Presupuestos Jurídico-públicos De Las Instituciones

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ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Almería PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS DE LAS INSTITUCIONES PARACONCURSALES1 A la memoria de los Profesores Rafael García Villaverde y Sebastián Martín-Retortillo Baquer SUMARIO I. II. CONSIDERACIONES PREVIAS EL MARCO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL. LA FINALIDAD CONSERVATIVA DEL DERECHO CONCURSAL Y EL SALVAMENTO Y SANEAMIENTO PARACONCURSALES III. DERECHO CONCURSAL, SECTOR PÚBLICO E INSTITUCIONES PARACONCURSALES IV PARACONCURSALIDAD E INTERVENCIÓN DE EMPRESAS V. INSTITUCIONES PARACONCURSALES, SERVICIOS PÚBLICOS Y SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL VI. RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y ASEGURADORAS VII. LAS AYUDAS ESTATALES DE SALVAMENTO Y DE REESTRUCTURACIÓN DE EMPRESAS EN CRISIS EN LA UE Y LAS INSTITUCIONES PARACONCURSALES VIII.RECAPITULACIÓN CRÍTICA. Principales abreviaturas: CC.AA.: Comunidades Autónomas; CE: Constitución española de 1978; LCAP: Real Decreto Legislativo núm. 2/2000, de 16 de julio, de contratos de las Administraciones Públicas; LEC: Ley núm. 1/2000, de 2 de enero, de Enjuiciamiento Civil; LDIEC: Ley núm. 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito; LEEA: Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958; LEF: Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954; LGHPA: Ley núm. 5/1983, de 19 de julio, General de la 1. He realizado este trabajo en el marco del Proyecto I+D financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología sobre «La reforma del derecho concursal español y comparado» (BJU 2000-1183-C02-01). PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 64 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía; LGP: Real Decreto Legislativo núm. 1091/1988, de 23 de septiembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria; LH: Ley núm. 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos; LOFAGE: Ley núm. 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado; LMRSF: Ley núm. 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero; LMV: Ley núm. 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; LOSSP: Ley núm. 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados; LPE: Texto Articulado de la Ley del Patrimonio del Estado, aprobado mediante Decreto núm. 1022/1964, de 15 de abril; LRJPAC: Ley núm. 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; LSA: Real Decreto Legislativo núm. 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; LSE: Ley núm. 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico; PLOC: Proyecto de Ley Orgánica para la reforma concursal; PLC: Proyecto de Ley Concursal; RAJ: Repertorio Aranzadi de jurisprudencia; RAJC: Repertorio Aranzadi de jurisprudencia constitucional; RD: Real Decreto; RD-L: Real Decreto-Ley; TCE: Tratado de la Comunidad Europea. I. CONSIDERACIONES PREVIAS El Gobierno español remitió al Parlamento en 2002 el Proyecto de Ley Orgánica para la reforma concursal y el Proyecto de Ley Concursal2, dos futuras normas trascendentales para el ordenamiento jurídico español3. Con ocasión de tales Proyectos me propongo analizar los presupuestos jurídico-públicos de un etéreo sector de la actividad administrativa, cual es la actividad paraconcursal4, carente de un tratamiento sistemático en las normas y abordado por la doctrina de modo sectorial, salvo destacadas excepciones5, dada la hete- 2. BOCG, Congreso de los Diputados, A-102-1 y A-101-1, de 23 de julio de 2002, respectivamente. Cuando se termina la redacción de este trabajo (20 de diciembre de 2002), han sido ya rechazadas las enmiendas a la totalidad presentadas frente al Proyecto, se han publicado las enmiendas parciales al texto, y el Pleno del Congreso ha avocado para si la aprobación final del Proyecto (vid., para las enmiendas, BOCG, Congreso de los Diputados, A-102-14, de 29 de noviembre de 2002 y A-101-15, de 2 de diciembre de 2002, también respectivamente). Los Anteproyectos pueden consultarse en «Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001», ed. Dilex, Madrid 2002, pp. 315-493, donde se resaltan las variaciones sufridas respecto de los textos elaborados por la sección especial para la reforma concursal de la Comisión General de Codificación (publicados en «Derecho de los Negocios», marzo-abril de 2001, pp. 96 y ss.). 3. Para una visión global del PLC, vid. Pulgar Ezquerra, J., El proyecto de Ley Concursal de 2002: una aproximación crítica, en «Actualidad Aranzadi», 24 de octubre de 2002, pp. 1 y ss. 4. El concepto de paraconcursalidad es, en Derecho español, un concepto empleado por la doctrina, y no por el legislador, y de aquí proceden, en parte, los borrosos límites del concepto. Si partimos del concepto de lo concursal, lo paraconcursal sería, bien aquello que se le asemeja pero que no llega a ser, en sentido estricto, de naturaleza concursal, bien aquello que goza de algunas propiedades de lo concursal o que tiene verdadera naturaleza concursal, pero que por no aplicarse a los sujetos a quienes de modo ordinario se dirigen las normas concursales no merecería el nombre de concursal, o, finalmente, venir referido a aquellas medidas jurídicas cuya finalidad es la contraria, precisamente, a la perseguida por las normas concursales. Todas estas acepciones puede tener, en principio, la expresión paraconcursalidad, porque, en efecto, el prefijo «para» significa, en español, bien «junto a» (como en paracronismo), bien «al margen de» (como en paráfrasis) o bien «contra» (como en paradoja): Diccionario de la Real Academia Española, voz «para», en www.rae.es. 5. Puede sostenerse que es a los Profesores García Villaverde y Martín-Retortillo Baquer, tristemente desaparecidos en 2002, a quienes se debe hasta ahora, desde el derecho mercantil y el derecho administrativo, respectivamente, la aportación más acabada de sistematización y exposición del régimen jurídico de la paraconcursalidad; el primero de un modo más sistemático y general en Instituciones concursales y paraconcursales: el ámbito de una reforma, en «Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal», núm. 8 (1985), en la «Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense», pp. 189 y ss., y posteriormente en La legislación sobre insolvencia de los empresarios en España: entre la economía de mercado y la intervención estatal, en «Legislación Mercantil vigente», VII, ed. Lex Nova, Valladolid 1997, pp. 1-24; el segundo de una manera más especializada en las crisis de las empresas financieras y de seguros, desde su libro «Crédito, Banca y Cajas de Ahorro. Aspectos jurídico-administrativos», ed. Tecnos, Madrid 1975 hasta su trabajo Panorama general de las crisis bancarias, en «Aspectos jurídicos de las crisis bancarias (respuestas del ordenamiento jurídico)», ed. Centro de Estudios Judiciales/Banco de España, Madrid 1988, pp. 17-37, pasando por numerosas otras publicaciones, como su manual Derecho Administrativo Económico, I, ed. La Ley, Madrid 1988. Entre los administrativistas ha de destacarse también a Hernando Delgado, J., La intervención pública de empresas privadas, en «Homenaje a José Antonio García-Trevijano Fos», CUNEF/IEAL, Madrid 1982, pp. 709-744 y Gamero Casado, E., La intervención de empresas. Régimen jurídico-administrativo, ed. Marcial Pons, Madrid 1996. ESTUDIOS rogeneidad de las instituciones comprendidas dentro del concepto de lo paraconcursal y su condición de materia interdisciplinar en la que confluyen aspectos de derecho público y derecho privado, lo que ha determinado que aun habiendo valiosos estudios de mercantilistas y administrativistas sobre los contenidos materiales de instituciones paraconcursales concretas, no se hayan sistematizado estas instituciones bajo el criterio de la crisis económica de la empresa, pues no es esa siempre la perspectiva desde la que se han tratado desde el derecho administrativo instituciones tales como la intervención de empresas –dado que la intervención puede estar originada por diversas causas y perseguir distintos fines, no sólo el saneamiento de empresas 6– y tampoco se han analizado, normalmente, los efectos de la intervención sobre los procedimientos concursales abiertos. Tanto el PLOC como el PLC limitan, en principio, el ámbito de la reforma al sector concursal, con exclusión del ámbito de lo paraconcursal –salvo algunas previsiones paraconcursales, entre otras, la del art. 99, 1, del PLC–. No obstante, esa afirmación puede resultar cuestionable a la vista de la derogación que el PLC hace de leyes de finales del S. XIX o principios del S. XX que, en el entendimiento generalizado de la comunidad científica, son calificadas como paraconcursales (v.gr.: las leyes relativas a la quiebra de compañías de ferrocarriles), pero tales derogaciones no convierten al PLC en una norma paraconcursal, sino, precisamente (también por la desaparición de los convenios preventivos, como el previsto en la Ley de suspensión de pagos de 1922), en una ley extra o contraparaconcursal. Preciso es, no obstante, reconocer que la pretensión de construir un sistema normativo de la paraconcursalidad es un tanto irreal, dado que las medidas paraconcursales se caracterizan por su singularidad y por su vocación de paliar situaciones excepcionales difícilmente regulables con carácter general en una norma, lo cual no es óbice para exigir, en todo caso, que se respeten las garantías jurídicas tanto constitucionales como legislativas y para postular, en algún caso, que se aborde una cierta ordenación en la normativa española, como puede ser el caso de las ayudas públicas para el saneamiento de empresas. Los mercantilistas cuya especialidad es el derecho concursal, vienen utilizando la expresión paraconcursalidad o instituciones paraconcursales para referirse, en general, a aquellas instituciones jurídicas que tratan de resolver los problemas concursales –los genéricamente llamados problemas de la crisis de la empresa, o, dicho con mayor precisión técnico-jurídica, los problemas derivados de la insolvencia, la cual, por lo demás, constituye el presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores según el PLC7– con soluciones que no se corresponden con la economía de mercado. No obstante, habría que aclarar qué tipo de economía de mercado se tiene presente a la hora de realizar esa afirmación, pues parece desprenderse de ella que, dado que lo paraconcursal es, sobre todo, el salvamento de empresas en crisis, una economía de mercado conlleva siempre, de modo ineluctable, la liquidación y extinción de la empresa que no puede pagar sus deudas con los acreedores, lo cual no es exacto, como se deriva de modelos como el estadounidense, japonés o alemán, en los que no se puede negar que exista una verdadera economía de mercado y en los que se han arbitrado soluciones 6. Gamero subraya, precisamente, que la opinión según la cual la intervención de empresas es un procedimiento de saneamiento de empresas en crisis es una visión parcial, coyuntural y desmentida por los hechos: Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., pp. 188-190, si bien en p. 232 afirma que los procedimientos de intervención de empresas se encuentran previstos en nuestro Derecho principalmente como medidas de saneamiento de empresas en crisis. Para Ariño, la intervención de empresas es normalmente una técnica de salvamento de empresas en crisis: Ariño Ortiz, G., Principios de Derecho Público Económico, ed. Comares, Granada 1999, p. 386. 7. Pulgar Ezquerra, J., Insolvencia: conservación versus liquidación, en «Estudios...», o.c., pp. 67-102, en especial, sobre el presupuesto objetivo del concurso, pp. 71-80, y, de la misma autora, Los presupuestos de apertura del concurso de acreedores, en «Registro de Economistas Forenses», Documento núm. 5(2002), pp. 11-28. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 65 66 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA concursales a las crisis al margen de la liquidación8. En consecuencia, la paraconcursalidad sólo debería ser entendida como un conjunto de técnicas que atienden a los problemas típicamente concursales con soluciones distintas a las propias de una economía de mercado, si se acepta que, en ocasiones, la conservación de la empresa es también una solución propia de una economía de mercado cuando el interés privado de los acreedores se satisfaga mejor, a medio o largo plazo, con la conservación de la empresa deudora. De todas maneras, lo paraconcursal no viene definido principalmente por la heterogénea variedad de técnicas adoptadas por la Administración Pública (o, en algún caso, por otros Poderes Públicos distintos de la Administración) para salvar a una empresa de la desaparición, sino por la finalidad perseguida con dichas técnicas, cual es la de proteger intereses distintos de los intereses privados de las partes –deudor y acreedores–. Esta parece ser, de otro lado, la filosofía en que se inspira el PLC, en cuanto se declara explícitamente en la Exposición de Motivos que la finalidad básica del concurso es la satisfacción de los acreedores, propiciándose, no obstante –en la medida en que sea posible–, la conservación de las empresas en crisis, lo cual no implica que el Gobierno se haya convertido al tipo de economía de mercado que se practica, por ejemplo, en Estados Unidos, sino que esta filosofía conservacionista obedece a otros condicionantes jurídicos, pues en los países anglosajones la conservación es normalmente una decisión meramente privada, mientras que en España la decisión de conservar una empresa traspasa, con las frecuencia, los umbrales del libre juego económico y entra en el campo de las decisiones públicas. De acuerdo con las exposiciones al uso en la doctrina mercantil, se comprenden dentro del concepto de paraconcursalidad un conjunto de instituciones tan variadas como las que, con carácter meramente enunciativo, se relacionan a continuación: ayudas de los poderes públicos a las empresas en forma, por ejemplo, de subvenciones (las ayudas de Estado, en la terminología consagrada por el Derecho Comunitario); las particularidades –también de tipo liquidativo– que el ordenamiento jurídico contempla en el caso de crisis financieras de empresas de seguros, entidades financieras, de compañías de ferrocarriles, contratistas de obras públicas u otras empresas; la previsión constitucional de intervención de empresas por el poder público (que puede dar lugar, eventualmente, a la expropiación de tales empresas); las normas de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas en relación con las dificultades que experimenten empresas concesionarias o contratistas; las medidas dirigidas a sanear empresas públicas; las disposiciones de normas sectoriales (telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos...) en materia de crisis o dificultades que sufran las compañías operado- 8. En este sentido, habría que preguntarse si el salvamento de empresas –un concepto al que puede ser reconducido, un tanto simplificadamente y, por tanto, de modo inexacto, el problema de la paraconcursalidad– es necesariamente incompatible con una verdadera economía de mercado; asimismo, podría plantearse si no sería conveniente abandonar la idea tan extendida –un verdadero prejuicio– de que sólo si son socorridas por los poderes públicos pueden determinadas empresas permanecer en el mercado, así como que hay una identificación del interés privado de los agentes del mercado con la expulsión (i.e., liquidación) de la empresa en crisis y la ausencia de interés de dichos operadores en ayudar a una empresa que, sin su auxilio, desaparecería. El concepto de economía de mercado, en efecto, está ligado al de liberalismo, particularmente al económico, una corriente propia de la filosofía política que nunca se ha encarnado en la realidad en estado puro, ni siquiera en aquellos países, como los anglosajones, donde esa filosofía ha arraigado más hondamente, países que escogemos como paradigma cuando tratamos de describir, hoy, en qué consiste una economía de mercado, y en los cuales, precisamente, una de las características predominantes es el mutuo auxilio que se han prestado unas empresas a otras en momentos en los que se cernía la amenaza de la quiebra sobre alguna de ellas, y donde tanto empresarios como trabajadores han sabido realizar grandes sacrificios, en circunstancias de crisis, para que la empresa subsista. En esta línea, «American Airlines ha pedido a sus empleados que renuncien a los incrementos salariales del próximo año para ayudar a recortar los costes a corto plazo y conseguir que la situación financiera no empeore» (ABC, de 8 de diciembre de 2002). El día 9 de diciembre de 2002 la empresa se acogió, sin embargo al Chapter 11(reorganization) de la ley concursal americana, después de haber obtenido un préstamo de 1.500 millones de dólares de varias entidades de crédito, precisamente por el mismo montante que había solicitado al Gobierno federal y que éste rechazó (ABC, de 10 de diciembre de 2002). Vid., sobre todo este tema, Fukuyama, F., Trust: The Social Virtues and the Creation of Prosperity, Free Press, New York 1995. ESTUDIOS ras en tales sectores; y las previsiones sobre reconversión industrial y reindustrialización; junto a estas instituciones, cuyo común denominador es la intervención de los Poderes Públicos –generalmente, la Administración Pública– en una situación de crisis de la empresa, algunos programas de Derecho Mercantil incluyen también dentro de la paraconcursalidad los convenios o arreglos extrajudiciales de la insolvencia e incluso la propia institución de la suspensión de pagos, probablemente por el supuesto concreto (crisis del Banco de Barcelona) que determinó su promulgación. De alguna manera, puede decirse grosso modo y en una primera aproximación necesitada de muchas ulteriores aclaraciones –que tratarán de hacerse en este trabajo– que lo paraconcursal es, para los mercantilistas, todo aquello que tiene que ver con la actividad pública dirigida a evitar que una empresa –pública o privada– desaparezca, presumiéndose que, de no mediar dicha actividad, dejaría la empresa de existir como operador del mercado. La iniciativa pública puede producirse para mantener una empresa que no es viable en el mercado o para convertirla (reconvertirla) en una empresa viable, siendo en uno y otro caso necesario respetar el derecho de la competencia, europeo y español. Cuando se repasan las instituciones que, en el ámbito de la doctrina del derecho mercantil, suelen encuadrarse dentro de lo paraconcursal, se aprecia, por un lado, que los autores se remiten en bloque al derecho público y, concretamente, al derecho administrativo para encontrar en él tanto la fundamentación como la concreta funcionalidad de tales instituciones, y, por otro, que parecen dar por supuesto que los iusadministrativistas disponemos del suficiente bagaje para encuadrar y sistematizar unas instituciones que no encajan en el sistema concursal propiamente dicho. Ocurre, sin embargo, que en el ámbito de la doctrina administrativista no se emplea de ordinario la expresión paraconcursalidad, ni, lo cual es aún más relevante, tampoco se explica –en cuanto tal– en los programas de derecho administrativo de las distintas Facultades existentes en España (ya sean de derecho, ciencias económicas o empresariales)–, lo que sí acontece, sin embargo, en los programas de derecho mercantil de muchas facultades españolas9–; tal cosa podría encontrar su justificación en la consideración de que, aun cuando todas y cada una de las instituciones que los mercantilistas denominan 9. Del conjunto de Programas de Derecho Mercantil que he podido encontrar en Internet, se desprende que las instituciones paraconcursales se estudian, evidentemente, dentro del derecho concursal, pero como algo distinto y, en ocasiones, se liga la suspensión de pagos a las instituciones paraconcursales. A continuación doy cuenta del contenido de algunos de esos Programas –pero no de todos los que están disponibles en la red–. En el Programa de la asignatura Derecho Mercantil II de la Licenciatura en Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, en la Lección 29 (que contiene una Introducción a las Instituciones Concursales), existe un apartado I, B, sobre las instituciones paraconcursales y la Lección 35, tras una entrada que dice La suspensión de pagos y las instituciones paraconcursales, se titula «La suspensión de pagos y otras instituciones», y contiene un apartado II con el siguiente título «Instituciones paraconcursales. En especial, el régimen de las empresas bancarias y de seguros» (www.fcjs.urjc.es). Un planteamiento similar se adopta en el Programa de la asignatura Derecho Mercantil II de la Licenciatura en Derecho de la Universidad de Alicante, cuya Lección 41 se titula «Suspensión de pagos y las instituciones paraconcursales», y en ella se consagran los siguientes epígrafes a la materia: VI. Especialidades de la suspensión de pagos de Compañías de Ferrocarriles y demás obras públicas. VII. Instituciones paraconcursales. Supuestos. En particular, el régimen de las empresas bancarias, de seguros y del mercado de valores (www.ua.es/centros/derecho/temario4875-2001-2002.htm). Por su parte, en el programa de la asignatura Derecho Mercantil III de la Licenciatura en Derecho de la Universidad de Jaén, la Lección 5ª (titulada «El régimen jurídico de la crisis económica de la empresa: Derecho concursal y derecho paraconcursal») contiene un apartado IV con el siguiente contenido: Derecho paraconcursal. El «salvamento» de empresas en dificultades. Técnicas de salvamento. Salvamento público y privado. Salvamentos individuales y salvamentos sectoriales. Salvamento y reconversión. La intervención. El salvamento de la empresa bancaria. La «Corporación Bancaria, S.A.». El Fondo de Garantía de Depósitos. El salvamento de las empresas de seguros. La comisión liquidadora (www.ujaen.es/centros/facsoc/titulaciones/derecho/4_derecho.doc). En el programa de la asignatura optativa «Derecho concursal y contratos» de la Licenciatura en Administración y Dirección de Empresas de la Universidad de Valladolid, el Tema 15º -dentro del Derecho concursal– se titula «Otros instrumentos», y tiene el siguiente contenido: 1.– Instrumentos paraconcursales: A. Convenios extrajudiciales; B. Intervención de empresas: formas; 2.– Situaciones concursales especiales: supuestos (compañías de ferrocarriles y de obras o servicios públicos; entidades de crédito, inversión y seguro) (www2.eco.uva.es). Un parecido esquema se sigue en el Programa de Derecho Mercantil III de la Licenciatura en Derecho de la Universidad PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 67 68 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA paraconcursales han sido y son objeto de atención por los administrativistas y consideradas como partes esenciales del Derecho Administrativo Económico, su estudio se lleva a cabo al hilo de otras figuras variadas, bien porque se entiende que las paraconcursales son instituciones subsidiarias de otra categoría principal (por ejemplo, la institución del secuestro de concesiones, en la medida en que puede ser calificada como paraconcursal, es subsidiaria del régimen jurídico de los contratos de las Administraciones Públicas, y se explica en sede contractual), o por ser clasificables en tipos distintos de actividades administrativas (algunas medidas paraconcursales se encuadran en la actividad denominada de servicio público –como, por seguir con el mismo ejemplo, el secuestro de concesiones– y otras –como las ayudas de Estado– en la actividad administrativa de dispensación de ayudas (tradicionalmente conocida, congra congruis referendo, como fomento administrativo), o por constituir en ocasiones una medida administrativa específica, única en su género, y no comparable con otras medidas similares (como las medidas contempladas en las legislaciones sectoriales de telecomunicaciones o de energía). En definitiva, en el ámbito del derecho administrativo no se ha construido una teoría de la paraconcursalidad, pues a pesar de que todas las instituciones paraconcursales interesan al iusadministrativista, la óptica empleada para estudiar lo que los mercantilistas llaman instituciones paraconcursales no ha sido normalmente la crisis de la empresa (su insolvencia), que es la óptica propia del concursalista, sino las actividades de la Administración y, específicamente, los títulos que legitiman esa particular actividad de rescate de empresas cuya pervivencia está en peligro, siendo, por tanto, la óptica propia de quien trata de definir y acotar una determinada potestad administrativa. Las potestades típicas de lo paraconcursal se utilizan en los tres tipos tradicionales de actividades administrativas (policía o actividad ordenadora, fomento y servicio público) -sin que el salvamento público de empresas en crisis constituya una actividad distinta de esas tres10– otra razón por la cual no hay una teoría general administrativa de lo paraconcursal, pues no todas las instituciones paraconcursales tienen por finalidad el salvamento de empresas en crisis (en cuyo caso, la paraconcursalidad es una forma de actividad de fomento), sino que son también paraconcursales las especialidades en la liquidación de determinadas empresas (en cuyo caso no hay salvamento ninguno, sino una intervención administrativa encuadrable bien en la Administración ordenadora, bien en el servicio público en sentido estricto o en sentido lato). II. EL MARCO ECONÓMICO CONSTITUCIONAL. LA FINALIDAD CONSERVATIVA DEL DERECHO CONCURSAL Y EL SALVAMENTO Y SANEAMIENTO PARACONCURSALES En el presente epígrafe me propongo analizar las consecuencias que para las instituciones concursales y paraconcursales se derivan de la CE y, particularmente, de la de Castilla-La Mancha, en cuya Lección 60, titulada «La suspensión de pagos y las instituciones paraconcursales», se contiene el siguiente epígrafe: II. Otros procedimientos para el tratamiento de las crisis económicas de las empresas: A) Introducción; B) Arreglos extrajudiciales; C) Embargo y administración judicial de empresas; D) Expropiación e intervención de empresas; E) Otras medidas de prevención y tratamiento de las crisis empresariales, en particular, en el sector financiero y de seguros (www.uclm.es/cr/fdcs/derecho/35138.htm). Como se ve, el concepto de paraconcursalidad es tributario del concepto de concursal, y lo paraconcursal es más o menos amplio en función de la amplitud que tenga, a su vez, lo concursal. Así, cuando se tiende a identificar lo concursal con la liquidación de empresas, lo paraconcursal tiene una gran amplitud y, por eso, algunos Programas de Derecho Mercantil tratan, junto a las instituciones paraconcursales, la suspensión de pagos, así como los convenios extrajudiciales de arreglo de la crisis. Sin embargo, cuando se entiende –como parece hoy lo correcto, a la luz del PLC– que lo concursal es no sólo la liquidación, sino también, en su caso, los convenios para la conservación de la empresa, entonces lo paraconcursal adquiere unos contornos más claros y precisos. 10. Parece sugerir lo contrario Hernando Delgado, J., La intervención..., o.c., p. 712. ESTUDIOS llamada Constitución económica11, así como determinar conceptualmente lo paraconcursal por oposición a lo concursal a la luz de la CE, sin perjuicio de que adelante que lo paraconcursal es difícilmente conceptualizable, pues está ligado a hechos específicos, difícilmente sistematizables, normalmente de carácter extraordinario. Los orígenes de las actuales instituciones concursales, y, singularmente, de la quiebra, se encuentran en la Edad Media, concretamente en diversos Estatutos de determinadas corporaciones mercantiles que, durante el S. XIII, fueron adquiriendo vigencia en algunas ciudades italianas, donde la quiebra era una institución punitiva, sancionadora de aquellos que no cumplían con las normas del gremio de que se trate. Evidentemente, el derecho concursal ha experimentado una profunda evolución, tanto desde el punto de vista de las instituciones positivas hoy vigentes para dar respuesta a eso que, genéricamente y un tanto acientíficamente, se llama la crisis de la empresa (técnicamente, esa crisis se traduce normalmente, pero no siempre, en insolvencia), como, sobre todo, desde el punto de vista de las finalidades a que tales instituciones atienden. Las instituciones concursales por excelencia, que son la quiebra y el convenio, van evolucionando hasta delimitarse, a finales del S. XIX, como instituciones llamadas a solucionar un conflicto entre el deudor y los acreedores y se consolida la finalidad que es aún hoy la prevalente, cual es la satisfacción de los créditos de los acreedores de naturaleza privada. La alternativa que el derecho concursal ofrece al final de esta primera etapa de su evolución no es entre la liquidación y la conservación de la empresa, sino entre la satisfacción del crédito bien mediante la quiebra (liquidación), bien mediante el convenio dirigido a la conservación de la empresa, que se fundamenta no en razones de interés general que hagan conveniente su mantenimiento, sino en razones puramente privadas, pues se suscribe con una finalidad igualmente satisfactiva de los créditos. En el contexto político, histórico e ideológico en el cual se inserta la progresiva decantación de las instituciones concursales, que es un contexto determinado, entre otros parámetros, por la paulatina consolidación del Estado liberal de derecho, nada hay que empuje a una presencia del poder público más allá de la regulación del procedimiento en que han de llevarse a cabo las instituciones concursales12. La evolución del Estado liberal hacia un Estado social, en la cual son hitos destacables, entre otros, las economías de subsistencia de las guerras mundiales, el New Deal impulsado en los Estados Unidos tras la crisis de 1929 y las economías de reconstrucción (incluidas las nacionalizaciones) que se siguieron en Europa después de la segunda guerra mundial, hace que también varíen las finalidades de las instituciones concursales. En esta época nace la institución de la suspensión de pagos, introducida en España en 1922 como un convenio preventivo para dar solución a una situación particular por la que atravesaba el Banco de Barcelona –tal y como resalta la Exposición de Motivos del PLC13–, y que ha servido para fomentar la conservación de las empresas en crisis, convirtiéndose así más que en una técnica concursal propiamente dicha en un instrumento preventivo del agravamiento de la mala situación empresarial y, por ende, de la quiebra. España es hoy un Estado Social y Democrático de Derecho y propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (art. 1, 1 de la CE), de lo cual han de derivarse, obviamente, conse- 11. No es mi propósito, sin embargo, volver a incidir en algo que ya ha sido expuesto en numerosas ocasiones por la doctrina, cual es la evolución del Estado liberal al Estado social, incluyendo los desarrollos más recientes, como las privatizaciones y liberalizaciones de los últimos veinte años: vid., por todos, Ariño Ortiz, Principios..., o.c., pp. 1-34, 87-125, 235-247 y 437-477. 12. Vid., ampliamente sobre el tema y especialmente sobre la identidad funcional de quiebra y convenio en este periodo, aunque por vías distintas, Pulgar Ezquerra, J., La reforma del derecho concursal comparado y español (Los nuevos institutos concursales y reorganizativos), ed. Civitas, Madrid 1994, particularmente pp. 22-30 y El presupuesto objetivo de la quiebra en derecho español, ed. Universidad de Almería, Almería 2000, particularmente pp. 67-84. 13. Apartado I, párrafo 2º. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 69 70 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA cuencias para los principios de política jurídica inspiradores del ordenamiento mercantil y, en particular, del concursal y paraconcursal. Los pivotes de la llamada Constitución económica son los arts. 38 y 128, de la CE, relativos, respectivamente, a la libertad de empresa en una economía de mercado, y a la subordinación de toda la riqueza al interés general, el reconocimiento de la iniciativa pública en la economía, así como la posibilidad de que el sector público se reserve recursos o servicios esenciales y acuerde la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general; dos preceptos que, a mi juicio, no están en pie de igualdad, tanto por su distinta ubicación en el texto constitucional como por la propia dicción de ambos preceptos, pues mientras que en el art. 38 se reconoce un verdadero derecho público subjetivo a favor de los ciudadanos y las empresas, el art. 128 contiene una mera habilitación a favor del sector público, que puede ser ejercida o no, en función, entre otras cosas, de la ideología de los distintos gobiernos centrales, regionales o locales14. La libertad de empresa15, en el marco de una economía de mercado, comprende el derecho a cesar en el ejercicio de la actividad empresarial y desde el punto de vista de los problemas a que atiende el derecho concursal, es una libertad relevante, sobre todo, en el momento final, o, mejor dicho, terminal, de la actividad empresarial, precisamente cuando el derecho no puede ser ya ejercido respecto de esa actividad, pues se ha llegado a la situación de crisis o insolvencia del deudor que afecta, a su vez, a la libertad de empresa de los acreedores empresarios. La libertad de empresa ha de influir en las distintas opciones legislativas en materia de presupuesto objetivo de apertura del procedimiento concursal, en la finalidad perseguida con el concurso, e, igualmente, en los derechos y deberes del deudor y de los acreedores en el concurso, pero impone no tanto un determinado contenido a las normas concursales cuanto un conjunto de límites que tales normas no podrían traspasar. En razón del carácter social del Estado16, las soluciones a las crisis empresariales persiguen no sólo la garantía del cobro de todos los acreedores, sino también una función social y el derecho concursal no es hoy, por tanto, una parte del derecho represivo, que se satisfaga con la mera condena del deudor, ni tampoco un expediente dirigido a la mera expulsión del tráfico jurídico del insolvente y, por ende, a la liquidación de su patrimonio, sino que incorpora intereses sociales, tratando de satisfacer varias finalidades simultáneamente, y concretamente, tratando de proteger determinados créditos públicos (como los de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social) y sociales (como los de los trabajadores), al tiempo que fomenta la conservación de la empresa. En efecto, el Estado social empuja hacia la incorporación de la finalidad de conservación de la empresa en el ordenamiento concursal, pero no ya exclusivamente sobre la base de los intereses privados de los acreedores en el cobro sino porque se entiende que, para la estabilidad económica y la protección de los intereses generales, es preferible la conservación a la liquidación. Esta finalidad de conservación de la empresa es, en efecto, la finalidad que persigue el PLC, según se expone en la Exposición de Motivos17: «La finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, 14. Vid., en general, sobre la Constitución económica, Martín-Retortillo Baquer, S., Derecho Administrativo Económico, o.c., pp. 70-84 y Rojo Fernández-Río, A. Actividad económica pública y actividad económica privada en la Constitución española, «Revista de Derecho Mercantil», núms. 169-170 (1983), pp. 309-341. 15. Aragón Reyes, M., Constitución económica y libertad de empresa, en «Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez», I, ed. Civitas, Madrid 1996, pp. 163-180. 16. Sobre el Estado Social, vid., entre otros lugares donde se ha ocupado del tema, Parejo Alfonso, L., El Estado y la administración prestacional, en «Revista Vasca de Administración Pública», núm. 57 (2000), pp. 17-47. 17. Apartado VI, Párrafo 7º. ESTUDIOS de los trabajadores y de otros intereses. El informe preceptivo de la administración judicial es una garantía de esta solución». La satisfacción de los créditos de los acreedores sigue siendo, como se ve, la finalidad primordial de las instituciones concursales, pero se fomenta la conservación frente a la liquidación18, algo que se aviene mejor con un Estado social y con la economía social de mercado que se desprende del texto constitucional, en la medida en que, de esa manera, se satisfacen mejor algunos de los derechos constitucionales –v.gr., el derecho al trabajo (art. 35, 1, de la CE)–, se defiende la productividad (art. 38 de la CE) y se da cumplimiento a alguno de los principios rectores de la política social y económica recogidos en el Título I, Capítulo III de la CE, como, por ejemplo, la política orientada al pleno empleo (art. 40, 1, de la CE). Se tiene, por tanto, la impresión que si el PLC hubiese favorecido la liquidación (frente a la conservación), la norma hubiese sido más propia de una economía de mercado sin consideraciones sociales. Pienso, sin embargo, que la cláusula del Estado social no impone un determinado tratamiento de la posición del acreedor ni de la posición del deudor en el seno de un procedimiento concursal iniciado, ni tampoco –aunque esto es matizable– en la respectivas posiciones de los acreedores y los deudores para solicitar la apertura de un concurso, y pienso igualmente que las consecuencias del Estado social en el ordenamiento concursal no radican en el favorecimiento de la conservación de la empresa, como técnica solutoria del concurso, dado que esa finalidad conservacionista puede ser asumida con normalidad también en una economía pura de mercado. Por lo demás, el fomento de la conservación de la empresa se concreta en las previsiones del articulado del PLC sobre el convenio, como solución negociada entre el deudor y los acreedores, que es la solución prioritaria. Sólo se regulan los convenios judiciales –los extrajudiciales no son objeto de regulación específica– y sólo se admiten los convenios solutorios, dentro del concurso, y desaparecen los convenios preventivos (como la suspensión de pagos), si bien tales convenios solutorios tienen una función conservativa y, de alguna manera también, preventiva bien de la liquidación, bien del agravamiento de la insolvencia19. Podríamos convenir que la conservación de la empresa perseguida por el PLC es la conservación de la actividad empresarial o profesional del concursado, a partir del presupuesto de la satisfacción de los créditos de los acreedores y porque la conservación les beneficia, mientras que el saneamiento público es, a veces, el mero enjuague financiero de sus deudas abstracción hecha de su viabilidad en el mercado (sin excluir del concepto de saneamiento público, por tanto, el que se lleva a cabo a favor de una empresa que sí es viable), una finalidad que no podría ser perseguida, sin más, por un ordenamiento, como el español, que proclama la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y que es parte de un ordenamiento superior, el de la Unión Europea, que se fundamenta en determinadas libertades económicas y en la lucha contra los falseamientos de la competencia. Las consideraciones realizadas sobre la naturaleza y finalidad del derecho concursal adquieren relevancia para determinar el concepto de lo paraconcursal, pues a partir del análisis de las instituciones que, genéricamente, se denominan instituciones paraconcursales, y en particular a partir del análisis de las finalidades que persiguen tales instituciones y de los instrumentos utilizados para alcanzar esas finalidades, estaremos en condiciones de pronunciarnos sobre si el conjunto heterogéneo de medidas que se engloban bajo el término de lo paraconcursal viene definido por una identidad 18. La finalidad de conservación llega en el PLC hasta el extremo de fomentar, aun cuando el concurso desemboque en la liquidación, la enajenación, como un todo, de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integrados en la masa, salvo que otra cosa resulte más conveniente (vid. Exposición de Motivos, Apartado V, Párrafo 5º). 19. Sobre todos estos temas y, en particular, sobre los convenios, vid. Pulgar Ezquerra, J., Insolvencia: conservación versus liquidación, o.c., pp. 67-102. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 71 72 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA de fines con lo concursal, pero con técnicas o instrumentos diferentes a las empleadas en el ámbito concursal (hipótesis descartable pues el fin de lo paranconcursal no es la tutela del crédito, aunque, evidentemente, no puede lo paraconcursal dañar ese crédito), o, por el contrario, viene definido por el empleo de instrumentos típicamente concursales pero con finalidades distintas a las perseguidas por el derecho concursal (hipótesis igualmente descartable, porque las técnicas paraconcursales son distintas de las concursales, pues se trata de técnicas administrativas). Otra tercera hipótesis de trabajo es que el derecho de la llamada paraconcursalidad comparta con lo concursal los mismos fines e instrumentos, pero que sea aplicado bien a sectores específicos de la vida económica (en los cuales concurren determinadas características que explican la razón de un tratamiento jurídico diferenciado), bien a sujetos jurídicos también específicos en el tráfico económico. En esta última hipótesis, el derecho de la paraconcursalidad no sería diferente del derecho concursal ratione finis, sino sólo rationae materiae o ratione personae. Esta hipótesis está más cerca de la realidad, en cuanto que lo paraconcursal es, entre otras cosas, el régimen específico del tratamiento de las crisis económicas de determinadas empresas (como, por ejemplo, las de seguros), pero no porque haya identidad en los fines. De las palabras transcritas de la Exposición de Motivos del PLC podría deducirse, en sentido contrario, que la finalidad de las instituciones paraconcursales es el saneamiento público de empresas, que es algo distinto de la conservación. También hemos de distinguir entre saneamiento privado y público de empresas, en la medida en que el público se lleva a cabo en atención a intereses distintos de los intereses de los acreedores. Un ejemplo de saneamiento mixto (público y privado) y, por tanto, potencialmente paraconcursal es el contemplado en el art. 265 de la LSA, conocido como continuación forzosa de la sociedad en fase de disolución, en el cual se mezclan intereses privados y públicos, pues el Gobierno sólo puede decretar la continuación forzosa a instancias de la Junta General de accionistas o del personal de la empresa20. Si se acepta que lo esencial de lo concursal es la defensa del crédito de los acreedores, entonces lo paraconcursal estaría constituido por todas aquellas medidas jurídicas o financieras –reguladas por las leyes propiamente concursales o por otras normas– que tienen por finalidad mantener en funcionamiento la empresa en atención a intereses distintos de los intereses de los acreedores. De esta manera, serían paraconcursales todas las medidas relativas al saneamiento de empresas públicas, las ayudas de Estado a empresas públicas o privadas en crisis, las peculiaridades de la regulación de crisis de empresas de seguros y entidades de crédito y las previsiones sobre insolvencia de empresas que gestionan verdaderos servicios públicos o construyen obras públicas o que tienen a su cargo servicios esenciales para la comunidad. En la medida en que el ordenamiento concursal ha hecho ya suya la finalidad de conservación de la empresa e incorpora con normalidad la defensa de créditos de naturaleza pública, lo paraconcursal no puede ser identificado con esas circunstancias. Dado, además, que lo paraconcursal, en sentido estricto, no vendría definido por la conservación, sino por el saneamiento, habría que excluir del concepto los convenios preventivos entre deudor y acreedores que tratan de evitar la liquidación (como, en el derecho vigente, la suspensión de pagos), pues un eventual convenio dirigido a la conservación de la empresa, instado por algunas de la partes, a pesar de que comparte con la paraconcursalidad la finalidad de mantenimiento o reflotación de una empresa en crisis, no ha de reputarse como un convenio paraconcursal, puesto que son los propios signatarios del convenio –y no el Poder Público– quienes deciden si la empresa sigue o no operando en el mercado. 20. Hernando Delgado, J., La intervención..., o.c., pp. 719-720. Vid., también, Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., pp. 518-521, quien nos informa que el precepto del cual trae causa el art. 265 LSA no fue nunca utilizado. ESTUDIOS Lo social, en el ámbito de la crisis de las empresas es, fundamentalmente, la actividad paraconcursal de la Administración Pública, la cual, a su vez, puede ser de tipo preventivo (medidas administrativas para evitar que la crisis llegue a producirse o que se agrave, antes de que se den las circunstancias para que se abra un concurso o, aun dándose esas circunstancias, para evitar que se abra), o de tipo sanatorio (medidas administrativas para salvar a una empresa frente a la que se ha abierto ya un concurso de acreedores). Esa actividad tiene por finalidad mantener empresas que no subsistirían sin el apoyo público, o salvar y sanear empresas en crisis, las cuales, gracias al apoyo público recibido, pueden reincorporarse –ahora con perspectivas de éxito– al libre mercado. Ocurre, sin embargo, que los pilares político-jurídicos de la UE, y, en particular, las normas sobre libre competencia, han contribuido a racionalizar, a limitar y a encauzar jurídicamente prácticas centenarias de los Estados miembros consistentes en ayudas a sus empresas, públicas o privadas, y por tanto las medidas de salvamento, saneamiento y reestructuración de empresas están ahora ahormadas por el derecho europeo, para el cual son pilares de la construcción del mercado interior las libertades económicas; y ocurre también que se ha iniciado un proceso de acercamiento de las legislaciones nacionales sobre procedimientos concursales en el ámbito de la UE, como el representado por el Reglamento 1346/2000/CE, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia21. Lo normal es que las medidas implicadas en lo paraconcursal sean medidas administrativas, pero han de reputarse como paraconcursales, también, aquellas modulaciones que imponga la presencia de intereses generales en el concurso de acreedores y que son adoptadas por el Juez del concurso. Este es el caso de la medida prevista en el art. 99, 1, del PLC, según el cual en la propuesta de convenio las proposiciones de quita o espera no podrán exceder de la mitad del importe de cada uno de los créditos ordinarios, ni las de espera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución que apruebe el convenio «sin perjuicio de que excepcionalmente cuando se trate del concurso de empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía nacional, el Juez del concurso pueda, a solicitud de parte, autorizar motivadamente la superación de dichos límites». La redacción de este precepto ha sufrido variaciones antes de entrar de esa manera en el Congreso, pues en la versión del texto emanado de la Comisión de Codificación no se contemplaba esa excepción, que fue añadida por el Anteproyecto con estas palabras: «sin perjuicio de que el Gobierno pueda introducir excepciones en relación con empresas en crisis vinculadas a sectores en proceso de reestructuración»; el cambio de redacción del precepto en el PLC significa, por un lado, que han querido introducirse algunas consideraciones paraconcursales, pero con la pretensión de reducir al mínimo las interferencias administrativas en los concursos ordinarios y, por otro, que ha querido ampliarse la excepción a los concursos no sólo de empresas en reestructuración, sino a todas aquellas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía nacional, que es, más que un concepto jurídico indeterminado, una cláusula abierta que habrá de ser aplicada no por el Gobierno, sino por el Juez del concurso22. El fundamento de las instituciones paraconcursales se encuentra en el art. 128 de la CE, sin perjuicio de que, al tratarse las paraconcursales de unas medidas inmediatamente referibles a las exigencias que el interés general puede imponer e impone sobre 21. DOCE, Serie L, núm. 160, de 30 de junio de 2000. Vid. Pulgar Ezquerra, J., La quiebra transfronteriza y el nuevo Reglamento Europeo, en «Revista de Doctrina Societaria (Errepar)», núm. 158 (2001), pp. 461 y ss. y Garcimartín Alférez, F., El Reglamento comunitario de insolvencia: modelo normativo y relación con el derecho nacional, en «Registro de Economistas Forenses», Documento núm. 5(2002), pp. 165178. 22. Vid. un análisis de los cambios de redacción que el texto del art. 99, 1 ha sufrido en la aprobación del Anteproyecto como Proyecto, donde señala el carácter paraconcursal del precepto, Pulgar Ezquerra, J., El proyecto..., o.c., pp. 3 y 4. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 73 74 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA el desenvolvimiento normal de los procesos concursales en empresas cuya actividad trasciende el interés de las partes, así como a las consecuencias del Estado social sobre las transacciones y procedimientos económicos privados, puedan servir también de fundamentación constitucional todos aquellos preceptos –como algunos de los preceptos del Capítulo III del Título I de la CE– ligados a la cláusula social el Estado o aquellos otros que otorgan competencias a las CC.AA. sobre el fomento de sus propias economías (art. 148, 1, 13ª). Como en muchos otros ámbitos, no obstante, la reconducción del ordenamiento paraconcursal al texto constitucional ha de hacerse de modo global, de modo que en el enjuiciamiento de cada medida han de ponderarse todas las exigencias propias de un Estado que no sólo es social, sino también de derecho y democrático, y, en particular, al tratarse de medidas administrativas, los principios de la actuación administrativa de los arts. 103, 1, y 106, de la CE han de ser igualmente observados, lo cual implica, entre otras cosas, que la Administración debe someterse plenamente a la ley y al derecho en el ejercicio de las potestades implicadas en la paraconcursalidad, como, por ejemplo, en la intervención de empresas –figura que es una delimitación de la libertad de empresa y que encuentra un límite en el derecho de propiedad23– o en el otorgamiento de ayudas para el salvamento y/o reestructuración de empresas. III. DERECHO CONCURSAL, SECTOR PÚBLICO E INSTITUCIONES PARACONCURSALES El Sector Público español alcanzó enormes proporciones a partir de la década de los años 40 y de los 50 del S. XX, una situación que estuvo presidida por la creación del Instituto Nacional de Industria, y que fue creciendo paulatinamente en los años posteriores, en consonancia, por otra parte, con la ola de nacionalizaciones que tuvo lugar en toda Europa después de la segunda guerra mundial. Proliferan desde entonces una multiplicidad de entes, con formas y estatutos jurídicos muy diferentes, que podríamos denominar, genéricamente, empresas públicas24, que actuan en todos los sectores de la economía, no sólo para la prestación de servicios públicos, sino también para la producción de bienes y servicios. Esas personificaciones creadas por el Estado vinieron a ser designadas con el nombre de Administraciones Institucionales, caracterizadas por su carácter instrumental, pues su objetivo era la satisfacción de servicios y actividades que, en consonancia con la ideología de la época, debían ser prestados o realizadas, respectivamente, por el Poder Público. Esta situación significó el derrumbe definitivo de los prejuicios que frente a la presencia del Estado en la economía podían todavía plantearse y consagró la ruptura del binomio personificación jurídico-pública/Derecho Público y personificación jurídico-privada/Derecho Privado, así como la ruptura de la ecuación actividad de la Administración/forma jurídicopública, ruptura que se lleva a cabo mediante el uso de formas jurídico-mercantiles para la personificación de empresas públicas, algo que fue acentuándose hasta llegar a la situación actual, caracterizada, según ha expuesto la doctrina y la legislación administrativa corrobora, por la llamada huida al derecho privado de las Administraciones Públicas, consistente en que la Administración no sólo es dueña de sociedades mercantiles sujetas al derecho privado, sino que la propia Administración pública o personificaciones instrumentales de naturaleza jurídico-pública sujetan su actividad al ordenamiento jurídico-privado. Establece el art. 1, 3, del PLC lo siguiente: «No podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos 23. Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., pp. 85-108 y 290-321. 24.Vid., ampliamente, Alonso Ureba, A., La Empresa Pública. Aspectos jurídico-constitucionales y de Derecho Económico, ed. Montecorvo, Madrid 1985. ESTUDIOS públicos y demás entes de derecho público»25. La primera pregunta que surge, tras la lectura de ese precepto, es la siguiente: dentro de esa pluriforme y heterogénea gama de Administraciones Públicas y entes más o menos públicos que existen en el sistema jurídico español, ¿cuáles quedan excluidos y cuáles incluidos en el ámbito de aplicación del PLC? Hay que aclarar, en primer lugar, que cuando el PLC emplea la expresión «entes de Derecho público» lo hace en un sentido idéntico al art. 2, 2 de la LRJPAC (y por tanto, lo público no es el régimen de actividad del ente, sino la forma de personificación). En el ámbito de la Administración General del Estado la llamada Administración Institucional está regulada hoy por la LOFAGE, que introdujo un cierto orden en el marasmo de las Administraciones institucionales estatales y que deroga definitiva y completamente la LEEA, y los arts. 4; 6, 1, letra b, y 6, 5, de la LGP. Hoy, tras la LOFAGE, y merced a la derogación del art. 6, 1, letra b, de la LGP, ya no existe esa extraña figura de las sociedades estatales-entes de derecho público, las cuales no eran verdaderas sociedades, sino auténticas Administraciones Públicas, si bien sujetas al ordenamiento jurídico privado; y trata de superarse mediante la derogación del art. 6, 5 de la LGP y la reconducción a unos tipos genéricos, la disparidad de estatutos jurídicos existentes (casi tantos estatutos como entes existentes) –si bien no lo consigue totalmente, dadas las especialidades contenidas para algunos entes en las disposiciones adicionales–. La LOFAGE configura dos tipos de Organismos Públicos: por un lado, los Organismos Autónomos, y, por otro, las Entidades Públicas Empresariales; unos y otras tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrati- 25. Esta fórmula es similar a la que, en su día, propuso el Anteproyecto de Ley de Concurso de acreedores de 1959 (art. 6, párrafo final: «Las entidades y personas jurídicas de Derecho público quedan excluidas del ámbito de aplicación de la presente Ley»), el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 (art. 2, párrafo 2º: «Quedan excluidas del ámbito de aplicación de esta Ley las situaciones de crisis económica de las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos autónomos y demás de Derecho público», en relación con el art. 3, párrafo 1º: «Podrán ser declaradas en concurso las personas jurídicas, incluso las empresas nacionales y demás personas de derecho privado con participación de entes públicos en su capital») (vid. García Villaverde, R., La legislación sobre la insolvencia..., o.c., p. 14), así como la propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 del Profesor Rojo (art. 1, 2: «Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, no podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos autónomos y demás de Derecho Público»): Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal y de Anteproyecto de Ley Orgánica para la reforma concursal. Redactada por Ángel Rojo Fernández-Río, de 12 de diciembre de 1995, Suplemento al Boletín Oficial del Ministerio de Justicia, núm. 1768, pp. 910-1011. En el momento en que se hizo público el Anteproyecto de 1959 estaba en vigor la LEEA, en la cual se contemplaban no sólo los Organismos Autónomos (definidos como entidades de Derecho público: art. 2), sino también los servicios administrativos sin personalidad jurídica distinta de la del Estado (art. 3), y las Empresas Nacionales, que debían adoptar, precisamente, la forma de sociedades anónimas y que podían ser creadas por el Estado o por los Organismos Autónomos (art. 4). Cuando se dio a la luz el Anteproyecto de ley concursal de 1983, estaba ya aprobada –casi veinte años después de la LEEA– la Ley núm. 11/1977, de 4 de enero, General Presupuestaria –que derogó las previsiones de la LEEA atinentes a la Hacienda Pública– y que contenía la tipología de las distintas Administraciones institucionales –amén de la tipología contenida en la LEEA–, y distinguía entre los Organismos Autónomos de carácter administrativo y los Organismos Autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogos, si bien unos y otros se regían por la LGP y por las demás leyes que les fuesen de aplicación en lo no regulado por la LGP (art. 4 de la LGP). De las sociedades estatales se ocupaba el art. 6 de la LGP, que distinguía, a su vez, entre las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Administración del Estado o de sus Organismos Autónomos y demás Entidades estatales de Derecho Público (núm. 1, letra a) y unas también llamadas sociedades estatales descritas como aquellas «entidades de Derecho Público, con personalidad jurídica, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado» (núm. 1, letra b). La situación del sector público estatal contemplada por el Anteproyecto de 1983 no era muy distinta a la que tuvo presente la propuesta de ley concursal de 1995, y ha de destacarse ahora, tan sólo, la aparición, entre aquel Anteproyecto y la propuesta, del Texto Refundido de la LGP, que añadió una referencia al resto de entidades con variados estatutos jurídicos en su art. 6, 5 («el resto de Entes del Sector Público estatal no incluidos en este artículo ni en los anteriores, se regirá por su normativa específica»); ello supuso el definitivo abandono de cualquier pretensión de unificación del estatuto jurídico del sector público empresarial y la definitiva consagración del nominalismo en el ámbito de las organizaciones instrumentales, frente a los propósitos de categorización tanto de la LEEA como de la LGP. En ese contexto, los Anteproyectos de 1959 y 1983 y la propuesta de 1995 excluían del ámbito de aplicación de la ley concursal no sólo a las Administraciones Públicas, sino también a los Organismos Autónomos y demás entidades de derecho público (con forma jurídico-pública de personificación, incluidas las sociedades estatales del art. 6, 1, b, de la LGP), pero no a las Empresas Nacionales ni a las sociedades mercantiles del art. 6, 1, a de la LGP. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 75 76 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA vas de fomento o prestación como de contenido económico reservadas a la Administración General del Estado, de la que dependen, y están adscritas a algún Ministerio por medio del órgano que en cada caso se determine (art. 2, 3, de la LOFAGE). Mientras que los organismos autónomos se rigen por el Derecho Administrativo (art. 45, 1 de la LOFAGE), las Entidades Públicas Empresariales se rigen por el Derecho privado (art. 53, 2, de la LOFAGE). Frente a esta simple clasificación, se contienen en la Disposición Adicional Décima de la propia LOFAGE unas importantes especialidades, relativas al régimen jurídico de determinados Organismos Públicos. Por último, la Disposición Adicional Duodécima contiene una referencia a las sociedades mercantiles estatales, entes de naturaleza privada que actúan en el tráfico jurídico equiparadas a sujetos privados y regidos por el Derecho civil, mercantil y laboral. No hay personificación pública y no gozan, por tanto, del carácter de Administración pública. Pues bien, ha de entenderse que, de acuerdo con el PLC, en primer lugar, y fuera de toda duda, queda fuera del ámbito de aplicación del concurso de acreedores la propia Administración General del Estado, y, en segundo lugar, que dentro del ámbito de las Administraciones instrumentales estatales, quedan sujetas a la ley concursal sólo las sociedades mercantiles de capital público (total o parcial), pero no los Organismos Autónomos ni las Entidades Públicas Empresariales, ni los otros Organismos Públicos contemplados en las Disposiciones Adicionales de la LOFAGE26. ¿Qué significa que una sociedad mercantil pública esté sujeta a la ley concursal y expuesta, por tanto, a la eventualidad de atravesar por un proceso concursal que conduzca, por ejemplo, a la liquidación de la empresa de acuerdo con las formas y técnicas concursales? Dejando ahora a un lado la circunstancia de que las privatizaciones de los últimos diez años han reducido notablemente –en términos cuantitativos– ese problema, realmente significa muy poco, no sólo porque la eventualidad de una situación de insolvencia es improbable, si se tiene en cuenta que la Administración General del Estado, en circunstancias de dificultades financieras de la empresa procederá bien a inyectar dinero en tal empresa27, o la privatizará –una vez saneada– o la liquidará de acuerdo con las previsiones –escasísimas, prácticamente inexistentes– de la legislación administrativa (principalmente, en el ámbito del sector público estatal, la LPE y la LGP)28. Queda descartada, también, la posibilidad de que la propia sociedad mercantil pública inste el concurso de acreedores o de que sea, por el contrario, instada por estos, habida cuenta de las medidas de todo tipo que antes de una situación de insolvencia actual, adoptará la Administración, saneamiento éste de empresas públicas que, de otro lado, se ha extendido al sector privado mediante el RD-L núm. 1983, de 30 de noviembre y la Ley núm. 27/1984, de 26 de julio, sobre reconversión y reindustrialización29, legisla- 26. Téngase en cuenta, por ejemplo, que el Organismo Autónomo Correos y Telégrafos fue convertido en Entidad Pública Empresarial por la Disposición Adicional Undécima de la LOFAGE, que el art. 58 de la Ley núm. 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, autorizó su conversión en sociedad anónima y que la efectiva constitución de la sociedad tuvo lugar por acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de junio de 2001, lo cual, entre otras cosas, significa, en principio, que ahora está sujeta a la ley concursal. 27. La situación, catorce años después, ha variado notablemente, pero no dejan de ser expresivas estas palabras de Martín-Retortillo en 1988: «el habitual déficit del sector público viene satisfaciéndose normalmente mediante transferencias de créditos con cargo a los presupuestos generales del Estado o de otras entidades públicas» (Derecho Administrativo Económico, o.c., p. 267). 28. Se produce así «una exclusión práctica, aunque teóricamente reconocida, de la posible suspensión de pagos o de quiebra» de las empresas públicas: Martín-Retortillo Baquer, S., Derecho Administrativo Económico, o.c., p. 238. 29. Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz, A., La legislación sobre reconversión y reindustrialización, en «REDA», núm. 47(1985), pp. 355-375; Martín-Retortillo Baquer, S., Derecho Administrativo Económico, o.c., pp. 457-458 y Malaret García, E., Régimen jurídico-administrativo de la reconversión industrial, ed. Civitas, Madrid 1991. El RD de reconversión determina que las empresas afectadas por el plan deben formar parte de una sociedad de reconversión u otra modalidad de agrupación (art. 7 de la Ley 27/1984, de 26 de julio). Para Gamero, estamos ante un supuesto de intervención de empresas: Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., pp. 513-518. ESTUDIOS ción sobre la que se ha pronunciado en varias ocasiones el TC, con motivo de algunos conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas (STC núm. 186/199930, de 14 de octubre y STC núm. 190/2000, de 13 de julio31). En definitiva, el derecho concursal es inadecuado para el sector público32, también para aquellas empresas públicas que, según el PLC, quedan sujetas a la ley concursal y no se pierda de vista, en todo caso, que tanto el art. 1, 3, del PLC –en la medida en que la exclusión de la ley concursal coloque a esa parte del sector público en una situación de privilegio respecto de otras empresas– como las medidas administrativas de saneamiento de empresas públicas serán en muchos casos ayudas de Estado incompatibles con el mercado común, de acuerdo con el derecho de la UE. Cuando el PLC habla de las «las entidades que integran la organización territorial del Estado» se está refiriendo también a las Administraciones Autonómicas y a las Locales, pues emplea una expresión que tiene mucho parecido con la empleada por la CE en su art. 137, a cuyo tenor «el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan». La expresión Estado en el art.1, 3, del PLC significa, de las dos posible acepciones, Estado Global y no Estado Organización33, como lo demuestra, entre otras cosas, que el título competencial sobre el que el Proyecto se fundamenta sea, de acuerdo con la Disposición Final vigésimo segunda del PLC, el art. 148, 1, 6ª y 8ª, de la CE, añadiendo dicha Disposición «sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas». No obstante, esto no significa que las CC.AA. puedan determinar, en sus ámbitos respectivos, que, por ejemplo, las sociedades mercantiles públicas autonómicas o locales queden fueran del ámbito de aplicación de la ley concursal o que, al contrario, los entes de derecho público autonómicos o locales queden dentro del ámbito de aplicación de esa ley, sino que tan sólo les compete –lo cual no es poco– determinar de qué manera se organizan sus respectivos sectores públicos (por medio de personas jurídico-públicas o de personas jurídico-privadas en mano pública), derivándose, en todo caso, para sus empresas públicas, las consecuencias que se contemplan en el art. 1, 3, del PLC. Hoy, en España, el sector público es también, en efecto, y destacadamente, un sector público autonómico. La CE reconoce la competencia de las CC.AA. para organizar sus instituciones de autogobierno (art. 148, 1, 1, de la CE), siempre dentro del respeto a las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas que, como competencia exclusiva, establezca el Estado, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las CC.AA. (art. 149, 1, 18, de la CE), una competencia que comprende la de constitución de entidades públicas instrumentales34, a las que se refiere el art. 2 de la LRJPAC al determinar lo que ha entenderse por Administraciones Públicas; este precepto, tras citar a la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, incluye, expresamente, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas anteriores. Quiero referirme ahora, en particular, al caso de Andalucía, una Comu- 30. Suplemento del BOE núm. 276, de 18 de noviembre de 1999. 31. Sumpleneto del BOE núm. 192, de 11 de agosto de 2000. 32. El derecho concursal español es igualmente inadecuado para la gran empresa privada y es preciso construir un derecho concursal específico para ella: Bisbal Méndez, J., La empresa en crisis y el Derecho de quiebras (una aproximación económica y jurídica a los procedimientos de conservación de empresas), Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 1986, in toto, y Pulgar Ezquerra, J., La reforma..., o.c., p. 45. 33. Vid. STC núm. 32/1981, de 28 de julio: Suplemento del BOE núm. 193, de 13 de agosto de 1981. 34. Pérez Moreno, A., Las Entidades Instrumentales en las Comunidades Autónomas, en «Administración Instrumental (Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo)», II, ed. Civitas, Madrid 1994, p. 1447. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 77 78 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA nidad donde la efectiva asunción de competencias exclusivas sobre la organización y estructura de sus instituciones de autogobierno y sobre la organización y estructura de sus organismos autónomos, se materializa en virtud del Estatuto de Autonomía de Andalucía (aprobado mediante Ley Orgánica núm. 6/1981, de 30 de diciembre), en los arts. 13, 1 y 13, 2, respectivamente. Asimismo, el art. 68 del Estatuto de Autonomía dispone que «la Comunidad Autónoma podrá constituir empresas públicas para la ejecución de funciones de su competencia»35. El ejercicio de las competencias legislativas en materia de organización y estructura de las instituciones de autogobierno, se llevó a cabo a través de la Ley núm. 6/1983, de 21 de julio, de Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En esa Ley, si bien no se determina su régimen jurídico, se hace referencia a la existencia de entes administrativos descentralizados, organismos autónomos o empresas públicas, conteniéndose en su Exposición de Motivos, de modo expreso, una referencia a la descentralización funcional de la Administración andaluza, a través de organismos autónomos, cuyo régimen jurídico, dada la importancia y entidad de esta Administración Institucional, se establecerá mediante una Ley posterior; concretamente, mediante la LGHPA se estableció el régimen jurídico relativo a la Empresa Pública andaluza. Dispone el art. 6 de la LGHPA lo siguiente: «1. Son Empresas de la Junta de Andalucía a los efectos de esta Ley: a) Las sociedades mercantiles, en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Junta de Andalucía o de sus Organismos autónomos y demás entes de derecho público; b) Las Entidades de derecho público con personalidad jurídica que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado. 2. Las Empresas de la Junta se regirán por su legislación específica y por las normas de Derecho mercantil, civil o laboral, salvo en las materias en las que les sea de aplicación la presente Ley». Este artículo no es sino una reproducción, casi literal, del antiguo art. 6 de la LGP, con la diferencia de que las llamadas «Empresas» por la Ley autonómica, eran denominadas «sociedades estatales» en la LGP, y tiene por consecuencia que, dentro del sector público andaluz, están sujetas a la ley concursal sólo las empresas públicas contempladas en el art. 6, 1, letra a, de la LGHPA. En el ámbito de las Entidades Locales, la Ley núm. 7/1985, de 2 de abril, reguladora de la Bases de Régimen Local, contempla en los arts. 85 y 86 tanto la iniciativa económica pública de esas Entidades, como la posible reserva de determinadas actividades o servicios y la forma de gestión, directa o indirecta, de los servicios públicos locales. Todas esas previsiones pueden conducir y, de hecho, conducen con frecuencia, a la aparición de empresas públicas locales, tanto en forma de organismos autónomos locales como en forma de sociedades mercantiles de capital íntegramente o parcialmente local. Concretamente, el art. 85, 3, letras b y c contempla los organismos autónomos locales y las sociedades mercantiles cuyo capital pertenezca íntegramente a la entidad local, respectivamente, como modo de gestión de los servicios públicos locales, así como el art. 85, 4, letra e, contempla las sociedades mercantiles o cooperativas legalmente constituidas cuyo capital sólo parcialmente pertenezca a una entidad local como otra forma de gestión de los servicios, preceptos que han de ser completados con los arts. 88 a 110 del Real Decreto Legislativo núm. 781/1986, de 18 de abril, que aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local. También en el ámbito local ha de distinguirse entre las empresas públicas constituidas para la gestión de servicios públicos locales y las empresas públicas constituidas en otros ámbitos de la actividad económica, pero, con independencia de tal distinción, lo cierto es que las afirmaciones realizadas respecto de las empresas públicas estatales y autonómicas son trasladables al ámbito local, de manera que sólo las personas jurídicas instrumentales con forma pública de personificación (los organismos públicos loca- 35. Vid. Cases Andreu, I., La Empresa Pública de la Junta de Andalucía, en «Administración Instrumental...», II, o.c., pp. 1545-1553. ESTUDIOS les) están excluidas del ámbito de aplicación de la ley concursal, y no las sociedades mercantiles municipales, ya sea el capital exclusivamente local, ya lo sea sólo mayoritaria o minoritariamente36. En una primera aproximación –y, en cuanto tal, todavía inexacta–, y a partir del art. 1, 3, del PLC, podríamos decir que lo paraconcursal está constituido por todas aquellas medidas que tratan de afrontar la crisis de las empresas integrantes del Sector Público. Esta primera aproximación pecaría, en principio, tanto por exceso como por defecto; por defecto, porque deja fuera de consideración todas las medidas públicas que pueden adoptarse para el salvamento de empresas que no integran el Sector Público, cuales son aquellas empresas privadas que gestionan servicios esenciales o servicios públicos en sentido estricto, o que de alguna manera de su continuidad dependen intereses sociales, como los laborales (el interés representado, por ejemplo, por el mantenimiento del pleno empleo); y por exceso, pues no excluye de su ámbito de aplicación todo el Sector Público, como ya hemos visto, sino sólo a una parte. Concretamente, insisto, no excluye de su ámbito de aplicación las sociedades mercantiles de capital íntegramente público ni las sociedades de capital mixto, ya sean unas u otras estatales, autonómicas o locales. Hubiese sido más correcto, a mi juicio, que el criterio de exclusión de la normativa concursal no fuese la forma de personificación (pública o privada), sino el régimen jurídico (público o privado) a que somete su actividad la entidad. Parece que, en este punto, el PLC sigue inercialmente la pauta marcada a partir del Anteproyecto de 1959, cuando no había sino despuntado tenuemente la huida al Derecho privado de las Administraciones Públicas que era, entonces, un fenómeno relativamente incipiente en España y que luego se generalizaría. En este sentido, carece hoy de lógica que el dato formal de la personificación, y no el sustancial de a qué ordenamiento –si al privado o al público– sujeta su actividad el organismo considerado sea el criterio determinante para saber si queda o no sujeto a la ley concursal, inconsistencia que produce, por ejemplo, que, de acuerdo con el meritado art. 1, 3, del PLC, las Entidades Públicas Empresariales del Estado estén excluidas de su ámbito de aplicación, a pesar de que se rigen por el Derecho privado, una inconsistencia que muestra cómo la huida al Derecho privado es sólo parcial y de tipo selectivo, pues se permite la huida de controles públicos pero no la huida de las consecuencias –como las concursales– que el sometimiento al derecho privado debería en puridad suponer (es decir, que sólo se eligen los beneficios de la huida, pero no sus posibles desventajas), lo cual pone también en juego el principio de igualdad de trato entre la empresa pública que actúa en el mercado como un sujeto más y la empresa privada37. IV. PARACONCURSALIDAD E INTERVENCIÓN DE EMPRESAS El art. 128, 2, de la CE, establece que «mediante ley se podrá (...) asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general» (una previsión recogida también en varios Estatutos de Autonomía, como en el andaluz: art. 15, 4). La intervención de empresas puede adoptar varias formas y atender a distintas finalidades38, siendo la forma preferida -cuando de crisis empresariales se trata– la inter- 36. Vid. ampliamente, Alonso Ureba, A., La sociedad mercantil de capital como forma de gestión de los servicios locales, en «Tratado de Derecho Municipal», II, ed. Civitas, Madrid 1988, pp.1301-1375 y, del mismo autor, La sociedad mercantil de capital como forma de la empresa pública local, ed. Universidad Complutense, Madrid 1988. 37. Se ha manifestado expresamente a favor de que esas empresas públicas no queden libres de la posibilidad de quebrar, Ariño Ortiz, G., De la empresa pública a la empresa con participación pública. ¿Privatización o reforma? Quizás ambas cosas, en «RAP», núm. 138 (1995), pp. 7-36, en particular, p. 34. Defiende expresamente esa posibilidad para los bancos públicos Salvador Armendáriz, A., Banca pública y mercado. Implicaciones jurídico-públicas de la paridad de trato, ed. INAP, Madrid 2000, p. 390. 38. Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., pp. 179-192. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 79 80 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA vención en forma de incautación, que implica la sustitución de los administradores ordinarios de la empresa. Interesa aquí la figura en cuanto medida paraconcursal, sólo, por tanto, cuando la intervención tiene lugar cuando la empresa intervenida está en crisis o en situación de insolvencia actual (medida paraconcursal propiamente dicha), o cuando la empresa se encuentra en una situación previa a la crisis o en situación de insolvencia inminente (medida paraconcursal preventiva). La justificación de esta perspectiva estriba en que la intervención ha sido estudiada como potestad administrativa específica39 y, por tanto, y entre otros, desde el punto de vista de los límites constitucionales a la intervención y las garantías jurídicas a favor de los titulares de la empresa, pero no han sido analizados, por lo general, los efectos que la intervención tiene sobre un procedimiento concursal ya declarado o próximo a serlo, a pesar de que una de las causas que generalmente, según las leyes en que se contempla expresamente, habilitan a la intervención es que la empresa intervenida esté en suspensión de pagos o en quiebra o, más genéricamente, en situación de crisis económica40. La intervención de empresas es una institución prevista en la CE, pero de contornos muy amplios, y se debe sujetar a los principios de excepcionalidad, provisionalidad y transitoriedad, e implica una mayor o menor publificación de la gestión41. La STC núm. 111/1983, de 2 de diciembre (RAJC 1983, 111), ha admitido, al interpretar la expresión «mediante ley» que la intervención a que se refiere el art. 128, 2, de la CE puede llevarse a cabo bien de acuerdo con una ley general que regule la intervención de empresas, bien de acuerdo con leyes sectoriales que contemplen la intervención en ámbitos específicos, bien, por último, en leyes específicas o de caso único. Se ha resaltado por toda la doctrina la existencia de una reserva de ley en materia de intervención de empresas, pero ha existido un debate acerca si tal reserva se cumple con una ley general de intervención, si es necesaria una ley en cada caso, o si lo más correcto sería una ley general de intervención junto a leyes sectoriales que fijasen, entre otras cosas, los supuestos en que procede la intervención en ese sector42. Dadas las circunstancias excepcionales que suelen originar la intervención, la dificultad de prever en una ley todos los posibles supuestos, y la defendible discrecionalidad en este ámbito43, pienso que la intervención ha de llevarse a cabo mediante una ley en cada caso44, siendo admisible aquí –a diferencia de en la expropiación– el RD-L45, sin que una ley general de intervención sea ni suficiente ni necesaria46. Esto es lo exigible para la intervención de empresas que operan en ámbitos no publificados, donde lo prioritario es la protección de la libertad de empresa. Otro caso distinto es el de aquellos sectores donde la ley ha previsto expresamente la intervención, como las leyes que reservan un servicio esencial, la legislación de contratos administrativos, las leyes reguladoras de servicios de 39. Ibidem, pp. 236-240. 40. A propósito del régimen especial de liquidación de empresas aseguradoras se ha afirmado lo siguiente: «introduce puntuales excepciones a las reglas generales que regulan los procedimientos mercantiles, siendo alguna de ellas de gran calado; por su extensión consideramos, sin embargo, que su estudio en esta sede resulta superfluo»: Ibidem, p. 458. 41. Vid. Martín-Retortillo Baquer, S., Derecho Administrativo Económico, o.c., p. 204-209 y Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., pp.141-164. 42. Sobre tal debate, vid. Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., pp. 108-125, quien, además, se decanta en pp. 547-553 por la última de las tres posturas (vid., también, sobre el interés general, del mismo autor, p. 24 y pp. 241-253); vid., igualmente, Hernando Delgado, J., La intervención..., o.c., pp. 716-718. 43. Vid., sobre la discrecionalidad, Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., pp. 162-164. 44. Hay ejemplos de este tipo de incautaciones de empresas, detalladamente narrados en Hernando Delgado, J., La intervención..., o.c., pp. 727-730, como, entre otros, los siguientes: el RD-L núm. 13/1978, de 7 de junio y la Ley núm. 32/1979, de 8 de noviembre (Compañía Metropolitana de Madrid), la Ley núm. 11/1980, de 22 de marzo (Minas de Figaredo) y el RD-L núm. 12/1982, de 27 de agosto (central nuclear de Lemóniz). 45. Se manifiesta expresamente en contra de la admisibilidad del RD-L, Martín-Retortillo Baquer, S., Derecho Administrativo Económico, o.c., pp. 207-209, si bien afirma que, de esa manera, al ser exigible una ley para intervenir una empresa, la institución deviene prácticamente inservible. 46. Sigo aquí la postura de Ariño Ortiz, G., Principios..., o.c., pp. 381-384. ESTUDIOS interés general (donde hay obligaciones de servicio público) o servicios públicos virtuales o impropios, que abren la puerta a que la intervención se lleve a cabo mediante acto administrativo, por una suerte de deslegalización operada, precisamente, por la ley reguladora del servicio47. Tanto la Ley de 1 de septiembre de 1939, de intervención de empresas mercantiles dedicadas a la fabricación de elementos de guerra y otras y la Ley de 24 de noviembre de 1939, de ordenación y defensa de la industria, responden a presupuestos ideológicos diametralmente opuestos a los que sustentan la CE y, sin embargo, sólo la segunda de ellas ha sido expresamente derogada por la Ley núm. 21/1992, de 16 de julio, de Industria, mientras que la primera no sólo no ha sido derogada sino que su vigencia fue expresamente reconocida en el caso de la incautación de «Hilaturas y Tejidos Andaluces» (HYTASA), mediante RD núm. 3047/1979, de 21 de diciembre (que autorizó la incautación)48 y mediante, posteriormente, la STS de 17 de diciembre de 1986 (RAJ 1986, 7472), dictada a propósito de dicha incautación49. Su vigencia puede ser admitida, a pesar de que haya caído en desuso y a pesar de la excepcionalidad con la que ha de utilizarse en un sistema como el español que reconoce la libertad de empresa en una economía de mercado, pues si ha de identificarse un supuesto en que el interés general permita la intervención, tal supuesto es el de crisis económicas de empresas con trascendencia social o estratégicas para la economía nacional, sin perjuicio, por supuesto, de que en el enjuiciamiento de la juridicidad de la medida se hayan de tener en cuenta no sólo los principios constitucionales sino también las libertades económicas y los principios que sustentan el ordenamiento de la UE50. Admitida su vigencia, puede esa Ley, además, contribuir a llenar la laguna jurídica que se crea con la derogación que el PLC hace de todas las leyes donde se preveía la incautación en supuestos de suspensión de pagos y quiebras de determinadas compañías (de ferrocarriles y obras públicas) y que podían ser empleadas, de modo analógico, en los casos de intervención de otras empresas. La ley de 1 de septiembre de 1939 contempla la intervención no sólo en casos de crisis económicas, sino en otros, y persigue, en todos lo casos, el mantenimiento de la actividad empresarial, habiéndose convertido hoy en una técnica de saneamiento de empresas. Su art. 2 establece que cuando la causa de interrupción del trabajo sea la suspensión de pagos o la quiebra de la compañía la notificación a la Administración deberá hacerse con toda la antelación posible, y el Consejo de Ministros podrá acordar por Decreto motivado la continuación del trabajo y nombrar un Consejo de Incautación que dirija la actividad empresarial y, en su caso, reorganice la empresa, tras lo cual el Gobierno decretará el cese de la incautación y la fecha en que debe restablecerse la explotación y, si el empresario renuncia a continuar con la explotación, el Gobierno resolverá lo que más convenga a los intereses nacionales51. 47. Ibidem. Aunque la intervención esté fuera de los poderes ordinarios de la Administración sobre los contratistas o empresas que operan en esos servicios, la reserva de ley queda cubierta, en esos casos, con la ley reguladora del servicio. Sobre este asunto, vid., Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., pp. 169179. 48. El Real Decreto núm. 341/1980, de 22 de febrero, hizo aplicable al caso la Ley de 1 de septiembre de 1939, y por Real Decreto núm. 898/1982, de 30 de abril, se decidió la nacionalización de la empresa. 49. La vigencia de la Ley fue reconocida inicialmente tanto por el Decreto de 14 de diciembre de 1951, dictado en desarrollo de la Disposición Adicional de la Ley de Sociedades Anónimas como por el Decreto de 23 de diciembre de 1955, que determina las disposiciones sobre expropiación forzosa que han de considerarse vigentes de acuerdo con la Ley de Expropiación Forzosa de 1954. 50. Gamero nos recuerda que son ayudas de Estado las aportaciones que se hagan a favor de la empresa intervenida, incluyendo la adquisición de una participación en la empresa: Gamero Casado, La intervención..., o.c., p. 282, quien se ocupa del régimen jurídico de las ayudas públicas en relación con el derecho de la UE en pp. 278-290. 51. García Villaverde, R., La legislación sobre la insolvencia..., o.c., p. 20 y Martín-Retortillo Baquer, S., Derecho Administrativo Económico, o.c., p. 209, quien, justamente, pone en duda la constitucionalidad de la ley de 1939 en la medida en que admite la incautación de la empresa mediante Decreto del Gobierno. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 81 82 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA Una perspectiva necesaria en este análisis es la posibilidad de que la intervención de paso a una expropiación de la empresa, figura donde adquiere relevancia no sólo la libertad de empresa del art. 38 de la CE, sino también el derecho a la propiedad privada, reconocido en el art. 33 de la CE. En este precepto constitucional se contempla, además, la posibilidad de privación de bienes y derechos, por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización, privación regulada hoy todavía por la LEF, en cuyo art. 119 se dispone lo siguiente: «1. Cuando, de acuerdo con la legislación vigente, el Estado decidiese, por razones de interés público, la intervención de una empresa mercantil que por cualquier causa hubiese cesado en el trabajo o que por sanción gubernativa hubiese sido temporalmente clausurada, deberá indemnizarse a sus titulares el valor efectivo de los daños y deterioros extraordinarios sufridos por la maquinaria e instalaciones, siempre que tales daños se produzcan precisamente a causa de la intervención. 2. Desaparecida la causa de intervención, los titulares de la empresa podrán solicitar que cese la ocupación de la misma; pero si no encontrasen conveniente la continuación del negocio, lo manifestarán así a la Administración, que podrá decretar, si ello fuese oportuno, su expropiación, de acuerdo con los preceptos de esta Ley». Por otra parte, del art. 132 del Decreto de 2 de abril de 1957, que aprueba el Reglamento de Expropiación Forzosa, se desprende que la expropiación puede realizarse a beneficio de otra empresa52. El art. 119 de la LEF trata, en el fondo, de evitar la expropiación53 y está en sintonía con el art. 111 de la LPE, el cual dispone lo siguiente: «Cuando el Gobierno acuerde la incautación o intervención de empresas, conforme a las Leyes vigentes54, el Ministerio de Hacienda controlará la correspondiente gestión, pudiendo proponer, en caso de permanencia de la misma superior a un año, la formalización social de la participación estatal o la conversión de la empresa incautada o intervenida en empresa nacional, siendo de aplicación a estos efectos el procedimiento de expropiación forzosa» Estos preceptos –que son relevantes para la paraconcursalidad cuando la causa de cesación o de intervención sea la crisis de la empresa– nos ilustran acerca de la diferencia entre intervención (incautación) y expropiación55. En el primer caso no hay traslado de la propiedad de la empresa a favor del poder público, sino tan sólo una gestión pública temporal de la empresa, al mismo tiempo que se muestra respetuoso con la voluntad de los propietarios de la empresa porque terminada la incautación a ellos les corresponde decidir –de acuerdo con el art. 119 de la LEF– si ven o no conveniente la continuación del negocio, pudiendo la Administración decretar, «si ello fuese oportuno» (sic), la expropiación. Obviamente, hoy la expropiación no procede nunca por causa de oportunidad apreciada por la Administración, sino tan sólo por causa de utilidad pública o interés social expresamente así declarado por una ley que abra la puerta al ejercicio de la potestad expropiatoria, expropiación que habrá de sujetarse a los principios generales de la institución y a las garantías del derecho de propiedad56. Una mención especial merece el RD-L núm. 2/1983, de 23 de febrero y la Ley núm. 7/1983, de 29 de junio, pues no supusieron una mera intervención o incautación, sino una expropiación legislativa de RUMASA, que es puesta normalmente de ejemplo de cómo no debe comportarse nunca la Administración Pública, dado que es inadmisible que se 52. Hernando Delgado, J., La intervención..., o.c., p. 734, n. 15. 53. Ibidem, p. 734, n. 13. 54. La Base XVIII de Ley núm. 89/1962, de Bases del Patrimonio del Estado de 24 de diciembre, remite a la Ley de 1 de septiembre de 1939. Téngase en cuenta, además, el art. 212 del Decreto núm. 3588/1964, de 5 de noviembre, que aprueba el reglamento de la Ley del Patrimonio del Estado 55. Sobre la distinta naturaleza de la intervención y la expropiación, vid. Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., pp. 197-223, quien también la distingue de la sanción administrativa, en pp. 224-229. ESTUDIOS lleve a cabo una expropiación mediante RD-L y dado que, más que de una expropiación se trató de una confiscación57. El derecho español en materia de intervención de empresas se diferencia de otros ordenamientos en donde existen normas que prevén, expresamente, y con carácter general, la administración de empresas llevada a cabo por la propia Administración, en situaciones de crisis empresariales, como la amministrazione straordinaria italiana (específicamente prevista para las crisis empresariales)58 o las fórmulas organizativas francesas de intervención (los tres tipos de organismos nacionales, regionales y departamentales conocidos genéricamente como Comités administratifs de restructuration, así como la intervención de las colectividades locales59) y que no son en la actualidad tampoco comparables a la institución española de administración judicial de empresas embargadas, regulado originariamente por el Decreto-Ley núm. 18/1969, de 20 de octubre (dictado a raíz del caso MATESA), derogado por la LEC, que contempla tal administración en sus arts. 630 a 633, y que extrae la figura del ámbito de lo paraconcursal, pues con la LEC pasan a primer plano los intereses de los acreedores en el marco de los embargos de bienes en procesos de ejecución, algo característico de la legislación liberal frente al intervencionismo que presidía la regulación de 196960, y porque esa administración judicial no es incompatible con la intervención administrativa de la empresa61. Un tipo de intervención de empresas es el contemplado en el art. 270 de la LSA, donde se prevé de modo extraordinario la intervención administrativa en la liquidación de determinadas sociedades, pero no ha de reputarse como una intervención paraconcursal en la medida en que, por un lado, no toda liquidación de sociedades obedece a una crisis de la empresa y, por otro lado, esa intervención cesa, precisamente, cuando se declara un concurso de acreedores y, entonces, se sigue el procedimiento liquidativo concursal62. Esta intervención administrativa en la liquidación viene contemplada también –de otra manera– en la normativa específica de algunos sectores, como el de seguros63 o el financiero64. 56. Ariño Ortiz, G., Principios..., o.c., pp. 375-379. 57. Ariño Ortiz, G., El socialismo y las nacionalizaciones con un epílogo sobre RUMASA, en «Cuenta y Razón», núm. 10(1983), pp. 61 y ss., Leyes singulares, leyes de caso único, en «RAP» núm. 118 (1989), pp. 55 y ss., y Principios..., o.c., pp. 378-379, donde califica a la STC núm. 111/1983, de 2 de diciembre –citada en el texto– de «sentencia vergonzosa, por la politización de la misma, y por la deleznable argumentación que contiene». En un sentido similar, Parada Vázquez, J.R., Expropiaciones legislativas y garantías jurídicas, en «RAP», núms. 100-102, pp. 1139 y ss. Además, desde el punto de vista del grupo de empresas expropiado en aquella ocasión, será difícil llegar a saber si fue una medida verdaderamente paraconcursal (preventiva o sanatoria), en la medida en que será difícil comprobar si se daban los presupuestos para considerar que RUMASA estaba o no en crisis. Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001 (con votos particulares de RUMASA (RAJ 2001, 5833) de los Magistrados González Navarro y Peces Morate), a propósito de la indemnización por la expropiación. En el BOE núm. 288, de 2 de diciembre de 2002 se publica un anuncio del Comité de Representantes de la comunidad de socios de Galerías Preciados, según el cual los pagos van a comenzar a realizarse ahora. 58. Sobre esta institución, vid. Pulgar Ezquerra, J., La reforma..., o.c., pp. 184-222; Gamero Casado, E., La amministrazione straordinaria: la intervención de empresas en el derecho italiano, en «RAP», núm. 137 (1995), pp. 443 y ss., además de muchas referencias en su libro La intervención..., o.c.; Candelario Macías, M.I., El nuevo régimen italiano sobre la administración extraordinaria de la gran empresa en situación de insolvencia –nuevo régimen italiano, viejo régimen español–, en «Derecho de los Negocios», julio de 2000, pp. 11-22; y Valignani, M., L’amministrazione straordinaria vent’anni dopo, en «Rivista di Diritto Fallimentare», núm. 4 (2000), pp. 858-861. 59. Vid., ampliamente, C. Saint–Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Ed. Montchrestien, París 2001, pp. 114-141. 60. García Villaverde, R., La nueva administración judicial de empresas embargadas, en «Cuadernos de derecho y comercio», núm. 34 (2001), pp. 13-30, y bibliografía allí citada. 61. Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., p. 144 y n. 7. 62. Hernando Delgado, J., La intervención..., o.c., pp. 726-727 y Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., pp. 521-522, quien destaca que es un precepto desprovisto de operatividad. 63. Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., pp. 443-460 y 463-467. 64. Ibidem, pp. 413-418. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 83 84 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA V. INSTITUCIONES PARACONCURSALES, SERVICIOS PÚBLICOS Y SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL En el epígrafe anterior he destacado los aspectos generales de la intervenciónincautación administrativa de empresas en caso de crisis económicas y subrayaba cómo la intervención de empresas tiene un significado distinto cuando opera sobre empresas gestoras de servicios públicos, empresas que gestionan servicios de interés económico general o servicios públicos virtuales o impropios. Un tipo de técnica paraconcursal como la incautación, en efecto, está relacionado en ocasiones con el funcionamiento de esos servicios (públicos, de interés económico general o virtuales o impropios), donde el interés general que trata de satisfacerse es el representado por la continuidad y regularidad de la prestación en que el servicio consiste, o, dicho en términos ya generalizados en el ámbito de la normativa de la UE, la seguridad del suministro. Ha de hacerse notar, no obstante, que las medidas administrativas que pueden adoptarse para garantizar la continuidad del servicio difieren –tanto en la forma de la medida como, principalmente, en el fundamento jurídico de la intervención– en el caso de los servicios públicos y en el caso de los servicios de interés general o servicios públicos virtuales, pues mientras que en el primer supuesto la intervención opera en un ámbito de un servicio esencial que ha sido reservado al sector público –y, en esa medida es una decisión administrativa en un ámbito publificado que puede llevarse a cabo gracias a las previsiones sobre intervención de la LCAP–, en los otros dos tipos estamos en presencia de una intervención pública externa sobre una actividad desarrollada por empresas privadas en un sector privado de la economía no publificado, la cual, a pesar de tener la consideración de servicio de interés económico general o de servicio público virtual o impropio, no ha sido reservada y, por tanto, no ha sido extraída del ámbito de la libre iniciativa privada y que, por tanto, exige que la ley contemple expresamente la intervención. Instituciones paraconcursales tradicionales en el ordenamiento jurídico español son todas las previsiones normativas específicas sobre la quiebra de las compañías de ferrocarriles, empresas concesionarias de canales, de obras públicas o de obras de servicio de interés general, en expresión de un conjunto de normas que el PLC deroga expresamente65, y que, desde la creación de RENFE en 1941, han estado en desuso y, al parecer, nunca fueron utilizadas para otras compañías distintas de las ferroviarias66. En toda esa normativa la preocupación principal era la continuidad en la explotación del servicio ferroviario o del resto de obras públicas, y, por ese motivo, el art. 931 del Código de Comercio establece lo siguiente: «por ninguna acción judicial ni administrativa podrá interrumpirse el servicio de explotación de los ferrocarriles ni de ninguna otra obra pública», y, por su parte, los arts. 939 y 940 contemplan, una vez declarada la quiebra, y si subsistiese la concesión, la creación de un Consejo de Incautación administrativo, que organizarían provisionalmente el servicio de la obra pública. En la época en que el Código fue dictado, la quiebra –a diferencia de la regulación actual de los contratos administrativos– no implicaba de modo automático la resolución de la concesión, dado que los presupuestos políticos e ideológicos eran 65. Disposición derogatoria única, 2 y 3: a) Ley de 12 de noviembre de 1869, sobre quiebra de las compañías de ferrocarriles, concesionarias de canales y demás obras públicas análogas; b) Ley de 19 de septiembre de 1896, sobre convenios entre las compañías de ferrocarriles y sus acreedores sin llegar al estado de suspensión de pagos; c) Ley de 9 de abril de 1904, sobre aprobación de convenios de sociedades o empresas de canales, ferrocarriles y demás concesionarios de obras públicas; d) Ley de 2 de enero de 1915, sobre suspensión de pagos de las compañías y empresas de ferrocarriles y demás obras de servicio público general; e) los arts. 930 a 941 del Código de Comercio de 22 de agosto de 1885 (relativos a la suspensión de pagos y a las quiebras de las compañías y empresas de ferrocarriles y demás obras públicas); y f) Capítulo II de la Ley de 21 de abril de 1949, sobre fomento de las ampliaciones y mejora de los ferrocarriles de vía estrecha y de ordenación de los auxilios a los de explotación deficitaria. 66. Gamero Casado, E., La intervención..., o.c, p. 490. ESTUDIOS otros distintos y todavía entonces primaba la naturaleza contractual de la concesión (no modificable unilateralmente ni, mucho menos, sujeta a resolución unilateral) sobre los intereses generales que justifican hoy los intensos poderes de las Administraciones Públicas –que incluyen la potestad de resolución– en el contrato administrativo67. Las instituciones concursales son relevantes en el ámbito de la contratación de la gestión de servicios públicos regulada por la LCAP, en razón de determinadas prohibiciones de contratar –que influyen en el régimen de clasificación– y en razón de que hoy la quiebra y la suspensión de pagos son causa de resolución del contrato(vid. arts. 20, letra b; 111, letra b; y 112, 2 y 7, de la LCAP, preceptos todos ellos que quedarán modificados cuando el PLC sea aprobado68). Ninguna de estas previsiones de la LCAP ha de reputarse como paraconcursal, dado que la finalidad es evitar que la Administración contrate con quien no ofrece garantías de que va a ejecutar correctamente el contrato, o resolver el contrato con quien ya no puede ejecutarlo apropiadamente (y, por tanto, en perjuicio del interés general que preside todo el derecho de la contratación pública), y no sanear ni salvar al contratista. Una nota esencial de la contratación administrativa es el ius variandi de que goza la Administración, reconocido, en todos los contratos de las Administraciones Públicas, en el art. 101 de la LCAP, que implica, básicamente, la posibilidad de que la Administración modifique unilateralmente el contrato por razones de interés público debido a nuevas necesidades o causas imprevistas. Esta posibilidad está específicamente prevista para el contrato de gestión de servicios públicos en la LCAP, cuyo art. 163, 2 dispone que cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato la Administración deberá compensar al contratista, unas compensaciones que no han de reputarse paraconcursales, sino que responden a la necesidad de mantener el equilibrio contractual inicial. Lo mismo puede sostenerse respecto de las ayudas que los poderes públicos otorgan a las empresas gestoras de servicios de interés económico general por el tránsito de un marco jurídico intervencionista a otro liberalizado y/o como compensación por las obligaciones de servicio público impuestas sobre tales empresas, las cuales no tienen naturaleza paraconcursal y, además, no son en principio ayudas de Estado incompatibles con el Mercado Común, como específicamente para el transporte contempla el art. 73 del Tratado constitutivo de la CE y como es en España el caso de los llamados costes de transición a la competencia en el sector eléctrico69, de acuerdo con el Informe de la Comisión Europea sobre el estado de los trabajos relativos a la directrices sobre las ayudas estatales relacionadas con los servicios de interés económico general70. No obstante, la LCAP sí contiene verdaderas medidas paraconcursales en el ámbito de la gestión de los servicios públicos, donde la principal obligación del con- 67. Sobre toda la evolución de la contratación administrativa y, en particular, sobre la descontractualización de la tarifa de los servicios públicos, con ocasión, precisamente, de los problemas surgidos en la explotación de los ferrocarriles, vid. in toto, Ariño Ortiz, G., Las tarifas de los servicios públicos, ed. Instituto García Oviedo, Sevilla 1976. 68. Algunos de esos preceptos contienen particularidades en relación con los efectos generales del concurso sobre los contratos, al amparo del art. 66 del PLC, el cual remite, en materia de efectos sobre los contratos con las Administraciones Públicas a la LCAP y donde, sin embargo, se sujeta al régimen general de la ley concursal los efectos que la declaración del concurso tiene sobre los contratos privados de la Administración. 69. Ariño Ortiz., G. y López de Castro, L., El sistema eléctrico español. Regulación y competencia, Madrid 1998, pp. 42 y ss., Ariño Ortiz, G., López de Castro, L. y De Quinto Romero, J., Informe sobre los costes de transición a la competencia en el sector eléctrico, Fundación de Estudios de Regulación, Madrid 1999 y, desde una perspectiva mercantil, Pulgar Ezquerra, J., Aspectos jurídico-mercantiles de la titulización de los costes de transición a la competencia, «Documentación Administrativa», núm. 256 (2000), pp. 63-94. 70. COM (2002) 280 final, de 5 de junio de 2002. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 85 86 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA tratista es prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas (art. 161, letra a, de la LCAP), siendo el objetivo directo de esas medidas garantizar la continuidad e, indirectamente, mantener la empresa contratista en funcionamiento. Una medida de naturaleza paraconcursal es la contenida en el art. 166 de la LCAP, que consiste en la intervención administrativa del contrato de gestión de servicios públicos (que tradicionalmente se conoce como secuestro) cuando del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave en el servicio público no reparable por otros medios y la Administración no decidiese la resolución del contrato71. De acuerdo con las modificaciones que el PLC introduce en la LCAP, si el contratista es declarado en insolvencia en cualquier procedimiento o se ve inmerso en un concurso y se ha abierto ya en él la fase de liquidación, la Administración tiene la obligación de resolver el contrato, haya o no incumplimiento de las obligaciones del contratista, en cuyo caso ninguna medida paraconcursal específica es identificable. Si se ha declarado un concurso y aún no se ha abierto la fase de liquidación, la Administración puede, potestativamente, continuar con el contrato (previa la dación por el contratista de garantías suficientes), haya o no, igualmente, incumplimiento (según la nueva redacción del art. 112, núm. 7 de la LCAP, de acuerdo con el PLC); esta posibilidad puede ser reputada como paraconcursal, en la medida en que la necesidad de garantizar la continuidad de la prestación aconseja que el contrato no se resuelva, atenuándose así las consecuencias que, de modo ordinario, la ley anuda a la apertura de procesos concursales y superponiéndose el interés general a la resolución del contrato. Si del incumplimiento del contratista se deriva una perturbación grave en el servicio, la Administración puede intervenir (secuestrar) el contrato, lo cual significa que la relación contractual entre la Administración y el contratista no se extingue72, sino que, de acuerdo con lo previsto en el art. 186 del Real Decreto núm. 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el órgano de contratación nombrará el funcionario o funcionarios que hayan de desempeñar las funciones interventoras y a cuyas decisiones deberá someterse el contratista durante el período de intervención. En este supuesto de secuestro, y cuando la intervención administrativa trae causa de un incumplimiento que perturba gravemente la marcha del servicio y tal incumplimiento es debido bien a un concurso de acreedores abierto contra el contratista (sin que se haya abierto la fase de liquidación), bien a ciertas dificultades financieras de la empresa contratista, es igualmente identificable una medida paraconcursal, en la medida –y sólo en esa medida– en que la intervención –y, con ella, el nombramiento de uno o varios funcionarios gestores, con apartamiento de los gestores habituales– tenga como resultado el mantenimiento o saneamiento de la empresa contratista por parte de la Administración contratante. Esta no es, por lo demás, una hipótesis improbable, dado que el propio art. 166 de la LCAP prevé que el contratista abone a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente la intervención le haya irrogado, entre los que habrá de computarse las ayudas financieras de todo tipo que la Administración haya otorgado al contratista, las cuales, y aunque deban ser abonadas por el contratista, deben ser reputadas, en ese caso, como ayudas paraconcursales. Otro ámbito en el cual las instituciones paraconcursales adquieren relevancia es el constituido por las empresas que operan en los servicios de interés económico 71. Una posibilidad de alguna manera similar se encuentra en el art. 127, 1, 3ª, del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, que habla de asunción temporal de la ejecución directa del servicio. 72. A diferencia del rescate –y la consecuente gestión directa del servicio por la Administración– o la supresión del servicio, contempladas en el art. 167, letras b y c, y en el art. 168, 2, de la LCAP, que son causas de resolución del contrato. ESTUDIOS general73, como son hoy, en España, el suministro eléctrico, el suministro de hidrocarburos líquidos y gaseosos, las telecomunicaciones y los transportes, ámbitos que, por lo general, fueron en el pasado verdaderos servicios públicos (i.e., servicios esenciales reservados), pero que actualmente, merced a la actividad legislativa liberalizadora puesta en marcha por los gobiernos surgidos tras las elecciones generales de 1996 y 2000, y merced también a las privatizaciones llevadas a cabo entre las empresas que actuaban en tales ámbitos, no son ya servicios públicos, sino, a lo sumo, actividades de interés económico general (v.gr., art. 2 de la LH74), en las cuales, sin embargo, siguen operando obligaciones de servicio público que se imponen sobre las empresas para asegurar que el suministro se efectúa de una forma regular y continua, es decir, de una forma segura. Pues bien, cuando alguna de las empresas autorizadas a operar en tales ámbitos entra en crisis, es decir, cuando alcanza la situación que, de acuerdo con el derecho concursal, habilita para la apertura de un proceso concursal o, incluso, está ya declarada en concurso, las normas habilitan a la Administración Pública –estatal o autonómica– a intervenir dicha empresa. La LH establece en su Disposición adicional décima lo siguiente: «Intervención de una empresa. 1. Cuando el incumplimiento de las obligaciones de las empresas que realizan las actividades y funciones reguladas en la presente Ley pueda afectar a la continuidad y seguridad del suministro de hidrocarburos, y a fin de garantizar su mantenimiento, el Gobierno podrá acordar la intervención de la correspondiente empresa de acuerdo con lo previsto en el art. 128, 2 de la Constitución, adoptando las medidas oportunas para ello. A estos efectos serán causa de intervención de una empresa las siguientes: a) La suspensión de pagos o quiebra de la empresa. b) La gestión irregular de la actividad cuando le sea imputable y pueda dar lugar a su paralización. c) La grave y reiterada falta de mantenimiento adecuado de las instalaciones que ponga en peligro la seguridad de las mismas. 2. En los supuestos anteriores, si las empresas que desarrollan actividades y funciones a las que se refiere la presente Ley, lo hacen exclusivamente mediante instalaciones cuya autorización sea competencia de una Comunidad Autónoma, la intervención será acordada por ésta». Una previsión idéntica se encuentra en la Disposición Adicional Primera de la LSE75. Más detallada es la previsión del art. 5, 5 de la Ley núm. 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, si bien ha de notarse que en ella no hay referencia ni a la suspensión de pagos ni a la quiebra como causa de intervención76. 73. A propósito de esos servicios el Tratado de Ámsterdam destacó que ocupan un lugar «entre los valores comunes de la Unión», que juegan un papel «en la promoción de la cohesión social y territorial» y que, en consecuencia, la «Comunidad y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas (...) velarán porque dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido». Se trata del antiguo art. 7D, introducido en el TCE por el art. 2, 8 del Tratado de Amsterdam, que es, a su vez, el nuevo art. 16 de la versión consolidada del TCE. La Declaración núm. 14 del Tratado de Amsterdam, señaló, a propósito de ese art. 7D que sus disposiciones «sobre servicios públicos se aplicarán con pleno respeto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, entre otras cosas en lo que se refiere a los principios de igualdad de trato, calidad y continuidad de dichos servicios». Sobre la aplicación del calificativo a las entidades públicas de crédito, vid. Salvador Armendáriz, A., Banca pública..., o.c., pp. 362-364. 74. Vid., sobre el suministro de gas, Ariño Ortiz y Del Guayo Castiella, I., La regulación de las actividades gasistas, en «Documentación Administrativa», núm. 256 (2000), pp. 95-144, y Del Guayo Castiella, I., El Sistema Gasista y su gestión técnica, en «Revista Jurídica de Navarra» núm. 32 (2001), pp. 49-76. 75. Con una pequeña diferencia, consistente que en la causa b se añade «con interrupción del suministro a los usuarios»; una diferencia no tan pequeña, sin embargo, si se interpreta que para que la empresa pueda ser intervenida hace falta que el suministro se haya interrumpido, en el caso del suministro eléctrico, mientras que no es necesaria esa circunstancia para que la intervención pueda tener lugar en el caso del suministro de gas o de otro hidrocarburo. 76. Una vez esté en vigor la futura ley concursal, las causas de la intervención administrativa en las empresas que operan en estas actividades de interés económico general serán las que señala la Disposición Adicional Primera del PLC que aclara cómo han de entenderse las referencias legales a la quiebra y a la suspensión de pagos (en la medida en que tales instituciones desaparecen). Concretamente, las referencias en la LH y a la LSE a la suspensión de pagos y a la quiebra han de entenderse hechas al concurso de acreedores sin o con fase de liquidación abierta, respectivamente. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 87 88 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA De la misma manera que en el caso de las empresas públicas, lo primero que ha de tenerse en consideración es que la eventualidad de una suspensión de pagos o de una quiebra de una de estas empresas es, en España, de difícil cumplimiento, por varias razones: en primer lugar, porque las leyes sectoriales mantienen la potestad tarifaria de la Administración Pública en esos servicios, que habrá de ejercerse, precisamente, como dice la LH, por ejemplo, para asegurar la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares en el período de vida útil de las mismas y permitir una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos (art. 92, 1, letra a y b) y las normas prevén modos de compensación a esas empresas por las obligaciones de servicio público que cumplen; en segundo lugar, porque la Administración Pública retiene numerosos poderes de inspección sobre tales empresas, cuyo ejercicio puede desembocar en la emisión de instrucciones dirigidas a evitar que la situación de insolvencia llegue a producirse; y, en tercer lugar, porque aunque ni la LH ni la LSE habilitan a intervenir la empresa en una situación previa a la insolvencia, sí lo hacen en situaciones de incumplimiento de sus obligaciones sobre el suministro, lo cual estará originado, normalmente, por una crisis económica. Para entender en qué medida la intervención prevista en la primera causa de la LH y la LSE (quiebra o suspensión de pagos de la empresa eléctrica o gasista) es una medida paraconcursal ha de tenerse presente que la intervención se traduce en el mantenimiento de la actividad de la empresa y, por tanto, en la adopción de alguna medida que afecte al concurso de acreedores abierto, puesto que si la medida consistiese, únicamente, en el desplazamiento de la empresa de sus actividades y su suplantación por la Administración, sin que el concurso abierto o finalizado quede afectado –es decir, permitiendo que el concurso abierto y, en su caso, la liquidación de la empresa, siguiesen su curso–, entonces no estaríamos ante una medida paraconcursal, pues faltaría el elemento esencial de toda institución paraconcursal, cual es el rescate o salvamento de una empresa por razones de interés general. Sin embargo, se trata de una intervención sanadora –paraconcursal–, que persigue que la empresa siga desarrollando sus actividades, pues no se olvide que entre los elementos que, eventualmente, serán objeto de ejecución colectiva en la fase de liquidación del concurso, estarán todas aquellas instalaciones necesarias para que el suministro se siga prestando a los usuarios y eso es, precisamente, lo que la intervención trata de evitar. A estos efectos, podría considerarse que son de aplicación analógica los preceptos pertinentes de la LCAP y, además, que, de alguna manera, serían igualmente aplicables a las instalaciones necesarias para que el servicio se siga prestando el art. 75, 2, del PLC, que establece una excepción al principio de universalidad de la masa activa del concurso, con las siguientes palabras: «Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables». En derecho español los bienes de dominio público son inembargables y el precepto no está pensando, obviamente, en esos bienes –aunque los incluye, evidentemente– los cuales, por definición, no son bienes del deudor, sino de la Administración Pública, pero ha de tenerse presente, por un lado, que no se ha de rechazar frontalmente la posibilidad de admitir cierta inembargabilidad a favor de determinados bienes propiedad de la empresa suministradora (de gas, de electricidad o de telecomunicaciones, por ejemplo) pero que están afectados –en el caso que ahora estudiamos– a la satisfacción de una obligación de servicio público en el marco de una actividad de interés general y, por otro lado, que incluso la STC núm. 166/1998, de 15 de julio (RAJC 1998, 166), que ha declarado que los bienes patrimoniales de las Administraciones Públicas no gozan del beneficio de la inembargabilidad, sí reconoce tal privilegio a aquellos bienes patrimoniales que estén afectos a uno uso o a un servicio público77. Pienso que una de las principales consecuencias de la intervención administrativa es 77. Quizás sea esta una pista para solucionar los problemas interpretativos que ha planteado la doctrina sobre ese precepto: Beltrán Sánchez, E., Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal, en «Estudios...», o.c., pp. 153-175, es especial pp. 157-159. ESTUDIOS que no se aplicarán íntegramente a la empresa intervenida ni las previsiones sobre administración judicial (Título II) ni los efectos de declaración del concurso (Título III) del PLC, y, además, la intervención implicará un saneamiento de la empresa intervenida78. VI. RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS Y ASEGURADORAS Instituciones paraconcursales por excelencia son las previstas en la normativa sobre el sector financiero y el de seguros, de algunas de las cuales se da cuenta, someramente, en este epígrafe, para dejar también constancia de que tanto el PLC como la Ley núm. 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero79, introducen algunas modificaciones. Hay ya previsiones específicas en el derecho europeo, como la Directiva 2001/17/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las compañías de seguros80 y la Directiva 2001/24/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de entidades de crédito81. Tanto en el sector financiero como en el de las aseguradoras, el interés general impone la intervención de la empresa, la liquidación intervenida o la liquidación administrativa forzosa, pero no, exclusivamente, para atender supuestos de crisis empresariales, sino en atención a otros supuestos de hecho distintos de los propiamente paraconcursales. Las normas sectoriales han oscilado entre la preferencia del procedimiento especial liquidatorio sobre el proceso concursal o viceversa, habiéndose intentado, en algunos casos, la integración de ambos procedimientos82. No obstante, con independencia de la específica solución normativa escogida, se derivan siempre modulaciones procesales y sustantivas al régimen general de los concursos, en aras de la protección de los intereses generales que concurren en los asegurados, depositarios, y, en general, clientes de esas empresas. Se hace preciso destacar, sin embargo, que del conjunto de preceptos contenidos en la normativa especial, se desprende que estamos, en gran medida, ante instituciones administrativas paraconcursales de tipo preventivo, no tanto ante medidas paraconcursales en sentido estricto, pues la principal preocupación de legislador es, en esos casos, que la situación de insolvencia y, con ella, el concurso de acreedores, no llegue a producirse. Prueba de esa tendencia a la paraconcursalidad preventiva es que la LMRSF tipifica una nueva infracción, de carácter muy grave, tanto en la LOSSP, como en la LDIEC y la LMV, relativa a las deficiencias en la organización administrativa y contable o en los procedimientos de control interno, cuando tales deficiencias pongan en peligro la solvencia o la viabilidad de la entidad (art. 35 de la LMRSF). En cuanto a las entidades aseguradoras, la regulación se encuentra en la LOSSP83, modificada en varias ocasiones, en último lugar por la LMRSF, cuyo art. 10 suprime la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras y asigna sus funciones 78. Como contempla, por cierto, el art. 8 de la Ley de 1 de septiembre de 1939 para las pérdidas, eso sí, que se produzcan durante la intervención. 79. B.O.E. núm. 281, de 23 de noviembre de 2002. La intervención de las empresas financieras y de seguros ha sido extensamente analizada por la doctrina: vid. Gamero Casado, E., La intervención..., pp. 359469, y en especial para las aseguradoras, Núñez Lozano, M. Del C., Ordenación y supervisión de los seguros privados, ed. Marcial Pons, Madrid 1998, particularmente pp. 263-294, y la extensa bibliografía, mercantil y administrativa, citada por ambos. 80. DOCE, Serie L, núm. 110, de 20 de abril de 2001. 81. DOCE, Serie L, núm. 125, de 5 de mayo de 2001. 82. García Villaverde, R., La legislación sobre la insolvencia..., o.c., p. 16. 83. Cuyo Reglamento fue aprobado por el RD núm. 246/1998, de 20 de noviembre, modificado por el RD núm. 996/2000, de 2 de junio. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 89 90 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA al Consorcio de Compensación de Seguros84. El Capítulo III del Título II (arts. 25 a 48) de la LOSSP versa sobre la intervención de entidades aseguradoras, para la defensa del interés general representado por los intereses de los asegurados, y en él se regula la revocación de la autorización administrativa, la disolución y liquidación de entidades aseguradoras, la liquidación administrativa por el Consorcio de Compensación, medidas de control especial, el régimen de infracciones y sanciones, así como previsiones específicas sobre los procesos concursales en que estén inmersas las entidades aseguradoras85, las cuales implican que la intervención liquidativa de la Administración corre paralela al procedimiento judicial de quiebra86. Muestra del carácter preventivo de las medidas paraconcursales es el art. 39 de la LOSSP, que contempla medidas de control especial sobre las compañías aseguradoras –incluyendo, en su caso, la sustitución provisional de los órganos de administración de la entidad– por situaciones que, desde la perspectiva de la ley concursal, son previas a la insolvencia propiamente dicha y pueden ser calificadas de preinsolvencia o de dificultades económico-financieras. Por otro lado, si el PLC deroga el art. 31, 3 de la LOSSP (donde se dice que la Comisión Liquidadora de Entidades de Seguros asume las funciones del Depositario, Comisario o único Síndico en los procesos de quiebra voluntaria o necesaria a que estén sometidas las entidades aseguradoras87) es porque en el art. 26, 2, 2º, del PLC se señala que, en caso de concurso de una entidad aseguradora, en lugar del acreedor será nombrado administrador judicial dicha Comisión Liquidadora –hoy, el Consorcio de Compensación de Seguros–, quien habrá de comunicar de inmediato al juez la identidad de la persona natural que haya de representarlo en el ejercicio de su cargo88. Los arts. 12, 1, y 20, 3, del PLC disponen que el Juez comunicará la solicitud de concurso y su apertura a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y hay una remisión a la legislación específica en materia de seguros, legislación relacionada en la Disposición Adicional Segunda del PLC, respecto de la cual la ley concursal es meramente supletoria89. 84. La Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras era un Organismo autónomo vinculado al Ministerio de Economía, que ejercía el control de eficacia de la Comisión mediante la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. El Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros fue aprobado por el art. 4 de la Ley núm. 21/1990, de 19 de diciembre, para adaptar el Derecho español a la Directiva 88/357/CEE sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida y de actualización de la legislación de seguros privados (Estatuto modificado en varias ocasiones, en último lugar por los arts. 11 y 34 de la LMRSF), y conforme al cual el Consorcio es un Ente de Derecho Público adscrito al Ministerio de Economía. 85. Vid. García Villaverde, R., La legislación sobre la insolvencia..., o.c., pp. 16-18. Sobre el último de los aspectos mencionados –incidencia de la LOSSP en los procedimientos concursales de las aseguradoras–, vid. arts. 28, 31 y 38 de la LOSSP. El primero de esos preceptos dice, tras la LMRSF, lo siguiente: «1. En los supuestos de declaración judicial de quiebra o suspensión de pagos de entidades aseguradoras, el Consorcio de Compensación de Seguros, además de asumir las funciones que le atribuyen los apartados 2 y 3 del artículo 13 bis de su Estatuto legal, contenido en el artículo cuarto de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, para adaptar el Derecho español a la Directiva 88/357/CEE, sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida y de actualización de la legislación de seguros privados, procederá, en su caso, a liquidar el importe de los bienes a que se refiere el artículo 59 de la Ley, al solo efecto de distribuirlo entre los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados; ello sin perjuicio del derecho de los mismos en el procedimiento de quiebra o suspensión de pagos». Las modificaciones que el PLC introduce en la LOSSP están en la Disposición Final Decimocuarta del PLC. 86. Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., p. 444. 87. Téngase, en cuenta, no obstante, que la futura ley concursal deberá perfeccionarse y decir que queda derogado el art. 13 bis del Estatuto legal del Consorcio de Compensación de Seguros, a donde la citada LMRSF ha llevado esa previsión de la LOSSP. 88. Pulgar Ezquerra, J., El proyecto de ley concursal..., o.c., pp. 5 y 6. 89. Ha de tenerse también presente el art. 47, 3 y concordantes del RD núm. 1307/1988, de 30 de septiembre, que aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, pues en tal precepto se contempla la posible intervención del Ministerio de Economía de las Entidades gestoras de esos fondos, una medida paraconcursal en cuanto la intervención, que sigue siempre a una inspección, puede tener lugar en atención a la situación económico-financiera de la entidad. ESTUDIOS En cuanto a las sociedades del sistema financiero hay que estar a la LMV y a la LDIEC (arts. 31 a 38) 90, incluyendo las cooperativas de crédito, pues el art. 12 de Ley núm. 13/1989, de 26 de mayo, sobre cooperativas de crédito remite a la LDIEC, en materia de intervención, mientras que la Ley núm. 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas, establece en su Disposición Adicional Cuarta que a las sociedades cooperativas les será de aplicación la normativa concursal. Del carácter preventivo que, en la mayoría de los casos, tiene la intervención en el sector financiero es expresión el art. 31 de la LDIEC, a cuyo tenor la intervención procede cuando la entidad se encuentre en una situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia, o haya indicios fundados de que se da esa situación. No hace falta, por tanto, que la entidad se encuentre en la situación de insolvencia que da lugar a la apertura del concurso de acreedores. La entidad queda intervenida, con objeto de sanearla, y si tal saneamiento no es posible, sólo cabe la expropiación o la disolución y liquidación (que puede ser igualmente intervenida, con o sin la apertura de un concurso de acreedores) (art. 38 de la LDIEC)91. Una de las intervenciones más conocidas es la de BANESTO, realizada por el Banco de España el 28 de diciembre de 1993, donde la finalidad de saneamiento fue más allá de lo habitual, pues aunque concurrían en tal entidad los presupuestos para haber sido declarada en quiebra, el Banco de España optó por la intervención92. En el art. 26, 2, 1º y 2º, del PLC se señala que, en caso de concurso, bien de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocian en el mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, bien de una entidad de crédito, en lugar del acreedor será nombrado administrador judicial la CNMV o el Fondo de Garantía de Depósitos93, respectivamente, quienes habrán de comunicar de inmediato al juez la identidad de la persona natural que haya de representarlos en el ejercicio de su cargo; asimismo, los arts. 12, 1, y 20, 3, del PLC, disponen que en esos casos el Juez comunicará la solicitud de concurso y la apertura del mismo al Banco de España y a la CNMV, haciéndose una remisión a la legislación específica en esos sectores, legislación relacionada en la Disposición Adicional Segunda del PLC, respecto de la cual la ley concursal es meramente supletoria94. Otra previ- 90. Vid., sobre el particular, García Villaverde, R., La legislación sobre la insolvencia..., o.c., pp. 18-19 y Ariño Ortiz, G., Principios..., o.c., p. 384. Las modificaciones que introduce el PLC en la LMV están en la Disposición Final Decimosexta. 91. Gamero Casado, E., La intervención..., o.c., p. 414, donde se hace eco de la posición del Profesor Sánchez Calero a favor de un procedimiento de liquidación de entidades de crédito que excluya la aplicación de un procedimiento concursal. 92. Cerdá Albero, F. y Sancho Gargallo, I., Quiebras y suspensiones de pagos: claves para la reforma concursal, en «Colección Estudios Económicos de La Caixa», núm. 25(2001), p. 16. 93. Institución creada para garantizar la devolución de las imposiciones en casos de crisis, y que está regulada, para las cajas de ahorro y cooperativas de crédito en el RD-L núm. 18/1982, de 24 de septiembre y, para las entidades de crédito, en el RD núm. 2606/1996, de 20 de diciembre, institución similar al Fondo de Garantía de Inversiones regulada en el Título VI de la LMV: vid., García de Enterría, J., La reforma del régimen del Fondo de Garantía en Establecimientos Bancarios, en «Revista de Derecho Bancario y Bursátil», núm. 55(1994), pp. 569-594. Acerca de la no existencia de una ayuda pública en la recapitalización llevada a cabo por el Fondo de Garantía de Depósitos en BANESTO, vid. Salvador Armendáriz, A., Banca Pública..., o.c., p. 373, n. 99. 94. Téngase en cuenta, además, que la LMRSF ha introducido un art. 44 bis en la Ley reguladora del Mercado de Valores, que crea una sociedad anónima con la denominación de “Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores”, y cuyos números 8 y 9 contienen, respectivamente, un derecho absoluto de separación, en caso de suspensión de pagos o quiebra, a favor de esa Sociedad, así como el traslado de los registros de contables de valores de la empresa en quiebra o suspensión de pagos, a otra entidad habilitada. Estas previsiones se aplican también a la entidad o entidades de contrapartida central que sean autorizadas a realizar funciones de interposición por cuenta propia, respecto de los procesos de compensación y liquidación de las obligaciones derivadas de la participación de las entidades miembros en los sistemas de compensación y liquidación de valores o instrumentos financieros reconocidos de conformidad con la Ley núm. 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores (nuevo art. 44 ter, núm. 1 -en relación con el núm. 4– introducido en la LMV por la LMRSF) La Disposición Transitoria Octava de la LMRSF aclara que las referencias a la quiebra y la suspensión de pagos se hacen sin perjuicio de la futura ley concursal. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 91 92 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA sión relevante para este tipo de empresas es la del art. 70, 3 del PLC –en sede de efectos de la declaración del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa–, donde se establece que en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados (una previsión añadida por el Gobierno, que no estaba en la redacción inicial dada por la Comisión de Codificación) y que tiene tintes paraconcursales en la medida en que, frente a la generalidad con que se admite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración (art. 70 del PLC), se trata tanto de suavizar la posición en que quedan las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión (que son las empresas que participan en ese sistema de pagos, compensación y liquidación: vid. art. 20, 3, del PLC) como de proteger a los clientes de tales empresas. VII. LAS AYUDAS ESTATALES DE SALVAMENTO Y DE REESTRUCTURACIÓN DE EMPRESAS EN CRISIS EN LA UE Y LAS INSTITUCIONES PARACONCURSALES Una técnica paraconcursal por excelencia es el apoyo financiero a la empresa en crisis, que ha sido utilizada en España con profusión de muy diversas maneras (destacando el acceso al crédito público95), frente a la intervención de empresas, que ha sido utilizada en contadas ocasiones96, aunque lo normal es que las mismas razones que justifican la intervención justifiquen al mismo tiempo la ayuda pública. En las ayudas públicas a favor de empresas en crisis son particularmente exigibles en el comportamiento de la Administración los principios de igualdad, eficacia97 y transparencia, porque, además, el marco jurídico representado por los arts. 81 a 84 de la LGP (introducidos por la Ley núm. 31/1990, de 27 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 1991), sobre ayudas públicas, el RD núm. 2225/1993, de 17 de diciembre, que aprueba el reglamento de procedimiento para concesión de las subvenciones públicas, y el art. 19 de la Ley núm. 16/1986, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, es insuficiente, dado que no hay previsiones específicas en esas normas sobre las ayudas de tipo paraconcursal, porque no define claramente los supuestos en que procede la subvención y porque no alcanza a establecer medidas de control. Hoy, ese apoyo financiero ha de ser estudiado a partir de las limitaciones impuestas, en aras de la libre competencia, por el derecho de la UE, constituido, originariamente, por los arts. 87, 88 y 89 del TCE, y, derivadamente, por una variada gama de instrumentos comunitarios98; debiendo destacarse ahora el principio de paridad de trato entre las empresas públicas y 95. Salvador Armendáriz, A., Banca pública..., o.c., pp. 249-264. 96. Hernando Delgado, J., La intervención..., o.c., p. 727 y 729 y n. 67. 97. Sobre el principio de eficacia, vid. Chinchilla Marín, C., Reflexiones en torno al principio de eficacia de la actuación administrativa, en «Panorama jurídico de las Administraciones Públicas en el S. XXI. Libro Homenaje al Profesor Eduardo Roca Roca», B.O.E./I.N.A.P., Madrid 2002, pp. 305-326, en especial sobre las subvenciones, pp. 321-322. 98. En el contexto proporcionado por los arts. 87 y ss. del TCE, se han venido aprobando normas específicas de ayudas en varios sectores, como, por ejemplo, la construcción naval, la siderurgia y el carbón, caracterizados por tratarse de sectores donde la ayuda se ha reputado imprescindible para el mantenimiento de la explotación y, por ende, para el mantenimiento de la competitividad de la industria europea frente a la norteamericana u otras. Específicas son también las ayudas a las explotaciones de carbón, insostenibles si no es merced a ingentes cantidades de ayudas públicas, y sobre las cuales el Consejo Europeo de Industria y Energía de 6 y 7 de junio de 2002, celebrado en Luxemburgo, llegó a un acuerdo político sobre la propuesta de Reglamento destinado a garantizar el mantenimiento de algunas capacidades de producción carbonífera tras la expiración el 23 de julio de 2002 del Tratado CECA y del régimen actual de ayudas, que ha supuesto la prórroga del reglamento vigente, decisión que ha beneficiado especialmente a España –la última decisión sobre la ayudas españolas al carbón se contienen en la Decisión de la Comisión Europea de 2 de julio de 2002– y Alemania, y no tanto al Reino Unido, que procedió ya a una profunda reestructuración de sus ESTUDIOS privadas del art. 86 del TCE, para cuya evaluación ha de tenerse presente igualmente la Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio de 1980 relativa a la transparencia de las relaciones entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como la transparencia financiera de determinadas empresas99. La ayuda pública incompatible con el mercado común puede revestir una multiplicidad de formas. En la hipótesis de liquidación de una empresa pública en crisis –o en su saneamiento previo a la privatización–, la satisfacción por el Poder Público dueño de esa empresa de los créditos existentes a favor de determinados acreedores –en cuanto que las deudas de esa empresa estén garantizadas por el Poder Público–, sin someterse a los trámites del concurso, es decir, sin someterse a las reglas existentes en el mercado –precisamente, las concursales– podría ser reputada como ayuda de Estado, en la medida en que esos créditos no pudiesen ser satisfechos –bien total, bien parcialmente– por esa misma empresa si fuese de propiedad privada. Esto es lo que, a ese propósito, ha señalado la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales otorgadas en forma de garantía: «2.1.3. La Comisión considera asimismo constitutivas de ayuda en forma de garantía las condiciones de crédito más ventajosas obtenidas por empresas cuya forma jurídica impide la posibilidad de quiebra u otros procedimientos de insolvencia o prevé explícitamente una garantía o cobertura de pérdidas por parte del Estado. Lo mismo ocurre cuando un Estado adquiere una participación en una empresa, si ello implica una responsabilidad ilimitada en vez de una responsabilidad limitada normal»100. explotaciones carboníferas en la segunda mitad de la década de los noventa. Vid. Ariño Ortiz, G. y Del Guayo Castiella, I., El carbón y el Protocolo Eléctrico, «Working Paper» (Publicaciones del Programa de Estudios de Regulación Económica de la Universidad Autónoma de Madrid), núm. 25 (1997), 51 pp.; y Del Guayo Castiella, I., La privatización de bienes públicos. Algunas reflexiones a propósito de la Coal Industry Act 1994, en «Revista Jurídica de Navarra», núm. 21 (1996), pp. 143-160. 99. DOCE, Serie L, núm., de 195, de 29 de julio de 1980. Mediante la Directiva núm. 85/413/CEE, de 24 de julio (DOCE, Serie L, núm. 229, de 28 de agosto de 1985), se amplió el ámbito de aplicación a sectores antes excluidos –como el agua, la energía o las telecomunicaciones–; mediante la Directiva núm. 93/84/CEE, de 30 de septiembre (DOCE, Serie L, núm. 254, de 12 de octubre de 1993), se introdujeron algunas otras modificaciones y mediante la Directiva núm. 2000/52/CE, de 26 de julio (DOCE, Serie L, núm. 193, de 29 de julio de 2000), se modificó la Directiva para adaptarla a sectores antes monopolizados. 100. DOCE, Serie C, núm. 71, de 11 de marzo de 2000. El 16 de octubre de 2002 la Comisión Europea ha decidido proponer al Gobierno francés –después de unas investigaciones iniciadas hace un año– que retire la garantía estatal ilimitada de la que disfruta EdF respecto de todas sus obligaciones en virtud de su estatuto EPIC (Etablissement public à caractère industriel et comercial), una situación que no se ajusta a la normativa de insolvencia, porque la imposibilidad de que se abra frente a EdF un procedimiento de insolvencia y quiebra y el papel del Estado como garante último de la empresa, en su calidad de EPIC, anulan todo riesgo de impago, mejoran la calificación crediticia de EdF y reducen sus costes de endeudamiento. La Comisión ha propuesto igualmente a Francia que cobre una prima por los bonos emitidos por EdF con garantía estatal explícita, por el riesgo, precisamente, soportado por el Estado (por aquellos bonos que aún no hayan sido amortizados), pues las ventajas financieras que estas garantías estatales suponen para EdF es equivalente a la prima que un garante comercial le habría exigido a cambio de tal garantía. Para la Comisión, estas dos primeras medidas son ayudas existentes y como se adoptaron hace más de diez años, han prescrito conforme al derecho comunitario y, en consecuencia, la Comisión no solicitará su reembolso, pero propone que Francia suprima la ayuda en el futuro. La Comisión no cuestiona en modo alguno la propiedad estatal del capital de EdF –como no podía ser de otra forma, de acuerdo con el art. 295 del Tratado de la CE–, ni impugna su estatuto de EPIC, sino que meramente pone en cuestión las ventajas que EdF saca de ciertos aspectos de su condición de EPIC, a saber, la inaplicación de procedimientos de insolvencia y quiebra y el papel desempeñado por el Estado como garante último de las deudas de la empresa. La Comisión ha adoptado recientemente el mismo enfoque en el caso de las entidades de crédito públicas alemanas y Alemania ha aceptado entretanto eliminar las ventajas sin modificar la propiedad pública ni la personalidad jurídica pública (Anstalt) de estas entidades. En tercer lugar, y como ayuda nueva, la Comisión ha decidido también investigar una reducción de impuestos de la que se ha beneficiado EdF a raíz de unos ajustes contables realizados en 1997 (provisiones libres de impuestos entre 1986 y 1997, para la renovación de la red de alta tensión (Réseau d’Alimentation Genérale ó RAG). Sobre la naturaleza jurídica y funciones de EdF, vid. Helvin, F., Energy Law in France, en «Energy Law in Europe. National, EU and international law and institutions», Oxford University Press, Oxford 2001, pp. 429-498, en especial, pp. 439-443. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 93 94 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA Hay una estrecha relación entre las instituciones paraconcursales y las ayudas de Estado pues las formas y modos utilizados por los Estados miembros para salvar a una empresa o grupo de empresas en crisis, caen ordinariamente de lleno dentro del régimen de ayudas de Estado y son, por eso, incompatibles con el mercado común, salvo las excepciones que el propio Tratado contempla. Todas las medidas paraconcursales, en la medida en que implican una ayuda estatal o con fondos estatales a determinadas producciones o empresas, son ayudas de Estado y serán incompatibles o compatibles con el mercado común, en función de en qué categoría sean clasificables esas ayudas, pero no todas las ayudas de Estado tienen una finalidad paraconcursal, pues no todas las ayudas estatales tienen como finalidad atender a los problemas generados por la crisis de la empresa. En efecto, algunas ayudas tienen por finalidad, sencillamente, favorecer un determinado producto o empresa nacional frente a otras empresas o productos de otro Estado miembro –sin necesidad ni de que la empresa o producción favorecida esté ni en crisis ni en riesgo de crisis, como es el caso de las ayudas otorgadas por Francia a la compañía eléctrica EdF, la cual, a todas luces, no es una empresa en crisis, sino, por el contrario, quizás la empresa eléctrica más exitosa en Europa y en el mundo, cuya buena situación, precisamente, le ha permitido conducirse en años recientes de modo particularmente agresivo en su política de adquisiciones de otras empresas en toda Europa, incluyendo España–. Estas ayudas tienen una finalidad eminentemente preventiva de la crisis, pues cuando se llega a la situación de insolvencia no sólo es difícil la reestructuración, sino también la aceptación de la ayuda por la Comisión Europea101. La Comisión hizo públicas unas Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis, que fueron aprobadas por primera vez en 1994 (luego prorrogadas hasta el 31 de diciembre de 1999), estando en la actualidad en vigor las de octubre de 1999102, con una vigencia de cinco años. Respecto de estas Directrices lo primero que ha de señalarse es que no constituyen una categoría de ayudas compatibles con el Mercado Común -no son categorías exentas–, sino que, por el contrario, como las propias Directrices señalan, las ayudas de salvamento o reestructuración tenderán a falsear la competencia y, en la medida en que afecten a los intercambios entre Estados miembros, entrarán dentro del ámbito de aplicación del art. 87, 1 del Tratado de la CE. Las Directrices tratan tan sólo de dar a conocer los criterios a los que sujetará la Comisión Europea a la hora de aprobar las ayudas que tengan como finalidad bien el salvamento de una empresa en crisis, bien su reestructuración, bien ambas cosas a la vez, y a los efectos de este trabajo, ha de destacarse que el concepto de empresa en crisis es, en cierta medida, más amplio que el de insolvencia (en el sentido que esta expresión tiene en el PLC). Mientras que las ayudas de salvamento son transitorias y deben permitir que una empresa en crisis se mantenga en activo durante un período determinado o bien el tiempo necesario para elaborar un plan de reestructuración o de liquidación, o bien el tiempo necesario para que la Comisión se pronuncie sobre tal plan, una reestructuración forma parte de un plan realista, coherente y de amplio alcance destinado a restablecer la viabilidad a largo plazo de una empresa. Una de las últimas ayudas autorizadas –no sin estrictos condicionamientos– por la Comisión en este ámbito, con fundamento en el art. 88, 3 del TCE103 es la del Gobierno británico en forma de créditos a favor del grupo nuclear British Energy plc, que atraviesa por dificultades debido el descenso de los precios de electricidad en el Reino Unido, con objeto de que el grupo pueda mantenerse en funcionamiento a corto plazo, mientras se busca una solución a largo plazo para esa compañía. 101. Vid. Salvador Armendáriz, A., Banca pública..., o.c., p. 375, en relación con las ayudas a las entidades de crédito, que cita el XXIV Informe sobre Política de Competencia de la Comisión Europea. 102. DOCE, Serie C, de 9 de octubre de 1999. 103. Decisión de 27 de noviembre de 2002 (NN 101/2002). ESTUDIOS Este tipo de instituciones paraconcursales es empleado por las CC.AA., a quienes compete, entre otras cosas, el fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma dentro de los objetivos de la política económica nacional (art. 148, 1, 13ª, de la CE). Al menos dos CC.AA. disponen de su propia normativa sobre ayudas de salvamento y reestructuración104. Se trata de la Comunidad Foral de Navarra (Ley Foral núm. 3/2000, de 22 de junio de ayudas de salvamento y reestructuración de empresas en crisis105), y la Comunidad Autónoma del País Vasco (Decreto núm. 300/2000, de 26 de diciembre, por el que se establecen ayudas destinadas a la reestructuración y relanzamiento de empresas en crisis y Orden de 29 de mayo de 2001, del Consejero de Industria, Comercio y Turismo, por la que se desarrolla ese Decreto106). La Comisión Europea dio también recientemente el visto bueno a una normativa similar de la Comunidad Autónoma de Cantabria107. VIII. RECAPITULACIÓN CRÍTICA La remisión a las Cortes Generales por el Gobierno de una nueva normativa concursal constituye un momento oportuno para examinar de modo global las instituciones paraconcursales, evaluar la metodología jurídica empleada por las dos disciplinas –el derecho administrativo y el derecho mercantil– que principalmente se han ocupado de ellas y tratar de establecer cuáles son sus presupuestos jurídico-públicos, en la medida en que si alguna característica común puede predicarse de tales instituciones es que tratan de satisfacer intereses generales distintos de los intereses de quienes son parte en un concurso de acreedores. En líneas generales, la paraconcursalidad puede ser descrita como el salvamento público de empresas, del cual pueden beneficiarse empresas públicas o privadas, concesionarias de un servicio público o, en general, contratistas de la Administración, gestoras de un servicio de interés económico general (con obligaciones de servicio público), operadoras de algún servicio público virtual o impropio, o, sencillamente, empresas privadas que actúan en un ámbito propio de la libre iniciativa económica en cuyo desarrollo y mantenimiento estén presentes, eventualmente, intereses merecedores de protección. El PLC persigue, junto a la finalidad prioritaria de satisfacer los créditos de los acreedores, la conservación de la empresa, un objetivo que es ya normal dentro del derecho concursal, y que, de alguna manera, puede denominarse salvamento privado de empresas, precisamente porque de esa manera se satisface mejor el interés de los acreedores, aunque ha de reconocerse que en el PLC el objetivo de conservación de la empresa no descansa exclusivamente sobre el interés de los acreedores –como ocurre en otros sistemas jurídicos– sino en un interés general representado, entre otros principios, por la estabilidad económica. La distinción entre el salvamento público y el salvamento privado de empresas radica, precisamente, en los intereses que uno y otro tratan de satisfacer, pues así como en el salvamento público el interés prioritario es un interés general distinto del interés de los acreedores, en el salvamento privado el interés primordial es el de los acreedores, siendo otra diferencia entre ambos salvamentos la técnica empleada, de naturaleza jurídico-pública en el salvamento público y de naturaleza jurídico-privada en el salvamento privado. 104. La Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología núm. 359/2002, de 15 de febrero, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización y la convocatoria para las solicitudes de dichas ayudas en el año 2002 (BOE núm. 45, de 21 de febrero de 2002), excluye, expresamente, las ayudas de salvamento y reestructuración. 105. Diario Oficial de Navarra, núm. 78, de 28 de junio de 2000. 106. Diario Oficial del País Vasco, núm. 249, de 30 de diciembre de 2000 y núm. 115, de 4 de junio de 2001, respectivamente. 107. DOCE, Serie C, núm. 186, de 6 de agosto de 2002. PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 95 96 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA Las técnicas paraconcursales más relevantes –pero no las únicas– son la intervención-incautación de empresas –que puede concluir con la expropiación de la empresa intervenida– y la ayuda pública, las cuales, de ordinario, se emplean simultáneamente, y ambas técnicas han sido estudiadas abundantemente tanto por los administrativistas como por los mercantilistas. Si se aproximasen las perspectivas desde las que el derecho administrativo y el derecho mercantil contemplan las instituciones paraconcursales, es decir, si la crisis de la empresa fuese la perspectiva escogida para el análisis, se contribuiría de esa manera a identificar qué técnicas –de entre todas las técnicas administrativas de intervención en la economía– son las propiamente paraconcursales y, entonces, tanto su tratamiento normativo como su empleo práctico sería más transparente y controlable. Por ejemplo, no toda intervención de empresas –al menos teóricamente– tiene una finalidad de salvamento y su análisis a partir de las crisis empresariales permitiría diseñar una institución con perfiles más específicos. Si la crisis de la empresa fuese la perspectiva utilizada se contribuiría también a mostrar cuándo y cómo debe modularse un concurso de acreedores en atención a determinados intereses generales, superándose así la situación actual en la cual difícilmente se abre un concurso de acreedores frente a determinadas empresas (aunque se cumplan los presupuestos de hecho), o, si se abre, las instituciones administrativas funcionan de modo paralelo a las concursales (sin relacionarse adecuadamente) o, por último, los poderes públicos actúan para evitar que los presupuestos de hecho lleguen a cumplirse, con riesgo para las libertades económicas y la igualdad entre los empresarios. No puede identificarse el concepto de paraconcursalidad con todo el entramado de ayudas públicas existentes en España, o, si se prefiere, con todas las medidas encuadrables en la actividad administrativa de fomento de actividades económicas privadas, sino que, dentro de ese conjunto, las paraconcursales se caracterizarían por ser una especie dentro del género estímulos económicos públicos, que persiguen rescatar o salvar a una empresa que ha incurrido en el presupuesto de hecho de apertura de un concurso de acreedores o que se encuentra en situación de crisis económico-financiera, sin perjuicio de que a todas las ayudas públicas, sean paraconcursales o no, les sean aplicables, en principio, el régimen de los arts. 87, 88 y 89 del TCE. A pesar de que algún autor parece sugerir lo contrario, pienso que el salvamento público de empresas no constituye una actividad administrativa distinta del fomento administrativo de actividades privadas, de la ordenación de los derechos (policía) y del servicio público, pues el interés general que se persigue en las operaciones de salvamento y saneamiento es el interés general característico de alguna de esas tres actividades, y las potestades que las instituciones paraconcursales ponen en juego son también típicas de algunas de esas tres formas tradicionales de la actividad administrativa, si bien, en este caso, y por ese motivo, podría hablarse del salvamento como una actividad transversal. Tampoco puede decirse que lo paraconcursal sea el concurso aplicable a las empresas públicas, porque aun cuando la hipótesis de insolvencia de algunas empresas públicas está prevista en el art. 1, 3, del PLC –una previsión por exclusión, no positiva–, tal hipótesis no es fácilmente concebible, a tenor de un conjunto de normas administrativas que rigen el funcionamiento de las sociedades mercantiles públicas. En este sentido, debe criticarse que el criterio para entender incluida una empresa pública dentro del ámbito de la ley concursal sea la forma de personificación y no el régimen jurídico a que sujeta su actuación. Aparece el PLC a comienzos del S. XXI, más de un siglo y medio después de las primeras normas concursales españolas (y todavía, en tanto el PLC no sea aprobado, en vigor) y a pesar de los juicios globales positivos que el Proyecto merece y de la favorable acogida que ha de dispensarse a algunas de sus previsiones técnico-jurídicas, ha de hacerse notar, sin embargo, que el legislador ha perdido la oportunidad para abordar la regulación de algunas instituciones paraconcursales, y para abandonar en su tratamiento los límites impuestos por el marco estrictamente jurídico privado en las cuales nació el derecho concursal vigente, con olvido de las profundas transformaciones experimen- ESTUDIOS tadas en este siglo y medio tanto por la economía como por los marcos políticos e institucionales de la actividad económica, pues no debe perderse de vista que, después de más de cien años de fuerte intervencionismo estatal, el ámbito real de aplicación de la norma concursal está, en el fondo, limitado a las pequeñas y medianas empresas, dado que las grandes empresas que sustentan en gran medida el tejido productivo no están sujetas al ius commune contenido en la futura ley concursal, sino a unas normas dictadas especialmente para ellas. Asimismo, y merced también a ese intervencionismo, existe un complejo entramado de ayudas públicas (con carácter general o particular) a las empresas del país, de todo lo cual se desprende que el derecho de las crisis económicas (tanto preventivo como sanatorio) no está constituido exclusivamente por la ley concursal, sino por un conjunto heterogéneo y disperso de normas, que el Gobierno y el legislador hubiesen debido, en la medida en que tal cosa sea factible, codificar y clarificar. El derecho concursal del nuevo siglo tal y como se contiene en el PLC –a pesar de estar configurado con cierta generalidad e incluir dentro de su ámbito de aplicación, por ejemplo, a las sociedades mercantiles públicas– no se adapta bien ni a las empresas públicas, ni a las empresas concesionarias de servicios públicos ni a las empresas que operan en sectores de interés económico general, ni, por último, a empresas tales como las compañías de seguros o las empresas del sector financiero, porque aunque las normas contemplan hoy una eventual quiebra o suspensión de pagos de tales empresas, lo cierto es que el tipo de paraconcursalidad administrativa que hoy se ejercita es, sobre todo, de tipo preventivo y existen mecanismos –los cuales, evidentemente, pueden fallar y, a veces, fallan– dirigidos a evitar que se cumplan los presupuestos para la apertura de un concurso de acreedores en esos casos. Si el derecho concursal es inadecuado para el sector público, también lo es para determinadas empresas del sector privado y, concretamente, las grandes empresas privadas, frente a las cuales no es tampoco fácilmente imaginable un concurso de acreedores, porque se ha producido una huida del sector privado al Derecho Público, donde los Poderes Públicos disponen de instrumentos variados para impedir tanto que una gran empresa llegue a estar en situación de crisis o de insolvencia como que, si esa situación llega, se agrave. Las normas contemplan la posibilidad de un concurso de acreedores de esas empresas, y a pesar de que esa hipótesis es difícilmente concebible, se reputa necesario analizar la interacción de las medidas administrativas en tales supuestos -encaminadas a satisfacer el interés general–, con los procesos concursales en que puedan verse inmersas ese conjunto de empresas, una interacción que, a mi juicio, no está solucionada de modo general por las normas y que, allí donde se prevén técnicas de composición entre ambos procedimientos, surgen, sin embargo, numerosas lagunas jurídicas. El fundamento de las instituciones paraconcursales se encuentra, entre otros lugares, en el art. 128 de la CE, y han de utilizarse con respeto a otras exigencias constitucionales derivadas de la libertad de empresa en una economía de mercado y del ordenamiento jurídico de la UE, sin perder de vista que han de preverse técnicas que minimicen los efectos de las crisis de empresas que operan en determinados sectores y, en ese sentido, el ordenamiento jurídico español debe seguir buscando el equilibrio entre muchas cuestiones en juego, como, por ejemplo, el mantenimiento del riesgo como algo consubstancial a la actividad empresarial en una economía de mercado, la defensa de los consumidores y usuarios, el empleo de técnicas de intervención respetuosas con la libertad de empresa y el derecho de propiedad, la transparencia en los procedimientos de salvamento, la igualdad de tratamiento entre empresas y el control administrativo sobre sectores socialmente trascendentes. El concepto de paraconcursalidad no es un concepto normativo, sino doctrinal, de perfiles poco definidos, y está ligado a un conjunto de expresiones que tienen que ver con el salvamento público de empresas públicas o privadas en crisis, tales como rescate, saneamiento, intervención, intereses generales, prevención, reorganización, reconversión, y ayudas públicas, cuyo sentido he procurado aclarar a lo largo del traba- PRESUPUESTOS JURÍDICO-PÚBLICOS... 97 98 ÍÑIGO DEL GUAYO CASTIELLA jo, pudiendo concluirse que las instituciones paraconcursales son, principalmente, el conjunto de medidas públicas dirigidas al salvamento o rescate de empresas en crisis económico-financiera, y que pueden ser de tipo preventivo (medidas para evitar que la situación se agrave y lleguen a producirse los presupuestos de apertura de un concurso de acreedores) o de tipo sanatorio (medidas que se adoptan en el seno de un concurso de acreedores ya abierto), en atención a intereses generales identificados por las leyes, distintos de los intereses de las partes en un concurso de acreedores (la protección del crédito de los acreedores es también de interés general, máxime en un sistema constitucional como el español que reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado) y que implica su saneamiento (eventualmente, su reorganización o reconversión) mediante la técnica de la intervención de la empresa o la ayuda pública (o ambas a la vez). Son también paraconcursales determinadas previsiones normativas sobre la liquidación intervenida de empresas -por ejemplo, las aseguradoras–, particularmente las relativas a la liquidación que se lleva a cabo con ocasión de un concurso de acreedores frente a tales compañías de seguros; así como las especialidades previstas en la normativa concursal cuando del concurso de acreedores de entidades financieras o empresas de seguros se trata.