Derecho, de la 2ª ed. corregida y aumentada, Francisco Beltrán, editor, Madrid, 1921. De próxima publicación en Editorial Comares, Granada. – L’Etat, les gouvernants et les agents (Estudes de Droit public, II), Fontemoing, Paris, 1903. – Discours lors du Congrès nacional de la propiété bâtie de France, G. Delmás, Bourdeaux, 1905. – Manuel de Droit constitutionnel, Fontemoing, Paris, 1907, 2 vols. (2ª ed. 1911, 4ª ed. 1923). Manual de Derecho constitucional, trad., prólogo y apéndice sobre “La representación proporcional” por José G. Acuña, Francisco Beltrán, editor., Madrid, 1926. – Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’Etat (Conferencias impartadas en 1908), 3ª ed., 1921. La transformación del Estado, trad. de la 2ª ed., corregida y aumentada, seguida de un estudio sobre “La nueva orientación del Derecho político”, por Adolfo Posada, Profesor en la Universidad de Madrid, con un prefacio del autor, Francisco Beltrán, editor., Madrid, s/f. (1909?). De próxima publicación en Editorial Comares, Granada. – Traité de Droit constitutionnel, 1ª ed., en 2 vols., E. De Boccard, Paris, 1911, con sucesivas ediciones (2ª. ed. en 3 t. 1923; 3ª ed. y última, en 5 t., 1927-1928). La 3ª ed. del t. III, al cuidado de Michael Duguit, E. De Boccard, Paris, 1930. – «La représentation syindicale au Parlament», Revue politique et parlamentaire, juillet 1911. – Les transformations du Droit public, Armand Colin, Paris, 1913 (otras eds. en 1914 y 1921. Las transformaciones del Derecho Público, trad con Estudio preliminar de Adolfo Posada y Ramón Jaén, Francisco Beltrán, editor, Madrid, 1915. De próxima publicación en Editorial Comares, Granada. – The Law and the State, número especial de la Harward Law Review, noviembre, 1917. – «Jean-Jacques Rousseau, Kant et Hegel», Revue du Droit Public, 1918. (versión reducida del anterior estudio). – Souveraineté et liberté, Félix Alcan, Paris, 1922. Soberanía y Libertad, Lecciones dadas en la Universidad de Columbia (New-York), trad. y pról. de José G. Acuña (Cónsul de España y Abogado del Ilustre Colegio de La Coruña), Francisco Beltrán, Madrid, 1924. 546 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 León Duguit (1859-1928). Jurista de una sociedad en transformación – El pragmatismo jurídico, Conferencias pronunciadas en francés en la Universidad de Madrid, recogidas y traducidas por alumnos de doctorado bajo el encargo del Profesor Olariaga, Catedrático de Política Social, y la corrección del Profesor Saldaña, Catedrático de Derecho de la Universidad Central, quien realiza un Estudio Preliminar, Francisco Beltrán, Madrid, 1924. – Las transformaciones del Derecho (Público y Privado), Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1975. (Reedita y compendia en un mismo volumen las traducciones de Les transformations générales du Droit privé depuis le code Napoléon y Les transformations du Droit public). – Leçons de Droit public général, E. De Boccard, Paris, 1926. – Les constitutions et les principales lois politiques de la France depuis 1789, 7ª éd., Paris, 1952. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 483-547 547 TEXTOS CLÁSICOS EN POS DE LOS PRINCIPIOS NEUTRALES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Herbert Wechsler* Traducido del inglés por Miguel Azpitarte Sánchez SUMARIO 1.- Las bases del Poder Judicial. 2.- Los estándares de control. 3.- Algunas valoraciones sobre el control. Durante los últimos años, en tres ocasiones, Harvard acogió la discusión sobre el problema más pertinaz del derecho público: el papel de los tribunales en general y del Tribunal Supremo en particular, dentro de nuestra tradición constitucional; su función especial en el mantenimiento, interpretación y desarrollo de la carta orgánica que provee el marco de nuestro gobierno, la carta que se declara así misma como “derecho supremo”. Tengo en mente, por supuesto, las lecciones Godkin1 del juez Jackson, los trabajos y comentarios en la conferencia Marshall2, y las alocuciones del juez Hand desde esta misma tribuna hace alrededor de un año3. Estas * La versión inglesa de este trabajo se publicó en el volumen 73 de la Harvard Law Review, año 1959. A su vez, la versión escrita resultó de una conferencia impartida el siete de abril de ese mismo año en la misma Universidad de Harvard, dentro de la Oliver Wendell Holmes Lecture. En aquel entonces, Wechsler era profesor de Derecho Constitucional en la Columbia University. 1 JACKSON, The Supreme Court in the American System of Government, 1955. 2 Government under law, Sutherland, 1956. 3 HAND, The bill of rights. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 551 HERBERT WECHSLER contribuciones no quedan depreciadas si añado que contienen sólo un fragmento de la continuada y seria atención que el tema está recibiendo aquí, así como en cualquier otro sitio de la nación, por no hablar de esa atención menos seria que no deja de tener importancia para la comunidad universitaria, por poco instructiva que pueda ser. Considero una pobre expresión del aprecio por la hospitalidad que se me otorga, otra incursión en un tema tan ampliamente aireado, pues no estoy persuadido de que se pueda decir algo nuevo y de que la actuación que se ejecute no constituya sino una mera reiteración; y es que lo nuevo que se ha de decir y el modo de decirlo tienen una relevancia especial para la más importante de nuestras controversias actuales. Antes de exponer mi posición, es apropiado, sin embargo, que deje claro dónde me encuentro en las amplias y subyacentes cuestiones que se han considerado durante las ocasiones previas, particularmente, como ya he hecho notar, por el juez Hand en el último año. Tienen una relación, como se advertirá, con las tesis que quiero exponer más tarde. 1. LAS BASES DEL PODER JUDICIAL Déjenme comenzar estableciendo que no tengo la más leve duda sobre la legitimidad del poder judicial, sea legislativa o ejecutiva, federal o estatal, la actuación llamada a controversia y apropiada para la decisión jurisdiccional. Debo reafirmarme en esto porque la cuestión fue seriamente planteada por el juez Hand; y aunque él la respondió a favor de la asunción por parte de los tribunales del poder de control, su respuesta tiene tonos ciertamente distintos de la respuesta que yo daré. La posición del juez Hand fue que “cuando la Constitución emerge de la Convención en Septiembre de 1787, si uno mira al texto, la estructura de gobierno propuesta, no da fundamento para inferir que las decisiones del Tribunal Supremo, y a forteriori la de los tribunales inferiores, fuesen a ser vinculantes sobre el Ejecutivo y el Legislativo”; y que, “por otro lado, era probable, sino plenamente cierto, que sin algún tipo de árbitro cuyas decisiones fuesen definitivas, el conjunto del sistema se hubiese colapsado, pues era extremadamente inverosímil que el Ejecutivo o el Legislativo, una vez que hubiesen decidido, cedieran ante la dilación de otro Departamento, incluidos los tribunales”, ya que “durante siglos ha sido un canon aceptado de interpretación de documentos, interpolar en los textos provisiones, que aunque no expresadas, son esenciales para prevenir la derrota del proyecto”; por consiguiente “la autoridad asumida por el Tribunal Supremo mediante una práctica establecida, mantiene a los Estados, al Congreso y al Pre552 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional sidente dentro de sus poderes prescritos”; y, final y explícitamente, por la razón expuesta, “no fue un acto fuera de lo jurídico importar en la Constitución tal concesión de poder”4. Aunque a partir de experiencias pretéritas he aprendido que estar en desacuerdo con el juez Hand normalmente no es sino una absoluta tontería, debo dejar claro por qué creo que el poder de los jueces se funda en el lenguaje de la Constitución y no en su mera interpolación. Para hacer esto, deben dejarme citar la cláusula de supremacía5, que es felizmente breve: Esta Constitución, y las Leyes de los Estados Unidos creadas en el cumplimiento de la misma; y todos los Tratados celebrados, o que se hayan de celebrar, bajo la autoridad de los Estados Unidos, constituyen el derecho supremo del País; y los jueces en cada Estado están a él vinculados, y cualquier acto en la Constitución o las Leyes de cualquier Estado contrario será nulo. El juez Hand reconoce que bajo esta cláusula “los tribunales estatales de vez en cuando tendrán que decidir si las Constituciones y leyes estatales, o un estatuto federal, están en conflicto con la Constitución federal”, pero añade que “el hecho de que esta jurisdicción fuese confinada para estos casos, y que fuera pensada específicamente para proveer una jurisdicción limitada, se presenta en contra más que a favor de una jurisdicción general”6. Si en todo caso, uno se satisface al ver la cláusula de supremacía de este modo, a saber, como un otorgamiento de jurisdicción a favor de los tribunales estatales, ¿implica esto una negación del poder y deber del resto de tribunales? Ciertamente este no es su significado necesario, pues se puede construir como un mandato a todos los funcionarios públicos, incluidos los tribunales, con una admonición especial y enfática que vincula a los jueces de los Estados, que previamente eran independientes. Que esta última es la lectura apropiada me parece persuasivo cuando se observan las otras disposiciones relevantes de la Constitución. El Artículo III, sección I declara que el poder judicial federal “debe ser conferido a un Tribunal supremo, y a aquellos tribunales inferiores que el Congreso establezca de tiempo en tiempo”. Esto representa, como ustedes saben, uno de los mayores compromisos de la Convención Constitucional y relega a la discreción del Congreso el establecimiento “vel non” de tribuna- 4 5 6 Id., pp. 27, 29, 14, 15, 29. U.S CONST. Art. VI.2. HAND, op. cit. supra nota 3, p. 28. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 553 HERBERT WECHSLER les inferiores7. Ninguno se hubiera creado, como consecuencia de que, al igual que otros federalismos, todo el trabajo judicial de la primera instancia se hubiera remitido a los tribunales estatales8. El Artículo III, sección 2 continúa, con todo, delineando del poder judicial federal, disponiendo que “se ha de extender [inter alia] a todos los casos, en derecho y equidad, que surjan bajo esta Constitución...” y, más adelante, que el Tribunal Supremo “debe tener jurisdicción en apelación” en los casos y con “las excepciones y las regulaciones que realice el Congreso”. Seguramente, esto significa, como así lo comprendió la sección 25 del Judiciary Act de 17899, que si un tribunal estatal decide sobre una cuestión constitucional, de acuerdo con la cláusula de supremacía, su juicio es revisable, sujeto a las excepciones congresuales, por el Tribunal Supremo, en cuyo caso este tribunal no puede tener menor autoridad y deber que el tribunal que revisa para acordar la prioridad de las disposiciones constitucionales10. Y esas causas estatales deben abarcar todo caso en los que una cuestión constitucional puede emerger, pues, como he dicho, el Congreso no necesita y puede que no haya ejercido su autoridad para establecer tribunales federales “inferiores”. Si usted ha permanecido conmigo hasta aquí, no creo que vaya a dudar ante el último paso. Si una construcción posible de la Constitución, de acuerdo con el parámetro estricto del test del “propósito general” como recomienda el juez Hand11, es que el Congreso opte, como así ha hecho, por crear una serie de tribunales inferiores, entonces, ¿están esos tribunales en las causas que caen bajo su jurisdicción, y el Tribunal Supremo cuando se pronuncia sobre las decisiones de éstos, constreñidos en manera diferente o menor por la cláusula de supremacía que los tribunales estatales, o el Tribunal Supremo cuando revisa la decisiones de estos últimos? no puedo escapar de la que para mí es la consecuencia más asombrosa; el resultado preciso 7 Véase FARRAND, The Records of the Federal Convention, pp. 104-05, 119, 124-25, 1911, resumido en HART & WECHSLER, The Federal Courts and the Federal System, p. 17, 1953. 8 Véase, por ejemplo, la posición de Australia, descrita en BAILEY, “The Federal Jurisdiction of State Courts”, Res Judicatae, núm. 2, p. 109, 1940; WHEARE, Federal Government, 2ª ed., 1951, pp. 68-72. El lento desarrollo estatutario de la jurisdicción federal en nuestros tribunales federales inferiores es señalada en HART & WECHSLER op. cit. supra nota 7, pp. 727-33, 1019-21, 1107-08, 1140-50. 9 Act of Sept, 24, 1789, ch. 20, parágrafo 25, I Stat. 85. 10 Yo creo que esto tampoco lo niega el juez Hand, aunque tal reconocimiento aparece sólo en el curso de su descripción de la posición jeffersoniana. Véase HAND, op. cit. supra nota 3, p. 5. 11 Id., p. 19. 554 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional de la lectura que el juez Hand hace del texto, es diferente de la interpolación que el aprueba sobre otros fundamentos. Es verdad que Hamilton en el setenta y ocho del Federalist no menciona la cláusula de supremacía en su argumento, sino que recalca la conclusión implícita en el concepto de Constitución escrita como ley fundamental, y la función aceptada de los tribunales como intérpretes de la ley. Marshall en Marbury v. Madison se hace eco de estas consideraciones generales, aunque también llama la atención sobre el texto, incluido el artículo judicial, señalando sólo al final el lenguaje sobre la supremacía, que según él “confirma y refuerza el principio, supuestamente esencial a todas las Constituciones escritas, que todo derecho que repugna a la Constitución es inválido; y que los tribunales, al igual que otros poderes, están vinculados por este instrumento”12. Mucho habría de decirse sobre esto como sobre el estilo de razonamiento que se consideraba más persuasivo cuando estos documentos fueron escritos, pero esto sería irrelevante para mi preocupación sobre el significado que el juez Hand, no puede encontrar dentro de las palabras y la estructura de la Constitución, incluso con la ayuda del material histórico que con seguridad apunta en la dirección que yo sugiero13. Ahora no se asombrarán del porqué de mi preocupación sobre el modo en el que el juez Hand ha leído el texto a pesar de su perspectiva de que el poder judicial fue una importación válida par preservar el plan de gobierno. Aquí, como en cualquier otra situación, una posición no puede divorciarse de las razones que la sostienen; las razones son, verdaderamente, la parte más importante de una posición. Para demostrarlo cito al juez Hand. Desde el momento que este poder no es una deducción lógica de la estructura de la Constitución, sino una condición práctica a favor de su exitosa operatividad, no necesita ser ejercida siempre que un tribunal vea, o crea que vea, una invasión de la Constitución. Siempre será una cuestión preliminar determinar, con qué insistencia la ocasión requiere una respuesta. Puede ser mejor dejar que el asunto se resuelva sin una decisión definitiva; o quizá la única solución disponible es una para la que el tribunal no tiene los medios adecuados de ejecución14. 12 Marbury v. Madison, 5 U.S. (I Cranch) 137, 180 (1803) (El énfasis está añadido en el original). 13 Véase HART & WECHSLER, op. cit. supra nota 7, pp. 14-16; HART, “Professor Crosskey and Judicial Review”, Harv. L. Rev., núm. 67, 1954, p. 1456. 14 HAND, op. cit. supra nota 3, p. 15. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 555 HERBERT WECHSLER Si esto significa que un tribunal, que conoce con plena jurisdicción de una causa, es libre –o debería ser libre en una visión renovada de su deber– para adjudicar una objeción constitucional frente a una actuación definitiva del legislativo o el ejecutivo, nacional o estatal, o para declinar hacerlo, dependiendo de la “persistencia” con la que considera la necesidad de una respuesta, ¿puede algo tener una mayor importancia para la teoría y la práctica del control jurisdiccional? ¿Qué circunstancias son necesarias para lograr una decisión? ¿Habrá algo insuficiente que impida demostrar que la intervención judicial es esencial para prevenir un traspié gubernamental? Para mí, como para cualquiera que halla el poder judicial anclado en la Constitución, no hay escape para la obligación judicial; la obligación no puede ser atenuada. La obligación, está claro, no consiste en dirigir o aconsejar a los legislativos o ejecutivos, ni siquiera, como piensan los legos, presentarse como un foro permanentemente abierto para ventilar todas las quejas que buscan amparo en la Constitución. La obligación consiste en decidir la causa en litigio y decidirlo de acuerdo con la ley, con todo lo que implica una rigurosa insistencia en la satisfacción de los requisitos procesales y jurisdiccionales; el concepto que el profesor Freund nos recuerda, fue fundamental en el pensamiento y la obra del juez Brandeis15. Sólo cuando el derecho aplicable, estaturario o ejecutivo, provee un recurso para reivindicar el interés que requiere protección frente a una infracción de la clase alegada, derecho procesal que de manera ordinaria al menos esta diseñada en referencia a los derechos y las infracciones en general, ¿es tarea de los jueces preguntarse sobre lo que la Constitución requiere o prohíbe, o cuando es necesaria una decisión? ¿Cómo presentó Marshall la cuestión a ser resuelta en Marbury? 1. ¿Tiene el demandante derecho a la comisión que reclama? 2. Si tiene el derecho, y el derecho ha sido violado, ¿le dan las leyes de este país un recurso con el que solicitar la reparación? 3. Si dispone de un recurso, ¿es competencia de este tribunal dictar un mandamiento?16 15 Véase FREUND, On Understanding the Supreme Court, 1949, p. 64-65; FREUND, “Mr. Justice Brandeis: A Centennial Memoir”, Harv. L. Rev. núm. 70, 1957, pp. 787-88. Véase también BICKEL, The unpublished opinions of Mr. Justice Brandeis, 1957, pp. 1-20. 16 5 U.S. (I Cranch), p. 154. 556 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional Porque pensó, al igual que sus oponentes17, que la Constitución tenía una relación con las respuestas a estas preguntas, fue por lo que reivindicó el derecho y el deber de examinar sus mandatos. Cuando un sistema jurídico crece, los recursos que ofrece proliferan sustancialmente, un desarrollo al que contribuyen los tribunales, pero en mayor medida los legislativos18. En nuestro sistema ha habido un gran crecimiento de este tipo19 y me atrevo a decir que habrá más, incrementando correspondientemente el número y la variedad de ocasiones en las que la adjudicación constitucional será buscada y realizada. ¿No estoy en lo cierto, sin embargo, al creer que la teoría de fondo sobre la participación de los tribunales no ha cambiado y que, por tanto, la multiplicidad de recursos y quejas hace crecientemente importante que la teoría y sus implicaciones sean mantenidas? Es verdad, y no tengo la intención de ignorarlo, que los propios tribunales consideran ciertas cuestiones como “políticas”, señalando con ello que no han de ser resueltas judicialmente, aunque impliquen interpretación constitucional y surjan en el curso de un litigio. El juez Hand hizo alusión a esta doctrina que, en tanto que su extensión es indefinida, la designó como un “hedor en las narices del estricto construccionismo”20. Y el juez Frankfurter, en su gran trabajo presentado a la “Marshall Conference”, declaró “la inquietud de que la línea es a menudo muy fina entre los casos en los que el Tribunal se siente compelido a abstenerse de decidir en virtud de la naturaleza “política”, y los casos que a menudo aparecen en los que se aplican los conceptos de “libertad” e “igualdad”21. La línea es fina, sin duda, pero sugiero que es más fina de lo necesario; lo que tal doctrina puede plausiblemente implicar es que los tribunales están llamados a juzgar si la Constitución ha atribuido a otra rama del gobierno la determinación autónoma de la cuestión, una decisión que en sí misma requiere de la interpretación. ¿Quién, por ejemplo, podría sostener que los 17 Se recordará que las objeciones jeffersonianas sobre la remisión de un mandato al secretario se sostenían en la obligación constitucional de respetar la separación entre el poder ejecutivo y el judicial. 18 Véase, por ejemplo, “Developments in the Law Remedies Against the United States and Its Officials”, Harv. L. Rev., núm. 70, 1957, p. 827. 19 Las decisiones que conllevan tal crecimiento no siempre se enfrentan al problema de fondo. Véase, por ejemplo, Harmon v. Bucker, 335 U.S. 579 (1958). Compárese la opinión del juez Prettyman, 243 F.2d 613 (D.C. Cir. 1957). 20 HAND, op. cit., supra nota 3, p. 15. 21 FRANKFURTER, “John Marshall and the Judicial Function”, Harv. L. Rev., núm. 69, 1955, pp. 217, 227-28, en Government under law 6, 19, Sutherland, 1956. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 557 HERBERT WECHSLER tribunales civiles deben conocer de un proceso de impeachment cuando el artículo I, sección 3 declara que el “el poder exclusivo para conocer” del impeachment está en manos del Senado? El hecho de que el proceso de impeachment presente cuestiones de la mayor importancia constitucional, como nos recuerda el Senador Kennedy en su conmovedora historia sobre el Senador cuyo voto salvó a Andrew Johnson22, es simplemente irrelevante. Lo que es explícito en el proceso de impeachment o, por tomar otro supuesto, en la toma de posesión o expulsión de un Senador o Congresista23, puede encontrarse como implícito en otros supuestos. Así se sostuvo24, y me parece que correctamente, respecto a la disposición por la cual “los Estados Unidos deben garantizar en cada Estado de la Unión una forma republicana de gobierno...”. Esta garantía aparece, como se recordará, en la misma cláusula que el deber de proteger los estados frente a la invasión25; concibe el posible empleo de la fuerza militar y contiene una relación obvia respecto a la autoridad autónoma del Congreso en el control de la adquisición de la condición de parlamentario26. Por tanto, es razonable concluir, o así me lo parece, aunque existen argumentos en otro sentido27, que el poder del Congreso para “crear o alterar” las regulaciones estatales para la “celebración de elecciones a senadores y congresistas”28, incluyendo el poder para señalar las circunscripciones o sus estándares de diseño, excluye la competencia de los jueces 22 Véase KENNEDY, Profiles in Courage, 1956. U.S. CONST. art. I, parágrafo 5 dispone, “cada Cámara debe controlar las elecciones, reelecciones y cualificaciones, de sus propios miembros... cada Cámara debe determinar las reglas de procedimiento, sancionar a sus miembros por comportamiento desordenado, y con una mayoría de dos tercios expulsar a un miembro”. Para el cuestionamiento constitucional de la suficiencia de las irregularidades primarias como fundamento para el rechazo de un puesto como senador, véase BECK, May it please the Court, 1930, p. 205. 24 Pacific States Tel. & Tel. Co. V. Oregon, 223 U.S. 118 (1912); Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How), I, 42 (1849). 25 U.S. CONST. art. IV, parágrafo 4: “Los Estados Unidos deberán garantizar a cada Estado en esta Unión una forma republicana de gobierno, y deben proteger a cada uno de ellos frente a la invasión; y frente a la violencia interna en aplicación de las órdenes legislativas o ejecutivas (cuando el legislativo no se puede reunir)”. 26 Cfr. Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How) I, 42 (1849): “y cuando los senadores y congresistas son admitidos en los consejos de la Unión, la autoridad del poder por el que son nombrados, así como su carácter republicano, está reconocido en el apropiado poder constitucional”. 27 Véase, por ejemplo, LEWIS, “Legislative Apportionment and the Federal Courts”, Harv. L. Rev., núm. 71, 1958, p. 1057. 28 U.S. CONST. art. I, parágrafo 4. 23 558 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional para revisar sobre fundamentos constitucionales, las manipulaciones estatales29, incluso si se puede pensar que la Constitución da respuestas a estas desigualdades y el derecho procesal ofrece legitimación activa a los votantes en desventaja, cuestiones que, por otro lado, se han de afrontar de manera separada30. Señalando otra vez mi posición, sostengo que en casos del tipo que he mencionado, así como en otros que no paro de señalar31, el único juicio apropiado que debe conducir a la abstención decisoria sucede cuando la Constitución ha dispuesto la determinación del asunto a otra rama del gobierno, distinta de los tribunales. Las dificultades para realizar un juicio acertado, sean cuales fueren los factores a valorar en situaciones en las que la respuesta no es clara, de lo que se trata es de un acto de interpretación constitucional, que se tienen que hacer y decidir mediante estándars que han de gobernar en general el proceso de interpretación. Lo que sostengo, toto caelo, es diferente de una amplia discreción para intervenir o abstenerse. El Tribunal Supremo tiene, con seguridad, discreción para reconocer o denegar la revisión de los fundamentos de un tribunal inferior en situaciones en las que la legislación procesal permite el certiorari pero no dispone una apelación32. Debo decir que esto es una cuestión enteramente diferente. El sistema se asienta sobre el poder que la Constitución inviste en el Congreso para hacer excepciones o regular las apelaciones; no está destinado a medir el deber judicial en la decisión de un caso, sino en el derecho del tribunal superior como separado del inferior. Incluso aquí, sin embargo, merece la pena señalar que el Tribunal ha indicado estándares para el ejercicio de esta discrecionalidad33, estándares diseñados en términos neutrales, como la importancia de la cuestión o el conflicto de decisiones. Solo el mantenimiento y la mejora de esos estándares34 y, por supuesto, su aplicación 29 Véase Colegrove v. Green, 328 U.S. 549, 554 (1946) (Frankfurter, J.); el comentario del profesor FREUND en Supreme Court and Supreme Law, Cahn, 1954, pp. 46-47. 30 Un esfuerzo para afrontar estas cuestiones, véase LEWIS en la nota 27, p. 1071-98. 31 Véase HART & WECHSLER, op.cit. en la nota 7, pp. 192-197, 207-09; POST, The Supreme Court and Political Questions, 1936. 32 28 U.S.C. parágrafos 1254-57 (1952). El mayor paso en la sustitución estatutaria de la discrecionalidad a favor de la obligatoriedad de la revisión del Tribunal Supremo se encuentra en HART & WECHSLER, op. cit. supra nota 7, pp. 400-03, 1313-21. La visión clásica aparece en FRANKFURTER & LANDIS, The Business of the Supreme Court, 1927. 33 U.S. SUP. CT. R. 19. 34 Es de lamentar, en mi opinión, que cuando el Tribunal revisó sus reglas en 1954 decidiera no afrontar una mejor articulación de la declaración “consideraciones que rigen el ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 559 HERBERT WECHSLER fidedigna35 pueden, y lo digo con deferencia, proteger al Tribunal frente al riesgo de que se le impute una inclinación para favorecer demandas de un tipo u otro en el reconocimiento o el rechazo de la revisión. Sin duda, iré más allá y afirmaré que es necesario que el orden del día del Tribunal sea confinado a una magnitud manejable; mucho se ganaría si los estatutos vigentes se pudiesen revisar para desempeñar un papel mayor en la delineación de las causas oportunas para reivindicar el tiempo y la energía del Tribunal Supremo36. Piénsese en la protección que se dio así mismo el Tribunal de Marshall, con la consecuencia de que pudo decir en Cohen v. Virginia37. Es verdad que este Tribunal no ejercerá jurisdicción si no debe: pero también es verdad, que ejercerá su jurisdicción si debe. El Poder Judicial no puede, a diferencia del legislativo, evitar una acción porque se acerca a los confines de la Constitución. No podemos dejarlo pasar porque sea dudoso. Sean las dificultades que sean, sean las dudas que sean, toda causa debe ser respondida, debemos decidirla, si se presenta ante nosotros. No tenemos derecho a declinar el ejercicio de la jurisdicción que se nos ha dado, ni usurpar lo que no se nos ha dado. Una cosa o la otra sería una traición a la Constitución. 2. LOS ESTÁNDARES DE CONTROL Si los tribunales no pueden escaparse de la obligación de decidir cuándo las acciones de otras ramas del gobierno son consistentes con la Constitución, o cuándo una causa les ha sido planteada adecuadamente, en el sentido que intenté describir, no se dudará sobre la relevancia y la importancia de preguntarse cuáles son, si es que hay alguno, los estándares que han de seguirse en la interpretación. ¿Hay, en verdad, criterios que ambos, tanto el Tribunal Supremo como aquellos que alaban o condenan sus decisiones, deben moral e intelectualmente sostener? control sobre el certiorari”. Pero véase WIENE, “The Supreme Court´s New Rules”, Harv. L. Rev., núm. 68, 1954, pp. 60-63. 35 Véase, por ejemplo, “Note, Supreme Court Certiorari Policy in Cases Arising Under the FELA”, Harv. L. Rev., núm. 69, 1956, p. 1441. 36 La presente distribución deriva en gran medida, aunque no enteramente, del Judiciary Act de 1925, ch. 229, 43 Stat. 936, construido por un comité del Tribunal. Véase TAFT, “The Jurisdiction of the Supreme Court Under the Act of February” Yale L. J., núm. 35, 1925; FRANKFURTER & LANDIS, op. cit. supra nota 7, p. 1317. 37 19 U.S. (6 Wheat.) 264, 404 (1821). 560 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional Cualquiera que usted piense que pueda ser la respuesta, seguramente estará de acuerdo conmigo en que hago lo correcto al formular la cuestión tanto para el tribunal como para sus críticos. El ataque a una decisión conlleva la aserción de que el tribunal debería haber decidido de otra manera distinta a como lo hizo. No está claro que la validez de una aserción de este tipo dependa de designar razones que deberían haber prevalecido en el tribunal; ¿y es que el resto de razones son irrelevantes? Esto, por supuesto, no sólo es verdad para la crítica de una decisión de los tribunales; se aplica siempre que una resolución es cuestionada, una resolución que es esencial para tomar uno u otro camino. ¿Es la irritación del paso de los años la que me lleva a lamentar que nuestra cultura no sea rica en críticas que respeten las limitaciones de la empresa en la que están comprometidos? Usted podría recordarme, como alguien ya observó en la antigüedad –quizá fuese Josephus– que la historia es poco tolerante frente a aquellas sentencias razonables que han demostrado ser erróneas. Pero la historia, en este sentido, es inescrutable, ocultando todos sus veredictos en el seno del futuro; nunca es una crítica contemporánea. Vuelvo al problema de los criterios tal como aparecen tanto en los tribunales como en sus críticos y me refiero a criterios que pueden ser delineados y probados como un ejercicio de la razón y no meramente como un acto deliberado o voluntario. Incluso señalar el problema es, desde luego, suscitar una tema tan viejo como nuestra cultura. Aquellos que ven en el derecho sólo el elemento del mandato, en cuya concepción del cosmos jurídico la razón no tiene sentido o lugar, no se unirán con regocijo en la búsqueda de los estándares que imagino. En fin, espero una disensión [in limine] de aquellos que en su visión del proceso judicial no dejan espacio para la antinomia que tan elegantemente exploró el profesor Fuller38. Y también debo anticipar la discrepancia con aquellos, mucho más numerosos entre nosotros, que, sin dar fe de una filosofía que los sostenga, con todo franqueza o de manera sibilina hacen depender la virtud interpretativa del resultado inmediato de la sentencia y su capacidad para hacer avanzar o obstaculizar los intereses o valores que apoyan. No trataré de superar la duda filosófica que he mencionado, aunque usando una frase tan habitual en Holmes “me da justo donde duele”. La batalla ha de ser librada en frentes más amplios que aquellos de la interpretación constitucional; no me engaño a mí mismo pensándome cualificado para una tarea superior a mi voluntad de servicio. Aquel que simplemente 38 Véase FULLER, “Reason and Fiat in Case Law”, Harv. L. Rev., núm. 59, 1946, p. 376. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 561 HERBERT WECHSLER deja que su juicio gire sobre el resultando inmediato, quizá no se percate, sin embargo, de que su postura implica que los tribunales son libres de funcionar como un órgano de poder desnudo, y que es una afirmación vacía considerarlos, como a menudo se hace de modo ambivalente, aplicadores del derecho. Si ese mismo individuo desaprueba una sentencia cuando todo lo que sabe es que ha apoyado una demanda planteada por un sindicato, un impositor, un negro o un segregacionista, una empresa o un comunista, admite en su proposición que un hombre de simpatías diferentes pero idéntica información, puede rechazar de manera no menos adecuada lo que él aprueba. No se me imputará exageración alguna si digo que este tipo de evaluación [ad hoc] es, como siempre ha sido, el problema más profundo de nuestro constitucionalismo, no sólo respecto a las decisiones de los tribunales sino también en el ámbito más amplio en el que posiciones constitucionales en conflicto han jugado un papel en política. ¿No desafió Nueva Inglaterra el embargo que el Sur apoyó sobre la misma base que el Sur resistía la demanda de Nueva Inglaterra a favor de una tarifa protectora?39 ¿No fue forzado Jefferson, en el Louisiana Purchase, a permanecer con una lectura amplia de las cláusulas de la autoridad nacional del mismo modo que categóricamente se había opuesto en sus ataques frente al Banco central?40 ¿Se puede explicar su desilusión por la absolución de Burr frente al cargo de traición y su subsiguiente solicitud de una legislación41 frente a la libertad y la represión asociada de manera 39 Véase ADAMS, History of the United States of America during the second Administration of Thomas Jefferson, 1890, p. 267: “Si el Congreso tuvo el derecho de regular el comercio para ese propósito en 1808, Carolina del Sur no parece tener excusa para cuestionar, veinte años después, la constitucionalidad de un sistema protector”. 40 Véase ADAMS, History of the United States of America during the second Administration of Thomas Jefferson, 1989, p. 90: “El Tratado de Louisiana supuso una herida fatal al “constructivismo estricto”, y las teorías Jeffersonianas nunca más recibieron un apoyo general. Abandonándolas, Jefferson no lideró el camino, pero permitió que sus amigos lo arrastrasen por el camino que querían”. Véase también WILSON, A history of the American People, 1902, pp. 182-183. 41 E su mensaje anual del 27 de octubre de 1807, Jefferson dijo: “Pienso que es mi deber exponerles los procedimientos y las pruebas exhibidas públicamente en la comparecencia ante el tribunal de Virginia de los principales encausados. Serán capaces de juzgar si el error estaba en el testimonio, en el derecho, o en la administración del derecho; y sea lo que sea, el legislador por sí mismo puede aplicar u originar el remedio. Los padres de nuestra Constitución sin duda supusieron que guardaban su gobierno frente a la destrucción por traición así como a sus ciudadanos frente a la opresión, y si estos fines no son atendidos es de gran importancia preguntarse cuáles son los medios más efectivos que pueden asegurarlos. 562 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional imperecedera con su nombre? ¿Fueron capaces los abolicionistas que salvaron a fugitivos y fueron absueltos en claro desafío a la evidencia, de distinguir su visión del carácter vinculante del derecho de los Estados Unidos frente a la posición avanzada por Carolina del Sur en la ordenanza que despreciaron?42 Trayendo el asunto más directamente a casa, qué debemos pensar de los archivos de la promoción de Harvard de 1829, la promoción del señor juez Curtis, del que se nos ha dicho43, que alabó con holgura los votos particulares en el caso Dred Scott pero del que a su vez se añadiría “de nuevo, y aparentemente de modo adverso a lo anterior, en octubre de 1862, preparó un dictamen y un argumentación, que fue publicado en Boston a modo de panfleto, con la opinión de que la proclamación del Presidente Lincoln sobre la emancipación de los esclavos en los Estados rebeldes era inconstitucional”. Por supuesto, un hombre que pensó, y como juez votó y mantuvo44 que un Negro libre puede ser ciudadano de los Estados Unidos y, por tanto, dentro del sentido de la Constitución y de las diversas cláusulas estatutarias que definen la diversa jurisdicci, que el Congreso tiene competencia para prohibir la esclavitud dentro de un territorio, incluso uno adquirido después de la formación de la Unión; y que tal prohibición provoca la emancipación de un esclavo cuyo dueño lo lleva a residir en tal territorio. Un hombre que pensó todas estas cosas, obviamente le quitaba méritos a la fuerza de sus RICHARDSON, Messages and Papers of the President, 1896, p. 429. Las actas del proceso fueron transmitidas al Senado el 23 de Noviembre de 1807. Véase los Annals of Cong. App. 385-778 (1807). La concepción Jeffersoniana del “remedio” no sólo incluía la legislación que habría de superar la estricta construcción de Marshall sobre la cláusula de la traición sino también una disposición para separar a los jueces a petición de las dos Cámaras. Véase RANDALL, The Supreme Court in United States History, 1937, pp. 311-315. Sobre el último punto, diversos proyectos fueron iniciados por el Senado y el Congreso. El proyecto del Senado propuesto por Gill afrontó la definición del concepto de “levying war” en relación con la traición. La definición propuesta incluyó “la reunión con la firme intención de cambiar el gobierno de los Estados Unidos, o cualquiera de sus territorios... u oponerse firmemente a la aplicación general de cualquier ley... o si cualquier persona ayuda o asiste traidoramente en la realización alguno de los actos antes mencionados, aunque no esté personalmente presente cuando esos actos se realicen...” Annals of Congress, núm. 108-09, 1808. Para la discusión de la medida en el Senado, véase 17 id. a la pp. 109-27, 1335-149. El proyecto del Congreso definió una ofensa distinta “la conspiración para cometer una traición contra los Estados Unidos...” 18 id., pp. 1717-18. 42 Véase South Carolina Ordinance of Nullification, I S.C. Stat. 329 (1832). 43 Véase CURTIS, A Memoir of Benjamin Robbins Curtis, 354-55, 1879, 44 Véase Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393, 564-633 (1857). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 563 HERBERT WECHSLER posiciones si también pensaba que el Presidente no tenía autoridad para derogar una forma de propiedad establecida y protegida por el derecho de un Estado, Estado del que el Presidente mantenía que no se había efectivamente segregado de la Unión y que, por tanto, no era un enemigo de guerra. De que manera tan simple puede mostrarlo todo el historiador de una promoción, cuando la única cosa que importa es si el señor juez Curtis, según la ocasión, ayudó o bloqueó la conquista de la libertad de los esclavos. He citado estos ejemplos de los primeros años de nuestra historia pues el tiempo alimenta la distancia que les da fuerza. ¡Pero qué riqueza ilustrativa se nos ofrece hoy! ¿Cuántos de los ataques constitucionales contra las investigaciones congresuales sobre los sospechosos de comunismo han sido también dirigidos por sus autores frente a las investigaciones relativas a Goldfine, Hoffa, u otros que podría nombrar? ¿Con qué frecuencia aquellos que piensan que la Smith Act, tal y como está redactada, es inconsistente con la primera enmienda, pero al mismo tiempo dejan claro que están a favor de la inmunidad constitucional de los agitadores raciales que ondean las llamas del perjuicio y el descontento? Dándole la vuelta al caso, aquellos que en relación con la Smith Act no ven virtud alguna en distinguir entre la defensa de doctrinas meramente abstractas y la defensa planeada para instigar acciones ilegales45, ¿son igualmente incapaces de ver la virtud de distinguir, digamos, entre la defensa de la resistencia a las decisiones judiciales, especialmente, quizá, aquellas decisiones que justifican demandas que reclaman la vulneración de la igualdad? Puede que yo tenga una vida especialmente abrigada, pero ¿me equivoco si pienso que distingo un entusiasmo extremadamente amable para los juicios con jurado y una cierta disminución de entusiasmo cuando el tema fue presentado en el curso del debate de 1957 sobre el proyecto que extendió la protección federal de los derechos civiles? Usted me puede replicar, que todo lo que he dicho es algo que nadie negaría, que los principios son en gran medida instrumentales cuando son empleados en política, instrumentales en relación a los resultados que un sentimiento controlado requiere en un momento dado. Los políticos reconocen este hecho de la vida y esta obligados a podar y dar forma a su discurso y votos de manera correspondiente, a menos que por ventura estén preparados para quedarse en la cuneta; pero el ejemplo que estableció John Quincy Adams extrañamente es seguido. 45 564 Véase Yates v. United States, 354 U.S. 298, 318 (1957). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional Sin duda, esto es todo lo que he dicho, pero ahora añado que si usted es tolerante, quizá más que yo, frente a lo [ad hoc] en política, con los principios reducidos a una herramienta manipuladora, ¿no está también preparado para aceptar que a los tribunales se les requiere algo más? Estimo que el constituyente esencial del proceso judicial es precisamente que debe ser genuinamente principialista, sosteniéndose sobre el respeto a cada uno de los pasos implicados en alcanzar un juicio con un análisis y razones que trascienden el inmediato resultado a alcanzar. Para estar seguros, los tribunales deciden, o deberían decidir, sólo a petición de parte. Pero, ¿no deben decidir sobre el fundamento de la adecuada neutralidad y generalidad, probada no sólo sobre la instantánea aplicación, sino también por los principios aplicados? ¿No es la propia esencia del método judicial insistir en la evaluación de los principios declarados en los diversos casos, preferiblemente aquellos que implican la oposición de intereses? De nuevo, no creo que esté estipulando una perspectiva original o de capital trascendencia. Pero ahora, como dijo Holmes hace tiempo al hablar “de la intranquilidad que parece inquirir vagamente a la ley y el orden”, necesitamos “educarnos en lo obvio”46. Lo necesitamos, más particularmente ahora, respecto a la interpretación constitucional, pues ha resultado ser un lugar común admitir lo que muchos durante un largo tiempo negaron: que los tribunales en las resoluciones constitucionales afrontan asuntos que son inevitablemente “políticos” –políticos en el tercer sentido en el que he usado la palabra– en cuanto que implican una elección entre valores y deseos concurrentes, una elección reflejada en la acción legislativa y ejecutiva en cuestión, que el tribunal ha de condenar o validar. Yo sería el último en argumentar de otro modo o en protestar frente al énfasis señalado en el libro del señor Jackson, a través de las conferencias Marshall, o en las lecciones del juez Hand. De hecho, yo mismo he insistido sobre ese punto47. Pero lo que es crucial, como vengo sosteniendo, no es la naturaleza de la cuestión sino la naturaleza de la respuesta que puede ser legítimamente dada por los tribunales. Ni el legislativo ni el ejecutivo, como he sugerido, están obligados por la naturaleza de su función a mantener su opción sobre valores mediante el tipo de explicación razonada intrínseca a la acción judicial, por mucho que admiremos esa exposición razonada cuando la encontramos en esos otros ámbitos. 46 HOLMES, “Law and the Court”, en Collected Legal Papers, 1920, pp. 291, 292. Véase, por ejemplo, WESCHLER, “Comment on Snee, Leviathan at the Bar of Justice”, en Government under Law, Sutherland, 1956, pp. 134, 136-37. 47 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 565 HERBERT WECHSLER El especial deber de los tribunales de juzgar mediante principios neutrales, ¿no hace inapropiado argüir, al modo del juez Hand, que ningún tribunal puede revisar la opción legislativa –mediante otro estándar que no sea el significado histórico “fijo” de las disposiciones constitucionales48– sin convertirse en una tercera cámara?49 ¿No hay, por decirlo brevemente, una diferencia vital entre la libertad legislativa para valorar las ganancias y las pérdidas de medidas proyectadas y la clase de valoración de principios, respecto a los valores a los que razonablemente se puede afirmar su dimensión constitucional, que ocupa exclusivamente el ámbito de los tribunales? ¿No revela esta diferencia un espacio intermedio entre la Cámara judicial de los Lores y la ausencia de cualquier limitación en las otras ramas de gobierno –un espacio intermedio que consiste en la acción judicial que contiene las que son las principales cualidades del derecho, su neutralidad y generalidad? Esto, me parece a mí, estuvo en la mente del señor juez Jackson cuando en su capítulo sobre el Tribunal Supremo como “institución política” escribió50 con palabras que encuentro conmovedoras, “la libertad no es la mera ausencia de restricción, no es el producto espontáneo de la regla de la mayoría, no se logra simplemente elevando a las clases comunes al poder, ni es el producto inevitable de la expansión tecnológica. Sólo se alcanza mediante el Estado de derecho”. ¿No es también lo que quiere decir el señor juez Frankfurter cuando invoca que los jueces “al apoyarse nada más que en el esfuerzo, en medio de palabras enmarañadas y perspectivas limitadas, para encontrar el camino a través del precedente, a través de política, de la historia, el mejor juicio que una criatura falible puede alcanzar en la más difícil de todas las tareas: alcanzar la justicia entre los hombres, entre los hombres y el Estado, a través de una razón llamada derecho?”51 No se entenderá mi énfasis sobre la función de la razón y el principio en la valoración judicial de los valores en conflicto, que la distingue del legislativo y el ejecutivo, si se supone que yo deprecio el deber de fidelidad al texto de la Constitución cuando sus palabras sean decisivas, aunque ciertamente recordaré la prevención establecida por el juez-presidente Hughes: “detrás de las palabras de las disposiciones constitucionales existen postulados que limitan y controlan”52. Y tampoco me llevará a negar que la historia 48 49 50 51 HAND, op.cit., supra nota 3, p. 65. Id. a la p. 42. JACKSON, The Supreme Court in the American System of Government, 1955, p. 76. FRANKFURTER, “Chief Justices I Have Known”, en Of law and men, Elman, 1956, p. 138. 52 566 Monaco v. Mississippi, 292 U.S. 313, 322 (1934). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional tiene un peso en la elucidación del texto, aunque seguramente es una ligereza tasarla como guía. Y tampoco se pensará que minusvaloro la importancia del precedente, aunque seguramente hemos de estar de acuerdo con Holmes cuando afirma que “la imitación del pasado, hasta que tengamos una clara razón para el cambio, no necesita más justificación que el apetito”53. Pero, después de todo, fue el presiente-juez Taney quien declaró su buena disposición a que “finalmente se reconozca como derecho de este tribunal, que su opinión sobre la construcción de la Constitución siempre está abierta a discusión cuando se suponga que se ha encontrado un error, pues en definitiva la autoridad judicial depende en su conjunto de la fuerza de la razón que la sostiene”54. ¿Pensaría alguno de nosotros de otro modo, dada la naturaleza de los problemas a los que nos enfrentamos? De cualquier modo, ¿no es la relativa compulsión del lenguaje de la Constitución, de su historia y precedente –donde no se combinan para dar una respuesta clara- en sí misma una cuestión para ser juzgada en cuanto sea posible mediante principios neutrales– mediante estándares que trascienden el caso? Sé, por supuesto, que es normal distinguir, al igual que hizo el juez Hand, entre las cláusulas como la del “due process”, redactadas “en términos tan amplios que su historia no elucida sus contenidos”55, de otras disposiciones de la Carta de Derechos dirigida a problemas más específicos. Pero el contraste, así me lo parece, a menudo implica una sobrevaloración de la especificidad o inmutabilidad de estas otras cláusulas, al menos cuando surgen problemas en torno a ellas. Nadie discutirá, por ejemplo, que no hay necesidad de acusación y juicio con jurado ante los tribunales de distrito en casos de delitos graves. Lo que supone una cuestión más difícil es saber si una viuda de servicio, acusada del asesinato de su marido en el extranjero, puede ser juzgada allí ante un tribunal militar56. ¿Ayuda de algún modo el lenguaje de la cláusula del “double-jeopardy” o su historia preconstitucional a decidir si un acusado juzgado por homicidio en primer grado y condenado por homicidio en segundo grado, que obtiene una revisión del juicio en la apelación, debe ser juzgado nuevamente por homicidio en primer grado o sólo en segundo?57 ¿Hay algún significado en el hecho de que lo que esté prohibido sea “el riesgo de la vida o la integridad”, en un caso en el que nadie pone en riesgo 53 54 55 56 57 HOLMES, “Holdsworth’s English Law”, en Collected Legal Papers, 1920, pp. 285, 290. Passenger Cases, 448 U.S. (7 How) 283, 470 (1849). HAND, op.cit supra nota 3, p. 30. Véase Reid v. Covert, 354 U.S. I (1957), reversing on rehearing 351 U.S. 487 (1956). Véase Green v. United States, 355 U.S. 184 (1957). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 567 HERBERT WECHSLER su integridad, sino su libertad? Estoy seguro que el derecho a ser asistido por un letrado se consideró al proponerse la sexta enmienda como un derecho para ser defendido por abogado si se tiene uno, en contra de lo que ocurría en el derecho inglés58. Esto no me parece suficiente para evitar que su significado implique de manera extensiva un derecho a un abogado de oficio cuando el defendido es demasiado pobre para encontrar esa ayuda59 -si bien admito que una vez defendí sinceramente esta posición como abogado del Estado60. Para mí es difícil pensar que la cuarta enmienda congela para siempre el common law sobre investigación y detención que prevalecía cuando la enmienda fue aprobada, sean cuales sean ahora las exigencias de los problemas policiales. Ni debemos de lamentar, en mi opinión, el hecho de que “la” libertad de expresión o prensa que el Congreso no puede limitar en virtud de la primera enmienda, no está determinada sólo por el ámbito que tal libertad tuvo a finales del dieciocho, aunque el artículo determinado “la” pudo ser usado para imponer una limitación al concepto de aquella época –una época de la que el Presidente Wright recientemente nos ha recordado su intenso consenso sobre estos temas61. Incluso el “due process”, por otro lado, quizá haya sido confinado, como el señor juez Brandeis insistió de manera original62, en una garantía de procedimiento justo, asociada quizá con la prohibición de la inaplicación gubernamental del derecho establecido-análogamente para nosotros lo que los barones quisieron señalar en la Carta Magna. La igual protección podría tomarse simplemente con el aseguramiento de que nadie puede ser situado más allá de la salvaguarda de la ley, vedando, como así era, la posibilidad del “outlawry”, pero nada más. Aquí tampoco puedo negar que la interpretación no se funda en la antigüedad clásica, sino que más bien se percibe en estas disposiciones una afirmación que compendia los valores básicos 58 “Durante el siglo dieciocho al asesor se le permitía hablar sólo en casos de traición y falta”. STEPHEN, A History of the Criminal Law of England, 1883, p. 453. Véase también ASSOCIATION OF THE BAR OF THE CITY OF NEW YORK & NATIONAL LEGAL AID & DEFEDERS ASS‘N, Equal Justice for the Acused 40-42 (1959). 59 Véase Jonson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938). 60 Walker v. Johnston, 312 U.S. 275 (1941). 61 WRIGHT, Consensus and Continuity, 1958, pp. 1776-1787. Véase CHAFEE, How Human Rights Got into the Constitution, 1952. Para la sugerencia de que el consenso político ha sido la característica perdurable de la democracia americana, véase, HARZ, The liberal tradition in America, 1955, pp. 139-142. 62 “Pese a los argumentos en contrario que me han parecido persuasivos, se da por sentado que la cláusula del proceso debido de la cuarta enmienda se aplica a cuestiones de derecho sustantivo así como a cuestiones de procedimiento”. Whitney v. California, 274 U.S. 357, 373 (1927) (opinión concurrente). 568 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional de la sociedad libre, valores a los que se les debe dar un peso en la legislación y la administración bajo el riesgo de crear problemas en los tribunales. Para terminar con mi opinión, considero que debemos preferir leer las otras cláusulas de la Carta de Derechos como una afirmación de los valores especiales que contienen, que como una declaración de una regla de derecho definitiva, cuyos límites están fijados por el consenso de un siglo largamente pasado, con problemas muy distintos a los nuestros. Leerlas del primer modo es dejar espacio para su adaptación y ajustamiento cuando entran en escena otros valores concurrentes de dimensión constitucional. Déjenme repetir lo que he intentado decir hasta ahora. Los tribunales tienen tanto la autoridad como el deber, cuando la causa les ha sido debidamente presentada, de revisar a la luz de las disposiciones constitucionales los actos de las otras ramas del gobierno, incluso si el acto incluye opciones valorativas, como suele ocurrir de manera invariable. Al hacer esto, sin embargo, están obligados a funcionar de manera distinta a un puro órgano de poder; participan como tribunales de derecho. Esto nos llama a afrontar cómo podemos reivindicar la cualidad legal de estas decisiones. Sugiero que la respuesta reside esencialmente en que tienen que ser –o están obligadas a ser– enteramente definidas por principios. Una decisión por principios, según creo, es una decisión que se sostiene en razones respecto a todos los temas del caso, razones que en su generalidad y su neutralidad trascienden cualquier resultado inmediato que esté implicado. Cuando ninguna razón suficiente de este tipo puede ser utilizada para invalidar opciones valorativas de las otras ramas del gobierno o de un Estado, estas opciones deben, por supuesto, sobrevivir. De otra manera, como dijo Holmes en su primera opinión para el Tribunal, “la Constitución, en vez de contener sólo reglas relativamente fundamentales, como se entiende generalmente por todas las comunidades anglo parlantes, se convertirían en los partisanos de un conjunto particular de opiniones éticas o económicas...”63. La virtud o el demérito de una sentencia, por tanto, gira enteramente sobre las razones que la sostienen y su adecuación para mantener la opción de valores que dispone, o, es vital que lo añadamos, para mantener el rechazo de la alegación de que toda opción puede ser decretada. Esta función crítica, como nos mostró T.R. Powell en tantos años fructíferos, es el examen continuo, desinteresado y despiadado de las razones ofrecidas por los tribunales, medidas por los estándares del tipo que he intentado 63 Otis v. Parker, 187 U.S. 606, 609 (1903). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 569 HERBERT WECHSLER describir. Deseo que muchos de nosotros podamos imitar su dedicación a esta tarea. 3. ALGUNAS VALORACIONES SOBRE EL CONTROL Si me he aventurado a avanzar ciertas generalidades sobre los tribunales y la interpretación constitucional, aparecer delante de mí el reto de aplicarlas a algunos problemas concretos aunque sea al menos para dejar claro que creo en lo que digo. Una conferencia, sin duda, es un medio pobre para tal tarea, pues la exposición y el análisis lleva inevitablemente tiempo. Con todo, me veo obligado a hacer un esfuerzo y confío que pueda hacerlo sin traspasar la indulgencia que ustedes ya me han concedido. No es necesario decir que me apoyaré en su comprensión, pues al aludir a ciertas áreas de interpretación constitucional, seleccionadas para la relevancia de mi tesis, no intento añadir otro juicio condensado de la actuación de nuestro más alto tribunal, más allá de los que ya se han presentado. El Tribunal, en su jurisdicción constitucional, se enfrenta a lo que seguramente es la más dura y amplia tarea en la toma de decisiones principial para cualquier grupo de hombres en el mundo entero. En todo caso, hay una diferencia que merece la pena articular entre evaluación general del Tribunal y comentarios a sus decisiones y opiniones. (1).- Comienzo haciendo notar dos campos importantes de interés actual en los que el tribunal ha estado estipulando opciones valorativas en un sentido que hace casi imposible hablar de decisiones principiales o de la explicación y análisis de razones judiciales, pues el Tribunal no ha revelado los fundamentos sobre los que se apoya su decisión. El primero de ellos implica la secuela del caso Burstyn64, en el cual, si se recuerda, el Tribunal decidió que una película es un medio de expresión incluido en la “expresión” y la “información” a la que se le aplica las garantías de la primera enmienda, de la cuarta en el caso de los Estados. Pero Burstyn dejó abierto, como, por supuesto, no podía ser de otro modo, la extensión de la protección de la que se benefician las películas, e incluso la pregunta de si alguna censura es válida, lo cual conlleva una restricción previa. El juicio se apoyó, adecuadamente, sobre el vicio inherente a la supresión basada en el carácter “sacrílego” de la película con la amplitud y la vaguedad que se le ha dado al término en Nueva York. Se dijo que “era 64 570 Joseph Burstyn, Inc. V. Wilson, 343 U.S. 495 (1952). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional una cuestión muy diferente”, no decidida por el Tribunal65, saber “si un Estado puede censurar una película mediante un estatuto claramente diseñado y aplicado para prevenir la divulgación de escenas obscenas”. En cinco casos sucesivos, las sentencias admitieron la censura de varias películas bajo estándares compuestos de manera diversa, que han sido posteriormente rechazados, si bien mediante decisiones [per curiam]. En una de éstas66, de la que, debo confesarlo, fui asesor, el estándar fue indudablemente demasiado vago para arrojar algún argumento. Y creo que es difícil pensar que ese argumento fuese claro en los otros casos67. Dada la sutileza y la dificultad del problema, la necesidad y lo oportuno de clarificar la explicación, ¿son estas decisiones inexplicadas una nueva esfera de la interpretación constitucional en consonancia con los estándares de la acción judicial, defendible tanto por el Tribunal como por nosotros? Soy consciente de que para nueve personas, a menudo es más fácil alcanzar un acuerdo en el resultado que en las razones, y, sin duda, esas dificultades se plantean en este campo. ¿Si es así, no es preferible, incluso esencial, que sean reveladas las variaciones en las posiciones?68 65 Id. p. 506. Gelling v. Texas, 343 U.S. 960, reversing per curiam 157 Tex. Crim. 516, 247 S.W. 2d 95 (1952) (orden que prohibía la exhibición de una película calificada por el órgano de censura “de tal carácter que, si se exhibe, será perjudicial para los mejores intereses de la gente de Marshall, Texas”). 67 Véase Times Film Corp. v. City of Chicago, 355 U.S. 35, reversing per curiam 244 F.2d 432 (7th Cir. 1957); Holmby Prods., Inc. V. Vaughn, 350 U.S. 870, reversing per curiam 177 Dan. 728, 282 P.2d 412 (1955); Superior Films, Inc. v. Departament of Educ., 346 U.S. 587 (1954), reversing per curiam 159 Ohio St. 315, 112 N.E.2d 311 (1953); Superior Films, Inc. v. Department of Educ., supra, reversing per curiam Commercial Pictures Corp. v. Board of Regents of the Univ. of N.Y., 305 N.Y. 336, 113 N.E. 2d 502 (1953). 68 Se ha de prestar atención a Kingsley Int’l Pictures Corp. V. Regents of the Univ. of N.Y., 360 U.S. 684 (1959), decidido con una variedad de opiniones. El Tribunal decidió unánimemente que era inválido el rechazo de Nueva York a dar una licencia de exhibición a una película basada en la obra de D.H. Lawrence Lady Chaterley’s Lover. La opinión del Tribunal, redactada por el señor juez Stewart, sostuvo que la orden de censura se apoyaba exclusivamente sobre el fundamento de que la película muestra la relación adúltera como un patrón aceptable de conducta, y declaró inconstitucional el estatuto interpretado de tal modo, pues suponía una restricción de la libertad para diseminar ideas. Los jueces Black y Douglas se unieron a la opinión pero en un breve voto concurrente expresaron su visión de que cualquier restricción previa sobre las películas es una vulneración como la censura de los periódicos o los libros. El señor Frankfurter en una opinión y el juez Harlan en otra, a los que se le unió el juez Whittaker, consideraron que el estatuto de Nueva York demandaba un grado de obscenidad o incitación a la inmoralidad, y por tanto escapaba de la condena de la opinión mayoritaria. Sin embargo, en su opinión, no se podía sostener que la película contuviera ni obscenidad ni incitamiento. Por tanto, la aplicación del estatuto fue invalida. 66 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 571 HERBERT WECHSLER El segundo grupo de casos para los que quiero llamar su atención implica lo que puede ser definido como la progenie de la decisión del 54 sobre la segregación escolar. Aquí, de nuevo, el Tribunal sólo ha fundamentado una vez la cuestión constitucional sobre la segregación estatal69; las subsiguientes opiniones se han decidido en la forma de auto70, y el acto de rebeldía de Arkansas71 versaba, por supuesto, sobre otros temas. La opinión original, como recordarán, estaba firmemente centrada en la segregación estatal dentro de las escuelas públicas, por lo que su razonamiento se adentraba en la naturaleza del proceso educativo, y su conclusión fue que los centros de educación separada padecen “una desigualdad inherente”. ¿Qué debemos pensar sobre la extensión de esta regla judicial –en todo los casos mediante una decisión [per curiam]– a otros centros públicos, como, por ejemplo, centros de transporte, parques, campos de golf, piscinas, y playas, que no son de uso obligatorio?72 Yo no digo que estas situaciones presenten una causa más débil frente a la segregación estatal. Digo que la cuestión sobre si es más fuerte, débil o de peso igual creo que debe recibir una decisión principial. No conozco, y considero que ustedes tampoco, si la afirmación de esta doctrina de modo [per curiam] en el caso Dawson, referido a piscinas y playas públicas, abarca la amplia opinión del tribunal de circuito sobre la invalidez de toda segregación racial por parte del Estado o si simplemente aprueba su resultado inmediato, y si es así, con qué fundamento. ¿Es este “proceso jurídico”, –por usar las palabras que el profesor Brown73 ha usado de modo significativo en decisiones igualmente inexplicadas y de calado mucho más técnico– el proceso que concede al Tribunal su título y su deber para juzgar si una acción estatal es contraria a la Constitución? La prudencia aconsejaría que me limitara a los problemas de este tipo, que conllevan el método y no la sustancia de una decisión. Debo, con todo, 69 Brown v. Board of Educ. 347 U.S. 483 (1954). Véase también Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497 (1954), tratando el tema de la segregación en el distrito de Columbia. 70 Brown v. Board of Educ., 349 U.S. 294 (1955). 71 Cooper v. Aarón, 358 U.S. I (1958). 72 New Orleáns City Park Imprvement Ass’n v. Deiege, 358 U.S. 54, affirming per curiam 252 F. 2d 122 (5th Cir. 1958), Gayle v. Browder, 352 U.S. 903, affirming per curiam 142 F. Supp. 707 (M.D. Ala. 1956); Holmes v. City of Atlanta, 350 U.S. 879, reversing per curiam 223 F. 2d 93 (5th Cir. 1955); Mayor & City Council v. Dawson, 350 U.S. 877, affirming per curiam 220 F. 2d 386 (4th Cir. 1955); Muir v. Louisville Park Theatrical Ass’n, 347 U.S. 971 (1954), reversing per curiam 202 F. 2d 275 (6th Cir. 1953). 73 BROWN, “Foreword: Process of Law, The Supreme Court, 1957 Term”, Harv. L. Rev., núm. 72, 1958, p. 77. 572 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional trascender a otras áreas de interpretación sustantiva que me parece que ilustran mi tesis. (2).- La fase de nuestro moderno desarrollo constitucional que con más seguridad podemos calificar como exitosa, es inherente a la amplia lectura de la cláusula de comercio, el poder tributario y otras competencias del Congreso, alcanzada con tanta dificultad hace poco más de veinte años frente a las restricciones en nombre de la autonomía estatal, para las que durante un tiempo el Tribunal mostró tanto simpatía. ¿Qué es lo que hizo que el Tribunal fracasara completamente en el esfuerzo de contener el ámbito de la autoridad nacional y que hoy leamos con ojos incrédulos decisiones como Hammer v. Dagenhart74, o Carter Coal75, o la invalidación del Agricultural Adjust Act76? Sin duda, la respuesta reside parcialmente en los simples hechos de la vida y el consenso que han generado sobre los poderes que necesita una nación. Pero, ¿no es también un rasgo de la causa –un rasgo que tiene importancia real– que el Tribunal podría articular un análisis adecuado a las restricciones impuestas sobre el Congreso a favor de los Estados, cuyos representantes –en igualdad con el Senado– controlan el proceso legislativo y alcanzaron una amplia aquiescencia en las estipulaciones sometidas a revisión? ¿No es también verdad y de importancia que algunos de los principios que afirmó el Tribunal fueron sorprendentemente deficientes en su neutralidad, sosteniendo, por ejemplo, la autoridad nacional cuando incidía de manera adversa sobre el ámbito laboral, como por ejemplo en el Sherman Act, pero no cuando pretendía ayudar en el ámbito laboral? A este respecto, el contraste con la posición actual es ciertamente sorprendente. El poder que sostuvo el Wagner Act es el mismo poder que sustuvo el Taft-Hartley con límites aún mayores en la autonomía estatal pero con restricciones en el ámbito laborar, que el Wagner Act no impuso. Debo confesar que encuentro intrigante saber si ha sido empleado algún principio neutral para marcar los límites del poder del Congreso en la regulación del comercio en términos más circunscritos que el principio que había prevalecido de abandono virtual de los límites. Dada la disposición del Presidente Roosevelt a trabar un compromiso sobre cualquier base que permitiera lograr la sustancia de su programa, ¿la fórmula de cobertura empleada en la legislación de los años treinta, no hubiera admitido cualquier principio que 74 75 76 247 U.S. 251 (1918). Carter v. Carter Coal Co., 298 U.S. 238 (1936). United States v. Butler, 297 U.S. I (1936). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 573 HERBERT WECHSLER el Tribunal hubiera sido capaz de definir antes de que la crisis fuese tan intensa, principios que sostuvieron una acción adecuada a las necesidades? No digo que hubiéramos sido más felices si esto hubiera ocurrido y el Tribunal desempeñara todavía un papel más amplio en esta área del federalismo, prestando atención a los intereses estatales, algo que es inherente al Congreso y a las disposiciones constitucionales que gobiernan la selección y la organización de las Cámaras77. Sólo digo que esta especulación es interesante. Ustedes recordarán el menospreciado argumento de Holmes cuando afirmó que “con tales principios no hay parte de la conducta de la vida en la que el Congreso no pueda interferir”78. (3).- La pobre articulación principial de los límites impuestos al Congreso y a los Estados antes del cambio doctrinal de los años treinta, sin duda, también era verdad para las decisiones que trataron con un tema bien distinto como era la relación entre los individuos y el gobierno, que invocó el [due process] para mantener el [laissez faire]. ¿No radica el poder del tremendo disenso precisamente en la demostración de que el Tribunal no puede presentar un análisis adecuado, en términos de principios neutrales, para sostener las opciones valorativas que declaró? Estamos seguros de que Holmes vio límites más allá “de adónde la cláusula de comercio y de [due process] han ido a parar”; y su insistencia en la necesidad de una compensación para validar una prohibición de Pensilvania sobre la explotación de carbón, que amenazaba la pervivencia de la vivienda que pertenecía al dueño de la superficie de tierra, indica el tipo de límite que percibía79. ¿Estoy simplemente voceando mi propia simpatía al decir que este análisis de esos límites tiene una fuerza enteramente ausente en las viejas y ya olvidadas sentencias que anularon las leyes sobre salario mínimo y horas máximas de trabajo? Si estoy en lo cierto, podré añadir un punto adicional que tiene mucha más importancia respecto a asuntos actuales, que creo muestran el error del Tribunal al presentar el problema como una cuestión de la adecuada medida de la autorestricción judicial, es decir, de si esa restricción es sólo adecuada en relación a la protección de un interés puramente económico o también en relación a un interés como la libertad de expresión, religión, privacidad o discriminación (al menos si está basada en raza, origen o credo). Desde 77 Véase WECHSLER, “The Political Safeguards of Federalism: The Role of the States in the Composition and Selection of the National Government”, Colum. L. Rev., núm. 54, 1954, p. 543, y en Federalism Mature and Emergent, MacMahon, 1955. 78 Northern Sec. Co. v. United States, 193 U.S. 197, 403 (1904) (voto particular). 79 Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 412 (1922). 574 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional luego, los tribunales tienen que ser cautos para imponer una opción valorativa sobre las otras ramas del gobierno o sobre los Estados, resultando sólo cuando están basadas en la Constitución y están persuadidos, en un análisis principial adecuado, de que la opción es clara. Lo que yo sugiero es que el significado y el sentido de la auto restricción es siempre esencial, sea cual sea el tema puesto a discusión. Por tanto, el verdadero test reside, como he intentado demostrar, en la fuerza del análisis. Así las cosas, seguramente puede dirigirse un análisis más fuerte frente a una expropiación como violación de la quinta enmienda que frente a una particular limitación de la libertad de expresión o prensa como violación de la primera. Desde esta perspectiva, la controversia de la “posición preferente” difícilmente tiene sentido; en verdad, nunca ha estado claro qué afirmación o qué negación tiene la preferencia, y sobre qué la tiene80. Ciertamente, el concepto es pernicioso si implica que hay una base simple, casi mecanicista, para determinar la prioridad de los valores que tienen dimensión constitucional, como cuando hay un conflicto inevitable entre la libertad de prensa y el juicio justo. Es una virtud, por otro lado, reconocer que un cierto orden en los valores es esencial; a todo no se le puede dar el mismo valor si queremos mantener la Carta de Derechos. ¿Era algo distinto lo que decía Holmes cuando se lamentaba de la tendencia a “amilanarse y olvidar las garantías de la Carta de derechos por las que hubo de luchar en su día y por las que todavía merece la pena luchar”?81 Sólo desde esa perspectiva pudo disentir en los casos Abrams y Gitlow82 y batallar con tanta intensidad para desarrollar una delineación principial de la libertad. Incluso si se piensa, como confieso que yo hago, que su análisis no logra su éxito si requiere que una manifestación designada para estimular la acción ilegal debe merecer protección salvo que intente alcanzar o crear un peligro sustancia o resultados inmediatos83, ¿puede alguien 80 Véase, por ejemplo, Kovacs v. Cooper, 336 U.S. 77, 88 (1949). 2 HOLMES-POLLOCK LETTERS 25 (Howe ed. 1941); véase I HOLMES-LASKI LETTERS 203, 529-30 (Howe e. 1953); cf. 2 id. at 888. 82 Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 624 (1919); Gitlow v. New York, 268 U.S. 652, 672 (1925). 83 “No dudo ni un momento de que por la misma razón que justificamos la sanción del instigamiento al asesinato, los Estados Unidos, constitucionalmente, puede penalizar el discurso que produce o tiene la intención de producir un daño claro o inminente, que trae consigo inmediatamente demonios sustantivos que los Estados Unidos constitucionalmente pueden pretender prevenir”, vid. Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 627 (1919). Es posible, sin embargo, ¿que la instigación al asesinato se punible constitucionalmente sólo si el asesinato se cometa “inmediatamente”?, cfr. HAND, op. cit. supra, nota 3, p. 58-59. 81 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 575 HERBERT WECHSLER negarle su respeto? ¿No es la fuerza de una posición diseñada en términos de principios de neutralidad y generalidad, como la alcanzada por Holmes, enteramente diferente a la opinión mayoritaria, por ejemplo, en el caso Sweezy84, que se sostiene sobre el principio de separación de poderes, que, no obstante, nunca ha sido concebido como un requisito federal, y que podemos predecir con seguridad, el Tribunal no lo aplicará a ningún otro campo?85 (4).- Finalmente, me encamino hacia las sentencias que componen el test más duro a mi creencia a favor de las decisiones principiales, me refiero a aquellas sentencias en las que el Tribunal en los últimos años a reconocido que las privaciones basadas en la raza niegan la igualdad ante la ley garantizada en la cuarta enmienda. Los casos cruciales son, por supuesto, las primarias blancas86, la ejecución de convenios racialmente restrictivos87, y las escuelas segregadas88. Cuanto más pienso en el pasado, más escéptico soy frente a las predicciones del futuro. Visto a priori, ¿no hubieran ustedes pensado que la invención de la segadora de algodón en 1792 debería haber reducido la necesidad de mano de obra esclava y, por tanto, disminuido el atractivo de la esclavitud? Brooks Adams nos cuenta que sus consecuencias fueron precisamente la contraria; que la demanda de esclavos creció en la medida que las plantaciones de algodón pasaron a ser altamente lucrativas, aumentaron tanto que Virginia pasó del carbón y el acero, soñados por George Washington como su futuro, a ser una enorme granja para alimentar a los esclavos cuarenta mil de los cuales exportaban anualmente al sur89. El otro día leí que la evacuación japonesa, la cual creí una abominación cuando ocurrió, aunque en mi deber como abogado participé en el esfuerzo de defenderlo ante el Tribunal Supremo90, ahora se considera por muchos como una bendición para sus víctimas, pues rompió para siempre los ghettos en 84 Sweezy v. New Hampshire, 354 U.S. 234 (1957). Véase Uphaus v. Wyman, 360 U.S. 72, 77 (1959), decidio después de que se presentara este trabajo: “Las cuestiones que atiene a la autoridad de este comité para actuar como hizo son cuestiones de derecho estatal, ... y aceptamos al controlar la conclusión del Tribunal Supremo de New Hampshire que “la historia legislativa deja claro más allá de una duda razonable que el legislativo deseó y desea una respuesta a estas cuestiones”. 86 Smith v. Allwright, 321 U.S. 649 (1944). 87 Shelley v. Kraemer, 334 U.S. I (1948); Barrows v. Jackson, 346 U.S. 249 (1953). 88 Brown v. Board of Educ., 347 U.S. 483 (1954). 89 Véase ADAMS, “The Heritage of Henry Adams”, en H. ADAMS, The Degradation of the Democratic Dogma, 1919, pp. 22 y 31. 90 Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944). 85 576 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional los que habían vivido previamente91. Pero escéptico como soy ante las predicciones, todavía creo que las sentencias que he mencionado –que tratan de las primarias, los convenios y las escuelas– están en la mejor posibilidad de lograr una contribución duradera a la cualidad de nuestra sociedad, mucho más que cualquier otra sentencia de los últimos años. Es en esta perspectiva, por lo que me pregunto en qué medida se apoyan sobre principios neutrales y son merecedoras de aprobación en los únicos términos que considero relevantes para una decisión de los tribunales. Los casos de las primarias y el convenio presentan dos aspectos de un mismo problema a un Estado se le prohíbe mediante la cuarta enmienda negar la igualdad ante la ley, así como a un Estado o a los Estados Unidos se les impide por la decimoquinta enmienda negar o restringir en razón de la raza el derecho de los ciudadanos a votar. Desde luego, desde hace años se sostiene que la prohibición para los Estados alcanza no sólo la prohibición mediante un estatuto, sino también la acción de los tribunales o de funcionarios que expresan la autoridad pública92. Trato primero la cuestión de las primarias. En tanto que el Partido Demócrata, en el ejercicio de una autoridad conferida por el estatuto que regulaba los partidos políticos, excluía en el sur la participación de los negros, era plenamente claro que se infringía la enmienda; la exclusión implicaba una aplicación del estatuto93. El problema mostró su dificultad sólo cuando los Estados, respondiendo a las sentencias, derogaron los estatutos, dejando a los partidos libertad para definir su organización como asociaciones privadas, protegidas por el Estado, pero sin estar dirigidas, controladas o autorizadas por la ley. En esta situación el Tribunal sostuvo en 1935 que una exclusión por parte del partido quedaba indemne por la enmienda, siendo la acción implicada de los individuos ni estatal ni oficial94. Luego vino el caso Classic95, del que debería decir que fui defensor del Gobierno. Classic trataba del procesamiento de un oficial electoral por negar a un votante un derecho reconocido en la Constitución al no contabilizar voluntariamente su voto depositado en las primarias del Partido Demócrata de Louisiana. Al sostener que el derecho de un votante cualificado a participar en la elección de los representantes del Congreso, derecho reconocido 91 Véase Newsweek, Dec. 29, 1958, p. 23. Véase, por ejemplo, Virginia, 100 U.S. 339, 247 (1880); HALE, Freedom Through Law ch. XI, 1952. 93 Véase Nixon v. Condon, 286 U.S. 73 (1932); Nixon v. Herndon, 273 U.S. 536 (1927). 94 Grovey v. Townsend, 295 U.S. 45 (1935). 95 United States v. Classic, 313 U.S. 299 (1941). 92 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 577 HERBERT WECHSLER en el art. I, sección 296, se extendía en el derecho a participar en las primarias que determinarían la última elección, el Tribunal, por supuesto, no trato el ámbito de la libertad del partido para seleccionar a sus miembros. La víctima del fraude en Classic fue un miembro del Partido Demócrata, votando en unas primarias en las que estaba autorizado a votar, que eran además las únicas en las que podía votar97. Pero tres años después de Classic, en Smith v. Allwright98 se determinó que, en efecto, las primarias son parte de las elecciones, con la consecuencia de que los partidos, al igual que los Estados, no pueden defender la exclusión racial, lo que además se reafirmó en 195399. Sin lugar a dudas, esto es una posición asentada en el Tribunal. Pero no significa, como a veces se ha pensado, que un Estado quizá no pueda escapar de las limitaciones constitucionales transfiriendo las funciones públicas en manos privadas. Significa más bien, que la garantía constitucional frente a las prohibiciones fundadas en la raza o el color se han convertido también en una prohibición de la organización partidista sobre bases raciales, al menos donde el partido ha adquirido hegemonía política. Y yo pregunto con absoluta sinceridad si ustedes son capaces de descubrir principios neutrales satisfactorios en estas opiniones –cuyo resultado, lo digo de nuevo, apruebo–. Debo suponer que la negación de un derecho fundado en motivos religiosos está, sin duda, prohibido por la Constitución. ¿Debemos entonces pensar que los partidos religiosos están prohibidos por la Constitución? Debo reconocer que este resultado es de desear, ¿pero existe un análisis constitucional sobre el que se pueda sostener? ¿No es 96 “La Cámara de Representantes debe estar compuesta de miembros elegidos cada dos años por el pueblo de los diversos Estados, y los electores de cada Estado deben tener la cualificación requerida para los electores de la rama más numerosa de los legislativos estatales”. La enmienda número diecisiete contiene similares prescripciones para la elección de los senadores. 97 La carta del gobierno en Classic afirmaba respecto a Grovey: Además, lo que asegura el artículo I, Sección 2 es el derecho a elegir. La premisa implícita en la decisión Grovey es que los negros excluidos de las primarias del partido democrático eran libres para asociarse a otro partido u organizarse por sí mismos. En el presente caso los votantes ejercen su derecho a escoger de acuerdo con el método contemplado; y el error presunto les arrebata la oportunidad de expresar su elección de otra manera. Brief for the United States, pp. 34-35, Unites States v. Classic, 313 U.S. 299 (1941). 98 321 U.S. 649 (1944). El señor juez Frankfurter concurrió sólo respecto al resultado. Sólo el señor juez Roberts disintió. 99 Terry v. Adams, 345 U.S. 461 (1953). Véase también Rice v. Elmore, 165, F.2d 387 (4th Cir. 1947), cert. Denied, 333 U.S. 875 (1948). No hay opinión del Tribunal en Terry. Los jueces Douglas y Burton se unieron en una opinión al juez Black. El juez Frankfurter, afirmó que no veía en ningún modo el caso libre de dificultades. El presidente, juez Vinson y los jueces Reed y Jackson, se unieron en una opinión al juez Clark. El juez Minton disintió. 578 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional ciertamente más fácil proyectar un análisis que establezca que tal proscripción infringe derechos protegidos por la primera enmienda? Los casos de los convenios restrictivos suponen todavía un problema aún más duro. Si asumimos que la Constitución se expresa frente a la discriminación estatal fundada en la raza, pero no frente a esa misma discriminación en el ámbito de los individuos, incluso en el uso o distribución de su propiedad, aunque la libertad individual esté ciertamente limitada por el common law o los estatutos, entonces ¿por qué es la ejecución de convenios privados una discriminación estatal en vez del ejercicio lícito de una libertad individual? Que los actos de un tribunal estatal son actos del Estado, una cuestión que el Presidente del Tribunal Supremo Vinson enfatiza en la opinión del Tribunal100 es enteramente, por supuesto, una obviedad. Lo que no es obvio, y esto es un paso crucial, es que al Estado se le deba imputar la discriminación cuando no hace otra cosa que dar efecto a un acuerdo, del que el individuo, en hipótesis, es enteramente libre para realizar. Una vez más, tenemos la obligación de preguntarnos: ¿cuál es el principio implicado? ¿Está prohibido para el Estado ejecutar un testamento que traza una distinción racial, testamento que, por otro lado, necesita para ser adjudicado la ayuda del derecho, o es una respuesta suficiente decir que la discriminación fue del testador y no del Estado?101 No debería el Estado usar el derecho para proteger la propiedad frente a un allanador, independientemente del motivo de su exclusión, o abarcaría las razones del propietario sólo si su poder se apoya en la ley? ¿Sería una violación estatal sobre la base de una discriminación racial, una sentencia que declarase el pago de una cantidad por incumplimiento de una cláusula racialmente restrictiva?102 ¿Y una sentencia ejecutiva? Ninguna de estas cuestiones fue respondida por el Tribunal y tampoco fueron los problemas a los que se enfrentó en sus decisiones103. A Filadelfia se le dijo que no podía continuar administrando una escuela “para varones, huérfanos, blancos y pobres”, establecida sobre el patrimonio dotado en última voluntad por Stephen Girard, de acuerdo con esa restricción ra- 100 Véase Shelley v. Kraemer, 334 U.S. I, 14-23 (1948). Cf. Gordon v. Gordon, 332 Mass. 197, 210, 124 N.E. 2d 228, 236, cert. Denied, 349 U.S. 947 (1955). 102 Véase Charlotte Park & Recreation Comm’n v. Barringer, 242 N.C. 311, 88 S.E.2d 114 (1995), cert.denied, 350 U.S. 983 (1956). 103 El Presidente del Tribunal, el señor Vinson, en su voto particular en Barrows v. Jackson, 346 U.S. 249, 260 (1953), exhortó una distinción entre la ejecución de un convenio por mandamiento judicial, el problema que se trataba en Shelley, y una acción de daños frente a una parte del convenio por otra parte del convenio. Se quedó sólo en su disenso. 101 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 579 HERBERT WECHSLER cial104. En cualquier caso, todo lo que dijo el Tribunal Supremo fue: “El comité que gestiona Girar College es una agencia del Estado de Pensilvania. Por tanto, incluso si el comité actúa como gestor, su renuncia a admitir Foust y Felder en el College porque eran negros, fue una discriminación del Estado. Esa discriminación está prohibida por la decimocuarta enmienda”. Posteriormente, cuando la ciudad cesó como gestora del patrimonio donado y se encargó la gestión a particulares, es acción fue considera válida en Pensilvania105. Una revisión de esta decisión fue denegada mediante el [certiorari]106. Black v. Cutter Labs107 es otro caso en el que el Tribunal se permitió la oportunidad de reconsiderar las bases y la extensión del principio fijado en Shelley. En ese caso, un convenio colectivo fue redactado de manera que la pertenencia al Partido Comunista era causa de despido. En este marco, California sostuvo que era legal, despedir a un trabajador por esta causa. La mayoría del Tribunal Supremo concluyó que esta sentencia implicaba simplemente una interpretación del contrato, haciendo irrelevantes los estándares que regirían la validez del estatuto estatal que requería el despido. Sólo el Presidente Warren y los jueces Douglas y Black disintieron, aunque el principio Shelley v. Kraemer estaba implicado cuando el tribunal estatal sostuvo el despido108. A muchos, comprensiblemente, les gustaría percibir en el tema de las primarias y los convenios, sentencias con un principio susceptible de una amplia extensión, aplicable a otros conglomerados de poder presentes en nuestra sociedad, del mismo modo que la Constitución se ha impuesto sobre el poder público109. Mi colega A. A. Berle, Jr., sin duda, ha señalado a las grandes corporaciones económicas, que, en definitiva, están habilitadas por el Estado y despliegan en muchas áreas más poder que el gobierno, como 104 Pennsylvania v. Board of Directors, 353 U.S. 230, 231 (1957). Girard College Trusteeship, 391 Pa. 434, 441-42, 138 A.2d 844, 846 (1958). 106 Pennsylvania v. Board of Directors, 357 U.S. 570 (1958). 107 351 U.S. 292 (1956). 108 También se debe llamar la atención sobre Dorsey v. Suyvesant Town Corp. 299 N.Y. 512, 87 N.E.2d 541 (1949), que sostuvo que no era racialmente discriminatoria la acción estatal implicada en la selección de inquilinos por una corporación, aunque el desarrollo inmobiliario había sido ejecutado con ayuda de la ciudad de Nueva York, que autorizo por estatuto un contrato con cesión de tierra y ventajas fiscales. El certiorari fue rechazado, 339 U.S. 981 (1950), los jueces Black y Douglas presentaron votos particulares. 109 Véase, por ejemplo, MING, “Racial Restrictions and the Fourteenth Amendment: The Restrictive Covenant Cases”, U. Chi. L. Rev., núm. 16, 1949, pp. 203, 235-38. 105 580 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional el próximo objeto de aplicación110. No creo que los tribunales caigan en tales tentaciones; y no dudo en decir que prefiero ver estos temas afrontados a través de la legislación, donde existe espacio para trazar unas líneas que los tribunales no están equipados para diseñar. Si esto es cierto, las dos decisiones que he mencionado permanecerán, como lo son ahora, decisiones [ad hoc] para sus estrechos problemas, sin construir principios neutrales para su extensión o apoyo. Finalmente, llego a la sentencia sobre la escuela, de la que estoy convencido que aviva el mayor conflicto en la prueba de la tesis que propongo. Pero seguramente me comprometo a representar un Hamlet sin Hamlet si no trato de señalar los problemas que me parecen estar implicados. Para mí, el problema, casi no necesito decirlo, no es que el Tribunal se separase de sus primeras sentencias en las que sostenía o insinuaba que la calidad de las escuelas públicas requerida por la Constitución se podía lograr mediante escuelas separadas. Comparto la larga tradición del Tribunal de que la doctrina jurisprudencial debe someterse nuevamente a examen cuando alguien pone en tela de juicio sus argumentos. Y tampoco es un problema que el Tribunal perturbara los patrones de una parte del país; incluso esto debe aceptarse como un mal menor que el vaciamiento de la Constitución. Y tampoco es que la historia confirme que uno de los propósitos acordados para la decimocuarta enmienda fuese prohibir las escuelas separadas o que exista una importante evidencia en contrario111; las palabras son generales y dejan espacio para expandir su contenido a medida que pasa el tiempo y las condiciones cambian. Y tampoco es que el Tribunal haya calculado mal en qué medida su sentencia iba a ser honrada o aceptada; no puede profetizar la fuerza de nuestro compromiso nacional para con sus decisiones. Ni tampoco se trata de que el Tribunal no remitiera la cuestión al Congreso, que actuaría bajo su poder para ejecutar la enmienda. Esto era una solución posible, pero es cierto, como señaló el profesor Freund112, que sólo hubiera evitado las reivindicaciones realizadas. El problema reside estrictamente en el razonamiento de la sentencia, una sentencia que a menudo es leída con menos fidelidad por aquellos que 110 Véase, por ejemplo, BERLE, “Constitutional Limitations on Corporate Activity Protection of Personal Rights From Invasión Through Economic Power”, U. Pa. L. Rev., núm. 100, 1952, pp. 933, 948-51; BERLE, Economic Power and the Free Society 17-18 (Fund for the Republic 1957). 111 Véase BICKEL, “The Original Understanding and the Segregation Decision”, Harv. L. Rev., núm. 69, 1955. 112 Véase FREUND, “Storm Over the American Supreme Court”, Modern L. Rev., núm. 21, 1958, pp. 345, 351. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 581 HERBERT WECHSLER la alaban que por aquellos que la condenan. El Tribunal no declaró, como a muchos les hubiera gustado, que la decimocuarta enmienda prohíbe cualquier distinción racial en la legislación, si bien subsiguientes decisiones [per curiam], pueden, como ya he dicho, haber ido tan lejos. Más bien, como observó el juez Hand113, la fórmula de separados pero iguales no fue invalidada en su “forma” sino que se afirmó que no “tenía lugar” en la educación pública bajo la razón de que las escuelas segregadas son “desiguales de manera inherente”, con efectos deletéreos para los niños de color pues implica una inferioridad que retarda su desarrollo educativo y mental. Así lo halló el tribunal de distrito de Kansas, prueba que asumió el Tribunal Supremo, citando “autoridades modernas” en su apoyo114. ¿Gira entonces la validez de la decisión sobre la suficiencia de las pruebas o sobre el conocimiento judicial que sostiene el hecho de que la separación daña a los niños negros implicados? Sin duda, hubo testigos que expresaron esta opinión en el caso Kansas115, como también hubo testigos en el complementario caso Virginia, incluido el profesor Garret de Columbia116, cuya visión era la opuesta. Mucho dependía de la cuestión que el testigo tuviera en mente, que raramente se hacía explícita. ¿Se comparaba la posición de un niño negro en una escuela segregada con su posición en una escuela integrada, donde era felizmente aceptado y reconocido por los niños blancos; o se comparaba su posición en una escuela segregada, con su posición en una escuela integrada donde los niños blancos le eran hostiles y encontraban el modo de hacérselo sentir? ¿Y si el daño de la segregación era relevante, qué decir de los beneficios que conllevaba: sensación de seguridad, ausencia de hostilidad? ¿Eran irrelevantes? Más aún, ¿era la conclusión alcanzada en Topeka simplemente aplicable a Claredon County, en Carolina del Sur, con 2.799 estudiantes de color y sólo 295 blancos? Supongamos que en una comunidad mayoritariamente negra, se prefieren las escuelas segregadas, ¿sería esto relevante para determinar si eran dañados o ayudados por la segregación? 113 HAND, op. cit. supra nota 3, a la p. 54. Para un recuento detallado del carácter y la cualidad de la investigación en este campo, véase NOTE, “Grade School Segregation: the Lates Attack on Racial Discrimination”, Yale L. J., núm. 61, 1952, p. 1952. 115 Véanse las actas, pp. 125-126, 132 (Hugh W. Speer), Brown v. Board of Educ., 347 U.S. 483 (1954); id a la pp. 164-65 (Willbur B. Brookover); id. p. 170-71 (Louisa Holt), id. a la p. 176-79 (John J. Kane). 116 Véanse las actas, pp. 548-55, 568-72 (Henry E. Garret), Davis v. County Bd. of Educ., 347 U.S. 483 (1954). 114 582 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 En pos de los principios neutrales en el Derecho Constitucional Encuentro difícil pensar que la sentencia se basó realmente en los hechos. Más bien me parece que debió asentarse sobre la visión de que toda segregación racial es, en principio, una negación de la igualdad de la minoría a la que va dirigida; esto es, del grupo que no es políticamente dominante y que por tanto no realiza la decisión implicada. Para muchos de los que apoyan la decisión del Tribunal este es con seguridad el fundamento decisivo. Pero esta posición también tiene problemas. ¿No supone una indagación sobre el motivo del legislador, algo generalmente vedado a los tribunales?117 ¿Se puede defender alternativamente que la validez de una medida legislativa depende del modo en que es interpretado por aquellos a los que afecta? En el contexto del cargo de que la segregación con instalaciones iguales es una negación de la igualdad, no hay un punto a tener en cuenta en Plessy cuando se afirma que si “la separación forzosa estampa sobre la raza de color una señal de inferioridad ¿no es simplemente porque sus miembros eligen “poner tal construcción sobre ello?”118 ¿No discrimina la separación forzada entre sexos simplemente porque son las mujeres las ofendidas y es impuesta por juicios predominantemente masculinos? ¿Es la prohibición del mestizaje una discriminación del miembro de color que quiere casarse? Para mí, dando por hecho instalaciones iguales, la cuestión de la segregación impulsada por el Estado, no se trata de una cuestión de discriminación. Sus dimensiones humanas y constitucionales residen enteramente en otro lugar, en la negación del Estado del derecho a asociarse, una negación que afecta de igual modo a cualquier grupo o raza implicada. Creo, y pienso no sin fundamento, que el blanco sureño también paga un alto precio por la segregación, no sólo por la sensación de culpabilidad, sino también por los beneficios que se le niegan. En los días en los que trabaje junto a Charles H. Houston en un proceso en el Tribunal Supremo, antes de que el actual edificio fuese construido, el no sufría más que yo cuando sabíamos que teníamos que ir a comer junto a la Unión Station durante los descansos. ¿No muestra el caso del mestizaje más claramente que cualquier otro que, en el fondo, la cuestión implicada en el fondo es el derecho de asociación, un caso, debo añadir, en el que está implícito que la asociación es deseada sólo para los individuos implicados? No me enorgullezco al saber que en 117 El motivo está abierto a examen cuando la acción ejecutiva se califica como discriminatoria, pero ahí el propósito es mostrar que una desigualdad en el tratamiento no paso inadvertida. Véase, por ejemplo, Snowden v. Hughes, 321 U.S. I (1944). Incluso en tal caso, la motivación particular no se ha creído establecedora de la inigualdad. 118 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, 551 (1896). ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 583 HERBERT WECHSLER 1956 el Tribunal Supremo rechazó un recurso en un caso en el que el Estado de Virginia anuló un matrimonio mixto, un caso en el que el estatuto había sido recurrido fundadamente por la defensa, y el Tribunal lo rechazó per curiam en base a fundamentos procesales que, me empeño en decirlo, no tenían ninguna base en derecho119. Pero si la segregación niega la libertad de asociación, la integración fuerza la asociación para aquellos que es desagradable o repulsiva. No es esto, sino el corazón de la cuestión, un conflicto entre reivindicaciones humanas de gran dimensión, no muy distinta de aquellas otras que implican las más altas libertades conflictos que el profesor Sutherland ha descrito recientemente120. Dada una situación en la que el Estado debe elegir entre negar la asociación de aquellos individuos que la desean o imponerla a los que la rechazan, ¿hay una base de principios neutrales para sostener que la Constitución reclama la preferencia de los que quieren asociarse? Quiero pensar que la hay, pero confieso que todavía no he escrito su fundamento. Escribirlo es para mí el reto que plantean los casos de la segregación escolar. Dicho lo que he dicho, debería ciertamente añadir que no ofrezco consuelo alguno a aquellos que reclaman la legitimidad de desafiar a los tribunales. Esta es la negación última de los principios neutrales, tomar los beneficios dados por el sistema constitucional, incluidos el mercado nacional y la defensa común, mientras que se niega la lealtad cuando impone alguna carga. Esto, sin duda, es la antítesis del derecho. Estoy convencido de que he dicho muchas cosas con las que ustedes pueden estar en desacuerdo tanto en mis premisas básicas como en mis conclusiones. Lo único que espero es que mi esfuerzo se considere de suficiente valor para un estrado dedicado a la memoria del señor juez Holmes. Más allá de todas las lecciones que nos enseño a lo largo de los años, la más importante para mí ha sido: aquellos a los que no les ha sido dada la gracia de “vivir conforme a la ley” están seguramente llamados a fracasar en el intento. 119 Véase Ham Say Naim v. Naim, 197 Va. 80, 87 S.E.2d 749, vacated, 350 U.S. 891 (1955), on remand, 197 Va. 734, 90 S.E. 2d 849, appeal dismissed, 350 U.S. 985 (1956). 120 Véase SUTHERLAND, The Land and One Man Among Many, 1956, pp. 35-62. 584 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 551-584 JURISPRUDENCIA EL RUIDO Y LAS NUECES: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS MORENO GÓMEZ VERSUS ESPAÑA Tomás Requena López* SUMARIO 1.- Presentación. El interés de la Sentencia Moreno Gómez versus España. 2.- Los hechos. 3.- Valoración. 4.- Reflexión final. 1. PRESENTACIÓN. EL INTERÉS DE LA SENTENCIA MORENO GÓMEZ VERSUS ESPAÑA En lo que sigue se va a intentar una somera comparación entre dos Sentencias, la que integra la rúbrica de este trabajo, la Sentencia Moreno Gómez, de 19 de noviembre de 2004, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y la Sentencia del Tribunal Constitucional español, 119/2001, de 24 de mayo1. Por tanto, no se va a extender a un análisis de aquélla a través de su inmersión sistemática en la jurisprudencia del TEDH o en la dinámica operativa del TEDH y sus decisiones, en particular por lo que se refiere a la efectividad de éstas. En cuanto al primer aspecto basta sólo con * Doctor en Derecho. Letrado de la Junta de Andalucía. Letrado del Consejo Consultivo de Andalucía 1 En adelante STEDH y STC, respectivamente. Ambos tribunales serán referidos también, en consonancia con esas siglas, con las siguientes: TEDH y TC. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos se identificará como CEDH y la Constitución Española así, CE. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 587 TOMÁS REQUENA LÓPEZ indicar que la STEDH alude a algunas decisiones del TEDH que facilitarían esa incardinación, siendo dos las ideas básicas contenidas en ellas que aquí pueden retenerse: la primera es que los atentados graves al medio ambiente pueden afectar al bienestar de las personas y privarlas del disfrute de su domicilio de suerte que perjudique su vida privada y familiar (Sentencias Powell y Rayner, de 21 de febrero de 1990, López Ostra, de 9 de diciembre de 1994, Guerra y otros, de 19 de febrero de 1998, Hatton y otros, de 8 de julio de 2003); la segunda es que el artículo 8 del CEDH no meramente compele a los poderes públicos a abstenerse de interferir en la vida privada de acuerdo con el alcance de los derechos de ese precepto, sino que también implica la obligación de tales poderes de adoptar medidas encaminadas a asegurar el respeto de la vida privada (Sentencias Stubbings y otros, de 22 de octubre de 1996, donde se afirma expresamente esa doctrina, Surugiu, de 20 de abril de 2004 y las demás antes citadas, en las que se parte de esa doctrina). En cuanto al segundo de esos aspectos, puede parcamente dejarse constancia de una diferente (quizás no opuesta) visión de la jurisprudencia del TEDH, que más simplificada que representativamente podría describirse así: por un lado, a veces se denuncia2. La escasa coherencia interna y claridad de las Sentencias del TEDH (una afirmación que parece tener que ver sobre todo con sus posibilidades de ejecución); por otro, en ocasiones las alusiones o comentarios contienen un elogio de la doctrina del TEDH, sobre la base de su claridad y sobriedad no reñidas con la profundidad, algo que no siempre se aprecia, sobre todo por quienes se empeñan en confundir lo profundo con lo complejo o abstracto. Dicho lo cual puede ya indicarse que un breve acercamiento a la STEDH en cuestión tiene interés, entre otras cosas, por dos motivos de naturaleza radicalmente distinta, aunque bien podrían hallarse relacionados si se pensase que la decisión del TC ha sido condicionada por un prejuicio, el derivado de la imagen del ruido y su potencialidad para menoscabar derechos fundamentales, que tiene como sustrato último la percepción y valoración sociales del ruido. Tales razones son las que siguen: —La primera es que ha supuesto un revés (y con ello no se prejuzga el real alcance en el Derecho interno de la STEDH, sino que tan sólo se 2 Así, Resolution 1226 (2000), adopted on 28 September 2000, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europea. Sobre la efectividad de la jurisprudencia del TEDH, véase el reciente trabajo de M. REVENGA SÁNCHEZ, “En torno a la eficacia de las sentencias del TEDH: ¿Amparo de ejecución o afianzamiento de doctrina?”, Revista Española de Derecho Europeo, nº 12, 2004, pp. 522-538. 588 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 El ruido y las nueces: la STEDH Moreno Gómez versus España expresa la divergencia de criterio) a una STC, pues donde ésta no aprecia menoscabo alguno de los derechos fundamentales que se invocaban por la recurrente en amparo (ni de la integridad física –art. 15.1 CE– ni de la intimidad domiciliaria3 –art. 18.1 CE–), el TEDH sí estima que ha existido vulneración del derecho al respeto del domicilio, que fue el único que la actora hizo valer ante esa instancia jurisdiccional. La diferencia plasmada, como luego se verá, radica en el diverso nivel de exigencia de la suficiencia probatoria. —La segunda, que se me antoja la más importante, es la posible repercusión, siquiera admonitoria (para los poderes públicos4 y, evidentemente en mucha menor medida, para los ciudadanos), que una Sentencia sobre la contaminación acústica tiene para un país como España en que el ruido es uno de los rasgos más característicos de la vida social. No se trata de que el ruido haya pasado de la marginación moral al protagonismo valorativo, al menos en las últimas generaciones, esto es, no se ha considerado tradicionalmente (valga esta expresión, aunque sea en un sentido limitado) que fuese algo negativo. Lo que sucede es que antaño los focos de producción de ruido eran escasos, y ahora han convertido a España en uno de los Estados más ruidosos del mundo. El origen, pues, de la situación actual se halla en la valoración social del ruido: el fomento del ruido y la tolerancia hacia el mismo forman parte de un modus vivendi muy extendido; constituye, en efecto, una idea ampliamente difundida y sostenida, la de que ese hecho es uno de los ingredientes de “nuestro carácter nacional”, fruto –se dice a veces– de nuestras condiciones climáticas, y que contribuye a hacer de nuestro país un lugar indudablemente atractivo5. 3 Sobre esto, véase R. MARTÍN MORALES, “Los derechos fundamentales y «la movida»”, pp. 17 ss., en E. GUILLÉN LÓPEZ, R. MARTÍN MORALES, T. REQUENA LÓPEZ, El Régimen Constitucional de «La Movida», Grupo Editorial Universitario, Granada, 2001. 4 Al respeto y, en general, sobre la STDH, véase el comentario de E. ARANA GARCÍA, “La flexible valoración de la prueba por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en procesos sobre el ruido: el asunto Moreno Gómez de 16 de noviembre de 2004", Revista Española de Derecho Europeo, nº 14, 2005, pp. 283-296. 5 Esto puede causar perplejidad si se piensa en fenómenos como el denominado “botellón”. Por otro lado, España no es el único país del mundo donde las temperaturas son elevadas y se dispone de muchas horas de sol; idea que constituye ingrediente habitual para explicar fenómenos de ese tipo, acompañados de sorprendentes hábitos horarios y que paradójicamente lleva a la destrucción, en sentido amplio, de nuestros espacios públicos. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 589 TOMÁS REQUENA LÓPEZ 2. LOS HECHOS 2.1. La narración como precomprensión del problema La exégesis comparativa de la STEDH necesita de la previa delimitación de los hechos que han llevado a las decisiones que ahora se quieren contrastar. En este punto debe notarse la dificultad de que cualquier relato fáctico sea absolutamente neutral en lo que se refiere, al menos, a qué se cuenta y cómo se cuenta: la especificación u omisión de determinados datos concretos dentro de los hechos principales, o el acento sobre determinados hechos y no sobre otros, puede de alguna manera orientar la argumentación jurídica o, en el mejor de los casos, apuntar ya cuáles son las ideas centrales del discurso jurídico. Este inciso no sólo vale para la delimitación del supuesto de hecho que se va a realizar después, lo que reviste menos importancia, sino también como base para una valoración crítica de la STC. La actividad de narrar, si es que no incorpora elementos de una particular filosofía de vida (cultura), sí al menos los presupone. No hay, en ese sentido, narración que sea absolutamente neutral, porque ésta descansa siempre en nuestras prácticas relacionales que son per se valorativas. Eso sí, quizás mejor que “neutral”, palabra que parece apuntar siempre a una cierta clase de valores (los políticos, en el sentido tan estrecho con que normalmente se conciben) y no necesariamente es así (depende de la temática), podría utilizarse la expresión “independiente”, porque además, esto permite denotar otra faceta de la relación entre los hechos y la argumentación jurídica, cual es la inseparabilidad no ya de los hechos, sino de su selección en el proceder jurídico y con ello no sólo se reafirma la idea de que el pensamiento jurídico es, como todo pensamiento, un pensamiento problemático, sino el hecho de que estando destinado el Derecho a la solución de problemas prácticos específicos, la identificación del problema real es fundamental para la solución jurídica y esa identificación no es un mero relato de hechos, sino una adecuada selección y también (de ahí que esta perspectiva sea la otra cara de la cuestión) la calificación de los mismos en el discurso. Quizás sea ese el déficit de la STC, pero eso es algo que luego se verá. Pues bien, el problema que se suscita en el presente caso puede enunciarse someramente del siguiente modo: la reclamante ha venido sufriendo, fundamentalmente por la noche, el ruido generado en su zona de residencia como consecuencia de la existencia en ella de locales de ocio; de hecho, la zona se calificó por el Ayuntamiento como acústicamente saturada, calificación que tiene por finalidad la posible adopción de una serie 590 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 El ruido y las nueces: la STEDH Moreno Gómez versus España de medidas con el fin de controlar el referido ruido, reduciéndolo a límites tolerables; como consecuencia de ello la reclamante alega que la pasividad del Ayuntamiento ante el ruido de la zona ha llevado a una vulneración de su derecho al respeto de su domicilio, de acuerdo con el artículo 8 del CEDH. 2.2. El supuesto de hecho según el TC y el TEDH Planteados así los términos de la cuestión que se suscita y resuelve en la Sentencia Moreno Gómez, el contraste de las dos Sentencias revela dos diferencias fundamentales: en cuanto a la “exposición de los hechos” y respecto al “razonamiento jurídico”. Ambos aspectos aparecen relacionados a través de las indicaciones sobre la prueba en una y otra parte de ambas Sentencias. El argumento decisivo del TC es que no se ha probado la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio y el TEDH considera, por el contrario, que sí se ha probado suficientemente. El único modo de conocer la actividad probatoria y, sobre todo, sus resultados, es acudir a la relación de los antecedentes de hecho que realiza el TC y el TEDH, en lo que atañe al material probatorio. 2.2.a) Los antecedentes de hecho del TC El TC expresa que “entre la documentación incorporada por la actora al proceso judicial interesa mencionar la aportación de diversas mediciones de los niveles de ruido soportados en la plaza de Xúquer durante los meses de abril de 1996 y mayo y agosto de 1997” (antecedente 2.g). Sin embargo, nada dice acerca del contenido, características y resultado de esas mediciones ni, en consecuencia, saca conclusión alguna de ello, aunque parece que también son aludidas al referir las pruebas aportadas por el Ayuntamiento, pero también sin concretarlas. Asimismo, en el antecedente 8 constata que en el trámite de vista, la defensa de la recurrente “indicó que existen una serie de pruebas documentales (dos cintas de video y una de audio, informes policiales y de la Organización Mundial de la Salud y un estudio de impacto sonoro de las discotecas ubicadas en el barrio de San José de la ciudad de Valencia) que, a pesar de que fueron oportunamente aportadas en el recurso contencioso-administrativo, no se incorporaron al testimonio de las actuaciones remitido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo ... del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana”; añade que “al respecto apunta la posibilidad, si el Tribunal lo estima oportuno, de recabar dicha documentación por la vía de las diligencias finales”. Pues bien, el ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 591 TOMÁS REQUENA LÓPEZ TC guarda silencio sobre tales extremos. También el TC hace otra alusión a “diversos documentos que la recurrente estimaba relevantes para la resolución del caso”; sobre ellos se limita a decir que “habiéndose dado traslado a la representación procesal del Ayuntamiento de Valencia, ésta se opuso a la admisión de dichos escritos y documentos anejos”, pero nada explicita sobre su contenido y decisión al respecto. Por el contrario, cuando el TC alude a las pruebas aportadas por el Ayuntamiento de Valencia, ya sí expresa el resultado de las mediciones sonométricas practicadas. Así, afirma que entre el material probatorio aportado por el Ayuntamiento figuran “diversas mediciones de ruidos”, señalando a continuación lo siguiente: “En la primera de ellas, de fecha 22 de diciembre de 1995, el Ingeniero Técnico Municipal indica que las mediciones efectuadas en el zaguán colindante a la actividad, donde no existía limitador de sonido, arrojaba unos niveles de ruido entre 35 y 37 dB (A). En posteriores estudios sonométricos realizados por técnicos municipales se hace constar la existencia de limitador de sonido a 80 dB (A), consignándose en la medición fechada el 3 de junio de 1996 y practicada con las ventanas abiertas de la vivienda de otra persona que no se alteraba el nivel de ruido de fondo. Asimismo, se aportó un estudio del aislamiento acústico de la discoteca y las habitaciones de la primera planta del edificio situado en la calle Sepis núm. 6, efectuado por el Laboratorio de Acústica Industrial de la Universidad Politécnica de Valencia, de fecha 19 de abril de 1996, donde se señala la existencia de unos niveles de ruido en la mencionada vivienda entre 34,3 y 36,5 dB (A). El Ayuntamiento de Valencia también incorporó las mediciones de los niveles de ruido soportados en la plaza de Xúquer durante los meses de abril de 1996 y mayo y agosto de 1997, que forman parte de un estudio sonométrico elaborado por el propio municipio acerca de la incidencia de la entrada en vigor de la declaración de «Zona Acústicamente Saturada» del barrio San José-Les Alqueries”. Parece que estas últimas mediciones son las aportadas por la demandante de amparo; al menos, desde luego, son también mediciones realizadas en el mismo lugar y en idéntico tiempo. 2.2.b) Las circunstancias del caso del TEDH El TEDH, sin embargo, en el llamado “background of the case” contiene una relación de hechos significativa, puesto que pone de relieve dos elementos fácticos decisivos: —El primero, que como consecuencia de la autorización municipal de apertura de establecimientos nocturnos como bares, pubs y discotecas, los vecinos de la zona han sido afectados en su descanso (“hecho imposible” ese descanso, dice el TEDH), por lo que estos han venido protestando 592 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 El ruido y las nueces: la STEDH Moreno Gómez versus España desde 1980. En una peritación que el Ayuntamiento encargó en 1993 se indicaba que los niveles sonoros eran inadmisibles y rebasaban los límites autorizados (los sábados a las 3h35, el nivel de ruido excedía los 100 dBA Leq –decibelios–, ya que estaba comprendido entre 101 y 115,9 dBA Leq), y en un informe de 31 de enero 1995 la policía autonómica informa al Ayuntamiento de Valencia de que los locales musicales situados en la zona habitada por la demandante sistemáticamente infringían los horarios de cierre (se dice en el informe que se había podido constatar que las quejas de los vecinos eran fundadas). Asimismo, en el marco del expediente de declaración de zona acústicamente saturada, el Ayuntamiento procedió a varios controles sonométricos, sometiéndose a vigilancia la contaminación acústica en ese barrio, y en todos los informes del servicio del laboratorio municipal se señala que los niveles de perturbación sonora eran superiores a los límites permitidos en la ordenanza municipal. —El segundo, que el Ayuntamiento ha seguido concediendo licencias de apertura de establecimientos que generan ruido a pesar de que él mismo ha adoptado medidas administrativas incoherentes con esa actitud, como la decisión de 22 de diciembre 1983 de no autorizar más aperturas de establecimientos nocturnos en la zona o la declaración de zona acústicamente saturada. Pero esas medidas aparecen como diseminadas. 3. VALORACIÓN 3.1. La intimidad domiciliaria o el respeto del domicilio como derechos susceptibles de violación por la contaminación acústica Como se puede comprobar, ambos Tribunales reconocen que el ruido puede llegar a provocar una violación del derecho a la intimidad domiciliaria (art. 18.1 CE) o del derecho al respeto del domicilio (art. 8.1 CEDH)6, esto es, proporcionan7 (no ex novo) a esos derechos8 un contenido que va más 6 A pesar de la disyuntiva, la rúbrica, que incluye el plural “derechos”, ya revela que no pueden identificarse de forma absoluta e incondicionada ambos derechos, aunque sólo sea por las “diferencias normativas existentes entre la Constitución Española y el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, como dice el TC. Pero no sólo por eso, sino porque no hay nada (ni coincidencia gramatical ni sistemática) que garantice que se está ante idéntico derecho. 7 El verbo “proporcionar” se corresponde con la realidad, más que “reconocer”, pues esta palabra parece presuponer una existencia previa inexacta, salvo que ésta se identifique con una particular práctica moral, única que puede ser –y es– previa al derecho y que justifica su identidad. 8 Sobre la intimidad domiciliaria y el artículo 18.1 CE, véase R. MARTÍN MORALES, “Los derechos fundamentales y la «movida»”, op. cit., pp. 32-36. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 593 TOMÁS REQUENA LÓPEZ allá del que resultaba del tradicional entendimiento de la protección de la privacidad; un enriquecimiento derivado de la transformación de esta última, originalmente basada sobre todo en la idea de la visión por los ajenos no consentida como fuente de intromisión ilegítima. Y es que también la contaminación acústica puede afectar a la intimidad domiciliaria, aunque no cualquier contaminación de ese tipo, sino –en palabras del TC– sólo aquélla que “impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad”, pues la intimidad constitucionalmente protegida pretende preservar con ese fin (libre desarrollo de la personalidad) “un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros”; al menos surgen aquí dos preguntas: —¿Por qué sólo se afecta a la intimidad domiciliaria cuando el ruido impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad y no simplemente cuando lo impida o dificulte no gravemente? El simple hecho de que la contaminación acústica pueda afectar al libre desarrollo de la personalidad revela que no se está ante cualesquiera ruidos, sino ante los que por su características son susceptibles de menoscabar lo que constituye fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE) y, por ende, de menoscabar derechos fundamentales, como el de la intimidad domiciliaria. Si lo que pretende el TC es eliminar como potencialmente lesivos determinados ruidos que forman parte del sistema de vida occidental, para ello no es necesario exigir que la afectación al libre desarrollo de la personalidad sea grave. —¿Cuándo se entiende que se dificulta gravemente el libre desarrollo de la personalidad? ¿Qué tipo de ruidos pueden producir tal resultado, los muy altos o los extraños al entorno social? Es evidente que sólo caso por caso sería posible esa indagación de modo concluyente, pero quizás una previa aproximación teórica pueda ser útil, no sólo con una finalidad puramente especular, sino como guía para las Administraciones Públicas y quizás también para los particulares. Pero en todo caso, en lo que aquí interesa destacar, no es necesario examinar si tales derechos se pueden hallar involucrados ni tampoco la conceptualización de tales derechos, porque tal posibilidad es reconocida por ambos tribunales y ninguno de ellos pone en duda su alcance en tales casos y su virtual vulneración como consecuencia de la contaminación acústica. La diferencia estriba, como se ha indicado ya, en que el TC considera que no se ha probado esa lesión y el TEDH entiende por el contrario que sí ha sido suficientemente acreditada. La valoración de la prueba, su suficiencia, es así lo decisivo, aunque quizás eso pueda esconder una distinta 594 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 El ruido y las nueces: la STEDH Moreno Gómez versus España valoración del derecho fundamental en juego; algo que lógicamente no es posible sostener fundadamente. Más allá de esta constatación resulta difícil explorar las razones de ello. Lo que sí puede afirmarse, como se ha expuesto, es que el conflicto sometido a juicio aparece descrito en cada Sentencia de forma que si bien no puede sostenerse absolutamente que lleve a fallos diferentes, sí autoriza a afirmar, tras ver ésas, que incorpora una precomprensión del problema y su solución. A este respecto, una pregunta surge inmediatamente, cual es: por qué esa diferencia. Se puede achacar a la forma de la Sentencia española esa diferencia (donde los antecedentes de hecho son un relato procedimental más que una fijación precisa de los hechos), pero si eso es así, habría que pensar en modificarla. Qué sentido tiene en un recurso como el de amparo mantener una forma que se limita a narrar el proceso sin profundizar en los hechos. O quizás ese relato adjetivo permita un relato fáctico sobre el que emitir un juicio adecuado; si eso es así, en el presente caso el TEDH estima que no ha sido así. Ciertamente, no se dispone del expediente como para valorar las “selecciones” de los hechos, pero la lectura de los antecedentes fácticos de la STC revela un relato sesgado, en el que se destaca el material probatorio que no justificaría una estimación de la pretensión. 3.2. La apreciación y la suficiencia de la prueba Entrando en la valoración de la prueba, y una vez constatada la diferencia entre una y otra sede jurisdiccional, pueden hacerse las siguientes consideraciones críticas: —En los antecedentes (2.g) de la STC se afirma que se aporta por la demandante de amparo un «parte de consulta y hospitalización» expedido por una facultativa del Servicio Valenciano de Salud, donde se consigna que la reclamante estuvo varios años en tratamiento por insomnio. Sin embargo, al examinar si ha existido lesión del derecho fundamental a la integridad física (debe insistirse en que el respeto al domicilio es el derecho que se analiza en la STEDH) afirma el TC que “la recurrente únicamente aportó en el proceso contencioso-administrativo previo un parte de hospitalización y consulta expedido por una facultativa del Servicio Valenciano de Salud donde ni se precisa el lapso temporal a lo largo del cual la afectada padeció esa disfunción del sueño, ni se consigna como causa de dicho padecimiento el ruido que la demandante de amparo afirma haber soportado, por lo que este Tribunal, en el ejercicio de su función de garante último de los derechos fundamentales, no puede establecer una relación directa entre un ruido, ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 595 TOMÁS REQUENA LÓPEZ cuya intensidad ni tan siquiera se ha acreditado, y la lesión a la salud que ha sufrido”. Pero cabe preguntarse qué hubiera añadido el hecho de que se hubiese especificado en el parte de asistencia que la causa de la disfunción en el sueño era el ruido. La respuesta es que nada, pues esa referencia en el parte médico o en cualquier otro documento médico se hubiese hecho a indicación de la reclamante, pues no es científicamente posible, al margen de las declaraciones de la reclamante o de puras valoraciones sin fundamento científico sino meramente probabilístico (algo que también forma parte de la ciencia, pero en un sentido que ralla la mera argumentación racional, lo que, por tanto, también caracterizaría una apreciación basada en la declaración de la demandante de amparo), probar que el insomnio se deba al ruido. Si se ha acreditado la existencia de un ruido superior al aceptable y la reclamante atribuye el insomnio al mismo, de modo que sea razonable pensar que a aquél puede deberse, no puede exigirse otra prueba. Por lo que se refiere a la intimidad domiciliaria, según el TC no se han presentado mediciones sonoras dentro de la vivienda de la recurrente que acrediten la vulneración de aquélla. Y con ello agota el TC toda la valoración de la prueba de la recurrente con una alusión que quizás no sea muy afortunada si es que se refiere a las pruebas presentadas por la recurrente, como podría pensarse por su contexto, toda vez que ésta aportó mediciones sonoras de la zona más que ilustrativas, como resulta de la Sentencia del TEDH. Dice así el TC: “Sin embargo, no ha hecho tal cosa [acreditado el nivel de ruidos existentes en el interior de su vivienda], limitándose a formular una serie de alegaciones de carácter general impropias de un recurso de amparo en el que se trata de reparar el concreto menoscabo de un derecho fundamental”. Cabe preguntarse al respecto si el TC alude verdaderamente a alegaciones o en realidad a pruebas que no consistían en mediciones sonoras en el interior de la vivienda, y si es que se refiere a éstas por qué no las valora, aunque sea para descartar su virtualidad a los efectos del amparo. En todo caso, estén o no entendidas en esa expresión tales pruebas, lo cierto es que existían, como los antecedentes de hecho de la STC revelan y como con más claridad muestra la STEDH. En este orden de cosas habría que preguntarse acerca de las razones por las que el informe pericial reseñado en el punto 45 de la STEDH no ha sido tenido en cuenta, ni tan siquiera referido, cuando sus consideraciones son significativas. El informe pericial dice, entre otras cosas, lo que sigue: “Los resultados obtenidos por medio de las medidas efectuadas en el laboratorio de acústica de la Universidad de Valencia durante varios años en la citada zona urbana, así como los recogidos por otros órganos, indican que 596 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 El ruido y las nueces: la STEDH Moreno Gómez versus España los niveles de ruido ambiente en esa zona, en particular durante las horas nocturnas del fin de semana (y sobre todo entre la 1 y las 3 de la madrugada) son extremadamente elevados. En la zona en cuestión y durante los períodos mencionados, los valores horarios del nivel de ruido equivalente (Leq) rebasan frecuentemente 70 dB (A), y los niveles máximos correspondientes exceden 80 dB(A). Como consecuencia de esta situación, se puede afirmar que los niveles de ruido en el interior de las viviendas situadas en esta zona urbana son intolerablemente elevados durante las horas nocturnas, y por consiguiente, tienen una repercusión negativa sobre la salud y el bienestar de los habitantes.- Esta conclusión se apoya sobre el hecho de que, aun manteniendo las ventanas de las viviendas cerradas (incluido en pleno verano), los niveles sonoros en el interior son muy elevados. Se debe tener en cuenta que, según la reglamentación en vigor (norma de la construcción NBE-CA-88), la exigencia de aislamiento mínima de las fachadas es de 30 dB (A). Constatamos que en la práctica este valor no se alcanza nunca, ya que el aislamiento real de una fachada es generalmente del orden de 15 a 20 dB (A).- En consecuencia, en las condiciones mencionadas, podemos estimar que los niveles sonoros durante la noche, en el interior de las viviendas, por ejemplo en una habitación situada al lado de la fachada, son del orden de 50 dB (A), con niveles máximos de 60 dB(A). Señalamos que esta estimación es general, y que puede ser formulada sin que sea necesario realizar medidas específicas en el interior de las viviendas afectadas”. Y el TEDH afirma lo siguiente al respecto: “parece oportuno precisar aquí que la diferencia entre 50 ó 60 dB (A) y 30 dB (A) es enorme. Así pues, cuando pasamos de 30 a 33 dB (A), no se trata de «un poco más» de ruido (como podría pensar una persona no avezada), sino que representa el doble de la intensidad del ruido correspondiente.” En torno a la prueba hay un dato que parece esencial al TC y no al TEDH, dado que como se ha visto éste basa su decisión en la situación de contaminación acústica de la zona y, particularmente, en el informe pericial parcialmente transcrito, y es que no se ha probado el nivel de ruido del interior de la vivienda; dato respecto al cual puede dudarse de que haya un realidad coincidente para ambos tribunales. En efecto, de la lectura de la letra g) del antecedente de hecho 2 parece desprenderse que la demandante de amparo no ha acreditado el nivel de ruido existente en el interior de su vivienda. Se habla así de “diversas mediciones de ruido soportados en la plaza Xúquer”, en el “zaguán colindante”, en “la vivienda de otra persona”, en “la habitación de la primera planta del edificio de la calle Sepis, nº 6”, pero no de mediciones dentro de la vivienda de la reclamante. Y de ahí que en el FJ 7 se afirme que la demandante aporta solo estudios sonométricos realizados en “lugares distintos de su domicilio”. Pero surgen inevitablemenReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 597 TOMÁS REQUENA LÓPEZ te dudas derivadas, por un lado, de la referencia a “diversas mediciones de ruido soportados en el plaza Xúquer”, que luego no parecen explicitarse, y de la propia expresión “lugares distintos de su domicilio” (con referencia a sus resultados diversos y hasta contradictorios, que no se expresan), que se puede entender como diferentes lugares dentro de su domicilio, que es como el TEDH parece haber entendido la frase, y no como “lugares distintos a su domicilio”, ya que en su transcripción de esta parte de la STC dice: “her entire case is based on a few sound-level realdings taken inside her home”. —En definitiva, para el TC el ruido de la zona no tiene relevancia. Lo decisivo es el que acontece en el interior de la vivienda de la reclamante. Eso es lo que se desprende de su fallo y, sin embargo, en los antecedentes se detallan los resultados de mediciones sonoras realizadas en lugares distintos al domicilio de la demandante de amparo, que no han sido aportadas por ésta, sino por el Ayuntamiento. Efectivamente, en sus antecedentes la STC no concreta la prueba de la reclamante, sino sólo la del Ayuntamiento, que curiosamente consiste en mediciones sonoras realizadas en lugares distintos al domicilio de la demandante, lo que, como se ha visto, es irrelevante para el Tribunal. Habría que preguntarse qué sentido tiene explicitar lo que es irrelevante. Ciertamente no cabe duda que el ruido existente en el interior de la vivienda de la demandante es trascendental, pues es el que puede afectar a la intimidad domiciliaria (a la integridad física también afecta el exterior, cosa que parece olvidarse). Pero resulta que el ruido producido en el exterior es también relevante en la medida en que las ondas sonoras pueden llegar y de hecho llegan al interior de la vivienda. Esto es, el ruido generado en el exterior de la vivienda puede traducirse en la existencia de ruido en el interior de ella y así es si aquél es alto. Y eso debe ser lo que el TC no considera probado. Para ello, si se sigue la doctrina de la STC, la demandante de amparo debería haber demostrado el nivel de ruido existente dentro de su vivienda, aún cuando el de la calle en que se encuentre sea muy alto, intolerable, o supere notablemente las propias ordenanzas municipales. 4. REFLEXIÓN FINAL —Como se ha señalado ya, la pregunta última acerca de la diferencia de criterio entre uno y otro Tribunal puede quizás relacionarse con la valoración del derecho a la intimidad domiciliaria. La impresión es que en ese proceso el TC ha dado el paso de reconocer su existencia, pero todavía no el de apreciar su lesión. No obstante, esto es algo que, en efecto, sólo se puede aquí reflejar como una impresión, pero no como un juicio, si por éste se entiende una opinión fundada. 598 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 El ruido y las nueces: la STEDH Moreno Gómez versus España Lo único que puede afirmarse es que para el TC la demandante de amparo tenía que haber presentado mediciones sonoras realizadas en el interior de su vivienda que mostrasen un alto nivel de ruido de modo que el mismo pudiese considerarse como agente vulnerador de la intimidad domiciliaria (y de la integridad física, aunque este derecho no es examinado por el TEDH, y para cuya vulneración, además, se exigiría –según el TC– que se acreditase la relación causa-efecto entre el ruido y las dolencias de la demandante). Cabría preguntarse qué nivel de ruido es para el TC lo bastante elevado para entender afectada la intimidad domiciliaria9. No es que haya que pedir al TC que fije los decibelios al efecto. Pero las pruebas barajadas acreditaban la existencia de un nivel de ruido por encima de lo tolerado en la zona donde vivía la demandante; no habría sido necesario un esfuerzo intelectivo titánico para deducir que en el interior de la vivienda también se soportaba un ruido intolerable sobre todo en determinadas horas, pues las defensas de las viviendas frente a la contaminación acústica son claramente insuficientes en determinados supuestos como el del caso sometido a juicio. Y, en todo caso, no parece que pueda exigirse a los ciudadanos parapetarse frente al ruido más allá de lo previsto legalmente (debe recordarse, además, que no es a estos, en cuanto residentes, sino a quienes construyen las viviendas a quien se imponen ciertas normas de protección acústica en la ordenación de la edificación) y de lo razonable. Puede que ese ruido no fuese relevante a los efectos de entender vulnerada la intimidad domiciliaria; es difícil saberlo, quizás lo sepamos alguna vez. Por eso el TC debería haber profundizado algo más en un problema tan serio como el del ruido10. El TEDH, por el contrario, no ha hecho sino acoger la evidencia: que al menos en esas zonas el ruido es intolerable y que afecta claramente al respeto del derecho del domicilio; considerando el acusado nivel de contaminación acústica que los diferentes informes técnicos revelan, parece evidente que lo padecen también las personas en sus viviendas y no sólo en el exterior, por lo que el derecho al respeto del domicilio resulta vulnerado. —Hay un aspecto que no pudo ser tratado por los Tribunales involucrados, por razones obvias, pero que concierne derechamente al problema subya- 9 Esa y otras preguntas son las que, como dice R. MARTÍN MORALES, op. cit., p. 53, han quedado en el aire tras la STC 119/2001. 10 Quizás por eso la valoración de la prueba realizada por el TEDH frente a la del TC, más que de flexible, que ciertamente lo es (E, ARANA GARCÍA, op. cit., pp. 293 ss.), pueda calificarse de correcta, recordando la idea de H-H. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. esp. de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, vol. I, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 208, 212 ss. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 599 TOMÁS REQUENA LÓPEZ cente en el caso, pues trata de los derechos en juego. Y aquí conviene detenerse, como punto de referencia, en un fenómeno como el de la aglomeración de personas en espacios públicos en torno al consumo de alcohol. Cuando se estudia el fenómeno una de las cuestiones que a veces se analiza es qué derechos actúan las diversas partes implicadas, en particular, los ciudadanos que provocan ruido, de un lado, y los que lo sufren, de otro11. Pues bien, resulta llamativo que no se encuentre un derecho fundamental específico del que sea expresión el “botellón”, algo lógico porque no existe, pero entonces se considera necesario encontrar una referencia “fundamental” y como resultado de esa búsqueda se afirma que quienes participan en él están ejercitando su libertad, eso sí, su libertad residual ex artículo 17.1 CE. Pero claro, eso es como decir que todo lo que las personas hacen o pretenden hacer sobre la base de su voluntad es resultado de la actuación de su libertad, y filosóficamente puede que sea así, pero jurídicamente eso significa afirmar que en todos esos casos se está ante una libertad protegida constitucionalmente, lo que plantea serios problemas de resolución de conflictos. Es más, entonces no tendría que haber inconveniente en pensar que también los ciudadanos que quieren descansar están actuando (quieren hacerlo, mejor dicho) su libertad residual. Se trataría así de un conflicto de derechos que quizás entonces no plantearía los problemas de prueba que se han comentado, acotando la problemática a resolver qué libertad debe prevalecer o cuál es el contenido de cada una de esas libertades para articular su convivencia. Puede, en fin, que el error esté en pretender que toda conducta humana sea el resultado o el reflejo del ejercicio de un derecho fundamental, cuando los derechos fundamentales no agotan la vida total de las personas. 11 600 R. MARTÍN MORALES, op. cit., pp. 17-59. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 587-600 LEGISLACIÓN CRÓNICA DE LEGISLACIÓN EUROPEA María Luisa Balaguer Callejón* SUMARIO 1.- Dictamen del Comité Económico y Social europeo sobre el tema de pekín+10. Evaluación de los progresos logrados en el campo de la igualdad entre géneros en Europa y en los países en desarrollo. 2.- Dictamen del Comité Económico y Social europeo sobre la propuesta de directiva del Parlamento europeo y del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y de ocupación. 3.- Comentario crìtico. 1. DICTAMEN DEL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO SOBRE EL TEMA DE PEKÍN+10. EVALUACIÓN DE LOS PROGRESOS LOGRADOS EN EL CAMPO DE LA IGUALDAD ENTRE GÉNEROS EN EUROPA Y EN LOS PAÍSES EN DESARROLLO La cumbre de Pekín celebrada en 1995 generó importantes resoluciones respecto a la igualdad de géneros en el mundo. Fundamentalmente dos: la que hace referencia a la necesidad de que las mujeres incrementen su poder en la sociedad y en la política y el llamado “mainstreaming” o transversalidad de las políticas de igualdad. Con la primera afirmación se pretendió que las mujeres pudieran estar en los centros de decisión política. Para ello, era necesario que se adoptaran medidas de desigualdad compensatoria en diferentes terrenos, destacadamente en materia de legislación electoral. De ahí los diferentes intentos por parte de algunos Estados * Catedrática de Derecho Constitucional. Universidad de Málaga. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 603-609 603 MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN europeos en relación con los cambios legislativos en materia electoral, tendentes a incrementar la representación de las mujeres en la política. Estos procesos han sido interrumpidos, bien por la presentación de recursos de inconstitucionalidad ante la justicia constitucional (caso de España), bien mediante la votación en contra de proyectos de ley de cuotas (caso de Italia). Este Dictamen pretende establecer criterios de evaluación de las políticas de género. Para ello parte del análisis de la situación desde Pekín hasta la actualidad y establece una prospectiva respecto de por donde deben de ir las políticas de género en Europa. Lo primero a destacar es el papel de liderazgo que Europa debe tener a la hora de marcar las políticas de igualdad. No sólo por el componente neoliberal de EE.UU., que difícilmente es capaz de integrar una visión de solidaridad de género que se traduzca en medidas concretas de desigualdad compensatoria, sino por la propia elaboración teórica y jurisprudencial con la que se cuenta en ese contexto (Tratado de la Unión, Tratado de Niza, jurisprudencia del TEDH y del TJCE). Esa posición europea se debe proyectar sobre los Estados miembros de la Unión, que han de asumir las decisiones de la Comunidad como un estándar mínimo sobre el que siempre podrán incrementar las políticas de igualdad, pero en ningún caso disminuirlas. En este sentido, el enfoque dual en el que se basa la Unión Europea, las medidas específicas a favor de la mujer y el mainstreaming, permite, a juicio del Comité Económico y Social, una acción integrada, que se puede estudiar en cinco aspectos concretos, que señala el Dictamen: 1. La vida económica. 2. La participación y la representación. 3. Los derechos sociales. 4. La vida civil. 5. La representación de roles y estereotipos. Esta división de los diferentes aspectos de la mujer en cinco pautas comprensivas de diferentes aspectos de la vida es tan arbitraria e incompleta como podría ser cualquiera otra. Algunos de los aspectos de la vida económica tienen mucho que ver con los derechos sociales, y por otra parte no puede considerarse la vida civil sin hacer referencia a los estereotipos, pero, en cualquier caso, esta división es tan válida como cualquier otra, en la medida en que lo que pretende es un estudio de la realidad seccionada para facilitar la comprensión, es tan válida como cualquiera otra. Lo importante, a estos efectos, es el tratamiento que el Dictamen da al problema, y 604 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 603-609 Crónica de legislación europea en este sentido el diagnóstico que establece es significativo de cuál es la realidad de los problemas de género. Por lo que se refiere al aspecto económico, las políticas de igualdad de género se han visto favorecidas por los fondos estructurales de la Comunidad, especialmente el Fondo Social Europeo. A ello ha contribuido la horizontabilidad pretendida de las medidas. El sentido de los Fondos era el de mejorar las condiciones de trabajo de las mujeres, no sólo mediante la incorporación al mercado de trabajo, sino también con medidas que faciliten su permanencia en él. El objetivo de la Unión era que para el año 2010 el porcentaje de mujeres laboralmente activas se incrementara en 9 puntos, lo que exigía una absorción por parte del Estado de las tareas de cuidado que las mujeres ejercen en detrimento de su desarrollo profesional. En tal sentido, destaca el informe, que si bien en materia de escolarización y de guarderías se ha incrementado la capacidad de plazas, no ha ocurrido igual en tercera edad y personas dependientes. Todavía dentro del campo laboral, se considera necesario que la Unión legisle acerca de las condiciones de igualdad de las mujeres en materia laboral. Así, es importante la creación de una Directiva que unifique todas las disposiciones sobre igualdad de oportunidades e igualdad de trato.1 El Comité considera imprescindible el desarrollo de determinadas disciplinas aplicadas al género, y destaca la necesidad de aplicar la estadística a todo este proceso a fin de garantizar que las medidas que se adopten, produzcan cambios significativos. La estadística se muestra pues fundamental para algunos de los procesos de avance de la igualdad. Así, en relación con el incremento de la población activa de la mujer, o de la disminución de la violencia de género, la estadística da cuenta de si realmente las medidas con las que se intenta atajar estos problemas, son o no las más correctas. En este sentido, ya se está aplicando esta estadística en algunos sectores, 1 Hasta ahora, las Directivas acerca de la igualdad son: Directiva 75/117/CEE, acerca de la igualdad de retribución. Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica la Directiva 76/207/CEE, sobre acceso al empleo, a la formación y promoción profesionales y a las condiciones de trabajo. Directivas 79/7/CEE y 86/613/CEE, en materia de Seguridad Social y diferentes regímenes. Directiva 86/613/CEE para los trabajadores autónomos. Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada. Directiva 93/104/CE relativa a la ordenación de los tiempos de trabajo. Directiva 96/34/CE sobre el permiso parental. Directiva 97/80/CE relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, y la Directiva 97/81/CE sobre el trabajo a tiempo parcial. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 603-609 605 MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN pero es importante el olvido de otras medidas de impacto de género que podrían contribuir muy favorablemente en este proceso. Y aquí se detalla la necesidad de introducir la perspectiva de género en la elaboración de los presupuestos, como una correcta técnica de mainstreaming. El desarrollo de la estadística en este proceso ha permitido poner de manifiesto algunas insuficiencias importantes: En lo que se refiere a la conciliación de la vida familiar y laboral, es patente la escasez de medidas para fomentar el permiso parental de los padres trabajadores. En lo que se refiere a la presencia de las mujeres en los Parlamentos, Gobiernos y demás instituciones públicas, los porcentajes no suben nunca del 30 por ciento, siendo por lo general de un 20 a un 25 por ciento. El Dictamen finaliza con un catálogo de medidas muy amplio, que da cuenta del retraso que todavía soporta la igualdad de género en la construcción de la unidad de Europa. – Participación política de las mujeres y reflexión sobre el sistema de cuotas. – Acciones de formación para las mujeres. – Sistemas de evaluación de impacto. – Asignaciones de recursos. – Igualdad de oportunidades de acceso a la educación. – Asignación de fondos estructurales a sectores subrepresentados, como el agrario y el pesquero. – Acceso de la mujer a las nuevas tecnologías. – Acceso a la sociedad de la información. – Medidas de transversalidad en el mercado laboral. – Desarrollo de medidas de atención a personas dependientes. – Mejora de los servicios públicos. – Atención a la inmigración. – Lucha contra la trata de mujeres y niños. – Desarrollo del asociacionismo. – Integrar en los acuerdos comerciales y de desarrollo las políticas de género. – Intentar que la influencia de Europa sea significativa en el mundo en las cuestiones de género. 606 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 603-609 Crónica de legislación europea 2. DICTAMEN DEL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO SOBRE LA PROPUESTA DE DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, RELATIVA A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES E IGUALDAD DE TRATO ENTRE HOMBRES Y MUJERES EN ASUNTOS DE EMPLEO Y DE OCUPACIÓN La Directiva de igualdad de oportunidades e igualdad de trato obedece a la necesidad de agrupar la dispersión normativa en materia de igualdad e oportunidades en un documento único que reúna todas las normas comunitarias. Ello unifica el lenguaje, elimina las posibles contradicciones que puedan existir, y crea un texto único de referencia que facilita el acceso al conocimiento de estas normas. Las materias que comprendería esta Directiva serían: igualdad de acceso al empleo, igualdad de retribución, regímenes de la seguridad social y materias de orden procesal como la inversión de la carga de la prueba en materia de discriminación. Esta Directiva integraría los elementos jurisprudenciales del TJCE, dando rango normativo a esas construcciones doctrinales. Por otra parte, se trataría de un proceso de codificación de las Directivas más importantes que durante los últimos treinta años se han elaborado en materia de igualdad de género. En ese sentido, el Comité acoge de buen grado, y así lo hace notar, ese afán codificador de las instituciones europeas, que facilita el acceso al conocimiento y la sistemática de estas normas, y recomienda que se divulgue su conocimiento. 3. COMENTARIO CRÍTICO El Derecho comunitario está funcionando en los temas de género como un factor de motivación hacia los Estados, de la necesidad de contar con una legislación de fomento de la igualdad entre mujeres y hombres. Esa exigencia de igualdad se concibe como el presupuesto de una sociedad más justa y más democrática, integradora de todas aquellas personas que pueden contribuir al desarrollo social, y que tienen dificultades para acceder al mercado de trabajo. En este sentido, el Derecho europeo funciona como el nivel por debajo del cual no se justificaría el Derecho estatal. Las Directivas se imponen a los Estados miembros y exigen un desarrollo del Derecho estatal que respete por lo menos ese nivel. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 603-609 607 MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN De ahí la necesidad de que estas Directivas integren todos aquellos aspectos que deben, por tal razón, ser impuestas a los Estados, en la convicción de que finalmente las Directivas en lugar de cómo mínimos, funcionan como máximos, de manera tal que los Estados algunas veces apenas si consiguen aproximarse hasta este nivel, y en ningún caso suelen estar por encima de él. Baste señalar a tal fin la Directiva 2002/73/CE del Parlamento y del Consejo, que debía haber producido la ley estatal de igualdad de oportunidades en el mercado laboral por parte de los Estados miembros, con anterioridad a octubre de 2005, y que en nuestro Estado aún no ha sido aprobada. Como dijimos en el primer número de esta Revista, la recepción de esta Directiva, salvo que se ampliara considerablemente su ámbito material, no prometía ser demasiado exhaustiva en aspectos concretos de la discriminación laboral indirecta, o en la definición del acoso sexual en el trabajo. Ya es de destacar que se hayan agotado los tres años de vigencia de la Directiva, sin que todavía se haya presentado por parte del Estado, un Proyecto de Ley sobre su recepción estatal. El ritmo que exige la legislación sobre género no debía de permitir que se agotara ese tiempo, pero menos aún que al término de éste todavía no se conozcan los trabajos sobre este ley, para valorar el nivel de desarrollo que el Gobierno pretende efectuar. Por lo que se refiere al Proyecto del anterior Gobierno de España, las conclusiones no permitían ser más pesimistas, como ya pudimos poner de relieve en su momento. Ninguna aportación en materia de prueba que permitiera facilitar a las mujeres víctimas del acoso sexual en el trabajo la posibilidad de quedar defendidas en un proceso de esa naturaleza. Antes al contrario, la pérdida del puesto de trabajo, con indemnizaciones de miseria en el mejor de los casos, otras veces teniendo que abandonar directamente el empleo, por no poder soportar la relación laboral hasta que se sustanciara el proceso, no parecía evitarse con un Proyecto de Ley que ni siquiera atribuía competencias significativas a la Inspección de Trabajo para que pudiera suspender el contrato de trabajo hasta la resolución del conflicto, de manera que la acosada no siguiera durante meses soportando un acoso ya denunciado. Por otra parte, estos estándares mínimos que contienen las Directivas comunitarias, al tener que ser consensuadas con diferentes ordenamientos jurídicos estatales, no descienden a la magnitud del problema, y, a menudo, constituyen solamente un aspecto muy parcial del mismo. No hay más que analizar algunos aspectos de estas normas para percibir la limitación de sus efectos. Por más que se quiera abundar, por ejemplo, en la inversión de la 608 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 603-609 Crónica de legislación europea carga de la prueba, la debilidad de los contratos temporales que inciden sobre todo en la población activa de las mujeres, no van a permitir siquiera poner en práctica esas normas. La precariedad del mercado laboral tiene generalmente como víctima a las mujeres. Igual ocurre con la contratación a tiempo parcial, cuyos devastadores efectos en materia de seguridad social han forzado una jurisprudencia comunitaria de desarrollo del concepto de discriminación indirecta. Pero, por mas proteccionista que intente ser la jurisprudencia respecto de estos contratos, la futura jubilación de mujeres que han trabajado a tiempo parcial, será escasamente gratificante. Finalmente, es importante, por lo llamativo, el lenguaje que todavía utiliza la normativa comunitaria en relación con el género. De la afirmación sin paliativos de la necesidad de intensificar las acciones positivas se llega a la formulación del lenguaje en genérico masculino, sin plantearse siquiera la necesidad de ir progresivamente introduciendo la igualdad en el lenguaje. El segundo de los Dictámenes que aquí analizamos, en el que se valora la unificación de las Directivas sobre igualdad de género, dice en su punto 1.3, al hablar del ámbito de aplicación, que va dirigido a “trabajadores…”, sin percibir la necesidad de buscar términos alternativos para la denominación de las mujeres trabajadoras. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 603-609 609 CIUDADANÍA LA CIUDADANÍA A TRAVÉS DE LA EDUCACIÓN COMO TAREA EUROPEA* Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Peter Häberle** Traducido del alemán por Francisco Balaguer Callejón SUMARIO Introducción. PRIMERA PARTE: «Ciudadanía», las tradiciones conceptuales y los textos de referencia. 1.- «Ciudadano y burgués». 2.- Textos constitucionales nacionales de referencia. 3.- Textos constitucionales en el Derecho Constitucional Europeo, los Tratados relativos a la UE y la Carta de Derechos Fundamentales previgente como «soft law». 4.- Textos de Derecho Internacionales (Pactos Internacionales de Derechos de la ONU). SEGUNDA PARTE: «Educación». 1.- «Educación», el clásico tema alemán. 2.- Fines educativos en las Constituciones de los Länder alemanes, otros cánones. 3.- El tema de la educación en el ámbito global de Europa y del Derecho Internacional. * Conferencia Inaugural del Simposium Internacional Educación y valores de ciudadanía: experiencias y aportaciones en Europa, organizado por la UNESCO, el Ministerio de Educación y Ciencia y la Universidad Carlos III en noviembre de 2005, en Madrid. El autor agradece al Rector de la Universidad Carlos III, el Profesor Gregorio Peces-Barba y al Profesor Dionisio Llamazares la autorización para publicar este trabajo en la ReDCE. ** Catedrático emérito de las Universidades de Bayreuth/St. Gallen. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 613 PETER HÄBERLE TERCERA PARTE: La ciudadanía a través de la educación. La relación entre ambos términos. 1.- Pedagogía de los derechos humanos. 2.- Pedagogía de la democracia (pluralista) como finalidad de la educación. 3.- La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. La irrenunciabilidad de estándares nacionales y europeos de educación. Perspectivas y conclusiones. Referencias Bibliográficas. INTRODUCCIÓN Quisiera comenzar agradeciendo que se me haya confiado una disertación sobre este tema en Madrid. Como motivos concretos para ella hay que mencionar la proclamación de 2005 como «año europeo de la ciudadanía a través de la educación» por el Consejo de Europa, que está llegando a su fin. También, ciertamente, el recuerdo del Convenio Cultural Europeo de 1954, convertido ya en un texto clásico que irradia hasta el día de hoy. Como trasfondo más profundo podría mencionarse la formación de la Europa constitucional partiendo de sus familias de constituciones y culturas nacionales. La proclamación específica de «años» para distintas ideas y fines, es también conocida en el marco de la ONU. De manera semejante pueden considerarse los objetivos perseguidos por la declaración de días festivos (por ejemplo, el 1 de mayo en Alemania) o de días conmemorativos (por ejemplo el de Martín Luther King en Estados Unidos, o el día de la Hispanidad en España) que sirven a la rememoración de determinados valores o de acontecimientos a los que son sensibles los ciudadanos. Podemos referirnos también a los Preámbulos constitucionales y a otros artículos, que otorgan una base cultural a las sociedades abiertas de las democracias y que pueden generar el consenso social fundamental. La extrema urgencia de nuestro tema se manifiesta actualmente en Francia (la «Patria» de los derechos humanos y ciudadanos) en la forma de los disturbios provocados por los jóvenes parados en los suburbios e incluso en Paris (octubre/noviembre de 2005) que nos hacen temer que el orgulloso «modelo de integración republicano» ha fracasado (pues no proporciona a los inmigrantes unas condiciones de vida dignas). El tema que nos ocupa se manifiesta de una forma más pacífica en el debate sobre el llamado «Informe Pisa» (2000-2005) que se ocupa de la relación entre el origen social y el éxito escolar («igualdad de oportunidades en la educación»). En el tiempo 614 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 La ciudadanía a través de la educación como tarea europea de que dispongo no es posible más que indicar algunas cuestiones clave en relación con el amplio tema de mi exposición. Tenemos que considerar así la revalorización que lo «ciudadano» ha experimentado en los últimos 55 años: el «movimiento ciudadano» en los Estados Unidos (1950/1960), las «iniciativas ciudadanas» en Alemania occidental (1968/1980), incluso su incorporación a la Constitución de Brandeburgo de 1992 (art. 21.3) como expresión del desarrollo gradual de los textos constitucionales. También los movimientos ciudadanos en la Europa del Este (1976/1989)1, que han conducido a considerar a los propios «ciudadanos», en algunos preámbulos constitucionales, como poder constituyente. La Declaración de Independencia de los entonces nacientes Estados Unidos (1776) y la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano en Francia (1789) son documentos clásicos de la ciudadanía. La conferencia que estoy impartiendo tiene como referente metodológico el principio científico-cultural (palabra clave: mi trabajo sobre La teoría de la constitución como ciencia cultural, de 1982; «toda libertad es libertad cultural»; concepto cultural pluralista, 1979 y Textos clásicos en la vida constitucional, 1981). PRIMERA PARTE: «CIUDADANÍA», LAS TRADICIONES CONCEPTUALES Y LOS TEXTOS DE REFERENCIA 1. «CIUDADANO Y BURGUÉS» «Ciudadano y burgués» forman desde el famoso discurso de R. Smend (1933) una clásica pareja de términos contrapuestos: «el ciudadano vinculado moralmente al Estado» frente al correspondiente «egoísta calculador de la época capitalista» (pensemos también en la comedia de Molière: «El burgués gentilhombre», de 1670). El término «ciudadano» tiene hoy connotaciones mayoritariamente positivas: «civismo», «orgullo cívico», «sociedad civil», «libertades ciudadanas», «derechos ciudadanos», «ética civil», «de- 1 El texto clásico más hermoso procede de V. HAVEL, «El imperio de la ley», en Sommermeditationen, del mismo autor, 2ª ed., 1994, pp. 14 y ss., 26-27: «La sociedad burguesa, fundada sobre la universalidad de los derechos humanos, nos permite, realmente de la mejor manera posible, realizarnos en todo lo que somos, no sólo como miembros de nuestro pueblo, sino también de nuestra familia, nuestro municipio, nuestra región, nuestra iglesia, nuestro colegio profesional, nuestro partido político, nuestro Estado, nuestra comunidad supranacional; y todo esto porque somos, ante todo, miembros del género humano, como humanos, como específicos seres humanos, cuyo ser individual encuentra su expresión más primaria, natural y al tiempo universal, en su status como ciudadano, en su condición de ciudadano en el más amplio y profundo sentido de la palabra». ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 615 PETER HÄBERLE beres ciudadanos», en Alemania también «ciudadanos en uniforme» por referencia a los soldados del ejército federal. En todos los estados constitucionales europeos hay equivalencias en relación con esos términos: procedente del latín (civis, status civilis), la citadinanza de los italianos y la ciudadanía de los españoles. La «civil society» tiene un gran arraigo en la cultura jurídica anglosajona (un renacimiento sorprendente se ha podido observar en el Este de Europa desde 1989). En el Idealismo Alemán y en los clásicos de Weimar es perceptible y, ciertamente, el Consejo de Europa se basa en todas esas tradiciones. El término «ciudadanía estatal» resulta cuestionable en nuestro contexto, pues la referencia al Estado se estrecha y está, ante todo en Alemania, ideológicamente condicionada. En mi criterio, los ciudadanos no «pertenecen» al Estado, por eso critico también el término «nacionalidad» en cuanto estatal, sobre todo en el espacio europeo, el estricto de la Unión Europea y el amplio del Consejo de Europa, con sus actuales 46 miembros, en el que no debería ser concebido primariamente desde el Estado. Hay que pensar en términos de «ciudadanos de la Unión» y «ciudadanos europeos». Un inventario de textos jurídicos vigentes nos proporcionan los primeros materiales para el marco teórico a desarrollar en la tercera parte de esta conferencia. Algunos textos clásicos deben aumentar el interés y proporcionarnos un conocimiento inicial: desde Goethe («la educación parcial no es educación. Se debe partir de un punto para ir a diversas direcciones», «ninguna nación, menos aún las nuevas, y la que menos la alemana, ha podido instruirse a sí misma», «la racionalidad del ser humano necesita gran instrucción, sólo puede revelarse de manera progresiva por medio del cuidado de sus padres y educadores, por medio del ejemplo pacífico o de la experiencia rigurosa»). Igualmente de Schiller: («El Siglo no está maduro para el Ideal de un ciudadano que deberá hacerse en el futuro»; «lo que yo pensaba como ciudadano de este mundo, lo expresan con palabras sus súbditos»), W. v. Humboldt: «el hombre aislado puede instruirse tan poco a sí mismo como contener la violencia en libertad»; de Hegel: «el ser humano sólo es lo que como ser humano debe ser, a través de la educación»; I. Kant confronta el «status naturalis» al «status civilis, ciudadano» situando éste bajo una «justicia distributiva»; la «societas civilis» la define como «Estado» y el «cives» como «ciudadano». «El ser humano sólo puede convertirse en tal a través de la educación», siendo la «educación» para él, sinónimo de «cultura». 616 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 La ciudadanía a través de la educación como tarea europea 2. TEXTOS CONSTITUCIONALES NACIONALES DE REFERENCIA. En primer lugar debe mencionarse la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano francesa (1789), que se repite, en sus términos en muchas constituciones modernas, últimamente en las de Europa del Este (cfr. el Capítulo II de la Constitución de Polonia de 1997: «Libertades, derechos y deberes de los ciudadanos»; el Capítulo III de la Constitución de Croacia de 1990: «los derechos y libertades fundamentales del hombre y el ciudadano»; de manera similar, el Capítulo II de la Constitución de Macedonia de 1991; también el artículo 4.1 de la Constitución de Moldavia de 1994). De «ciudadanos» hablan también los artículos 39, 44 y 66.3 de la Constitución de Polonia. A los «principios básicos de la sociedad civil» se refiere el Preámbulo de la Constitución de la República Checa (1992), que quiere ser la Patria de la «igualdad de derechos de los ciudadanos». El Preámbulo de la Constitución de Lituania (1992) habla de una «sociedad civil abierta, justa, armónica» y de «la voluntad de los ciudadanos»en relación con esa Constitución. El artículo 9.1 de la Constitución de España (1978), vincula a «los ciudadanos y los poderes públicos»a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Quizás la formulación más distinguida de los textos constitucionales nacionales relativos a la ciudadanía sea la del Preámbulo de la Constitución de Brandeburgo (1992): «Las ciudadanas y los ciudadanos del Land Brandeburgo nos hemos dado esta Constitución mediante una decisión libre» (de manera similar el Preámbulo de la Constitución de Mecklemburgo-Pomerania Occidental de 1993). ¡Los ciudadanos se sitúan en lugar de el pueblo como poder constituyente! (¡una despedida de Rousseau!). También los «ciudadanos de Georgia» se han dado en 1995 su Constitución (de manera parecida a la Constitución de Eslovaquia de 1992). La República Eslovaca aventura incluso la frase: «el poder del Estado procede de los ciudadanos» (art. 2.1) (v. igualmente el Preámbulo de la Constitución de la República Checa de 1992: «nosotros, los ciudadanos… adoptamos esta Constitución»). Esto es democracia constitucional ciudadana: esperemos que con efectos ejemplificadores para toda Europa. 3. TEXTOS CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO, LOS TRATADOS RELATIVOS A LA UE Y LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES PREVIGENTE COMO «SOFT LAW» Los artículos 17 a 22 del TCE, regulan de manera destacada la «ciudadanía europea», los artículos 99 a 106 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se ocupan de los «derechos ciudadanos», ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 617 PETER HÄBERLE por ejemplo, el derecho a la buena administración y el derecho de acceso a documentos. El concepto de ciudadano experimenta una impresionante revalorización y europeización. El proyecto de Constitución de la UE de J. Voggenhuber (2003) traslada los Preámbulos mencionados de Alemania y Europa del Este al contexto europeo: «Las ciudadanas y los ciudadanos de Europa y sus Estados fundan la Unión Europea con esta Constitución» (cit. por JöR, 53, 2005, p. 604). ¡La comunidad de los ciudadanos se convierte así en el poder constituyente de Europa!. La aportación de los miembros españoles de la Convención Europea (D.L. Garrido y otros, 2002) trabaja orientándose a la «ciudadanía europea» y al «diálogo cívico» y se pregunta «que le piden a Europa los ciudadanos europeos» (cit. por JöR, 53, 2005, p. 457, 489). A España le resulta especialmente querido el tema de la ciudadanía constitucional. 4. TEXTOS DE DERECHO INTERNACIONAL (PACTOS INTERNACIONALES DE LA ONU) Baste aquí mencionar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). Este Pacto se refiere, además, a los «deberes ciudadanos» (art. 8.3) y otorga a «todo ciudadano» ciertos derechos (art. 25). SEGUNDA PARTE: «EDUCACIÓN» Seguidamente se intentará desarrollar el tema de la «educación» paralelo al de la «ciudadanía» atendiendo a criterios culturales y de historia de los textos. Se seguirá una perspectiva alemana en relación con el primero (la educación) que es la que mejor conozco. El segundo (la ciudadanía) se tratará también desde la perspectiva europea y del derecho internacional. 1. «EDUCACIÓN», EL CLÁSICO TEMA ALEMÁN La educación es, desde hace mucho tiempo, un tema «querido» en la cultura alemana, antes de que la revolución del 68, la disputa sobre la «catástrofe educativa» y el desprestigio de la «educación ciudadana» le diera un significado problemático. «La educación describe tanto el proceso de formación del ser humano como su culminación» así reza la entrada del Staatslexikon de Herder de 1985. El concepto de educación despliega su pleno significado en la Ilustra618 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 La ciudadanía a través de la educación como tarea europea ción europea y el humanismo alemán: Herder, Goethe, Schiller, W. von Humboldt, también Schleiermacher y Fichte elaboraron textos que han cristalizado como textos clásicos (algunos ya los he citado). Anteriormente, M. Luther y Melanchthon habían comprometido a los creyentes en la educación en el espíritu del sacerdocio. En el siglo XX, se hablará de una «crisis de la educación humanista», de una «desorientación debida a las ciencias empíricas», también de la «crítica ideológica de la educación». De manera modesta, se exigirá sólo una «educación básica», que contenga los conocimientos y las aptitudes que «permitan a los seres humanos interpretar su mundo y desenvolverse en él». «Educación y cambio social» es otra cuestión clave. «La educación libera» (J. Meyer, 1850) sigue permaneciendo como lema. Resulta ahora evidente que el «ciudadano» no es ya el tantas veces citado «homo oeconomicus». «Educación general» y «educación profesional» deben diferenciarse, pero no considerarse rivales. 2. FINES EDUCATIVOS EN LAS CONSTITUCIONES DE LOS LÄNDER ALEMANES, OTROS CÁNONES El jurista constitucional europeo tiene un trabajo en parte más fácil que el historiador, el politólogo o el filósofo. Puede contar con los textos válidos de derecho positivo, incluso si éstos deben ser interpretados. Aquí daremos una visión general sobre los fines educativos comunes en Alemania y otros textos sobre el derecho constitucional de la educación que han positivado mucho del ideario de los clásicos. Ya en la Constitución de Weimar de 1919 se dice (art. 148.1): «En todas las escuelas se procurará impartir la educación moral, la convicción cívica, la capacidad personal y profesional, en el espíritu nacional alemán y de la reconciliación de los pueblos» Los Länder de Alemania Occidental después de 1945 y los del este de Alemania desde 1991, han desarrollado textos pedagógicos clásicos. Ejemplos de ello son: El artículo 131 de la Constitución de Baviera de 1946/1984 (fines educativos): «1) Las escuelas no sólo deben proporcionar saber y capacidad, sino también formar el alma y el carácter. 2) Son fines superiores de la educación la veneración a Dios, el respeto a las convicciones religiosas y la dignidad de los seres humanos, ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 619 PETER HÄBERLE el autodominio, el sentimiento y la alegría de responsabilidad, el altruismo, la apertura para todo lo verdadero, lo bueno y lo hermoso y la conciencia de responsabilidad ante la naturaleza y el medio ambiente. 3) Los escolares deben ser educados en el espíritu de la democracia, en el amor de la patria Bávara y del pueblo alemán y en el sentido de la reconciliación de los pueblos.» De los Länder del Este, se puede mencionar el artículo 28 de la Constitución de Brandeburgo (1992): «La instrucción y la educación tienen la misión de fomentar el desarrollo de la personalidad, el pensamiento y la acción independiente, el respeto de la dignidad, de las creencias y las convicciones de los demás, el reconocimiento de la democracia y la libertad, la voluntad de justicia social, de paz y de solidaridad en la convivencia de las culturas y de los pueblos y la responsabilidad sobre la naturaleza y el medio ambiente» ¿Quién no piensa aquí en el «principio de responsabilidad» de H. Jonas (1979)? Una variante propia se puede ver en la Constitución de Bremen (1947), en la medida en que el art. 26.3 dice: «La formación para pensar por sí mismo, respetar la verdad, tener el valor de adherirse a ella y reconocerla como correcta y necesaria» Se señala aquí la temática planteada por mí en «El problema de la verdad en el Estado constitucional» (1995). Es de resaltar también el apartado 4: «La educación para participar en la vida cultural del propio pueblo y de los pueblos foráneos» Como contrapunto histórico a Baviera (1946) está el artículo 56, apartados 4 y 5 de la Constitución de Hesse (1946): 4: «Fin de la educación es formar la personalidad moral de los jóvenes, su aptitud profesional, y preparar la responsabilidad política para el servicio al pueblo y a la humanidad, autónomo y responsable, por medio de la veneración y el amor al prójimo, el respeto y la tolerancia, la legalidad y la sinceridad». 5: «La educación en la historia debe orientarse a la fidelidad y a la representación auténtica del pasado. Deben resaltarse los grandes benefactores de la Humanidad, el desarrollo del Estado, la economía, la 620 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 La ciudadanía a través de la educación como tarea europea civilización y la cultura, no así los guerreros, las guerras y las batallas. No son tolerables concepciones que pongan en peligro los fundamentos del Estado democrático». Casi recuerda al I. Kant de «la perspectiva cosmopolita», también a la parábola de la tolerancia «Nathan el sabio» de Lessing. También es digno de atención el art. 15.4 de la Constitución de Mecklemburgo-Pomerania Occidental (1993): «El fin de la instrucción escolar es el desarrollo de la libre personalidad, que desde el respeto a la vida y el espíritu de tolerancia debe prepararse para sostener la responsabilidad de la relación con otros seres humanos y pueblos así como frente a las generaciones futuras». La referencia a las generaciones se encuentra también en el artículo 27.1 de la Constitución de Sajonia Anhalt (1992), en la que se menciona el «contrato cultural entre generaciones». Pertinente es también el artículo 109.1 de la Constitución de Sajonia (1992): «Se reconoce el significado de la Iglesia y de las comunidades religiosas para la garantía y consolidación de los fundamentos religiosos y morales de la vida de los seres humanos» (En términos parecidos, ya en el art. 4.2 de la Constitución de BadenWurtemberg de 1953, así como más tarde en el art. 1.1 de la Constitución del Land austriaco de Vorarlberg de 1999). El pluralismo cultural en materia de educación se vierte aquí en los textos. No sólo el Estado tiene tareas educativas (en el art. 51.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se habla del diálogo de la Unión con las iglesias y con las organizaciones filosóficas). En lo que he podido ver, el extenso material del Consejo de Europa sobre nuestro tema (el compendio de diecisiete páginas, la nota informativa y el estudio preparado por siete autores, de 94 páginas) no contiene ninguna referencia a los textos anteriores. Eso es de lamentar pues en esos textos se perfila el ideal de la «ciudadanía a través de la educación» que promueve el Consejo de Europa, situándose así frente a los dudosos fines de la orientación utilitaria y economista de la educación así como su desnaturalización como mercancía (critica de la ideología del mercado). El inventario debería ser completado a través de una elaboración de los fines educativos practicados realmente en las escuelas de Europa. Esto no ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 621 PETER HÄBERLE es posible, naturalmente2. De manera abstracta podemos remitirnos a los cánones clásicos de educación que tiene cada Nación: en su cultura nacional y también en la historia de su lengua. Figuran así Dante para Italia, Cervantes para España, sobre todo, el contenido del llamado «Siglo de Oro» (por ejemplo en España, también en Holanda y en Dinamarca). La formación y el desarrollo de la lengua juega un importante papel acuñador (a reflexionar hoy sobre el fomento de la educación en idiomas para los inmigrantes). De Goethe procede la frase de que Lutero había convertido a los alemanes en un pueblo mediante su traducción de la Biblia. Lo mismo puede valer para Dante en Italia. La educación a través de la lengua sigue siendo una cuestión clave y pertinente. Los valores fundamentales que se expresan en las constituciones de los Länder alemanes (Preámbulos, Fiestas conmemorativas, Himnos y Banderas, junto con otros símbolos estatales) son los que alimentan la educación nacional de esas naciones y justifican la expresión de «patriotismo constitucional» de D. Sternberger. La gran pregunta es: ¿necesitan las sociedades una «cultura directiva» como fuerza de promoción de identidad? ¿es suficiente en Alemania con la Ley Fundamental?, ¿podemos aventurar todavía un «elogio de la educación alemana? (FAZ de 17 de octubre de 2005, p. 37). Mucho habla hoy a favor de procesos educativos de por vida, de todo tipo, para los ciudadanos. No se terminan, en todo caso, con la escuela. También tiene mucho significado la referencia a las diferencias en los ideales formativos de cada nación y cultura. Las directivas de la UE sobre la restitución a los Estados miembros de bienes culturales indebidamente sustraídos, tienen un profundo significado; se trata de la cultura como expresión de la identidad nacional. 2 En Inglaterra hay una normativa reglamentaria con el siguiente tenor literal: «La ciudadanía da a los estudiantes el conocimiento, la capacidad y la comprensión para jugar un papel efectivo en la sociedad en el nivel local, nacional e internacional. Les ayuda a convertirse en ciudadanos informados, responsables y atentos, que son conscientes de sus deberes y derechos. Promueve su desarrollo espiritual, moral, social y cultural, haciéndolos más seguros de sí mismos y responsables en y más allá de las aulas. Anima a los alumnos a ser una parte útil de la vida de sus escuelas, vecindarios, comunidades y del mundo. Les educa acerca de nuestra economía y nuestras instituciones y valores democráticos; les alienta en el respeto de las diferentes identidades nacionales, religiosas y étnicas y desarrolla la capacidad para reflexionar sobre los temas y participar en las discusiones».En Finlandia se expresa un precepto reglamentario de la manera siguiente: «La finalidad de la educación es apoyar el desarrollo de los alumnos como personas con armonía y un saludable ego y como miembros de la sociedad con habilidades para adoptar una visión crítica de su entorno natural y social. Su base es el respeto a la vida, a los derechos humanos y naturales, así como el aprecio del aprendizaje y del trabajo propio y de los otros» (la cita de ambos textos se extrae de los mencionados estudios del Consejo de Europa). 622 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 La ciudadanía a través de la educación como tarea europea Seguidamente haremos un breve repaso de los textos constitucionales de algunos estados europeos, tanto miembros de la UE como del Consejo de Europa. Así el artículo 42.3.2º de la Constitución de Irlanda (1937/1992) reza: «El Estado tiene que garantizar, en cuanto defensor del bien común en atención a las condiciones fácticas, que los niños reciban un nivel mínimo de instrucción moral, espiritual y social». En el apartado 4 del mismo artículo se reitera este principio por referencia a las instituciones «en el campo de la educación religiosa y moral». En el artículo 16.2 de la Constitución de Grecia (1975/1986) se dice: «La educación es una tarea fundamental del Estado y tiene como finalidad la instrucción moral, espiritual, profesional y psíquica de los griegos, así como el desarrollo de la conciencia nacional y religiosa y su formación como ciudadanos libres y responsables» Llamativo es el artículo 43.2 de la Constitución de Portugal (1976/1992): «El Estado no podrá arrogarse el derecho de programar la educación y la cultura en virtud de cualesquiera directrices filosóficas, estéticas, políticas, ideológicas o religiosas». Los tradicionales cánones educativos europeos y su desarrollo actual hacen necesaria, de manera natural, una selección de valores fundamentales y fines educativos. La tradición debe ser entendida, de acuerdo con una hermosa frase de G. Mahler como «la transmisión del fuego» no como «la adoración de las cenizas». Los jóvenes deben ser encauzados a través de estos fines educativos, mientras que los adultos pueden interiorizarlos como «valores orientadores». En lo demás, contienen casi todas las nuevas constituciones un derecho fundamental a la educación (cfr. art. 57.1 de la Constitución de Albania de 1998, art. 53.1 de la de Bulgaria de 1991), el art. 11 de la de Constitución de Baden-Wurtemberg (1953) habla del «derecho a la educación y a la formación» (igualmente, el artículo 25.1 de la Constitución de Sajonia Anhalt de 1992); el artículo 41.1.g de la Constitución federal suiza (1999) reclama a la federación y a los cantones en relación con los niños y los jóvenes, medidas para fomentar «su desarrollo como personas independientes y socialmente responsables» (v. también el objetivo de su «integración social, cultural y política»). La obligación general de escolarización es un indicador del estado constitucional democrático como estado de la cultura y un eleReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 623 PETER HÄBERLE mento clásico de su derecho constitucional de la educación, así como la formación en las universidades. Una tarea educativa se «oculta» también en el artículo 48 de la Constitución española, mientras en que su artículo 27.1 se establece el derecho de todos a la educación. En las culturas constitucionales nacionales cristalizan contenidos educativos. 3. EL TEMA DE LA EDUCACIÓN EN EL ÁMBITO GLOBAL DE EUROPA Y DEL DERECHO INTERNACIONAL Continuamos, de manera breve, con las formas de manifestación del tema educativo en el ámbito supranacional, esto es, en el ámbito constitucional europeo y en el derecho internacional. Una visión general del tema educativo en el derecho constitucional europeo se puede encontrar, ante todo, en la parte competencial y en la relativa a los derechos fundamentales. Ejemplo, precisamente de los Estatutos del Consejo de Europa, es el siguiente párrafo: «…en inquebrantable vinculación con los valores espirituales y morales que son herencia común de sus pueblos, y de la libertad personal, la libertad política y el imperio de la ley que les sirven de base, sobre los que toda verdadera democracia descansa…» Una cláusula sobre el patrimonio cultural que de manera inmanente se remite también a los fines educativos, se encuentra en el Preámbulo y en el artículo 5 del Convenio Cultural Europeo de 1954. En el ámbito del derecho constitucional europeo en sentido amplio, debe mencionarse el artículo 2 del protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos (1952), en el que se dice: «A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones asumidas en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas». En el Derecho constitucional de la Unión Europea se encuentra un derecho constitucional a la educación relativamente amplio. Así, en el Preámbulo del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (1992/1997): «Decididos a promover el desarrollo del nivel de conocimiento más elevado posible para sus pueblos mediante un amplio acceso a la educación y mediante su continua actualización» mientras que el artículo 149 del mismo texto se refiere a: «educación, formación profesional y juventud» («desarrollo de la dimen624 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 La ciudadanía a través de la educación como tarea europea sión europea de la educación», «promoción de la cooperación entre instituciones educativas»). El artículo 74 de la Carta de Derechos Fundamentales regula el derecho a la educación así como el acceso a la formación profesional y a la formación permanente. El Tribunal de Justicia ha fortalecido el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades educativas recientemente, partiendo de la ciudadanía europea (debe mencionarse aquí el Instituto Europeo de Florencia, como también el proceso de Bolonia con sus actuales cuarenta estados participantes, así como los programas Tempus, Erasmus, Socrates, Leonardo da Vinci y Comenius, no por casualidad grandes nombres de la historia de la cultura y la educación europea: «modelos»). De los textos de derecho internacional se pueden mencionar la Declaración Universidad de derechos humanos de la ONU (1948): Art. 26. «1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz». El artículo 13.1 del Pacto Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales (1966), se expresa de manera congenial: «Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las naciones unidas en pro del mantenimiento de la paz». En todos esos textos se expresan muchos bienes educativos europeos. Se trata de una tarea de la ONU que tiene carácter universal (la ciudadanía a través de la educación como misión universal). Los Estatutos de la UNESCO ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 625 PETER HÄBERLE (1945), en su Preámbulo y su art. I contienen también muchas indicaciones («igualdad de posibilidades de educación para todos»), «educación del género humano en comunidad, libertad y amor a la paz», «educación del pueblo», «métodos pedagógicos que resulten más apropiados para preparar a los jóvenes de todo el mundo en la responsabilidad que la libertad impone»). TERCERA PARTE: LA CIUDADANÍA A TRAVÉS DE LA EDUCACIÓN. LA RELACIÓN ENTRE AMBOS TÉRMINOS Con lo que nos ha aportado el inventario que hemos expuesto hasta ahora, podemos entrar ya en la conexión, en el marco teórico conjunto de la «ciudadanía a través de la educación» como tarea europea. 1. PEDAGOGÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS «La educación en derechos humanos» es un primer cometido educativo en el plano nacional, europeo y mundial. Algunas constituciones nacionales, ante todo las de países en desarrollo, lo indican de manera ejemplar (así la Constitución de Perú de 1979: art. 22.3; la de Guatemala de 1985: art. 72.2). Están los correspondientes programas de la UNESCO y en todas las escuelas estatales en Europa se representan los derechos humanos como valores fundamentales del Estado constitucional. La educación en derechos humanos abarca los valores básicos de la tolerancia y la solidaridad, este último regulado en la Constitución española en otro contexto (arts. 2 y 138). A los jóvenes ciudadanos se les debe dejar claro que por virtud del principio de dignidad, todo ciudadano tiene los mismos derechos humanos. También aquí I. Kant ha escrito un texto clásico, con el que enlaza el artículo 7.2 de la Constitución de Brandeburgo (1992) («todos deben a todos el reconocimiento de su dignidad»). La educación en derechos humanos es el punto de partida de todos los esfuerzos para la ciudadanía a través de la educación. El Consejo de Europa menciona la educación en derechos humanos expresamente en sus documentos ya mencionados. Ser humano y ciudadano son la misma cosa. La cultura es el fermento de ambos. 2. PEDAGOGÍA DE LA DEMOCRACIA (PLURALISTA) COMO FINALIDAD DE LA EDUCACIÓN La segunda finalidad educativa es el principio democrático, bajo el acento de la dimensión activa de los ciudadanos, esto es, de las posibilidades que se les ofrecen, más allá de los procesos electorales, de conformación 626 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 La ciudadanía a través de la educación como tarea europea continua de la vida política. Si tenemos en cuenta el porcentaje habitualmente tan bajo de participación electoral en algunas elecciones nacionales y europeas, ese contenido educativo es el segundo más importante. La democracia deriva en mi opinión, de la dignidad humana de los ciudadanos como premisa cultural antropológica del Estado constitucional, siendo su consecuencia organizativa. Hay muchas variantes democráticas (nacionales) entre las meramente representativas y las que incorporan mecanismos de democracia directa (ejemplar resulta la «democracia semidirecta» de Suiza). Los derechos fundamentales democráticos tales como el derecho de petición, el acceso al defensor del pueblo, etc., vienen al caso. También las iniciativas ciudadanas, las peticiones de los ciudadanos, que conocemos especialmente en los nuevos Länder alemanes. El status activus politicus de los ciudadanos, la democracia participativa, principio reconocido también en el Proyecto de Constitución de la Unión Europea de 2004, es importante. De acuerdo con una expresión de G. Grass, la democracia sin compromiso ciudadano «se seca». Hay que recordar que los derechos de conformación democrática y política de los ciudadanos (cfr. art. 21 de la Constitución de Brandeburgo), la «libertad pública» (Constitución española) sólo se alcanzan si se dispone de un mínimo de formación, de información sobre los valores fundamentales y los datos básicos de los procesos políticos (los derechos fundamentales como «fundamento funcional» de la democracia). La ilustración democrática (en Alemania la «educación ciudadana» después de 1945) es una pieza de la educación democrática para la ciudadanía. Se puede hablar de «ciudadanía democrática» y de «democracia ciudadana» en la lengua alemana. El consejo de Europa habla con razón de «aprender la democracia». A este ámbito pertenece también la integración política europea de los territorios (por ejemplo, de los suburbios). Las «sociedades civiles europeas» locales y regionales son, llegado el tiempo, «sociedades paralelas» y es cuestionable que disocien el concepto de «ciudadano». 3. LA SOCIEDAD ABIERTA DE LOS INTÉRPRETES CONSTITUCIONALES. LA IRRENUNCIABILIDAD DE ESTÁNDERES NACIONALES Y EUROPEOS DE EDUCACIÓN El paradigma de la «sociedad abierta de los intérpretes constitucionales» desarrollado por mí en 1975 y referido recientemente también a Europa, ha sido discutido, para mi sorpresa, en lugares remotos, como Brasilia, de manera intensiva desde hace años. Este concepto presupone una ciudaReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 627 PETER HÄBERLE danía «ilustrada» y una comunidad política culturalmente imprimada3. La relevancia potencial y real del comportamiento ciudadano cotidiano (ante todo, en el ámbito de los derechos fundamentales) para el perfeccionamiento gradual de la Constitución y su vivencia diaria requiere «educación» y también un cierto idealismo en y para el Estado constitucional. La «socialización cultural» en atención a una constitución nacional concreta y a los valores fundamentales europeos sólo puede conseguirse si se proporciona formación a los ciudadanos o conciudadanos desde las escuelas a las universidades («espacio europeo de educación superior») y otras instituciones educativas, como universidades populares, educación de adultos, formación profesional permanente, también organizaciones caritativas religiosas e incluso medios de comunicación y organizaciones no gubernamentales. Sólo así puede dar resultado la búsqueda del «bien común europeo». El «homo europaeus» sólo puede considerarse en parte el «homo oeconomicus» tan citado. PERSPECTIVAS Y CONCLUSIONES Las disertaciones científicas deberían desembocar, al menos al final, en perspectivas constitucionales y políticas europeas. Por un lado es exigible que el Estado constitucional nacional utilice los instrumentos de que dispone para producir «ciudadanía a través de la educación»: fines educativos explícitos para las escuelas, programas para la educación de adultos, rememoración a través de los parlamentos y de los partidos políticos, así como de los medios de comunicación. Pero el ciudadano europeo necesita también iniciativas en el plano supranacional. Los instrumentos del Consejo de Europa desde el año 1997 al 2005 pertenecen a este ámbito (Europa como «espacio educativo»). Desde luego, no es aceptable un «adoctrinamiento». La idea de libertad ciudadana debería impedirlo. Europa necesita «ciudadanos ilustrados» por utilizar una expresión pasada de moda. Precisamente en el mundo ilimitado de la globalización y el mercado de hoy, resulta irrenunciable el proyecto de «ciudadanía a través de la educación». «Ciudadanos del mundo» fueron Kant y Goethe, algunos sabios como Leibniz, y lo son hoy un N. Mandela, un V. Havel, también un Dalai Lama. La misa en si menor de J.S. Bach es para muchos un fragmento de «religión mundial». Tan alto no podemos ni debemos pretender llegar. El llamado «hombre 3 Cfr. la hermosa frase de J. BURCKHARDT, Weltgeschichtliche Betrachtungen: «Toda cultura es una tarea de aprendizaje, de guía y de orientación cultural para todos los que en ella han nacido. Cuanto más conoce el ser humano, a lo largo de su vida, otras culturas, más libre y consciente es su mirada sobre la cultura propia y más pronto reconoce carencias en ella y virtudes en las otras». 628 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 La ciudadanía a través de la educación como tarea europea común» es nuestro objetivo. Como científicos y profesores aquí y ahora tenemos que hacer todo lo posible para que el proyecto de ciudadanía a través de la educación pueda ser productivo en la vida cotidiana, no para las personalidades excepcionales sino para el «ciudadano de a pie». La sociedad civil significa «competencia de autoorganización cooperativa de la sociedad orientada al bien común». Se nos plantea la cuestión de cómo se puede «alentar y ejercitar el sentido y el cuidado del desarrollo vital en la realización de la vida cotidiana» (J. von Soosten). La educación y la sociedad civil en el Estado constitucional son un ideal. Sus valores recíprocamente vinculados son: libertad y dignidad, democracia y responsabilidad, tolerancia, solidaridad, aptitud de servicio, respeto a la vida, pacifismo, capacidad crítica, sentido de la justicia, también en relación con las futuras generaciones, y conciencia del medio ambiente (participación cívica). Lo que para los jóvenes ciudadanos son «fines educativos», para los mayores son «valores orientadores». La identidad nacional y la identidad europea se corresponden de manera recíproca. La «Europa de las patrias» de De Gaulle conserva su sentido. La educación convierte a Europa en «matria» o «madre patria». Ha sido un honor para mi poder impartir esta conferencia en Madrid. España y su monarquía republicana proporcionan el foro ideal para nuestro tema. Precisamente en atención al dinámico y afortunado pluralismo territorial en su País, necesita España una ciudadanía común, a través de una educación común. Se asienta en los valores fundamentales de su ejemplar Constitución de 1978 (por ejemplo, arts. 2, 9.2 y 3, 10) pero también en las instituciones singulares como la democracia participativa o el pluralismo cultural de los territorios, pasando por la monarquía parlamentaria. Me pregunto que habría dicho Cervantes, en su Don Quijote «el caballero de la triste figura» publicado en 1605, precisamente hace 400 años, de todo esto: de nuestros ideales educativos europeos de hoy, de nuestras virtudes ciudadanas, también de nuestros defectos. Estas preguntas sólo puede contestarlas un español europeo. En vuestra historia y actualidad hay bastantes de ellos (desde Ortega y Gasset, pasando por Federico García Lorca, hasta el Rey, como «primer ciudadano» de su país). REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Blanke, H.-J., Europa auf dem Weg zu einer Bildungs- und Kulturgesellschaft, 1994. Blankertz, H., Bildung im Zeitalter der großen Industrie, 1969. Böhme, G., Die philosophischen Grundlagen des Bildungsbegriffs, 1976. Dahrendorf, R., Bildung ist Bürgerrecht, 1965. ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630 629 PETER HÄBERLE Engelhardt, U., Bildungsbürgertum, 1986. Fuhrmann, M., Bildung. Europas kulturelle Identität, 2002. Fuhrmann, M., Der europäische Bildungskanon des bürgerlichen Zeitalters, 1999. Glotz, P. / Faber, K., Richtlinien und Grenzen des GG für das Bildungswesen, en: Handbuch des Verfassungsrechts, 2ª. ed. 1994, pp. 1363 y ss. Häberle, P., Erziehungsziele und Orientierungswerte im Verfassungsstaat, 1981. Häberle, P., Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2ª ed. 1998. Häberle, P., Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 3ª ed., 2004. Häberle, P., Europäische Verfassungslehre, 3ª ed., 2005. Hentig, H. von, Bildung, 1996. Kant, I., Ausgewählte Schriften zur Pädagogik und ihrer Begründung, edición de 1963. Jach, F.-R., Schulverfassung und Bürgergesellschaft in Europa, 1999. Kroeschell, K., Art. Bürger, en: HRG I. Bd. 1971, pp. 543 y ss. Litt, T., Das Bildungsideal der deutschen Klassik und die moderne Arbeitswelt, 1955. Meinecke, F., Weltbürgertum und Nationalstaat, ed. 1962. Menze, C., Art. Bildung, en: Staatslexikon, vol. I, 7. ed., 1985 y 1995, pp. 783 y ss. Menze, C., Art. Bildung, en: Enzyklopädie Erziehungswissenschaft, vol.1, 1982, pp. 350 y ss. Mittelstraß, J. (Hrsg.), Art. Bildung, en: Philosphie und Wissenschaftstheorie, vol. 1 (1995), pp. 313 y ss. Münkler, H. (Hrsg.), Bürgerreligion und Bürgertugend, 1996. Preuß, U.K.,Der EU-Staatsbürger – Bourgeois oder Citoyen, en: G. Winter (Hrsg.), Das Öffentliche heute, 2002, pp. 179 y ss. Richter, I., Bildungsverfassungsrecht, 1973. Smend, R., Bürger und Bourgeois im deutschen Staatsrecht (1933), ahora en la obra del mismo autor, Staatsrechtliche Abhandlungen, 2ª ed., 1968, pp. 309 y ss. Soosten, J. von, Art. Bürgertum und Bürgergesellschaft, en: Evangelisches Soziallexikon, 2001, pp. 226 y ss. Vierhaus, R. (Hrsg.), Bürger und Bürgerlichkeit im Zeitalter der Aufklärung, 1980. Wittinger, M., Der Europarat: Die Entwicklung seines Rechts und der „europäischen Verfassungswerte“, 2005. 630 ReDCE, nº 4, Julio-Diciembre de 2005, 613-630