N° 74 - Salir - Gobierno De Mendoza

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Jurisprudencia de Mendoza 1 2 Jurisprudencia de Mendoza Jurisprudencia de Mendoza INDICE JURISPRUDENCIA ABOGADOS. Honorarios. Sucesión. Labores en beneficio particular - 155 ACCIDENTE DE TRABAJO. Indemnización. Intereses. Determinación - 155 ACCIDENTE DE TRABAJO. Indemnización. Intereses. Régimen aplicable - 155 ACCIDENTE DE TRABAJO. Indemnización. Intereses moratorios. Cómputo de intereses. - 156 ACCIDENTE DE TRANSITO. Intervinientes múltiples. Costas.- 203 ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad de paso-203. ACCIDENTE DE TRANSITO. Prioridad de paso. Circulación por la derecha. Arteria de mayor jerarquía. - 156 ACCION AUTONOMA DE NULIDAD. Fallido. Legitimación. Excepcionalidad. Concursos y quiebras. Fraude. Violación de principios concursales - 9 ACCION CIVIL. Hecho principal. Causa penal. Inversión del onus probandi. Garantía de defensa en juicio. - 157 ACCION DE AMPARO. Acto administrativo. Consentimiento. Cosa juzgada - 156 ACCION DE AMPARO. Derecho a la salud. Programas de fertilización. Cobertura. Obra social. - 157 ACCION DE ESTADO DE FAMILIA. Filiación extramatrimonial. Prueba genética ADN. Incomparencia. Efectos - 21 ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD. Allanamiento. Efectos. - 158 ALIMENTOS. Condena de aplicación retroactiva. Excepción. Costas. - 203 APORTES SOCIALES Y PREVISIONALES. R e t e n c i ó n . I n c u mp l i mi en t o . S an c ió n conminatoria. Requisitos. - 158 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. Oponibilidad. Notificación. - 159 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. Suspensión. Excepción. Notificación por cédula-159 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acumulación de expedientes. Trámite independiente. Efectos. 160 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Beneficio de litigar sin gastos. Efectos sobre el principal. 3 Criterio objetivo - 160 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Citación en garantía. Aseguradora. Efectos. - 160 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Integración del tribunal. Suspensión. - 161 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Llamamiento de autos para resolver. Efectos Proceso paralizado. Notificación por cédula - 204 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Notificación ficta. Cómputo plazo Dies a quo. Recurso de apelación. Recepción de expediente. Tribunal superior. Acto útil. Pluralidad de recursos. Plazos. Independencia. Concursos y Quiebras - 161 CADUCIDAD DE INSTANCIA.Plazo. Recurso de apelación. Suspensión - 162 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Verificación de créditos en concurso preventivo. Acreedores laborales. - 163 CONCURSOS Y QUIEBRAS. Avenimiento. Otros medios extintivos. Pago por subrogación. Créditos verificados o admisibles. Créditos pendientes de decisión judicial. Depósito. Garantía. Pago por subrogación. Principios generales. Principios concursales. Intereses - 36. CONCURSOS Y QUIEBRAS. Concordato. Falta de mayorías. Quiebra. Declaración. Recurso de reposición. - 163 CONCURSOS Y QUIEBRAS. Incidente de verificación tardía. Acreedor laboral. Costas. Imposición - 164. CONCURSOS Y QUIEBRAS. Prescripción. Dispensa. Demanda. Conformidad de los acreedores. Dies a quo. Forma. - 164 CONCURSOS Y QUIEBRAS. Prescripción. Dispensa. Plazo. Cesación de Pagos - 165 CONCURSOS Y QUIEBRAS. Privilegios. Ejecución hipotecaria. Gastos de justicia o reserva de gastos. Requisitos. - 165 CONCURSOS Y QUIEBRAS. Quiebra indirecta. Honorarios. Síndico. Regulación anticipada..Tope legal. - 166 CONCURSOS Y QUIEBRAS. Verificación de crédito. Finalidad. Verdad objetiva. Acuerdos de refinanciación. Garantías reales - 167 CONTRATOS. Banco. Cliente. Tercero. Cláusula. Inoponibilidad. - 168 CONTRATOS COMERCIALES. Mutuo. Intereses. Prescripción. - 168 CONTRATO DE TRABAJO. Aportes sindicales y seguridad social. Retención. Sanción conminatoria. Requisitos . Procedencia - 169 4 Jurisprudencia de Mendoza CONTRATO DE TRABAJO. Empleo no registrado. Obligación de registración. Fraude a la ley laboral. Trabajador autónomo - 169 CONTRATO DE TRABAJO. Extinción. Mutuo. C o n s e n t i mi e n t o A c u e r d o e c o n ó m i c o compensatorio. Falta de homologación. Validez.170 CONTRATO DE TRABAJO. Extinción incausada. Duplicación de la indemnización. Fines.Prórroga. Constitucionalidad. - 171 CONTRATO DE TRABAJO. Jornada laboral. Horas extras. Prueba. Carga de la prueba. Trabajador.- 209 CONTRATO DE SEGURO. Cláusulas de exclusión. Riesgo no cubierto - 168 COSA JUZGADA. Concepto. Efectos .Límites subjetivos. Límites objetivos. Causa petendi - 171 DAÑO. Prueba. Jurisprudencia plenaria. Obligatoriedad DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Culpa concurrente Eximente de responsabilidad172 DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito.Peatón. Culpa de la víctima - 173 DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Vacuno en vía pública. Concesionaria de obra pública. Improcedencia. - 173 DAÑOS Y PERJUICIOS. Vía pública. Guarda y conservación. Defectos en la acera. Propietario frentista.- 204 DERECHO AMBIENTAL. Proyecto de silvestría. Guanacos. Impacto ambiental. Improcedencia.-173 DERECHO LABORAL. Convenio laboral. Derechos adquiridos. Renuncia. Validez. - 174 DERECHO LABORAL. Eximición de costas. Fundamentación. Facultad discrecional. Irreversibilidad.- 174 DER EC HO LAB ORAL . P res cri p ci ó n . Interpretación restrictiva. In dubio pro operario175. DERECHO LABORAL. Prescripción liberatoria. Prescripción bienal.Interpretación - 175 DESPIDO INDIRECTO. Mobbing. Prueba. Valoración. - 175 DIVISION DE PODERES.Poder administrador. Control judicial. Límites. Empleados públicos. Personal contratado. Ejercicio de un cargo superior. Subrogancia. Enriquecimiento sin causa del Estado - 176 DIVORCIO. Daño moral - 140 EMPLEADOS PUBLICOS. Disminución salarial. Emergencia económico financiera. Requisitos. Estado empleador.Salarios. Facultades- 177 EMPLEADOS PUBLICOS. Estado empleador. Ius variandi. Límites. - 177 E M P L E AD O S P U B L I C O S . R é g i me n disciplinario. Sanción administrativa.. Revisión judicial. Límites. - 178 ENFERMEDAD ACCIDENTE. Primera manifestación invalidante. Interpretación.- 178 ESCRITOS. Plazo de gracia. Alcances. - 178 EXCESO RITUAL MANIFIESTO. Requisitos. Reconocimiento de derechos - 179 FAMILIA. Intimidad familiar. Interés superior del niño. Patria potestad. Privación. Niño. Derecho a ser oído. Valoración. - 179 FILIACION. Legitimación sustancial activa. Padre biológico. Hijo matrimonial. - 205 GARANTIAS CONSTITUCIONALES. Doble instancia. Recurso de apelación. Requisitos de procedencia - 180 HONORARIOS. Abogado. Cobro al cliente. Notificación. Domicilio real. Derecho de defensa. Demandado. - 181 HONORARIOS. Abogado. Litisconsorcio. Excepción de previo y especial pronunciamiento. Interés común. Regulación. - 181 HONORARIOS. Abogados. Pluralidad de demandados. Pluralidad de patrocinios - 181. HONORARIOS. Funcionarios del concurso. Regulación. Activo estimado. Límites. Pasivo. Estimación. - 182 HONORARIOS. Transacción. Base regulatoria-57 INTERESES. Clases. Diferencias. Momento desde el que se adeudan. - 182 INTERESES. Tasa pasiva. Confiscatoriedad. Prueba. - 183 JUBILACIONES Y PENSIONES. Ex empleados Banco Mendoza. Caja compensadora. Beneficio. Naturaleza. - 183 LESION SUBJETIVA. Revisión del contrato. Reajuste. Prestaciones. Desproporción. - 205 LEYES DE EMERGENCIA. Constitucionalidad. Requisitos. Policía. Reestructuración.Poder judicial. Cuestiones políticas. Seguridad pública. Cuestión no justiciable - 184. MEDICINA PREPAGA. Vínculo contractual. Operación de banda gástrica. - 184 MEDIOS DE COMUNICACIÓN. Responsabilidad. Presupuestos. Eximentes. - 61 MUNICIPALIDADES. Conflicto de poderes. Concejo Deliberante. Intendente. Suprema Corte Jurisprudencia de Mendoza de Justicia. Facultades - 185 MUNICIPALIDADES. Servicio público del agua. Derecho de control de higiene y seguridad. EPAS. Función. Tributos. Tasas . Diferencias . Límites-186 NOTIFICACIÓN. Notificación electrónica. Sustitución de resolución. Confianza en el sistema. Improcedencia. - 187 PENA. Detención domiciliaria. Madre con hijos menores. - 208 PENA. Inhabilitación especial. Inhabilitación para conducir. Pena privativa de la libertad. Características. Diferencias. Incidente Rehabilitación. Competencia. - 208 PERDIDA DE CHANCE. Daño resarcible. Relación de causalidad. - 205 P L AY AS D E E S T A C I O N A M I E N T O. Supermercado. Sustracción de automotor. Responsabilidad. Compañía de seguros. Acción subrogatoria. Prueba - 187 PRENDA CON REGISTRO. Saldo impago. Título ejecutivo. Procedimiento. - 206 PRESCRIPCION. Interrupción. Demanda. Falta de mandato. Ratificación posterior. Efectos - 188 PRESCRIPCIÓN. Reclamo administrativo. Efecto interruptivo. Plazo.- 188 PRISION PREVENTIVA. Fiscal de instrucción. Incompetencia. - 189 PROCESO PENAL. Debate. Actor civil. Facultades y límites. Nueva prueba. Ofrecimiento-190. RECURSOS. Tasa de justicia. Falta de pago. Desglose.- 190 RECURSO DE APELACIÓN. Ambito. Alcances. Contrato de seguros. Carga de la prueba. Crédito hipotecario. Seguro de vida. Deudores. Solidaridad. Muerte. Cancelación parcial. - 75 RECURSO DE APELACION. Concesión. Efecto Competencia originaria. Subsistencia.- 190 RECURSO DE APELACIÓN. Denegación. Exceso de rigor ritual manifiesto. - 191 RECURSO DE APELACION. Tasa de justicia. Falta de pago. Efectos. Desglose. Caducidad de instancia. Diferencias. - 191 RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Apremio. Juicio ejecutivo. Sentencia. Definitividad. Sentencia ruinosa. - 192 RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Definitividad - 193 RECURSOS EXTRAORD INARIOS. Definitividad. 5 R E C U R S O S E X TR AO R D I N AR I O S . Interposición. Requisitos. - 193 RECURSO EXTRAORDINARIO. Plazo de interposición. Recurso de aclaratoria. Excepción. Responsabilidad civil. Muerte por inhalación de gases. Consorcio de propietarios. Culpa de la víctima. Empresa distribuidora de gas. Conexiones clandestinas. Responsabilidad. Terceros por quien no debe responder - 90 RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD. Arbitrariedad fáctica. Carácter excepcional. Daños y perjuicios Incapacidad. Daño moral. Gastos médicos. Prueba. - 194 RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD. Arbitrariedad fáctica. Interpretación restrictiva. Recurso de casación. Procedencia formal. Plataforma fáctica. Errónea interpretación. Prescripción. Dispensa. Plazo - 194 RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD. Arbitrio. Arbitrariedad. Diferencias. Discrepancia valorativa. - 195 RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD. Requisitos formales. Cosa juzgada. Improcedencia -196 RECURSO DE RE V ISION. Carácter extraordinario-excepcional. Requisitos de procedibilidad. - 196 RELACIÓN LABORAL. Relación de dependencia Pruebas. Requisitos. Exclusividad. Continuidad. Dependencia económica. - 197 RESPONSABILIDAD CIVIL. Eximente. Culpa de la víctima. Ley de tránsito. Presunciones - 197. ROBO AGRAVADO. Coimputado prófugo.Tentativa. Objetos robados.-209 SEGUROS. Siniestro. Denuncia. Aseguradora. Omisión de pronunciamiento. Efectos .Denunciante moroso. Buena fe. Prima. Falta de pago. Suspensión cobertura. Renuncia. - 207 SENTENCIA. Hechos sobrevinientes. Quiebra del demandado. Concursos y quiebras. Crédito. Verificación. Prescripción. - 198 SERVICIOS PUBLICOS. Telefonía Provincias. Facultades. Poder de policía. Principio de no interferencia. - 199 SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. Servicio público. Cloacas. Interés público. - 199 SOCIEDADES. Asamblea. Designación de autoridades. Inscripción. Efectos - 200 SOCIEDAD ANONIMA. Director. Revocación sin causa y remoción con causa. Organo competente. Petición. Revisión judicial. Estatuto. Pacto de 6 Jurisprudencia de Mendoza sindicación de acciones. Orden de prelación. Acción judicial. Agotamiento de la vía societaria - 118 SOCIEDAD COOPERATIVA. Restitución aportes. Plazo de prescripción. Dies a quo. Desvalorización monetaria.- 200 SOCIEDAD COOPERATIVA. Teoría de la apariencia. Contratos. Intrepretación. Buena fe.207 TARJETAS DE CREDITO. Prescripción. Plazo.-201 TASA DE JUSTICIA. Pago. Plazo. Dies a quo.201 TESIS DEL PARALELISMO. Concurso ideal de delitos. Prescripción de la acción penal. - 202 TRIBUTOS PROVINCIALES. Ley de telecomunicaciones. Televisión por cable. Impuesto ingresos brutos. Exención. - 202 WARRANTS. Objeto.Vino. Individualización-202 DOCTRINA Ley de boliches y ley seca por Arístides Agüero.-210 El seguro de responsabilidad civil. Delimitación temporal: cláusulas claims made. Delimitación causal subjetiva por Jaime Torres Cavallo - 217 Acerca de la personalidad psicopática y su relación con el art.34 inc.1º del C.P. y el Proceso Penal - 224 Jurisprudencia de Mendoza INDICE DE ACTORES 7 “E” El Cacique S.A. - 158 “A” Acevedo Cariglio Claudia G. - 175 Aracena José A. - 184 Asoc. Jub. y Pens. Bco.Mendoza-156 - 183 Asociart ART c/Barraza Fredes A.K. - 178 Asociart A.R.T. c/Díaz Isabel- 156 Astesiano Daniel A - 160 Atuel Fideicomisos S.A. c/Agroindustrias Panamericanas S.A. - 165 Atuel Fideicomisos en j.:San Eduardo S.R.L.-190 Azcurra Leoncio A. - 196 “B” Baltasar Tello Carlos - 175 Banca Nazionale del Lavoro en j.:/Canela y Sol-161 Banco de Mendoza c/Brown Federico - 201 Banco Mendoza S.A. c/Massetto N. - 174 Bco Mza. S.A.B.C. c/M.R.A. Bco.Río de la Plata S.A. c/Covisam - 202 Bercich Roberto - 178 Bianco María Mónica - 180 Buyé Carlos A. - 184 B.L.E. - 203 Borcchio Luis - 204 B.C. c/M.R.A. - 171 “F” Figueroa Mariela Roxana - 194 Fiscal c/Casini Pablo Daniel - 208 Fiscal c/Faro Lúquez José A. - 190 Fiscal c/Moyano Margarita - 208 Fiscal c/Ortiz Mauricio - 209 Fiscal c/Oviedo Zárate Jesús A. - 189 Fiscal c/Quiroga Barrionuevo - 202 Fossatti Vázquez Agustín G - 168 “G” Gamboa Hugo - 203 Garro Pablo - 169 Giménez Roberto - 159 - 190 Gómez Julia - 191 González Rosario y ot. - 197 González de Dúo Estela - 199 Granuterm y Cía. - 196 Guerra Sixto Raúl - 155 Guerrero Vda. de Córica Patrocinia - 182 G.J.C c/A.E. y L.G.. - 205 “H” Heckar S.R.L.- 192 Hernández Guzmán Gladys - 203 “I” “C” Caicedo Gladys - 179 Carloni Humberto - 164 - 181-194 Castillo Ana María - 207 Centurión Miguel Angel - 36 Civelli Néstor H. - 172 - 195 Combes Armando Javier - 57 Coop.Elect.Cons.Comerc.Viv.y Serv.Asist Gral Alvear Ltda..- 193 Coria Julio Vicente - 157 Crisci de Priscitelli Josefina - 160 Cuello María Soledad - 209 “CH” CH.A.C. - 21 Chiavetta Hugo Silvio - 176 “D” D.D. en j C.A.L. - 179 Donatti Mariano- 173 I.N.N. c/M.H.O. - 140 “J” Jaliff Angel H. - 191 Jofré Domingo - 158 Jordán Bunader José Luis - 193 Juan Minetti S.A. en j.Rosales S. - 170 “L” Lanzavecchia Inocencio J. - 177 Ledesma de Coppola Elida R. - 198 Leoncio Arizu S.A. - 187 Lara Salinas Pedro - 160 Libertad S.A.en j. Cía Seg. La Mercantil Andina - 187 Lima Nicolás Gustavo - 168 López José Manuel - 178 “M” Malbeck S.A. - 167 March Eloísa - 182 8 Jurisprudencia de Mendoza Mariani Mario Alberto - 163 Martínez Oscar Rubén - 197 Martínez Vda.de Vizcaya - 75 Matas Jacques - 9 Mathieu Claudia - 155 Méndez Angel Ramón - 188 Meretta Fernando - 162 Merino Carlos M. - 201 Miranda Carlos - 159 Monzón Velázquez J.R. - 169 Morán Pascual - 181 Municipalidad de San Rafael c/H.Concejo Deliberante. - 185 “R” Ramírez Jorge - 61 Rez Masud Sonia R.. - 204 Righi Walter - 183 Rodríguez Marcos Mirta - 157 Roldán Eduardo A - 173 “N” Nuevo Bco.Suquía c/Sánchez E. - 206 “S” Silvia SACIFA - 181 Síndico en j. Coria Sergio A.-164 Sosa Arturo O. - 205 Sozzi Elsa - 177 Suárez Miguel A. - 171 Sura Agustín - 90 “O” OSM c/Municip.Gllén - 186 Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación - 174 Olivera Raúl - 161 Oscar A.Llaver e Hijos SA. - 200 “T” Tejada Angel Alejandro - 118 Telefónica de Arg. c/Pvcia. de Mza. - 199 Terraza Roque H. - 205 Tevecoa S.R.L. - 202 Torres Domingo Agustín - 188 “P” Pezzola José Luis - 175 Pinotti Juan Claro - 166 Provincia de Mendoza (Daabo) - 168 Puertas López Alfredo - 200 “V” Venanzi Alicia M. - 207 Victoria Ana María-156 “Q” Q.B.E. A.R.T. - 155 “Z” Zárate Mario Ricardo - 163 Jurisprudencia de Mendoza ACCIÓN AUTÓNOMA DE NULIDAD. Fallido. Legitimación. Excepcionalidad. Concursos y q u i e b r a s . F r a u de . Vi o l a c i ó n d e principios concursales . No obstante reconocerse la limitación establecida en el art. 110 ley 24.522 , la resolución que reconoce legitimación al fallido para interponer la acción autónoma de nulidad, no resulta arbitraria ni es contraria a derecho, si lo que se tiene en cuenta es la defensa del patrimonio falencial y la sindicatura ha omitido su ejercicio. Sea el recurso extraordinario de revisión un típico recurso o una acción autónoma impugnativa; se lo llame revisión o rescisión, está fuera de discusión que es un remedio extraordinario, excepcional y, por ende, de interpretación estricta. La acción autónoma de nulidad es admitida por la jurisprudencia de nuestros tribunales y la circunstancia que el Código Procesal regule el recurso de revisión, no impide el ejercicio de la acción autónoma de nulidad, esté o no legislada en el proceso civil, desde que la misma ha sido reconocida jurisprudencialmente en forma unánime, aunque limitada a supuestos excepcionales. Procede la acción autónoma de nulidad respecto a la transferencia y venta de acciones de un fallido si el procedimiento seguido ha configurado un evidente fraude a la ley, en tanto ha existido error en cuanto al precio, violación del derecho de defensa del fallido, un atropello al tratamiento igualitario de los acreedores y un notable perjuicio para la quiebra Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.551 " Matas Jacques en j° 46.952/38.074 Banco Multicrédito c/ Matas Jacques p/ Ord. s/ Inc. Cas." Mendoza, 19 de diciembre de 2007 Sala Primera 9 L.S. 384 - 222 CUESTIONES: 1) ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión el Dr. Fernando Romano, dijo: Los hechos relevantes para la solución del presente caso son los siguientes: El Banco Multicrédito, en liquidación promovió acción autónoma de nulidad contra todo el proceso seguido en los autos N° 46.478, caratulados: "Matas Jacques en j° 46240 Banco Multicrédito S.A. p/ Quiebra s/ Transferencia de acciones". En dicho proceso el Sr. Matas pretendió y obtuvo la autorización para adquirir las acciones que Multicrédito tenía en "Fecunda AFJP" y "Fecunda Vida". El Juez del concurso hizo lugar a la demanda y declaró nulo todo el procedimiento desarrollado en los autos N° 46.478 y como consecuencia de ello, condenó al Sr. Matas a pagar al Banco Multicrédito la suma de $ 678.779,39, con más sus intereses legales desde el 25 de febrero de 1998, como modo de reestablecer las cosas al estado anterior al procedimiento que se anula (Resolutivos I y II, fs. 546/554 vta.). La resolución fue apelada por la demandada y el Tribunal de Apelaciones rechazó el recurso conforme los fundamentos siguientes: -No se ha logrado explicar por el 10 Jurisprudencia de Mendoza apelante porqué si el que adquirió las acciones de Multicrédito era Industrias J. Matas SCA, se supeditaba el pago de las mismas a lo que se abonara en la distribución a J. Matas persona física, y por qué aquella sociedad adquirente compensaba su deuda con un crédito de J. Matas derivado de un plazo fijo, confundiendo a los sujetos involucrados. Tampoco se explica que se autorice al solicitante J. Matas a contratar, y el contrato lo celebre una sociedad y menos que se contabilice sólo el valor de las acciones de Fecunda AFJP y se transfiera también las acciones en Fecunda Vida por el mismo precio. Tal confusión se utiliza ahora para argumentar que el demandado no era accionista de Fecunda AFJP, y que nunca fue titular de las acciones de Multicrédito en Fecunda, lo que es cierto, pero mintió cuando dijo que deseaba adquirirlas provocando una resolución contraria a derecho y finalmente contratando en nombre de una persona jurídica que no estaba autorizada y compensando un crédito personal contra Multicrédito, tal como se desprende del convenio de fs. 74 y del testimonio del Dr. Nicastro. -La pericia fue clara al señalar que a juicio de la perito, el saldo a pagar por la transferencia de las acciones importaba un pago por compensación en evidente fraude a la ley, violando principios esenciales del proceso concursal como el de igualdad de los acreedores. -En punto a la legitimación de la fallida para incoar el proceso de nulidad, la misma resulta incuestionable, desde que la sindicatura como representante legal de la fallida estaba involucrada en el negocio de transferencia de acciones, de manera que obviamente no iba ella misma a cuestionar la validez de la operación. Es dable advertir una evidente colisión entre los diversos intereses en juego, a punto tal que la sindicatura fue demandada originalmente por su participación en el acuerdo, de allí que quepa reconocer legitimación procesal a la misma fallida para que defienda sus propios intereses si la Sindicatura no lo hace. -Nadie por una elemental razón de buen juicio pide la nulidad por la nulidad misma sin al mismo tiempo pretender los efectos jurídicos y prácticos que la invalidez apareja, los que resultan consecuencia natural y legalmente prevista para los casos de nulidad. -En relación a una supuesta convalidación de la fallida respecto de las actuaciones cuya nulidad se pretende debe advertirse según las constancias de fs. 10 y 71 que a la fallida no se la tuvo por parte por lo que como regla, no podía recurrir las resoluciones, además la queja se desentiende de un argumento decisivo, la acción deducida no es una nulidad procesal sino de derecho material. -Por lo demás, en primera instancia sólo se cuestionó la vía y la legitimación del fallido: la vía ha sido admitida pese a la existencia de recursos extraordinarios conforme precedentes de esta Corte, y la legitimación ya ha sido reconocida conforme los fundamentos dados. -El perjuicio para la actora fue puesto de relieve por la pericia contable y consistió en la diferencia entre el ofrecimiento de Jurisprudencia de Mendoza pago del accionado y el valor por el que se vendieron las acciones a Consolidar A.F.J.P. Contra la resolución el señor Jaques Matas interpuso recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación. Funda el recurso de Inconstitucionalidad en la normativa de los arts. 150 inc. 3 y 154 del C.P.C. Sostiene que la sentencia ha colocado a su parte en situación de indefensión al resolver una cuestión no traída a decisión del tribunal. La sentencia de la Cámara ha considerado erróneamente los términos en que había quedado planteada la litis, violándose el principio de congruencia y de bilateralidad, igualdad y equilibrio procesal. Se han introducido cuestiones que no fueron oportunamente solicitadas por la actora como es la condena al señor Jaques Matas y la nulidad del convenio de transferencia accionaria agregado a fs. 74/76, como asimismo la condena en costas que no fue peticionada por la actora. La pretensión de la parte actora consistió en la nulidad del procedimiento donde se llevó a cabo la autorización de transferencia accionaria y, por ende, de la cosa juzgada obrante en ese expediente, las defensas opuestas por el señor Jaques Matas versaron y trataron de sostener la regularidad del procedimiento. En consecuencia, la resolución de primera instancia, confirmada luego por la Cámara, por la que se condena al señor Matas y declara nulo el convenio agregado a fs. 74/75 importa la introducción sorpresiva de cuestiones no 11 alegadas oportunamente por las partes. Es decir, la acción de nulidad planteada tenía por único objeto la ineficacia de actos procesales pero nunca de actos jurídicos cumplidos precedentemente en el seno de las sociedades Fecunda A.F.J.P. y Fecunda Vida. Produce agravios la sentencia en cuanto confirma la condena a una persona que nunca fue accionista de Fecunda A.F.J.P. y Fecunda Vida. La titular de acciones en estas sociedades siempre fue industrias J. Matas S.C.A. Si la actora y el tribunal hubieran compulsado debidamente los autos N° 46.478 hubieran notado que del convenio de transferencia obrante a fs. 74/77 claramente surge que el señor Jaques Matas adquirió las acciones de Fecunda Vida y Fecunda A.F.J.P. en su carácter de presidente de Industrias J. Matas S.C.A y nunca a nombre propio. Además, quien era socio con anterioridad era Industrias J. Matas S.C.A. tal como surge de la copia del libro de registro de accionistas obrante a fs. 259, 261, 264, 265 y 296. Afirma que la resolución de la Cámara no ha tenido en consideración los efectos que debe tener una sentencia dictada en una acción de nulidad, apartándose de los términos en los que quedó trabada la litis. La consecuencia jurídica de la acción interpuesta, debería haber sido la nulidad de la cosa juzgada y de los actos a los cuales alcanza la decisión, pero nunca podría haber dado lugar a una condena por daños y perjuicios. Las sentencias de primera y segunda instancia se pronunciaron erróneamente sobre actos jurídicos 12 Jurisprudencia de Mendoza realizados anteriormente en el seno societario de Fecunda AFJP Fecunda Vida, es decir, que no sólo se resolvió sobre supuestos vicios que a su entender existieron en los autos N° 46.478 sino también que se expidieron sobre cuestiones no solicitadas por la actora como es la nulidad de actos jurídicos realizadas en el seno de Fecunda AFJP, confundiendo supuestas nulidades civiles que acontecieron con anterioridad con las supuestas nulidades procesales debatidas en estos autos. Se agravia también la recurrente de la confirmación que efectúa la sentencia de Cámara de la resolución que falló extrapetita al considerar que la enajenación de acciones debió realizarse de un modo público, con amplia discusión y no en forma directa. Sostiene que la resolución judicial que autorizó el traspaso pasó en autoridad de cosa juzgada, al no ser objeto de impugnación ni de recurso u observación de ninguna de las partes, incluido la propia fallida que se había presentado en la causa a fs. 10. La venta de acciones realizada en forma directa, se encuentra autorizada por el art. 213 de la LCQ y no requería homologación judicial conforme a la normativa concursal. Se agravia también la recurrente por la consideración efectuada por el Tribunal referida a que existieron errores en la determinación del precio de venta de las acciones. Sostiene por las consideraciones que expone que la pericia contable al efectuar la conclusión valuativa omite tratar y considerar la situación particular del accionista Multicrédito a la fecha de la propuesta, referida a su estado falencial, su situación de incumplimiento moratorio en la integración de las acciones suscriptas y el impedimento comunicado a la sociedad para revestir la calidad de accionista. Dicha pericia no da explicaciones de por qué el criterio de valuación patrimonial utilizado por Sindicatura resultó arbitrario o perjudicial a los intereses de la masa. Entiende que existe en el pronunciamiento atacado un error conceptual respecto del derecho de preferencia desde que el supuesto de autos no se trataba de un caso previsto en el art. 194 de la L.S, sino de una mera facultad de preferencia pactada entre los accionistas para el supuesto de venta de acciones a terceros, establecida en los Estatutos Sociales de Fecunda. De las constancias de fs. 271/273 de los autos en los que se tramitó la transferencia surge que se comunicó a la Superintendencia de Administración de Fondos de Pensión, la preferencia ejercida por Industrias Matas SCA, ante el no ejercicio del mismo derecho por los restantes accionistas, no requería otro recaudo legal para convalidarla. Por último se agravia la recurrente por la imposición en costas efectuada, afirma que el Sr. Jacques Matas no fue quien ocasionó ninguna de las nulidades. Destaca que existe contradicción al regularse honorarios a Sindicatura cuando la misma había sido demandada también en autos, aunque posteriormente se desistiera contra ella. Como fundamento del recurso de Casación invoca los dos supuestos contemplados en ambos incisos del art. Jurisprudencia de Mendoza 159 del CPC. Invoca la errónea interpretación de los arts. 110 y 278 de la LCQ y 94 y 155 del CPC e inaplicación y falsa interpretación del art. 155 y sgtes. del CPC. Se agravia la quejosa porque la Cámara no ha tenido en cuenta el correcto encuadramiento jurídico y legal de la acción de nulidad dentro del proceso falencial en el que se interpone. Afirma que la sentencia ha hecho lugar a una acción autónoma de nulidad, la cual no se encuentra regulada y es inadmisible para el derecho procesal local. A través de ella se permite a la actora remediar su inacción procesal en los autos N° 46.478, permitiéndole una nueva discusión sobre temas ya resueltos en sentencia definitiva. La acción autónoma de nulidad admitida por la Cámara ha sido interpuesta por quien no tenía legitimación para hacerlo, evidenciándose una falta de legitimación activa y una errónea interpretación del art. 110 de la LCQ. Afirma que en autos lo que se demanda es la cosa juzgada viciada de supuestas irregularidades formales y no la nulidad de actos jurídicos privados o por defecto de derecho material. En autos no se cumple ningún requisitos para la procedencia de la acción autónoma de nulidad, ya que el único fundamento por el cual la parte actora solicitó la nulidad de la cosa juzgada radicó en la supuesta violación del derecho de defensa del actor al no habérselo tenido por parte en el expediente por transferencia de acciones. Además debe descartarse que en la transferencia accionaria se haya cometido algún delito o la existencia de 13 una sentencia fraudulenta. Entiende que la sentencia de Cámara no ha considerado que en el caso concreto no se cumple con el requisito del perjuicio cierto e irreparable para quien alega la nulidad. Asimismo, sostiene que la sentencia confirma la resolución de primera instancia que afirmó que no se dio intervención en los autos N° 46.478 al Banco Multicrédito S.A., violándose así su derecho de defensa. Tal criterio demuestra una errónea aplicación de la ley 24.522 que establece que el fallido por el desapoderamiento se ve impedido de ejercitar los derechos de disposición y administración y que a partir de la sentencia de quiebra se produce una falta de legitimatio ad causam del quebrado para intervenir en todas las cuestiones relacionadas con los bienes desapoderados. Agrega que el a quo ha valorado erróneamente la prueba ofrecida por el señor Matas desde que en las actuaciones por transferencias de acciones el Banco Multicrédito S.A. fue tenido por presentado y domiciliado y por parte en los términos del art. 110 de la ley de concursos (fs. 10 vta. y 71 vta.). Finalmente, sostiene la definitividad de la decisión recurrida, con fundamento en la existencia de un agravio irreparable como consecuencia de haber fallado ultra petita, con violación del derecho de defensa. A fs. 46/52 contesta la concursada. Solicita el rechazo formal del recurso por cuanto sostiene que la recurrente imputa a la sentencia recurrida el vicio de arbitrariedad por violentar las garantías de defensa en 14 Jurisprudencia de Mendoza juicio y de propiedad, y en ningún momento demuestra la violación de tales garantías ni la existencia de la arbitrariedad. Intenta también introducir cuestiones no planteadas en las etapas anteriores como lo son la falta de legitimación de la fallida. Solicita asimismo el rechazo sustancial de los recursos deducidos por cuanto no ha existido violación a su derecho de defensa desde que el recurrente no produjo la prueba que ofreció y presentó sus alegatos fuera de plazo lo que motivó su desglose. Por el contrario, de la prueba rendida quedó acreditado, entre otras cuestiones, la existencia de compensación, que las acciones fueron vendidas a precio vil y que se le vendieron las acciones de una compañía y se llevó la de dos compañías. A fs. 53/79 contesta la actual sindicatura quien solicita el rechazo de ambos recursos. Sostiene en primer término la ausencia de definitividad en la resolución recurrida por cuanto siempre los acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso debían someterse a la verificación en el concurso preventivo de su deudor, y en el que el propio deudor -concursado- quejoso ha ejercido sus "defensas" en todas las etapas por cuanto ya observó nuestro pedido de verificación. Respecto del Recurso de Inconstitucionalidad sostiene que contrariamente a lo afirmado por la recurrente, no existe una introducción de nuevas cuestiones, sino que se trata de la misma cosa, el proceso de autos N° 46.478 se desarrolló plenamente y como consecuencia del mismo se firmó un convenio de transferencia que luego de analizado por la sindicatura y el juez interviniente, se descubrió que no tenía ninguna coincidencia con la resolución dictada en los autos N° 46.478 cuestionada a su vez en los autos N° 46.952. Con relación a la falta de legitimación invocada, afirma que la facultad de impugnación ha quedado precluída por tratarse de cuestiones consentidas por el recurrente. Además, de las constancias de fs. 25/30 y 29 vta. se desprende que se lo tuvo por parte tanto a Industrias Jaques Matas S.C.A. como al señor Jaques Matas. De las pruebas rendidas en la causa en autos N° 46.952 ha quedado probado que el señor Matas adquirió las acciones de Fecunda para percibir su acreencia en el proceso falencial del Banco Multicrédito obteniendo un rédito mayor, así lo manifestó el testimonio del Dr. Nicastro. Con respecto a los efectos de la acción de nulidad entablada sostiene que el quejoso reitera los argumentos expuesto en la instancia de apelación. Agrega que nunca se violó su derecho de defensa por cuanto el monto del perjuicio para la quiebra surgió de la pericia realizada en los autos n° 46.952 que el quejoso tuvo oportunidad de observar a fs. 469/470 y que en realidad confirmó los valores en cuestión. De las actuaciones cumplidas en los autos N° 46.478 surge que quien actuaba era Jaques Matas, persona física. Esta misma persona se benefició violando la pars conditio creditorum adquiriendo las participaciones accionarias de dos empresas en Jurisprudencia de Mendoza procedimiento exclusivo para él. Con respecto a la determinación del precio por el que se vendían las acciones, el cuestionamiento que hace el recurrente a la pericia resulta improcedente, desde que al momento de impugnarla (fs. 469/470) dio por ciertos los valores de la pericia agregando que aún había abonado un monto mayor. Además al momento de efectuar su propuesta a fs. 1 y 2 de autos 46.478 expresamente ofreció pagar el valor nominal de la participación accionaria de una sola empresa Fecunda AFJP. En punto a la imposición en costas, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, sostiene que el Sr. Matas motivó una y cada una de las nulidades y vicios que llevaron al dictado de una sentencia intolerablemente injusta y desproporcionada con los valores reales de los bienes que pertenecían a la quiebra. Afirma que la regulación debió efectuarse conforme el art. 10 de la L.A. Con respecto al Recurso de Casación, solicita también su rechazo, afirma que el cuestionamiento de la vía intentada resulta extemporáneo, que el planteo de la falta de legitimación resulta improcedente en razón de la personería residual que le corresponde a la fallida y que al fundamentar el recurso la quejosa no cumple con los recaudos exigidos por los arts. 159,160,161 y 162 del CPC. A fs. 81/84 vta. dictamina el Sr. Procurador General quien se expide por el rechazo de ambos recursos. Solución al caso ocurrente: Previo al análisis de los recursos deducidos, resulta necesario analizar el cuestionamiento efectuado por 15 Sindicatura al contestar las piezas recursivas respecto de la falta de definitividad de la resolución recurrida. Entiendo que tal planteo resulta improcedente desde que conforme lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, interpretando la prescripción normativa establecida por los arts. 151 y 160 del C.P.C. que: "Sólo resulta susceptible de los recursos extraordinarios en el orden local, la decisión que pone fin al pleito, que dirime el debate sobre el aspecto principal de la contienda, impidiendo a su vez toda discusión ulterior sobre el mismo, o si a pesar de resolver una cuestión incidental obsta a la prosecución de la causa" (L.A 84-318; 86-475; 85-21; 99-316 entre varios). Conforme con tales principios, no se advierte, ni la recurrida tampoco lo manifiesta, desde que sus dichos quedan en meras afirmaciones dogmáticas, cuales son las otras vías que el recurrente tiene para cuestionar la resolución recurrida, como así tampoco, cuál es el efecto o la incidencia de la oposición efectuada por el concursado en el concurso de Jaques Matas respecto del crédito pretendido por Multicrédito en dichas actuaciones. Analizado tal recaudo procede entonces el estudio de los recursos intentados, los que se tratarán en forma conjunta en atención a la índole de las cuestiones en debate. Surge como primer agravio fundante de la queja el referido a la inexistencia de indefensión por parte de la fallida en el proceso seguido por transferencia de acciones. Aduce en forma reiterada que la fallida compareció en dichas actuaciones a fs. 10 y 71 de 16 Jurisprudencia de Mendoza autos, y que en consecuencia pudo y debió interponer los recursos pertinentes contra la resolución que autorizó la transferencia de sus acciones y que por tanto si existió alguna nulidad la misma quedó convalidada. La queja, no se hace cargo del fundamento dado por el Tribunal referido a que la fallida nunca fue tenida por parte, por lo que no podía recurrir la resolución. Tal circunstancia surge expresamente de las constancias obrantes a fs.10 y 71 vta. de los autos N° 46.478, especialmente de fs. 71 vta. en las que ante el pedido expreso de la fallida de ser tenido por parte, dispuso estar a lo normado por el art. 110 de la LCQ., con lo que contrariamente a lo que ma ni f i esta la recurrente, expresamente se le estaba vedando toda posibilidad de participación en la causa. Otro tanto sucede con el agravio referido a la falta de legitimación de la fallida para entablar la acción autónoma, también reiterado en todas las instancias. El tema de la legitimación de la fallida fue expresamente analizado por las anteriores instancias en las que no obstante reconocer la limitación establecida en el art. 110 del LCQ, admitieron una suerte de "legitimación residual", conforme los términos de nuestro máximo Tribunal Nacional (CSJN, 13/9/89 ED. 140-286) ante situaciones de extrema gravedad. Conforme con ello, expresamente la Cámara entendió que la legitimación de la fallida resultaba incuestionable en razón de existir una evidente colisión de los intereses en juego, a punto tal que la entonces sindicatura interviniente fue originalmente demandada por su participación en el acuerdo impugnado, por lo que correspondía admitir la participación de la fallida para que defendiera sus propios intereses. La recurrente no logra desvirtuar tal fundamento; sólo insiste en la pérdida de la legitimación conforme lo estatuye el art. 110 de la LCQ, pero no se hace cargo de refutar los argumentos referidos a la existencia de intereses contradictorios que surgen de las constancias objetivas de la causa, en virtud de los cuales el Tribunal entendió que correspondía la participación de la fallida en defensa de sus intereses. Tal circunstancia empece a la procedencia de la vía extraordinaria. Por lo demás, este es el criterio sentado por esta Sala en la causa N° 54.725, caratulada: "Síndico Suplente", registrado en LS. 256-476, en el que se trató el tema de la legitimación de la fallida para interponer incidente de caducidad de instancia. Si bien la cuestión resuelta en dicha oportunidad no fue idéntica, los principios allí sentados resultan de entera aplicación al caso, desde lo que se trata en definitiva es de la defensa del patrimonio de la fallida. Se dijo entonces que: "Tampoco objetamos la legitimación del fallido en su posibilidad de interponer la caducidad alegada, desde que juzgamos que si bien a estar al texto del art. 114 de la LC (hoy Art. 110), el fallido pierde la legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados, ello no lo es en forma absoluta, pudiendo, como en el caso ocurriera solicitar al Juez medidas conservatorias de esos bienes, en omisión del síndico y hasta tanto éste se apersone (segunda parte del referido art. 114 de la Jurisprudencia de Mendoza L.C.)" Se expresó además que: "otorgamos a la normativa implicada su sentido finalista, negando toda actividad del fallido respecto a los bienes desapoderados, cuando se trate de actos de disposición, evitando su pérdida, disminución o deterioro, pero no cuando como en el caso se trata de beneficiar al concurso, intentando el recupero del crédito que se intenta verificar contra la masa". Aplicando estos principios al caso de autos, la resolución que reconoce legitimación a la fallida para interponer la acción autónoma, no resulta arbitraria ni es contraria a derecho, toda vez que lo que tuvo en cuenta fue la defensa del patrimonio falencial y la existencia de intereses contrapuestos con la entonces Síndico actuante quien finalmente fue removida de su cargo. Otro de los agravios que sustenta los recursos deducidos es el referido a la vía impugnativa intentada (acción autónoma de nulidad), la que afirma no tiene cabida ante la existencia del recurso de revisión de la cosa juzgada establecido en el art.144 inc. 9 de la Const. Pcial. Esta Sala tiene dicho que sea el recurso extraordinario de revisión un típico recurso -a la manera regulada por Podetti en nuestro Código- o una acción autónoma impugnativa, se lo llame revisión o rescisión, está fuera de discusión que es un remedio extraordinario, excepcional y, por ende, de interpretación estricta" (sentencias del 24/8/1988, "Salpietro", LS 204-436; 22/4/1991, "Banco de Mendoza c/Pontiz", LS 221-1, publicado en ED 17 143-109 y en JA 1991-IV-414; 2/9/1999, "Puebla en j. Banco de Previsión Social", LS 290-443, publicado en ED 16/11/1999 y LL 22/12/1999). Conforme se señalara en dichos precedentes, y lo reitera la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 699/702 vta., que la acción autónoma de nulidad es admitida por la jurisprudencia de nuestros tribunales y la circunstancia que el Código Procesal regule el recurso de revisión, no impide el ejercicio de la acción autónoma de nulidad , esté o no legislada en el proceso civil, desde que la misma ha sido reconocida jurisprudencialmente en forma unánime, a u n q u e l i m i t a d a a s u p ue s t o s excepcionales. Pues bien, en autos el Sr. Juez del Concurso entendió que en el proceso de transferencia de acciones existían ciertos errores en cuanto a las personas que intervinieron en la adjudicación, venta y transferencia de acciones de Fecunda AFJP y Vida Fecunda las que pertenecían al ex Banco Multicrédito, como así también en cuanto al objeto, al procedimiento seguido para la venta y transferencia, error en cuanto al precio y la violación del derecho de defensa del Banco fallido; violación al tratamiento igualitario de los acreedores y un notable perjuicio para la quiebra. En función de todos estos elementos concluyó que se daban los elementos necesarios y excepcionales para la procedencia de la acción autónoma y en consecuencia la sentencia que aprobó la venta de las acciones debía ser anulada. Todas estas irregularidades son confirmadas por la sentencia de Cámara, 18 Jurisprudencia de Mendoza quien consideró que el Sr. Matas pretendió compensar un crédito personal contra Multicrédito. Para ello tuvo en cuenta los términos del convenio de fs. 74 y el testimonio prestado por el Dr. Nicastro (fs. 266), presidente de Fecunda AFJP al momento de efectuarse la transferencia, quien expresamente sostuvo que conocía que el Sr. Mattas era acreedor de Multicrédito, quien le manifestó que una forma de cobrar era con la adquisición de estas acciones. Sostuvo la sentenciante que todo ello configuró un evidente fraude a la ley conforme los términos del art. 18 C.C y 211 de la LCQ, pretendiendo con ello evadir principios concursales como el de igualdad de todos los acreedores. Agregó que ello era conteste con lo afirmado a fs. 455 en la pericia rendida en autos. Sostuvo el perito en dicho informe expresamente que: "el cincuenta por ciento de la operación se debía cancelar en efectivo en los plazos estipulados en el convenio, y el otro cincuenta por ciento es a mi entender un pago por compensación en virtud de que la cancelación del convenio tiene fecha incierta e indeteminada y se realizará con fondos provenientes de un crédito que tenía el Sr. Matas contra Banco Multicrédito S:A en Liquidación". En este aspecto el informe pericial no fue impugnado por la recurrente. Lo expuesto revela que la conclusión a la que arribó el Tribunal referida a la existencia de una compensación, encuentra sustento suficiente en las constancias objetivas de la causa, por lo que los agravios deducidos en torno a este tema se m a n i f i e s t a n c o mo u n a m e r a disconformidad con lo resuelto, lo que torna improcedente el planteo efectuado. A igual conclusión cabe arribar respecto de la imputación de incongruencia que se efectúa en tanto el Tribunal habría condenado a una persona distinta de aquella a quien en definitiva se le transfirió el paquete accionario. Tal como lo manifestó la Sra. Fiscal de Cámara a fs. 702 el planteo resulta totalmente extemporáneo, porque quien fue demandado en la presente acción fue Jaques Matas, quien a fs. 70/73 compareció al proceso y contestó demanda, sin formular ningún planteo sobre su falta de legitimación quedando de esta forma trabada la litis. Además en la pieza incidental N° 46.478, el Sr. Matas actuó a título personal cuando solicitó la transferencia de las acciones. Ello manifiesta una irregularidad más del proceso de transferencia, cuando en el convenio de fs. 74/77, aparece adquiriendo las acciones J. Matas por Industrias J Matas S.C.A . Por lo demás y tal como lo indicó el dictamen de la Sra. Fiscal, la cesión de su crédito contra la entidad financiera en liquidación operada a favor de Industrias Matas SCA, no sólo no fue invocada oportunamente en el expediente de transferencia, sino que no se acreditó conforme la normativa del art. 1455 del C.C. Con respecto a la imputación de extralimitación en lo resuelto por declarar nulo el convenio de transferencia y por condenarla al pago de daños y perjuicios cuando en realidad lo que se pretendía era la nulidad del procedimiento seguido Jurisprudencia de Mendoza en la aludida transferencia de acciones, resulta también improcedente. En efecto, se advierte que el convenio de transferencia fue celebrado como consecuencia de la resolución del juez del concurso que autorizó la transferencia accionaria solicitada mediante autos N° 46.478. Mediante la acción autónoma de nulidad se declaró nulo todo el procedimiento seguido en dicho incidente y la de los actos que fueron consecuencia natural del mismo, esto es la resolución obrante a fs. 72/73 de dichos autos por la que se autorizó la transferencia y el convenio de transferencia de fs. 74/75, como expresamente lo estableció la sentencia del juez del concurso. Contrariamente a lo que sostiene la quejosa, el planteo sí fue objeto de la litis puesto que la fallida al demandar solicitó expresamente se dejara sin efecto todo el proceso relacionado con la transferencia de las acciones, al haberse declarado la procedencia de la acción necesariamente sus efectos alcanzaron a todos los actos cumplidos en el marco de dicho proceso, esto es la resolución judicial de autorización y el convenio celebrado como consecuencia de la misma. Con respecto al tema de la condena de daños y perjuicios no asiste razón a la quejosa desde que se advierte, más allá que el juez del concurso erróneamente a mi entender habla de restitución en concepto de daño, que el reintegro en dinero se ordenó porque la restitución del paquete accionario resultaba imposible porque Fecunda ya no existía más al momento de dictarse la 19 sentencia. Tan es así que expresamente el Tribunal de Apelaciones al hablar de la existencia de "pretensiones imbricadas" señala como una de ellas a la conversión de los efectos específicos de la nulidad consistente en el reintegro de las prestaciones, por aquella otra que compute su valor dinerario cuando aquélla en especie ha devenido imposible. Esto es precisamente lo que ocurrió en autos, en donde como consecuencia de la nulidad declarada debían reintegrarse las acciones cuya transferencia fue declarada nula, y ante la inexistencia de las mismas su valor en dinero, ello es consecuencia de los efectos propios de la nulidad establecidos por los arts. 1050 y 1052 del C.C. En punto a los agravios deducidos en torno a la incorrecta valuación de las acciones efectuado por la pericia rendida en autos, resultan totalmente improcedentes en razón que a través de los mismos el recurrente pretende una revaloración de la pericia contable rendida en autos a través de la formulación de nuevas impugnaciones a la misma, cuando tal facultad ya fue ejercida oportunamente a fs. 469/470 sin que haya objetado aspectos que ahora impugna, por lo que el planteo resulta totalmente extemporáneo. Por último respecto al planteo formulado por la imposición en costas no resulta procedente en razón que las mismas se impusieron al vencido que resultó condenado conforme el principio general establecido en la materia por el art. 36 del CPC. Los argumentos deducidos en torno a que la acción 20 Jurisprudencia de Mendoza también se entabló contra la entonces Síndico y el ex Juez interviniente resultan inocuos para remover el argumento del a-quo precedentemente reseñado. La pretensión de aplicación del art. 10 del arancel deviene igualmente improcedente, desde que no obstante tratarse de una acción de nulidad de la cosa juzgada, la misma fue cuantificada por el juez a-quo, al ordenar la restitución del valor de las acciones por un monto determinado; máxime si se tiene en consideración que tal circunstancia ha sido precedentemente confirmada por este Cuerpo. Conforme con lo expuesto, entiendo que la sentencia impugnada se sostiene como acto jurisdiccional válido, sin que los razonamientos del pronunciante se muestren como insuficientes o apartados de las constancias de la causa, al punto que puedan autorizar la tacha efectuada y menos aún, que las conclusiones se apoyen en consideraciones carentes de fundamentación, o apartadas de la normativa aplicable, por lo que entiendo que los recursos deducidos deberán rechazarse. Así voto por la primera cuestión. Sobre la misma cuestión los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la segunda cuestión el Dr. Fernando Romano, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el e v e n t u a l c a s o d e r e s o l ve r s e afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión el Dr. Fernando Romano, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.) Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 19 de diciembre de 2.007. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Rechazar los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 9/33 de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Regular los honorarios ... IV. Regular los honorarios ... V. Dar a la suma de pesos trescientos ($ 340), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el artículo 47 inc. IV del C.P.C. Notifíquese. Ofíciese. Fdo.: D r.Ferna nd o R o m a no, Dra.Aída K emelmajer de Carlucci y Dr.Alejandro Pérez Hualde. Jurisprudencia de Mendoza ACCIÓN DE ESTADO DE FAMILIA Filiación extramatrimonial.Prueba genética (ADN).Incomparencia. Efectos No constituye violación del derecho de defensa ni resulta arbitraria la aplicación de la presunción contenida en el art. 4 ley 23.511 a quien no concurrió nunca a que se le tomara una muestra sanguínea para una prueba genética, a pesar de haber sido citado en siete oportunidades para tal fin. En los juicios de filiación rige la garantía de la defensa en juicio, pero al igual que en cualquier otro, el tribunal no puede tolerar el ejercicio abusivo del derecho de defensa. La prueba genética no constituye una prueba negativa de imposible realización. La conducta exigida es totalmente positiva, concurrir a proporcionar una muestra de sangre, para una prueba genética. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.581 "CH. A. C. en j° 21.249 S. L. p/ la menor E. C. S. c/ C. A. CH. A. p/Filiación extramatrimonial s/Inc. Cas." Mendoza, 7 de agosto de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 380-001 CUESTIONES: 1)¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, 21 sintéticamente, los siguientes: 1. El 27/10/2000, por ante el Segundo Juzgado de Familia, en autos n° 21.249, L.V. S. M., por su hija menor E. C. S., inició acción de filiación extramatrimonial en contra de C. A. CH. A.. Relató que conoció al demandado en circunstancias en que solicitó su labor profesional, a los efectos de la anulación de su matrimonio, aproximadamente en el año 1987. Terminado el juicio, y debido a la naturaleza del mismo, el demandado sabía prácticamente todo sobre su existencia. Por entonces, se trasladó a la ciudad de Mendoza, donde había comenzado a estudiar derecho en la U.N.C; allí se veían, salían a comer, a pasear. En determinado momento debió dejar de estudiar, por razones económicas, por lo que se fue a vivir a San Martín. Por entonces, se enteró que el demandado se estaba por casar, circunstancia que él le negó rotundamente, hasta que al poco tiempo efectivamente se casó, y obviamente la relación terminó. Pasó el tiempo y conoció a otra persona en la ciudad de Mendoza, con la que tuvo una hija, de quien se separó al tiempo. Fue entonces cuando reanudó la relación que tenía con el demandado, desde que éste también se había separado de su esposa. A fines del año 1997, y cuando la relación con el demandado era estable, se quedó embarazada; cuando le dio la noticia, el demandado se enojó y le dijo que sabía lo que tenía que hacer; al poco tiempo le dijo que estaba bien, que si quería tuviese el bebé, pero de ahí en más no vino a verla; habían pasado como seis meses de embarazo y su situación económica era 22 Jurisprudencia de Mendoza agobiante. Ante esta situación, su mamá fue a verlo y a pedirle ayuda económica, lo que hizo enviándole $ 120 para pagar el alquiler de la casa. A esa altura, el embarazo estaba muy avanzado por lo que fue a vivir a casa de su madre en Medrano. Llegado el momento del parto, nació E.. Después del nacimiento, el demandado comenzó a visitarla esporádicamente para ver a la niña, y a veces la ayudaba con un poco de dinero; después de tres meses le preguntó si reconocería a la niña a lo que el demandado le respondió "que para algo estaban las leyes". Solicitó la inhibición de bienes del demandado. A fs.8/9 vta. el juez rechazó la medida cautelar peticionada y corrió traslado de la demanda. 2. A fs. 14/15 compareció el C. A. CH. A.; contestó la demanda; negó los hechos; dijo que la única relación que mantuvo con la actora fue de tipo profesional, por la tramitación del juicio de divorcio, que llevó en el Primer Juzgado Civil de San Martín. Negó toda paternidad respecto de la niña. 3. A fs. 21/vta. la actora ofreció prueba confesional, instrumental, testimonial y pericial de estudios de ADN. A fs. 22 el demandado ofreció prueba instrumental, confesional y testimonial. A fs. 27 se aceptó la prueba ofrecida. 4. A fs. 39/41 el demandado interpuso incidente de nulidad de todo lo actuado en razón que las firmas atribuidas a los escritos de la actora eran apócrifas. A fs. 43 la actora reconoció como propias todas y cada una de las firmas obrantes en los escritos. A fs. 50 y vta. se rechazó el incidente deducido. Apeló el demandado. A fs. 65, después de una serie de incidencias, desistió del recurso de apelación deducido. 5. A fs. 71 el Cuerpo Médico Forense informó sobre los pasos procesales a tomar para la realización de la prueba genética. A fs. 74 se notificó ese informe al demandado. A fs. 75 el Cuerpo Médico Forense deja constancia por acta del 10/10/2002 que comparecen al Cuerpo Médico L. V. S. M. y E. C. S. a fin de dar cumplimiento a lo ordenado y el demandado, oportunamente citado, no ha comparecido, por lo que se suspende la extracción de sangre. A fs. 77, el 4/11/2002, la actora solicitó nueva audiencia fundada en que no había podido realizarse la extracción de sangre para la prueba de ADN, atento a que el demandado, no obstante estar debidamente notificado, no concurrió al turno fijado. A fs. 78 el tribunal reiteró el oficio de fs. 29, "debiendo notificarse al accionado bajo apercibimiento del art. 4 de la ley 23511". A fs. 80, el Cuerpo Médico Forense reiteró los pasos a seguir para la extracción de las muestras, notificándose el contenido de ese oficio al demandado por cédula a fs. 83. A fs. 85 el demandado compareció con un certificado expedido por un médico cirujano, quien recomienda reposo por tres días; indicó que estando afectado de una dolencia física, como lo acreditaba con el certificado médico, se veía imposibilitado de concurrir a la audiencia designada para ese día en el Cuerpo Médico Forense (19/12/2002). El tribunal proveyó: "Agréguese el certificado médico acompañado y téngase presente Jurisprudencia de Mendoza lo expresado, todo con noticia de la contraria". A fs. 86, el 19/12/2002, el Cuerpo Médico Forense levantó una nueva acta donde dejó constancia de la incomparecencia del demandado. A fs. 88 el demandado solicitó se emplazara a la contraria a producir la prueba faltante (art. 179 C.P.C.). El 4/2/2003, secretaría del tribunal proveyó: "Atento a lo solicitado, emplácese a la parte actora para que en el término de tres días inste la prueba ofrecida oportunamente y que se encuentre pendiente de producción, bajo apercibimiento de ley (art. 179)". El 6/2/2003 la parte actora se dio por notificada del decreto anterior e indicó que el demandado no había comparecido a los turnos dados por lo que solicitó se oficiara nuevamente al Cuerpo Médico Forense, bajo apercibimiento de lo previsto por el art. 4 de la ley 23511. A fs. 90 se acogió lo solicitado en todos sus términos. A fs. 93 el decreto se notificó al demandado por cédula. El 26/2/2003 el demandado solicitó se hiciera efectivo el apercibimiento de fs. 90 desde que la actora no había ratificado el pedido del patrocinante. A fs. 96 nuevamente el Cuerpo Médico Forense informó los pasos a seguir para la realización de la prueba genética. A fs. 98 el demandado interpuso recurso de reposición en contra del decreto que tenía presente lo informado por el Cuerpo Médico, con noticia de los interesados. Sostuvo que la petición era inexistente en razón de que no había sido ratificada por la parte actora. A fs. 100 vta. el tribunal dio vista a la contraria del recurso de reposición 23 interpuesto y expresamente la suspensión de procedimientos solicitada. A fs. 101 la actora solicitó nueva audiencia para realizar el test ante el Cuerpo Médico Forense, atento a que no había podido notificarse con la debida antelación. El tribunal ordenó reiterar el oficio. A fs. 102, el 20/3/2003, el Cuerpo Médico informó que la audiencia del día 18 no había podido realizarse por incomparecencia de las partes. A fs. 104/105 el demandado interpuso un nuevo recurso de reposición peticionando la suspensión de los procedimientos; a fs. 106 el tribunal denegó esa suspensión. A fs. 107 obra un nuevo oficio del Cuerpo Médico Forense informando nuevamente sobre los pasos a seguir para la extracción de la sangre. A fs. 113 el demandado sostuvo que no podía comparecer a la audiencia fijada para la extracción de sangre en razón de que previamente se le había notificado que debía comparecer, por un cliente, a una audiencia de conciliación ante la Subsecretaría de Trabajo. A fs. 116 la actora volvió a pedir una nueva audiencia aclarando que el demandado había "justificado su incomparecencia a la audiencia del día 7/5/2003"; solicitó se notificara al demandado que la audiencia que fije el Cuerpo Médico Forense sería bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 4 de la ley 23511, petición que fue acogida por el tribunal. A fs. 118/119 el Cuerpo Médico Forense levantó un acta q u e c o n s t a t a n u e v a me n t e l a incomparecencia del Sr. C. CH. A., debidamente citado, para el día 7/5/2003. A fs. 120 la actora solicitó rija el 24 Jurisprudencia de Mendoza apercibimiento del art. 4 de la ley 23511 desde que "habiendo mentido el demandado respecto a la imposibilidad de concurrir a la audiencia fijada" debía hacerse efectivo el apercibimiento previsto por el art. 4 de la ley 23.511. Por Secretaría se proveyó: "A lo solicitado a fs. 120/121, estése a lo proveído a fs. 117". Contra ese decreto el demandado interpuso recurso de reposición y suspensión de los procedimientos. A fs. 125 el tribunal rechazó in límine el recurso de reposición. A fs. 127/128 se agrega nuevo oficio del Cuerpo Médico Forense. A fs. 131 el demandado interpuso un nuevo recurso de reposición. A fs. 134 el tribunal corrió vista y suspendió el proceso mientras se notificaba y resuelve el recurso interpuesto (15/8/2003). A fs. 135 se agrega acta del día 19/8/2003 donde se deja constancia que C. A. CH. A. no ha comparecido. A fs. 141 el tribunal ordenó autos para resolver los recursos de reposición interpuestos a fs. 98/99, 104/105 y 131/132. A fs. 142/143 rechazó todos los recursos y formuló un severo llamado de atención para que en lo sucesivo preste la colaboración necesaria para el normal desarrollo del proceso. A fs. 151 la actora volvió a peticionar la realización de la prueba genética incorporándose a fs. 154/155 la información del Cuerpo Médico Forense. A fs. 156 nuevamente un médico cirujano certifica que el demandado no puede comparecer a la audiencia fijada debido a la "convalecencia por la enfermedad padecida y al reposo recomendado" 6. A fs. 162 la actora solicitó que atento al estado de la causa y teniendo en cuenta que el demandado no ha concurrido a ninguna de las audiencias fijadas , r i gie r a el apercibimiento ordenado a fs. 90. A fs. 162 vta. por Secretaría del tribunal se proveyó: "Atento a las constancias del certificado médico acompañado a fs. 56, a lo solicitado no ha lugar". A fs. 163 el demandado solicitó se declarara caduca la prueba de la actora. A fs. 163 vta. por Secretaría se proveyó: "Téngase presente lo manifestado a los términos del art. 179 del C.P.C.". A fs. 164 la actora solicitó se fije audiencia de vista de causa y se ordenara regir el apercibimiento ordenado a fs. 78. 7. A fs. 182/185 se realizó la vista de causa. 8. A fs. 197/199 la Asesora de Menores e Incapaces solicitó hacer lugar a la demanda. A fs. 201/204 vta. la jueza hizo lugar a la demanda incoada y declaró que E. C. S. es hija de C. A. CH. A.; declaró que la sentencia tenía efecto retroactivo al día del nacimiento de la niña. Apeló el demandado. 9. A fs. 255/258 la Tercera Cámara confirmó la sentencia de primera instancia. Argumentó del siguiente modo: a) A pesar de su extenso memorial, el recurrente no rebate los fundamentos del sentenciante. El demandado sostiene que la sentencia de primera instancia es errónea desde que no tuvo en cuenta la caducidad de la prueba de ADN ofrecida por la actora. El agravio es inconsistente. En el caso, se dirime una acción por filiación extramatrimonial; el derecho a Jurisprudencia de Mendoza conocer la identidad de origen equivale a proteger la identidad personal. No es imaginable dejar indefensa a una persona frente a una agresión de la magnitud que adquiere aquella que niega o desnaturaliza su verdad histórica. El orden jurídico procura que exista coincidencia entre el vínculo biológico y el jurídico. La ley persigue que todo hijo sea reconocido y se confiera a toda persona el derecho de investigar la filiación, tal como lo reconoce la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la ley 23.849. En este orden, el art. 4 de la ley 23.511 exige la colaboración de las partes involucradas, por lo que regula la relevancia jurídica a la reticencia o negativa. Esa norma tiene fundamento en la importancia de la prueba del ADN, tal como lo tiene reconocido la CSJN. b) Surge claro de las constancias del expediente que la primera de las audiencias fijadas por el Cuerpo Médico Forense el 3/10/2001 fue suspendida por un incidente de nulidad que interpusiera el demandado. A fs. 71 se fija nueva audiencia para el 10/10/2002, notificada al demandado a fs. 74, y fracasada por su incomparecencia; a fs. 77 se pide nueva fecha ordenándose a fs. 78 bajo apercibimiento del art. 4 de la ley 23511, que se notifica a fs. 83 y a fs. 84 el demandado presenta un certificado médico, por lo que se suspende la audiencia también por incomparecencia del demandado. A fs. 88 el demandado pide que se emplace a la actora a producir las pruebas pendientes, por lo que ésta a fs. 89 pide nueva fecha de 25 audiencia, que no puede realizarse por la proximidad de la fecha entre el decreto que tiene por recibido el oficio del Cuerpo Médico y la audiencia fijada; por esta razón, se fija nueva audiencia a fs. 107, notificándose a fs. 111, y a fs. 113 el demandado justifica ausencia; que a fs. 116 se pide nueva fecha, la que se fija y notifica a fs. 129, no compareciendo el demandado sin causa alguna de justificación. Finalmente a fs. 154 se fija nueva fecha de audiencia, y a fs. 154 el demandado presenta certificado del mismo médico cirujano y con el mismo cuadro que presentó a fs. 84. Bajo este contexto, es correcto que el sentenciante considerara que la conducta del demandado importó una negativa tácita a la producción de la prueba de ADN. El demandado ha demostrado inequívocamente una actitud renuente y obstruccionista, incompatible con la naturaleza de la acción entablada y con los intereses comprometidos. c) No sólo la negativa expresa a someterse a examen produce la presunción del hecho, sino también las constantes excusas que invocó para impedir su realización, y la falta de concurrencia al acto. Su conducta debe ser interpretada como intención manifiesta de entorpecer la realización de una pericia, que, de ser practicada, resultaría adversa a sus intereses, en razón de tratarse la prueba más precisa, confiable y contundente que se conoce en la actualidad para determinar la paternidad. d) El art. 205 del C.P.C. dispone que la colaboración de los litigantes es 26 Jurisprudencia de Mendoza obligatoria en todos los casos en que sean necesarios exámenes, reproducciones, experiencias, etc. Si se opusieran por tratarse de diligencias sobre su persona, el tribunal dejará sin efecto la medida, y si careciere su oposición de motivos razonables, podrá tener por cierto el hecho que se trata de probar por este medio. La norma en cuestión apoya la solución del fallo recurrido, pues la juez pudo deducir, fundadamente, de la negativa tácita, la prueba del hecho que se intentaba probar, máxime cuando el demandado en su calidad de abogado no puede desconocer la normativa específica y el emplazamiento que se le formuló de acuerdo al art. 4 de la ley 23511. e) La solución se adecua al moderno derecho procesal, que consagra el principio de las cargas probatorias dinámicas (ver LL 1988-E-812). O sea, las partes tienen el deber de colaborar lealmente con el juzgador. Cada litigante no debe limitarse a una escueta negativa de lo afirmado; debe cumplir con su carga de allegar las pruebas que desbaraten los asertos de la contraria. f) El acto de quien pone un hijo en el mundo y luego se niega a su reconocimiento hiere los sentimientos más profundos que adornan al ser humano; por ello, evitar y entorpecer la prueba de ADN implica desconocer, hipócritamente, los derechos que emanan de la Constitución y los Tratados Internacionales. Las circunstancias indicadas constituyen fundamento de suficiente peso para hacer lugar a la pretensión de la actora; resulta razonable concluir que el desinterés tendió a evitar que se produzca la prueba; no es razonable suponer que quien de buena fe entiende no ser el padre del hijo que se le atribuye evite toda demostración fehaciente de ese extremo, y mucho menos pretender el rechazo de la pretensión por una presunta insuficiencia probatoria fundada en la caducidad de la prueba. Es inadmisible que el demandado oponga permanentes dilaciones a la realización de la prueba de ADN y que luego invoque su caducidad. El demandado es abogado, por lo que debe aplicarse el art. 902 del C.C. En los juicios de filiación la madre promueve una acción pero en el interés superior del niño que debe prevalecer sobre el de quienes llevan adelante el litigio; no es justo que la mayor o menor destreza procesal de éstos condicione el resultado del proceso. El ordenamiento prima la búsqueda de la verdad en términos que acentúan el deber de colaboración de los litigantes. g) Quien invoca un vínculo de paternidad a través de una acción filiatoria se encuentra en inferiores condiciones probatorias pues depende de la colaboración de aquél a quien le atribuye esa paternidad. Por eso, debe invertirse la carga de la prueba. h) Por todas las razones anteriores también es inadmisible la queja relativa a la equivocada interpretación del art. 4 de la ley 23511. Conforme las constancias de autos, la afirmación del recurrente carece de sustento. Como se ha dicho, cada fijación de audiencia y su notificación Jurisprudencia de Mendoza contenían el apercibimiento ordenado por el juzgado; su incomparecencia a la audiencia de fs. 129 implicó la aplicación del apercibimiento, por lo que su queja es infundada. Por lo demás, la razón invocada por el demandado importaría un error de derecho inexcusable, tal como lo establece el art. 20 del C.C. por lo que aún a falta de notificación del apercibimiento (inexistente como se ha dicho) podría enervar la pretensión, especialmente por la condición de abogado del demandado. II. Los agravios del recurrente 1 . R e c u r s o d e inconstitucionalidad. El recurrente afirma que la solución impugnada es arbitraria por violar el debido proceso legal y la defensa en juicio y por no ser una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa. Argumenta del siguiente modo: a. Violación del debido proceso y del derecho de defensa en juicio. El tribunal no considera que quien propone la acción es la actora; por lo tanto, a ella le incumbía la carga probatoria. Gozó de toda la libertad probatoria, inclusive al ofrecer la prueba del ADN. Los jueces de grado han pasado por alto que emplazada la actora, bajo apercibimiento de ley a fs. 88 a producir los medios de prueba faltantes a su cargo, no lo hizo. En consecuencia, por aplicación del art. 179 se declaró la caducidad de la prueba aún no rendida, entre ella, la prueba biológica. El demandado se ajusta a parámetros determinados que guían el normal desarrollo del proceso; los jueces, 27 en cambio, se apartan de tales reglas. Por mucha elasticidad que se quiera dar a las teorías existentes, ellas son de manifiesta inaplicabilidad al caso por cuanto no se dan los presupuestos para su aplicación. El tribunal debe ajustarse a la estructura y desarrollo procesal, sin que pueda apartarse de ellas. Al hacerlo, trastocó el derecho de defensa en juicio. En los juicios de filiación también rige el derecho de defensa; el tribunal lo olvida y condena a la filiación sin contar con prueba de ADN. La actora no acreditó los hechos invocados en la demanda; por lo tanto, poco interesa saber si la contraria produjo o no los suyos. El demandado se limitó a pedir el rechazo de la demanda y durante el proceso ejerció los derechos concedidos por el debido proceso legal. La Cámara descalifica la conducta del demandado; a través de su aserto habría que concluir, ilegítimamente, que le está vedado interponer incidentes, recursos y apelaciones autorizados por la ley de rito. El tribunal afirma que el demandado no compareció a las audiencias fijadas por el Cuerpo Médico Forense y que esa omisión es injustificada; el aserto no responde a las constancias de la causa puesto que, al momento de fijación de esa audiencia, existía un recurso de revocatoria, que había suspendido el curso del proceso (ver fs. 134) razón por la cual su inasistencia estuvo justificada. El tribunal sostiene que ha existido una tácita negativa del demandado a someterse a la prueba del ADN; se trata de una afirmación caprichosa, fuera de la realidad; a dos de 28 Jurisprudencia de Mendoza ellas no concurrió ni siquiera la parte actora, y a las otras la incomparecencia del demandado estuvo debidamente justificada por el trámite del expediente, la falta de notificación, y los correspondientes justificativos aceptados por la contraria. Si a la parte actora no le interesó el efectivo apercibimiento previsto en el art. 4 de la ley 23511, sino que solicitó una nueva fecha de audiencia para la realización de la pericia, mal puede interpretarse la conducta del demandado como violatoria de norma alguna, o de falta de colaboración con el tribunal. La prueba no se rindió por la propia desidia de la actora. La Cámara realiza una interpretación por demás elástica y equivocada de la norma citada. El normal desarrollo del derecho de defensa no puede ser interpretado como un abuso. Las normas autorizan mecanismos suficientes para forzar la producción de la prueba; la actora pudo hacerlo y, sin embargo, no lo hizo; la teoría de los actos propios le impide invocar la inasistencia del demandado cuando ella pudo echar mano a los mecanismos antes mencionados. Por lo demás, no existió aplicación del apercibimiento previsto en la ley 23511; sólo se amenazó con su aplicación. La Cámara se limita a hacer un recuento de las veces que no se asistió a la audiencia, enumerando las causales y dándole una interpretación tergiversada. Nunca existió expresa negativa del demandado a someterse a la prueba pericial, ni impidió en forma solapada su realización. El derecho de defensa del demandado ha sido alterado en razón de que el tribunal lo colocó en una situación de inferioridad procesal desde que recién a través de la sentencia conoció los alcances de la aplicación de un apercibimiento jamás solicitado por la contraria. La norma sostiene que la negativa expresa a someterse a la prueba biológica crea una seria presunción en contra del accionado. La Cámara pone el carro delante de los caballos y afirma que la incomparecencia, la mayoría de las veces justificada, crea una negativa tácita del demandado a tales procedimientos biológicos. No es así. Si lo fuese, la parte actora en forma casi refleja hubiese pedido la aplicación del apercibimiento previsto en el art. 4. La cantidad de fracasos de una audiencia no debe ser necesariamente sinónimo de negativa tácita. La sentencia deviene arbitraria en cuanto echa mano al principio de la carga probatoria dinámica, cuando no se dan los presupuestos, y realiza una caprichosa inversión del onus probandi. La aplicación de la teoría invocada vulnera, en este caso, el derecho de defensa. Esta Sala tiene dicho que postular en forma irrestricta el deber de colaborar con la parte cuya pretensión el mismo ordenamiento confiere facultad de resistir no es menos irrazonable que forzar a la contraparte a asumir desde un principio la pretensión de su contraria, lo cual revertiría en la conculcación franca del derecho constitucional de defensa. La teoría implica obligar al Jurisprudencia de Mendoza demandado a producir una prueba negativa; en este caso, de la supuesta paternidad alegada por la contraria. En todo caso, el tribunal debió advertir a las partes cuál de ellas se encontraba en la mejor posición de acreditar los extremos alegados. Todas las inasistencias han sido justificadas: A la primera de 3/10/01 de fs. 38 no fue ninguna de las partes. A la segunda de fecha 10/10/02 al no estar bien notificada el día y la hora de la audiencia "no concurri". A la tercera de fecha 19/12/02, no fui por razones de enfermedad debidamente justificada. A la cuarta de fs. 100 del 18/3/03, la audiencia no fue notificada. A la quinta de fecha 07/5/03 de fs. 107 no pude comparecer por la simultaneidad en día y hora de otras audiencias previamente notificadas. A la sexta, de fs. 117 de fecha 19/8/03 no se compareció por estar ordenada la suspensión del proceso. Y a la séptima de fs. 161 del día 24/3/04 no va ninguna de las partes, pero aún así justifico mi ausencia por enfermedad. Con todo esto se demuestra acabadamente, que a solo una audiencia no se compareció sin causa justificada y que fue a la segunda, sin que rigiera en ella ningún apercibimiento. Las otras no se fue por las razones esgrimidas y justificadas, por lo cual no puede considerarse que haya existido manifestación tácita de no comparecer, más cuando del examen del expediente, el apercibimiento del Art. 4 de la ley 23.511, no se solicitó sino a fs. 120, luego de la quinta audiencia y jamás el mismo me fue aplicado por no comparecer. En consecuencia, no 29 existiendo apercibimiento, la sentencia debió rechazar la demanda. 2. Recurso de casación. El recurrente denuncia errónea interpretación y/o aplicación de normas procesales, en especial los arts. 205 y 207, en función del art. 179 del C.P.C... Argumenta del siguiente modo: a)Errónea interpretación y/o aplicación de normas procesales. El tribunal sostiene que el demandado no justificó su incomparecencia a la audiencia fijada. Se trata de una expresión errónea, que valora la prueba incorrectamente desde que no tiene en cuenta lo sucedido en el expediente. De ese modo no advierte que a fs. 134 la jueza dispuso la suspensión del proceso mientras se notifica y resuelve el recurso de reposición. Tampoco tiene presente que ninguna de las partes concurrió a la audiencia del 24/3/2004. El tribunal olvida que se trata de un proceso donde la prueba genética es de importancia suma, razón por la cual si esa prueba no existe la demanda debe ser rechazada. La supuesta conducta renuente endilgada al suscripto no ha existido ya que sólo no ha concurrido injustificadamente a una sola audiencia, y en esa oportunidad, la contraria no solicitó ni el j uzgado aplicó apercibimiento alguno. Es imposible endilgar falta de predisposición al demandado cuando la única culpable ha sido la actora que ha consentido la no producción o instancia de la prueba. Está claro que el tribunal inaplica el art. 179 desde que según esta norma es la actora quien tiene la carga de probar; se está en presencia de una actora 30 Jurisprudencia de Mendoza que emplazada a producir su prueba, no lo hace; por lo tanto, el juez de grado cerró la etapa probatoria pertinente. El tribunal también yerra cuando afirma que la notificación de una audiencia bajo apercibimiento de ley significa lisa y llanamente hacer valer ese apercibimiento al momento de sentenciar, como efectivamente lo hace. En el caso, ni siquiera la contraria solicitó que rigiese el apercibimiento; en ningún momento se dijo que se aplicaría directamente el art. 205; el tribunal no tiene en cuenta que estos apercibimientos son a pedido de parte, o aplicables por el juzgador de oficio, pero en el caso jamás se solicitó ni el juez lo hizo efectivo. b)Errónea interpretación y/o aplicación de la ley 23511. Para justificar una sentencia que condena a la paternidad sin la correspondiente prueba genética, el tribunal dice aplicar el art. 4 de la 23511. El error de la Cámara, tal como se ha señalado en el punto anterior, surge de considerar antijurídica la incomparecencia a la audiencia de fs. 129 siendo que los procedimientos estaban suspendidos, por decisión de la Sra. Jueza, a fs. 134. Con posterioridad, jamás existió pedido de aplicación del art. 4 de la ley 23511, por lo que no puede derivarse reproche alguno a la conducta del demandado. El demandado no consintió jamás la mencionada paternidad, nunca demostrada. Tampoco consintió la producción de prueba ya caduca. El tribunal coloca al demandado fuera del proceso normal. Si la actora ha actuado con negligencia en la producción de la prueba, no es posible endilgar conductas inapropiadas al demandado. El tribunal ha pretendido elaborar un fundamento con divagaciones intelectuales de tipo filosófico, olvidando que la prueba es inexistente en el expediente. III. Reglas liminares que dominan los recurso extraordinarios en la provincia de Mendoza. 1.Recurso de inconstitucionalidad. Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, "Rey Celestino c/Rocha"), que esta Sala se encuentre en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida por la Constitución (LS 319-092). En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" Jurisprudencia de Mendoza y que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional". Por estas reglas básicas, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario de inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277). En este mismo sentido, la Corte Federal declara inadmisible el recurso extraordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia recurrida (Ver, entre otros, 9/3/2004, JA 2004-II-797; 29/9/2005, LL 2006-A-394, etc.). 2. Recurso de casación. Esta Sala resuelve constantemente que en el procedimiento mendocino la procedencia formal del recurso de casación implica dejar 31 incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (Ver, entre muchos, LS 324-63) También decide de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesaria la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód. Proc. Civil (LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214). Por aplicación del mismo texto legal, la procedencia formal del recurso de casación exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento 32 Jurisprudencia de Mendoza jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser casada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LS 261-383). IV. La aplicación de las reglas señaladas al caso a resolver. 1. Tratamiento conjunto de las cuestiones propuestas en ambos recursos. Los agravios vertidos en ambos recursos son exactamente los mismos; el dibujo de unos y otros como normativos no diluye ni disimula la identidad substancial, por lo que los abordaré conjuntamente. 2. Inexistencia de violación del derecho de defensa. Un caso claro en el que los hechos hablan por sí mismos. El recurrente sostiene que se ha violado el derecho de defensa en juicio. El agravio es franca y notoriamente inaudible. En el punto I de esta sentencia, bajo el título "Plataforma fáctica", he relatado muy pormenorizadamente las constancias de este expediente porque ellas hablan y califican una conducta con una elocuencia pocas veces vista, y relevan a esta Corte de mayores argumentaciones. Sostener que se ha violado el derecho de defensa en juicio del demandado es un agravio a la Justicia. Si un derecho fundamental ha sido claramente violado, es el derecho humano de una niña a tener un juicio sin dilaciones indebidas, es decir, a obtener sentencia dentro de un plazo razonable (art. 8 Convención Interamericana de Derechos Humanos). Véase: a) En este juicio, iniciado hace casi siete años, el demandado ha sido citado siete veces a proporcionar una s i mp l e mue s t r a sa ngu í ne a y, objetivamente, sea por la razón que sea, ha brillado siempre por su ausencia; nunca compareció. Ha interpuesto incidentes de nulidad, revocatorias, apelaciones, remedios todos rechazados por los Sres. Jueces de grado con amplitud de fundamentos. ¿Qué más puede decirse? b) Es falso que no fuera citado bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 4 de la ley 23.511. Como lo he relatado en el punto I.5 la mayoría de esas citaciones lo fueron bajo apercibimiento; por lo demás, como señala la Cámara sin queja del recurrente, aunque así no hubiese sido, el demandado es abogado y no puede invocar desconocimiento de una ley que establece en su contra un indicio grave. c) Es falso que todas sus incomparecencias estuviesen justificadas en el sentido pretendido por la ley. Él mismo reconoce que no compareció injustificadamente, al menos, a una de ellas, y una sola es suficiente. Por lo demás, no puede hablarse de incomparencia justificada cuando se acude a la sede del tribunal el mismo día que se debía comparecer a otro lugar (la oficina donde se le extraería sangre) munido de un certificado expedido por un médico cirujano (siendo que no ha sido sometido a ninguna intervención quirúrgica), o con la copia de una cédula según la cual el demandado debía acompañar a un cliente a una audiencia de conciliación convocada por un Jurisprudencia de Mendoza organismo de naturaleza administrativa. Está claro que, en el mejor de los casos, debió tomar las precauciones necesarias para evitar que la actora compareciera inútilmente. Simplemente, piénsese en lo que significa para una niña de corta edad trasladarse siete veces, inútilmente, a una dependencia del Estado. d) Es falso que la razón por la que no compareció fue que el procedimiento estaba suspendido. Como he relatado, cada vez que el recurrente interpuso un recurso de revocatoria contra el decreto que ordenaba la producción de la prueba, el tribunal rechazó su pedido de suspensión de los procedimientos; sólo en la última oportunidad (fs. 134), y quizás por cansancio moral, el juez suspendió el procedimiento mientras se tramitaba un nuevo recurso. Pero hasta ese momento, objetivamente, el demandado había hecho fracasar seis intentos anteriores. e) Tampoco es cierto que se ordenó producir la prueba cuando ya estaba caduca. Es verdad que, insólitamente, un secretario que al parecer no controla ni conoce el expediente, proveyó "Téngase presente lo manifestado a los términos del art. 179 del C.P.C."; mas semejante desatino no puede interpretarse racionalmente como caducidad de la prueba genética, por las siguientes razones: (I) Como tiene dicho esta Corte, la expresión "téngase presente" es neutra; (II) Seis veces anteriores, una niña de corta edad, cuyos derechos el Estado se ha comprometido internacionalmente a garantizar, ha concurrido a una dependencia estadual esperando inútilmente a alguien que 33 pretende impedir su derecho creyendo absurdamente que prevalece su necesidad de guardar reposo, o la de acompañar a un cliente -que puede asistir solo, o en compañía de un colega a quien se le pide un favor- a una dependencia administrativa a la que ha sido citado para una audiencia de conciliación; (III) El exceso de rigor ritual que implicaría la interpretación pretendida por el recurrente es manifiesto, notorio, patente; (IV) La pérdida de un derecho de este tipo nunca podría haber sido decretada por el secretario del tribunal; no sería éste un decreto de mero trámite, únicos que está autorizado a suscribir ese funcionario (art. 88 inc. III, del C.P.C.); (V) La violación al principio de proporcionalidad (triunfo de una argucia procesal por el derecho a la prueba) sería intolerable desde la perspectiva constitucional. f) Por supuesto que en los juicios de filiación rige la garantía de la defensa en juicio; pero al igual que en cualquier otro juicio, el tribunal no puede tolerar el ejercicio abusivo del derecho de defensa. Como he dicho, todas las argucias procesales del demandado que produjeron una dilación de siete años, fueron oportunamente rechazadas por los jueces de grado con fundamentos serios, lo que demuestra claramente el abuso en el ejercicio de la defensa. g) Nadie obliga al demandado a rendir una prueba negativa, de imposible realización. La conducta exigida es totalmente positiva: que algún día concurra a proporcionar una muestra de sangre; si en realidad no es el padre, no tiene de qué preocuparse, y nada tiene 34 Jurisprudencia de Mendoza que temer. 3. La presunta indebida inversión de la carga probatoria. a) El tribunal no ha inaplicado el art. 179 del CPC; tampoco ha aplicado erróneamente los arts. 205 y concs. del CPC. Por el contrario, ha integrado esta normativa con el art. 4 de la ley 23.511 y ha considerado, sin arbitrariedad alguna, que el demandado se ha negado ilegítimamente, a someterse a la prueba genética. b) Tampoco existe errónea interpretación del sistema de las cargas probatorias dinámicas. Justamente, éste es un caso, tal como se señala en la doctrina citada por la Cámara, en el que la producción de la prueba depende esencialmente de la colaboración del demandado; por eso, es él quien está en mejor situación procesal. Insisto que el demandado es un abogado; no es un anciano, ni un discapacitado, ni una persona analfabeta, ni carente de instrucción; no ha acreditado razonablemente estar enfermo; no ha invocado tener dificultades ambulatorias. Es evidente que no tiene ningún interés en rendir la única prueba que, según él mismo, es altamente relevante en los juicios de filiación; por el contrario, se evidencia su intención de evitarla a toda costa. Tengo claro que un niño necesita certidumbres, c e rtezas, no presunciones o indicios emanados de la ley; por eso, lo deseable es que la prueba se rinda en el expediente. Mas como destaca el dicho popular, muchas veces "lo mejor es enemigo de lo bueno"; frente a una persona renuente (que incluso mereció sanciones procesales por su actividad obstruccionista en la primera instancia), que ni siquiera él mismo ofreció la prueba, no queda otra alternativa que conformarse con hacer efectivas las consecuencias que la ley deriva de su incomparecencia. c) Finalmente, las sentencias de grado, lejos de estar fundadas en lo que el litigante llama con un dejo de soberbia despectiva "divagaciones intelectuales de tipo filosófico", responden exactamente a las constancias del expediente y a la jurisprudencia constante de esta Sala (apoyada en convenios internacionales, disposiciones constitucionales y jurisprudencia y doctrina nacional y foránea), que no necesita ser reiterada por haber recibido amplia divulgación en publicaciones a las que el demandado tiene fácil acceso (Ver, entre otras, decisión del 24/7/2001, LS 302-21, publicada en La Ley Gran Cuyo 2001-808, J. de Mza, 61-67). V. Conclusiones. Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde rechazar los recursos deducidos. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Jurisprudencia de Mendoza Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.)Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 7 de agosto de 2.007. 35 Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E: I. Rechazar los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 7/18 de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Regular los honorarios IV. Regular los honorarios ... Notifíquese. Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde 36 Jurisprudencia de Mendoza CONCURSOS Y QUIEBRAS . Avenimiento.Otros medios extintivos. Pago por subrogación.Créditos verificados o admisibles. Creditos pendientes de decision judicial. Deposito - garantia. Pago por subrogación . Principios generales . Principios concursales- intereses. El avenimiento es viable como modo de concluir con el proceso falencial, aunque se mixture con otros medios extintivos, tales como el pago por subrogación. En esa mixtura, si un tercero paga y se subroga en la posición de un acreedor incorporado al pasivo a través de una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada, para que su consentimiento al avenimiento sea posible debe haber pagado capital e intereses. Los créditos pendientes de decisión judicial pueden ser asegurados no sólo a través de depósitos en moneda sino mediante garantías suficientes. Conforme a la norma vigente en el Código Civil argentino, la subrogación legal a favor del tercer pagador se ha convertido en la regla general, siendo indiferente que pague a nombre propio o a nombre del deudor, y sólo se deja de lado cuando el tercero interesado paga contra la voluntad del obligado. Siendo necesario compatibilizar los principios generales relativos al pago con los principios concursales; puede afirmarse que: 1) el acreedor originario pierde legitimación cuando el tercero deposita la totalidad del crédito declarado verificado o admisible; 2) el acreedor originario no garantizado con prenda ni hipoteca, no puede exigir el pago de intereses art. 19 Ley de Concursos y Quiebras, por estar suspendidos; 3) el devengamiento de los intereses suspendidos legalmente por el solo hecho que está pagado por un tercero viola la igualdad de los acreedores que el art. 19 pretende proteger y la noción misma de subrogación de que, al tercero se le transmiten los derechos y acciones del acreedor originario, esto es cobrar el crédito verificado en la extensión autorizada por el ordenamiento; 4) si el deudor no logra la solución concordataria, cae en quiebra y la liquidación dejara remanente, los intereses suspendidos a raíz de la quiebra deben ser pagados al acreedor primitivo, porque el tercero sustituye hasta la concurrencia de la suma que desembolsó realmente Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.971 " Centurión Miguel Angel en j° 21.987/28.520 Centurión, Miguel Angel p/ Conc. Prev. s/ Inc. Cas." Mendoza, 27 de diciembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Rom ano-Pérez Hualde L.S.385-058 CUESTIONES 1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2)En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes: 1. El 2/6/2004, en autos n° 28.520, por ante el Tercer Juzgado Civil de la Segunda Circunscripción Judicial, se inició el concurso preventivo de Miguel Ángel Centurión. Jurisprudencia de Mendoza 2. En Octubre de 2004 (fs. 289 y sgtes.) el juez dictó las resoluciones del art. 36 referentes a los créditos que se presentaron oportunamente a verificar. El deudor ofreció propuestas de concordato. 3. No acompañadas las conformidades, el 23/9/2005 el juez declaró la quiebra de Miguel Ángel Centurión (fs. 328). 4. A fs. 350 el deudor presentó un pedido de avenimiento. Dijo que el Sr. José Javier Velazco era el actual titular de los créditos del Bank Boston, Daniel González, María Jiménez, Edgardo Piola, Carmen Silvia Ruiz, Esteban Vázquez Soaje, Banco de la Nación Argentina, Dpto. Gral. de Irrigación, Ernesto Llorente y Sandra Fernández, en razón de los pagos por subrogación efectuados, y prestaba consentimiento expreso al avenimiento; que sólo quedaban dos acreedores, la D.G.R. y el Banco Francés, con los cuales no ha podido lograr ese avenimiento desde que prefieren esperar las resoluciones que correspondan en las revisiones interpuestas en los autos n° 28.846 y 28.852. Para evitar la inmovilización de una importante suma de dinero, solicitó la sustitución del depósito por una garantía real de fácil liquidación como es una hipoteca sobre un inmueble de propiedad del concursado ubicado en Avda. Libertador de Gral. Alvear cuyos datos de inscripción individualizó, tasado particularmente en la suma de $ 1.000.000. Invocó el art. 226 de la LC. 5. A fs. 363/364, el juez de primera instancia decidió clausurar el procedimiento de la quiebra (art. 225 y 37 sgtes.) y emplazó al fallido en tres días a constituir la hipoteca a favor de los acreedores con créditos sometidos a revisión, por la suma de $ 600.000. Reguló los honorarios. 6. A fs. 368 apeló Esteban Vázquez Soaje, por sí y en representación del BBVA Banco Francés y de Daniel Horacio González. A fs. 432/434 la Cámara de Apelaciones acogió el recurso de apelación y, en consecuencia, rechazó el pedido de clausura del procedimiento de avenimiento. Argumentó del siguiente modo: (a) La ley 24522 dedica los arts. 225 al 227 al avenimiento, uno de los modos de conclusión de la quiebra que se produce a petición del deudor, cuando lo consienten todos los acreedores verificados. Los requisitos para la procedencia, según doctrina prestigiosa son los siguientes: a) consentimiento de los acreedores verificados, tanto quirografarios como privilegiados y con garantía real; b) consentimiento por escrito con firma certificada por notario, o ratificada ante el escribano; c) unanimidad, o sea, consentida por todos los acreedores; el juez puede requerir el depósito de una suma para satisfacer los créditos de los acreedores verificados que razonablemente no puedan ser hallados y de los pendientes de resolución judicial. b) En el caso, existen créditos verificados y admisibles como quirografarios, con privilegio general y con privilegio especial. Figuran como verificados, como quirografarios los de los recurrentes Esteban Vázquez Soaje ($ 38 Jurisprudencia de Mendoza 555,57), Daniel González ($ 999) y el BBVA Banco Francés ($ 20.358,16). El recurso se basa en la falta del requisito de unanimidad, porque ellos no prestaron conformidad y no se ha acreditado la imposibilidad de hallar a los acreedores; también se quejan de la insuficiencia del depósito desde que el crédito del Banco Francés declarado admisible fue de $ 20.358,16 y el monto del depósito $ 6.260,90. O sea, el recurso se vincula al requisito de la unanimidad de los acreedores, y a la posibilidad de que el juez pueda requerir el depósito de una suma para satisfacer el crédito de los acreedores verificados, que razonablemente no puedan ser hallados, y de los pendientes de resolución judicial. c) La jurisprudencia es pacífica en sostener que para que prospere el avenimiento se requiere la unanimidad de los acreedores; para que ello suceda la conformidad debe ser expresa y presentada por escrito. En definitiva, el avenimiento es una forma de conclusión de la quiebra exenta del control judicial, ya que es el resultado de un convenio extrajudicial cuyo contenido no tiene que ser necesariamente conocido por el órgano jurisdiccional, quien sólo controla su legitimidad formal. Sin embargo, la normativa no puede superar el valladar del abuso del derecho; o sea, que la negativa del acreedor tiene que tener fundamento. d) En el caso, el fallido y el tercero solicitaron que se tuvieran por pagados ciertos créditos. Se trata, entonces, de un caso en el que se pretende la combinación de dos regímenes: el avenimiento y el pago desde que el fallido ha logrado el avenimiento con algunos acreedores y no respecto de otros; no invoca respecto de estos últimos que no pudieran ser hallados; simplemente un tercero pretende hacer el pago subrogándose en los derechos que pertenecían a esos acreedores. Tampoco está cumplido el requisito del art. 226 respecto de los acreedores cuyos créditos son aún litigiosos. La interpretación del art. 226 debe ser hecha teniendo en cuenta que con la homologación del avenimiento cesan los efectos patrimoniales de la quiebra y la fallida recupera todos los derechos afectados por la declaración de la falencia; la falta de cumplimiento de los acuerdos celebrados por el deudor para obtener las conformidades no autoriza la reapertura de la quiebra, sino que deben perseguir sus acreencias individualmente y, en caso de que se produzca la apertura de un nuevo proceso colectivo, los acreedores del proceso anterior no son considerados acreedores del concurso, sino meros acreedores quirografarios. Resulta lógico, entonces, que el acreedor quirografario pendiente de resolución tenga derecho a percibir en este proceso su crédito sin necesidad de accionar individualmente en un nuevo proceso, pues denegarse aquel derecho al acreedor cuyo crédito se encuentra pendiente de revisión, se perjudicaría su derecho al decidirse la conclusión de la quiebra desde que se lo somete a una situación de desigualdad respecto del resto de los acreedores que pudieron convenir libremente con el deudor el Jurisprudencia de Mendoza modo en que su acreencia sería solventada. De allí, que cobre importancia la verosimilitud del derecho reclamado que se encuentra pendiente de resolución judicial para decidir si en el caso puede prescindirse del depósito o sustituirse por una garantía. El crédito del BBVA Banco Francés fue observado por el concursado y declarado admisible por la suma de $ 20.358,16; deducido recurso de revisión, el trámite se encuentra pendiente de resolución. Se trata de un crédito en que la verosimilitud del derecho invocado ha sido estimada como procedente en el primer análisis que del mismo efectuó el juez interviniente. De allí que el depósito de la suma por la que fue declarado admisible se imponía, y si bien podría haber sido autorizada su sustitución por la constitución de una garantía, la misma debía ser expedita y fácilmente liquidable; por ejemplo, una garantía bancaria exigible a primera demanda, pero nunca aceptarse una garantía real cuya ejecución obligaría al acreedor a iniciar un nuevo proceso para lograr el cobro de su acreencia. II. Los agravios del recurrente. 1. Recurso de inconstitucionalidad. La recurrente afirma que la solución impugnada es arbitraria por las siguientes razones: Erróneamente, la sentencia afirma que no es posible una vía mixta. Se funda en el crudo texto legal siendo que el interés de los acreedores se encuentra debidamente resguardado, tanto si prestan su voluntad de avenir cuanto si se les formula pago de sus acreencias. La mejor pretensión posible para el BBVA 39 Banco Francés a la fecha es el cobro de los $ 6.260,90 que representa el tramo indiscutido de su crédito. El incidente de revisión se encuentra pendiente de resolución y es de insoslayable importancia. La concursada discute el crédito del banco y pretende que éste sea llevado a los términos justos y reales. Es comprensible que el banco disienta con la concursada sobre estos extremos, pero será la jurisdicción quien tenga la última palabra sobre las cuestiones que allí se debaten. No es aceptable que de manera extorsiva se trabe el proceso del avenimiento mediante la pretensión de que el crédito sea depositado en forma de "contado rabioso" de un crédito discutible. Las constancias de esa causa acreditan que la garantía otorgada por la concursada tuvo entidad suficiente y razonable para garantizar al banco que si tiene la razón en el incidente de revisión está asegurado su cobro con una garantía real que supera holgadamente el monto del crédito reclamado. También es dogmática la afirmación del tribunal cuando dice que "Resulta lógico que el acreedor quirografario pendiente de resolución tenga derecho a percibir en este proceso su crédito sin necesidad de accionar nuevamente en otro". Esta argumentación desconoce que existe un incidente de revisión en el que la concursada está haciendo uso de su legítimo derecho a cuestionar la sentencia verificatoria. La garantía se constituye, precisamente, para cubrir un crédito en litigio cuyo resultado es incierto. No estamos frente a un acreedor con crédito firme y exigible, ni un acreedor que no ha podido ser 40 Jurisprudencia de Mendoza hallado, sino un acreedor con crédito litigioso de resultado imprevisible por el momento. Así lo ha sostenido una sentencia que incluso fue citada por la parte contraria (Cám. Nac. de Com., Sala B, 25/3/1999). El tribunal ignora que la sentencia del art. 36 de la L.C. es definitiva sólo para el cómputo de las mayorías, y que los créditos revisionados pueden ser modificados después de una etapa de conocimiento amplio y profundo. Por lo tanto, "la verosimilitud" que la Cámara atribuye a la sentencia verificatoria no es tal. Adviértase que calificada doctrina llama al escrito de interposición del recurso de revisión "verdadera demanda" nacida para contrarrestar la sumariedad del procedimiento de verificación de crédito. Jurisprudencia reciente ha dado apoyo a la solución que se postula. En un caso análogo se ha dicho que "la garantía para los gastos y costas del juicio requerido por el art. 226 in fine de la L.C. no debe consistir necesaria e inexorablemente en un depósito dinerario, pues en muchas ocasiones el estado falencial puede constituirse en un óbice insoslayable para la obtención de los fondos, razón por la cual es suficiente la afectación de un inmueble" (LL 2006-D-740). Desconcierta que la Cámara cite el fallo publicado en LL 1986-E-560, que contiene elementos fácticos muy diferentes al caso a resolver. En ese precedente se discutía si una vez levantada la quiebra por avenimiento los acreedores quirografarios pueden cobrar en el seno de ese proceso o deben promover sus acciones individuales. En el caso, no hay conclusión de la quiebra; la mayoría de los acreedores quirografarios han sido desinteresados por un tercero subrogante y, por lo tanto, no hay discusión acerca de cómo se deben pagar los créditos falenciales luego de la conclusión. En el caso a resolver no hay desigualdad alguna. Todos los acreedores admitidos y firmes han prestado su consentimiento, o bien han sido abonados por un tercero. Algunos, con créditos litigiosos, han recibido un depósito correspondiente a su crédito firme y se les ha ofrecido una fuerte garantía por el tramo eventual o indeciso a la fecha. ¿Cuál es la desigualdad que pregona el Inferior?. Por el contrario, ha existido un tratamiento paritario y respetuoso. En un caso análogo al presente la Corte Federal, en forma implícita, ha reconocido que el otorgamiento de garantías alcanza para superar el valladar que significa el pago de los gastos falenciales, siempre que las garantías sean suficientes (LL 2000-D-475, ED 188-480, Fallos 229-34). Es preciso remarcar la diferencia existente entre este caso y el recientemente fallado por la Sala I de este tribunal el 19/3/2007 in re "Banco de Mendoza en j° Banco de Mendoza S.A.". En efecto, en esa decisión se fijó una garantía del 100% de los créditos admitidos y firmes que la AFIP ostentaba; en el caso a resolver, en cambio, el crédito del banco no está determinado, ni mucho menos firme. Además, en aquel caso no existía cesación de pagos del deudor y sí había Jurisprudencia de Mendoza una importante suma depositada judicialmente para afrontar el pasivo. La resolución también es arbitraria en cuanto pretende que la garantía sea diferente a la ofrecida siendo que aplicando el sentido común se puede concluir que obligar a un fallido a conseguir una garantía a primera demanda o cualquier otra autoliquidable y expeditiva es imposible, porque su estado lo coloca en la peor calificación crediticia, y ninguna entidad financiera, sobre la base de las normativas del BCRA puede conceder lo que el Inferior pretende. Por lo tanto, se le exige un requisito jurídico y materialmente imposible de obtener. En el sistema financiero y fuera de él, el Sr. Centurión se encuentra privado del acceso al crédito. Por lo tanto, la mejor garantía posible que puede ofrecer para dar satisfacción al crédito eventual del BBVA Banco Francés es la constitución de una garantía real por el monto que prudencialmente se fije. La DGR, con un crédito de más de $ 300.000, no se opuso a lo resuelto por el juez de primera instancia. Cada acreedor es soberano de su crédito, pero nada impide apreciar que en situaciones análogas algunos acreedores se comportan de manera razonable y otros no. Mantener la resolución como ha sido dictada sólo redunda en la configuración de un verdadero abuso por parte del acreedor bancario. 2. Recurso de casación. El recurrente denuncia errónea interpretación de los arts. 225 a 227 de la ley 24522 y del art. 768 del C.C. Argumenta del siguiente modo: 41 El tribunal yerra cuando rechaza las soluciones mixtas (avenimiento y pago), que debe ser aceptada cuando no existe perjuicio para los acreedores quienes ven satisfecho íntegramente sus acreencias, obviamente en un contexto de quiebra. La doctrina recuerda que, aunque al comienzo no se aceptaban las fórmulas mixtas u otras alternativas de conclusión, lentamente los autores y la jurisprudencia comenzaron a aceptar la utilización simultánea de los modos conclusivos y que, muchas veces, el depósito en pago impide el abuso de algún acreedor. Por otro lado, la Cámara parece exigir que los acreedores beneficiados con el pago hecho por el tercero lo consientan a los efectos de que se produzca la subrogación. Se trata de una exigencia arbitraria y desinterpreta el Código Civil. Según el art. 768 del C.C. De esta norma la doctrina deriva la existencia de una verdadera obligación del acreedor de recibir el pago realizado por el tercero; consecuentemente, el acreedor originario puede oponerse a tal pago sólo en los mismos casos en los que puede rechazar válidamente la pretensión del deudor, o sea, cuando el pago no responde a alguno de los requisitos fijados convencional o legalmente. ¿Qué proyección tienen estos conceptos cuando el pago con subrogación acaece en un proceso concursal?. La respuesta exige compatibilizar los principios generales relativos al pago con los principios concursales. En este caso el tercero ha depositado la totalidad del crédito verificado a favor de los acreedores Vázquez Soaje y González; por lo tanto, 42 Jurisprudencia de Mendoza no hay razón para que ellos se opongan toda vez que el pago ha sido íntegro. La pretensión de que se depositen los intereses suspendidos violan la igualdad de los acreedores, que el art. 129 pretende proteger, y la noción misma de subrogación desde que los derechos en el concurso se limitan a cobrar el crédito verificado en la extensión autorizada por el ordenamiento especial. En suma, el acreedor sustituido que ha cobrado todo lo que hasta ese momento podía percibir no tiene interés en la oposición. La jurisprudencia más reciente ha marcado un camino flexible a la hora de interpretar la norma en cuestión (LL 2006-D-740). La posibilidad de otorgar garantías en lugar de depositar no es novedosa y se remonta a la exposición de motivos de la ley 22917. Está claro que la Cámara ha aplicado un criterio rigorista que no tiene vigencia ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, ni tiene base económica en la realidad de ningún sujeto concursado. III. Algunas reglas que dominan los recursos extraordinarios en la provincia de Mendoza. 1-Recurso de inconstitucionalidadEsta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, "Rey Celestino c/Rocha"), que esta Sala se encuentre en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida por la Constitución. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" y que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional" (LS 319-092, entre muchos). 2. Recurso de casación. Esta Sala resuelve constantemente que en el procedimiento mendocino la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los Jurisprudencia de Mendoza de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (Ver, entre muchos, LS 324-63; LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214). IV. La cuestión a resolver. Esta Sala debe resolver si es arbitraria, con los alcances antes reseñados, o normativamente incorrecta, una decisión que acoge la oposición de tres acreedores (dos de ellos con decisión pasada en autoridad de cosa juzgada y uno cuyo crédito está sometido a revisión) y rechaza el pedido de clausura del procedimiento de quiebra por avenimiento, dadas las siguientes circunstancias procesales: 1. La petición de avenimiento está acompañada por : (a) el consentimiento de una persona que ha pagado por subrogación a diez acreedores con créditos verificados mediante decisiones que han pasado en autoridad de cosa juzgada; (b) el ofrecimiento de una hipoteca sobre un inmueble de propiedad del deudor, tasado en un valor aproximado a tres veces el de los créditos sometidos a decisión judicial, para garantizar tales créditos (D.G.R. y el Banco Francés). 2. La DGR, cuyo crédito fue declarado admisible por algo más de $ 300.000, no se opuso al pedido de avenimiento. 3. El crédito del acreedor bancario que se opuso al avenimiento fue declarado admisible, con carácter quirografario, por una suma algo superior 43 a $ 20.000. El deudor le reconoce una cantidad algo superior a $ 6.000, que depositó. 4. Los créditos nominales de los dos profesionales impugnantes que se quejan de no haber recibido su crédito completo (por no comprender los intereses), no alcanzan los $ 2.000. V. La línea argumental de la decisión recurrida. La Cámara revocó la decisión del juez de primera instancia que había acogido la petición con esta línea argumental: (1) La petición implica una mixtura de medios extintivos: pago con subrogación y avenimiento; (2) El avenimiento no cuenta con el consentimiento de todos los acreedores; dos (cuyos créditos están sometidos a incidentes de revisión) no han prestado consentimiento y otros dos (que tienen sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada) se han opuesto porque no cubren los intereses; (3) ese consentimiento no puede ser suplido con una garantía; el deudor debió depositar los montos verosímilmente debidos conforme lo decidido en la verificación tempestiva; (4) aunque el consentimiento pudiese ser suplido con la garantía, ésta es insuficiente, porque en caso de incumplimiento de la garantía, obliga a los acreedores a iniciar un nuevo juicio, y los pone en situación más desfavorable; (5) En todo caso, el aseguramiento pudo venir por una garantía a primera demanda. VI. Los textos implicados. Los textos legales que se dicen mal interpretados y aplicados, en sus partes pertinentes, dicen: 44 Jurisprudencia de Mendoza "El deudor puede solicitar la conclusión de su quiebra cuando consientan en ello todos los acreedores verificados, expresándolo mediante escrito cuyas firmas deben ser autenticadas por notario, o ratificadas ante el secretario" (art. 225). "La petición sólo interrumpe el trámite del concurso cuando se cumplen los requisitos exigidos. El juez puede requerir el depósito de una suma para satisfacer el crédito de los acreedores verificados que, razonablemente no puedan ser hallados y de los pendientes de resolución judicial. Al disponer la conclusión de la quiebra, el juez determina la garantía que debe otorgar el deudor para asegurar los gastos y costas del juicio, fijando el plazo pertinente. Vencido éste, siguen sin más los trámites del concurso" (art. 226). La falta de cumplimiento de los acuerdos que el deudor haya realizado para obtener las conformidades no autoriza la reapertura del concurso, sin perjuicio de que el interesado pueda requerir la formación de uno nuevo (art. 227, 2° párrafo). VII. Tres clases de créditos frente al avenimiento. A los efectos de la unanimidad y de otros requisitos legalmente previstos, la normativa antes transcripta nos impone distinguir tres clases de créditos: (1) Verificados o declarados admisibles mediante decisión pasada en autoridad de cosa juzgada; (2) Pendientes de decisión judicial (sometidos a revisión, verificación tardía, etc); (3) Acreedores del concurso (gastos de justicia). En los primeros, la cuestión discutible es si la falta de consentimiento puede ser suplida a través del pago por subrogación realizado por un tercero y, en su caso, la extensión requerida a ese pago. Esta problemática se vincula a otra más amplia, cual es la de la posibilidad de generar modos de extinción mixturados o distintos a los legalmente regulados. Los segundos y terceros interesan en cuanto al modo como la voluntad del acreedor puede ser sustituida (depósito en dinero, garantías, etc.) y a las atribuciones judiciales para su determinación. Abordaré estas cuestiones en los puntos siguientes. VIII. Las soluciones mixtas o modos atipicos de conclusión de la quiebra. La posibilidad de soluciones mixtas o atípicas no es un argumento determinante de la sentencia recurrida desde que, en definitiva, ingresó a los requisitos exigidos al pago por subrogación; no obstante, cabe analizar esta cuestión por cuanto el punto de partida (de rechazo a las soluciones atípicas) tiene incidencia en cómo se interpretan los requisitos exigidos para la admisibilidad de la solución atípica. Como es sabido, doctrina y jurisprudencia muestran dos tendencias: una que reclama la puridad de cada uno de los medios legalmente previstos (Ver, en esta línea, Cám. Nac. Com sala B, LL 1978-C-217; ídem sala D 15/10/1987, ED 129-161, con nota de Daniel Columbres, "Avenimiento y pago"); otra que permite Jurisprudencia de Mendoza la combinación o mixtura (Quintana Ferreira-Alberti, "Concursos.- Ley 19551 y modificatorias", Bs. As., ed. Astrea, 1990, t. 3 pág. 810). Actualmente, la segunda posición parece prevalecer tanto a nivel judicial cuanto doctrinal (Cám. Nac. Com. sala B, 18/6/2003, LL 2003-F-535; votos de Ana Piaggi, Enrique Butty y María Gómez Alonso), especialmente cuando la mixtura resulta necesaria para erradicar los abusos de los llamados "acreedores halcones". En este sentido, y aún cuando se impone al juez el deber de mensurar los resultados que se proyectan con la solución atípica, se afirma que "El pago previsto en el art. 229, tal como ocurre con el avenimiento, puede combinarse, siendo válido salir de los laberintos concursales vía avenimiento combinado con cartas de pago" (Moro, Carlos, "Ley de concursos comentada, anotada y concordada", Bs. As., ed. Ad Hoc, 2007, t. III pág. 2131 y 2147; Rivera-Roitman-Vítolo, "Ley de concursos y quiebras", Santa Fe, ed. Rubinzal, 2000, t. III, pág. 200; Rivera, Julio, "Instituciones de Derecho concursal", 2° ed., Santa Fe, ed. Rubinzal, t. II pág. 296; Grispo, Jorge, "Tratado sobre la ley de concursos y quiebras", Bs. As., ed. Ad Hoc, t. V, pág. 431; Turrín, Daniel M., "El proceso concursal con objeto de solucionar pluriconflictos intersubjetivos y el acreedor único", en RDCO 1991-B, año 24 pág. 324). Detrás de estas dos tendencias están dos grandes concepciones sobre los fines de la quiebra: una, para la cual el objetivo es liquidar el patrimonio del comerciante ineficiente (y consecuentemente, desconfía de toda 45 solución que no provenga del ejercicio de la función jurisdiccional, única que se considera conveniente, tanto para los acreedores como para la comunidad económica); otra, para la cual si en determinado momento cesan los presupuestos del concurso (no hay cesación de pagos, por ej.), el proceso falimentario queda sin sustento lógico y, consecuentemente, debe fenecer. A su vez, estas dos posiciones responden a otras más amplias referidas al rol que juegan o deben jugar el intervencionismo estatal y la autonomía de la voluntad (Para esta cuestión y las diferentes posiciones y consecuencias que se extraen, ver Lettieri, Carlos A., "Modalidades de la conclusión de la quiebra por pago total", LL 1987-D-894; Mafia, Osvaldo, "Conclusión atípica de la quiebra", LL 1986-C-874; García Cáffaro, José L., "Carácter publicístico del proceso concursal: propuesta de conclusión no legislada; efectividad de la acción revocatoria; tres facetas de un fallo", LL 1976-A-37; del mismo autor, "Dos fallos antagónicos sobre pago total por tercero en el concurso", LL 1977-D-288; Highton, Federico, "Acerca del carácter taxativo o enunciativo de los modos previstos por la ley para la conclusión de la quiebra y sobre la posibilidad de pago total efectuado por un tercero", LL 1997-B-107). Comparto decididamente la segunda posición que autoriza la atipicidad; la labor del operador del derecho es intentar conciliar, sin efectos nocivos, las posiciones extremas. Los hechos hablan por sí mismos: "La liquidación no es sólo la mejor forma de 46 Jurisprudencia de Mendoza destruir el valor de las cosas sino, además, el procedimiento más costoso para el cobro de las deudas; la desconfianza por l a l i q u i d a c i ó n h a i mp u l s a do , históricamente, la concreción legislativa de formas de conclusión, perfeccionadas mediante el mecanismo de la sustitución procedimental; de este modo, se adelantan posibilidades satisfactorias más amplias, superiores a las del incierto dividendo concursal" (Conil Paz, Alberto, "Conclusión de la quiebra", Bs. As., ed. Abaco, 1996, n° 1 y ss). IX. Completividad del depósito para que opere la subrogación que faculta a prestar el consentimiento al avenimiento. 1. La situación en el concurso preventivo. La transferencia de créditos en el concurso a través del pago por subrogación y de la cesión de derechos ha sido objeto de estudios recientes referidos, especialmente, al concurso preventivo (Ver Vítolo, Daniel Roque, "Transferencia de créditos en el concurso y sustitución concursal", LL 2006-F-1375; en este artículo compulsar especialmente las numerosas citas sobre esta cuestión a propósito del tratamiento del tema en el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano de la insolvencia, Rosario, 2006). En decisión del 27/7/2005 (LS 353-147, publicada en El Dial 17/8/2005, en LL 2005-E-755; en ED 217-529, y reseñada por Horacio Roitman y José A. di Tullio en Rev. del D. Privado y Comunitario 2005-2-543) esta Sala consideró que el depósito de un tercero del monto total del capital verificado le permitía subrogarse en la posición jurídica de estos acreedores, votar un concordato en el que se ofrecía pagar el 100 % del capital verificado a 10 días de homologado el acuerdo, y que su voto fuese computado para el cálculo de las mayorías, aún cuando no había depositado los intereses posteriores a la apertura del concurso ni contaba con el consentimiento de los acreedores originarios. En ese precedente: (a) Analicé las líneas básicas del Código Civil argentino en materia de pago con subrogación y sostuve que, en realidad, configura una sucesión a título singular, desde que la deuda primitiva no se extingue sino que se sustituye al acreedor (Ver, entre muchos, Moisset de Espanés, Luis, "Notas sobre el pago con subrogación en los códigos peruano y argentino", JA 2001-I-945: Alferillo, Pascual E., "Reflexiones sobre el pago con subrogación", LL 1988-A-103). (b) Recordé que entre los fines del pago con subrogación, la doctrina enumera "librarse de un acreedor incómodo, sustituyéndolo por otro más tolerante", sin perjudicar al primitivo (pues su interés legítimo está satisfecho) ni al resto de los acreedores (porque sus derechos permanecen inalterados) (Colmo, Alfredo, "Obligaciones", Bs. As., ed. A. Perrot, 1961, n° 656, pág. 449 y 450; conf. Bueres A., en Bueres-Highton, "Código Civil", Bs. As., ed. Hammurabi, 1998, t. 2B pág. 154; Bre bb i a , Ro be r t o, "Pago con subrogación", en Instituciones de Derecho civil, Rosario, ed. Juris, 1998, t. I pág. 291; para un análisis de esas ideas Jurisprudencia de Mendoza ver Bayo Recuero, Nieves, "El pago del tercero. Subrogación", Madrid, ed. Difusa, 2000, pág. 116; Fernández Villa, José, "El pago con sub-rogación. Revisión del art. 1212 del Código Civil Español", Granada, Comares, 1999, pág.64), etc. (c) Señalé que desde la perspectiva procesal "el pago efectuado por el tercero priva al primitivo titular del crédito de legitimación sustancial activa pues queda subrogado en su rol por quien efectuó el pago" (Cám. Nac. Civ. y Com. Federal, sala 2° 29/5/1981, JA 1982-I-154). (d) Pasé revista al art. 768 inc 3 del Cód. Civil (según el cual la subrogación tiene lugar sin dependencia de la cesión expresa del acreedor, a favor…3) del tercero no interesado que hace el pago, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o ignorándolo) y a la coincidencia doctrinal en el sentido que éste es el supuesto más importante de la enumeración contenida en el art. 768; "se trata de una subrogación ministerio legis de una extensión no conocida por las legislaciones anteriores o posteriores a nuestro código"; de una "amplitud mayúscula que no conoce identidad en otras legislaciones" (Compagnucci de Casso, Rubén, en Trigo Represas-Compagnucci de Casso, "Código Civil comentado, Obligaciones", Bs. As., ed., Rubinzal, 2005, pág. 348), que hace "desvanecer la presencia del resto de los incisos" (Martínez, Jorge, "El pago con subrogación o subrogación por la satisfacción del interés del acreedor", Doctrina Judicial, 2001-2-515). En definitiva, conforme la norma vigente en el Código Civil argentino, la subrogación legal a favor del tercer 47 pagador se ha convertido en la regla general, siendo indiferente que pague a nombre propio o a nombre del deudor (Llambías, J.J., "Código Civil anotado", Bs. As., ed. A. Perrot, 1979, t. II A, pág. 689) y sólo se deja de lado cuando el tercero no interesado paga en contra de la voluntad del obligado (Ver sentencia de esta Sala 24/9/1962, LL 111-278). De esta norma la doctrina deriva la existencia de una verdadera obligación del acreedor de recibir el pago realizado por el tercero; consecuentemente, el acreedor originario podría oponerse a tal pago sólo en los mismos casos en los que podría rechazar válidamente la pretensión del deudor de liberarse de su obligación (es decir, cuando el pago no responde a algunos de los requisitos fijados convencional o legalmente). Certeramente se afirma que la negativa al pago conforme la ley importaría un ejercicio abusivo de los derechos del acreedor (art. 1071 del CC) (Colombres Garmendia, Ignacio, "El pago por tercero", Bs. As., ed. Plus Ultra, 1971, pág. 68). (e) Llevé estas nociones al proceso concursal y me pregunté: ¿Cómo juegan los principios antes reseñados, especialmente el de la integralidad del pago, cuando el deudor cae en concurso? Específicamente, ¿qué requisitos deben cumplirse para que el acreedor originario quede desplazado al momento de la votación del acuerdo y su voluntad sea sustituida por la del tercero? Respondí que era necesario compatibilizar los principios generales relativos al pago con los principios concursales. Esa compatibilización lleva 48 Jurisprudencia de Mendoza a la formulación de las siguientes reglas generales: - El acreedor originario pierde legitimación cuando el tercero deposita la totalidad del crédito declarado verificado o admisible. - El acreedor originario que no está garantizado con prenda ni hipoteca, no puede exigir el pago de los intereses pues conforme el art. 19 de la LCQ esos intereses están suspendidos. Ni las palabras ni la finalidad del art. 19 permiten deducir que la solución rige sólo contra el deudor y no contra quien paga y se subroga en la posición jurídica del acreedor verificado. - El devengamiento de los intereses suspendidos legalmente por el solo hecho que está pagando un tercero viola: la igualdad de los acreedores que el art. 19 pretende proteger, y la noción misma de subrogación desde que, como se ha visto, al tercero se le trasmiten los derechos y las acciones del acreedor originario. - ¿Cuáles son estos derechos en un concurso? La respuesta es simple: el derecho a cobrar el crédito que ha sido verificado en la extensión autorizada por el ordenamiento especial, y en ese ordenamiento, al momento en el que el tercero depositó, los intereses estaban suspendidos. - Por eso, si finalmente el deudor no logra la solución concordataria, cae en quiebra, y excepcionalmente la liquidación total de los bienes dejara remanente (art. 228, 2° párrafo), los intereses "suspendidos a raíz de la quiebra" deben ser pagados al acreedor primitivo, pues al tercero que lo sustituyó sólo se le traspasaron los derechos y acciones hasta la concurrencia de la suma que él desembolsó realmente. - Si la propuesta de concordato adicionara intereses u otro tipo de accesorios al capital verificado, la oposición del acreedor originario al pago mientras no se adicionen estos accesorios sería legítima, pues él tiene derecho a votar un acuerdo que comprenda esos intereses. La sentencia que vengo glosando fue recibida de muy diferente forma. Algunos la aplaudieron (García Pazos, Pablo, "Acuerdo preventivo. Pago por subrogación y acreedor tolerante", LL 2006-C-46; Lorente, Javier A., "La cesión de créditos concursales, o en su versión política: la compra de votos, ¿es contraria a derecho?, más aún, ¿es inmoral?" en VI Congreso Argentino de Derecho concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre insolvencia, Rosario, ed. Universidad Nacional de Rosario, t. I pág. 415); otros le hicieron críticas severas (Pirovano, Pablo, "La subrogación legal en el ámbito concursal", LL 2006-C-741); en una posición intermedia, algunos le propusieron modificaciones (Vítolo, Daniel Roque, "Transferencia de créditos en el concurso y sustitución concursal", LL 2006-F-1375; Lorenzo, Iván, "Pago por subrogación en el concurso preventivo. Apuntes para una valoración axiológica", en VI Congreso Argentino de Derecho concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre insolvencia, Rosario, ed. Universidad Nacional de Rosario, t. I pág. 433; Silveyra, Miguel, "Pago por subrogación Jurisprudencia de Mendoza al concurso", ED 217-541). El precedente que he reseñado no guarda sustancial analogía con la cuestión que se debe resolver en este expediente desde que: (I) En aquel caso, la cuestión se planteó en un concurso preventivo y el crédito por intereses del acreedor subrogado, de existir, se dejó a salvo (tanto si la propuesta de concordato incluía intereses, cuanto si finalmente, concluido el proceso en liquidación, quedaba remanente para pagar los intereses). (II) Por el contrario, en este caso, se trata de un avenimiento, que extingue el proceso y el crédito por intereses. 2. La cuestión en la quiebra. 2.1. Los precedentes de esta sala. En decisión del 19/3/2007 (LS 375-48), esta Sala (con integración parcialmente diferente, desde que no voté por haber sido separada) limitó temporalmente los alcances de la obligación de depositar los intereses. Sin embargo, ese precedente tampoco guarda sustancial analogía con el caso a resolver desde que se trataba de un procedimiento muy específico creado para el cese de la actividad reglada del ex Banco de Mendoza. 2.2. La jurisprudencia unánime. En forma prácticamente unánime, la doctrina que acepta la extinción por vía mixta entiende que el depósito debe cubrir el crédito verificado, intereses y gastos causídicos, si los hubiera (Conil Paz, Alberto, "Conclusión de la quiebra", Bs. As., ed. Abaco, 1996, n° 15; conf. Junyent Bas y Molina Sandoval, "La ley de concursos comentada", Tomo II, pág. 462; Grispo, Jorge, "Tratado sobre la ley de 49 concursos y quiebras", Bs. As., ed. Ad Hoc, t. V, pág. 439; Quintana Ferreira-Alberti, "Concursos".- Ley 19551 y modificatorias, Bs. As., ed. Astrea, 1990, t. 3 pág. 868; Fassi-Gebhardt, Marcelo, "Concursos y quiebras", 8° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2004, pág. 225). Con este criterio se ha resuelto que "aunque el avenimiento exige la conformidad de todos los acreedores, la circunstancia de que la fallida depositara el importe de los créditos de quienes se negaron abusivamente a prestar su acuerdo deja sin sustento la oposición de estos acreedores renuentes siempre que se le depositen los intereses devengados a partir de la declaración de la quiebra toda vez que esa declaración sólo suspende el curso de los intereses, pero su conclusión por obra del avenimiento los hace renacer plenamente" (Cám. Nac. Com. sala B, 17/11/1976, ED 72-278 y LL 1977-A-527, voto de Atilio Alterini y Eduardo Guzmán; Cám. Nac. Com. sala B, 7/4/1983, ED 104-685). Implícitamente, esta es la doctrina de la Corte Federal que en una decisión de hace treinta años hizo lugar al recurso extraordinario deducido por los acreedores que se quejaban de que no se había depositado ni depreciación monetaria ni intereses fundada en que la sentencia recurrida no había dado respuesta a ese argumento constitucional esgrimido por los recurrentes (CSN 27/9/1977, LL 1978-D-19; la Cámara había sostenido que los acreedores no habían peticionado los intereses -Cám. Nac. Com. sala B, 19/10/1976, LL 1977-A-526- y la Corte sostuvo que la 50 Jurisprudencia de Mendoza sentencia carecía de fundamentación desde que interpretó que sí se habían solicitado). X. El carácter no absoluto del requisito de la unanimidad. El art. 225 antes transcripto dispone que deben consentir todos los acreedores verificados. Sin embargo, el avenimiento no se rige sólo por el art. 225, sino también por el art. 226, del que se desprende, inequívocamente, que la unanimidad tiene sus excepciones y entre ellas están los "créditos pendientes de resolución", a los cuales la propia ley da un remedio o salida (Moro, Carlos, "Ley de concursos comentada, anotada y concordada", Bs. As., ed. Ad Hoc, 2007, t. III pág. 2128; Rivera-Roitman-Vítolo, "Ley de concursos y quiebras", Santa Fe, ed. Rubinzal, 2000, t. III, pág. 189; Rouillón, Adolfo, "Régimen de concursos y quiebras. Ley 26.086", 15° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2006, comentario art. 225; Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, C., "Ley de concursos y quiebras", Bs. As., ed. Lexis Nexis, 2003, pág. 457). Por otro lado, y como pauta interpretativa, se recuerda que además de los supuestos legalmente previstos, la jurisprudencia ha sabido encontrar otras excepciones razonables, como es el crédito de la Administración Federal de ingresos públicos por un crédito originado en aportes adeudados por el quebrado al régimen previsional de trabajadores autónomos, pues la consecuencia de la falta de pago de dichos aportes es solamente la imposibilidad de obtener la jubilación (Cám. Nac. Com. sala B, 14/6/2004, LL 2004-F-829). XI. Las facultades judiciales frente a los créditos pendientes de resolución. Como se dijo, el art. 226 dispone: "El juez puede requerir el depósito de una suma para satisfacer el crédito de los acreedores … pendientes de resolución judicial". La palabra "puede" ha dado lugar a diversas interpretaciones: Rivera sostiene que pese al verbo utilizado, el juez "debe" requerir el depósito (Instituciones de Derecho concursal, 2° ed., Santa Fe, ed. Rubinzal, t. II pág. 292). En cambio, otros autores señalan que la norma no conmina al juez a asegurar estos créditos mediante depósito; se trata de una facultad que puede o no ser ejercida; advierten la posible injusticia que implica que este depósito opere como un pago total que seguramente supera, en mucho, la suerte corrida por el resto de los acreedores, pero entienden que esa posible inequidad se compensa con la necesidad de dar alguna garantía al acreedor cuya conducta no es abusiva. Quienes sostienen que se está en el ámbito de las atribuciones y no de los deberes judiciales, discrepan sobre los alcances del ejercicio de esa facultad. Para algunos, la elasticidad del texto está referida a exigir o no el aseguramiento, pero no al monto (el artículo no dice que el juez puede fijar "el monto del depósito" ni otra expresión asimilable); en definitiva, concluyen que "al resolver garantizar la satisfacción de los créditos pendientes de resolución judicial, el juez Jurisprudencia de Mendoza tiene espacio para evaluar la verosimilitud del litigio y resolver en consecuencia"; aclaran que ante cualquier duda que pudiera existir, el juzgador deberá ceder ante el criterio que aconseja facilitar las soluciones que más rápidamente concluyan con las quiebras" (Moro, Carlos, "Ley de concursos comentada, anotada y concordada", Bs. As., ed. Ad Hoc, 2007, t. III pág. 2129). Una posición más amplia entiende que el monto del depósito también queda sometido a la decisión judicial, y aclara que esa suma "no tiene por qué ser igual al de los créditos litigioso" (Grispo, Jorge, "Tratado sobre la ley de concursos y quiebras", Bs. As., ed. Ad Hoc, t. V, pág. 438). En mi opinión, si se afirma que se está en el ámbito de las facultades, la interpretación a fortiori lleva a sostener que si el juez tiene la atribución de no fijar un depósito (lo más) también está autorizado a fijar la cantidad (lo menos). XII. La sustitución del depósito por una garantia suficiente. El art. 226 dispone que "El juez puede requerir el depósito de una suma para satisfacer el crédito de los acreedores… pendientes de resolución judicial". La pregunta es si el depósito de una suma puede ser reemplazado por el otorgamiento de una garantía suficiente. Alguna jurisprudencia niega esa posibilidad. Así se ha dicho que "el depósito exigido por el art. 226 debe interpretarse como de una suma de dinero que cubra el importe de las acreencias, requisito que no puede ser sustituido por una garantía real, pues el interés del 51 acreedor se verá mejor satisfecho si obtiene el cumplimiento y de la prestación de su deudor en especie que si se ve obligado a ejecutar la garantía real" (Cám. Nac. Com. sala B, 25/3/1999, LL 1999-E-514, JA 1999-IV-188 y Doc., Jud. 2000-I-113). Destaco, sin embargo, que en el caso reseñado, el acreedor que se oponía al avenimiento era un acreedor hipotecario. Estaba claro que su oposición no era abusiva, desde que él ya tenía una garantía y el deudor pretendía concluir el proceso concursal otorgándole una garantía del mismo tipo por lo que, al final de un proceso, quedaba en la misma pendencia en la que se encontraba antes del proceso concursal. Otra decisión anterior de la misma sala que rechazó la posibilidad (Cám. Nac. Com. sala B, 7/4/1983, ED 104-685) también presenta características especiales porque se pretendía la conclusión por pago total, se había depositado sólo el monto nominal de los acreedores opositores, y no se había garantizado las costas del juicio. De cualquier modo, la posición que niega la sustitución del depósito por la garantía podría fundarse en la distinta redacción impresa por la ley al regular la situación de los acreedores pendientes de resolución judicial, para los que pide un depósito (art. 225) respecto de los acreedores del concurso por gastos de justicia, para los que se contenta con una garantía (art. 226). Por eso, tratándose de gastos de justicia no se necesitan demasiados argumentos para justificar que el aseguramiento "no debe consistir necesaria e inexorablemente en un depósito dinerario" (Cám. Nac. Com., 52 Jurisprudencia de Mendoza sala A, 30/3/2006, LL 2006-D-740). Esta distinción encontraría fundamento en que el depósito de los créditos sometidos a decisión judicial es necesario para que el proceso se suspenda con la petición de avenimiento; o sea el depósito se requiere en el primer momento en el que el juez entiende, prima facie, cumplidos los recaudos de oportunidad, forma y unanimidad (adviértase que el art. 226 se titula "efectos del pedido"). En cambio, la garantía requerida para los acreedores del concurso opera en un momento más definitivo, cual es al disponer la conclusión de la quiebra, y la ley dispone expresamente que si la garantía no se presta, el concurso sigue adelante. No obstante, no parece razonable que para acreedores con prioridad al legislador le baste una garantía y que, en cambio, para un acreedor quirografario sujeto aún a proceso exija un depósito en dinero, especialmente, porque como lo señala la doctrina, este depósito no es en pago, sino en garantía (Quintana Ferreira-Alberti, Concursos.- "Ley 19551 y modificatorias", Bs. As., ed. Astrea, 1990, t. 3 pág. 864), y opera como una "suerte de medida precautoria, de dación a embargo" (Conil Paz, Alberto, "Conclusión de la quiebra", Bs. As., ed. Abaco, 1996, n° 15). Por eso, Rouillon dice que es admisible el avenimiento sin unanimidad expresa cuando se garantizan, a satisfacción del juez, los créditos pendientes de resolución judicial (en trámite de verificación, sujetos a recursos, etc) (Rouillón, Adolfo, "Régimen de concursos y quiebras. Ley 26.086", 15° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2006, comentario art. 225). En esta línea, Fassi y Ghebart distinguen entre la situación de los acreedores renuentes cuyos créditos han pasado en autoridad de cosa juzgada, para quienes requieren el depósito del capital más intereses, de los créditos aún sometido a decisión judicial, a los cuales basta "garantizar los eventuales derechos litigiosos que tenga en trámite" (Fassi-Gebhardt, Marcelo, "Concursos y quiebras", 8° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2004, pág. 225). En una posición -al parecer- algo más restrictiva, Rivera sostiene que "para evitar la inmovilización del dinero, ese depósito puede ser sustituido con una garantía de fácil liquidación, como es una garantía bancaria exigible a primera demanda" (Rivera, Instituciones de Derecho concursal, 2° ed., Santa Fe, ed. Rubinzal, t. II pág. 292). XIII. Resumen provisorio. De lo expuesto en los puntos anteriores, como regla, se deduce que: 1. El avenimiento es viable aunque se mixture con otros medios extintivos. 2. En esa mixtura, si un tercero paga y se subroga en la posición de un acreedor incorporado al pasivo a través de una decisión pasadas en autoridad de cosa juzgada, para que su consentimiento al avenimiento sea posible debe haber pagado capital e intereses. 3. Los créditos pendientes de decisión judicial pueden ser asegurado no sólo a través de depósitos en moneda sino mediante garantías suficientes. XIV. La jurisprudencia de la Jurisprudencia de Mendoza corte suprema y el principio de igualdad. En mi opinión, ninguna de las conclusiones provisorias antes reseñadas, especialmente la última, violenta la jurisprudencia de la Corte Federal. Explicaré por qué: En sentencia del 28/3/2000 (caso "Flores", LL 2000-D-475 y ED 1088-480) la Corte decidió que la jurisdicción concursal debe permanecer abierta para satisfacer los gastos del juicio (en el caso, la tasa de justicia impaga), si la garantía establecida por el juez de la quiebra al declararla concluida por avenimiento resultaba manifiestamente insuficiente para afrontar tales conceptos. Esta decisión tiene un precedente lejano del 21/5/1986 de la Cám. Nac. Com. sala E, que para los acreedores quirografarios dijo que concluida por avenimiento la quiebra de la deudora, esos acreedores tienen derecho a percibir en este proceso el crédito y sus accesorias sin necesidad de accionar individualmente en un nuevo proceso, pues de denegarse aquel derecho al acreedor cuyo crédito aún no se encontraba verificado al decidirse aquella conclusión, se lo sometería a una situación de notoria desigualdad respecto de los restantes acreedores que pudieron convenir libremente con su deudor el modo en que su acreencia sería solventada" (LL 1986-E-560). Ambas sentencias (la de la Corte y la de la Cámara) han sido reiteradamente citadas para reafirmar el principio de la igualdad de los acreedores, mas independientemente de su acierto o error, es preciso señalar los siguientes puntos: 53 (a) Ninguna se refiere a la necesidad del acuerdo de estos acreedores, ni cómo se suple (cuestión en juego en este expediente), sino a un momento ulterior, cual es, cómo y dónde ejercitan sus créditos cuando la quiebra ha concluido por avenimiento y se incumple la garantía, o ésta fue insuficiente. Precisamente, estos precedentes muestran que no hay tal violación al principio de igualdad; aprobado el avenimiento, al acreedor sujeto a decisión judicial a quien se le ha garantizado su crédito, se le abrirían dos vías, a su opción: a) Seguir con el trámite de la revisión, aunque desaparezca el carácter concursal, subsistiendo la forma procesal para aprovechar las actuaciones desarrolladas; en este supuesto, si se depositó dinero, el éxito en la revisión le asigna los fondos ingresados en la cuenta del concurso, que le serán entregado por el juez concursal, cuya potestad se supone subsistente para atender esta consecuencia; si se otorgó una garantía, podrá ejecutarla; b) Deducir la vía individual, en la cual la dación cumplida podrá ser aprehendida a embargo, o en su caso, ejecutará la garantía otorgada; esta segunda opción implicará el desistimiento de la vía concursal, sin costas (Compulsar Quintana Ferreira-Alberti, "Concursos.Ley 19551 y modificatorias", Bs. As., ed. Astrea, 1990, t. 3 pág. 866). XV. La aplicación de estas reglas al caso a decidir. La aplicación de lo expuesto en los párrafos anteriores permite concluir que: 1. La sentencia recurrida no es 54 Jurisprudencia de Mendoza arbitraria ni normativamente incorrecta cuando legitima para impugnar el avenimiento a los acreedores verificados con decisiones pasadas en autoridad de cosa juzgada (Esteban Vázquez Soaje y Daniel Horacio González) a quienes no se depositó los intereses. 2. La sentencia es arbitraria y normativamente incorrecta en cuanto no acepta una garantía hipotecaria para cubrir el crédito del BBVA Banco Francés, crédito sometido a decisión judicial (sujeto a un incidente de revisión interpuesto por la concursada) porque: a) Se limitó a exigir una garantía autónoma o a primera demanda, pero no analizó si la hipoteca era o no una garantía suficiente. b) En el caso, el banco es un acreedor quirografario por lo que la hipoteca ofrecida lo coloca en mejor situación. c) Conforme las tasaciones acompañadas el valor del inmueble alcanza aproximadamente tres veces el de los créditos sujetos a revisión en los montos pretendidos por los acreedores. XVI. Solución que corresponde frente a los recursos deducidos. Dadas las conclusiones anteriores, corresponde acoger parcialmente los recursos deducidos y modificar las decisiones de grado con estos alcances: 1. Imponer al tercero, Sr. José Javier Velazco el pago de los intereses suspendidos correspondientes a los créditos de Esteban Vázquez Soaje y Daniel Horacio González devengados desde la declaración de la quiebra hasta la fecha de esta decisión. 2. Aceptar la garantía hipotecaria ofrecida por la concursada para asegurar el resultado de los créditos sujetos a revisión. La hipoteca deberá autorizarse dentro de los treinta días hábiles computados desde la fecha de esta sentencia, con la intervención del notario que designe el tribunal de origen. 3. El incumplimiento de cualquiera de las dos conductas fijadas en los puntos anteriores permitirá el rechazo, sin más, del avenimiento ofrecido. 4. La hipoteca deberá autorizar a los acreedores a ejecutar el crédito y la garantía inmediatamente quede firme el incidente de revisión, y conforme lo allí resuelto, considerándose cumplido el requisito de especialidad (tanto respecto del crédito cuanto del objeto). 5. A su opción, los acreedores podrán ejecutar esa garantía ante el tribunal competente o ante el juzgado que intervino en la quiebra. 6. Todo lo expuesto está condicionado al cumplimiento del segundo párrafo del art. 226, es decir, que en definitiva el tribunal disponga la conclusión de la quiebra y determine la garantía que el deudor debe otorgar para asegurar los gastos y costas del juicio, fijando el plazo pertinente, vencido el cual, frente al incumplimiento, seguirán los trámites del concurso. 7. La garantía a otorgar para el pago de los gastos y costas del juicio no podrá recaer sobre el mismo inmueble que grava la garantía otorgada para pagar a los acreedores sujetos a revisión. 8. Dado el resultado de estos recursos, las costas deben imponerse en el orden causado. Jurisprudencia de Mendoza Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: De conformidad al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde hacer lugar, parcialmente, a los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 12/22 vta. y, en consecuencia, modificar las decisiones de fs. 363/364 vta. y de fs. 432/434 de los autos N° 28.520, caratulados: "Centurión, Miguel Angel p/Concurso Preventivo (hoy quiebra)", con los alcances establecidos en el punto "XVI," de la presente sentencia, y las costas y regulaciones de honorarios de segunda instancia, de conformidad a lo resuelto en esta sede. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. Sobre la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento lo resuelto en las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de los recursos de Inconstitucionalidad y Casación en el orden causado. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: 55 SENTENCIA: Mendoza, 27 de diciembre de 2.007. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I.- Hacer lugar, parcialmente, a los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 12/22 vta. y, en consecuencia, modificar las decisiones de fs. 363/364 vta. y de fs. 432/434 de los autos N° 28.520, caratulados: "Centurión, Miguel Angel p/Concurso Preventivo (hoy quiebra)", con los siguientes alcances: 1. Imponer al tercero, Sr. José Javier Velazco el pago de los intereses suspendidos correspondientes a los créditos de Esteban Vázquez Soaje y Daniel Horacio González devengados desde la declaración de la quiebra hasta la fecha de esta decisión. 2. Aceptar la garantía hipotecaria ofrecida por la concursada para asegurar el resultado de los créditos sujetos a revisión. La hipoteca deberá autorizarse dentro de los treinta días hábiles computados desde la fecha de esta sentencia, con la intervención del notario que designe el tribunal de origen. 3. El incumplimiento de cualquiera de las dos conductas fijadas en los puntos anteriores permitirá el rechazo, sin más, del avenimiento ofrecido. 56 Jurisprudencia de Mendoza 4. La hipoteca deberá autorizar a los acreedores a ejecutar el crédito y la garantía inmediatamente quede firme el incidente de revisión, y conforme lo allí resuelto, considerándose cumplido el requisito de especialidad (tanto respecto del crédito cuanto del objeto). 5. A su opción, los acreedores podrán ejecutar esa garantía ante el tribunal competente o ante el juzgado que intervino en la quiebra. 6. Todo lo expuesto está condicionado al cumplimiento del segundo párrafo del art. 226, es decir, que en definitiva el tribunal disponga la conclusión de la quiebra y determine la garantía que el deudor debe otorgar para asegurar los gastos y costas del juicio, fijando el plazo pertinente, vencido el cual, frente al incumplimiento, seguirán los trámites del concurso. 7. La garantía a otorgar para el pago de los gastos y costas del juicio no podrá recaer sobre el mismo inmueble que grava la garantía otorgada para pagar a los acreedores sujetos a revisión. II.- Imponer las costas del recurso de apelación de los acreedores, a los apelantes vencidos. III.- Modificar las regulaciones de honorarios del punto "6." de la decisión de alzada,... IV.- Imponer las costas de los recursos de Inconstitucionalidad y Casación en el orden causado. V.- Regular los honorarios... VI.- Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos NOVENTA Y NUEVE ($ 99), con imputación a las boletas de depósito obrantes a fs. 1, 2, 25 y 28 de autos. Notifíquese. Fdo.:Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde. Jurisprudencia de Mendoza HONORARIOS. regulatoria. Transacción. Base En cuanto a los efectos y alcances del convenio transaccional celebrado entre las partes, a los fines de regular los honorarios profesionales de quienes no han participado del mismo, debe distinguirse entre los efectos sustantivos y los procesales del convenio transaccional. Así, mientras los primeros son inoponibles a los profesionales que no han firmado el convenio y por tanto, no pueden impugnarlo salvo que demuestren que hubo fraude en el acuerdo; los efectos procesales le son oponibles a los profesionales que no lo han firmado, porque pone fin a la litis y le otorga certeza a las relaciones jurídicas, al adquirir los efectos de la autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, la transacción homologada judicialmente, que no ha sido impugnada como acto jurídico fraudulento o doloso, es la que fija la base para, en forma genérica y única, practicar las regulaciones de todos los profesionales actuantes, hayan o no participado de la misma. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 89.001 "Combes Armando Javier en j° 4.391 "Vanoli Miguel y ots. c/Bgas. y Vdos. Said Matrabassi S.A. p/Ej. Sentencia" s/Cas.".Mendoza, 8 de octubre de 2007. Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm LS 382 - 84. CUESTIONES: 1) ¿ Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestión el Dr. Llorente, dijo: 1. A fs 11/16, Armando Javier Combes por su propio derecho y con 57 patrocinio letrado, interpone recurso de casación contra la resolución de fs 382/384, dictada por la Cámara Primera del Trabajo de la Tercera Circunscripción Judicial. Alega que la Cámara ha incurrido en arbitrariedad, al violar garantías constitucionales y apartarse de la legislación vigente, al homologar el convenio de partes sin tener en cuenta la previsión normativa específica: artículos 12 y 13 de la ley 3043, (fs 12 vta). Relacionado con ello, aduce que no puede establecerse una base regulatoria al margen de las pautas de la norma, porque las leyes no pueden ser derogadas por vía interpretativa o pretoriana, salvo los supuestos de excepción destacados por doctrina. Que la postura de la Cámara se acerca a la llamada escuela del derecho libre, incompatible con el sistema republicano consagrado por la Constitución Nacional, (fs 14). También denuncia que se ha interpretado y aplicado erróneamente el artículo 505 del Código Civil, porque de modo alguno en el supuesto de autos, el monto del juicio no sufre menoscabo y el crédito de los actores tampoco, (fs 14). Agrega que el martillero percibe su comisión fijada por ley especial, de acuerdo al valor del bien a subastar independientemente del monto del juicio, (fs 14 vta). Finalmente, expresa que "la omisión de aplicación y errónea interpretación de la legislación referenciada, ha determinado la consagración de una base regulatoria variable según el humor de las partes al 58 Jurisprudencia de Mendoza celebrar un convenio de finalización de juicio, (fs 15). 2. La resolución casada hace lugar parcialmente al recurso de revocatoria planteado a fs 365/366 por el martillero Armando Javier Combes; y rechaza el recurso de reposición en cuanto cuestiona los puntos I) y IV) de la resolución de fs 360 de autos. Asimismo, hace lugar al recurso del martillero en lo que respecta a su regulación de honorarios por las dos subastas fracasadas, correspondiéndole por cada una de ellas la suma de $ 750,00, conforme lo prescripto por el artículo 12 de la ley n° 3043. Y también hace lugar al recurso d e l ma r t i l l e r o , e n cu a n t o a l reconocimiento de gastos por las subastas fracasadas, conforme a las respectivas cuentas de gastos de fs 150 por la suma de $ 450,56 con más los intereses legales que ascienden a la fecha a la suma de $ 67,04, y a la suma de $ 516,60 y de fs 349 que asciende a la suma de $ 545,27, (fs 383 vta del fallo). 3. A fs 34/35 vta, obra el dictamen del Sr Procurador General que aconseja el rechazo del recurso de casación intentado. Argumenta que el presentante no realiza una crítica razonada de la sentencia, sino que simplemente se evidencia su pretensión que los honorarios sean aumentados, (fs 34 vta). Agrega que el A-quo ha tomado como base regulatoria el monto del convenio, en el que la parte demandada se obligaba a pagar la suma de $ 50.000 y la demanda era por la suma de $ 35.000. Y que aquél monto le aplica el 1,5 %, es decir el 50 % de lo que habría obtenido de realizarse la subasta, (fs 34 vta). Y que en cuanto al criterio de tomar como base el monto del convenio, la Cámara no ha incurrido en error de derecho al aplicar el artículo 12 de la Ley de Martilleros y el artículo 505 del Código Civil, porque ha resuelto el caso según la jurisprudencia de la CSJN recaída en el plenario "Murgía" y la de la Sala II de este Tribunal (LS 368-233 y 369-45) coincidente con la del máximo Tribunal. 4. Con relación al thema decidendum a resolver en esta causa, es decir, respecto de los efectos del convenio transaccional celebrado entre las partes con relación a la base regulatoria a tener en cuenta para la determinación de los honorarios profesionales, esta Sala II se ha expedido en los casos registrados en LS 368 fs 233 y 369 fs 45, oportunidad en que se han desarrollado los fundamentos por los cuales se ha modificado el criterio anterior, en base especialmente a los argumentos vertidos por la CSJN en los casos "Murgía" y "Coronel". Así, en los autos n° 84.687, caratulados: "Favier, Daniela y otro en j° 30.527, Ortiz, César O. c/Bodegas y Viñedos Pascual Toso S.A. p/Acc. s/Inconst.", de fecha 17 de agosto de 2006 (LS 368 fs 233), se ha resuelto que "la transacción homologada judicialmente, que no ha sido impugnada como acto jurídico fraudulento o doloso, es la que fija la base para, en forma genérica y única, practicar las regulaciones de todos los profesionales actuantes, hayan o no participado de la Jurisprudencia de Mendoza misma". Entre otras argumentaciones, en este antecedente se ha dicho que hay que " distinguir los efectos sustantivos de los procesales del convenio transaccional. Así, los primeros son inoponibles a los profesionales que no han firmado el convenio y por tanto, no pueden impugnarlo salvo que demuestren que hubo fraude en el acuerdo; mientras que los efectos procesales le son oponibles a los profesionales que no lo han firmado, porque pone fin a la litis y le otorga certeza a las relaciones jurídicas, al adquirir los efectos de la autoridad de la cosa juzgada. En efecto, la transacción tiene aspectos complejos y no debe ser considerada como una institución en abstracto de contenido simple o unitario, porque posee la particularidad de ser una institución que transita entre el derecho de fondo (el Código Civil la califica como un "acto jurídico bilateral" en el artículo 832, y como medio de extinguir las obligaciones en el artículo 732), y al mismo tiempo surte efectos en el proceso, ya que es una de las formas anormales de extinguirlo ( artículos 84 y 85 del CPC ) porque una vez concluida, "adquiere la autoridad de la cosa juzgada" (artículo 850 C. Civil) y generalmente importará la creación de un título ejecutorio, porque "se procederá a su cumplimiento como si se tratara de sentencia" (artículo 85 en concordancia con el artículo 84 del CPC)". Y que estos principios son plenamente aplicables a los casos, "donde la transacción da por finiquitada la materia litigiosa objeto de controversia entre las partes, sin dejar prestaciones 59 pendientes entre ellas, y debidamente homologada sustituye la sentencia (más allá del debate existente sobre si puede o no entenderse como una plena equiparación procesal a una sentencia) y extingue la jurisdicción del juez (salvo que sea necesario ejecutar actos relativos al cumplimiento de los términos de la transacción). Luego, si los efectos procesales del convenio homologado judicialmente y no fraudulento le son oponibles a los profesionales, y los honorarios de éstos se regulan conforme la legislación específica arancelaria (Ley 3641) y sustantiva concordante (artículos 505 C.Civil y 277 LCT), no corresponde en principio aplicar la legislación civil específica para la materia contractual (artículos 1195, 1199 y concordantes del C.Civil), pues ello favorece el camino para la superación del tope del 25 % fijado en el artículo 505 citado y la creación de dos categorías de profesionales en un mismo proceso, lo que afecta la justa retribución y la unidad jurídica y procesal, encarece los gastos derivados de la administración de las decisiones judiciales, y desalienta a las partes que desean arribar a un acuerdo para terminar con el pleito y contribuir con la paz social, (cfr. LS 279-288 y 129). De modo entonces que, la transacción homologada judicialmente, que no ha sido impugnada como acto jurídico fraudulento o doloso, es la que fija la base para, en forma genérica y única, practicar las regulaciones de todos los profesionales actuantes, hayan o no participado de la misma". En el sub examine, al igual que 60 Jurisprudencia de Mendoza en el precedente mencionado, el acuerdo transaccional celebrado entre las partes ha sido homologado judicialmente (ver fs 360), no se ha acreditado la existencia de fraude o dolo en la convención y no se ha cuestionado la constitucionalidad del artículo 505 del C.Civil. En consecuencia, el pronunciamiento censurado no ha incurrido en error de derecho al confirmar la regulación de los honorarios del martillero recurrente practicada a fs 360, habida cuenta que, como bien se expresa a fs 383 vta, no corresponde tener en cuenta como base regulatoria el 70 % del avalúo del inmueble a subastar ($ 172.384,10), como ha solicitado a fs 365/366 y reitera en la presente queja, sino el monto del convenio transaccional de fs 340/341 ($ 50.000) homologado judicialmente a fs 360, el tope establecido por el artículo 505 del Código Civil luego de la reforma de la ley n° 24.432 y el artículo 12 de la ley n° 3043. En base a las consideraciones expuestas, considero que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto y confirmar in totum la resolución examinada. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Salvini y Böhm adhieren por los fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestión el Dr. Llorente, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Salvini y Böhm adhieren al voto que antecede. Sobre la tercera cuestión el Dr. Llorente, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas al recurrente vencido. (arts. 148 y 36 del C.P.C.). Asi voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Salvini y Böhm adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 8 de octubre de 2007. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1º) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. 11/16 de autos. 2º) Imponer las costas al recurrente vencido. (arts. 148 y 36 del C.P.C.). 3º) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad procesal. 4º) Dar a la suma de pesos setenta y cinco ($ 75) depositada a fs.1, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C.. Notifíquese. Ofíciese. Fdo.: Dr.Pedro J.Llorente, Dr.Herman A.Salvini y Dr.Carlos Böhm Jurisprudencia de Mendoza MEDIOS DE COMUNICACIÓN . Responsabilidad. Presupuestos. Eximentes. La responsabilidad de los medios de prensa debe analizarse desde una perspectiva constitucional. Es menester aclarar, que no todo lenguaje molesto o hiriente de una información genera responsabilidad. Debe distinguirse entre "informar" (propalar noticias en forma objetiva) y "agraviar" (propalar noticias con tinte injurioso o denigrante). Si "agravia", aún cuando las afirmaciones sean verdaderas, el medio puede llegar a responder civilmente por lesionar el honor de las personas. Si "informa" (objetivamente) hay que diferenciar si la noticia es verdadera o falsa: si la noticia es verdadera, el medio no responde aún cuando ofenda a la persona; si es falsa o inexacta y se trata de un "particular", el medio también responde salvo que se demuestre alguna de estas circunstancias: (I) P r o p a ló la info rm a c ió n atrib u ye n d o directamente su contenido a una fuente individualizada; (II) Utilizó el verbo en modo condicional o potencial; o (III) Dejó en reserva la identidad de los implicados en la nota periodística. La doctrina consagrada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Campillay" opera como causa de justificación en el nivel de la antijuridicidad; es decir, funciona como eximente que impide considerar la conducta del medio de prensa como antijurídica. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.677 "Ramírez, Jorge en j° 38.397/166.307 Ramírez, Jorge Santiago c/ Mendoza 21 (Diario Uno) p/ D. y P. s/ Inc. Cas. Mendoza, 12 de junio de 2007. Sala Primera Kemelm ajer de Carlucci-Romano-Pérez 61 Hualde L.S. 378-082 CUESTIONES: 1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes: 1. El 11/11/2003, por ante el 18° Juzgado Civil, en autos n° 166.307, el Sr. Jorge Santiago Ramírez inició demanda por daños y perjuicios contra Mendoza 21 S.A. Relató que el 17/11/2002, en pág. 31, el Diario Uno publicó una noticia, en un recuadro, bajo el título "Murió un joven tras tirotearse con la policía" cuyo texto transcribió: "Dejó de existir el viernes a la noche en el Hospital Central Jorge Ramírez Castro, un joven que el diez de este mes sostuvo un tiroteo con la policía cuando ésta iba en su persecución, en Rodeo del Medio. La balacera ocurrió alrededor de las seis, en las inmediaciones del Club Villa Seca, cuando apareció un automóvil Fiat Uno color azul, chapa RIF 492 donde iba Ramírez, de 23 años, acompañado por David Olivera, de 35. Presumiblemente, por el exceso de velocidad que el conductor -no se especificó quién de los dos conducía- imprimió al auto embistió a un efectivo policial, quien resultó lesionado y fue trasladado al Hospital 62 Jurisprudencia de Mendoza Central. El accidente fue observado por otros dos policías que prestaban servicios adicionales en el club. Inmediatamente pidieron ayuda a personas que se encontraban aún en el interior y en un auto particular partieron en persecución del Fiat. Después de unas cuadras, desde este vehículo comenzaron a efectuar disparos en dirección al automóvil en el cual iban los uniformados, quienes se vieron obligados a repeler el fuego. En el tiroteo, Ramírez Castro resultó herido, razón por la cual en una ambulancia fue llevado también al Central. Los médicos dispusieron someterlo a una intervención quirúrgica y luego quedó internado en cuidados intensivos. No obstante, murió el viernes a las 23 hs. Comunicada la novedad, el juez en turno, Eduardo Martiarena, dispuso que el cadáver fuera derivado al Cuerpo Médico Forense a los efectos legales. Las actuaciones quedaron a cargo del personal de la Subcomisaría de Rodeo del Medio". Argumentó que esta demanda acredita que el actor cuyo segundo apellido, o apellido de la madre es Castro, está vivo y jamás ha tenido antecedentes o problemas con la policía. La nota en cuestión no sólo lo tilda de muerto sino que además refiere una serie de circunstancias en las que supuestamente habría ocurrido el hecho y que sólo sirvieron para mancillar el honor y el buen nombre del mismo. En la nota se lo nombra tres veces: una con nombre y dos apellidos, luego con su nombre y primer apellido, y finalmente con los dos apellidos. También se dice que habría resistido a la autoridad, que se fugó del lugar de los hechos, que atropelló a un agente policial, que se tiroteó con la policía, etc. Es obvio que el actor nunca estuvo en el club Villa Seca, ni que realizó ninguno de los hechos que se le atribuyen. La desaprensiva noticia que se hizo pública le provocó un grave daño moral; sus parientes lo creían muerto y la noticia afectó su buen nombre y honor. Señaló que el diario no mencionó la fuente de información y habló en tiempo asertivo y no condicional. Estimó el daño moral en la suma de $ 30.000. Ofreció prueba. 2. A fs. 18/23 vta. la demandada se opuso a la pretensión. Invocó el derecho a la libertad de prensa y sostuvo que en el caso no hubo culpa de su parte; que toda la noticia resultó de la consulta hecha expresamente al expediente que comenzó en la Subcomisaría de Rodeo del Medio, t ranscribiendo las constancias. También negó los daños padecidos. Ofreció prueba. 3. Se rindió la siguiente prueba: a) Instrumental: Copia de la información periodística (fs. 2); Copia del Libro de Novedades de la Guardia Policial del Hospital Central (fs. 133/135 vta.); Copia del D.N.I. de Jorge Ramírez (fs. 126). b) Confesional: - de la demandada (fs. 45/49 vta.) -del actor (fs. 50). Preguntado para que diga cómo es verdad que al 10/11/2002 había extraviado su documento de identidad, responde que sí; preguntado para que diga que no es verdad que no denunció a la subcomisaría correspondiente el extravío del documento, reconoce que no lo denunció; preguntado para que diga cómo es verdad que los parientes de la Jurisprudencia de Mendoza persona fallecida le restituyeron el documento de identidad, responde que no es verdad y que tampoco lo es que el documento con el que se presentó a la confesional fuese el que en su oportunidad habría perdido; dijo que era un duplicado. c) Testimonial de: Juan Martín González (fs. 86); Fernando Gabriel Lucero (fs. 87/88 vta.); Néstor Astudillo (fs. 89/90); Alberto Néstor Ávila (fs. 95/96); Fernando Mauricio Caruso Tonelli (fs. 97/99 vta.); Carlos Alberto Barroso (fs. 105/106 vta.); Ángel Gabriel Méndez (fs. 107/109 vta.); María del Carmen Romero (fs. 113). d) Informativa del Hospital Central (fs. 92/94) 4. A fs. 210/216 la jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó al medio de prensa a pagar al actor la suma de $ 10.000. Apeló la demandada. 5. A fs. 242/246 vta. la Cámara revocó la sentencia y rechazó la demanda, con estos argumentos: a) Los medios de comunicación social gozan, en principio, de amplias facult ades para publicar las informaciones que juzguen convenientes sobre procesos judiciales pendientes de resolución, con ciertas limitaciones relativas a la identidad de los protagonistas en aquellos supuestos en los que se encuentran comprometidos menores o en los que por otros motivos se considere necesario sustraer del conocimiento público la identidad de alguna persona. Tampoco pueden publicarse informaciones respecto de actuaciones judiciales bajo secreto del 63 sumario. La publicación de estas informaciones no siempre se realiza con la prudencia que correspondería. Como consecuencia, se trastoca el sistema ético y jurídico y es el propio imputado quien debe probar su inocencia como única forma de salvar su reputación. Los medios de prensa no deben ignorar que el imputado procesado no puede ser presentado ante la sociedad como autor responsable hasta tanto la justicia no lo resuelva. b) La Suprema Corte de Mendoza ha abordado la temática relativa a esta responsabilidad en diversos pronunciamientos (LS 328-187; LS 331-112). La jurisprudencia ha dicho que "la reproducción de una noticia publicada en un diario cuya fuente es la autoridad policial configura el ejercicio del derecho de crónica propio de los medios de prensa". c) Una información es objetivamente inexacta cuando no responde a la verdad de los hechos. La prensa asume el compromiso de informar no sólo el hecho verídico sino, además, de explicarlo en su contexto, y en su ve r d a d er a s i gn i f i c a c i ón. T o d a información se legitima cuando es verdadera. Sin embargo, pretender que la verdad coincida con la necesidad de verificar y, en su caso probar que se trata de una verdad absoluta condicionaría la difusión de la información y podría implicar la exclusión del derecho de informar cuando no exista la posibilidad de probar la verdad de los hechos. De ahí que, aún cuando la verdad es un límite interno del derecho de informar, de carácter objetivo, tal límite se conjuga 64 Jurisprudencia de Mendoza con la referencia subjetiva, esto es, la actitud del informador hacia la verdad, de manera que le sea dado probar que ha tratado de encontrar la verdad de los hechos de manera diligente y razonable, agotando las fuentes disponibles, con insistencia suficiente para que un profesional honesto pueda llegar a la razonable convicción de que lo que publica es verdad. Por eso, cabe distinguir si la noticia falsa o cuya falsedad se atribuye por el demandante ha aludido o afectado a funcionarios o servidores públicos o a un simple particular. En el primer caso es aplicable la doctrina que se conoce como real malicia; en el segundo caso al actor le basta probar el daño y al demandado que actuó diligentemente. La información inexacta es la que no concuerda con la verdad; es falsa cuando es engañosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta. Por eso, la información falsa genera responsabilidad civil y penal; en cambio, la información errónea no genera responsabilidad si el error es excusable, o sea, si se han empleado los debidos cuidados, diligencia y atención para evitarlos. En conclusión, el factor de atribución pone el acento en el punto subjetivo de los límites internos de la libertad de expresión; los medios responden en razón de un juicio de reproche si no logran acreditar que obraron diligentemente. Si se trata de noticias inexactas la responsabilidad también es de orden subjetivo, basada en el actuar culposo, en sentido amplio. También es posible que noticias exactas generen responsabilidad, cual es el caso de la intrusión en la intimidad. c) La CSJN adoptó las reglas de la real malicia para tutelar el ejercicio de la libertad de prensa únicamente en su dimensión institucional y estratégica; en cambio, en su dimensión individual se aplica la doctrina "Campillay". d) Para resolver el caso debe partirse de la doctrina "Campillay", que opera como causal de justificación en el nivel de la antijuridicidad. Por lo tanto, si el órgano de prensa no cumple con el test establecido en "Campillay", y la información difundida era inexacta, ello sólo significa que se encuentra acreditado uno de los presupuestos de la responsabilidad civil, que es el de la antijuridicidad; pero, para que el medio de prensa pueda ser considerado civilmente responsable es necesario acreditar, además, que ha actuado con culpa; que ha causado un daño; que existe una relación de causalidad entre la conducta y el daño. En un voto en disidencia ante la Corte se ha dicho que "el hecho que la información difundida por un medio periodístico no pueda ampararse en la doctrina "Campillay" no determina que la condena al órgano de prensa sea inevitable, sino que corresponde examinar si se configuran los p re su pu es tos generale s de l a responsabilidad" (Doc. Jud. 4/10/2006, pág. 349, sentencia del 5/9/2006 "Spinosa Melo"). En definitiva, si un medio de prensa denuncia la posible existencia de un hecho, como puede ser la comisión de un delito, y con posterioridad se determina que la información propalada era errónea, debe analizarse si el medio Jurisprudencia de Mendoza contaba con algún tipo de elemento que justificara la difusión de la noticia. Y ese análisis, no puede realizarse en el nivel de la antijuridicidad, sino que debe efectuarse en el ámbito del factor de atribución, que consiste en establecer si existen buenas razones para endilgar responsabilidad al informante. Dicho de otro modo, cuando se sostiene que la doctrina "Campillay" opera como causa de justificación en el nivel de la antijuridicidad, la afirmación permanece en ese nivel y, en consecuencia, cabe verificar si se dan los demás presupuestos de la responsabilidad, entre ellos el factor de atribución, o sea, la culpa. Se trata de determinar si el medio de prensa, al denunciar la posible existencia del hecho o de la comisión del delito tenía en su poder elementos que apoyaran la existencia de dicha posibilidad, como puede ser un comunicado policial, la declaración de un testigo en el proceso judicial, las declaraciones de algún funcionario público, una investigación realizada por un canal, una denuncia penal, etc.. Si esos elementos existían, el medio de prensa puede argüir que no ha actuado con negligencia. Por el contrario, si denunció la posible existencia de ese hecho sin ningún tipo de respaldo fáctico, ha actuado con negligencia y es civilmente responsable. El art. 929 del C.C. establece que el error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar; no puede alegarse cuando provenga de una negligencia culpable, de tal suerte que la ignorancia del verdadero estado o situación derive de haber omitido las diligencias a las que se 65 refiere el art.512 del C.C. En el caso, no cabe reproche a la conducta de la demandada en la medida que ella no inventó la noticia; ésta le fue proporcionada por la policía, que en el libro de novedades individualizó al actor como persona involucrada en los hechos difundidos sin que, como en otros supuestos, pudiera ahondarse en la investigación respecto de la situación de esta persona, pues había fallecido; no habría instancia penal susceptible de brindar información adicional; ese falso nombre fue registrado por la policía, ingresó al hospital, con él se realizó la historia clínica. Si esto no es razón suficiente para errar, no imagino qué más seguridades debió requerirse para propalar la noticia, dentro de límites razonables. Tal como lo confesó en la audiencia de posiciones, el actor había perdido su D.N.I. Por lo tanto, aún con la negativa del actor en el sentido que los familiares del verdadero fallecido le devolvieron el documento, cabe inferir que o bien el hombre finalmente fallecido lo tenía en su poder, o invocó el nombre del actor, tal como lo señaló el informe hospitalario de fs. 128/129. El silencio de la demandada en punto a la pérdida del D.N.I. que quizás trajo como consecuencia toda la confusión, persuade al tribunal sobre la existencia de una actitud ganancial de parte del accionante que no se puede soslayar. II. Los agravios del recurrente. 1. Recurso de inconstitucionalidad. El recurrente afirma que la decisión impugnada es arbitraria por omitir prueba relevante y fundarse en la 66 Jurisprudencia de Mendoza sola voluntad del juzgador. Argumenta del siguiente modo: a) En autos no se discute que el actor sufrió un daño que provino de una noticia errada. Se lo tildó de muerto, se le imputaron varios delitos, con modos verbales contundentes, se lo identificó tres veces y nunca se citó la fuente de i n f o r ma c i ó n . P a r a l i b e r a r d e responsabilidad al medio de prensa, la sentencia afirma que el diario no fue la fuente primigenia de la información. La argumentación es inconsistente. Adviértase que la demandada ni siquiera citó en garantía a esas fuentes de modo que es ella la responsable. La demandada se parapetó, con apoyo de la Cámara, en el hecho de que si no fue el autor primigenio de la noticia, pudo soslayar su responsabilidad. El tribunal omite considerar que el medio de prensa no citó la fuente; informó los hechos de modo asertivo; no usó el verbo en potencial; identificó al involucrado por tres veces; que la noticia provocó que la casa del actor fuera visitada para dar las condolencias de la supuesta muerte; que al actor se lo tuvo por delincuente. b) La sentencia menciona una única prueba, cuál es la declaración del propio accionante, quien admite que había perdido sus documentos. De allí concluye que "el silencio de la demandada respecto al punto de la pérdida del Documento Nacional de Identidad, que quizás trajo como consecuencia toda la confusión, lo persuade "sobre la existencia de una actitud ganancial de parte del accionante que no se puede soslayar". Se trata de una conclusión antojadiza y parcializada. A santo de qué el actor debía al demandar referirse a que había perdido sus documentos antes del hecho que motivara la noticia; de qué modo resulta posible que una circunstancia tan fortuita, como la de haber perdido los documentos, se constituya a posteriori en una pauta válida para liberar de responsabilidad a un medio de prensa que lo tuvo por muerto y le imputó varios delitos. ¿Por qué el "quizás" utilizado deviene en beneficio de la contraria si ella no debió haber dado nombres ni aseverar hechos al publicar la noticia?. ¿Puede razonarse con seriedad que el demandante perdió los documentos para que los hallase un delincuente que cometiera un delito y fuera abatido?. ¿Qué actitud ganancial pudo haber existido?. En la audiencia de posiciones (fs. 50) el actor presentó su D.N.I. (que era cuadriplicado); sin embargo, la contraria se emperra en querer extraer que el demandante había recuperado su documento original. En definitiva, el argumento utilizado no guarda absolutamente ninguna relación con la litis. El medio incumplió los requisitos fijados por la jurisprudencia para su liberación. 2. Recurso de casación. El recurrente denuncia errónea interpretación de los principios que dominan la responsabilidad de la prensa. Argumentó del siguiente modo: El tribunal niega que exista culpa en el medio de prensa. Afirma que el error en el nombre lo tenía ya la policía actuante, en el libro de novedades Jurisprudencia de Mendoza del hospital donde fue alojado, y luego falleciera; que allí se produjo el error, por lo que se pregunta qué más podría haber hecho el medio para confirmar la novedad. El factor de atribución que tanto le preocupa al tribunal actuante (culpa) no hay que buscarlo en lo que pudo hacer o dejar de hacer el medio de prensa para confirmar la noticia que extraía de los registros policiales y hospitalarios. La culpa estuvo en efectuar la publicación sin citar las fuentes, usando términos asertivos, sin recurrir a los verbos potenciales, y en identificar tres veces al presunto involucrado en el accionar delictivo; de hecho, el nombre nunca debió haber sido publicado, aunque el sindicado en la noticia hubiera sido efectivamente el fallecido desde que él no había sido condenado por la justicia. La hipotética identificación, más allá de que ya hubiese fallecido, implicaba endosar sobre su memoria la certeza de que había cometido los delitos que se desprendían de la noticia en cuestión. La negligencia en el actuar no hay que buscarla en los hechos anteriores a la publicación sino en la publicación cuestionada. De allí la errónea aplicación de la doctrina "Campillay". Un actuar diligente imponía al medio no sólo confirmar la veracidad de la noticia que se pretendía publicar sino extremar su recelo cumpliendo con los extremos sentados en esa doctrina. Si el diario demandado hubiese consignado sus fuentes, es decir, si hubiera mentado que la novedad difundida se desprendía de los registros policiales y hospitalarios, el actor, eventualmente, podría haber demandado a la policía o al hospital. Por 67 el contrario, el actuar desaprensivo cercenó a la actora la posibilidad de demandar a los supuestos verdaderos órganos en donde se habría producido la génesis del dato errado. Además, una conducta diligente habría evitado el uso de asertivos y utilizado tiempos verbales en potencial. En definitiva, la Cámara ha realizado una interpretación antojadiza de la doctrina "Campillay", para terminar no aplicándola. III. Algunas reglas liminares que dominan los recursos extraordinarios en la provincia. 1 . R e c u r s o d e inconstitucionalidad. Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, "Rey Celestino c/Rocha"), que esta Sala se encuentre en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida por la Constitución. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad (LS 319-092). En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre 68 Jurisprudencia de Mendoza con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, a p a r t a miento pa l ma r i o de l a s circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" y que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional". Por estas reglas básicas, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario de inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277). 2. Recurso de casación. Esta Sala resuelve constantemente que en el procedimiento mendocino la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (Ver, entre muchos, LS 324-63) También tiene dicho que la procedencia formal del recurso de casación exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser casada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LS 261-383). IV. La cuestión a resolver. Esta Sala debe resolver si resulta arbitraria o normativamente errónea una sentencia que rechaza la demanda por daños y perjuicios contra un medio de prensa, dados los siguientes hechos no discutidos: 1. El diario publicó una noticia según la cual una persona joven, a la que mencionó con nombre y apellido tres veces, murió tras tirotearse con la policía; dijo que dejó de existir en el Hospital Central, donde había sido internado días antes a raíz de un tiroteo con la policía; que en esa persecución, y quizás por Jurisprudencia de Mendoza exceso de velocidad del conductor (al que no se identificó) el auto en el que se trasladaba ese joven embistió a un efectivo policial, resultando lesionado; que en ese tiroteo, la persona resultó herida, razón por la cual se la trasladó al hospital, donde luego de una intervención quirúrgica, quedó internado en cuidados intensivos, no obstante lo cual murió días después. 2. El nombre que figura en la noticia periodística es el que surge de las constancias policiales existentes en el hospital donde la persona fue internada y finalmente murió, pero no coincide con el de la persona que realmente murió. 3. El nombre del actor coincide con el que figura en la noticia periodística. 4. El actor había perdido su documento de identidad. No reveló este dato con la demanda. No invocó haber ejercido derecho de réplica. 5. El argumento central de la sentencia, es decir el nudo gordiano del razonamiento judicial es: los requisitos fijados por la doctrina judicial que emerge del caso "Campillay" se refieren a la antijuridicidad; el cumplimiento de este primer presupuesto es insuficiente para condenar al medio, quien puede liberarse de responsabilidad acreditando que de su parte no hubo culpa. V. Inexistencia de arbitrariedad normativa o fáctica. El Sr. Procurador General ha aconsejado el rechazo de los recursos deducidos. Coincido con esa solución. Explicaré por qué: 1. Razones formales. La sentencia recurrida distingue 69 los cuatro presupuestos de la responsabilidad (antijuridicidad, culpabilidad, daño, relación causal) y afirma que la doctrina "Campillay" se mueve en el ámbito de la antijuridicidad; consecuentemente, aún verificada la ausencia de los tres requisitos clásicos y, consecuentemente, el presupuesto de la antijuridicidad, el medio puede liberarse si acredita que de su parte no hubo culpa, o sea, que asumió las diligencias debidas, pues la responsabilidad de los medios es de tipo subjetiva y, mediante tal prueba, acreditaría la inexistencia del segundo presupuesto de la procedencia de la acción de daños y perjuicios. Por su parte, el recurrente no escucha ni analiza atentamente el argumento; no distingue los distintos presupuestos de la responsabilidad, y afirma simplemente que el modo de no incurrir en culpa es cumplir con los requisitos fijados en "Campillay". Tengo pues, claro, que el argumento central de la Cámara no ha sido suficientemente atacado: el quejoso no demuestra que los requisitos de "Campillay" salgan del ámbito de la antijuridicidad; sólo afirma que el modo de no incurrir en culpa es cumplir con los recaudos fijados, pero no explicita por qué entran en ese ámbito. Formalmente, pues, el recurso se muestra insuficiente. No obstante, y a los fines de evitar cualquier sospecha de exceso de rigor ritual en el análisis de la queja, entraré a la cuestión sustancial. 2. Razones sustanciales. 2.1. Los precedentes de esta Sala. Aunque los recursos no 70 Jurisprudencia de Mendoza adolecieran de los inconvenientes antes reseñados, la sentencia debería ser mantenida porque, contrariamente a lo dicho por el recurrente, no se aparta de los precedentes de esta Corte. En efecto, la cuestión de la responsabilidad de los medios de prensa ha sido objeto de varias decisiones. En tres sentencias, dos del 29/12/2004 (LS 346-189 y LS 346-189) y una del 18/10/2006 (LS 371-17, publicada en LL 2007-B-313) se recordó que la cuestión debe analizarse desde la perspectiva constitucional; además, se distinguió según se viole el derecho al honor y a la intimidad, y se señalaron algunas particularidades de otros precedentes de esta Sala. Transcribiré los aspectos más relevantes de esas sentencias relativos al conflicto entre la libertad de prensa y el derecho al honor, desde que en el caso no se ha invocado el derecho a la intimidad. "La visión constitucional. Ha dicho la Corte Federal que aunque la acción haya sido planteada en términos de derecho común, el tribunal tiene la obligación de analizarlo desde la perspectiva constitucional desde que la cuestión hace a la actividad de la prensa, tema de especial interés del constituyente, y su conflicto con otros derechos implícitamente reconocidos por la ley fundamental, cuales son la intimidad, el honor y la imagen (CSN 19/11/1991, JA 1992-I-561). Esta posición, que se comparte, es aceptada por la unanimidad de la doctrina nacional y extranjera. Las implicancias constitucionales por la posible violación de derechos humanos (así calificados en Convenciones internacionales) se prueba fácilmente con el muestreo de la gran cantidad de casos en los que se enfrentan el derecho a la información y los derechos personalísimos de los afectados llegados, incluso, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Para esta cuestión, ver, entre muchos, Ruiz Miguel, Carlos, "El derecho a la protección de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", Madrid, Civitas, 1994…siguen citas). El derecho al honor y los medios de comunicación. El análisis de los precedentes de la Corte Federal debe limitarse a los casos que marcaron hitos en materia de reparación de daños; no se reseñan las decisiones en las que la Corte aplicó la doctrina de la real malicia, que supone una disminución de la protección al honor fundada en que el lesionado es un funcionario público o una persona pública (casos Vago, Ramos, Rajneri, Gesualdi, Paixao, etc.) desde que en esos precedentes, al igual que en éste que debo pronunciarme, el actor no es un personaje público ni notorio; tampoco cabe hacer referencia a los fallos en los que los dañados eran personas menores de edad, en los que la protección de las víctimas debería ser mayor; ni a los que resolvieron la cuestión desde la perspectiva del derecho penal (por ej., Acuña, Morales Solá, etc). "a) En el leading case "Campillay c/ La Razón, Crónica y Diario Popular" del 15/5/1986, (Fallos 308-789, Doc. Jud. 1986-II-242, ED 118-305, JA 1986-III-12 y LL 1986-C-406) la Corte, por mayoría, sentó los requisitos para que los medios de Jurisprudencia de Mendoza prensa no respondan aún cuando la noticia que hayan publicado sea inexacta; los recaudos para que proceda la causal de justificación o eximente de responsabilidad son: - Propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente; la fuente debe ser individualizada en la publicación, siendo insuficiente una referencia genérica - Utilizar el verbo en tiempo potencial - Dejar en reserva la identidad de los implicados en la nota periodística. No se deberá publicar su nombre y cualquier otro dato que permita su individualización. b) La doctrina fue reiterada en sentencia recaída en los casos "Costa" del 12/3/1987, (Fallos 310-508, LL 1987-B-269, ED 123-128) (aunque el actor era un funcionario municipal); "Díaz", del 24/11/1998 (Fallos 321-3176); "P.C.A y otros", del 21/10/2003 (ED 206-131); "Menem", del 5/8/2003 (LL 2003-E-869); en todos los casos mencionados la Corte entendió incumplidos los requisitos para configurar la eximente (en el último citado, se había atribuido la noticia a un homónimo sin tomar las diligencias debidas). c) La defensa al honor retrocedió en el caso "Triaca" (26/10/1993, Doc. Jud. 1994-1-631, ED 157-367), en el que la Corte revocó la condena, precisamente, porque consideró probados los requisitos que fijó en "Campillay" para la eximente; otro tanto ocurrió en "Bruno", 23/8/2001 (LL 2001-E-642), en "B.H.C", 14/10/2003 (ver LL 2004-A-107), y en "B.L.S", 71 14/10/2003, (LL 2004-A-4). d) La doctrina señala que la Corte (en realidad, su mayoría, integrada además con tres conjueces) abandonó la doctrina "Campillay" en el caso "Menem" (LL 1998-B-630), pero esta cuestión no tiene implicancias en el caso a decidir, por lo que no corresponde entrar en su análisis. e) Pues bien, del conjunto de estos precedentes surge que para la Corte Federal la libertad de expresión comprende: (I) las afirmaciones verdaderas transmitidas objetivamente, en lenguaje no especialmente agraviante, y (II) las afirmaciones que aún no correspondiéndose con la realidad, han sido emitidas de una forma tal que no merece un juicio de reproche porque el medio periodístico utilizó todos los cuidados, atención y diligencia para evitarlos y cumplió con los recaudos fijados en "Campillay". De este modo, la doctrina "Campillay" opera como causa de justificación en el nivel de la antijuridicidad; es decir, funciona como eximente que impide considerar la conducta del medio de prensa como antijurídica (Ver Rivera, Julio C (h), "La doctrina Campillay en un nuevo fallo de la Corte Suprema", LL 2002-B-73; Badeni, Gregorio, "Tratado de libertad de prensa", Bs. As., ed. LexisNexis, 2002, pág. 531 y ss)". Una aclaración. Es menester aclarar que no todo lenguaje molesto o hiriente genera responsabilidad. En tal sentido, el Tribunal Constitucional español, con cita de decisiones del Tribunal Europeo de 72 Jurisprudencia de Mendoza Derechos Humanos, tiene dicho que "el carácter molesto o hiriente de una información no constituye, en sí, un límite al derecho a la información; para sobrepasar el límite de lo tolerable, esas expresiones deben poder ser consideradas c o mo e x p r e s i o n e s i n s u l t a n t e s , insinuaciones insidiosas y vejaciones innecesarias para la formación de la opinión pública" (ver decisiones citadas por Saraza Jimena, Rafael, "Libertad de expresión e información frente a honor, intimidad y propia imagen", Pamplona, ed. Aranzadi, 1995, en especial, págs. 319 y ss. Esta cuestión y su tratamiento por diversos tribunales ha sido excelentemente desarrollada por Bianchi, E. T., y Gullco, H.V., "El derecho a la libre expresión. Análisis de fallos nacionales y extranjeros", La Plata, Ed. Platense, 1997, capítulo VIII, pág. 243 y ss)". Una distinción a nivel de antijuridicidad. En definitiva, "debe distinguirse entre informar" (propalar noticias en forma objetiva) o "agraviar" (propalar noticias con tinte injurioso o denigrante). Si "agravia", aún cuando las afirmaciones sean verdaderas, el medio puede llegar a responder civilmente por lesionar el honor de las personas. Si "informa" (objetivamente) hay que diferenciar si la noticia es verdadera o falsa: si la noticia es verdadera, el medio no responde aún cuando ofenda a la persona; si es falsa o inexacta y se trata de un "particular", el medio también responde salvo que se demuestre alguna de estas circunstancias: (I) Propaló la información atribuyendo directamente su contenido a una fuente individualizada; (II) Utilizó el verbo en modo condicional o potencial; o (III) Dejó en reserva la identidad de los implicados en la nota periodística. Por eso, normalmente, la primera cuestión a dilucidar en estos procesos es si la noticia transmitida era falsa o verdadera y, para ello, es necesario analizar la noticia al momento en el que ella fue difundida. 2.2. La aplicación de estos principios al caso a resolver. Adelanto que se trata de un caso muy peculiar. a) Tengo el convencimiento que las especiales características de la situación planteada exigen analizar el caso a la luz de los recaudos fijados por la doctrina para las noticias verdaderas. Explicaré por qué: - El cadáver había sido identificado por la autoridad sanitaria y policial con el mismo nombre con el que la noticia se publicó. - Por lo tanto, el medio publicitó lo que era verdadero en ese momento, cualquiera fuese la alternativa verdadera planteada por el tribunal de grado: (A) que la persona ingresara al hospital con un documento que no le pertenecía situación altamente posible, dado que por entonces el actor había perdido el suyo, o (B) que esa persona mintió sobre su nombre dando uno que no le pertenecía pero que coincidía con el del actor. Sólo posteriormente pudo saberse que la persona muerta no se llamaba de esa manera por lo que, para el medio de prensa, al momento de dar la noticia, el nombre de la persona era el Jurisprudencia de Mendoza verdadero. Por lo tanto, el medio sólo hubiese respondido si la noticia tuviese términos agraviantes con el sentido antes explicado, circunstancia que, evidentemente, no se verifica en el caso. b) Pero aún cuando se estimase que el caso debe encuadrarse como noticia falsa, pues finalmente lo era en cuanto al nombre de la persona muerta, la sentencia no resulta normativa ni tácticamente arbitraria desde que el tribunal ha dado razones suficientes para excluir el factor de atribución, o sea, la culpa del medio, quien simplemente copió el nombre que figuraba en los registros sanitarios y policiales. A los efectos de la identificación, nada hay de arbitrario en una sentencia que dice que la eximente de la no culpa se acredita con la prueba de que ese era el nombre que figuraba en los registros públicos. 2.3. Un modo específico de compensar el daño, no ejercido por el actor. En realidad, ante un caso tan excepcional como el planteado, el remedio específico es el derecho de réplica. Frente a la noticia que publicaba su nombre, y más allá del evidente malestar que la cuestión le provocaba, el modo de compensarlo era exigir al medio de prensa que rectificara la noticia, remedio que el actor no ejercitó. 2.4. La irrelevancia del resto de los agravios. Lo expuesto me convence de la irrelevancia del resto de los agravios. En efecto: a) La existencia del daño es insuficiente por sí mismo; la condena, 73 además de verificar el daño, debe analizar si éste es imputable al demandado y si éste no ha acreditado causales que lo eximen de tal atribución, lo que ha acontecido en el caso b) La mayor o menor influencia de la omisión de relatar un hecho que pudo tener vinculación con el error finalmente detectado (el actor había perdido el documento de identidad, el que probablemente estaba en manos de la persona finalmente muerta) no alcanza para privar de valor a la sentencia, que sigue fundándose en un argumento decisivo, no suficientemente atacado, cual es que los requisitos fijados en "Campillay" operan en el campo de la antijuridicidad y que, aún ante el incumplimiento, el medio puede liberarse acreditando falta de culpa, pues esta circunstancia deja subsistente la antijuridicidad pero borra el segundo requisito, cual es el factor subjetivo de atribución. VI. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde confirmar la sentencia recurrida. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el e ve n t u a l c a s o d e r e s o l ve r s e afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. 74 Jurisprudencia de Mendoza Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde,, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 12 de junio de 2.007. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Rechazar los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 11/23 vta. de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Regular los honorarios profesionales... Notifíquese. Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde. Jurisprudencia de Mendoza RECURSO DE APELACIÓN. Ambito Alcances.Contrato de seguros. Carga de la prueba.Crédito hipotecario. Seguro de vida . Deudores. Solidaridad. Muer-te. Cancelación parcial. El art. 141 del Código Procesal Civil en su apartado V impone a la Cámara de Apelaciones el deber de pronunciarse sobre todas las cuestiones litigiosas, aún sobre las que no se haya pronunciado la sentencia de primera instancia. Por ello, revocada la decisión de primera instancia que acogió en la sentencia la defensa de prescripción, sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo, la C ámara asume la jurisdicció n para pronunciarse sobre todos los otros asuntos sobre los que no se pronunció el juez de primera instancia, sin provocar un reenvío innecesario. El contrato de seguros es típicamente un contrato con cláusulas generales predispuestas por lo que las cláusulas o scuras, contrad icto rias, incompletas, ambiguas o defectuosas se interpretan a favor del asegurado; pero cuando la interpretación no versa sobre la cláusula, sino sobre la carga de la prueba, la misma corresponde a quien la alegue. La solicitud de crédito suscripta por ambos cónyuges los constituye en deudores solidarios. Existiendo un contrato de seguro de vida en relación a los deudores que prevé que, cuando hay asegurados plurales, la extinción puede ser parcial, que la divisibilidad depende de la contribución a los ingresos computables del conjunto y que la solicitud de crédito no indica en qué medida contribuyen los deudores, la muerte de uno de ellos, produce la extinción sólo del 50% del saldo deudor, salvo que el sobreviviente pruebe que sólo el fallecido 75 aportaba para el pago del crédito. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.073, caratulada: "Martínez Vda. de Vizcaya en j° 29.878/128.309 Martínez Vda. de Vizcaya c/ Banco de Galicia p/ Ord. s/ Inc.". Mendoza, 27 de julio de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.379-113 CUESTIONES: 1) ¿Es procedente el recurso interpuesto? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3)Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes: 1. El 24/6/2002, en autos n° 128.309, originarios del 14° Juzgado Civil, la Sra. Norma Eloísa Martínez Vda. de Vizcaya interpuso demanda ordinaria contra el Banco de Galicia y Bs.As. S.A. y contra Galicia Vida Cía. de Seguros a fin de que se ordenase la cancelación de la deuda con garantía hipotecaria que contrajera conjuntamente con su esposo, ya fallecido, para la adquisición de la vivienda. Relató que junto a su difunto esposo, el Sr. Jorge Raúl Vizcaya, solicitó un préstamo para la adquisición de su vivienda única con garantía hipotecaria. Conforme lo 76 Jurisprudencia de Mendoza dispuesto en la cláusula 22° se contrató un seguro de vida con Galicia Vida. Cía. de Seguros S.A., compañía controlada por la entidad bancaria. En definitiva, se constituyeron en titulares-deudores de un seguro colectivo de vida de deudores. Sostuvo que en la solicitud de crédito quedó manifiestamente claro que el único que aportaba ingresos era el Sr. Jorge Raúl Vizcaya, su esposo. Que su esposo falleció el 6/11/2000, como consecuencia de una larga y penosa enfermedad contraída después de la obtención del préstamo y la contratación del seguro. 2. A fs. 45/47 compareció Galicia Vida Cía. de Seguros S.A. y se opuso a la cancelación solicitada. Sostuvo que se estaba ante un caso de no seguro. 3. Se rindió la siguiente prueba: a) Instrumental: - Certificado de póliza (fs. 9), que dice: "Galicia Vida certifica que el titular o titulares del presente certificado quedan amparados por este seguro de vida colectivo, por el porcentaje del saldo impago en función de su contribución a los ingresos computables del conjunto (comunicación A-2563 del BCRA) y por la cobertura que más abajo se detalla de acuerdo a las condiciones generales y particulares de la presente póliza". - Póliza de seguros (fs. 185/203). Las principales cláusulas dicen: "Titulares asegurables del crédito: Contrariamente a lo indicado en el inc. 2 del art. 2 de las condiciones generales, queda convenido que en caso multiplicidad de titulares tomadores del préstamo (codeudores solidarios) el capital de cada uno de ellos será igual al porcentaje en función de su contribución a los ingresos computables del conjunto, el que deberá ser indicado en la respectiva solicitud del préstamo". "Suma asegurada: Se deja establecido (que) el capital asegurado de cada deudor asegurado quedará limitado al saldo de deuda vigente al momento de ocurrir su fallecimiento, de acuerdo a lo estipulado en el art. 8 (capital máximo asegurado) de las condiciones generales de la póliza. Asimismo, queda convenido que cada asegurado quedará amparado por un capital equivalente al porcentaje en función de su contribución a los ingresos computables del conjunto, y en caso de siniestro se abonará el porcentaje respectivo como indemnización, estableciéndose para cada asegurado un capital máximo de 450.000 dólares". "Liquidación por fallecimiento: Ampliando lo estipulado en el artículo once de las condiciones generales, se deja establecido que el Banco Galicia y Bs.As. S.A. queda instituido como beneficiario en primer término de toda indemnización que deba abonarse por este seguro, en razón del interés asegurable que detenta sobre los montos adeudados por el asegurado". - Escritura hipotecaria de préstamo en dólares a personas físicas para compra y/o refacción de vivienda pasada ante la escribana Judith Abraham de Correa. Aparecen como deudores Jorge Raúl Vizcaya y Norma Eloísa Martínez. Ambos se constituyeron como deudores solidarios (cláusula décima). El inmueble hipotecado corresponde a ambos deudores en condominio. Conforme la cláusula vigésimo segunda Jurisprudencia de Mendoza "El Banco podrá contratar un seguro de vida a nombre de la deudora en una entidad aseguradora debidamente autorizada para operar en el ramo, a su libre elección, por una suma asegurada equivalente al saldo de la deuda que la deudora mantenga con el Banco derivada del préstamo. El beneficiario de dicho seguro será el Banco de Galicia y Bs.As. S.A. El costo del seguro estará a cargo exclusivamente de la deudora, quien deberá abonar las primas respectivas con la periodicidad convenida. El costo de la prima se establecerá sobre el saldo que resulte al inicio de cada período. La tarifa a aplicar por cada período será variable . . . y se encontrará a disposición de la deudora en el domicilio del Banco, con quince días de anticipación al comienzo del período respectivo". - Misiva remitida por la Sra. Norma Martínez de Vizcaya al gerente del Banco de Galicia informándole el fallecimiento de su esposo y solicitándole "Arbitre los medios necesarios para proceder al cobro de la prima y de esta forma cancelar el préstamo . . .". - Carta documento remitida por Norma Eloísa Martínez al gerente del Banco de Galicia, en iguales términos. - Solicitud de préstamo (fs. 111/112 suscripto como deudores por los Sres. Jorge Raúl Vizcaya y Norma Martínez; ambos aparecen como cubiertos por el seguro. No existe referencia alguna sobre el porcentaje en que cada uno contribuye a los ingresos computables del conjunto. La cláusula 16.d) referida al seguro de vida dice: "en caso de existir más de un asegurado, la 77 cobertura será aplicada en forma proporcional a la cantidad de personas aseguradas aceptadas por la compañía de seguros". b) Confesional de la actora (fs. 96/97). c) Informativa de: ANSES (fs. 98); AFIP (fs. 99): Informa que la Sra. Norma Eloísa Martínez de Vizcaya se encuentra inscripta ante ese organismo como contribuyente, siendo su fecha de inscripción como tal el 5/9/1995. Adjunta reflejo de pantalla de AFIP on line, de donde puede extraerse la información suministrada y otros datos de interés. d) Pericial contable (fs. 113/114 vta.); esta pericia se impugnó a fs. 118 y fue respondida a fs. 122/123. Informa que "de acuerdo a la compulsa realizada, en la solicitud de préstamo se pudo comprobar que se convino la cláusula 16 punto d). e) Pericial contable (fs. 137/170). 4. A fs. 237/241 la jueza de primera instancia acogió la excepción de prescripción deducida por la demandada y declaró prescripta la acción interpuesta por Norma Eloísa Martínez de Vizcaya contra Galicia Vida Cía. de Seg.; consecuentemente, rechazó la demanda contra el Banco y la aseguradora. Apeló la actora. 5. A fs. 274/280 la Cuarta Cámara de Apelaciones revocó la decisión en tanto rechazó la excepción de prescripción y rechazó la demanda, por las siguientes razones: Como se ha visto, la actora pretende que la aseguradora pague el 78 Jurisprudencia de Mendoza 50% restante; se funda en lo convenido en la póliza, certificado n° 10025671 según el cual los titulares del seguro de vida colectivo quedan amparados por el porcentaje del saldo impago en función a su contribución a los ingresos computables en conjunto (comunicación A-2563 del BCRA). No le asiste razón, En la póliza (fs. 10) bajo el título "Titulares asegurables del crédito" se conviene que en el caso de titulares múltiples tomadores del préstamo (co-deudores solidarios) el capital asegurado de cada uno de ellos será igual al porcentaje en función de su contribución a los ingresos computables en conjunto, el que deberá ser indicado en la respectiva solicitud de préstamo. Respecto a la suma asegurada se deja establecido que el capital asegurado de cada deudor asegurado quedará limitado al saldo de deuda vigente al momento de ocurrir su fallecimiento; de acuerdo a lo pactado en el art. 8 Capital máximo asegurado, en las condiciones generales de la póliza, "Cada asegurado quedará amparado por un capital equivalente al porcentaje en función de su contribución a los ingresos computables del conjunto, y en caso de siniestro se abonará el porcentaje respectivo como indemnización". La actora sostiene que en la solicitud de crédito quedó claro que el único que aportaba ingresos en el matrimonio era su esposo, el Sr. Vizcaya, por lo que ante el fallecimiento de éste, el Banco debió cancelar el total del saldo adeudado del préstamo. Al rechazar el emplazamiento de fs. 28, el Banco sostuvo que el pago efectuado por el fallecimiento del Sr. Vizcaya se ajusta a las cláusulas contractuales suscriptas por el matrimonio al solicitar el préstamo (cláusula 16° inc. d) de la solicitud de crédito de fs. 111) en donde se establece que en caso de ser varios los deudores asegurados, la cobertura será aplicada en forma proporcional a la cantidad de personas aseguradas. Esto consta en la solicitud del préstamo; sin embargo, la póliza prevé un sistema de liquidación diferente, como ya se constató al transcribirse el texto consignado a fs. 10, al que se remite la actora, por lo que se debe estar a lo allí pactado para ver si se cumplen los requisitos a los fines de decidir si es procedente solicitar la cancelación total del saldo del préstamo. En esta tarea, se advierte que en la solicitud de préstamo suscripta por los cónyuges obrante a fs. 111 no surge referencia alguna sobre el porcentaje que cada cónyuge contribuye a los ingresos computables del conjunto (pericia contable fs. 114 punto e). Frente a esta constancia, la actora entiende que está claro en dicha solicitud que el único que aportaba ingresos era su marido. La carga probatoria de tal afirmación queda a cargo del accionante, que constituida en codeudora solidaria (ver cláusula 20° de la solicitud del préstamo) no acreditó su aserto. A ello se suman las constancias obrantes a fs. 99, que muestran a la actora inscripta ante la AFIP, como contribuyente activo, con número de CUIT, con fecha de inscripción el Jurisprudencia de Mendoza 5/9/1995, anterior al préstamo solicitado, lo que da la pauta de la existencia de ingresos en cabeza de la actora y la consiguiente presunción, no desvirtuada, de su aporte al conjunto, lo que deja sin base lo sostenido por la absolvente a fs. 97 segunda posición. En consecuencia, conforme lo establecido en la póliza en la que basa su reclamo (arts. 1, 4, 11, 27, 128, 153 y concs. de la L.S.) la calidad de codeudora solidaria que junto a su cónyuge muestra la reclamante tanto en la solicitud de préstamo cuanto en la escritura hipotecaria, permite concluir que está bien liquidado el importe abonado por la aseguradora para cubrir la parte proporcional del saldo adeudado del préstamo por el fallecimiento de un codeudor (Sr. Vizcaya) estando obligada la actora como codeudora a seguir abonando el 50% restante del saldo de préstamo que se le acordó, no acreditándose ninguna circunstancia que de acuerdo a la documentación aportada dé sustento al reclamo por la cancelación total del saldo. Esta conclusión da sustento al rechazo de la demanda también planteada contra el Banco de Galicia, dador del préstamo con garantía hipotecaria, pues como sostiene el fallo a fs. 240 punto V, no se dan en el caso ninguno de los supuestos previstos por el art. 3200 del C.C. que permita tener por cancelado el crédito garantizado con hipoteca. II. Los motivos del recurso de inconstitucionalidad deducido. El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria por incongruencia y violación del derecho de 79 defensa en juicio. Argumenta del siguiente modo: 1. La Cámara afirma que rechazada la defensa de prescripción, cabe pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. En el caso, el juez de primera instancia se pronunció sobre una cuestión de previo y especial pronunciamiento, aunque la resolvió con la cuestión de fondo, sobre la que nunca se pronunció, razón por la cual nunca perdió jurisdicción. La excepción de prescripción tiene dos caminos para su resolución: o se resuelve como excepción previa, o como cuestión de fondo. Lo cierto es que cuando se decide favorablemente, no se ingresa a la cuestión de fondo. Siendo ello así, la cuestión de fondo nunca tuvo tratamiento ante el juez de la primera instancia. Esa cuestión tampoco fue tratada por las partes. Nunca hubo examen. La jurisprudencia citada por el juez de cámara no es de aplicación, puesto que en aquel caso hubo pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, y el juez de cámara, retomando toda la jurisdicción se pronunció sobre cuestiones que estaban consentidas y sobre las cuales no tenía competencia. En la especie, la competencia abierta con los agravios se refirieron exclusivamente a la prescripción; nunca se abrió la competencia al juez de cámara, tal como surge de los proveídos dictados por el tribunal y que las partes consintieron. Dicho de otra manera, el juez de primera instancia nunca se desprendió de su competencia para entender sobre el fondo de la cuestión. 80 Jurisprudencia de Mendoza La doble instancia, cuya obtención es el objeto de este recurso extraordinario, integra el sistema tutelar del inviolable derecho de la defensa en juicio, y tiene por objetivo fundamental preservar la justicia del dictum mediante la intervención de un tribunal superior, derecho del cual ha sido privada la parte. b) La sentencia también es arbitraria en la valoración del material probatorio. El tribunal se refiere a los aportes a la comunidad conyugal en forma ilógica, irracional, absurda, reñida con el sentido común y la experiencia. Las constancias de fs. 99/103 sólo acreditan que la actora está inscripta en la AFIP, que tiene CUIT, que está identificada por ese órgano de recaudación estatal, pero de forma alguna significa que tenga ingresos y que ellos sean iguales a los de su esposo fallecido. Para inscribirse sólo se requieren los datos personales. El Banco otorgó un préstamo a ambos cónyuges por la suma de U$S 125.000 y aseguraba el capital en proporción al ingreso que cada uno aportaba al hogar. Es obvio que si su difunto esposo no demostraba los ingresos, no podrían haber accedido al préstamo. Esos ingresos debían estar indicados en la solicitud de crédito (ver fs. 10). En la solicitud de crédito agregada a fs. 111/112 vta. el Banco nada dice sobre la proporcionalidad de los ingresos, limitándose a señalar que la cobertura será aplicada en forma proporcional a la cantidad de personas aseguradas. Se trata de un típico contrato de adhesión que no respeta los arts. 3, 19, 36, 37, 38 y concs. de la ley 24240. Es cierto que la carga de la prueba de sus aportes estaba a su cargo; pero también lo es, que se estaba en presencia de una institución bancaria, de alto grado de especialidad y profesionalidad que no cumplió con su obligación de insertar en la solicitud de crédito lo que había pactado con la aseguradora. La pretensión del juez a-quo obligaría al cónyuge a recurrir a certificaciones contables que no existen, pues no hay aportes, o a otro tipo de pruebas que no se ajustan a la realidad, lo que no aconteció, pues cuando accedieron al préstamo el único que denunció ingresos fue su esposo. Era el Banco quien debió adjuntar esa prueba, acercando al proceso la denuncia de sus ingresos, y por ende aportes al hogar, prueba que no ha podido incorporar porque no existe. El tribunal la obliga a producir una prueba que no existe, por lo que la obliga a una simulación. El Banco se encuentra en una posición de privilegio para aportar esa prueba puesto que para acceder a un crédito de U$S 125.000 debió demostrar cuáles eran los ingresos y esa documentación está en poder del Banco, demandado de alta profesionalidad, desde que una es una entidad financiera y la otra de seguros, controladas por el BCRA. El Banco demandado ofreció como punto a contestar por el perito contador "si la actora y el Sr. Jorge Vizcaya manifestaron en la solicitud del correspondiente al préstamo hipotecario de referencia el porcentaje en que cada uno contribuía a los ingresos computables del conjunto". A fs. 11, Jurisprudencia de Mendoza contestando a ese punto, la pericia asevera que "de acuerdo a las compulsas realizadas . . . se pudo comprobar que no existe referencia alguna sobre el porcentaje en que cada uno contribuía a los ingresos computables del conjunto". La prueba, en su faz dinámica, es la actividad que debe desarrollar la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Lo único que podía acercar al proceso lo adjuntó. Es el Banco demandado el más interesado en demostrar cuáles eran los ingresos de la actora al momento que se le otorgó el préstamo; esta prueba está a su cargo; no la ha acompañado. El a-quo pretendió que se le acercaran pruebas que estaban más cerca de la demandada que de la actora; es sólo por estar inscripta en la AFIP que debe cancelar la parte del crédito hipotecario que le corresponde en función de ningún ingreso. Se trata de un razonamiento absurdo. Desde esta perspectiva, la sentencia también es arbitraria por apartarse de la realidad económica. III. Algunas reglas liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza. Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, "Rey Celestino c/Rocha"), que la Corte 81 se encuentre en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida por la Constitución. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad (LS 319-092). En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" y que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional". Por estas reglas básicas, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277). IV. Cuestiones a resolver 82 Jurisprudencia de Mendoza Los agravios de la recurrente contienen dos capítulos: 1. Inconstitucionalidad derivada de la extensión en la que se abrió la jurisdicción del tribunal de apelaciones. 2. Arbitrariedad en la interpretación de las cláusulas contractuales. Los abordaré separadamente. V. La jurisdicción de la Cámara para abordar la cuestión de fondo cuando revoca la sentencia que ha hecho lugar a la excepción de prescripción. 1. Síntesis del agravio. El recurrente sostiene que la jurisdicción de la Cámara no se abrió para tratar la cuestión de fondo; que revocada la sentencia que hizo lugar a la prescripción, el tribunal debió remitir el expediente nuevamente a la primera instancia para que fuese ésta la que se pronunciara sobre la cuestión de fondo pues, de otro modo, se le priva del derecho a la doble instancia sobre el fondo del asunto. 2. La primera cuestión a resolver. La primera cuestión a resolver se limita a decidir si viola el derecho de defensa en juicio la decisión del tribunal de apelaciones que ha seguido el siguiente íter procesal: (a) el juez de primera instancia acogió la excepción de prescripción y, consecuentemente, no ingresó al fondo del asunto; (b) La Cámara revocó la resolución de primera instancia que había hecho lugar a la excepción de prescripción, pero rechazó igualmente la pretensión deducida, pronunciándose sobre el fondo del asunto. 3. Doctrina que apoya al recurrente. La solución que reclama el recurrente es la que sostiene el prestigioso procesalista Jorge Peyrano ("Vaivenes sufridos por la defensa de prescripción y la preservación de la garantía legal de la doble instancia", JA 1992-IV-809). El magistrado rosarino reconoce que la tesis que defiende presenta ribetes polémicos, mas funda su posición en los siguientes argumentos: a) El supuesto no puede ser asimilado al de la nulidad de la sentencia, que autoriza a ser tratado en la apelación aunque no haya sido abordado por el juez de primera instancia. b) Los autores que admiten la posición contraria se fundan en el principio de economía procesal, pero no se hacen cargo de los inconvenientes prácticos que acarrea esta solución, incompatible con la tarea esencialmente revisora que compete a los tribunales de apelación. c) La alzada sólo puede ser juez de los agravios, inexistentes cuando el tribunal de apelación debe pronunciarse sobre el fondo de la litis sin que previamente haya mediado una resolución de igual tenor emitida por el a quo. d) La solución contraria obedece a una mala praxis que atenta contra la regla que estipula que el tribunal de apelación sólo puede ser juez de agravios. Esta solución fue también propiciada por Ibañez Frocham ("Tratado de los recursos en el proceso civil", Bs. As., Omeba, 1963, n° 57) que Jurisprudencia de Mendoza dice: "Opuesta entre otras cuestiones de hecho y de derecho la defensa de prescripción, el juez a quo acoge esta excepción, y con buen sentido práctico y lógico omite pronunciarse sobre los demás puntos del litigio….Entendemos que si el tribunal ad quem revocare en apelación del actor, carece de imperio para pronunciarse originariamente sobre las otras cuestiones omitidas: debe devolver la causa el tribunal de primera instancia para que complete su fallo" 4. La doctrina mayoritaria, opuesta a la anterior. Alberto Etkin ("Recurso de apelación. Facultades del tribunal de grado", JA 1954-II-324), siguiendo a un autor italiano (Alfonso Nigido, I poteri del giudice di appello in relazione alla sentenza de prima instancia, Cedam, Padova, 1938), enseña que existen dos sistemas procesales: en el primero, el tribunal de alzada resuelve sobre la relación procesal; en el segundo, sobre la sentencia. En opinión del jurista argentino citado, el sistema nacional encuadra en el primero, que es también el del derecho francés, italiano, alemán y español. Según las reglas imperantes, respecto de la materia traída a su conocimiento, el juez de grado tiene los mismos poderes y los mismos deberes que tenía el primer juez en el momento del pronunciamiento, independientemente de cuanto éste haya resuelto. En consecuencia, en el examen de la causa, el juez superior debe comportase como habría debido hacerlo el juez cuyo puesto toma. Por eso, enviada la causa en apelación, el magistrado superior puede conocer de 83 todas las cuestiones propuestas, aún cuando no las haya estudiado ni resuelto el primer juez, puesto que la doble instancia comprende "la demanda" y no las cuestiones. Por consiguiente, si la cuestión fue sometida al juez de primera instancia que no la decidió porque ingresó en otras, si la Cámara ingresa en ellas, no debe reenviar la causa al juez de primera instancia sino que ellas deben permanecer sujetas al conocimiento del juez de la apelación, quien deberá decidir sobre ellas. Junto a Guillermo de Nevares ("Los tribunales de alzada frente a la relación procesal", JA 1946-II-123) Etkin afirma que las decisiones jurisprudenciales que se apartan de estas nociones básicas lo hacen sobre una mala interpretación de una sentencia de la Corte Federal, que dice algo distinto a lo resumido en el sumario. En definitiva, para estos dos autores, la buena doctrina de la Corte es que "cuando el recurso de apelación concedido se refiere a la totalidad de la sentencia, el tribunal de 2° instancia ejercita la plenitud de su jurisdicción para lo cual está habilitado para entender en todas las defensas opuestas en primera instancia, aunque no hayan sido tratadas por el juzgador inferior. Precisamente, de Nevares pone como ejemplo "el caso de la excepción de prescripción, que el juez inferior acepta, por lo que rechaza la acción, sin entrar al fondo del asunto; si el tribunal superior revoca la sentencia que admite la excepción, los autos principales no deben volver a la primera instancia sino que el tribunal de apelaciones debe estudiar todos los puntos propuestos en 84 Jurisprudencia de Mendoza primera instancia, sin tener en cuenta si el inferior los ha considerado o los ha omitido". De Nevares y Etkin citan en su apoyo a Chiovenda, quien con toda claridad afirma: "Evidentemente, podrá suceder que el juez de la apelación se ocupe de cuestiones que no han sido examinadas por el primero. Por ej., rechace la demanda por prescripción, mientras que en el primer grado había sido rechazada por vicio en el consentimiento y sin examinar, por lo tanto, las excepciones subordinadas. La necesidad del doble grado se refiere, pues, a las demandas y no a las simples cuestiones (Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones de Derecho procesal civil", trad. de Gómez Orbaneja, Madrid, ed. Rev. de Derecho Privado, 1940, t. 3 pág. 383). Ambos también recuerdan a Carnelutti quien escribe: "El factor decisivo para que una cuestión pueda ser tratada y resuelta en apelación no es que haya sido examinada por las partes y resuelta por el primer juez sino que pudiese ser examinada y resuelta por hallarse comprendida en la demanda. De ahí que la prohibición de nuevas demandas en apelación no implica el rechazo de nuevas razones, siempre que se hallen dentro de los límites de la demanda ya propuesta al primer juez (Carnelutti, Francisco, "Sistema de Derecho Procesal Civil", trad. de Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Bs. As., ed. Uthea, 1944, t. 3 pág. 726, n° 602). Ésta es también la solución propiciada por Loutayf Ranea ("El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", Bs. As., ed. Astrea, 1989, t. 1, pág. 78) quien concluye: "Si la Cámara revoca la decisión de primera instancia no debe devolver la causa al a quo para que se pronuncie sobre las otras defensas o argumentos no analizados por este último en su sentencia sin que el tribunal de alzada deba resolver directamente todos los temas que integran la relación procesal, sin que con ese proceder se vulnere la defensa en juicio, ni el principio de igualdad, ni el régimen de la doble instancia". Igual respuesta dan otros autores (Ver Azpilicueta-Tessone, "La alzada; poderes y deberes", La Plata, ed. Platense, 1993, pág. 218; Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", Bs. As., ed. A. Perrot, 1979. t. VI, n° 667, pág. 467; Scolarici, Gabriela M., en Highton-Arean, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", concordado con los códigos provinciales, Bs. As., ed. Hammurabi, 2006, pág. 361; Fenochietto, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Bs. As., ed. Astrea, 1999, t. 2 pág. 117). En esta misma línea de pensamiento, el recordado Gualberto Lucas Sosa ("Procedimiento ordinario en segunda instancia", Un estudio ius comparatístico argentino, en Gozaíni, Osvaldo -coordinador- "Recursos judiciales", Bs. As., ed. Ediar, 1993, pág. 143) informa que este es el criterio sostenido por la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As., quien afirma que "no se viola ni la igualdad ante la ley, ni defensa en juicio, ni tampoco el principio de la doble instancia judicial desde que el cometido del juez de primera instancia Jurisprudencia de Mendoza se cumplió con la sentencia dictada, agotándose allí su jurisdicción"; también el del código procesal de Tucumán, que expresamente dice que el tribunal podrá resolver aquellas cuestiones que "habiendo sido propuestas, no fueron resueltas por el a quo en razón de la solución que dio al caso" (art. 775 1° Apartado). El código de Tucumán también es citado por Adolfo Rivas para concluir que "de esta forma, mediando recurso de la contraria, el superior tiene amplias posibilidades de pronunciarse en todo aquello que el a quo dejó de lado, no por omisión material o inadvertencia, pues ello hace a la aclaratoria por vía de apelación, sino a lo que hubiese constituido una decisión abstracta, por no tener trascendencia sobre el fallo atento el sentido del mismo...". "Ante el silencio de la ley, la doctrina y la jurisprudencia están contestes en sostener que la alzada asume competencia plena sobre todo el material litigioso, de manera que necesariamente y para salvaguardar el derecho de defensa de la apelada, ha de considerar todas las postulaciones que ésta sostuvo y no trató el inferior por los motivos indicados o las que trató y desestimó en las condiciones referidas". "Lo expuesto alcanza a los casos en que la sentencia no considere el mérito de la pretensión, por así impedirlo la circunstancia de haber acogido una defensa específica cuando resultare posible tratarla en el fallo definitivo (por ej., la prescripción alegada al contestar la demanda, la falta de legitimación manifiesta…) (Rivas, Adolfo, "Tratado de los recursos ordinarios", Bs. As., ed. Abaco, 85 1991, t. 2 pág 868 y ss, n° 431/432) Entre otras razones, Mabel de los Santos dice que la posición contraria implica que "el triunfo en primera instancia cercenaría la defensa del vencedor" y, citando a Morello, afirma que la inexistencia del reenvío, aunque acarrea algunas dificultades técnicas, elimina una causa de "lentitud de la justicia y de su fenomenal costo operativo, que exaspera a la gente y sume en la angustia al litigante del común…" (De los Santos, Mabel, "Una desviación práctica de los recursos ordinarios, de apelación y nulidad: el reenvío", JA 1999-III-1104 y ss; de la misma autora, "Procedimiento en segunda instancia", en Arazi-De los Santos, "Recursos ordinarios y extraordinarios", Santa Fe, ed. Rubinzal, 2005, pág. 209). 5. El Código Procesal de Mendoza. La posición del codificador. El art. 141 del Código Procesal de Mendoza regula la sentencia a dictar por los jueces de cámara y, claramente, distingue la nulidad (incs. III y IV) de los demás supuestos (inc. V). Para los "demás casos" (cajón de sastre en los que indudablemente entra el supuesto planteado), el código dice: "Se pronunciará sobre todas las cuestiones litigiosas, aunque la sentencia de primer grado no contenga pronunciamiento sobre ellas". Podetti explica la norma y dice: "Cuando el juez desestima una demanda en virtud de prosperar una excepción perentoria previa y el tribunal revoca dicho pronunciamiento, debe dictar sentencia sobre el fondo". Por eso, "si bien el vencedor a quien se desestima 86 Jurisprudencia de Mendoza argumentos o defensas no puede apelar, si el tribunal de alzada revoca, debe considerar esos argumentos y defensas" (Podetti, Ramiro, "Tratado de los recursos", Bs. As., ed. Ediar, 1958, pág. 147/148). 6. Inexistencia de violación del derecho de defensa y, consecuentemente, rechazo de la arbitrariedad deducida. Independientemente de la discusión doctrinal a la que he hecho mención en los párrafos anteriores, tengo claro que el codificador local se pronunció a favor de la posición que sostiene que, revocada la decisión de primera instancia que acogió la prescripción, la Cámara asume la jurisdicción para pronunciarse sobre todos los otros asuntos que se sometieron a decisión del juez de primera instancia. La solución legal, que como he dicho cuenta con apoyo doctrinal mayoritario, lejos de ser inconstitucional, responde al sistema procesal-constitucional local. Explicaré por qué: a) El codificador provincial avisoró que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un verdadero derecho humano conforme surge de las convenciones internacionales. Por eso, en amparo del principio de economía procesal, combatió el reenvío, aún en la sede extraordinaria, en contra del sistema casacional francés que prevalecía en su época. b) Según la jurisprudencia tradicional de la Corte Federal "la doble instancia no constituye requisito constitucional de la defensa en juicio en materia civil, salvo el supuesto en que la ley la haya establecido expresamente" (LL 1995-E-338; DT 1998-A-1203, etc), por lo que no puede sostenerse que la falta de pronunciamiento de la primera instancia viole la garantía constitucional. Finalmente, quiero señalar que el caso planteado no tiene sustancial identidad con otros decididos por esta Sala (Ver sentencia del 31/7/2006, LS 367-246, publicada en F. de Cuyo 74-117) y por la Corte Federal (CSN13/10/1994, ED 162-193, con nota de Gozaini, O.A., "El principio de congruencia y los límites de la alzada", también transcripto en la obra del autor, "Respuestas procesales", 2° partes, Bs. As., ed. Ediar, 1999, pág. 355/357; CSN 12/9/1995, The Coca Cola Company y otros, ED 165-291 y LL 1995-E-338; CSN 7/2/2006, LL 2006-B-30), porque en esos precedentes, la jurisdicción de la Corte no se había abierto con la sentencia final de la causa, sino con un auto interlocutorio, lo que no sucede en el expediente a resolución, en el que la excepción de prescripción no se decidió como de previo y especial pronunciamiento sino en la sentencia final. 7. Conclusiones del primer agravio. Por lo expuesto, concluyo que la Cámara no ha violado el principio de congruencia, ni por ende el de defensa en juicio, al ingresar en la cuestión principal. V. La interpretación del contrato de seguro de vida. 1. La cuestión a resolver. La cuestión a resolver es si la Cámara de Apelaciones ha interpretado las cláusulas de los contratos de seguro Jurisprudencia de Mendoza de vida y de préstamo de modo arbitrario, con los alcances que este vicio tiene, según las reglas antes recordadas. En síntesis, mientras la aseguradora y el banco prestamista demandados (ambos del mismo grupo económico), apoyados por la sentencia de grado, consideran que la muerte de un deudor solidario produjo la extinción sólo del 50 % del saldo deudor, la co-deudora solidaria, cónyuge del fallecido, entiende que la muerte de éste produjo la extinción total de la deuda. 2. Puntos no discutidos. No se discute que, en este caso: a) Los cónyuges se constituyeron en deudores solidarios del crédito hipotecario. b) Ambos estaban asegurados. c) El seguro prevé que cuando hay asegurados plurales, la extinción puede ser parcial. d) La divisibilidad depende de la contribución a los ingresos computables del conjunto, el que deberá ser indicado en la respectiva solicitud del préstamo. e) La solicitud de préstamo firmada no indica cómo contribuyen los deudores. 3. Nudo gordiano de la discusión. La discusión tiene por centro la carga de la prueba respecto de la cláusula que dice: "El capital de cada uno de ellos será igual al porcentaje en función de su contribución a los ingresos computables del conjunto, el que deberá ser indicado en la respectiva solicitud del préstamo" cuando, como en el caso, la solicitud del préstamo no se refiere a esa "contribución a los ingresos computables del conjunto". 87 Según la actora, la ausencia de datos en la solicitud implica que la muerte de su esposo produjo la extinción total, puesto que el único que contribuía era el esposo. El tribunal, en cambio, razona de la siguiente manera: (a) ambos esposos se constituyeron en deudores solidarios; en consecuencia, era a cargo de la actora acreditar que ella no contribuía; (b) en el caso, la prueba incorporada muestra la posibilidad que ella tenía de contribuir, dado que está inscripta en la AFIP, que tiene CUIT (99/103) 4. Carencia de arbitrariedad. Como lo sostiene el Sr. Procurador General, la recurrente no ha logrado acreditar la arbitrariedad denunciada. Explicaré por qué: a) En primer lugar, señalo que en autos no se trata de interpretar una cláusula del contrato. No hay dudas que "El contrato de seguros es típicamente un contrato con cláusulas generales predispuestas por lo que las cláusulas oscuras, contradictorias, incompletas, ambiguas o defectuosas se interpretan a favor del asegurado" (Ver, entre muchas decisión de esta sala del 21/3/2003, LS 319-191, publicada en La Ley Gran Cuyo 2003-537 y Foro de Cuyo 57-282). Mas en el caso, la cuestión no reside en la interpretación de la cláusula sino en las reglas sobre la carga de la prueba del presupuesto previsto en la cláusula. Efectivamente, la cláusula "en función de su contribución a los ingresos computables del conjunto" es perfectamente comprensible, especialmente si se la relaciona con la 88 Jurisprudencia de Mendoza circular A 2563 del Banco Central a la que el préstamo se remite. Esa circular intentó estandarizar los créditos hipotecarios sobre la vivienda e impulsar el desarrollo del mercado secundario de hipotecas. A los fines del acceso al crédito, los préstamos tenían en cuenta la capacidad contributiva de todo el grupo familiar, y de allí la expresión "ingresos del conjunto". b) Ahora bien, la solicitud de crédito no hace mención a esa contribución y, al mismo tiempo, constituye a ambos cónyuges en deudores solidarios. La sentencia de grado se estructura sobre dos argumentos básicos: (I) la solidaridad pactada presume que ambos contribuyen; si no era así, era a cargo de la cónyuge supérstite acreditar que se pagaba sólo con la contribución del marido; (II) el hecho de que la cónyuge sobreviviente sea contribuyente fiscal presume que tiene ingresos para contribuir al pago. c) Los agravios de la recurrente son insuficientes para hacer caer los dos pilares de la sentencia que, en ese sentido, se mantiene como acto jurisdiccional válido. En efecto, la quejosa no impugna el primer razonamiento (la solidaridad presume que ambos contribuyen al pago) y no encuentro que él sea ilógico ni absurdo. Por el contrario, normalmente, la solidaridad supone que el deudor paga, o contribuye al pago. El segundo (si está inscripta en la Afip, hay una presunción que tiene ingresos con qué pagar) tampoco es ilógico. El tribunal no dice que esa prueba sirve para sostener que ambos contribuyeron igual sino que muestra que esta cónyuge tiene ingresos (el argumento implícito es diferenciarla de otras personas, amas de casa, que desarrollan una tarea de alto valor económico, pero que no reciben remuneración por ella). d) Siendo así, no aparece como manifiesto que la sentencia imponga a la recurrente la prueba de un hecho negativo (que ella no contribuía), o prueba simulada (certificaciones contables) pues, insisto, siempre queda subsistente el tema de la solidaridad y la presunción que de ella se deriva. e) Tampoco surge claramente la mejor posición del banco para acreditar que la cónyuge sobreviviente contribuía y en qué porcentaje, desde que el banco no tiene por qué conocer las causas por las cuales la esposa estaba inscripta como contribuyente fiscal. Por lo demás, dado que se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria (y no un mero préstamo personal, sin garantías reales) no es evidente que el banco haya solicitado a la cónyuge otras pruebas (fuera de la certificación del órgano recaudador) para acreditar que la deudora tenía fondos para pagar. f) La sentencia de grado tampoco se aparta de las pericias contables agregadas a la causa. Ambas coinciden en que la solicitud correspondiente al préstamo hipotecario no hace referencia al porcentaje en que cada uno contribuía a los ingresos computables del conjunto". Insisto en que esa omisión, no discutida por nadie, dada la solidaridad pactada, ha sido interpretada por el Jurisprudencia de Mendoza tribunal, como contribución igualitaria. g) Finalmente, señalo que el caso no guarda sustancial identidad con otros que han sido juzgados por tribunales argentinos vinculados a estos tipos de seguros de vida cancelatorios de créditos hipotecarios sobre vivienda, desde que en el caso no se trata de seguros contratados en contra de las previsiones reglamentarias (ver supuesto fallado por la Cám. Nac. Civ. sala E, 30/8/2005, Doc. Jud. 2005-36-716), ni de un supuesto en que la aseguradora haya rechazado el siniestro con argumentos inconsistentes (Ver sentencia de la Cám. Nac. Civ. sala D, 16/9/1999, LL 2000-D-452); ni de un seguro en el que aparecía como asegurado uno solo de los cónyuges (Cám. Nac. civ. sala C, 26/8/2005, LL 2005-F-672, etc). VI. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad. Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, el recurso debe ser rechazado Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Romano, adhiere al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el e ve n t u a l c a s o d e r e s o l ve r s e afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Romano, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: 89 Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Romano, adhiere al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 27 de julio de 2.007. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Rechazar el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 22/30 y en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de fs. 273/280 de los autos n° 128.309/29.878, caratulados: "Martinez de Vizcaya Norma p/ Canc. de hipoteca y prenda". II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Regular los honorarios profesionales... IV. Dar a la suma de pesos ciento setenta ($ 170), de la que dan cuenta las boletas de depósito obrantes a fs. 2 y 33, el destino previsto por el artículo 47 inc. IVdel C.P.C. Notifíquese. Ofíciese. Fdo.Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, y Dr.Fernando Romano 90 Jurisprudencia de Mendoza RECURSO EXTRAORDINARIO. Plazo de interposición . Recurso de aclaratoria . Excepción. Responsabilidad civil. Muerte por inhalación de gases . Consorcio de propietarios. Culpa de la víctima. Empresa distribuidora de gas . Conexiones clandestinas. Responsabilidad. Terceros por quien no debe responder El plazo para deducir los recursos extraordinarios debe computarse desde la notificación del auto que resuelve el recurso de aclaratoria. No cabe hacer distinción entre el supuesto en que la aclaratoria es acogida y aquél en que es denegada. La única excepción al criterio es el caso en que por razones de orden estrictamente formal, el recurso de aclaratoria resultare manifiestamente improcedente, como cuando se deduce fuera de término, se carece de personería, o se articula por quien no es parte en el proceso, en cuyo caso, el plazo se computa desde la decisión originaria. La conclusión se funda en la letra del art.132 apartado V del Código Procesal Civil y en un criterio lógico indubitado: la aclaratoria integra la decisión aclarada, forma parte de ella; en consecuencia el plazo para recurrir debe comenzar a correr desde que se notificó la decisión integrativa. No resulta arbitraria la sentencia que responsabiliza al consorcio de propietarios de un edificio de propiedad horizontal respecto de la muerte de los ocupantes de un departamento por inhalación de monóxido de carbono si se ha probado que el edificio carecía de rejillas de ventilación en la puerta principal y en la terraza, elementos que habrían amortiguado los efectos de la contaminación y que las instalaciones irregulares en el departamento locado tuvieron su origen en la anulación del sistema de calefacción central por caldera que el edificio tenía originariamente y que también proveía de agua caliente. Esa eliminación im p o nía al consorcio controlar las consecuencias que derivaban de la anulación de un servicio común, debiendo velar por el cumplimiento de la presentación de los planos necesarios por cada consorcista a Gas del Estado para proceder a la instalación de artefactos que suplieran, en cada unidad, la anulación de la caldera, desde que los planos originarios no preveían la instalación de un calefón. El consorcio sabía o debía saber que la original conexión de gas estaba prevista para un solo artefacto (el anafé), resultando insuficiente para servir a la colocación posterior de otro artefacto (el calefón). Existe culpa de las víctimas, fallecidas por inhalación de gases en un departamento, si éstas conocían desde tiempo atrás la situación precaria en la que se encontraban las instalaciones; utilizaron el horno de la cocina con una finalidad distinta a la prevista y que no tomaron la mínima precaución de abrir la única ventana existente, no obstante lo reducido del departamento. Los riesgos del uso del gas en tales condiciones son conocidos por toda la población, dada la amplia publicidad preventiva e informativa que se hace sobre el tema. En el caso de la muerte producida por inhalación de gases en el interior de un departamento, la empresa distribuidora de gas, si bien puede ser responsable por conductas omisivas sobre los bienes de propiedad y bajo la guarda de otros particulares, no lo es en el caso de autos, dado que las instalaciones eran clandestinas y el distribuidor nunca recibió quejas anteriores al siniestro. La conducta asumida por el organismo después del accidente, al autorizar la reconexión, no es relevante, desde que no tiene incidencia causal en el daño que se dirime. Tampoco se advierte violación del art. 1113 C.C. ni de la ley 24.240 pues en ambos Jurisprudencia de Mendoza ordenamientos libera de responsabilidad la culpa del tercero por quien no se debe responder, en este caso: víctimas, propietario de la unidad y consorcio de propietarios Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.655 "Sura, Agustín y ot. en j° 31.962 Sura, Agustín y ot. c/ Zambudio, José Alberto y ot. /D. y P. s/ Inc. Cas." y su acumulado n° 89.171 "Consorcio de Propietarios Ed. Tonsa Monob. "C" en j° 31.962/29.575 Sura, Agustín y ot. c/ Zambudio, José Alberto y ot. p/ D. y P s/ Inc. Mendoza, 28 de agosto de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 380-216 CUESTIONES: 1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes: 1. El 4/2/2000, por ante el 10° Juzgado en lo Civil, en autos n° 31.962, los Sres. Agustín Clemente Sura y Rosa Nazaria Parra de Sura iniciaron demanda por daños y perjuicios contra (a) el Sr. José Alberto Zambudio, (b) el Consorcio de Propietarios Edificio Tonsa, Monob. "C", y (c) la Distribuidora de Gas Cuyana - Ecogas, por la suma de $ 641.331 y/o lo que en más o en menos resulte de la 91 prueba a rendirse. Relataron que Silvana Elizabeth Sura y Braulia Paula Sura, oriundas de la provincia de Santa Cruz, por razones de estudio se vieron precisadas a radicarse temporalmente en la provincia de Mendoza. En esta ciudad, se vieron en la necesidad de buscar alojamiento; luego de una prolija búsqueda resolvieron tomar en arrendamiento al Sr. José Alberto Zambudio Rotondo, contador público de profesión, el departamento individualizado con la letra D, existente en el piso sexto del edificio Galería Tonsa ubicado con entrada por calle San Juan n° 1164 de esta Capital, Monob. "C". Según expresiones de su propietario, el departamento reunía los servicios de luz, gas, agua fría y caliente; estas afirmaciones fueron desvirtuadas con los hechos, pudiéndose constatar graves falencias que conspiraban contra la seguridad y sosiego de sus ocupantes. Efectivamente, a poco de estar, pudieron apreciar que las instalaciones de gas no observaban las medidas de seguridad impuestas por las normas administrativas. El calefón carecía de válvula de seguridad; el anafe no contaba con un aporte de aire al exterior; las llaves de agua presentaban evidente desgaste, constituyendo grave peligro, toda vez que un mínimo de paso de agua puede abrir la válvula del gas, aún sin llama; los artefactos no tienen válvula de seguridad que interrumpan el paso del gas cuando no hay llama, etc. El 20/6/1999 Jorge Armando Leonari, administrador del edificio, concurrió a la Seccional de Policía Tercera, dando cuenta que las paredes contiguas al 92 Jurisprudencia de Mendoza departamento alquilado por las Srtas. Sura "se sentían calientes". A raíz de ello, se busca al conserje, quien impone al propietario de la situación; cuando se acercaron al departamento pudieron advertir que la ducha se encontraba abierta, razón por la cual, como medida de precaución, se dispuso el corte del gas. Frente a la imposibilidad de entrar, atento a que la puerta tenía colocada una traba por su parte interior, se decidió comunicarse con la autoridad policial quien, en asocio del administrador y del conserje constataron en el ambiente abundante monóxido de carbono, tornando irrespirable el lugar y vieron una mujer tirada en el piso con ropas de cama y otra, sin ropas, sentada bajo la ducha abierta. Se dio intervención al personal de Criminalística quien, junto con el médico de policía, diagnosticaron "muerte por inhalación de monóxido de carbono". Como es de rigor, se dio intervención al Juzgado de Instrucción, dando lugar a la formación del exp e di e nte n° 164.790/A por Averiguación de muerte, disponiéndose el archivo de las actuaciones judiciales por no haberse operado, en el caso concreto, ilícito penal. La autoridad policial detectó una serie de irregularidades y de ellas derivó que el deceso de ambas personas se produjo por la inhalación de monóxido de carbono y la escasa presión parcial de oxígeno existente en el lugar, debido a lo reducido de sus dimensiones. En autos n° 31.352, caratulados: "Sura, Agustín Clemente y Ot. p/ Med. Prec.", se determinaron una seri e d e i r r e gularidades. Los demandantes sostuvieron que el Sr. José Zambudio Rotondo era responsable en su calidad de locador, por haber violado los arts. 1514, 1515, 1516 y concs. del C.C.; la responsabilidad de la Distribuidora de Gas Cuyana - Ecogas derivaba de no haber prestado el servicio público en condiciones idóneas para llevar seguridad a los usuarios; por su parte, el Consorcio de Propietarios es responsable como "representante legal de los copropietarios de todas las cosas de uso común del edificio o indispensables para mantener su seguridad". Reclamaron: (A) los gastos funerarios calculados en $ 1.331, dado que el resto fue abonado por un seguro de sepelio del grupo familiar; (B) Lucro cesante y/o pérdida de chances por la muerte de sus dos hijas $ 240.000; (C) Daño moral, $ 400.000 ($ 200.000 a cada uno de los padres). Ofrecieron prueba. 2. A fs. 45 Distribuidora de Gas Cuyana S.A. citó de garantía a La Bs. As. Cía. de Seguros. 3. A fs. 88/93 compareció el Consorcio de Propietarios del Edificio Tonsa. Negó los hechos y toda responsabilidad. Sostuvo que la causa que produjo la muerte de ambas jóvenes fue la inhalación de monóxido de carbono; que es de vulgar conocimiento el peligro que existe en dejar aparatos domésticos a combustión encendidos durante lapsos prolongados, y la especial precaución que debe tenerse de no usar un horno de gas para calefaccionar una casa, ni dejar encendido por mucho tiempo calentadores de gas. Estos peligros han sido advertidos a través de campañas publicitarias reiteradas. Las recomendaciones coinciden con el Jurisprudencia de Mendoza informe publicado en Internet por el EPA. Es evidente que las menores utilizaron el anafe para un fin distinto al que tiene naturalmente, puesto que lo emplearon para calentar el ambiente (el acta del procedimiento policial indica que las dos hornallas del anafe se encontraron abiertas, y la foto tomada en ese mismo instante permite advertir que no hay olla, pava, ni ningún receptáculo que indique que estaban calentando algún alimento o líquido). Quizás pueda haber contribuido al fatal desenlace la falta de ventilación suficiente de la cocina, consecuencia de un tabique divisorio de madera colocado por el propietario del departamento. Se advierte claramente que la causa del daño es ajena a lo que puede considerarse cosas comunes del edificio; por el contrario, si alguna influencia tuvo la falta de ventilación, se originó en un tabique o muro que no es común, sino propiedad exclusiva del dueño de la unidad. La jurisprudencia acredita que los artefactos que se encuentren dentro de cada una de las unidades del departamento no son de beneficio común a los consorcistas; por lo tanto, los daños causados por estas cosas no son de responsabilidad del consorcio, sino de responsabilidad exclusiva de los dueños de los departamentos. En definitiva, no existe relación de causalidad adecuada entre ningún bien de propiedad o de uso común del edificio que haya intervenido activamente y la producción del daño mencionado por la actora. Consecuentemente, el consorcio carece de legitimación pasiva por no ser ni dueño ni guardián de las cosas 93 presuntamente causantes del daño. 4. A fs. 104/109 compareció el Sr. José Alberto Zambudio. Negó todos los hechos. Reconoció haber alquilado el departamento en cuestión por la suma de $ 200 por mes; todos los servicios funcionaban normalmente, a plena satisfacción de la locataria y de su hermana, quienes se instalaron con plena conformidad. Las Srtas. Sura usaron el anafe para calefacción, desnaturalizando su uso natural y se bañaron usando el calefón, sin tomar la precaución de abrir la ventana para renovar el aire del departamento. Como era de prever, en un ambiente tan pequeño, el uso permanente de las dos hornallas del anafe, más el calefón instantáneo del agua caliente, consumió el oxígeno de la atmósfera del departamento y la combustión desnaturalizada del anafe generó naturalmente monóxido de carbono. Por lo tanto, la responsabilidad es única y exclusiva de la víctima (art. 1101 del C.C.). En subsidio, impugnó los daños y su monto. 5. A fs. 115/122 compareció la Distribuidora de Gas Cuyana S.A. Negó los hechos, y toda responsabilidad en los mismos desde que dentro de los domicilios carece de facultades de control. Sostuvo la inaplicabilidad al caso de la normativa indicada por la actora; dijo que no era ni dueño ni guardián de las instalaciones causantes del daño; en subsidio impugnó los daños y sus montos. 6. A fs. 126/vta. compareció la aseguradora citada en garantía; en definitiva argumentó con decisiones judiciales similares a las invocadas por 94 Jurisprudencia de Mendoza la asegurada. 7. Se rindió la siguiente prueba: 7.1. Instrumental: Informe del Ing. Mariano Biritos (fs. 295/325; 334/339 y vta.); Reglamentación de Gas del Estado (fs. 331/333); Reglamento del servicio aprobado por decreto 2255/92 y resolución Enargas n° 1256/99 (fs. 738/759). 7.2. Confesional de José Alberto Zambudio (fs. 230 y vta.). 7.3. Informativa de: a) Municipalidad de la Ciudad de Mendoza (fs. 348). b) Ecogas (fs. 326). Responde que los planos solicitados por el Ing. Mariano Biritos no se encuentran en los archivos que le fueron transferidos al momento de la privatización y que la tramitación y habilitación de esas instalaciones fue gestionada por ante la ex Gas del Estado S.E. c) Enargas (fs. 383). Afirma que no es incumbencia de esa autoridad regulatoria el archivo de planos de instalaciones internas de gas. 7.4. Testimonial de Rubén Benítez (fs. 235/236); Roberto Luis Testoni (fs. 600); Enrique Burgos (fs. 675); Lourdes del Carmen Ana (fs. 676); Graciela Miriam Gómez (fs. 728); Eduardo A. Gómez (fs. 799/800). 7.5. Pericial: Perito médico (fs. 281/282 vta.); Pericial del arquitecto Florindo Rolando Mezzatesta (fs. 392/581); la pericia fue observada por la Distribuidora de Gas Cuyana S.A. a fs. 591/593 y las observaciones fueron contestadas a fs. 615/624 vta. 8. A fs. 871/878 vta. la jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a José Alberto Zambudio, el Consorcio de Propietarios, la Distribuidora de Gas Cuyana, y la citada en garantía, en cuanto supere la franquicia convencionalmente establecida, a pagar en forma indistinta a los actores la suma de $ 80.895,85 a cada uno de ellos. Impuso las costas a los demandados en la parte que prospera y a la actora en la que no prospera. Reguló honorarios. Entendió que el 30% de la culpa era atribuible a las víctimas. 9. Apelaron la aseguradora, el Consorcio, la actora, el demandado Zambudio, Distribuidora de Gas Cuyana S.A. y los profesionales por sus honorarios. A fs. 1168/1181 la Cuarta Cámara modificó parcialmente la sentencia. En definitiva, hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta contra el Sr. Zambudio y el Consorcio de Propietarios y los condenó a pagar a los actores la suma de $ 70.282,75 a cada uno de ellos. Acogió el recurso de apelación de Distribuidora de Gas Cuyana S.A. (Ecogas) y su aseguradora, por lo que las excluyó de la condena. Impuso las costas a los demandados en cuanto prospera y a los actores en cuanto se rechaza. Reguló honorarios. Razonó del siguiente modo: a) En primer lugar, cabe analizar la culpa atribuida a las víctimas, y su extensión. Está fuera de discusión que el deceso de las víctimas se produjo por intoxicación de monóxido de carbono, al Jurisprudencia de Mendoza consumirse el oxígeno del departamento. Al suscripto le queda claro que la presencia del mencionado gas tóxico en el inmueble locado se originó por la concurrencia de dos causas: (A) la existencia de deficiencias en la instalación de los artefactos de gas ubicados en el departamento locado de propiedad del Sr. Zambudio y la irregular evacuación de gases tóxicos que ello producía, junto con la falta de ventilación del mismo ajustada a las normas legales en vigencia; (B) la conducta de las menores que con evidente imprudencia prendieron simultáneamente el calefón y el anafe (éste último para calentar el departamento) sin tomar la elemental precaución de dejar abierta, aunque sea en forma mínima, la única ventilación al exterior que tenía el departamento, a través de la ventana ubicada en el dormitorio. La deficiente instalación de los artefactos de gas del departamento surge de las pericias rendidas; los artefactos no presentan las calcomanías de aprobación de Gas del Estado y/o Ecogas (fs. 334 vta. del perito Ing. Civil Biritos y fs. 339/400 de la pericia de Mezzatesta); el conducto del calefón presenta tiraje flojo, no reúne los requisitos de verticalización, el corrugado de aluminio no es recomendado por retardar la salida del fluido de gas, no presenta el uso de la pasta adecuada de sellado, no tiene interceptor, hay una sola llave de paso para el corte del suministro para los dos aparatos. Concluye el perito que la seguridad del departamento no está garantizada, señalando que no tienen los aparatos una termo-dupla, no estando 95 además garantizado el necesario ingreso de aire nuevo para que se produzca una combustión completa. A fs. 338 el perito destaca como una falla grave que no haya suficiente tiraje en la red de evacuación de gases del edificio, por plenos poco aventados; que en el caso, el pleno evacuador de humos a la terraza está pegado al tanque de agua del edificio y no a los cuatro vientos, siendo los plenos del edificio de área escasa, y que no cuentan con la altura de aventamiento aconsejada. El arquitecto Mezzatesta deja sentado que ninguno de los artefactos cuenta con la calcomanía que indique la aprobación de Ecogas o su antecesora Gas del Estado; que queda claro que la instalación del calefón tampoco fue autorizada y es antirreglamentaria, dado que no presenta la instalación una llave de corte para cada artefacto, y el diámetro del caño de llegada del gas al medidor no corresponde con el diámetro del caño de salida. Sostiene que la conexión del calefón al conducto secundario no cumple con la normativa desde que no tiene sellado de pastas resistentes a temperaturas de 200°; el departamento no cumple adecuadamente con las rejillas de ventilación, ni el edificio con los conductos de evacuación de los productos de la combustión de gas. Todos estos elementos son suficientes, como lo hace la sentencia de fs. 875/876, para tener por acreditada la incidencia causal, la irregular instalación de los artefactos de gas ubicados en el departamento locado y su falta de ventilación adecuada. No hay duda que al ser encendidos en forma simultánea, con deficiente evacuación de gases de la 96 Jurisprudencia de Mendoza combustión y falta de rejillas re gla men t a rias de ventilación, c o n s u m i e r o n e l o x í ge n o d e l departamento, con la presencia de monóxido de carbono que ocasionó la muerte de las víctimas. Mas tampoco puede obviarse la influencia que tuvo la conducta imprudente de las víctimas, que junto con el calefón encendido para calentar el agua de la ducha utilizan el anafe para calefaccionar el ambiente, siendo que éste no es el destino natural del artefacto, previsto para cocción de alimentos, función que no cumplió, tal como lo acredita el expediente penal. Las ocupantes del departamento no tomaron la más elemental precaución de dejar abierta o entreabierta para ventilación la única ventana al exterior que presenta el mencionado inmueble. Ello se imponía pues como se reconoce en la demanda, las víctimas no eran ajenas a las falencias que presentaban las instalaciones de gas, que según los actores "no ofrecían las medidas de seguridad impuestas por las normas administrativas". Si no obstante estar en conocimiento de esas deficiencias y, en especial, la falta de aporte de aire al exterior, habiéndolas comunicado al locador sin resultado, las víctimas prescindieron y encendieron los dos artefactos sin dejar entrada de aire para la renovación del oxígeno consumido, es claro que contribuyeron y aportaron una causa necesaria para producir el resultado final dañoso. No hay dudas que ambas causas contribuyeron por igual al resultado que se concretó con la saturación del monóxido de carbono del departamento locado por lo que cabe atribuir el 50% a cargo de las víctimas y el 50% a cargo de los demandados que resultan condenados. b) El demandado Zambudio responde en su doble carácter de locador (con obligación de mantener las cosas en buen estado) y propietario del departamento en el que mueren las víctimas, como correctamente razona el fallo a fs. 876. También responde como propietario del calefón mal instalado y de la falta adecuada de ventilación en el departamento,a tenor de la misma norma. c) Los agravios del Consorcio no pueden ser acogidos. Si bien las pericias acreditan una deficiente conexión del caño del calefón hacia los conductos colectivos, no se prueba que esa conexión estuviera desprendida o desvinculada. El perito Biritos describe el conducto de evacuación de gases de la combustión del calefón y su empalme con dos codos de 45°, hasta su unión con el conducto embutido que opera de unión con el conducto de evacuación en el pleno del edificio por sobre el cielo raso suspendido. A fs. 335 vta. el perito se hace cargo de la porción horizontal de la conexión que se proyecta sobre el cielo raso. El perito Mezzatesta (fs. 405 vta.) señala que el calefón instalado no cumple en su conexión con el conducto secundario, se anulan los efectos preventivos de éste al no ser la conexión directa con el conducto secundario. Valorando ambas pericias, no puede extraerse una conclusión certera respecto a total independencia del sistema de evacuación de gases a través de los conductos colectivos, pues si bien el Jurisprudencia de Mendoza empalme del calefón presenta deficiencias, de alguna forma aparece unido al conducto colectivo, y no hay ninguna prueba objetiva realizada en las pericias que demuestre efectivamente que por tales conductos no se producía evacuación alguna al exterior de los gases de combustión. En suma, aunque precariamente, estos conductos destinados a la evacuación de gases al exterior podían cumplir su función, por lo que su construcción e instalación resulta antirreglamentaria, como surge de las pericias y las deficiencias ya señaladas. No se verifica en ninguno de los elementos y materiales del conducto de derivación la aprobación de Gas del Estado, por lo que no se cumple con la altura reglamentaria necesaria a fin de tener una succión superior para la rápida evacuación de gases tóxicos. Esta situación antirreglamentaria que presenta el conducto es admitida por la misma recurrente (agravios de fs. 1081/1082). Esta irregularidad, que por sí misma está indicando una ineficiencia en la succión y evacuación de gases, sumada a la responsabilidad objetiva y presunción de causalidad que pesa sobre el consorcio, guardián de la cosa, queda vigente, y no se puede descartar la influencia causal que ella tuvo en el resultado dañoso. En este aspecto, es acertado lo que el perito Mezzatesta expresa a fs. 410 al señalar que "el abastecimiento de gas domiciliario a unidades de vivienda en propiedad horizontal se produce a través de un sistema operado con la conjunción de partes y elementos que se convocan y participan para satisfacer una necesidad natural del hombre; que si una parte o 97 elemento falla, el conjunto o sistema se perjudica,o funciona deficientemente. . .” El perito también destaca que "es un acto irresponsable dejar el segmento que sobresale del conducto general en las condiciones que figuran en las fotografías 18 y 19". A todo ello se suma las fallas en la hermeticidad de las piezas que constituyen las partes del elemento caño sombrerete del conducto. Para r espons abilizar al Consorcio, la sentencia de grado también valora la falta de rejillas de ventilación en la puerta principal y en la terraza. Es cierto que lo expresado por el perito respecto a la apertura de la puerta del baño para aprovechar la calefacción del anafe se ubica en el campo de una suposición; mas no se puede negar que hay lógica en el razonamiento, si se valora el dato indubitable del encendido de dos hornallas del anafe por parte de las víctimas. De todas formas, y aunque se desechara el argumento, queda acreditado el faltante de las mencionadas rejillas en la puerta principal del edificio y en la terraza, sobre todo en esta última, elementos que el perito considera necesarios para que se produzca un recambio permanente de aire limpio en los departamentos que podrían haber demorado las consecuencias letales que el gas de combustión produce. De esta manera, la responsabilidad también recae sobre el consorcio que no instala en las partes comunes del edificio los elementos necesarios que podrían haber influido en retardar la contaminación del ambiente. No cabe duda de la responsabilidad del propietario demandado por haber efectuado 98 Jurisprudencia de Mendoza instalaciones irregulares en el departamento locado, pero no se debe olvidar que ellas tienen su origen en la anulación del sistema de calefacción central por caldera que tenía el edificio que proveía también de agua caliente para higienizarse. Tal como señala el testigo Benítez, encargado del edificio (fs. 235 vta.) con posterioridad a la eliminación de la calefacción central, cada consorcista procedió por su cuenta a instalar la calefacción individual y propia. Por lo tanto, el consorcio no podía permanecer ajeno a las consecuencias que derivaban de la anulación de un servicio común, debiendo velar por el cumplimiento de la presentación de los planos necesarios por cada consorcista a Gas del Estado para proceder a la instalación de artefactos que suplieran en cada unidad la anulación de la caldera. Como indica la pericia, no estaba prevista la instalación de un calefón, y en su oportunidad no se informó por el consorcio y el propietario a Gas del Estado. Bajo estas circunstancias, el consorcio no podía desvincularse de tal situación dejando librado a la voluntad de cada propietario efectuar o no una instalación reglamentaria. Esta tarea aparece así como una responsabilidad compartida entre los propietarios y el consorcio, pues éste debía y podía asegurarse de la correcta instalación de artefactos de gas que contaran con la debida noticia a Gas del Estado y su aprobación, dado su deber de velar por la seguridad general del edificio y sus habitantes. A todo ello se agrega que el consorcio sabía o debía saber que la original conexión de gas estaba prevista para un solo artefacto, resultando insuficiente para servir a la colocación posterior de otro artefacto, tal como lo señala el perito a fs. 408. d) En cambio, cabe acoger los agravios de la Distribuidora de Gas Cuyana S.A. por las siguientes razones: Ecogas es distribuidora del gas a través de la red respectiva, y la responsabilidad de la empresa concluye una vez que el gas traspasa el medidor del consumo (art. 12 ley 24.076). Pasadas esas instalaciones, ellas quedan bajo el contralor y responsabilidad del propietario y usuario (art. 13 inc. a del decreto 2255/92, Anexo B de la licencia de distribución), dejándose consignado que la distribuidora no otorga garantía ni expresa ni implícita respecto a la suficiencia, seguridad u otras características de cualquier estructura, equipos, cables, tuberías o cualquier otro artefacto instalado por el cliente. Las normas aparecen con claridad suficiente para desvincular a la distribuidora de su responsabilidad respecto de instalaciones y artefactos incorporados por el propietario desde el medidor de consumo, en adelante. La sentencia recurrida atribuye responsabilidad a la distribuidora por la omisión en la razonable vigilancia que debe ejercer de las condiciones en que el servicio se proporciona. Sin embargo, en el caso de autos, se acreditó que no se informó a Gas del Estado sobre la instalación de los artefactos en el departamento locado, especialmente el calefón, por lo que la facultad de inspección de las mencionadas instalaciones, sin información previa Jurisprudencia de Mendoza alguna de que se habían efectuado, o sin denuncia de anomalías, no se puede entender como obligación legal que en el caso habilitara a ejercer un poder de policía. El tramo de cañerías internas y la instalación de artefactos cae bajo el control y mantenimiento del usuario, por lo que si el daño se produce por la deficiente y anti rreglamentaria instalación de artefactos que no cuentan con la aprobación de Gas del Estado, la empresa distribuidora aparece ajena. La sentencia menciona el art. 2 inc. a) de la ley 24.076 que se refiere al objetivo de "proteger adecuadamente los derechos de los consumidores"; tal fin es un lineamiento de política general, pero para ser aplicable, no puede desvincularse de las normas ya citadas que establecen que la responsabilidad de la distribuidora llega hasta la entrega del fluido al medidor. Tampoco es aplicable el art. 6 de la ley de defensa del consumidor citado por la sentencia; no se desconoce la utilidad de esa norma en protección al usuario, mas en el caso, el daño está vinculado a la deficiente instalación de artefactos por el propietario del departamento, de los que la empresa no estaba anoticiada, por lo que la exigencia de entregar un manual para su uso pierde base. Las locatarias no necesitaban de un asesoramiento sobre el funcionamiento de cosas tan elementales, como un anafe o calefón puesto que, como se reconoce en la demanda, eran conscientes del deficiente funcionamiento de la instalación. Tampoco es aplicable el art. 86 99 de la ley 24.076, mencionado en la sentencia, desde que el control de seguridad por parte del Ente Nacional Regulador del Gas aparece vinculado a la relación distribuidora-ente y a las facultades de este último organismo mencionadas en el Cap. X del decreto 1738/92, en especial el art. 52, que faculta al Ente a dictar reglas que rigen el acceso de los prestadores a las propiedades públicas y privadas. Esta disposición también se vincula con la resolución Enargas 1256/99, que fija un plan que consta de tres rutas: una campaña educativa y de concientización; incorporación de dispositivos de seguridad en los aparatos; y revisión periódica y obligatoria del funcionamiento de los artefactos a gas en las instalaciones domiciliarias. Esta resolución se encuentra en etapa de implementación con resultados que dependen de muestreos, información, usuarios a involucrar, audiencia pública, etc.. Por lo tanto, hasta que ello no aparezca efectivamente realizado, no se puede sostener que haya existido, a la fecha del accidente (junio de 1999) una facultad-carga, con base legal (art. 1074 del C.C.) por parte de la prestadora del servicio que la obligue legalmente a revisar los artefactos y sistema de los usuarios. Según la sentencia recurrida existe negligencia en el control porque no recibió de Gas del Estado los planos de aprobación de las instalaciones, siendo lógico pensar que debió comenzar por edificios emblemáticos por su antigüedad, como lo es el edificio Tonsa, sospechoso por sus características de 100 Jurisprudencia de Mendoza presentar inseguridad. Es cierto que Ecogas reconoce que no está en sus archivos la correspondiente aprobación de los planos mas no debe olvidarse que el accidente se produjo por la antirreglamentaria instalación de un calefón dentro del departamento locado, efectuada mucho tiempo después de la original habilitación de servicios con la que debe contar el inmueble para funcionar. Aunque no se cuente con datos precisos, se puede afirmar que el edificio Tonsa fue construido con mucha anterioridad a la privatización de Gas del Estado (1992). Por ello, cabe deducir con lógica que a esas fechas el inmueble contaba con la correspondiente habilitación de Gas del Estado respecto a sus instalaciones de gas y sus medidores, destinados a aprovisionar sólo a pequeños artefactos, como el anafe, ya que el resto del agua caliente era proveída por la caldera. Nadie pone en duda la mencionada habilitación, y no hay datos de que se hayan producido inconvenientes, fallas o cortes de servicios provenientes de supuestas fallas en la instalación a esa época. Cuando la caldera se eliminó, no se efectuó ninguna comunicación a Gas del Estado, ni se presentaron planos por parte del consorcio o de los propietarios que anoticiaran de este hecho al organismo. Bajo estas circunstancias, las instalaciones antirreglamentarias efectuadas luego de estar los medidores instalados, aprobados para un determinado servicio, no pueden originar responsabilidad alguna a la empresa prestataria del servicio, desde que esas instalaciones, se reitera, se han efectuado en forma clandestina. No hay prueba que indique que a la fecha del accidente esta irregularidad era conocida por Gas del Estado. La antigüedad del edificio tampoco se presenta con la fuerza necesaria para derivar de ello una obligación legal de control por parte de Ecogas desde que no hubo ninguna denuncia ni acontecimiento concreto que le permitieran sospechar de una eventual inseguridad. II. La situación planteada ante esta Corte. Previo al análisis de los agravios, creo necesario dejar aclarada la situación procesal existente al momento de resolver los recursos deducidos: 1. La demanda se interpuso contra el propietario-locador del inmueble, el consorcio de copropietarios y la entidad proveedora del gas; ésta citó de garantía a su aseguradora. 2. La sentencia recurrida imputó a las víctimas el 50 % de la culpa y condenó por el otro 50%, en forma indistinta, al propietario-locador y al consorcio; por el contrario, liberó a la entidad proveedora del gas y a su aseguradora. 3. La sentencia ha quedado firme respecto del propietario-locador, que no la ha recurrido. 4. Los actores (padres de las víctimas) se quejan de la culpa atribuida a las víctimas y de la liberación de la entidad proveedora del gas y su aseguradora. 5. El consorcio se queja de la condena. Atribuye la causa del daño a las víctimas, al propietario y al ente proveedor del gas. Jurisprudencia de Mendoza III. El plazo para interponer los recursos. 1.El texto legal y la jurisprudencia de esta Sala. Conforme el art. 132 apartado V del CPC "Si la resolución cuya aclaratoria se pide fuera recurrible el plazo para recurrir empezará a contarse desde el día siguiente a la notificación del auto aclaratorio". En sentencia del 20/6/2001 (LS 301-349, publicada en La Ley Gran Cuyo 2001-791 y Foro de Cuyo 50-191), esta Sala sintetizó su jurisprudencia sobre el tema y dijo: "El plazo para deducir los recursos extraordinarios previstos por el art. 145 del Cód. Proc. Civil debe computarse desde la notificación del auto que resuelve el recurso de aclaratoria. Así lo establece el art. 132 apartado V y no cabe hacer distinción entre el supuesto en que la aclaratoria es acogida y aquél en que es denegada. Por lo demás, aunque esa disposición no existiese, la solución es la consecuencia de un principio lógico indubitado: la aclaratoria integra la decisión aclarada, forma parte de ella; consecuentemente, el plazo para recurrir debe comenzar a correr desde que se notificó la decisión integrativa (LS 95-7; LA 90-318; 90-331; LS 244-9). La única excepción al criterio es el caso en que por razones de orden estrictamente formal, el recurso de aclaratoria resultare manifiestamente improcedente, como cuando se deduce fuera de término, se carece de personería, o se articula por quien no es parte en el proceso, en cuyo caso, el plazo se computa desde la decisión 101 originaria, como si la aclaratoria no hubiese sido interpuesta". Estas nociones se reprodujeron en decisión del 7/3/2007 (LS 375-37). 2.Posición del Sr. Procurador General. El Sr. Procurador General sostiene que los recursos han sido deducidos fuera de plazo desde que la aclaratoria deducida estaba referida, exclusivamente,a la cuestión honorarios; no afectaba al principal; por lo tanto, el plazo para recurrir comenzó a correr con la notificación de la sentencia, y no de su aclaratoria (LS 243-405). 3.La aplicación al caso de las reglas señaladas. Asiste razón al Sr. Procurador General desde que la aclaratoria tuvo por objeto una cuestión accesoria (monto de los honorarios) y los recursos deducidos no tienen vinculación alguna con ella por cuanto están referidos, con exclusividad, a la cuestión principal. Sin embargo, la expresión vertida en los pronunciamientos recientes de esta Sala antes transcriptos (única excepción) pueden haber dado lugar a la confusión de todos los litigantes recurrentes. Además, los recursos deducidos han sido enteramente tramitados, con gran dificultad procesal, dada la pluralidad de partes, y ni la contraria ni la citada en garantía han denunciado la extemporaneidad. En estas condiciones, entiendo que declarar en esta etapa la inadmisibilidad formal de los recursos por ser extemporáneos importaría un exceso de rigor ritual. Claro está, para el futuro, la doctrina de esta Sala antes referida debe 102 Jurisprudencia de Mendoza entenderse en el siguiente sentido: "El plazo para deducir los recursos extraordinarios previstos por el art. 145 del Cód. Proc. Civil debe computarse desde la notificación del auto que resuelve el recurso de aclaratoria, salvo que por razones de orden estrictamente formal, el recurso de aclaratoria resultare finalmente manifiestamente improcedente (como cuando se deduce fuera de término, se carece de personería, o se articula por quien no es parte en el proceso), o que el recurso extraordinario verse sobre la cuestión principal y, en cambio, la aclaratoria se haya referido exclusivamente a temas accesorios (como costas u honorarios), casos en los que el plazo se computa desde la decisión originaria, como si la aclaratoria no hubiese sido interpuesta". IV. Recurso de inconstitucionalidad. 1. Los agravios de los recurrentes. 1. 1. Recurso de los Sres. Agustín Clemente Sura y Rosa Nazaria Parra de Sura. Los recurrentes se quejan del grado de culpa atribuido a las víctimas y de la liberación de la empresa Ecogas y su aseguradora. Afirman que la solución impugnada es arbitraria por falta de fundamentación y deficiente valoración de prueba decisiva. Argumentan del siguiente modo: a) Deficiente fundamentación. La sentencia adolece de fundamentación suficiente. El tribunal otorga la misma incidencia causal a la eventual conducta de las víctimas y a la conducta culposa por acción u omisión del propietario del departamento, del consorcio y de la distribuidora del servicio público. En realidad, la conducta de las occisas es irrelevante desde que deviene una lógica consecuencia del comportamiento de los demandados y, como lo sostiene la doctrina, para que el hecho de la víctima libere no debe ser imputable objetiva o subjetivamente al demandado. No se ha ponderado con igual rigor la conducta de quienes violaron normas esenciales de seguridad pública y privada y la de quienes necesariamente debieron utilizar una cosa carente de un marco razonable de seguridad. Conforme surge de la pericia de fs. 339/400, aceptada por el tribunal de alzada a fs. 1170, la causa determinante de la muerte de las señoritas Sura fue la falta de aireación, la deficiencia de los conductos y la inseguridad del edificio, sin perjuicio de la responsabilidad por incumplimiento del poder de policía de la distribuidora del servicio. La arbitraria valoración de la prueba ha determinado un porcentaje de atribución de responsabilidad a las víctimas absolutamente equivocado. Esta errónea interpretación equivoca también la aplicación de las siguientes normas legales: ley 24.076 (marco regulatorio de la actividad de Gas del Estado) y su decreto reglamentario 1738/92; ley 24.240 de defensa del consumidor; decreto ley 2453/92 (reglamento del servicio de la distribuidora de gas); d e c r e t o 2 2 5 5/92 (licencia d e distribución); resolución 1256/99 y art. 1113 del C.C. Los argumentos de la Cámara Jurisprudencia de Mendoza son inconsistentes. No hay constancia alguna de que las instalaciones hayan sido realizadas sin conocimiento, supervisión y control de Gas del Estado, por lo que es aplicable el art. 1113 del C.C.; el decreto 1738/92 tiene por objetivo otorgar seguridad al usuario por lo que las medidas que allí se prevén tienden a lograr el control y verificación de aparatos y equipos de gas; por la misma razón la resolución de Enargas n° 1256/99 advierte sobre la necesidad de promover la concientización al usuario respecto del modo de utilizar los artefactos para prevenir la intoxicación con monóxido de carbono. Todo ello implica la contundente responsabilidad por omisión de control de Gas del Estado y de Ecogas. Está claro que se trata de una solución notoriamente injusta, y como tal arbitraria. b) Deficiente valoración de prueba esencial. La pericia realizada en la medida precautoria (autos n° 31.352) y en los principales, la confesional y la testimonial acreditan con absoluta claridad la exclusiva culpabilidad de los demandados. La culpa atribuida a las víctimas resulta de la culpa de otros sujetos, cuales son: El propietario: la pericia realizada en los autos n° 31.352 constató la falta de suficiente ventilación en el baño; en la cocina se efectuó el cambio del caño de ventilación de chapa galvanizada; carencia de llaves de corte en ninguno de los artefactos; sobre la cocina se colocó un calefón ajustado a la pared presentando tirante flojo, sin perillas, ambos en mal estado de 103 conservación, y numerosas más enunciadas en la constatación efectuada. El Consorcio de Propietarios, desde que éste responde por el mal estado de las instalaciones y obras básicas en los espacios de uso común del edificio, y por la falta de cumplimiento de las normas obligatorias y preventivas, tal como surge de la pericial del Ing. Mariano Biritos García (fs. 295/341), quien expresamente señala que no existen planos aprobados por Gas del Estado y/o Ecogas, que falta el sombrerete sobre el pleno, que no hay suficiente tiraje en la red de evacuación de gases del edificio. Iguales incumplimientos respecto del Consorcio señala el Arq. Florindo Mezzatesta (fs. 392/581) que señala que no se cumple correctamente con la ventilación en el habitáculo de los medidores de gas, que el medidor no tiene cupla aislante, etc. La Distribuidora Cuyana de Gas S.A. - Ecogas. El informe del Ing. Civil Mariano Biritos García (fs. 295/341) establece que no existen planos en poder de Ecogas. La confesional de fs. 230 del administrador del consorcio demandado reconoce la inexistencia de planos correspondientes a la instalación de gas del edificio. Convalida los dichos del administrador el testigo Rubén Benítez (fs. 235/236) y la pericial del Arq. Mezzatesta (fs. 392/581), quien relata que como consecuencia del accidente acaecido, la distribuidora cortó el servicio por razones de seguridad, cerrando la llave de paso del medidor, mas nunca realizó inspecciones ni en el departamento ni en las instalaciones generales del edificio, procediendo luego a su habilitación cuando se lo requirió el 104 Jurisprudencia de Mendoza propietario Zambudio. La sociedad demand ada es indudablemente responsable desde que los gabinetes de medidores están en el pasillo del sexto piso y no contemplan los requisitos reglamentarios respecto a la ubicación de la ventilación, según resulta de las pericias del ingeniero y el arquitecto, ya citadas. Puede afirmarse que los gabinetes tienen libre acceso al público que transita por el pasillo del sexto piso, lo que no es correcto, correspondiendo a Ecogas asegurar las puertas del mismo. El reglamento aclara que sólo los empleados autorizados de Ecogas podrán conectar o reconectar el servicio; vale la pena preguntarse si cuando reconectaron el servicio antes de la muerte de las s e ñ o r i ta s Su ra s e omi ti ó l a reglamentación respecto a "ventilaciones y llaves de corte por artefactos". Resulta clara la responsabilidad del personal de Ecogas y, consecuentemente la aplicación del art. 1113 del C.C. El punto XIII del Anexo II establece que la distribuidora se reserva el derecho de inspeccionar las instalaciones del cliente, periódicamente, con el fin de garantizar el cumplimiento de las normas, tarea que evidentemente no ejercitó en este caso durante años. La Distribuidora de Gas Cuyana S.A. se rige por las disposiciones y normas mínimas para las instalaciones domiciliarias de gas, cuya normativa se refiere expresamente a la ubicación de llaves de paso, la eliminación de productos de combustión, la conexión obligatoria de artefactos, cómo deben ser ubicadas las cocinas, los calentadores o calefones; de qué modo deben evacuarse los productos de la combustión, cómo deben situarse los conductos de salida de aire viciado, los sistemas de controles e inspecciones, etc.. Nada de esto ha sido cumplido por la distribuidora. La sentencia también ignora la publicación periodística aparecida en los matutinos locales el 3/9/2006, agregada a fs. 1165/1166. 1.2. Recurso deducido por el Consorcio de Propietarios Edificio Tonsa Monb. "C". La recurrente afirma que la sentencia que la condena es arbitraria por carecer de fundamentación fáctica y legal, omitir de prueba relevante, y contener afirmaciones dogmáticas y contradictorias. Argumenta del siguiente modo: No hay dudas sobre la culpa de las víctimas en el accidente, quienes incumplieron los más elementales principios por todos conocidos, al dejar sin ninguna ventilación el departamento. Esto está claramente establecido en las sentencias de primera y segunda instancia que, en cambio, se equivocan respecto al porcentaje de culpa, desde que las víctimas tuvieron la totalidad de la culpa y no sólo un 50%; con solo dejar abierta mínimamente una ventana, el hecho dañoso no se hubiese producido. Indudablemente, también hay culpa del locador y propietario Zambudio por la clandestina y totalmente ineficiente y defectuosa conexión de los artefactos. Si Gas del Estado y la Distribuidora Cuyana S.A. hubiesen actuado con probidad y responsabilidad propia del delicado servicio que prestan, el accidente también podría haberse evitado. Hasta aquí llega Jurisprudencia de Mendoza la totalidad de las causas del lamentable hecho que cobró dos víctimas; no existe ningún factor que permita atribuir responsabilidad al Consorcio de Propietarios. Se pretende atribuir responsabilidad al Consorcio por ser guardián de un conducto común, que ha servido sin inconveniente, que nunca ha sido objetado por las entidades con poder de policía durante cuarenta años, por el solo hecho de tener supuestas carencias secundarias. En ningún momento se ha acreditado que el conducto, de propiedad común, no cumpliera con la evacuación de gases en forma eficaz, desde que no se hicieron pruebas de tiraje. El conducto cumple a lo largo de casi medio siglo sus funciones respecto de todas las unidades de departamentos, y lo sigue cumpliendo, por lo cual el daño producido no ha sido originado en el vicio o riesgo de la cosa común. El accidente, además del cierre hermético de todas las aberturas, se produjo por la deficiente instalación del calefón y del anafe (que ni siquiera estaba conectado al conducto de ventilación) por la total ineficiencia con que fueron conectados los artefactos por parte del Sr. Zambudio, a todo lo cual es ajeno el Consorcio. Los tres argumentos en los que la sentencia funda la responsabilidad del Consorcio son erróneos y carecen de lógica. Véase: (A). El juzgador sostiene la existencia de irregularidades en los conductos colectivos. Craso error. Está claramente probado que el monóxido de carbono se originó por la combustión incompleta del carbono del gas 105 combustible (por falta de aporte de oxígeno, por estar las ventanas cerradas y no existir rejillas de ventilación). También se ha probado que el anafe no tiene conexión con el conducto común. Sentadas estas premisas cabe preguntarse qué responsabilidad podría tener el consorcio por la producción de monóxido de carbono producido por las hornillas del anafe. El calefón obedece a una conexión suelta, sin hermeticidad alguna. No puede ignorarse que la mayor parte o la totalidad de los gases se "fugaban" por la conexión suelta y las otras aberturas del calefón; así lo dice el perito (fs. 428 y vta.). Por lo tanto, pese a lo dicho en la sentencia, aún cuando el empalme del calefón presente deficiencias, de manera alguna éste aparece unido al conducto colectivo, y no hay prueba objetiva que demuestre efectivamente que por tales conductos no se producía evacuación alguna al exterior. Las pericias no contienen precisiones respecto a qué porcentaje de los gases se podían evacuar por los conductos secundarios defectuosamente instalados, pero la lógica indica que el volumen era ciertamente escaso o nulo. Es difícil concluir como lo hace el a-quo que el tiraje de la red de evacuación de gases del edificio tuviera plenos poco aventados, estando el pleno evacuador de humos a la terraza pegado al tanque de agua, y no a los cuatro vientos. En realidad, el pleno del que se habla no es un conducto de evacuación de gases de combustión, sino de ventilación de baños, por lo que no adolece de ninguno de los 106 Jurisprudencia de Mendoza defectos que mencionan los peritos y fue habilitado y probado desde su construcción en esa forma, por lo que es perfectamente reglamentario. El hecho que los consorcistas se hayan valido de él para las conexiones de gas no involucra al Consorcio, y queda limitado a las relaciones entre propietarios de unidades y la empresa de gas que lo autorizó y consintió. Debe lógicamente deducirse que dada la cantidad de horas desde que se produjo el accidente hasta que se descubrió, si el tiraje no hubiese funcionado a la perfección en la eliminación del monóxido de carbono, el existente en el departamento del sexto piso hubiera contaminado con monóxido a los pisos inferiores y superiores, o al menos, provocado molestias a sus ocupantes, todo lo cual no ocurrió, según consta en autos. Al producirse la clausura de la caldera del edificio (hace más de 40 años), no se realizó ninguna obra colectiva para suplirla, por lo que cada propietario asumió las formas que adoptaría para la calefacción y calentamiento de agua de cada uno de los departamentos. En ese momento, cada consorcista debe haberse asesorado, siendo una cuestión privada de cada uno de ellos; a diferencia de lo que sostiene la sentencia, ninguna intervención le correspondía al Consorcio. En el caso de los calefones a gas debe presumirse que fueron autorizados por las autoridades de contralor, esto es, Gas del Estado y el municipio, desde que es difícil suponer que todas las instalaciones fueron clandestinas y que nadie hubiera notado en más de cuarenta años que cuarenta y cuatro departamentos tienen instalaciones clandestinas. Se trata de uno de los edificios más grandes de Mendoza, con salida a tres calles, en pleno centro. Por otro lado, todos los años, bimestralmente, la empresa de gas controlaba los medidores, por lo que podía observar la existencia de irregularidades importantes o de relevancia. Cuando se realizan las pericias (marzo de 2002) la empresa de gas había rehabilitado desde el año 2000 (fecha en que el departamento fue vendido a los actuales ocupantes) el servicio al departamento, que había sido suspendido en razón del accidente, proveyéndole normalmente el suministro de gas, sin objetar el conducto común o pleno de ventilación, lo que indudablemente confirma que ese conducto es perfectamente apto para su fin; así lo confirma la propia empresa de gas, que tiene el pleno conocimiento técnico y el monopolio del servicio. El Consorcio de Propietarios tiene una muy limitada capacidad jurídica y fáctica; sólo puede y debe mantener, administrar y conservar los bienes comunes; por lo tanto, mal podía exigirse al Consorcio lo mismo que a la empresa de gas, que es un organismo técnico, altamente especializado, que nunca intimó al consorcio por irregularidades en el pleno de evacuación de gases. En suma, ninguna responsabilidad se puede atribuir al Consorcio, desde que no tuvo injerencia alguna respecto al monóxido de carbono que produjeron las hornillas del anafe; no Jurisprudencia de Mendoza tuvo injerencia en el monóxido que fugaba del calefón, ni de los vicios de conexión, etc.. Se insiste en que esas instalaciones, existentes en una unidad privativa, fueron siempre consentidas por la empresa de gas, aún después del accidente. (B). El segundo argumento de la sentencia para condenar al Consorcio es la inexistencia de rejillas en la puerta principal de acceso y puerta de terraza. Se trata de un razonamiento sorprendente desde que ese requisito no es ni reglamentario ni legal, no existiendo incumplimiento por parte del Consorcio. El perito simplemente afirma que es aconsejable, lo que no significa que exista obligación para el consorcio. Ninguna puerta de ingreso de los edificios de Mendoza tienen la mencionada rejilla; su inexistencia tampoco fue observada por los empleados de la empresa de gas que ingresaban periódicamente para efectuar los aforos de los medidores. Por otro lado, el perito tampoco da ninguna precisión en torno a cuánto se podría haber retardado los efectos del accidente (segundos o minutos) teniendo en cuenta lo ínfimo de aire que podía entrar por la pequeña rendija de la puerta. (C). El tercer argumento es que ante la anulación del servicio de calefacción y agua caliente, el Consorcio debió velar por el cumplimiento de los planos necesarios de las instalaciones de gas por cada consorcista a la empresa de Gas del Estado para proceder a la instalación de artefactos que suplieran en cada unidad la anulación de la caldera. Se trata de una afirmación subjetiva. El 107 Consorcio no tiene potestad para intervenir en las partes propias del edificio, y no hay ninguna norma que así lo prevea, razón por la cual no ha habido incumplimiento legal ni culpa, ni inobservancia de reglamentos. Cualquier conexión de gas que quiera hacer un consorcista en su unidad, puede hacerlo sin obligación alguna de comunicarlo al Consorcio, salvo que de algún modo afecte cañerías o conductos comunes. Por lo tanto, la sentencia se basa en una apreciación subjetiva. Como la propia sentencia lo reconoce, sobre las instalaciones interiores el control queda bajo responsabilidad del propietario y/o usuario, tal como surge del art. 13 inc. a) del decreto 2555/92. En definitiva, este accidente no se produjo como consecuencia de alguna falla del conducto o elemento común; por el contrario, encuentra su causa en la culpa de las víctimas (sin excluir la de los padres actores que dejaron a sus hijas en una situación muy precaria) y del propietario del departamento, que realizó una conexión clandestina, con innumerables vicios. La sentencia también es arbitraria en cuanto hizo lugar al recurso de apelación de la codemandada Distribuidora de Gas Cuyana. Absurdamente, condena al Consorcio, que en definitiva es la simple asociación de los copropietarios de unidades, sin ningún conocimiento técnico específico, y sobresee incomprensiblemente al ente técnico específico, con poder de policía, al que se le otorgan amplias facultades legales de contralor, incluso para ingresar a las viviendas a fin de controlar 108 Jurisprudencia de Mendoza los distintos artefactos y conexiones. Las atribuciones del Consorcio son mínimas, a punto tal que algunos sectores le niegan personalidad jurídica. Cuando se hace la pericia (meses de enero y marzo de 2002) ya se había efectuado la inspección y reconexión del servicio, advirtiendo los peritos que seguían existiendo irregularidades tales como la incorrecta ubicación de la rejilla de ventilación, escaso tamaño del orificio del vidrio inferior, etc., todo lo cual revela un claro incumplimiento de las normas legales reglamentarias por parte de la Distribuidora de Gas Cuyana. Si bien la obligación de la empresa llega hasta el medidor, y no pudo intervenir sin denuncia de irregularidades, éstas eran advertidas a simple vista cuando se aforaban los medidores, ya que existían caños de distinto diámetro y excesivo consumo para un simple anafe. Si la empresa, supuestamente, no estaba anoticiada, mucho menos el Consorcio, que no es un ente técnico; es una verdadera contradicción absolver al ente técnico idóneo y condenar a un Consorcio que tiene menos posibilidades de conocer el hecho, y prácticamente nulas o escasas facultades legales para intervenir. El organismo de control omitió las conductas más elementales. La empresa no sólo conocía las irregularidades al producirse el accidente, sino mucho antes, por cuanto sus empleados ingresaban permanentemente al edificio a aforar los medidores, y notaban las diferencias de cañerías; además, era fácilmente deducible que el gasto de gas no corresponde a un calentador, sino al consumo de otros artefactos (un calefón genera veinte veces más calorías que un calentador). Por otro lado, es inexplicable que la Distribuidora de Gas Cuyana no tenga planos de un edificio con más de 360 unidades, ubicado en el Km 0 de Mendoza, y no haga nada por regularizar esa situación; ¿qué pasaría en caso de un siniestro con el servicio de gas en dicho edificio? No se sabría cómo combatirlo, por no estar los planos. A ello alude la jueza de primera instancia cuando se refiere a un "edificio emblemático", por lo que el argumento de la Cámara relativo a que resultaría de una amplitud desmedida entender y exigirle el deber de control de cada una de las instalaciones de los usuarios ubicadas en los numerosos edificios antiguos de la ciudad de Mendoza, carece de toda consistencia. La empresa no tiene contralor de las instalaciones de los usuarios; tampoco de los edificios en lo que respecta a cañerías comunes, todo lo cual es inexplicable atento el peligro del fluido gaseoso que se maneja y la vasta densidad de habitantes de la zona en que se ubican estos edificios. Escapa al más elemental sentido común la liberación de la empresa. 2. Algunas reglas liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza. Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. Jurisprudencia de Mendoza 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, "Rey Celestino c/Rocha"), que esta Sala se encuentre en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida por la Constitución. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad (LS 319-092). En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" y que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional". Por estas reglas básicas, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se 109 sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario de inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277). En este mismo sentido, la Corte Federal declara inadmisible el recurso extraordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia recurrida (Ver, entre otros, 9/3/2004, JA 2004-II-797; 29/9/2005, LL 2006-A-394, etc).3. La presunta arbitrariedad en torno a la culpa de las víctimas y al porcentaje de incidencia causal. En mi opinión, coincidente con la del Sr. Procurador General, los recurrentes no han logrado acreditar el grave vicio denunciado. Ni los actores han demostrado que los argumentos relativos a la culpa de las víctimas es ilógico, ni el consorcio ha probado que la culpa fue total y exclusiva de las víctimas. 3.1.Inexistencia de culpa Los actores se abroquelan en esta argumentación: la culpa de las víctimas (si la hubiese) reconoce causa en la culpa de otros sujetos; no contradicen, en 110 Jurisprudencia de Mendoza cambio, otros argumentos decisivos de la sentencia recurrida, cuales son: que las víctimas conocían desde tiempo atrás la situación precaria en la que se encontraban las instalaciones; que utilizaron el horno de la cocina con una finalidad distinta a la prevista; que no tomaron la mínima precaución de abrir la única ventana existente, no obstante lo reducido del departamento; que los riesgos del uso en tales condiciones son conocidos por toda la población, dada la amplia publicidad informativa, etc., todas conductas culposas autónomas. Conforme las reglas formales antes reseñadas, la falla procesal impide la procedencia del recurso; por lo demás, las argumentaciones no se muestran irrazonables, absurdas, fuera de la realidad; tampoco se verifica tal vicio respecto de la distribución causal, que se distribuye por mitades. Finalmente, destaco que las infortunadas víctimas no eran ocupantes ocasionales (Ver, por ej., el caso resuelto por la Cám. Civ. y Com. de Mercedes, sala I, 15/6/2006, La Ley Bs. As., 2006-1086), sino inquilinas que ya habían alertado al propietario sobre los defectos, según relatan sus dolidos padres en el escrito inicial. 3.2. Existencia de culpa. En realidad, el consorcio no sostiene que la culpa ha sido exclusiva de las infortunadas víctimas, sino que está distribuida con otros sujetos (el propietario de la unidad privativa y la proveedora del servicio); afirma, además, que no hay cosas comunes implicadas (por lo que no rige la responsabilidad objetiva) ni ha incurrido en culpa alguna. Abordaré esta cuestión en el punto siguiente, al analizar la responsabilidad del consorcio. 3.3.La presunta arbitrariedad en la responsabilidad del consorcio. El consorcio de copropietarios, con apoyo del Sr. Procurador, sostiene que la condena carece de base legal y fáctica. 3.4. La cuestión en la jurisprudencia. Lamentablemente, el tema de las intoxicaciones por defectos en los sistemas de calefacción y refrigeración en la propiedad horizontal ha debido ser abordado en más de una oportunidad por la jurisprudencia. Esto significa que son daños que frecuentemente no encuentran respuesta adecuada fuera de los estrados tribunalicios. Mencionaré tres sentencias que condenaron al consorcio: Un a s e n t e n c i a de cl ar ó responsables indistintos al consorcio y al propietario de la unidad por la intoxicación sufrida por los inquilinos causada por la incorrecta colocación de calefactores en el departamento; la responsabilidad del consorcio se fundó en "haber consentido la instalación del calefactor, sin la debida aprobación de la autoridad competente de gas, desde que él tiene el deber y cuidado de vigilancia sobre lo que se construye e innova en el edificio, en especial, si se trata de obras que pueden generar riesgos para la seguridad no sólo de los propietarios de las unidades sino de cualquier persona que en forma permanente, transitoria y ocasionalmente, habite o transite el edificio" (Cám. Apel. Civ y Com. de Mercedes, provincia de Bs. As., Jurisprudencia de Mendoza 15/6/2006, resumido y comentado por Leopoldo Peralta Mariscal, "Propiedad horizontal. Responsabilidad del consorcio", Rev. D. Privado y Comunitario 2006-3-353). Otra decisión encontró la fuente del deber de responder del consorcio en "el riesgo o vicio de las partes comunes (cañerías de gas) utilizadas y modificadas por los condóminos para proveer gas a calefones que no debían ser instalados por carencia de conductos de ventilación adecuados" (Cám. Nac. Civ. Sala G, 6/7/2005, JA 2006-I-670; en el caso, muere el hermano del inquilino, que se encontraba ocasionalmente en el departamento). La tercera hizo responsable al consorcio, en forma concurrente con la propietaria de la unidad, por la muerte de una persona producida al inhalar el monóxido de carbono proveniente de un calefactor cuya chimenea, ubicada en otra unidad funcional, había sido obstruida por una inquilina (en el caso, había imposibilitado la evacuación de gases con la colocación de una bolsa de polietileno), ya que si bien la instalación de la salida al exterior del artefacto no revestía el carácter de parte común, en tanto no se trata de un caño de la red general del edificio, ese tubo se encontraba sobre una pared común, por lo que el ente consorcial, en su carácter de guardián de las cosas comunes, debió tomar las medidas de prevención adecuadas instando a la subsanación de las deficiencias que existían. En el caso, la víctima era una persona que trabajaba en ese departamento y murió intoxicada con monóxido de carbono producido por 111 un aparato de aire acondicionado allí existente; el juicio fue iniciado por la madre, por su propio derecho (Cám. Nac. Civ. sala K, 27/2/2006, LL 2006-C-768; Doc. Jud. 2006-2-1249). Otras absolvieron al consorcio por estar la cosa defectuosa en la parte privativa, sin conexión alguna a partes comunes (Cám. Nac. Civ. Sala C, 30/4/2002, Resp. Civil y seguros, 2002-786, y sus citas). 4.2. La reacción doctrinal a esa jurisprudencia. Leopoldo Peralta Mariscal ("Propiedad horizontal. Responsabilidad del consorcio", Rev. D. Privado y Comunitario 2006-3-353) entiende que si el perjuicio derivó de un desperfecto existente en un bien de propiedad exclusiva de uno de los propietarios, en principio, el consorcio no debe responder. En cambio, si el reglamento de copropiedad y administración ha previsto esa responsabilidad, habrá que estar a lo allí instituido. Por eso, si el daño derivó de las "instalaciones de servicios centrales, entre las que se encuentra el sistema de gas", siendo comunes, cabe responsabilizar al consorcio. La tercera sentencia mencionada en el punto anterior fue objeto de comentario desfavorable de Juan M. Alterini y Valentina Petriella ("Los límites de la responsabilidad a propósito de una delicada interpretación: ¿Un retroceso en el derecho de daños?" en Doc. Jud. 2006-2-1249) quienes entienden que el consorcio no debió ser condenado. Por su parte, Lilian Gurfinkel de Wendy y Margarita Barboza ("El 112 Jurisprudencia de Mendoza consorcio de propietarios, ¿debe responder aún por las cosas que no tiene directamente bajo su guarda?") concluyen que, de generalizarse el criterio de la sentencia, los consorcios, a través de sus administradores, deberán arbitrar diferentes medios de control y vigilancia que instrumentarán de conformidad con los consorcistas, a fin de cumplir no sólo con el deber de guarda de las cosas comunes, sino de vigilancia de las cosas que, aún siendo privativas, pueden ser riesgosas para terceros. 4.3. La cuestión a resolver. La cuestión a resolver es si resulta arbitraria, con el sentido antes indicado, a la luz de las reglas anteriores, la sentencia que responsabiliza al consorcio sobre la base de los siguientes argumentos, linealmente expuestos: (a) La pericial rendida no permite concluir que la conexión del caño del calefón (parte privativa) hacia los conductos colectivos (parte común) esté desprendida o desvinculada; en otros términos, no acredita que por tales conductos no se producía evacuación de los gases de combustión al exterior; por el contrario, aunque precariamente, estos conductos cumplían esa función, pero su construcción e instalación era deficiente y antirreglamentaria; (b) El edificio carece de rejillas de ventilación en la puerta principal y en la terraza, elementos que habrían amortiguado los efectos de la contaminación; (c) Las instalaciones irregulares en el departamento locado tienen su origen en la anulación del sistema de calefacción central por caldera que también proveía de agua caliente que el edificio tenía originariamente; esa eliminación imponía al consorcio controlar las consecuencias que derivaban de la anulación de un servicio común, debiendo velar por el cumplimiento de la presentación de los planos necesarios por cada consorcista a Gas del Estado para proceder a la instalación de artefactos que suplieran en cada unidad la anulación de la caldera, desde que los planos originarios no preveían la instalación de un calefón; el consorcio sabía o debía saber que la original conexión de gas estaba prevista para un solo artefacto (el anafe), resultando insuficiente para servir a la colocación posterior de otro artefacto. 4.4. Insuficiencia de los agravios. Más allá del acierto o error de la sentencia, lo cierto es que el consorcio de co-propietarios no ha logrado acreditar el vicio denunciado; la decisión sigue manteniéndose como acto jurisdiccional válido en función de argumentos no atacados suficientemente por el recurrente, especialmente, los vinculados a la culpa del consorcio (eliminación de un servicio común y necesidad de control d e l c u mp l i mi e n t o d e n u e va s instalaciones; conducta permisiva en el uso de un elemento común para un fin distinto al originalmente destinado, etc). El quejoso sostiene que eliminada la caldera, la calefacción y el agua caliente se convirtieron en un problema individual de cada uno de los propietarios, y que el consorcio no tenía posibilidad de contralor. Por el contrario, la sentencia, sin arbitrariedad manifiesta, entiende que, al haberse eliminado el servicio central, el consorcio no podía Jurisprudencia de Mendoza desentenderse, sin más; que debía velar para que las conexiones individuales se hicieran reglamentariamente, especialmente, porque corría el riesgo de que los consorcistas utilizarían conductos comunes destinados a otros fines, tal como finalmente sucedió. 5. La exclusión de la condena de la entidad proveedora del gas y su aseguradora. 5.1. La cuestión en la jurisprudencia. La solución a la que arriba la sentencia de la cámara de apelaciones coincide con la de la jurisprudencia mayoritaria. Mencionaré algunos casos: Una decisión de la Cámara Nacional Civil sala E del 7/5/2003 (Ver Doc. Jud. 2004-1-697 y LL 2003-E-904) guarda gran similitud con el caso sometido a este recurso extraordinario. En aquél, como en éste, la inquilina había fallecido mientras se duchaba, por intoxicación con monóxido de carbono, por carecer el calefón de conducto evacuador de gases; el calefón había sido instalado en forma antirreglamentaria; no había constancia de que hubiese sido habilitado al tiempo de la construcción del edificio; el edificio poseía servicios centrales que luego fueron sustituidos. La Cámara liberó a la empresa prestadora del servicio de gas; entendió que en el caso no era aplicable la jurisprudencia según la cual "la responsabilidad de la prestadora del servicio deriva no sólo de la propiedad de las instalaciones sino de la supervisión que exige ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que el servicio se proporciona" (Cám. Nac. Civ. y Com Fed. Sala III, 113 11/10/1995, ED 168-14), desde que a diferencia de lo acontecido en los supuestos en los que esa doctrina se invoca, no es posible presumir falta de control si el calefón no fue autorizado ni siquiera denunciado. Con igual criterio, la Cám. Nac. Fed. Civ y Com. sala III decidió el 18/4/2006 que la empresa prestataria del servicio de gas no resulta responsable por la muerte de una persona (en el caso, empleada doméstica de los propietarios del inmueble) producida como consecuencia de la intoxicación con monóxido de carbono emanado de una estufa emplazada en forma antirreglamentaria, si el accidente se produjo por el uso indebido de un aparato ajeno a su contralor en los términos del art. 1113 del CC (Rev. Responsabilidad civil y seguros, 2006-1158). 5.5. La insuficiencia de los agravios. La recurrente sostiene que no está acreditado que el calefón hubiese sido instalado de modo clandestino, defensa cuya prueba incumbía a la prestataria del servicio, quien ni siquiera tiene los planos de gas del edificio El agravio no es suficiente para hacer caer la sentencia; en efecto, toda la prueba incorporada coincide en que "ninguno de los artefactos cuenta con la calcomanía que indique la aprobación de Ecogas o su antecesora Gas del Estado"; a este dato se suma otro no discutido, cual es que los departamentos, originariamente, no tenían calefón pues contaban con calefacción central que también proporcionaba agua caliente. 114 Jurisprudencia de Mendoza Tampoco resulta arbitraria la liberación si se tiene en cuenta que, a diferencia de lo acontecido en otros casos que han llegado a los estrados de los tribunales (Ver Cám. Nac. Civ. sala I, 18/7/2003, LL 2003-F-593), en el caso, no hay constancias de que antes del trágico accidente se haya denunciado a Ecogas ninguna de las irregularidades luego constatadas. El resto de los agravios implican una superposición de cuestiones normativas y fácticas, con predominio de las últimas. Debo señalar que la jueza de primera instancia, al condenar al ente prestador del servicio, dijo que lo hacía después de haber dudado mucho, en contra de la jurisprudencia tradicional que libera al ente prestador; entendió que en el caso, esa jurisprudencia no era aplicable en razón de que la demandada no había ejercido la razonable vigilancia que es dable esperar conforme las disposiciones que citó. O sea, a la base del razonamiento judicial de primera instancia, que el tribunal de apelaciones no compartió, existía la imputación de una culpa omisiva. El tribunal de apelaciones no niega que la ley 24.076 tiene entre sus objetivos proteger adecuadamente a los consumidores (art. 2 inc a); dicho en otras palabras, no hay repudio a la aplicación de la ley 24.240, sino que funda la liberación en otro orden de argumentos: (A). La responsabilidad de los distribuidores se rige por una norma específica, cual es el art. 12 del art. 24.076 según el cual "Se considera distribuidor al prestador responsable de recibir el gas del transportista y abastecer a los consumidores a través de la red de distribución, hasta el medidor de consumo". El argumento no parece ilógico, especialmente porque el art. 31 de ese ordenamiento obliga al distribuidor a efectuar "el mantenimiento de sus instalaciones a fin de asegurar condiciones de operabilidad del sistema y un servicio regular y continuo a los consumidores". Por otro lado, responde a la jurisprudencia tradicional que hace responsable al organismo cuando se trata de cosas que, por su propia ubicación, el distribuidor tiene la posibilidad concreta de custodiar (Ver, entre otras, decisión de la Cám. Nac. Cont. Adm Federal, sala 2°, 5/11/1998, JA 1999-II-127, con dos notas aprobatorias de Roberto Vázquez Ferreira, "Enargas, la defensa de los consumidores y usuarios, las veredas rotas y otras interesantes cuestiones, y de Nidia Cicero, ¿Un fallo menor?" Ver también la "continuación" de esta sentencia, del mismo tribunal, del 18/5/1999, JA 1999-IV-243, con nota de Nidia Cicero, "Otra vez las veredas y los entes reguladores"). (B) Por otro lado, la sentencia no niega que puede haber responsabilidad por conductas omisivas sobre los bienes de propiedad y bajo la guarda de otros particulares, pero entiende que, en el caso, no se ha dado este supuesto por cuanto las instalaciones eran clandestinas y el distribuidor nunca había recibido quejas anteriores. (C) La conducta asumida por el organismo después del accidente, al autorizar la reconexión, no es relevante Jurisprudencia de Mendoza para decidir la causa, desde que no tiene incidencia causal en el daño que se dirime en estos autos. (D) Tampoco advierto violación del art. 1113 ni de la ley 24.240 pues en ambos ordenamientos libera la culpa del tercero por quien no se debe responder (en el caso, víctimas, propietario de la unidad y consorcio de copropietarios). 6. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de sala, corresponde rechazar los recursos de inconstitucionalidad deducidos. V. El recurso de casación deducido. 1. Los motivos de la casación deducida. L o s a c t o r e s d e n un cia n inaplicación y errónea interpretación de las leyes 24.076, 24.240, el decreto ley 2453/92, el decreto 2255/92, la resolución 1256/99 y el art. 1113 del C.C. Argumentan del siguiente modo: A diferencia del juez de primera instancia que adhirió a la doctrina que considera responsable a la prestadora del servicio por los daños a terceros fundada en la supervisión que exige ejercer una razonable vigilancia, la Cámara ignora las disposiciones de la 24.076 y su decreto reglamentario 1738/92, olvidando que esas normas tienen por fin proteger adecuadamente los derechos de los consumidores. El tribunal de grado inaplica los arts. 5, 6, 28 y 40 de la ley 24.240 que hacen responsable a la empresa prestadora del servicio por las cosas y servicios riesgosos, la seguridad de las 115 instalaciones, haciéndolo solidariamente responsable, sin perjuicio de las acciones recursorias. Las violaciones al decreto ley 2453/92 que establece el reglamento del servicio de distribuidoras de gas son elocuentes, tal como se lo ha señalado al analizar la medida previa en los autos n° 31.352. Carece de todo sustento la afirmación de la Cámara cuando sostiene que luego de siete años de dictada la resolución, ésta se encuentra en etapa de impl e men t a c i ón . Aú n a s í , su responsabilidad resulta incuestionable. La sentencia también se aparta de las presunciones creadas por el art. 1113 del C.C. 2. Algunas reglas liminares que dominan el recurso de casación en la provincia de Mendoza. Esta Sala resuelve constantemente que en el procedimiento mendocino la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (Ver, entre muchos, LS 324-63). También decide de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha 116 Jurisprudencia de Mendoza determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesaria la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód. Proc. Civil (LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214). Por aplicación del mismo texto legal, la procedencia formal del recurso de casación exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser casada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LS 261-383). 3. La aplicación de estos principios al caso a resolver. El rechazo del recurso de inconstitucionalidad lleva inexorablemente al de casación. Como he explicado, la condena a la distribuidora se fundó, en primera instancia, en la conducta omisiva que el juez de primera instancia entendió culposa y, en cambio, el tribunal de apelaciones entendió encuadrada en la normativa legal. Se trata, pues, de una cuestión fáctica, no revisable por la vía casatoria al haberse estimado que, más allá de su acierto o error, no hubo arbitrariedad en la valoración de la prueba. 4. Conclusiones del recurso de casación. Por todo lo expuesto, el recurso de casación también debe ser rechazado. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el e v e n t u a l c a s o d e r e s o l ve r s e afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a las partes recurrentes que resultan vencidas (arts. 35 y 36 del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Jurisprudencia de Mendoza Mendoza, 28 de agosto de 2.007. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 55/78 y el de Inconstitucionalidad deducido a fs. 250/264 de autos. 117 II.- Imponer a los recurrentes vencidos. III.- Regular los honorarios... IV.- Regular los honorarios por la actuación profesional cumplida en el trámite del recurso de Casación... V.- Regular los honorarios por la actuación profesional cumplida en el trámite del recurso de Inconstitucionalidad... Notifíquese. Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Alejandro Pérez Hualde. 118 Jurisprudencia de Mendoza SOCIEDAD ANONIMA. Director. Revocación sin causa y remoción con causa. Órgano competente. Petición. Revisión judicial.Estatuto. Pacto de sindicación de acciones. Orden de prelación. Acción judicial. Agotamiento de la vía societaria La revocación ad nutum - sin causa-, del director de una Sociedad Anónima, es un poder de la asamblea general ordinaria, que deriva de la ley y su fundamento es la prioridad del interés social por sobre el interés del administrador. No puede ser pedida por un accionista individualmente y el director removido no puede impugnar judicialmente la decisión asamblearia. En cualquier momento de la vida de la sociedad la asamblea puede valorar la adecuación o no de la persona del director a los intereses sociales, con total discrecionalidad. La intención del legislador al imponer la libre revocabilidad del cargo de director ha sido evitar la existencia de controversias en el seno de la asamblea que lo remueve e impedir la posibilidad de que el director removido promueva demanda de impugnación de la decisión asamblearia correspondiente La remoción con causa es decidida por asamblea o forzada judicialmente. De conformidad con el art. 1682 del Código Civil, justa causa son motivos graves por los cuales el director deja de merecer la confianza de los accionistas, cuando por un impedimento no puede administrar los negocios, cuando no cumple sus deberes con diligencia, aunque no ocasione daños, cuando existan prohibiciones e incompatibilidades. Esta remo ció n p ued e ser solicitada individualmente por cualquier accionista, ya que nadie puede ser obligado a tolerar una administración incapaz, inidónea o infractora de la ley, estatuto o reglamento. Si la remoción con causa fue tratada por asamblea y ésta no hizo lugar a lo peticionado, quien deduzca la acción judicial también debe impugnar ese acuerdo asambleario, pues de otro modo esa resolución estaría firme y sería obligatoria para todos los accionistas. El director removido tiene acción judicial para revocar la decisión de la asamblea. El análisis judicial, de cuestiones derivadas de la ley de sociedades, debe comenzar por el estatuto de la sociedad, ordenamiento que rige su vida, y cuya validez no haya sido atacada. Si no hay total coincidencia entre lo dispuesto en el estatuto de la sociedad y lo convenido entre los socios de una clase determinada en el pacto de sindicación de acciones, debe primar el estatuto. En consecuencia, si el estatuto dice que la remoción de los directores (de cualquier clase) la resuelve la "asamblea general de socios, bajo los requisitos y condiciones que regula la ley de sociedades comerciales" y, en cambio, el pacto de sindicación de acciones dispone que compete a la asamblea de accionistas sindicados la remoción del director que representa a ese grupo "con o sin expresión de causa", la competencia, en ambos casos -con o sin causa- corresponde a la asamblea general de socios. La vía judicial del art. 265 debe abrirse a todo tipo de remoción con causa, no sólo las mencionadas en los arts. 264 y 276 porque de otro modo se produciría un vacío legal y estatutario para el resto de las razones que tipifican la "justa causa" desde que, como he dicho, la Ley de Sociedades no regula sistemáticamente la remoción con causa. Cumplidos los términos previstos en el art. 265 no es requisito previo al inicio de la acción judicial que se solicite judicialmente la convocatoria a asamblea. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.429 "Tejada, Angel Alejandro en j. 164.864/29.857 Tejada, Angel Alejandro c/ Cortizo, José Alberto p/Cuest. Jurisprudencia de Mendoza Deriv. Ley de Sociedades s/ Cas." Mendoza, 16 de mayo de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Rom ano-Pérez Hualde L.S. 377-067 CUESTIONES: 1) ¿Es procedente el recurso interpuesto? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes: 1. El 5/3/2002, por ante el 18° Juzgado Civil, en autos n° 164.864, el Sr. Ángel Tejada inició acción de remoción del director José Alberto Cortizo en la sociedad "Luz y Fuerza Emprendimiento de Montañas S.A." (LYFEM S.A.). Invocó su carácter de accionista; que en tal carácter y conforme los arts. 236 y 265 de la ley 19550 y 13 del contrato social requirió al directorio se convocara a una asamblea ordinaria para tratar la remoción con causa del director de clase A y gerente, por los motivos expresados en la carta documento del 24/10/2001, a cuyo texto se remitió. Relató que la empresa comenzó a tener graves problemas financieros, que el directorio no había presentado los balances y otra serie de irregularidades. 2. Después de una serie de incidencias procesales, a fs. 113/127 la sociedad y el director denunciado contestaron la demanda y solicitaron su 119 rechazo. A fs. 129/133 se agregó copia del convenio de sindicación de acciones. 3. Se rindió prueba instrumental, informativa, testimonial, pericial contable. 4. A fs. 290/296 vta. la jueza de primera instancia hizo lugar a la acción interpuesta por Ángel Tejada y dispuso la remoción de José Alberto Cortizo del cargo de director titular de clase A. Apelaron los demandados. 5. A fs. 341/345 vta. la Tercera Cámara admitió el recurso de apelación y revocó la decisión; en consecuencia rechazó la demanda. Argumentó del siguiente modo: a) La cuestión a analizar es verificar si el demandante agotó o no las vías societarias para obtener la remoción de un director clase A o si, por el contrario, l a demanda resulta improcedente al no haberse cumplido con lo pactado. La sentencia de primera instancia reconoce lo pactado por los accionistas cuando dice: "Por un lado, el art. 262 de la L.S. y el convenio de sindicación de acciones establecen que la remoción del director de clase debe ser decidida por la asamblea especial de accionistas de clase . . .". Sin embargo, cuando interpreta el art. 262 de la L.S., que forma la base de su decisión, sostiene que las vías internas societarias se agotaron con el pedido de asamblea ordinaria. O sea, adopta el criterio de que la norma se aplique en caso de remoción con causa, por lo que sostiene que es suficiente constituir la asamblea ordinaria, quedando reservado para el caso de remoción sin causa a la asamblea 120 Jurisprudencia de Mendoza de clase. El fallo se limita a citar la opinión de Pedro Federico Gutiérrez y Enrique Zaldívar, lo que no es exacto, pues de la lectura de los términos del párrafo que transcribe no emerge que coincida con esa opinión. Allí se lee: "Es lógico sostener que el accionista que no pertenece a la clase pueda estar facultado a solicitar la convocatoria de una asamblea, que es obvio es la general, a fin de tratar el problema de la remoción, pues dicho director integra el órgano de administración de la sociedad, y ningún accionista puede ser obligado a tolerar en la administración a una persona que violara la ley o los estatutos, o que estuviera incurso en una prohibición o incompatibilidad". En el caso en cuestión, el actor no es un socio que puede estar comprendido en las circunstancias señaladas pues él es un accionista de clase A conforme surge del estatuto obrante a fs. 46/61. En este contexto, y atendiendo a la naturaleza de la acción intentada, sólo estaría autorizado a solicitar la asamblea de clase para obtener la remoción del director de clase A. El fallo argumenta que aún cuando no se adoptara este criterio amplio y se sostuviese que la excepción a la regla del 262 está sólo dada para el caso en que se adopte la resolución de entablar la acción social de responsabilidad, lo cierto es que en el caso el accionante solicitó la convocatoria a asamblea ordinaria para tratar la remoción, por lo que con ese requerimiento cumplió el requisito del agotamiento de los recursos internos societarios; o sea, subsume los hechos invocados por las partes en la excepción del art. 276 que otorga a la sociedad la acción social de responsabilidad contra los directores. El razonamiento es insuficiente para interpretar la norma en el sentido que lo hace la juez a-quo. El art. 262 establece expresamente que la remoción se hará por la asamblea de accionistas de la clase, salvo los casos de los arts. 264 y 276. Estas normas son una excepción a la regla general. La norma citada también determina que la resolución producirá la remoción del director o directores afectados y obligará a su reemplazo; por su parte, el 277 establece que si la acción de responsabilidad no fuese iniciada dentro del plazo de tres meses por la sociedad, cualquier accionista puede promoverla. Del conjunto de las normas citadas puede concluirse que sólo cuando la sociedad no inicie la acción de responsabilidad contra el director, transcurridos tres meses del acuerdo, se otorga al accionista la acción individual, pero nada dice en caso de que el acuerdo no se realice, es decir, la asamblea en la cual se determine la procedencia de la acción de responsabilidad y remoción del director. En el caso, el accionista cumple con los requisitos establecidos por el art. 276 a los fines de que la sociedad en asamblea ordinaria dicte resolución sobre la acción de responsabilidad y remueva al director; no constituyéndose la misma, el actor inició la acción de remoción y no la "uti singulis" que es la acción que legitima al accionista en caso de mora de la sociedad de iniciar la Jurisprudencia de Mendoza acción de responsabilidad. O sea, que aunque pudiésemos entender que también queda comprendido en la norma el caso de mora de la sociedad en la constitución de la asamblea ordinaria, sin necesidad de solicitarla judicialmente, lo cierto es que el accionista inicia la acción de remoción y no la de responsabilidad. En este contexto no se han agotado las vías internas societarias para iniciar la acción de remoción. El art. 262 establece el principio general para la remoción del director de clase, que debe hacerse por la asamblea de accionistas de la clase, y contempla casos de excepción como el del art. 276, del que surge que la acción de responsabilidad se hará por resolución de la asamblea ordinaria. Esta norma contiene un mecanismo diferente, en cuanto a la remoción del director pues se produce en la misma resolución de la asamblea, pero esta circunstancia no es suficiente para habilitar al accionista a iniciar solo la acción de remoción. No se desconoce lo dispuesto por el 265 que establece que el directorio, o en su defecto el síndico, por propia iniciativa, o a pedido fundado de cualquier accionista, debe convocar a asamblea ordinaria para la remoción del director o gerente incluido en el art. 264, que se celebrará dentro de los cuarenta días. Denegada la remoción, cualquier accionista, director o síndico, puede requerirla judicialmente. Comparto lo sostenido por la mayoría de la doctrina que al interpretar el art. 264 respecto a la facultad de los legitimados para requerir judicialmente la remoción del director entiende que no 121 sólo se abre con la resolución negativa de la asamblea de accionistas, sino también cuando el directorio no proceda a la convocatoria de asamblea. Pero ese criterio no es aplicable al caso. La norma citada hace referencia a la remoción en los casos del art. 264, que también se extiende a todos los casos de remoción con causa del director, pero esa norma es general respecto del art. 262 que establece la remoción de los directores de una clase, por lo que no corresponde su aplicación al sublite, donde especialmente se solicita la remoción del director titular de las acciones clase A, pues lo contrario significaría dejar sin contenido alguno la norma específica, lo que es inadmisible. El hecho de que la asamblea no se haya constituido no puede habilitar al accionista a iniciar la acción de remoción del director de una clase d e t e r m i n a d a , p u e s e s t a r í a mo s contrariando la regla del art. 262, por lo que corresponde tener por no agotadas a las vías internas societarias. b) A mayor abundamiento, se señala que en el pacto de sindicación de acciones se estipula que es competencia de la asamblea de accionistas sindicados, la que está integrada por todos los accionistas clase A, la elección del director titular que integrará el directorio de la sociedad en representación de las acciones sindicadas, y su remoción con o sin expresión de causa (cláusula 3.2.5). Tal convenio está estipulado en el art. 11 del estatuto. Del art. 13 del estatuto surge que la remoción de él o los directores será resuelta por la asamblea general de socios, bajo los requisitos y condiciones 122 Jurisprudencia de Mendoza que regula la ley de sociedades comerciales, y la designación de los nuevos directores a nombrarse en los cargos removidos, se hará por la asamblea especial de acciones que corresponda al director removido. El art. 19 del estatuto establece que las asambleas especiales de clase se regirán por el art. 250 de la L.S. y esta norma establece que cuando la asamblea deba adoptar resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones se requiere el consentimiento o ratificación de esa clase, que se prestará en asamblea especial regida por las normas de la asamblea ordinaria. De lo convenido se colige que las partes convinieron que la remoción de los directores de clase debe hacerse por la asamblea de clase, lo que condice con el art. 250 en cuanto afecta los derechos de esa clase, y lo dispuesto por el art. 262, que dispone que la remoción del director de una clase se hará por la asamblea de accionistas de la clase. Por lo tanto, la queja del apelante es fundada y la demanda debe ser rechazada. II. Los motivos de la casación deducida. El recurrente denuncia que se han aplicado erróneamente los arts. 250, 262, 264 y 265 de la ley de sociedades y se han dejado de aplicar, como correspondía, los arts. 1, 2, 7, 17, 18, 100, 129, 163, 234 inc. 2°, 248, 272, 256, 265, 275 y 274 de la ley de sociedades; asimismo se dejó de aplicar el art. 13 de los estatutos sociales y los arts. 953, 1137, 1197, 1198, 1071, 2312 del Código Civil; además se han interpretado erróneamente los arts. 262, 250 y 265 de la L.S. Argumenta del siguiente modo: 1. El tribunal entiende que no se han agotado las vías internas societarias para iniciar la acción de remoción. Aplica erróneamente el 262 por no haber distinguido entre revocación y r emoc i ó n . E st a d i s t i nc i ó n e s fundamental; se trata de dos figuras del derecho societario parecidas, pero no iguales. La doctrina especializada enseña que la revocación no tiene otra motivación que la sola voluntad del revocante, quien no necesita dar razón, ni justificar causa para la validez del acto revocatorio. En cambio la remoción requiere de causa suficiente, es decir, estar incurso el designado en alguna de las causales de incompatibilidades, prohibiciones, o responsabilidades previstas en la L.S.. Tratándose de directores elegidos por categoría de acciones, la L.S. sólo prevé la remoción, pero no la revocación, ya que para los directores así designados la remoción se hará por la asamblea de accionistas de la clase, salvo los casos de los arts. 264 y 276. Señala bien la doctrina que "El análisis de dicha norma muestra que lo que realmente ha querido decirse es revocación y no remoción, como lo expresa". En definitiva, la doctrina entiende que el art. 262 se refiere sólo a la revocación sin causa y no a la remoción, que supone causa. Por lo tanto, este artículo no pudo ser aplicado al caso, por cuanto estamos en un supuesto de remoción, y no de revocación. La remoción de los directores que nace del art. 265 se produce siempre que exista inconducta de éstos (no se agota Jurisprudencia de Mendoza en los arts. 264 y 272) sino que rige todos los casos de responsabilidades del directorio, o mal desempeño, o cualquier otra circunstancia negativa. La revocación está sujeta sólo a las reglas de las mayorías y se encuentra regulada en el 256. La remoción proviene de justa causa, no está sujeta a las mayorías societarias por cuanto siempre puede ser forzada judicialmente, aún por un socio minoritario, porque su fundamento es el orden público (art. 265 de la L.S.). En definitiva, el art. 262 regula exclusivamente la revocación, figura regida por el 256 de la L.S., que prevé que el cargo de director es siempre precario y está sujeto a revocación; esto es de orden público, no puede ser suprimido ni restringido. Por eso, el art. 262, que se refiere a la revocación sin causa, por un equívoco utiliza la palabra remoción. La remoción no se rige por los arts. 262 y 250 sino por el 234 inc. 2°, 265 y procede no sólo en los casos de los arts. 264 y 276 sino en todos los supuestos de remoción con causa. 2. La Cámara también se equivoca cuando interpreta el art. 265 puesto que si bien interpreta que esa norma se refiere a todos los casos de remoción del director, luego se equivoca al decir que es general respecto del art. 262. No es así; el 265 se refiere a la remoción y el 262 a la revocación. 3. También hay una equivocación en la interpretación del art. 250 que regula las resoluciones de la asamblea general cuando están en juego los intereses de clase. Si lo que está en juego es la revocación del mandato del director, corresponde que también lo 123 apruebe la asamblea especial de la clase. Esto se aplica sólo a los casos de revocación, o sea, cuando libremente la asamblea general en virtud de la facultad acordada por el 256 revoca un cargo del director de clase, sin causa alguna, por lo que deberá requerirse también la revocación de la asamblea de su caso. Esta norma se refiere a la revocación y no a la remoción. En este juicio se discute la acción de remoción del director con justa causa y ello no depende de las mayorías que se reúnan; por el contrario, procede por razones de orden público, con independencia de la decisión de la mayoría (art. 114 de la L.S.). 4. Si la administración es una unidad, nada tiene de extraño que el estatuto social (art. 13) prevea que la remoción de cualquier administrador requiera tratamiento de la asamblea general de accionistas, seno natural de discusión de todos los accionistas respecto de la buena o mala administración de la sociedad. 5. Subsidiariamente y para el hipotético e improbable caso que el tribunal no interprete las normas en el sentido indicado, sino en el sentido que les dio la Cámara, debe entenderse que ellas son supletorias de la voluntad de las partes; o sea, no son de orden público; se trata de normas que el legislador provee para cuando los protagonistas del negocio nada han previsto. Por ello, pueden ser renunciadas en el estatuto. En este caso, el art. 13 del estatuto deja de lado para la remoción los arts. 262 y 250, y con ello, no se viola principio alguno de orden público. En consecuencia, dado que la Cámara no declaró ambos artículos de 124 Jurisprudencia de Mendoza orden público, jamás pudo aplicar compulsivamente normas que son supletorias, con carácter compulsivo. 6. Sin perjuicio de todo lo expuesto, en el caso, la remoción con causa del director promovida por serias, gravísimas y reiteradas irregularidades del directorio se funda en una serie de razones de orden público, de rango muy superior a cualquier otra norma jurídica. En tal sentido los arts. 18 y 275 de la L.S. encuentran fundamento en los arts. 953 y 1198 del C.C., aplicables por la remisión de los arts. 207 y 1 del título preliminar del Código de Comercio. El art. 275 de la L.S. permite llegar a una transacción entre el Directorio y la Asamblea, salvo cuando se trate de violación a la ley, estatutos o reglamentos, en cuyo caso no valen siquiera el 94% de los votos. Ello significa el rechazo de la transacción aún con amplias mayorías por principios de orden público. No en vano el juez de primera instancia cita a Zaldívar y dice que la r e mo c i ó n p u e d e s e r f o r z a d a judicialmente, independientemente de las mayorías. Se trata simplemente de la aplicación del art. 953 del C.C.; sería de objeto ilícito una resolución de la asamblea especial de acciones clase A que bloqueara la acción judicial de remoción cuando se demuestra que gravísimas irregularidades del directorio han sido cometidas, por cuanto ello no significa proteger intereses legítimos de clase, que son los que amparan los arts. 262 ó 250 de la L.S., sino directamente amparar la mala fe, la sustracción de dinero, la defraudación de los accionistas. La remoción de un directorio que ha cometido semejantes hechos no puede quedar sujeto a lo que resuelva la asamblea de clase; más aún, lo que ésta diga es indiferente, ya que el director y gerente lo son de toda la sociedad y no de la clase A. El patrimonio que el director gerente afecta con facturas apócrifas que encubren sustracciones de dinero permanente y reiteradas no es patrimonio de la clase A. El patrimonio social es uno (art. 2312 del C.C.), y por lo tanto, el perjuicio es para toda la sociedad; de allí que el interés legítimo de remover al director, en forma urgente, es de toda la sociedad, y es incumbencia necesaria de la asamblea general; más aún, aunque ésta lo niegue, podrá ser siempre forzada judicialmente por el socio conforme lo dispuesto por los arts. 265 y 234 inc. 2° de la L.S. Otro principio básico en juego es el art. 100 de la L.S., según el cual impera el principio de conservación de la empresa. Ese principio está en peligro si el art. 262 obliga al socio a tolerar un directorio que ostensible y manifiestamente viola la ley, los estatutos, etc.. Todo este cuerpo normativo no puede ser aplicado en forma aislada. Los arts. 262 y 250 tienen por fin proteger intereses de una clase, esto es, cuando existen de acuerdo con el art. 270 de la L.S. diferentes clases de acciones. Estos accionistas de clase tienen ciertos derechos que deben ser respetados, y es legítimo. Pero se habla de intereses legítimos, de un obrar de buena fe, de un obrar lícito, que no es el caso de autos. Pretender que la asamblea especial sea un requisito ineludible para Jurisprudencia de Mendoza agotar la vía societaria implica desnaturalizar los fines que se tuvo en miras al conceder el derecho. La asamblea especial de acciones sería una exigencia sin sentido alguno, una formalidad vacía, que traería graves perjuicios. Supongamos que la asamblea especial de accionistas clase A se produzca y apruebe la remoción; si en cambio la deniega no puede afirmarse que la acción de remoción quede definitivamente bloqueada; igualmente quedará habilitada, por razones de orden público. Por lo tanto, no tiene ningún sentido exigir una asamblea especial de clase A cuya resolución es indiferente y sin efectos legales. 7. Conforme el art. 1198 del C.C. los contratos deben ejecutarse de buena fe. Está acreditado, y es un hecho no discutido, que el actor se dirigió al directorio pidiendo el llamado a asamblea general para tratar la remoción del director Cortizo; el director entendió que, en todo caso, correspondía la asamblea especial de acciones clase A y luego recién la asamblea general de socios. Si como pretenden los demandados correspondía convocar a la asamblea especial de clase A, el directorio debió convocarla, tal como está pactado en el art. 13 de los estatutos. En definitiva, si hubo omisión de convocar a asamblea especial de acciones clase A, era a cargo de los demandados convocarla; tanto el directorio cuanto el director Cortizo tenían el deber de convocarla; es contrario a la buena fe pretender que sea una omisión del actor, cuando eran ellos quienes debían convocar. 125 8. Por las razones ya aducidas la doctrina y la jurisprudencia sostienen que la regla de agotar la vía societaria no es aplicable cuando su exigencia sería inútil, sea porque el accionista es minoritario, por el peligro y la gravedad de la demora, etc. (LL 1990-A-636); no eximir de ese agotamiento en estos casos significa convalidar un exceso de rigor ritual, según todos los fallos que se citan. En estos autos se ha probado el carácter minoritario del actor; tiene el 12,5% del total del capital y el 25% de la clase A, por lo que resulta aplicable la jurisprudencia antes señalada. 9. La sentencia también es errónea cuando se refiere al pacto de sindicación de acciones que estipula ser competencia de la asamblea de accionistas sindicados, integrada por todos los accionistas de la clase A, la elección del director titular que integra el directorio de la sociedad en representación de las acciones sindicadas y su remoción con o sin expresión de causa (cláusula 3.2.5.); tal convenio está estipulado por el art. 11 del estatuto social. O sea, la Cámara obtiene una norma obligatoria para aplicar a este juicio del pacto de sindicación, cual es la obligación de que la remoción con causa se dirima ante una asamblea de accionistas sindicados de clase A; para la Cámara, esa sindicación prevalece sobre el orden público societario. Se trata de una interpretación categóricamente incorrecta. Si bien el art. 11 del estatuto declara que las acciones deben estar sindicadas, ello no modifica en nada el carácter del pacto, que sigue siendo extrasocietario, por cuanto jamás se 126 Jurisprudencia de Mendoza inscribió como reglamento. Se impone distinguir el orden público societario del orden meramente contractual del pacto de sindicación. El orden público societario surge de los arts. 1, 2, 7, 10, 11, 17, 18, 163, 234 inc. 2°, 265, 272 y concs. de la ley 19550. En un plano distinto se encuentra el pacto de sindicación que responde a los arts. 1137, 1195, 1197 y 1199 del Código Civil desde que, como no está legislado, se regula por la autonomía de la voluntad. La sentencia impugnada trata a los dos sistemas por igual e incluso da preeminencia, erróneamente, al pacto de sindicación por sobre el orden público societario. Los pactos son válidos sólo entre los socios firmantes más resultan inoponibles a la sociedad, tal como surge de los arts. 1195 y 1199 del C.C.. Ambos planos normativos son diversos; por un lado están los órganos sociales y, por el otro, el pacto de sindicación y las responsabilidades internas derivadas de su incumplimiento. El plano contractual del sindicado regula sólo "su estructura propia"; el sujeto de derecho "sociedad" y sus órganos sociales regulados en su convocatoria, quórum, deliberación y mayorías, se rigen por las normas del estatuto de la sociedad y por la ley 19550 como orden público societario. Por lo tanto, nunca podría admitirse que un pacto de sindicación, expuesto sólo para algunos socios, establezca o modifique normas que pueden alterar el régimen orgánico societario. Nunca podrá la sociedad o el socio fundar el rechazo de una acción de remoción con causa en cláusulas originadas en un pacto entre algunos socios y por fuera de la sociedad. Basta repasar la vigencia doctrinal del principio de inoponibilidad del pacto de sindicación. El art. 13 establece como único requisito previo para agotar la vía societaria la asamblea general de socios. Esto fue correctamente interpretado por la Cámara y tuvo por cumplido ese requisito. Por lo tanto, debió entender agotada la vía societaria y confirmar la sentencia de primera instancia. La Cámara aplicó el art. 19 del estatuto pero yerra en la remisión a los arts. 250 y 262 de la L.S. III. Una regla que domina el recurso de casación en la provincia de Mendoza. Es criterio constante de esta Sala que en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del Recurso de Casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (Ver, entre muchos, LS 324-63). IV. Hechos definitivamente fijados por las instancias inferiores. 1 . La demanda fue iniciada por un accionista de clase A para que se remueva a un director que representa a su clase. Los accionistas de clase A son socios empleados de la sociedad demandada. 2. El actor invocó las siguientes causas de remoción contra el director de su clase de acciones: (a) Violar su deber Jurisprudencia de Mendoza de informar a los accionistas de la clase; (b) No poder explicar el empeoramiento de la situación de la empresa, situación imposible de producirse según los datos que surgen de una auditoria externa; (c) La AFIP ha secuestrado documentación de la empresa por incumplimiento de los deberes fiscales; (d) El funcionamiento de la empresa está comprometido al no pagarse los sueldos, con las consecuentes multas impuestas por la autoridad de aplicación; (e) Se han detectado innumerables facturas falsas que constatan obligaciones inexistentes aumentando fraudulentamente el pasivo. 3. Previo a la demanda, el actor emplazó al directorio de la sociedad para que convocara a una asamblea ordinaria con el fin de tratar la remoción de ese director. El directorio respondió que conforme el art. 11 del Estatuto social, las acciones del denunciante están sindicadas obligatoriamente; por ello, según el art. 13 de ese estatuto, el tema debía ser tramitado ante la asamblea especial de la clase A y recién entonces trasladarse a la asamblea general de socios. También dijo que había mostrado toda la información que en su momento se le había requerido. 4. El Directorio no convocó a esa asamblea ordinaria. 5. El Estatuto de la sociedad reglamenta diversas clases de acciones y reglamenta la elección y la revocación del director que representa a ese grupo. El art. 13 dice: "Los directores titulares y suplentes serán elegidos por las clase de acciones de la siguiente manera: ...Cada clase reunida en su respectiva asamblea especial designará la o las 127 personas que cubrirán el o los cargos de directores titulares y suplentes que le corresponda a la respectiva clase. La asamblea especial de cada clase deberá ser convocada por el directorio a tal efecto. La remoción del o los directores será resuelta por la asamblea general de socios, bajo los requisitos y condiciones que regula la ley de sociedades comerciales y la designación de los nuevos directores a nombrarse en los cargos removidos se hará por la asamblea especial de acciones que corresponda al director removido". El art. 19 regula las asambleas especiales de clase y dice: "La asambleas especiales de clase se regirán por lo dispuesto por el art. 250 y concordantes de la ley de sociedades comerciales y en particular en lo relativo a su convocatoria, quórum, mayoría e impugnación por lo dispuesto por el mencionado cuerpo legal para las asambleas generales ordinarias". 6. El pacto de sindicación de acciones dice: "Art. 3. Órganos de aplicación...Director titular: Será elegido por los accionistas clase A mediante una asamblea de accionistas sindicados citada a tal efectos, por simple mayoría de votos presentes….3.1.5. Convocará a la asamblea de accionistas sindicados por lo menos una vez al año o cuando lo estime pertinente, o cuando sea convocada la asamblea ordinaria o extraordinaria de la sociedad, o cuando lo requiera por lo menos el 10% de los accionistas sindicados. En este supuesto, la solicitud deberá ser cursada al director titular conjuntamente con la propuesta del orden del día a tratar…..3.1.11. Será el representante de los accionistas 128 Jurisprudencia de Mendoza sindicados en las asambleas ordinarias, debiendo votar en la forma aprobada por la asamblea de accionistas sindicados. El incumplimiento de esta obligación será causal de remoción y lo hará responsable……3.1.12. Será el director de la sociedad de conformidad con las directivas impartidas por la asamblea de accionistas sindicados cuando el tema a tratar haya sido objeto de deliberación y resolución por parte de la misma, debiendo votar en la forma aprobada por la asamblea de accionistas sindicados. El incumplimiento de esta obligación será causal de remoción y lo hará responsable por los daños y perjuicios que su actitud ocasionare a los accionistas sindicados. 3.2. Asamblea de accionistas sindicados: Estará integrada por todos los accionistas sindicados que hubieren suscripto la presente acta convenio". 3.2.5. Las deliberaciones a que se refieren los puntos precedentes (asamblea de accionistas sindicados) tendrán por obj eto decidir acerca de los siguientes….c) La elección del director titular que integrará el directorio de la sociedad en representación de las acciones sindicadas y su remoción, con o sin expresión de causa". 7. No hay constancia de que el actor haya emplazado al director demandado a constituir la asamblea de socios de clase A. 8. La asamblea de accionistas de clase A no se ha reunido ni ha tratado la remoción del director demandado. V. La cuestión normativa a resolver. La única cuestión a resolver es si resulta normativamente errónea la sentencia que, conforme los hechos antes reseñados, rechaza la demanda de remoción por no haberse agotado la vía societaria al no haberse citado a la asamblea de accionistas clase A. VI. Una advertencia inicial respecto de la normativa convencional. Como he transcripto, no hay total coincidencia entre lo dispuesto en el estatuto de la sociedad y lo convenido entre los socios de clase A en el pacto de sindicación de acciones. El estatuto dice que la remoción de los directores (de cualquier clase) la resuelve la "asamblea general de socios, bajo los requisitos y condiciones que regula la ley de sociedades comerciales". En cambio, el pacto de sindicación de acciones dispone que compete a la asamblea de accionistas sindicados la remoción del director que representa a ese grupo "con o sin expresión de causa". VII. Revocación y remoción de los directores de una sociedad anónima. 1. Argumento central del recurrente. El nudo de la queja del recurrente es el siguiente: Debe distinguirse entre remoción (con causa) y revocación (sin causa). Sólo la segunda exige convocar a la asamblea de los accionistas clase A. La remoción con causa, por estar comprometido el orden público, desde que se imputa al director verdaderos ilícitos (falsificación de facturas, aumento fraudulento de pasivos, etc) puede ser demandada judicialmente acreditado el incumplimiento por parte del directorio de la sociedad del llamado Jurisprudencia de Mendoza a la asamblea de todos los socios. El quejoso también sostiene que el pacto de sindicación no puede prevalecer ni sobre el estatuto ni sobre disposiciones legales que protegen el orden público, por lo que debe ser interpretado y aplicado conforme el sistema. 2. Las disposiciones legales. Los textos involucrados. Conforme esos agravios cabe, pues, ingresar al análisis del sistema legal societario al que, por otra parte, remite el estatuto, pues aunque dice que la remoción la decide la asamblea general de socios, aclara que es "bajo los requisitos y condiciones que regula la ley de sociedades comerciales". En primer lugar, transcribiré las normas implicadas para luego analizar su interpretación y posible aplicación al caso a resolver: Art. 250. "Cuando la asamblea deba adoptar resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones se requiere el consentimiento o ratificación de esta clase, que se prestará en asamblea especial regida por las normas de la asamblea ordinaria". Art. 256: "El director es reelegible y su designación revocable exclusivamente por la asamblea…El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo". Art. 262: "Cuando existan diversas clases de acciones el estatuto puede prever que cada una de ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección. La remoción se hará por la asamblea de accionistas de la clase, salvo los casos de los arts. 264 y 129 276". Art. 264. Prohibiciones e incompatibilidades. No pueden ser directores ni gerentes… Art. 265. El directorio, o en su defecto el síndico, por propia iniciativa o a pedido fundado de cualquier accionista, debe convocar a asamblea ordinaria para la remoción del director o gerente incluido en el art. 264, que se celebrará dentro de los cuarenta días de solicitada. Denegada la remoción, cualquier accionista, director o síndico, puede requerirla judicialmente. Art. 276. La acción social de responsabilidad contra los directores corresponde a la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas. Puede ser adoptada aunque no conste en el orden del día, si es consecuencia directa de la resolución de asunto incluido en éste. La resolución producirá la remoción del director o directores afectados y obligará a su reemplazo……". 3. Una aclaración inicial: la dificultad de la cuestión planteada. La cuestión relativa a la acción de remoción del director y el agotamiento de las vías societarias preocupa tanto a la doctrina nacional como a la extranjera. Su tratamiento es difícil porque la remoción con causa, como problema general, no está orgánicamente legislada por el ordenamiento societario, salvo disposiciones aisladas (Ver Nissen, Ricardo A., "La acción judicial de remoción de los directores de las sociedades anónimas", Rev. D y E, n° 3, 1995, pág. 103; conf. Fiorani, Carlos A., "La acción de remoción de directores y el 130 Jurisprudencia de Mendoza agotamiento de las vías societarias como requisito o no para su promoción", en Doctrina Societaria, Bs. As, ed. Errepar, n° 122, enero 1998, pág. 677). 4. La revocación (sin causa) y la remoción (con causa) como figuras diferentes para extinguir el nombramiento de un director. a) Revocación. Órgano competente. La palabra revocación está mencionada en el art. 256 que, como se vio, dice: "El director es reelegible y su designación revocable exclusivamente por la asamblea…El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo". En el derecho argentino, la revocación ad nutum es un poder de la asamblea general que deriva de la ley; su fundamento se encuentra en la prioridad del interés social sobre el interés del administrador. En cualquier momento de la vida de la sociedad la asamblea puede valorar la adecuación o no de la persona del director a los intereses sociales, con total discrecionalidad. Por eso, no es menester que la asamblea funde su decisión de revocar (Roitman, Horacio, "Ley de sociedades comerciales" comentada y anotada, Bs. As., ed. La Ley, 2006, t. IV, pág. 346; Nissen, Ricardo A., "La acción judicial de remoción de los directores de las sociedades anónimas", Rev. D y E, n° 3, 1995, pág. 103). La intención del legislador al imponer la libre revocabilidad del cargo de director ha sido evitar la existencia de controversias en el seno de la asamblea que lo remueve e impedir la posibilidad de que el director removido promueva demanda de impugnación de la decisión asamblearia correspondiente. Como regla, el órgano competente para revocar ad nutum es la asamblea ordinaria. b) Remoción con causa. La remoción, a diferencia de la revocación sin causa, está motivada en una justa causa y es decidida por la asamblea o judicialmente. El concepto de justa causa no puede ser dado con precisión absoluta; a tal efecto, cabe recordar el 1682 del CC; de allí que haya justa causa para remover cuando hay motivos graves por los cuales el director deja de merecer la confianza de los accionistas, cuando por un impedimento no puede administrar los negocios, cuando no cumple sus deberes con diligencia, aunque no ocasiones daños, cuando existan prohibiciones e incompatibilidades, etc. En realidad, la lista de supuestos es muy amplia y debe atenerse a las circunstancias de cada caso; además, el estatuto puede fijar causales específicas de remoción (Zaldívar, Enrique, y otros, "Cuadernos de Derecho Societario", Bs.As., ed. A. Perrot, 1976, t. II, 2° parte, pág. 490; Otaegui, Julio, "Administración societaria", Bs. As., ed. Ábaco, 1979, pág. 256). c) Diferencias entre revocación sin causa y remoción con causa. En opinión de calificada doctrina (Ver Nissen, Ricardo A., "La acción judicial de remoción de los directores de las sociedades anónimas", Rev. D. y E., n° 3, 1995, pág. 104) las diferencias entre revocación (también Jurisprudencia de Mendoza llamada remoción sin causa) y la remoción propiamente dicha (o sea, con causa) son las siguientes: La remoción con causa puede ser pedida o forzada judicialmente, no sólo por la sociedad, sino también individualmente por cualquier accionista, con independencia de la decisión de la mayoría, pues ningún accionista puede ser obligado a tolerar en la admini stración a una persona manifiestamente incapaz, inidónea o infractora de la ley, estatuto o reglamento. Como contrapartida, el director removido con invocación de causa puede discutir judicialmente la existencia o veracidad de los fundamentos esgrimidos para lograr su alejamiento del directorio; el director sometido a remoción con causa no puede, como accionista, emitir su voto en la correspondiente decisión asamblearia. En principio, el removido no puede ser elegido nuevamente para el cargo (Conf. Martorell, Ernesto E., "Los directores de sociedades anónimas", Bs. As., Depalma, 1990, pág. 238). Si la remoción con causa fue tratada por la asamblea y ésta no hizo lugar a lo peticionado, el actor que deduzca la acción judicial también debe impugnar ese acuerdo asambleario, pues de otro modo esa resolución estaría firme y sería obligatoria para todos los accionistas (art. 233 LS). Por el contrario, como regla, la revocación sin causa compete sólo a la asamblea, no puede ser pedida por el socio individualmente, ni interna y judicialmente; impide al director removido ser elegido nuevamente para el cargo, quien no puede recurrir 131 judicialmente la decisión puesto que, en todo caso, se respeta la decisión mayoritaria de la asamblea, soberana en esta cuestión. d) La remoción con base en una causa falsa. Es ajena a la cuestión planteada cuál es el régimen legal para el supuesto en que la causa que se invoca es falsa (si es o no revisable por vía judicial) (Para esta cuestión ver Llantada, Gastón y Nissen, Ricardo, "La mentira tiene patas largas". Comentario al fallo "Haimovici c/Casa Rubio", por sumario, en Rev. de las Sociedades y concursos, Bs. As., ed. Ad hoc, 2000 n° 5 pág. 107). 5. El régimen general de la remoción con causa. Procedimiento. Conforme el art. 265 si el directorio no convoca a la asamblea general de socios dentro de los cuarenta días o la asamblea no aprueba la remoción, cualquier accionista, director o síndico puede solicitar la remoción judicialmente. La norma genera dos tipos de discrepancias interpretativas: a) Por un lado, si el procedimiento fijado en el art. 265 es aplicable sólo a la remoción vinculada a las prohibiciones e incompatibilidades (art. 264) o si, pese al texto, cabe aplicarlo a todos los supuestos de remoción con causa. b) Por el otro, contemple o no este artículo todas las causales de remoción con causa o sólo las prohibiciones del art. 264, si es menester agotar la vía societaria y, para ello debió pedirse previamente la constitución judicial de la asamblea, o si, por el 132 Jurisprudencia de Mendoza contrario, la vía societaria interna se agota aunque no se haya intentado una convocatoria judicial de la asamblea, o no haya invocado peligro en la demora, dado que este último no es requisito previo para la acción de remoción sino sólo para la intervención judicial (ver sentencia de 1° instancia suscripta por el hoy ex juez Favier Dubois (h), 9/4/1996, confirmada, en su aspecto sustancial, sin abordar esta cuestión, por la Cám. Nac.Com. sala B, 6/11/1996, Doctrina societaria, Bs. As., Errepar, n° 122, Enero de 1998, pág. 701). O sea, según esta posición, "el accionista que reclama la remoción con causa de un director debe probar que ha satisfecho la exigencia de agotar los recursos societarios acreditando que ha reclamado infructuosamente la celebración de la asamblea de accionistas para que considere esos hechos. "Pretender que antes de acceder a la vía judicial para pedir la remoción sea necesario acceder previamente a la vía judicial para reclamar la convocación judicial a la asamblea resulta un absurdo, tanto más cuanto ese desleal planteo, moral y jurídicamente inadmisible, es formulado por los directores que debieron convocar a la asamblea y no lo hicieron" (Nissen, "Ley de Sociedades", 2° ed., Bs. As. ed. Abaco, 1995, t. IV, pág. 329, n° 623). En este expediente el actor no discute que debe agotar la vía (por eso, en su momento, emplazó al directorio a convocar a la asamblea ordinaria); su planteo es que ese agotamiento no pasa por citar a la asamblea especial de la categoría (como parece indicarlo el pacto de sindicación de acciones) sino que es suficiente la asamblea general de socios (como parece indicarlo el estatuto y una de las excepciones previstas en el art. 262). Cabe, entonces, analizar cómo se remueve con justas causas a un directorio de clase; dicho en otras palabras, cómo se agota la vía societaria para abrir las puertas de la Justicia. VIII. Órgano competente y agotamiento de la vía societaria para remover con causa a un director de clase. El art. 262. La cuestión es cuál es el órgano competente para la remoción en una sociedad que tiene acciones de clase. El problema exige analizar el art. 262. 1. El texto. Como se dijo, el artículo 262 de la LS dispone: "Cuando existan diversas clases de acciones el estatuto puede prever que cada una de ellas elija uno o más directores, a cuyo efecto reglamentará la elección. La remoción se hará por la asamblea de accionistas de la clase, salvo los casos de los arts. 264 y 276". El art. 264 establece las prohibiciones e incompatibilidades para ser director y el art. 276 prevé los supuestos de acción social de responsabilidad contra los directores. El primer supuesto no tiene vinculación con esta causa. El segundo, en cambio, exige prestarle mayor atención. 2. La interpretación doctrinal y jurisprudencial. La ley dice "La remoción se hará por la asamblea de accionistas de la clase…..salvo los casos de los arts 264 y. Jurisprudencia de Mendoza 276" El artículo establece una regla y dos excepciones. Bajo esta simpleza, plantea varias cuestiones interrelacionadas: (a) si la palabra remoción está bien o mal usada, o mejor dicho, en sentido propio, o como comprensiva de la revocación; (b) si el art. 276 se refiere a todo tipo de remoción con causa y, consecuentemente, la competencia para la remoción causada es de la asamblea general, y no de la asamblea de la clase. Todos los autores coinciden en que de este artículo surge claramente que la revocación sin causa de un director que representa a una clase es competencia de la asamblea de accionistas de esa clase, pues si así no fuese, el derecho inderogable de los titulares de estas clases de acciones a elegir libremente el director se vería enervado por la asamblea general; en suma, la remoción sin causa de un director elegido por la asamblea de la clase corresponde a la asamblea de esa misma clase (Verón, Alberto V., "Sociedades comerciales. Ley 19.550." 2° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2007, t. 3 pág. 122; Zaldívar, Enrique, y otros, "Cuadernos de Derecho Societario", Bs.As., ed. A. Perrot, 1976, t. II, 2° parte, pág. 487). También hay acuerdo en que la revocación fundada en los arts. 264 y 276 es competencia de la asamblea general (Games, Fernando, "Responsabilidad de los directores. Remoción con causa de un director. Competencia de la asamblea general. Agotamiento de las vías 133 societarias,Actualidad jurídica de Cuyo", Mayo 2006, pág. 124 y en Actualidad jurídica de Córdoba, Junio 2006, pág. 6703; el autor comenta la sentencia de primera instancia de esta causa; Verón, Alberto V., "Sociedades comerciales. Ley 19.550." 2° ed., Bs As., ed. Astrea, 2007, t. 3 pág. 123). En otros términos, la remisión al 276 significa que la regla del art. 262 que exige decisión de la asamblea de accionistas de la clase se aplica a la revocación ad nutum, o sin causa, pero no a la remoción causada con invocación a los arts. 276 y 264 cuya decisión compete a la asamblea ordinaria. Ahora cabe preguntarse si la remisión al art. 276 supone la competencia de la asamblea ordinaria general para todos los casos de revocación con causa, o sólo cuando esa remoción es la consecuencia de la acción de responsabilidad. Algunos autores parecen hacer una interpretación estricta; en este sentido dicen: la asamblea general es competente en los casos de remoción por incompatibilidad o prohibición (arts. 264 y 265) y en el caso en que la remoción es consecuencia del ejercicio de la acción de responsabilidad; los únicos casos en los que cabe la remoción por la asamblea general (si la clase no precede antes, por supuesto) son los específicamente previstos: existencia de prohibición o incompatibilidad para el desempeño y remoción justificada en una acción de responsabilidad decidida por la asamblea (López Tilli, Alejandro M., "Las asambleas de accionistas", Bs. As., ed. Abaco, 2001, pág. 218). Aclaran que, 134 Jurisprudencia de Mendoza como regla, en el segundo caso, no podrá removerse a los directores de una clase y dejar a los demás, salvo que las causales sean imputables sólo al director de la clase y no a los demás (Alegría, Héctor, "Elección de directores por clase o categoría de acciones. Procedimiento, suplencia, vacancia y remoción", en 2° Congreso de Derecho Societario, Mar del Plata, Octubre 1979, pág. 54; Verón, Alberto V., "Sociedades comerciales. Ley 19.550." 2° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2007, t. 3 pág. 123). Otros, en cambio, parecen participar de una posición más amplia, o sea, entienden que la revocación con causa es siempre competencia de la asamblea ordinaria general. Los fundamentos de esa posición son variados: algunos se limitan a una simple remisión al art. 234 inc. 2, que entre las facultades de la asamblea ordinaria general prevé la designación y remoción de directores (Ver Cristiá, José M., " De la administración y representación", en Rouillon, Adolfo -Director- Código de Comercio comentado y anotado, Bs. As., ed. La ley, 2006, t. III, pág. 663). Otros, con mayor detalle, argumentan que la "remoción por mal desempeño, que implica la automática separación del cargo cuando ha sido tratada la cuestión aún incidentalmente en una asamblea donde podría no haber estado incluido el asunto en el orden del día, es el otro supuesto donde el director, cualquiera hubiera sido la forma de elección, cesa en el cargo" (Roitman, Horacio, "Ley de sociedades comerciales comentada y anotada", Bs. As., ed. La Ley, 2006, t. IV, pág. 426; también en pág. 458: "La asamblea ordinaria es el órgano con competencia originaria para resolver la remoción de los directores, aún para aquellos elegidos por clase o voto acumulativo, ya que al exigirse justa causa, la separación del cargo no es discrecional"; igual referencia en pág. 346 con cita, en nota, de Farina, Juan, "Tratado de las sociedades comerciales", Rosario, ed. Zeus, 1980, t. III-B-404). Dentro de los autores que se alinean en esta posición se visualizan dos tendencias: Para unos, la remoción con causa no es facultad exclusiva y excluyente de la asamblea ordinaria; también puede ser dispuesta por la asamblea de la clase, por aplicación del principio de que quien puede lo más puede lo menos; es decir, si puede remover sin causa, también puede hacerlo con causa; aclaran que esa competencia de la asamblea de clase no elimina la de la asamblea ordinaria (Games, Fernando, "Responsabilidad de los directores. Remoción con causa de un director. Competencia de la asamblea general. Agotamiento de las vías societarias", Actualidad jurídica de Cuyo, Mayo 2006, pág. 127). Para otros, la decisión de remoción con causa del directorio de clase sólo compete a la asamblea ordinaria general pues aún en el caso de un director de clase, la decisión puede ser errónea y provocar efectos perjudiciales para toda la sociedad, y no sólo para la clase (Según Games, esta es la posición de Halperín). IX. Órgano competente y Jurisprudencia de Mendoza agotamiento de la vía societaria para remover con causa a un director de clase. El art.250. La demandada ha sostenido que el art. 250 de la LS impone la asamblea de clase para remover al director de esa clase por lo que la vía judicial no puede ser abierta mientras no se haya intentado esa asamblea especial. Cabe pues, analizar ese texto y sus diversas interpretaciones. 1. El texto. Como he señalado más arriba, este artículo dice: "Cuando la asamblea deba adoptar resoluciones que afecten los derechos de una clase de acciones se requiere el consentimiento o ratificación de esta clase, que se prestará en asamblea especial regida por las normas de la asamblea ordinaria". La doctrina distingue los derechos de la clase de los derechos de los accionistas individualmente; la norma se refiere a los primeros. También se señala que la norma exige que sean afectados verdaderos derechos y no meros intereses. De cualquier modo, la línea divisoria no es clara y la doctrina enumera numerosos casos dudosos (Ver Halperín, actualizado por Otaegui, "Sociedades anónimas", Bs. As., ed. Depalma, 1998, pág. 728). El texto hace referencia al consentimiento y a la ratificación por lo que la decisión de la asamblea especial puede preceder o seguir a la decisión de la asamblea general (Ver Roitman, Horacio, "Ley de sociedades comerciales comentada y anotada", Bs. As., ed. La Ley, 2006, t. IV, pág. 222). La cuestión es si esta norma rige 135 para los supuestos de remoción con causa de un director de clase o si, por el contrario, esa exigencia implicaría vaciar la competencia de la asamblea ordinaria general. X. Los pactos de sindicación de acciones. 1. Carencia de regulación. La ley de sociedades no regula la sindicación de acciones, pero la doctrina y la jurisprudencia admiten que, en general, la ley reconoce validez a los pactos que la recogen. 2. Oponibilidad a la sociedad. La doctrina discute si estos pactos son o no oponibles a la sociedad. Mayoritariamente, la doctrina argentina sostiene la inoponibilidad (ver Verón, Alberto V., "Sociedades comerciales. Ley 19.550". 2° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2007, t. 2 pág. 718); los casos de oponibilidad señalados por un sector doctrinal (cuando existe previsión estatutaria y cuando la propia sociedad ha sido parte en ese pacto) no son verdaderas excepciones, pues en esos supuestos la voluntad negocial se ha prestado previamente (Ver Molina Sandoval, "Sindicación de Acciones", Bs. As., ed. Lexis Nexis, 2003, pág. 121 y ss.; en esta obra existe un muy completo resumen de las opiniones de los autores nacionales a favor y en contra de la oponibilidad). 3. Punto común sobre invalidez. Cualquiera sea la tesis que se sostenga, hay acuerdo que estos pactos no pueden contrariar el estatuto, pues si así fuese, una clase de accionistas estaría autorizada para modificar la voluntad común, sin cumplir con las mayorías 136 Jurisprudencia de Mendoza requeridas (Ver, por todos, Verón, Alberto V., "Sociedades comerciales. Ley 19.550." 2° ed., Bs. As., ed. Astrea, 2007, t. 2 pág. 705). XI. La aplicación de las reglas antes reseñadas al caso a resolver. 1. Argumentos a favor de la tesis de la demandada (No se agotó la vía societaria previa). Favorece a la demandada adherir a las siguientes posiciones: (a) El procedimiento previsto en el art. 265 (que abre la vía judicial) sólo rige para el supuesto de remoción del director previsto en el art. 264 (o sea, existencia de prohibiciones e incompatibilidades para ser director). Dado que esta causal no ha sido invocada, la vía no se ha abierto. (b) Las únicas excepciones a la regla del art. 262 son las mencionadas en los arts. 264 y 276. En el caso, no está en juego el 264 ni se ha deducido la acción social de responsabilidad, por lo que rige la regla que exige la asamblea de los accionistas de clase. c) Aunque se estime que la asamblea ordinaria es la competente, no se ha agotado la vía, desde que no se solicitó judicialmente su convocatoria. En el caso, no se solicitó la convocatoria judicial de la asamblea (ni la ordinaria, ni la de los accionistas de clase). d) Aunque fuese competente la asamblea ordinaria, debió convocarse a la asamblea de los accionistas de la clase, por tratarse de una resolución que afecta los derechos de la clase (art. 250). En el caso no ha habido ni consentimiento ni ratificación de esa asamblea.. e) El pacto de sindicación de acciones que prevé la remoción del director por la asamblea de la clase es válido y oponible a la sociedad. 2. Argumento a favor de la tesis de la actora (Agotó la vía societaria previa con el emplazamiento al directorio a convocar a asamblea ordinaria). Favorece a la actora adherir a las siguientes posiciones: a) Aunque el art. 265 hace mención al 264, la vía judicial se abre para todos los supuestos de remoción con causa. b) La mención del art. 276 en el art. 262 debe entenderse en sentido amplio, o sea, atribuyendo a la asamblea ordinaria todos los supuestos de remoción con causa y no sólo el de ejercicio de la acción de responsabilidad contra los directores. c) Vencidos o corridos los plazos fijados por el art. 265 se abre la acción judicial de remoción con causa, sin necesidad de peticionar la convocatoria judicial a la asamblea ordinaria. d) El art. 250 no rige para aquellos supuestos de competencia de la asamblea ordinaria. e) El pacto de sindicación de acciones es inoponible a la sociedad. Aunque fuese oponible, en el caso es inválido porque modifica el estatuto. XII. Razones por las cuales, en este caso, corresponde adherir a la tesis del actor. No tengo dudas que, en este caso, corresponde sostener que la actividad societaria del socio fue suficiente para Jurisprudencia de Mendoza abrir la vía judicial y, consecuentemente, la sentencia de Cámara debe ser revocada. Explicaré por qué: 1. El análisis judicial debe comenzar por el estatuto de la sociedad, ordenamiento que rige su vida, y cuya validez no ha sido atacada por ninguna de las partes. Del texto antes transcripto surge nítidamente que el art. 13 distingue la elección de la remoción del director de la clase. La competencia para la elección la atribuye a la asamblea especial; en cambio, la remoción a la asamblea ordinaria. La mención a los "requisitos y condiciones que regula la ley de sociedades comerciales de sociedades" debe ser entendida como remisión al art. 234 inc. 2° y sus concordantes. 2. Siendo así, tengo claro que el estatuto social se suma a la posición jurídica según la cual: a) La remoción con causa compete a la asamblea general ordinaria de todos los socios porque, a diferencia de la revocación ad nutum o sin causa, tal remoción puede comprometer la responsabilidad de la sociedad. b) La vía judicial del art. 265 debe abrirse a todo tipo de remoción con causa, (no sólo las mencionadas en los arts. 264 y 276) porque de otro modo se produciría un vacío legal y estatutario para el resto de las razones que tipifican la "justa causa" desde que, como he dicho, la LS no regula sistemáticamente la remoción con causa. c) Cumplidos los términos previstos en el art. 265 es absurdo exigir que previamente se solicite judicialmente la convocatoria a asamblea, porque el 137 planteo que así lo requiere es formulado, precisamente, por los directores que debieron convocar a la asamblea y no lo hicieron. d) El art. 250 no tiene aplicación cuando se trata de cuestiones de competencia exclusiva y excluyente de la asamblea ordinaria pues la falta de ratificación o de consentimiento previo, en definitiva, implicaría privar de la atribución al órgano que la detenta por estatuto y por ley. Por lo tanto, la cláusula 19 del estatuto que remite al art. 250 ninguna influencia decisiva ejerce en el caso. 3. Frente a estos argumentos, el pacto de sindicación de acciones no puede ser opuesto por la demandada, desde que contraría expresamente la cláusula estatutaria. 4. Tampoco empece a esta conclusión que el actor solicitara sólo la destitución del director de su clase, puesto que la mayoría de los hechos imputados eran atribuidos sólo a ese director (falta de información, falta de convocatoria a asamblea especial, etc..). Por lo expuesto, verificándose el error normativo reseñado, corresponde acoger el recurso de casación y revocar la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones. XIII. Efectos de la procedencia del recurso de casación. La atenta lectura de la expresión de agravios de fs. 315/317 muestra que, fuera de los argumentos relativos a la falta de agotamiento de la vía societaria (que han sido extensamente tratado en este voto) no hay una verdadera crítica a las razones que motivaron la remoción 138 Jurisprudencia de Mendoza con causa, por lo que el acogimiento del recurso implica la confirmación de la sentencia de primera instancia. XIV. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala corresponde acoger el recurso de casación, revocar la sentencia de cámara y en su lugar acoger la demanda deducida, con costas a la parte demandada. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Llorente, adhiere al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de Casación deducido a fs. 12/24 por la actora sr. Angel Alejandro Tejada contra la sentencia de fs. 341/345 del expediente nº 164.864/29.857, "Tejada, Angel c/ Cortizo José Alberto y ots. p/ cuest. deriv. Ley de sociedades" dictada por la Tercera Cámara Civil , Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se deja sin efecto. En consecuencia, se mantiene la resolución dictada por la Sra. Juez a-quo a fs. 290/296 que hizo lugar a la demanda. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Llorente, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci , dijo: Las costas del recurso de Casación y las del recurso de apelación se imponen a cargo de la demandada vencida (arts. 148 y 36 I del CPC). Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr. Llorente, adhiere al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 16 de mayo de 2.007. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso extraordinario de Casación deducido a fs. 12/24 por la actora Sr. Angel Alejandro Tejada contra la sentencia de fs. 341/345 del expediente Nº 164.864/29.857, "Tejada, Angel c/ Cortizo José Alberto y ots. p/ Cuest. Deriv. Ley de Sociedades" dictada por la Tercera Cámara Civil Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se deja sin efecto. En consecuencia, la parte resolutiva de la sentencia de Cámara queda redactada del siguiente modo: "1°." "Rechazar el recurso de apelación deducido por los demandados a fs. 301 contra la resolución de primera instancia de fs. 290/296 la que se confirma." "2°." "Imponer las costas de alzada a cargo de los demandados vencidos (Art. 36 I del CPC)." "3°." "Regular los honorarios de Cámara Jurisprudencia de Mendoza II. Imponer las costas del recurso extraordinario de casación a cargo de la demandada vencida. III. Regular los honorarios por el recurso extraordinario de Casación IV) Levantar la suspensión de procedimiento resuelta en el resolutivo 2º) del auto de fs. 29. 139 V) Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos cuarenta ($ 40) con imputación a la boleta de fs. 1. Notifíquese. Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci y Dr.Pedro J.Llorente. 140 Jurisprudencia de Mendoza Tercer Juzgado de Familia-Tupungato DIVORCIO. DAÑO MORAL. Si bien es cierto que la indemnización de daños en los divorcios debe ser ponderada con criterio restrictivo, estimo que resulta procedente si en el caso se dan los presupuestos generales de la responsabilidad civil. El adulterio del marido, conducta antijurídica, es susceptible de producir un daño moral a la esposa, lo que no requiere de una prueba específica, sino que, por el contrario, se trata de un perjuicio que surge in re ipsa, de los mismos hechos que demuestran gravedad suficiente para producir una modificación disvaliosa del espíritu en el cónyuge inocente. Expte.Nº2052 I., N. N. C/M.H.O p/Divrocio Vincular-Daño Moral Tercer Juzgado de Familia de Tupungato Cuarta Circunscripcion Judicial Mendoza, octubre 11 de 2007 Y VISTOS: Los autos arriba intitulados, en estado de resolver a fs. 87 vta., de los que; RESULTA: I.- Que a fs. 11/13 se presenta la Sra. N. N. I. por sí, con el patrocinio de la Dra. L.H.C. y promueve demanda de divorcio vincular contra su esposo fundada en las causales de adulterio, abandono voluntario y malicioso e injurias graves, previstas en el art. 214 incs.1 y 202 incs 1, 4 y 5 del C.C., a lo que acumula reclamo por daño moral por la suma de pesos Veinticinco mil ($25.000), con costas Expresa que contrajo matrimonio con el demandado en fecha 13/12/85, de cuya unión nacieron cuatro hijos. Relata que la relación matrimonial en sus comienzos fue entusiasta, armónica y feliz con la llegada de los hijos, pero que tal estado no duró mucho tiempo por los cambios de carácter de M., que al principio supuso era por problemas laborales. Pero esto fue seguido por actitudes de maltrato psicológico, y terminó cuando la actora tomó conocimiento de la existencia de una relación extramatrimonial que su esposo mantenía con una joven mujer, ya que cuando le pidió explicaciones (7/11/01) M. abandonó el hogar, previo agredirla, por lo que hace la exposición matrimonial y formaliza denuncia por lesiones calificadas ante la Comisaría 20. A ello se le suma la afrenta pública de la convivencia con la joven y el posterior nacimiento de los hijos. Indica que desde su situación de privilegio (actividad laboral en el Ejército) el Sr. M. ejerce una constante violencia psicológica sobre el núcleo familiar, lo que se manifiesta en el manejo de aportes que en concepto de alimentos entrega a su familia, variando la suma según su criterio. Además relata otros hechos que colocarían a la actora en situación de inferioridad, por lo que solicita se declare el divorcio vincular por Jurisprudencia de Mendoza 141 las causales invocadas y se determine la culpabilidad del demandado, dejándose a salvo los derechos de la cónyuge inocente. Que en relación al daño moral, plantea que el adulterio, el abandono y las injurias graves, producen en la actora un daño resarcible, por cuanto ha sido colocada en un lugar indeseable que no provocara. Señala que debe soportar un menoscabo en su situación de mujer de militar públicamente engañada, maltratada, abandonada, a lo que debe sumarse, entre otros aspectos, el de ser esta una mujer de profunda fe religiosa, que realiza sus tareas de misionera en la iglesia de la ciudad de Tupungato, colocándola su esposo en una situación de vergüenza pública ante los hermanos de fe. Concluye que demostrará además de la antijuricidad, que se dan la totalidad de los factores de atribución que permitirá tener el más acabado conocimiento a US. para expedirse sobre el daño moral reclamado. Ofrece prueba documental e instrumental. Funda en derecho y cita doctrina y jurisprudencia. II.- Que a fs. 17 rola audiencia de reconciliación del art. 302 del C.P.C., la que se da por fracasada. III.- Que a fs. 23/27 contesta el traslado de la demanda el Sr. H. O. M., con el patrocinio del Dr. A. G. L., y luego de una negativa general, solicita el rechazo de la pretensión de la actora en todas sus partes en razón de las consideraciones de hecho y de derecho que expondrá. Asimismo reconviene por la causal objetiva prevista en el art. 214 inc. 2 del CC. Luego de una negativa general, niega en particular: que haya tenido grandes cambios de carácter, actitudes de maltrato hacia la Sra. I. y de violencia psicológica hacia el grupo familiar, que haya agredido a la actora el 7/11/01, que la accionada haya sufrido humillación, que exista alguna causal subjetiva por la que deba decretarse el divorcio vincular, que perciba sueldo por una suma que ronde los $4.000, que la salud de la actora se haya deteriorado y por ello no pueda sostener al grupo familiar, que se le esté por liquidar juicio contra el estado, que existan presiones para que la accionada firme divorcio vincular, que los hijos se hallen en situación de inferioridad y sean discriminados y que exista derecho a reclamar daño moral. Expresa que las causales invocadas por la actora (arts. 202 incs. 1, 4 y 5, y 214 inc. 1 del CC) no sólo son inexistentes, sino que tampoco responden a las verdaderas causas de la ruptura matrimonial. Afirma que la ruptura se debe a la relación de su mandante con su nueva compañera, sino que la misma obedece a otras causas. Explica que los hechos relatados por la actora son una incompleta sinopsis de sucesos que adolece de hitos de vital importancia y que sólo basta mencionar la insistencia de la actora en que M. viajara a Croacia y Chipre (1992 y 1993) en que tuvo que estar alejado por meses de su familia con el único fin de que se aumentaran los ingresos familiares, con el desgaste lógico que esto trae. A esos prolongados lapsos de separación se debe sumar los diferentes servicios que M. cumplía en alta montaña, por las mismas razones económicas, separaciones forzadas que eran propiciadas por la actora. 142 Jurisprudencia de Mendoza Señala que en 1993 el matrimonio iba de crisis en crisis y fue así que años después llegara el vínculo a un estado terminal, ya que el huraño e intransigente carácter de la actora, su insaciable sed de dinero, llevaron a su mandante a buscar comprensión de una tercera persona, situación que inmediatamente fue puesta en conocimiento para no propiciar ningún engaño y mentira. Expresa que esta actitud de sincerar su hasta entonces yerro matrimonial le valió una exacerbada reacción de la demandada quien no sólo lo expulsó del hogar, sino que también lo agredió física y verbalmente, y si bien intentó por todos los medios recomponer su relación con la Sra. I., sobre todo por sus hijos, ésta en forma sistemática impidió su accionar por medio de reproches e irreparables afrentas. Expresa que así transcurrieron cinco años, lapso en que su parte cumplió con sus deberes alimentarios y asistenciales, logrando con la accionante un tácito acuerdo de convivencia separada, señala que dicho statu quo puso fin a las constantes reyertas familiares y que esta situación de hecho, consentido por ambos, intentó ser clarificada por su parte al solicitarle a la Sra. I. la presentación conjunta del divorcio vincular, pero sin ejercer presiones como lo indica la actora. Finalmente niega el abandono del hogar conyugal y expresa que no sólo fue a instancias de la actora sino que también con ello se resguardó la integridad psicológica de los componentes del grupo familiar. En lo relativo al daño moral, expresa que en forma indiscriminada y casi automática se solicita la suma de $25.000 que resulta irrazonable máxime si se tiene en cuenta que las causales invocadas no son las verdaderas causas de la ruptura matrimonial. Ello por cuanto: la supuesta infidelidad de M. se produjo avanzado deterioro, progresivo, producto de múltiples factores, como ya fuera explicitado; en relación al abandono voluntario, no ha sido tal, ya que la propia actora no propició ningún tipo de arreglo a las desavenencias conyugales; y en cuanto a las injurias graves que pretende presentar la actora, son inexistentes e improcedentes a la luz de la demanda entablada. Puntualiza que no constituye injuria la denuncia policial realizada por la actora la cual no sólo no fue probada, sino que la denunciante fue la victimaria y su parte la víctima que sólo quiso sincerar una situación que lo aquejaba, y se pregunta ¿cuáles son los padecimientos de la accionante que no haya sufrido el demandado y que la habiliten a solicitar una injustificada suma de dinero?. Concluye afirmando que las verdaderas causas de la ruptura no pueden ser atribuidas solo a M. sino que su ex esposa no es ajena a ello. Alega que la mentada profunda fe religiosa de la actora no condice con el accionar de ésta, toda vez que la compasión, el perdón, no se ha manifestado. Resalta que su único interés luego de cinco años sólo parece ser de tipo económico, además de limitar notablemente la capacidad asistencial de M. que jamás se incumplió, lo que se determinará en autos nº 2025, y alude a que el interés de la actora está dirigido a impedir que M. cobre un juicio contra el Estado sin su participación. Que la enfermedad que dice padecer no le ha impedido ni le Jurisprudencia de Mendoza 143 impide cumplir con su obligación alimentaria; que en definitiva, la dejadez ha sido la regla y su fracaso pretende canalizarlo a expensas de una cuantiosa suma de dinero que de prosperar limitaría la capacidad económica del único alimentante familiar. Ofrece como prueba las constancias de autos y adhiere a la prueba ofrecida. Que a fs. 26 vta. y 27 formula reconvención fundado en la causal objetiva del art. 204 y 214 inc. 4 del CC por cuanto la cohabitación se encuentra interrumpida desde el año 2001, sin desamparo a los deberes de asistencia por parte de M., que la misma se debió a desavenencias del matrimonio, que según consta en autos no hubo voluntad de unirse y que ha transcurrido el término de la separación previsto en la ley. Ofrece como prueba los autos nº 2052 y 2025 que tramitan por ante este Juzgado y confesional de la actora. IV.- Que a fs. 30/31 la actora reconvenida contesta traslado y además de ratificar los hechos y prueba expresados en la demanda, pide se rechace la reconvención con costas, reiterando las causales interpuestas en la demanda. Solicita se decrete el divorcio vincular en base a las mismas, dejando a salvo los derechos del cónyuge inocente. Luego de una negativa general, niega en particular que la ruptura sea una simple interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse; que la separación no haya sido voluntaria y maliciosa; que el demandado haya protegido y asistido a su esposa; que la causante de la separación sea la esposa; que se pueda reducir la situación al simplismo planteado en la reconvención. Concluye señalando la sorpresa por el reconocimiento del adulterio que da origen a la ruptura matrimonial que hace el reconviniente. V.- Que a fs. 35 la actora reconvenida ofrece prueba testimonial y pericial. VI.- Que a fs. 39 toma intervención el Ministerio Público Fiscal. VII.- Que a fs. 40 se admite la prueba ofrecida y se ordena la vista de causa. VIII.- Que a fs.47 rola informe del CAI Sector Salud Mental que se integra con el informe del Cuerpo Médico Forense que rola a fs. 84. Que a fs. 63/65 se recepciona prueba testimonial, y a fs. 66 se absuelven posiciones. Que a fs. 69/72 alega la actora, haciéndolo el Ministerio Público Fiscal a fs. 79. IX. - Que a fs. 80 se llaman autos para sentencia, quedando sin efecto dicho llamamiento a fs. 81 por auto fundado. X.- Que a fs. 84 se agrega el informe del Cuerpo Médico Forense y los autos son llamados nuevamente para sentencia a fs. 87 vta. Y considerando I- Que la actora promueve demanda de divorcio vincular contra su esposo fundada en las causales de adulterio, abandono voluntario y malicioso e injurias graves, previstas en el art. 214 incs.1 y 202 incs 1, 4 y 5 del C.C., a lo que acumula reclamo por daño moral, con costas. Por su parte el demandado contesta y reconviene por divorcio 144 Jurisprudencia de Mendoza fundado en las causal objetivas, por lo que la actora contesta ratificando lo expuesto en la demanda y solicitando el rechazo de la reconvención con costas. Que con la partida de fs. 1, se ha acreditado el vínculo matrimonial de las partes, de donde surge su legitimación para accionar por divorcio vincular y consecuentemente para plantear el reclamo indemnizatorio. Acción de divorcio vincular Dada la peculiar naturaleza del juicio de divorcio, la prueba fundamental a producirse es la que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales y como lo sostuvo la Cam. Nac Civil Sala D 19/12/57 " La prueba debe tener la necesaria fuerza de convicción para llevar al espíritu de los jueces la seguridad de que son ciertos los hechos que se invocan". Que en el subexámine y a los efectos de realizar una prolija valoración de la prueba se expondrá la causal invocada y la acreditación de la misma en forma separada Injurias graves Las injurias graves, constituyen una ofensa o menoscabo, y en general toda conducta que importe agraviar al otro cónyuge. Esta es la causa a la que más se recurre, dada la amplitud que la misma posee, llegándose a constituir, como bien lo sostiene Zannoni en una suerte de causal residual (Confr. Zannoni, Derecho de Familia Tomo II pag. 86) Para que ésta pueda constituir una causal de divorcio debe reunir las características de voluntariedad y gravedad. El primero de los aspectos, no requiere necesariamente un ánimo de ofender, basta que haya sido inferida con suficiente discernimiento y libertad. Así la jurisprudencia se ha orientado señalando que las injurias graves son toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación, o su dignidad hiriendo sus justas susceptibilidades. Por su parte se consideran graves las conductas que ofendan, humillen o menoscaben a un cónyuge porque exceden los límites que exige el mutuo respeto. Que efectivamente el demandado que reconvino desplegó una serie de actos, inconciliables con el respeto que le debía a la esposa. Tales actos, según se ha acreditado en autos, constituyeron además de respuestas a situaciones vividas en la vida matrimonial que fueron minando el marco de entendimiento entre los cónyuges – conforme surge de los propios dichos de ambas partes en sus escritos de demanda y contestación- actos contrarios a los deberes matrimoniales que sobrepasaron ciertos límites (maltrato psicológico y físico) y una verdadera afrenta a la vida familiar y al respeto que individualmente ambos cónyuges se deben como seres humanos. Es que la admisión de la crisis matrimonial por sí sola, no libera per se respecto del incumplimiento no sólo de deberes matrimoniales (asistencia en su faz moral) sino también de aquellos que derivan del reconocimiento del “otro” como ser humano digno de respeto y reconocimiento como tal. Es de destacar que el derecho a la integridad, a la libertad y a una vida digna están receptados no sólo en estatutos, enseñanzas y Jurisprudencia de Mendoza 145 lineamientos morales sino también consagrados como derechos humanos fundamentales conforme a los tratados receptados en nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) y que tienen operatividad plena. De la prueba arrimada en autos por la actora - el demandado reconviniente sólo invocó la existencia de ruptura matrimonial y la crisis conyugal que precedió al retiro del hogar – surge con claridad el proceso destructivo que generó en la Sra. I. la vida de pareja con su cónyuge por los malos tratos vivenciados con sufrimientos que aún no logra superar por lo que se le recomienda tratamiento psiquiátrico, psicológico y farmacológico (fs. 84) y su perfil de víctima de violencia (fs. 47), tratos éstos que son descriptos suficientemente por las testimoniales de fs. 63/65 y que me llevan al convencimiento de que se han configurado las injurias graves aducidas por la actora reconvenida. A mayor abundamiento remito a los considerandos de la sentencia por alimentos dictada en los autos nº 2025 que tramitan por ante este Juzgado donde ha quedado probado que: el demandado ha conformado otra familia, siendo también sostén de hogar de otras personas (pareja e hijas), que el demandado ha seguido sosteniendo al grupo familiar, pero no lo ha hecho con la regularidad que se necesita para no sumir a sus integrantes en angustias o apremios cotidianos que erosionan la estabilidad y seguridad de los alimentados (ver testimoniales de fs. 89 y 91 vta. y la documental de fs. 15/37 y 39/43); aspectos éstos que también son encuadrables en la causal analizada Adulterio El adulterio como causal de divorcio, consiste en la unión sexual de una persona casada con una tercera persona; se trata de una unión sexual ilegítima en cuanto vulnera la fidelidad que se deben los esposos (Cfr.Ferrer, Francisco A. M.; Graciela Medina, María Josefa Méndez Costa. Código Civil Comentado, Derecho de Familia, Tomo I Rubinzal Culzoni Editores, Edic. 2006, pag. 186). A su vez la jurisprudencia ha sostenido que “el adulterio consiste en la violación a la fe conyugal y se configura por el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los cónyuges con persona extraña al matrimonio en forma voluntaria e intencional (CNCiv. Sala A, LL 2000-F-106; CCC de San Isidro, sala I, 22-6-99 ED 185). “Reconocidos por el esposo y comprobados plenamente con las constancias arrimadas al procedimiento de segunda instancia el nacimiento del hijo extramatrimonial del demandado y el trato de esposa dispensado públicamente a la progenitora de aquél, queda puesto de relieve la configuración de la causal de adulterio (Cfr. CNCiv., Sala A, 13/7/2000, LL 2000-F-106). La causal de adulterio atribuida por la actora a su cónyuge, entendida entonces como violación de la fe conyugal, consumada físicamente a través de toda relación intersexual dolosamente mantenida por uno de los esposos, con un tercero, ha quedado suficientemente acreditada no sólo por la traba de la litis, estadío en el que ambas partes aluden a los tres hijos que tuvo el demandado reconvenido con la pareja que conformó el Sr. M. desde la separación de los cónyuges, sino que también surge de lo actuado en 146 Jurisprudencia de Mendoza el expediente por alimentos en el que queda acreditado el grupo familiar conviviente que ha constituido el demandado, aún cuando no se hayan acompañado en autos las respectivas partidas de nacimiento, hecho que a todas luces resulta un hecho no controvertido. En este sentido, adhiero a lo sostenido por Ministerio Público a fs. 79 vta. cuando analiza esta causal y las probanzas que surgen de autos. En efecto, se ha sostenido que la cohabitación o convivencia con una persona de otro sexo importa una violación al deber de fidelidad entre los cónyuges, y la prueba más evidente y contundente del adulterio se da cuando el marido ha tenido hijos de esas uniones con otras mujeres (CCC 3º Nom. de Córdoba, 29/4/86, S. de S., A. G. c/S., L.A.”) En consecuencia, y dado las particularidades de la relación afectiva concretada entre el demandado y un tercero, antes de llegar a la separación de cuerpos, considero tal conducta encuadrable como adulterio, por lo que corresponde sea admitida. Abandono voluntario y malicioso. Siguiendo a prestigiosos juristas (Mazzinghi, Vidal Taquín, Zannoni) afirmo a los fines de analizar la causal invocada que “el abandono es toda abdicación de los deberes matrimonial es que incluye pero no se agota con la conducta indicada y que puede darse inclusive manteniendo la convivencia (Cfr. Ferrer, Francisco A. M.; Graciela Medina, María Josefa Méndez Costa. Código Civil Comentado, Derecho de Familia, Tomo I Rubinzal Culzoni Editores, Edic. 2006, pag. 209). Entendida en estos términos la causal de abandono voluntario y malicioso (art. 202 inc. 5 del CC) considero que no se encuentra acreditada la misma en el subexámine. En efecto la jurisprudencia se ha pronunciado la interpretación funcional e integradora que ha de darse a la causal contemplada en el art. 202 inc. 5º del CC estableciendo que: “El estado de desavenencia conyugal, obsta a la calificación de maliciosa de cese de la convivencia ya que tiende a preservar la salud psíquica y emocional de los cónyuges. El hecho del alejamiento del hogar conyugal no puede generar automáticamente la presunción hominis relativa a la voluntariedad y al carácter malicioso del alejamiento (Cfr. L. 452 735- “Y.AM. C/ C/ V.D. s/ Divorcio” CNCiv. Sala B. Setiembre/2006). Este lineamiento que comparto es aplicable al caso toda vez que resultando controvertida las circunstancias por las que se produce el alejamiento del hogar - no así la fecha del hecho (7/11/01)- ninguna de las partes produce prueba definitoria al respecto, sólo invocaciones de la actora (fs. 11 “... cuando le pidió explicaciones, lo que sucedió el 7 de noviembre de 2001, día que nunca olvidará, el esposo hace abandono de hogar y antes de partir agredió de tal manera a mi mandante, que además de la exposición matrimonial correspondiente realizada en la Comisaría 20 de Tupungato, se vio obligada a denunciarlo por lesiones calificadas…”(sic)) y del demandado (fs. 24 vta. “… esta noble y comprensible actitud y determinación de mi conferente de sincerar su hasta entonces yerro matrimonial, le valió la exacerbada reacción de la demandada quien en forma violenta no sólo expulsó a M. del hogar conyugal sino que lo agredió física y verbalmente. Si bien poco tiempo después mi conferente intentó por todos lo medios Jurisprudencia de Mendoza 147 recomponer su relación con la Sra. I., sobretodo en pos de sus hijos menores, ésta en forma sistemática impidió su accionar por medio de reproches e irreparables afrentas…(sic)). Es decir que los hechos invocados que a criterio de la actora constituirían abandono a los términos del art. 202 inc. 5º del CC, quedan desprovistos de fundamentos ante la orfandad probatoria respecto del elemento objetivo de la causal cual es la actitud definitiva y deliberada de sustraerse al cumplimiento del deber de cohabitación, ya que por otra parte ha quedado demostrado el estado permanente y continuado de desavenencia conyugal y el estado de crisis, por lo que ante tal situación puede resultar legítimo como surge de los presentes, el alejamiento del hogar. Por los argumentos expuestos, los alegatos del Ministerio Fiscal en idéntico sentido que expresa “en relación a la causal de abandono voluntario y malicioso, si bien no se ha acreditado en forma contundente, entiendo que resulta innecesario a los fines de la resolución de la causa, por cuanto la causal más grave ha sido probada… A ello cabe agregar el criterio sostenido por la Cámara Nacional de Apelaciones Sala C cuando expresa “… carecería de relevancia jurídica la pretensión de la actora de que se declare al marido incurso en abandono voluntario y malicioso, pues es estéril e inconducente sumar una nueva causal, ya que se le atribuye la más grave, que es el adulterio”(fs. 79), concluyo que en los presentes dicha causal no resulta procedente (LL 1981 C, 153; ED 92, 842). La causal objetiva No obstante encontrarse probadas las causales de injurias graves y adulterio invocadas por la actora lo que hacen procedente su demanda de divorcio, entiendo que corresponden realizar algunas consideraciones respecto de la invocación de la causal objetiva frente a las causales subjetivas admitidas. Si bien el demandado reconviniente invocó a fs. 23/27 que cometió un yerro matrimonial al vincularse con una tercera persona y que tuvo una actitud de sinceramiento con su cónyuge al reconocerlo, y que intentó por todos los medios de recomponer su relación, y que se alejó a instancias de la actora, en ningún momento pudo probarlo. Es decir no pueden considerarse sus meras alegaciones frente a la contundencia de las pruebas de los hechos configurativos de causales subjetivas (adulterio e injurias graves) admitidas supra. Como consecuencia de ello, mal podría el Sr. M. pretender que se haga lugar a la reconvención por la causal objetiva (arts. 204 y 214 inc. 2 del CC.) y que se reduzca el análisis de este juicio a la ruptura matrimonial tomando en consideración únicamente la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse como bien lo dice la actora reconvenida al responder a fs. 30/31. Consecuentemente no resulta de aplicación la doctrina y jurisprudencia producida a partir de las Conclusiones de la Comisión de Derecho Civil III Las Jornadas de Junín (año 1994) que expresan "Cuando la separación de hecho de los cónyuges se ha producido de común acuerdo ninguno de los cónyuges puede imputarle al otro, en 148 Jurisprudencia de Mendoza un proceso de divorcio ulterior, adulterio, o injurias graves fundadas en la infidelidad por relaciones sexuales o concubinarias iniciadas con posterioridad a la separación de hecho sin voluntad de Unirse" ( ver LA LEY, 1996-B, 43; comentario de Patricia Arechaga "¿El defensor oficial puede reconvenir por adulterio? Deber de Fidelidad y separación de hecho"). En el caso de autos, jamás se acreditó acuerdo para separarse, por lo tanto ninguno de los cónyuges se encontraría dispensado del cumplimiento de los deberes matrimoniales. Consecuentemente corresponde el rechazo de la reconvención planteada a fs. 26 vta. y 27. Indemnización por daños y perjuicios Que la actora acumula en su demanda de divorcio la petición de daño moral por cuanto plantea que el adulterio, el abandono y las injurias graves producen en la actora un daño resarcible que no provocara, indicando que demostrará además de la antijuricidad que se dan la totalidad de los factores de atribución, concretando su reclamo en la suma de pesos Veinticinco Mil ($25.000). Que si bien la reparación de daños y perjuicios en las acciones de divorcio, no tiene asiento legal, diferentes pronunciamientos judiciales han resuelto sobre la procedencia de dicha reparación, en particular la importante doctrina judicial que se registra a partir del plenario de las cámaras nacionales del año 1994, lo que ha dado lugar a que numerosos autores se hayan expedido respecto a la posibilidad de contemplar dichas indemnizaciones, surgiendo teorías permisivas, otras negatorias y algunas eclécticas. Que los autores han distinguido en cuanto a la admisión o rechazo de la reparación, tres posturas diferentes: 1) La que admite sin reserva ni calificaciones la reparación del daño moral ocasionado por los hechos - causales de separación o divorcio-sanción, en la medida que se cumplan con los presupuestos que viabilizan la indemnización; 2) Aquella que admite la reparación sólo cuando el daño inferido es muy intenso, superior al que normalmente ocasionan las causales de separación y divorcio; y 3) la que deniega la reparación del daño moral originado por los hechos tipificantes de las causales objetivas. (ver Lidia Makianich de Basset en Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia, N` 9, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.995, pág. 10). Que muy recientemente, en un meduloso fallo la Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributaria autos Nº 39.004/27.524/5° F caratulados “L., L. M. c/B., L. E. p/Sep. Pers. Daños y Perjuicios” se recoge, actualiza y analiza toda la jurisprudencia nacional del que se destacan los siguientes párrafos: “Que la jurisprudencia más reciente ha resuelto reclamos indemnizatorios derivados del divorcio; así, se ha dicho que “corresponde indemnizar el daño moral sufrido por una persona debido al adulterio en que incurrió su cónyuge luego de producida la separación de hecho y aún cuando aquella haya a su vez incurrido en otra causal de divorcio, pues el agravio que provoca el adulterio a todas luces conocido -en Jurisprudencia de Mendoza 149 el caso, la esposa encontró en un comercio a su esposo y a la mujer que convivía con éste- debe haber representado una angustia más profunda que la sufrida por el adúltero” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 13/11/2001, “A. de P., C. c. P., M. C. A.”, DJ 2002-1, 536); que “es procedente el reclamo de la actora tendiente a percibir una indemnización en concepto de daño moral por las injurias graves y el adulterio cometido por su esposo que generaron el divorcio vincular decretado, toda vez que dichas causales revisten el carácter de hecho ilícito y habilitan el resarcimiento del cónyuge inocente por los daños alegados en el marco de la responsabilidad extracontractual. Corresponde hacer lugar al reclamo indemnizatorio en concepto de daño moral solicitado por el cónyuge inocente del divorcio decretado por las causales de injurias graves y adulterio pues, aunque las normas propias del derecho de familia no prevean indemnización alguna por dicho concepto, éstas deben respetar el principio básico de no dañar que contempla implícitamente el art. 19 de la Constitución Nacional”. (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicolás, 04/09/2003, “F.M.B. c. M.M.A.”, DJ 31/03/2004, 819 - LLBA 2004, 117 - ED 212, 399). También se ha afirmado que “como el adulterio constituye una de las mayores injurias, el daño moral que sufre el cónyuge inocente queda configurado con independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el hecho ilícito, pues la fuerza dañadora se produjo en lo más íntimo de quien lo sufrió y la publicidad del hecho no cambia la naturaleza del ilícito y sólo puede incidir en el quantum indemnizatorio”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 02/03/2005, “C. R. A. M. c. D. N. S., L. C.”, DJ 2005-3, 18, con nota de Gabriel Bedrossian - LA LEY 2005-D, 190, con nota de Gabriel Bedrossian - LA LEY 10/06/2005, 5, con nota de Guillermo J. Borda LA LEY 2005-C, 756, con nota de Guillermo J. Borda - DJ 2005-1, 1095, con nota de María Victoria Famá; Andrés Gil Domínguez - LA LEY 02/05/2005, 3, con nota de Eduardo A. Sambrizzi - LA LEY 2005-C, 200, con nota de Eduardo A. Sambrizzi - ED 212, 337) y que “comprobada la relación concubinaria del cónyuge apenas unos meses posteriores a la separación, puede inferirse que la relación se inició cuando el demandado aún se hallaba en matrimonio y a partir de entonces la situación fue pública, por lo cual resulta procedente otorgar a la esposa una indemnización por daño moral debido a la repercusión que ello debió tener luego de varios años de matrimonio, con sus inevitables significados frustratorios y humillantes y la consiguiente lesión al honor es su aspecto subjetivo”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, 10/03/2005, “H. P. R. de L. c. G. I. A.”, LA LEY 2005-E, 842, con nota de Alejandro F. Bosch Madariaga (h.) - LA LEY 2005-D, 632). “Es procedente otorgar una indemnización por daño moral a la cónyuge reconviniente por injurias graves en el juicio de divorcio, toda vez que se encuentran acreditados los padecimientos que ha sufrido durante el matrimonio tanto sentimentales como espirituales derivados del trato del actor, así como la mortificación debido a una 150 Jurisprudencia de Mendoza relación que el actor mantenía con una compañera de trabajo de ambos.” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 01/02/2007, “L., P. M. c. S., M. A.”, Exclusivo Doctrina Judicial Online) y que “la sola configuración de causales de divorcio atribuida culpablemente a uno de los cónyuges no es suficiente, por sí sola, para generar un derecho a la reparación del daño moral a favor del inocente, sin que ello importe negar que ésta proceda en casos particulares, cuando derive de la lesión a derechos personalísimos, pues en tales casos el derecho a reparación proviene no de su calidad de cónyuge sino como cualquier persona afectada por un hecho ilícito”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 27/02/2007, “M., E. C. c. J., A. L.”, LLBA 2007 (junio), 558). Que siguiendo la doctrina que sustenta el fallo de la Cámara local a la que adhiero, es de destacar como lineamiento jurisprudencial a los fines de resolver la presente causa, lo allí expuesto que se transcribe a continuación: “Está claro que, en el caso del daño moral en el divorcio, su procedencia se justifica en ciertas hipótesis en que se hubiera violado el deber de fidelidad, sea en público o sin el recato propio de la intimidad; no todo disgusto, desagrado y aflicción es susceptible de producir daño moral, sino que debe poseer determinada envergadura y, a los fines de su apreciación, habrá de analizarse la muy particularísima situación de un matrimonio, sin que ello signifique aceptar que únicamente es resarcible el daño “muy punzante”, porque nuestro derecho ninguna distinción hace entre daños graves y menos graves; el que causa un daño, cualquiera sea su entidad, debe repararlo pues es el quantum resarcitorio donde habrá de medirse esa gravedad, lo que queda librado al prudente arbitrio judicial”. Que por ello, en la materia que nos ocupa se impone una máxima prudencia a la hora de calificar o calibrar el hecho o la entidad del daño moral y su cuantía para lo cual es necesario tener en cuenta en cada caso las circunstancias de la causa en examen, la condición del reclamante y del demandado, la entidad del agravio, mayor o menor mortificación que el mismo puede haber causado en la espiritualidad del damnificado, etc. La jurisprudencia, como señala Graciela Medina ("Daños en el Derecho de Familia", Ed. Rubinzal Culzoni, p. 93) se pronunció en su mayoría favorablemente a la inserción del instituto en el divorcio. De ese modo la Cámara Civil de Junín en el fallo ya citado, ante la prueba del adulterio en que incurrió el marido lo condenó a pagar a su esposa inocente una suma determinada por daño moral “Consideró que la satisfacción de la víctima del daño moral generado por los hechos desencadenantes del divorcio no se logra con la sanción impuesta al ofensor de culpabilidad; de tal forma que si uno de los cónyuges incurre en una de las causales taxativamente enumeradas en el art. 202 del Código Civil, está cometiendo un hecho ilícito porque viola los deberes emanados del matrimonio. Si a ese hecho ilícito se le agrega un daño efectivamente cierto no existe inconveniente en entrar en el campo aquiliano”. En el mismo sentido se pronunció la Cámara de Apelaciones Civil, Sala E, con fecha 28/08/95. Jurisprudencia de Mendoza 151 Sin embargo, esta postura que favorece la aplicación del instituto en el divorcio no puede ser adoptada sin más como principio general, y como se señaló y es la opinión de Pizarro ("El Daño Moral", Ed. Hammurabi, p. 521), serán los jueces los que analizando, aún partiendo de la premisa de aplicabilidad del instituto, en cada caso y de acuerdo a los hechos, las constancias de autos si los mismos son causales de viabilizar la reparación del daño moral, quedando la solución en cada caso particular. La procedencia de la reparación por el hecho de daños morales provocados durante el matrimonio, y en el juicio de separación o divorcio, no eximen a quien lo esgrime de la obligatoriedad de probar que la inconducta del demandado ha tenido la virtualidad suficiente para condenar a la indemnización, debe estarse ante un hecho ilícito, imputable al otro cónyuge, que provoca efectivamente un daño con ese actuar. Que en el entendimiento de que debe procederse a la indemnización en aquellos supuestos en los cuales hay un verdadero menoscabo de derechos personalísimos, cabe analizar si en autos se ha dado esta situación: En autos, en la audiencia de vista de causa, cuyas constancias obran a fojas 63/66, los testigos deponen acerca del engaño del Sr. M., del abandono del hogar y de los padecimientos de la Sra. I.. Obviamente, los dichos de los testigos refieren hechos que han percibido en forma directa; dichos testimonios se muestran coherentes, convincentes y serios, a tenor de las reglas de la sana crítica racional (art. 207 del C.P.C.); no ha resultado difícil acreditar la prueba del engaño del esposo por cuanto el propio demandado reconviniente es quien asume la existencia de la relación extramatrimonial durante la convivencia con su cónyuge y aún con posterioridad, por lo que, en este punto, revisten particular importancia los testimonios, los indicios y las presunciones; en este sentido, se ha dicho, por ejemplo, que “la causal de adulterio contemplada en el art. 202, inc. 1, del Cód. Civil, si bien no requiere una prueba directa porque en general es de muy difícil producción, es factible que sea probada mediante indicios o presunciones, siempre que sean lo suficientemente graves, precisas y concordantes y que permitan al juez formarse una segura convicción de la realidad de aquellos extremos, porque la entidad moral que posee la causal, no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento en el juicio”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 13/12/2006, “A., M. D. c. B., P. M.”, DJ 04/07/2007, 701) y que “la prueba de la unión sexual voluntaria con una tercera persona no puede aceptarse sino rigurosamente a efectos de tener por acreditada la causal de adulterio en una demanda de divorcio”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes, sala I, 22/10/1996, “De S., J. R. c. H., M. I.”, LLBA 1998, 912) A ello se agrega la conducta de la demandada, que no aportó al proceso elemento probatorio alguno en punto a esta cuestión; su desinterés y su falta de colaboración en el ofrecimiento y posterior producción de la prueba, debe ser merituado en el análisis del resto de los elementos probatorios incorporados, en legal forma, al proceso, ello es así pues el principio del debido proceso no implica transformar la actuación ante los 152 Jurisprudencia de Mendoza tribunales en un ámbito donde no interesa la verdad jurídica ni la conducta de los litigantes, violándose los deberes de colaboración, lealtad y buena fe exigidos a las partes en el proceso. En definitiva, “a los fines de acreditar las causales invocadas en un juicio de divorcio, no dejan de tener entidad las manifestaciones vertidas y analizadas en el contexto argumental de la defensa, pues lo contrario importaría violentar el principio de adquisición que aunado con el de preclusión y la doctrina de los propios actos, impone su valoración respecto de la causa de la pretensión contenida en la demanda”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, 22/06/2005, “S. C., M. P. c. M., M. C.”, La Ley 2005-E, 715. Ahora bien, la pericia psíquica obrante a fojas 47 y 84, practicada por intermedio de los profesionales del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario y del Cuerpo Médico Forense, indica que la experiencia conyugal vivida ha generado en su momento un alto monto de angustia, con una depresión reactiva y una significativa incidencia en su autoestima, sugiriéndose un tratamiento psicológico a fin de que revise aspectos de su vida personal que aún no ha logrado elaborar. Que si bien es cierto que la indemnización de daños debe ser ponderada en estos casos con criterio restrictivo, estimo que en el caso se dan los presupuestos necesarios para acordar una indemnización por daño moral, por entender que se dan los presupuestos generales de la responsabilidad civil. Que el adulterio del marido, como ocurre en el caso, es susceptible de producir un daño moral la esposa, lo que no requiere de una prueba específica, sino que, por el contrario, se trata de un perjuicio que surge in re ipsa, de los mismos hechos que demuestran su gravedad suficiente para producir una modificación disvaliosa del espíritu en el cónyuge inocente. Así se ha dicho “No se discute que el adulterio constituye una de las mayores injurias, el daño moral que sufre el cónyuge inocente, queda configurado con independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el hecho ilícito, pues en ambos casos se violó el deber de fidelidad, se destruyó la confianza y se faltó el respeto al inocente. La fuerza dañadora se produjo en lo más íntimo del que lo sufrió, aún cuando el culpable, con el mayor de los sigilos, hubiera mantenido una doble vida, ya que la publicidad del hecho no cambia la naturaleza del ilícito y sólo podrá incidir, conforme a las circunstancias en el quantum indemnizatorio. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 02/03/2005, “C. R. A. M. c. D. N. S., L. C.”, DJ 2005-3, 18, La Ley 2005-D, 190”.) Que en el caso, está suficientemente probado, que el demandado maltrataba a la actora reconvenida, que mantuvo una relación extramatrimonial con una joven mujer y que luego se produjo el retiro del hogar conyugal, que convivió públicamente con dicha mujer con quien continúa y con la que tuvo tres hijos; que la actora pasó situaciones difíciles ante la afrenta pública que significó para ella dicha convivencia, que el adulterio y las injurias graves produjeron en la actora un daño resarcible. Jurisprudencia de Mendoza 153 En relación a la determinación del quantum la suscrita a los fines de apreciar la fijación del monto en esta causa acude a los parámetros que aportan los fallos jurisprudenciales que guardan similitudes con las cuestiones debatidas en los presentes. Así la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, en su recordado fallo sostuvo “ponderando las circunstancias particulares del matrimonio, la gravedad de la culpa y las condiciones personales de las partes, en particular su holgada situación económica, que fluye de la prueba aportada, habré de propiciar que se fije la indemnización por daño moral en la suma de $50.000” (02/03/2005, “C. R. A. M. c. D. N. S., L. C.”, DJ 2005-3, 18, La Ley 2005-D, 190”). Por su parte la Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributaria en definitiva, estableció “el daño moral producido por el hecho principal, causal de la separación de su esposa, se encuentra, por demás, acreditado; en el precedente citado más arriba, de esta Cámara, se cuantificó el daño moral en la suma de $ 10.000; esa sentencia fue dictada el 15/12/2.004, por lo que, teniendo en cuenta las particularidades de este caso, se estima prudente fijar, conforme a lo dispuesto por el art. 90 inc. 7° del C.P.C., la indemnización por este rubro en la suma de $ 15.000”. (autos Nº 39.004/27.524/5° F caratulados “L., L. M. c/B., L. E. p/Sep. Pers. Daños y Perjuicios” Cabe precisar que en el precedente aludido (causa n° 168-01/36.337, caratulada: “C.E. /G.C. p/Div. Vinc. Contencioso”) se sostuvo: “propicio se admita el recurso y se condene al demandado al pago de la suma de $10.000 a la fecha de esta sentencia, con más los intereses de la ley 7198, a contar de la fecha de la presente resolución. (preopinante voto del Dr. Boulin de la Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributaria. causa n° 168-01/36.337, caratulada: “C.E. /G.C. p/div. Vinc. Contencioso”) (LS 164– 273). En el subexámine, se ha probado que el demandado ha incurrido en infidelidad, lo que sumado a los otros hechos configurativos de injurias analizados (ver pericias psicológicas y testimoniales) han sido los causantes de la ofensa y menoscabo que afectaron la integridad de la Sra. I., y actuaron como coadyuvantes al deterioro e indicadores de daño señalados por la profesional del Cuerpo Médico Forense, aún cuando de las constancias de los autos que tramitan entre las partes por alimentos surja que el demandado no ha abandonado a los hijos y en alguna medida ha seguido brindando asistencia al grupo familiar. Lo doloroso no es tanto la falta de asistencia como deber matrimonial, sino la ofensa pública que significó la vinculación y convivencia con la mujer con la que posteriormente tuvo tres hijos según dichos del propio actor, previo retirarse del hogar conyugal, lo que se profundiza aún si se tiene en cuenta las convicciones religiosas que tiene como la actora, católica practicante. Es que la infidelidad acreditada con amplitud en autos, es suficiente para ofender la dignidad personal, los actos de M. fueron visibles socialmente según surge de las 154 Jurisprudencia de Mendoza testimoniales de fs. 62/65, divulgados y comentados entre los grupos sociales frecuentados por la actora (en particular la iglesia donde además su hijo es monaguillo y ella misionera, lugar que M. eligió para bautizar los hijos que tuvo con su nueva pareja) actos susceptibles de lesionar no sólo el orgullo y dignidad de la cónyuge sino también susceptibles de alterar la vida familiar y de relación, y la paz familiar. Los hechos determinantes de la indemnización que propicio, van más allá del mero desamor o incomunicación que paulatinamente pueden destruir un matrimonio, sino que implican una verdadera ofensa a la dignidad y sano orgullo de las personas, que en el caso provocaron una lesión espiritual de razonable hondura que quebrantó el equilibrio subjetivo de la persona y su estado anímico, por lo que entiendo justo y prudente fijar la suma de $15.000 con más los intereses legales a contar desde la presente resolución. Por lo expuesto, doctrina, citas legales y jurisprudenciales; RESUELVO: 1º) Hacer lugar a demanda de fs. 10/13, en consecuencia declarar el divorcio vincular de la sra. N. N. I. y del sr. H. O. M., quienes contrajeron matrimonio por acta Nº 384, F° 196, del Libro Registro Nº 5894, en la Oficina denominada Godoy Cruz Oeste, Departamento Godoy Cruz, del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Mendoza, conforme a lo dispuesto por el arts 202 incs. 1° y 4° del C.C. ; atribuyéndose la culpa exclusiva del presente divorcio al demandado Sr. H. O. M.. En consecuencia, declarar disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda (30/05/06).- Art. l306 del Código Civil. 2°) Rechazar la reconvención deducida a fs. 23/27. 3°) Admitir la demanda por daños y perjuicios de fs. 23/27 y en consecuencia, condenar a l Sr.. H. O. M. a pagar, dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución, a la actora la suma de PESOS QUINCE MIL ($ 15.000), con más los intereses legales desde la fecha hasta el efectivo pago, con más las costas del proceso y demás accesorios legales. 4°) Imponer las costas por el divorcio y los daños y perjuicios al demandado vencido. Art. 35 y 36 del Código Procesal Civil de Mendoza. 5°) Notifíquese la presente resolución en el domicilio legal de las partes.6º) Regular los honorarios profesionales de los Dres. ... 8º) Previa conformidad profesional y ejecutoriada la presente resolución, ofíciese al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los fines de su toma de razón. Registrese. Notifiquese Fdo.Dra.Adriana Rodríguez. Juez. Jurisprudencia de Mendoza SINTESIS DE FALLOS Suprema Corte de Justicia ABOGADOS. Honorarios. Sucesión. labores en beneficio particular Son labores realizadas en beneficio particular, tornando aplicable el 4° párrafo del art. 8 de la ley arancelaria, la desarrollada en una incidencia que se origina con motivo del pedido de inscripción y adjudicación de una fracción de un inmueble, parte del acervo sucesorio, adjudicado a uno de los herederos sin que pueda en modo alguno afirmarse la existencia de un trabajo en beneficio común. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.417 "Mathieu Claudia María en j° 83.392/37.686 Santamaría Luis y ots. en j° 65.405 Mathieu Enrique Luis p/ Suc. p/ Est. de Hon s/ Inc. Cas. Mendoza, 26 de octubre de 2007 Sala Primera Romano-Pérez Hualde-Llorente L.S.382-212 ACCIDENTE DE TRABAJO Indemnización.Intereses Determinación. En el caso de accidente de trabajo regidos por la ley 24557, es de aplicación el decreto 414/99, el cual habla de la necesidad de establecer la tasa de intereses ante el pago tardío de las prestaciones dinerarias, disponiendo que las mismas devengarán un interés 155 equivalente al de la tasa activa mensual que percibe el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento de documentos, calculado desde que cada suma fue exigible hasta haber sido debidamente notificada la puesta a disposición de tal suma al beneficiario o abonada la prestación. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 87.877 "Q.B.E. A.R.T. (H.I.H. Interamericana ART) en j° 3.244 "Torres Abel Nazareno c/Jugos Mendocinos S.A. y H.I.H. Interamericana ART S.A. p/Sum." s/Inc.".Mendoza, 18 de setiembre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Bóhm LS 381- 147 ACCIDENTE DE TRABAJO.Indemnización. Intereses. Régimen aplicable. En caso de accidentes de trabajo regidos por la ley 24557, existe normativa específica que determina la tasa de interés aplicable, -decreto 414/99-, donde se expresa la necesidad de establecer la tasa de devengamiento de intereses ante el pago tardío y fuera de término de las prestaciones dinerarias, disponiendo que las mismas devengarán un interés equivalente al de la tasa activa mensual que percibe le Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento de documentos, calculado desde que cada suma fue exigible hasta haber sido debidamente notificada la puesta a disposición de tal suma al beneficiario o abonada la prestación. 156 Jurisprudencia de Mendoza Suprema Corte de Justicia Expediente n° 90.077 "Guerra Sixto Raúl en j° 10.861 "Guerra S.R. c/Provincia A.R.T. S.A. p/Enf. Acc." s/Inc. Cas.". Mendoza, 11 de febrero de 2008. Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm LS 385 - 187 ACCIDENTE DE TRABAJO . Indemnización. Intereses moratorios. Cómputo de intereses Para calcular los intereses moratorios en caso de accidente o siniestro laboral, atento a lo dispuesto por la ley n° 24.557 y la resolución n° 414/99 y si bien la legislación no ha dictado una regla general que resuelva el tema, de nuestra jurisprudencia se desprende que en principio hay que calcularlos a partir la fecha del dictamen de la Comisión Médica o, ante la ausencia de ella, en cada caso particular habrá que examinar en qué otra fecha la aseguradora entra en mora y se le hace exigible la obligación. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 78.341 "Asociart A.R.T. S.A. en j° 10.020 "Diaz Isabel c/Industrias Matas p/Accid. s/ Inc. Cas.". Mendoza, 29 de diciembre de 2004 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm LS 346- 49 ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Prioridad de paso. Circulación por la derecha. Arteria de mayor jerarquía. La recta interpretación del art. 50 ley 6082 exige que la prioridad de paso concedida al conductor que accede a la bocacalle por la derecha ceda frente a la arteria de mayor jerarquía, siempre que la misma surja de hechos objetivos y datos certeros, tales como si se trata o no de una vía principal que une dos importantes conglomerados urbanos, la intensidad del tráfico vehicular; la presencia de semáforos en casi todas las esquinas; la circulación de medios de transporte público de pasajeros. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.153 "Victoria Ana María en j° 9.206/81.939 Victoria Ana María c/ Lucero Osvaldo p/ Daños y Perjuicios s/ Inc. Cas." Mendoza, 13 de agosto de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-Romano L.S.380-052 ACCIÓN DE AMPARO. Acto administrativo. Consentimiento. Cosa juzgada El amparo exige que el acto atacado muestre arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, habiéndose consentido el acto administrativo, existe cosa juzgada administrativa, y en consecuencia no hay ilegalidad manifiesta. Jurisprudencia de Mendoza Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.099 "Asociación de Jubilados y Pensionados del Bco. Mza. en j° 9.932/114.377 Asociación de Jubilados y Pensionados del Bco. Mza. c/ Pcia. de Mendoza p/ Acc. Amparo s/ Inc. Cas." Mendoza, 2 de agosto de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde-Llorente L.S. 379-208 ACCION DE AMPARO . Derecho a la salud . Programas de fertilización . Cobertura . Obra social. El derecho a la salud tiene rango constitucional y su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo. Si bien la infertilidad impacta de modo negativo en la salud psíquica de las personas que la padecen, tanto la legislación provincial - art. 4 ley 6433/96- como la nacional -leyes 23.660 (Obras Sociales), 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud), 24.754 (Medi cina Prepaga) y 24.755 (prestaciones a personas con HIV), guarda silencio sobre el tema. En consecuencia, no existe en las leyes, ninguna imposición referida a la obligatoriedad de prestar asistencia médica o el reintegro de erogaciones efectuadas, si la Obra Social de Empleados Públicos de Mendoza, tiene efectores propios, que tratan infertilidad, aunque sea con métodos de baja y media complejidad, no de alta complejidad, 157 como el requerido por los amparistas. Si la Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza a pr ob ó los módulos pa ra l a implementación del programa de fertilización asistida, con efectores propios que atienden la infertilidad mediante terapias de baja y media complejidad y autorizó la financiación opcional, estableciendo que no se subsidiarían ni reintegrarían los tratamientos realizados fuera de esos efectores propios, no incumple con el Convenio Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, cuando lo que se pretende es el reintegro de una prestación no contemplada como es el método de fertilización ICSI, de alta complejidad. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.891 "Rodríguez Marcos Mirta y ot. en j° 180.399/30242 Rodriguez Marcos Mirta y ots. c/ Osep p/ Acción de Amparo s/ Inc. Cas." Mendoza, 28 de agosto de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 380-197 ACCIÓN CIVIL. Hecho principal. Causa penal . Inversión del onus probandi.. Garantía de defensa en juicio. Cuando el dañado no ha sido parte en el proceso penal, cuando no ha sido oído ni siquiera como testigo, una interpretación amplia del art. 1103 C.C., 158 Jurisprudencia de Mendoza que conceda valor absoluto a lo resuelto por una sentencia penal sobre el hecho principal es contraria a la garantía constitucional de la defensa en juicio. Nuestro codificador en la nota a los arts. 1102 y 1103 C.C. menciona como elemento distintivo decisivo, que la persona perjudicada se haya o no presentado en juicio. En consecuencia; lo decidido en sede penal no puede enervar el derecho de la víctima a discutir dicho veredicto, si no ha tenido oportunidad de actuar plenamente en esa sede y plantear allí todas las pruebas y defensas que hacían a su derecho. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.267 "Coria, Julio Vicente en j° 76.524/38.285 Coria, Vicente Julio c/ Provincia de Mendoza y ot. p/ D. y P. s/ Inc. Cas." Mendoza, 6 de setiembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.381-048 A C C I O N D E INCONSTITUCIONALIDAD. Allanamiento. Efectos El allanamiento del Estado Provincial ante la demanda de inconstitucionalidad no es vinculante para la Corte, sea que la norma atacada sea una ley o un decreto. Son inconstitucionales los arts. 1 y 3 del decreto 2441/06 en cuanto impone a las empresas concesionarias del transporte de pasajeros obligaciones completamente ajenas al contrato de concesión. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.011 "El Cacique S.A. y ots. c/ Gob. de la Provincia de Mendoza s/ Acc. de Inc." Mendoza, 13 de agosto de 2007 Sala Primera Pérez Hualde y en disidencia Kemelmajer de Carlucci -Romano L.S.380-065 APORTES SOCIALES Y PREVISIONALES. Retención. Incumplimiento.Sanción conminatoria Requisitos El incumplimiento tipificado por el artículo 132 bis de la LCT se configura cuando al momento de la extinción del contrato de trabajo, el empleador no ha ingresado los aportes retenidos al trabajador durante la vigencia de la relación laboral, con destino a los organismos de la seguridad social y sindicales. Comprende tanto los aportes correspondientes a los organismos de la Seguridad Social, como los destinados a las organizaciones sindicales, mutuales y cooperativas, sea que éstos se originen en normas legales, en convenciones colectivas de trabajo, que resulten del carácter de afiliado a las asociaciones profesionales con personería gremial, de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o se deban por servicios u otras prestaciones que otorguen dichas entidades. Para que sea procedente la sanción conminatoria establecida por el Jurisprudencia de Mendoza artículo 132 bis de la LCT y el artículo 1° del Decreto Reglamentario n° 146/2001, es necesario que: a) el incumplimiento por parte del empleador, que se configura cuando al tiempo de la extinción de la relación laboral, no ha ingresado los aportes retenidos al trabajador a los organismos destinatarios de los mismos; y b) la intimación fehaciente del trabajador, para que en el término de 30 días corridos el empleador regularice la situación, ingresando los aportes retenidos, sus intereses y multas a los organismos de la seguridad social y sindicales respectivos. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 85.375 "Jofré Domingo en j° 36.276 "Jofré Domingo c/Oviedo Aldo César p/Desp." s/Cas.". Mendoza, 24 de setiembre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm Mendoza, 24 de setiembre de 2007 LS 381- 210 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. Oponibilidad.. Notificación. Cuando en la tramitación de un expediente se realiza un acto interruptivo después de haber transcurrido tres meses contados desde el último acto útil, su oponibilidad a la contraparte, requiere de su notificación por cédula - art. 68 inc. XIII C.P.C.-. El acto útil cumplido dentro del plazo legal pero con posterioridad a los tres meses desde la última actuación útil impide la caducidad si es notificado dentro del plazo legalmente previsto. En 159 cambio si se notifica con posterioridad al vencimiento, la parte contraria puede denunciar la caducidad no consintiendo el acto que hasta ese momento le era inoponible Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.149 "Miranda Carlos Alejandro en j° 78.750/30.154 Miranda Carlos Alejandro c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ D.y P. s/ Apelación s/ Casación." Mendoza, 11 de octubre de 2007 Sala Primera Romano-Kemelmajer-Pérez Hualde L.S.382-116 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. Suspensión. Excepción. Notificación por cédula. La aptitud interruptiva de los actos no debe juzgarse en abstracto, sino midiendo si la actividad cumplida, ha permitido superar el estancamiento en que se encontraba la causa, sin que para nada valga la posible intención o voluntad del peticionante. Es más, si bien el decreto que ordena expresar agravios al apelante puede ser considerado acto útil, en el ocurrente no lo fue, ya que se dictó cuando el plazo de caducidad se había cumplido, por lo que necesitaba el consentimiento de la contraria; necesitaba además ser notificado por cédula, acto que nunca se cumplió. En consecuencia, la suspensión del curso de la caducidad es excepcional, resultando aplicable a los casos en que los litigantes no pudieron urgir el proceso, lo que tiene 160 Jurisprudencia de Mendoza lugar cuando por circunstancias de hecho, por disposición legal o por convenio de las partes, existe imposibilidad absoluta de realizar los actos impulsorios requeridos por el estado de la causa Mendoza, 6 de noviembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde-Böhm L.S. 383 - 053 Suprema Corte de Justicia Expte. n° 85.587 "Giménez Roberto A.. en j° 111.373 Giménez Roberto Andrés c/ Carlos A. Sánchez y ots. p/ Ord. s/ Inc. Cas." Mendoza, 27 de octubre de 2007 Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S.383-023 CADUCIDAD DE INSTANCIA Beneficio de litigar sin gastos.Efectos sobre el principal . Criterio objetivo CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acumulación de expedientes. Trámite independiente. Efectos A los efectos de la caducidad de instancia en los casos en que se ha ordenado la acumulación de expedientes, deben distinguirse los supuestos de tramitación conjunta y separada de los expedientes. En consecuencia, si se ordena la acumulación de procesos al solo efecto de dictar una sentencia única y expresamente se dispone que tramitarán independientemente uno de otr o, quedan subsistentes dos procedimientos, pudiendo cada uno caducar con independencia del otro. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.905 " Astesiano, Daniel Armando en j° 113.576/10.024 Astesiano, Daniel c/ Municipalidad de la ciudad de Mendoza p/ D. y P. s/ Cas." La intención de mantener vivo el proceso que denuncia la recurrente, al haber concluido el trámite del beneficio de litigar sin gastos, luego de interpuesto el incidente de caducidad, no resultan suficientes, desde que las actuaciones cumplidas en dicho trámite, carecen de efecto interruptivo sobre el principal y no basta la intención o deseo de mantener viva la instancia sin la existencia de actos que la exterioricen y logren el avance necesario conforme el criterio objetivo consagrado en nuestra ley de rito. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 85.723 "Lara Salinas Pedro en j° 7.710/104.859 Lara Salinas Pedro O. c/ Carlos H. Monte p/ D. y P. s/ Cas." Mendoza, 8 de noviembre de 2007 Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S. 383 - 084 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Citación en garantía. Aseguradora. Efectos. La caducidad de la instancia Jurisprudencia de Mendoza declarada a favor de la aseguradora citada, alcanza y beneficia a la situación procesal del demandado asegurado. Suprema Corte de Justicia Expte. N° 86.919 "Crisci de Piscitelli Josefina en autos n° 53.178 Crisci de Piscitelli Josefina c/ Ponce Sevilla Juan C. y ots. en j° 50.990 Aut. Benjamín Matienzo S.A. p/ Conc. s/ D. y P. s/ Cas." Mendoza, 7 de agosto de 2007 Sala Primera Romano- Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S.380-010 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Integración del tribunal. Suspensión Siendo la solicitud de llamamiento de autos para resolver, el único acto procesal que quedaba realizar en la causa y habiendo sido pedido por el recurrente antes de cumplirse el término de caducidad, la falta de integración del Tribunal, invocada por la Cámara para posponer la resolución hasta que se produjese la integración, configura una situación de fuerza mayor, que impide el impulso de causa, pues coloca a la parte en la imposibilidad de continuar con el proceso, hasta que se dé una circunstancia que no depende de la voluntad del recurrente. La Cámara debió dictar el llamamiento de autos para resolver, y luego suspender el sorteo hasta tanto integrara el Tribunal. De este modo, la apelante, que ya no tenía deberes procesales que cumplir no corría el riesgo de la declaración de caducidad 161 provocada únicamente por la omisión de una carga que correspondía al Tribunal. Tal situación motivó, de hecho, una suspensión del curso de la caducidad, la que subsistía al momento de la interposición y resolución de la caducidad interpuesta, que mal pudo ser declarada.( Voto mayoría) La falta de integración del Tribunal de Apelación no configura una situación de fuerza mayor, que impida el impulso de causa, ya que el recurrente puede solicitar la suspensión de los plazos o la integración. En consecuencia, resulta normativamente correcta la resolución de Cámara, que declaró la caducidad de la instancia de apelación, aunque ante el pedido de autos para resolver por parte del recurrente, dispuso oficiosamente que se integrara el Tribunal. (Voto minoria) Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.091 "Olivera, Raúl y ot. en nombre y repr. de S.H.M. Olivera Diego G.R. en j°29.359/10.283 Olivera Raúl G.C. c/ Alfaro Raúl A. p/ D. y P. en j° 8715 Empresa El Rápido S.R.L. p/Conc. Prev. s/ Cas." Mendoza, 27 de agosto de 2007 Sala Primera Romano-Pérez Hualde-Böhm L.S.380-167 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Notificacion ficta. Cómputo plazo . "Dies a quo". Recurso de apelación. Recepción de expediente tribunal superior. Acto útil. Pluralidad de recursos. Plazos. Independencia. 162 Jurisprudencia de Mendoza Concursos y quiebras. Es criterio reiterado de este Tribunal, que es la fecha de la resolución judicial y no la de su notificación por lista la que marca el "dies a quo" en materia de caducidad de instancia; por lo que las notificaciones carecen de significación a los fines del cómputo del término de la caducidad, plazo que debe contarse desde la última actuación útil con prescindencia de la respectiva diligencia notificatoria La recepción del expediente por el superior es una actuación útil, a los fines de la caducidad de instancia. Pero no se hace referencia a cada vez que el expediente vuelve al superior con motivo de cualquier remisión previa a origen que hubiese sido ordenada y respecto a cualquier litigante o actuación. Ello implicaría desnaturalizar por completo el concepto de acto útil, objetivamente entendido. Es la primera recepción de los expedientes por la Cámara la que debe ser considerara útil e interruptiva, por cuanto es dicha recepción la que permite dictar el decreto que ordena fundar la apelación. Las demás recepciones producidas, luego de remisiones ordenadas, no constituyen en absoluto un acto útil que haga avanzar el proceso, ello con independencia de que el plazo que duró la remisión pueda llegar a considerarse suspensivo de la caducidad, si efectivamente ha constituido un verdadero obstáculo para el litigante. En los supuestos en que se interponen distintos recursos de apelación contra una misma resolución judicial, se abren diferentes instancias de apelación según los recursos que se hubieran intentado, conforme lo mande el distinto interés recursivo, instancias todas susceptibles de caducar independientemente unas de otras, pudiendo perimir o terminar una y subsistir el trámite de otras En materia concursal, no rige la procedencia del criterio subjetivo de caducidad, sino que, simplemente, se adhiere a un criterio de interpretación más flexible, conforme con los plazos cortos de caducidad que imperan en materia de caducidad concursal. Tal principio resulta inaplicable al caso de autos, en el que la actividad a desarrollar para movilizar el trámite depende de la exclusiva voluntad del incidentante, bastando con solicitar la admisión y producción de la prueba que ofreciera para que los autos quedaran en estado de resolver. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.465 "Banca Nazionale del Lavoro S.A en j: 11.597/30.120 Banca Nazionale del Lavoro S.A. en j° 10.852 Canela y Sol S.A. c/ Prev. Incidentes s/ Inc. Cas." Mendoza, 19 de noviembre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciLlorente. L.S. 383 - 144 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Plazo. Recurso apelación. Suspensión. La concesión de un recurso de apelación con efectos suspensivos y la Jurisprudencia de Mendoza remisión de toda la causa al Tribunal de alzada, imposibilita fácticamente a la parte actora continuar con el procedimiento, por circunstancias ajenas a su voluntad y equiparable a la fuerza mayor, por lo que, el tiempo que demora en tramitar el recurso, no puede computarse a los efectos de calcular el plazo de caducidad de la instancia. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.379 "Meretta Fernando A. en j° 110.861 Meretta Fernando A. c/ Const. Danilo de Pellegrin S.A. y ots. p/ Ord. s/ Casación. Mendoza, 21 de setiembre de 2007 Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S.381-175 CADUCIDAD DE INSTANCIA . Verificación de créditos en concurso preventivo. Acreedores laborales Todos los acreedores, incluido los laborales, tienen la carga de instar el procedimiento verificatorio. Este constituye una típica vía o instrumento concursal, que se rige por esa ley. En el caso, el procedimiento laboral no continúa sino que se ha convertido en otro, de diversa estructura y naturaleza. En consecuencia, no hay razón para no aplicar la norma del art. 277 de la ley de concursos y quiebras, que regula la caducidad de instancia en el concurso. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.571 "Zárate Mario Ricardo 163 en j° 7757/29.970 Zárate Mario Ricardo en j° 5759 Pedro López e hijos S.A.C.I.A. p/Conc. Prev. s/Inc.Ver. s/ Inc.Cas." Mendoza, 4 de julio de 2007 Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S 379-231 CONCURSOS Y QUIEBRAS. Concordato. Falta de mayorías. Quiebra. Declaración. Recurso de reposición. Contra el auto de quiebra declarada por inexistencia de mayorías concordatarias exigidas por la ley, no procede el recurso de reposición establecido en el art. 94 L.C., ya que la misma ley determina que esa vía recursiva procede cuando la quiebra deviene a pedido del acreedor. En consecuencia, no existe un exceso ritual manifiesto, figura muy restringida en los procesos comerciales, máxime teniendo en cuenta que el concordato no supone el pago total de los créditos en breve plazo, sino con una fuerte quita y a pagar en un plazo muy extenso, además al deudor le quedan otros caminos para evitar la liquidación de la empresa, como es el avenimiento Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.795 "Mariani, Mario Alberto en j° 30.489 Mariani, Mario Alberto en j° 11.889 Mariani, Mario Alberto p/ Conc. Prev. p/ Rec. Dir. s/ Inc. Cas. 164 Jurisprudencia de Mendoza Mendoza, 2 de octubre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.382-042 CONCURSOS Y QUIEBRAS. Incidente de verificación tardía . Acreedor laboral . Costas.Imposición La imposición de costas al verificante tardío, aún triunfador, se justifica en: a) no haberse ajustado a la carga procesal impuesta por una norma; b) dificultar la labor de la sindicatura; c) interferir en la actividad jurisdiccional, por ejemplo, al sustraer al magistrado de un elemento de ponderación; d) introducir un factor distorsivo del buen orden en el juicio estructurado por la norma; e) es injusto que los gastos causídicos de la verificación tardía recaigan sobre el activo total, el que no existiría si el acreedor moroso hubiese solicitado el reconocimiento del crédito en tiempo; f) el conocimiento de la apertura del concurso se presume, iure et de iure, con la publicación edictal. Se considera, que el verificante tardío debe soportar las costas del incidente de verificación tardía, pero este criterio no es inmutable y absoluto. Ante la existencia de un proceso de verificación tardía, la excepción al principio de que las costas deben imponerse al incidentante, exige un análisis de todas las circunstancias de la causa. Tratándose de un crédito laboral y habiendo observado la sindicatura y la fallida una actitud obstruccionista y dilatoria en el proceso, las costas deben ser soportadas en el orden causado. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.489 "Síndico en j° 44.733/38.594 Coria Sergio Adrián y ots. en j° 15.469 Cristalerías de Cuyo S.A. p/ Conc. Prev. ( hoy quiebra) p/ I.P.P. s/ Inc." Mendoza, 31 de octubre de 2007 Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Llorente L.S.382-246 CONCURSOS Y QUIEBRAS. Prescripción. Dispensa..Demanda . Conformidad de los acreedores. Dies a quo Forma. La cuestión a debatir es si la conformidad de los acreedores puede ser prestada, después de iniciada la demanda que interrumpe el curso de la prescripción, o como lo pretenden los demandados, esa conformidad es necesariamente anterior a la interposición de la demanda. La ley menciona la palabra previa, pero en autos ese carácter no impide dar efectos interruptivos a la demanda interpuesta, desde que los acreedores son los que tienen que decidir si corren o no el riesgo de iniciar acciones que, si son rechazadas, pueden ocasionar gastos significativos que disminuyen finalmente el monto a distribuir pues esas costas son gastos de justicia, son ellos quienes con cierto protagonismo equilibran los intereses en juego. Esta solución atempera una Jurisprudencia de Mendoza interpretación inflexible que podría tornar inoperante el remedio dado por la ley para que el síndico defienda el patrimonio común a distribuir de los actos dañosos. Con respecto a la forma de las conformidades, de acuerdo al art. 119 ley 24.522, no es específica, por lo que no cabe exigir un procedimiento específico Suprema Corte de Justicia Expte. n° 90.013 "Carloni, Humberto en j° 64.528/30.175 Síndico en j° Club Y.P.F. Mendoza p/ Quiebra s/ Acc. de Resp. Concursal p/ Incidentes s/ Inc. Cas." y sus acumuladas n° 90.059 y 90.047" Mendoza, 4 de diciembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 384 - 055 CONCURSOS Y QUIEBRAS. Prescripción. Dispensa.Plazo.Cesación de pagos. En materia de concursos y quiebras, la determinación de la fecha de cesación de pagos puede ser invocada como causal de dispensa de la prescripción ya corrida, pero no como causal de suspensión del curso de la prescripción. Ello así, por cuanto el legislador ha dispuesto que el plazo comienza a correr desde el auto de quiebra, y el juzgador no puede decir que empieza a correr desde que queda firme el auto que fija la fecha de cesación de pagos. La carencia de decisión judicial relativa a la fecha de 165 cesación de pagos que puede configurar una imposibilidad para actuar, desde que el artículo extiende la responsabilidad a "los actos practicados hasta un año antes de la fecha inicial de la cesación de pagos", si transcurridos los dos años desde la fecha de quiebra no se cuenta aún con decisión firme que fija la fecha de cesación de pagos, el plazo de la prescripción ha corrido, pero el síndico será dispensado por el juez si interpone la demanda dentro de los tres meses contados desde la existencia de esa decisión Suprema Corte de Justicia Expte. n° 90.013 "Carloni, Humberto en j° 64.528/30.175 Síndico en j° Club Y.P.F. Mendoza p/ Quiebra s/ Acc. de Resp. Concursal p/ Incidentes s/ Inc. Cas." y sus acumuladas n° 90.059 y 90.047" Mendoza, 4 de diciembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 384 - 055 CONCURSOS Y QUIEBRAS . Privilegios. Ejecución hipotecaria . Gastos de justicia o reserva de gastos Requisitos. Los gastos de justicia prevalecen sobre el crédito del acreedor con privilegio especial, entre los que se ubica, en el régimen argentino, el acreedor hipotecario, de conformidad con los arts. 3879, 3880, 3881, 3900, 3916, 3934 y 3936 C.C. Es menester tener claro que no toda labor desplegada por los 166 Jurisprudencia de Mendoza profesionales del derecho configura un gasto de justicia oponible al acreedor hipotecario, sino que debe haber sido hecho en beneficio y provecho de éste; así lo afirma la nota al art. 3879 C.C., y el art. 3900 C.C; en consecuencia, la contribución del acreedor hipotecario para afrontar los honorarios de los funcionarios del concurso incluye sólo la porción inherente a las tareas vinculadas a la venta del bien hipotecario Los gastos de justicia que prevalecen sobre el crédito del acreedor hipotecario son los que reúnen los siguientes requisitos: 1)- ser un gasto necesario para realizar los bienes del deudor, o para preparar esa realización; debe ser necesario para poner los bienes del deudor y sus derechos bajo la mano de la justicia, es decir, erogaciones tendientes a concretar, preservar y hacer efectiva la garantía de los acreedores; 2)ser efectuado en el interés o beneficio de la persona a la cual se le opone; 3)- surgir en conexión con el aparato judicial o, si es extrajudicial, debe haber nacido al amparo de la justicia, es decir, que quien lo invoca haya obrado como "longa manu" del magistrado. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.925 "Atuel Fideicomiso S.A. en j° 107.236/8.899 Atuel Fideicomisos S.A. c/ Agroindustrias Panamericana S.A. y ots. p/ Ejec. Camb. s/ Cas." Mendoza, 28 de agosto de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.380-186 CONCURSOS Y QUIEBRAS . Quiebra indirecta.Honorarios. Síndico Regulación anticipada.Tope legal. No cabe practicar una regulación anticipada por lo actuado en el concurso preventivo si esta etapa se cerró y se declaró la quiebra por no haberse logrado las mayorías. Una regulación de honorarios sobre la base de un activo estimado al declararse la quiebra indirecta por no haberse alcanzado las mayorías, o en momento cercano posterior o anterior a la liquidación no tiene sentido, pues con posterioridad, al liquidar, en ese proceso se sabrá a cuánto asciende verdaderamente el activo, siendo irrelevante lo prudencialmente estimado. Si la quiebra concluye por avenimiento, la regulación anticipada tampoco corresponde pues conforme al art. 267 el juez calculará prudencialmente el valor del activo hasta entonces no realizado para adicionarlo al ya realizado. En la regulación de honorarios practicada en las oportunidades previstas en el art. 265 incs. 3 y 4, el juez debe tener especialmente en cuenta la tarea desarrollada en la etapa preventiva a los fines de manejar con justicia y equidad los márgenes de discrecionalidad que el legislador le ha otorgado. El legislador ha impuesto un tope para el caso en que el proceso concluye por liquidación, que tiene por finalidad dejar subsistente la posibilidad de que los acreedores quirografarios perciban algo de sus acreencias. La regulación anticipada, sobre activo evaluado, hace correr serios riesgos de superar los límites que se Jurisprudencia de Mendoza estiman justos para ser soportados por el resto de los acreedores. No regular en forma anticipada no contradice el derecho de propiedad del síndico, ni torna gratuita su gestión en la etapa preventiva, toda esa actividad debe ser tenida en cuenta al momento de regular en la etapa liquidativa, pero con el tope del 12% de lo efectivamente liquidado. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.743 "Pinotti, Juan Claro en j° 47.500/30.265 Oeste motos S.R.L. y Daniel Collado p/ Quiebra s/ Inc. Cas." Mendoza, 31 de octubre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.383-031 C O N C U R S O S Y QUIEBRAS.Verificación de crédito. Finalidad. Verdad objetiva. Acuerdos de refinanciación. Garantías reales A fin de establecer si resulta o no procedente la verificación, es preciso recordar que por aplicación del principio rector de la verdad objetiva, los esfuerzos del juez deben ir dirigidos a la obtención de esa verdad. En el caso del concurso, este principio impone que la línea de investigación del órgano judicial lleve a determinar quien es verdadero acreedor y quien no lo es; para lo cual es necesario tener especial consideración a las circunstancias de cada caso, alejándose de las soluciones excesivamente rígidas. Lo que interesa realmente en el concurso es tener por acreditado que el deudor se 167 endeudó realmente, para que ingresen al proceso concursal solamente los verdaderos acreedores, evitando la posibilidad de existencia de concilios fraudulentos entre el pretenso acreedor y el deudor y la consiguiente licuación del pasivo concursal. El reconocimiento expreso de la deuda efectuado por el ahora concursado, no autoriza a pensar que existió "concilium fraudis" destinado a perjudicar a los acreedores que se incorporarían al pasivo al abrirse el concurso, si tenemos en cuenta el tiempo que transcurrió entre la firma de los convenios de refinanciación y la apertura del concurso y la calidad de organismo provincial del ex Banco de Mendoza, cuyos actos por ser persona de derecho público de derecho estatal gozaban de la presunción de legitimidad Habiéndose constituído la garantía real en un convenio de refinanciación de deuda, en el que se acordó expresamente que el acuerdo no implicaba novación de la deuda original y que no efectuado el pago por parte del deudor, el convenio quedaba sin efecto, renaciendo la obligación primigenia, no puede pretenderse que subsiste la hipoteca, pues en virtud del principio de accesoriedad, el derecho real es inseparable del crédito al cual accede. Es decir, extinguido el crédito asegurado con hipoteca -el emergente del convenio de refinanciación- se extingue la garantía que es accesoria, ( Voto mayoría) Habiéndose constituído la garantía real en un convenio de refinanciación de deuda, en el que se acordó expresamente que el acuerdo no implicaba novación de la deuda original 168 Jurisprudencia de Mendoza y que no efectuado el pago por parte del deudor, el convenio podía ser dejado sin efecto, renaciendo la obligación primigenia, subsiste la hipoteca, si así lo habían acordado las partes en el convenio, si el crédito que se pretende verificar es el garantizado con ella y se trata de un concurso y no de una quiebra. ( Voto minoria) Suprema Corte de Justicia Expte. n° 87.181 "Malbeck S.A. en j° 56.566/37101 Ente de Fondos Residuales de los Bancos de Mendoza y Previsión Social S.A. en j° 52582 Malbeck S.A. p/ Conc. Prev. s/ Rec. Rev. s/ Inc. Cas." Mendoza, 10 de setiembre de 2007 Sala Primera Romano-Böhm y en disidencia Pérez Hualde L.S.381-073 CONTRATOS .Banco. Cliente . Tercero. Claúsulas . Inoponibilidad Los contratos celebrados por el cliente de un banco con un tercero, como regla, no son para el banco consecuencias previsibles indemnizables. Si un cliente pide al banco que por medios electrónicos transfiera fondos de una cuenta suya a la cuenta que un tercero tiene en otro banco, para la entidad financiera obligada es previsible que su cliente ha celebrado un contrato con un tercero a quien pretende pagar a través de esta operación financiera, pero no significa que las cláusulas de ese contrato sean previsibles. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.457 "Fossatti Vázquez, Agustín G. en j° Fossatti Vázquez c/ Banco Regional de Cuyo p/ Sumario s/ Inc. Cas." Mendoza, 3 de agosto de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 379-219 CONTRATOS COMERCIALES Mutuo.Intereses. Prescripción . Conforme lo previsto en el art. 847 inc. 2 del Código de Comercio, respecto de la prescripción de las prestaciones periódicas, cuando la causa fuente de la obligación es un contrato de mutuo comercial, deben considerarse prescriptos los intereses del capital devengados en un plazo mayor de cuatro años contados desde el día de interposición de la demanda. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.893 "Provincia de Mendoza ( Daabo) en j° 179.359/31.357 Provincia de Mendoza - Daabo c/ Galdeano García, Rafael p/ Sumario s/ Inc. Cas." Mendoza, 2 de octubre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.382-038 CONTRATO DE SEGURO. Cláusulas de exclusión. Riesgo no cubierto Jurisprudencia de Mendoza La cláusula del contrato de seguro que declara no cubierto el riesgo si el siniestro se produce cuando el vehículo asegurado supera la línea de marcha de otro rodado en lugar prohibido, tiene un tinte sancionador, propio de las cláusulas de caducidad, pero es una cláusula de exclusión del riesgo, ya que implica un riesgo no cubierto y de modo descriptivo coloca fuera del contrato, al siniestro no cubierto. Extender el seguro al caso excluído implica asumir un riesgo adicional, que no puede ser cubierto por la aseguradora sin debilitar la ecuación económica del contrato. En consecuencia, no se trata de una cláusula manifiestamente irrazonable, ni ajena a las necesidades técnicas del seguro; tampoco es confusa, por ser perfectamente comprendida por cualquier persona que contrata un seguro de responsabilidad civil, no contradice ninguna norma imperativa de la ley de seguros, ni se contrapone con los arts. 3 y 37 de la ley 24.240, desde que la cuestión se vincula al riesgo asegurado y a la ecuación económica del contrato 169 sindicales y seguridad social. Retención. Sanción conminatoria Requisitos. Procedencia. El incumplimiento tipificado por el artículo 132 bis de la LCT, se configura cuando al momento de la extinción del contrato de trabajo, el empleador no ha ingresado los aportes retenidos al trabajador durante la vigencia de la relación laboral, con destino a los organismos de la seguridad social y sindicales. El decreto reglamentario n° 146/01 incorpora como requisito para la procedencia de la sanción conminatoria que establece el artículo 132 bis de la LCT, la obligación del trabajador de intimar fehacientemente al empleador para que dentro de los 30 días proceda al ingreso de los aportes adeudados. Si bien es cierto que la incorporación por decreto de la obligación de intimar al cumplimiento de la obligación puede constituir un exceso reglamentario, el propósito de la ley es revertir la evasión fiscal y posibilitar el goce por parte del trabajador de los beneficios a los que se supedita el ingreso de los aportes retenidos. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.309 "Lima, Nicolás Gustavo y ot. en j° 79.769/9.471 Araya, José Heriberto y ots. c/ Lima, Nicolás Gustavo y ots. p/ D. y P. s/ Inc. Cas." Mendoza, 10 de setiembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde-Böhm L.S.381-081 Suprema Corte de Justicia Expediente n° 89.005 "Monzon Velázquez J.R. en j° 15.594 "Monzon Velázquez J.R. c/Mastellone Hnos S.A. p/Despido" s/Cas.". Mendoza, 8 de octubre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm LS 382 - 71 CONTRATO DE TRABAJO.Aportes CONTRATO DE TRABAJO. Empleo 170 Jurisprudencia de Mendoza no registrado. Obligación de registración. Fraude a la ley laboral. Trabajador autónomo. de la obligación de registrar la relación laboral que el ordenamiento jurídico pone en cabeza del empleador. La principal obligación laboral-fiscal a cargo del empleador es la registración del contrato de trabajo, por ello, no puede justificarse el empleador aduciendo el hecho de reconocer la existencia de la relación laboral mantenida con el actor. Este hecho no actúa como causal de exculpación. Ello es así, pues no existe causa de justificación alguna que amerite mantener al trabajador sin registrar, en violación de las normas y principios en juego. La práctica de no registrar o indocumentar la relación laboral y/o una parte del salario efectivamente convenido y pagado, comúnmente denominada "trabajo o pago en negro", constituye una acción prohibida por la ley y un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por fin último la evasión al sistema de seguridad social y se perjudica al trabajador, que se ve privado de todos los beneficios sociales, al sector pasivo, que es víctima de la evasión; y a la comunidad comercial, en cuanto al disminuir los costos laborales pone al autor de la maniobra en mejor condición para competir en el mercado que las reservadas a otros empleadores respetuosos de la ley. No existe norma legal que prohíba el trabajo simultáneo como trabajador en relación de dependencia y autónomo. Y, consecuentemente, en nada incide la situación fiscal del trabajador autónomo en el cumplimiento Suprema Corte de Justicia Expediente n° 87.813 "Garro, Pablo Francisco en j° 12.148 "Garro P.F. c/Argumedo F. p/Despido" s/Inc. Cas.". Mendoza, 9 de octubre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini- Böhm LS 382 - 112 CONTRATO DE TRABAJO . Extinción. Mutuo consentimiento. Acuerdo económico compensatorio. Falta de homologación.Validez El art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo autoriza la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes. El mismo artículo prevé que el acuerdo rescisorio sea expreso o tácito. En caso de que la manifestación de voluntad común sea expresa, la ley sujeta la validez del acto al cumplimiento de ciertos recaudos formales como la instrumentación en escritura pública o ante autoridad judicial o administrativa, pero no requiere que se pacte el pago de una suma determinada de dinero -porque en esencia es un acto gratuito- ni su homologación administrativa o judicial, por lo que podemos concluir en que la falta de homologación no afecta la validez del acuerdo. Suprema Corte de Justicia Expte.Nª 87.823 "Juan Minetti S.A. en Jurisprudencia de Mendoza j°10.476"Rosales Sabino Florencio c/Juan Minetti S.A. p/Enf. Acc." s/Inc.-Cas.". Mendoza, 26 de julio de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Bóhm L.S. 379-82. C O N T R A T O D E TRAB AJ O . Extinción incausada . Duplicación de la indemnización. Fines. Prórroga. Constitucionalidad. La ley 25561 establece en su art. 16 una norma excepcional y transitoria, de contenido protectorio, cuyo objetivo es evitar despidos y sancionar la decisión rupturista del empleador. Por ello, no pretende mejorar las indemnizaciones sino fijar temporariamente los puestos de trabajo, imponiendo al empleador una regla de conducta: refuerza la estabilidad y castiga el acto antisocial de despedir en ese período. No prohíbe ni nulifica los despidos incausados sino que les impone temporalmente causalidad, sancionando su inobservancia con el doble de las indemnizaciones debidas como consecuencia de la decisión rescisoria. La constitucionalidad del Decreto n.883/02 se funda en las siguientes razones: a) La emergencia pública ha sido declarada con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 de la CN y el Poder Legislativo ha delegado al PEN las facultades comprendidas en la ley 25.561 (art. 1°), b) La amplia delegación efectuada por dicha ley al Poder Ejecutivo con el fin de mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, 171 sumado a la gravedad de la crisis, permite justificar ciertos excesos reglamentarios que se advierten en algunos decretos dictados durante los años 2002 y 2003. c) Estos decretos se limitaron a prorrogar la vigencia de un artículo de una ley dictada por el Congreso Nacional, con el fundamento de que perduraba la misma emergencia que llevó al legislador a dictarla. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 88.159 "Suárez, Miguel A. en j° 14.712 "Suárez, M.A. c/Neumáticos del Sur S.A. y otros p/Desp." s/Inc. Cas.". Mendoza, 18 de setiembre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Bóhm LS 381- 142 COSA JUZGADA. Concepto . Efectos Límites subjetivos . Límites objetivos. Causa petendi La cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla; la irrevisibilidad de la sentencia, se traduce en una defensa que impide renovar el mismo debate en lo futuro. Se hace valer in "limine litis", ya que es esa la única forma de evitar una revisión plena de todo el proceso anterior. A los fines de determinar su existencia, constituye un valioso auxiliar el análisis de las tradicionalmente llamadas tres identidades que conforman la cosa juzgada: identidades de sujeto, objeto y 172 Jurisprudencia de Mendoza causa. Los límites subjetivos de la cosa juzgada exigen determinar los sujetos de derecho a quienes alcanza. En principio la cosa juzgada puede hacerse valer tan sólo frente a los que han litigado, indistintamente, sea que el actor del primer juicio actúe como demandado en el segundo o viceversa; el cambio de posición no altera el efecto de la cosa juzgada. Quienes no han sido parte en el juicio anterior no son afectados por ella, y pueden proclamarse ajenos a ésta. Los límites objetivos de la cosa juzgada se refieren al objeto mismo del litigio y de la decisión; la cosa juzgada cubre todo cuanto se ha disputado. Por objeto se entiende, el bien corporal o incorporal que se reclama en juicio: el corpus en las acciones que se refieren a bienes corporales; el estado civil, los atributos morales y, en general, el bien que se ansía. Por causa se entiende el fundamento inmediato del derecho que se ejerce. Es la razón de la pretensión aducida en el juicio anterior. Debe destacarse que cuando en la cosa juzgada se habla de objeto se alude al bien jurídico disputado en el proceso anterior y que el principio de identidad de objeto difícilmente puede desmembrarse del principio de identidad de causa. La idea es que la causa petendi es la razón de la pretensión, el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio, una variante en el planteo jurídico no excluye la cosa juzgada. El fundamento del derecho que se ventila en juicio no es tan sólo el que invoca el actor; el fundamento es el derecho que rige la especie litigiosa, y ese fundamento lo debe buscar el juez aún fuera de las alegaciones de las partes. En consecuencia, al desestimar una demanda el juez rechaza no sólo la fundamentación jurídica del actor, sino también todas aquellas que, por distintos argumentos de derecho, habrían conducido hacia el mismo fin. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.645 "B.C. c/ M.R.A. y ots. en autos n° 110.858/8812 B.C. c/ M.R.A. y ots. p/D. y P. s/ Cas." Mendoza, 2 de agosto de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciLlorente L.S.379-194 DAÑOS Y PERJUICIOS .Accidente de tránsito. Culpa concurrente. Eximente de responsabilidad El hecho de la víctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada. La liberación del dueño o guardián puede ser total o parcial. La primera se producirá cuando se acredite que la conducta de la víctima ha sido exclusiva causa del daño. La parcial, operará en los casos de culpa concurrente, es decir, cuando ambas culpas autónomamente influyeron el la Jurisprudencia de Mendoza producción del daño, en razón de la eficiencia para destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.253 " Civelli Néstor Hugo en j° 109.529/38.442 Civelli Néstor Hugo c/ Bradagnolo Adrián p/ D. y P. s/ Inc. " Mendoza, 30 de octubre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciLlorente L.S. 382 - 241 DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito . Peatón . Culpa de la víctima. Respecto a los peatones que atraviesan rutas o autopistas, por lugares no permitidos, esta Sala ha considerado que resulta imprevisible para el conductor que un peatón se interponga en su marcha en una autopista de tránsito rápido, revistiendo el hecho el carácter de caso fortuito, eximente de r e sponsabilid a d d e l c on d u ct o r demandado. En consecuencia, la víctima que atravesó una autopista de tránsito fluido e intenso, como es el Acceso Este, por un lugar no habilitado para el cruce peatonal, en forma absolutamente imprudente, en horario nocturno y en estado de alcoholización, la culpa de la víctima resulta indiscutible. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.253 " Civelli Néstor Hugo en j° 109.529/38.442 Civelli Néstor Hugo c/ Bradagnolo Adrián p/ D. y P. s/ Inc. " 173 Mendoza, 30 de octubre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciLlorente L.S. 382 - 241 DAÑOS Y PERJUICIOS .Accidente de tránsito. Vacuno en vía pública. Concesionaria obra pública Improcedencia Resulta absurdo responsabilizar a la concesionaria de una obra pública consistente en la construcción de un camino y cercamiento de inmuebles aledaños, cuando la obra ya ha sido recepcionada satisfactoriamente. El deterioro del cercamiento de inmuebles, por terceros, no es responsabilidad de la concesionaria y no puede ser causal de eximición de culpa en un accidente de tránsito provocado por un vacuno que transitaba por la ruta nacional. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 90.123 "Donatti, Mariano en j° 30.398 Gómez, Alberto Sebastián c/ Donatti, Mariano p/ D. y P. s/ Inc. " Mendoza, 17 de noviembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 384-187 DERECHO AMBIENTAL. Proyecto de silvestría . Guanacos. Impacto ambiental . Improcedencia. Requiere de la declaración de 174 Jurisprudencia de Mendoza impacto ambiental, so pena de nulidad, las resoluciones administrativas que autorizaron a un tercerista a llevar adelante un proyecto de silvestría en un campo privado, consistente en el arreo, encierro, esquila y posterior liberación de guanacos silvestres para aprovechar su pelo, ya que los guanacos silvestres son especies protegidas y la actividad es capaz de modificar directa o indirectamente el ambiente por cuanto estos animales interactúan con el resto del sistema y se encuentran en zona protegida Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.799 " Roldán, Eduardo Aurelio en j° 163.597/9.879 Asociación Oikos Red Ambiental c/ Pcia de Mendoza p/ Acción de Amparo s/ Cas." Mendoza, 31 de octubre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.383-016 DERECHO LABORAL. Convenio laboral . Derechos adquiridos Renuncia Validez Es de dudosa validez legal un convenio laboral, que importa la renuncia a derechos laborales adquiridos, ya que es innegable que la firma de dicho convenio se hizo en condiciones sumamente desfavorables para el trabajador, quien incluso pudo actuar con el fundado temor de perder su trabajo, y sin contar con el debido asesoramiento legal; debiendo aclararse que la sola presencia de un funcionario de la Subsecretaría de Trabajo no le otorga suficiente validez al acuerdo, ni puede equipararse la misma a la homologación que exige la ley en el art. 15 L.C.T. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.735 "Banco Mendoza S.A. en j° 8341/38044 Masetto Norma Alicia en j° 5529 Bco. Mza. S.A. p/ Cese Act. Regl. p/ Inc. Verif. s/ Inc. Cas." Mendoza, 30 de octubre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciRomano L.S.382-237 DERECHO LABORAL . Eximición de costas. Fundamentación. Facultad discrecional .Irreversibilidad La eximición en costas al vencido en el proceso laboral debe fundarse en las causas que señala expresamente la ley de rito: "haber litigado con razón probable y buena fe". Al aplicar la regla excepcional, es necesario mínimamente dar las razones o fundamentos por los cuales ha eximido de las costas al vencido en el proceso, desde que la condena en costas es constitutiva, nace de la sentencia y naturalmente como elemento derivado de la sentencia requiere una correcta fundamentación. Se trata del ejercicio de una facultad discrecional del Tribunal del Trabajo y, por consiguiente, no es susceptible de ser revisada por la vía extraordinaria. Jurisprudencia de Mendoza Suprema Corte de Justicia Expediente n° 88.827 "Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación en j° 37.575 "Sosa Julio c/Obra Soc. Ind. Alim. p/Despido." s/Inc. Cas.". Mendoza, 31 de octubre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S. 383-39. DERECHO LABORAL. Prescripción Interpretación restrictiva. In dubio pro operario. El instituto de la prescripción debe interpretarse y aplicarse restrictivamente, de tal modo que en caso de duda u omisión se prefiera la solución que conduzca a la conservación del derecho, y en consecuencia al cumplimiento efectivo de las obligaciones contraídas. debiendo procurarse la subsistencia de la acción, todo lo que se refiera a la suspensión e interrupción de los plazos prescriptivos debe merecer una interpretación amplia. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 89.181 "Pezzola, José Luis en j° 31.773 "Pezzola, José Luis c/Repsol YPF S.A. p/Enf. Accid." s/Casación". Mendoza, 6 de setiembre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm LS 381- 61 DERECHO LABORAL. Prescripción liberatoria. Prescripción bienal . 175 Interpretación. El art. 256 de la LCT debe interpretarse en concordancia con lo dispuesto por los artículos 3986, 4017 y concordantes del Código Civil, a los efectos de determinar en el caso concreto si ha operado la prescripción liberatoria de los derechos laborales, teniendo en cuenta el plazo bianual establecido en las normas citadas y la intención de la parte de mantener vivo el proceso laboral antes de la expiración de dicho plazo. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 87.995 "Baltazar Tello Carlos en j° 16.673 "Ledesma B.G. y ots. c/C. Baltazar Tello y Digta S.A." s/Cas.". Mendoza, 8 de octubre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm LS 382- 69 DESPIDO INDIRECTO . "Mobbing" Prueba . Valoración En los casos de "mobbing" como causal de despido indirecto o como enfermedad profesional, es necesario demostrar el daño psicológico. Y debido a la naturaleza de la relación existente entre el trabajador (acosado) y el empleador (acosador o agresor), en muchas ocasiones le resultará muy difícil al trabajador acosado lograr producir una prueba directa del hecho. El empleador, y sobre todo si pertenece a la jerarquía de directivo, se limitará a negar los hechos de acoso, a la vez que los compañeros de trabajo por temor a 176 Jurisprudencia de Mendoza perder el empleo no colaborarán con la víctima a través de sus testimonios. Por ello, los indicios y presunciones que emergen de las pruebas, juegan un papel muy importante para demostrar la existencia de mobbing, por lo que es fundamental la labor del juzgador de saber interrelacionar las pruebas de la causa y apelar a los principios del Derecho del Trabajo, fundamentalmente al principio de la primacía de la realidad, al principio protectorio y al principio de razonabilidad. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 86.883 "Acevedo Cariglio Claudia Graciela en j° 29.713 "Acevedo C.G. c/Banco Suquia S.A. p/Enf. Acc." s/Inc.".Mendoza, 28 de noviembre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm LS 384- 4 DIVISIÓN DE PODERES .Poder administrador. Control judicial. Límites. Empleados públicos. Personal contratado. Ejercicio de un cargo superior. Subrogancia. Enriquecimiento sin causa del Estado No es posible para el Poder Judicial, en principio, interferir en el ejercicio de las facultades propias del Poder Administrador, ya que el control judicial implica sólo controlar cuando se sobrepasen los límites de esas facultades. Aún cuando existan varias soluciones aceptables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable sino sólo verificar si el íter lógico y la ponderación ya efectuada por la administración se ajustan a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables No procede el pago del adicional por subrogancia si el reclamante no es personal permanente sino contratado y el cargo superior que dice ejercer no existe. siendo un crédito asignado. Es posible la aplicación de un instituto de Derecho Privado en la esfera del Derecho Público. Así en el terreno del Derecho Público, pueden aplicarse normas y principios oriundos del derecho civil, cuando resultan compatibles, pudiendo así ser adecuado fundamento del reclamo, el enriquecimiento sin causa del Estado a causa del empobrecimiento de los contratantes. La acción de enriquecimiento sin causa tiene carácter subsidiario y queda excluida si hay ley aplicable. No procede su aplicación si la relación entre las partes está regida por un contrato que tiene su propia regulación. El solo hecho de cumplir funciones superiores a las que corresponde al cargo no implica una efectiva disminución patrimonial, por lo que no se verifica un verdadero empobrecimiento del actor, ya que como regla no se produce el mismo por el mero hecho de realizar quehaceres que exceden los normativamente previstos para un determinado cargo. Jurisprudencia de Mendoza Suprema Corte de Justicia Expte. n° 85.675 "Chiavetta, Hugo Silvio c/ Gobierno de Mendoza (Dirección de recursos naturales renovables) s/ A.P.A." Mendoza, 29 de octubre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmaj er de Carlucci-Romano L.S.382-232 EMPLEADOS PUBLICOS. Disminución salarial. Emergencia económico financiera. Requisitos . Estado empleador. Salarios Facultades La validez de una reducción salarial a los empleados públicos, en el marco de una emergencia económico financiera, está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: debe ser declarada por ley formal y no por decreto; debe ser provisoria y no debe alterar el principio de igualdad, es decir, debe evitar discriminaciones carentes de fundamento suficiente. La reducción salarial aplicada a los empleados públicos, consistente en la suspensión del pago del adicional por antigüedad durante un lapso de casi siete años y en la deducción posterior de dos de esos años en los cómputos realizados para el cálculo de ese mismo adicional repuesto a partir del año 2.003, no resulta ilegal o confiscatoria si se establece por ley, ha tenido carácter provisorio, ha recaído sobre un aspecto accesorio de la remuneración sin afectar su sustancia y no ha tenido carácter retroactivo sino que ha regido, en todos los casos, para el futuro. 177 El Estado como empleador, tiene la p osibilidad de modificar unilateralmente el contrato de empleo en cuanto a la remuneración del mismo, máxime cuando por razones de interés públ ico los montos de las remuneraciones de los agentes estatales son disminuidos para el futuro sin ocasionar una alteración sustancial del contrato en la medida en que la quita no resulta confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada. Esta facultad de introducir modificaciones en el contrato de empleo por parte del Estado empleador no es algo vedado y su ejercicio está sujeto al control de razonabilidad y de desviación de poder por parte de los tribunales. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 69.539 "Sozzi, Elsa y ot. c/ D.G.E. s/ A.P.A." Mendoza, 30 de agosto de 2007. Sala I Pérez Hualde- Kemelmajer de Carlucci Romano L.S. 380-235 EMPLEADOS PÚBLICOS. Estado empleador. Ius variandi. Límites El Estado empleador, en ejercicio del "ius variandi", puede introducir modificaciones en el destino en que la prestación de servicios de un agente se produce, siempre que la misma sea razonable y no encubra abuso de poder. Parte inseparable de este principio es la protección efectiva del derecho del agente a ser resarcido de los perjuicios 178 Jurisprudencia de Mendoza que el cambio de destino le ocasione. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 83.019 "Lanzavecchia, Inocencio José c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza o Estado Provincial s/ A.P.A." Mendoza, 4 de octubre de 2007 Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciRomano L.S.382-057 EMPLEADOS PÚBLICOS. Régimen disciplinario. Sanción administrativa. Revisión judicial .Límites La apreciación de los hechos que efectúa la autoridad administrativa para aplicar una sanción, no es factible de ser revisada, si no se acredita arbitrariedad, irrazonabilidad o desviación de poder. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 78.591 "López, José Manuel c/Dirección Provincial de Vialidad s/APA Mendoza, 31 de julio de 2007 Sala Primera Pérez Hualde -Kemelmajer de Carlucci-Romano L.S. 379-176 E N F E R M E D A D ACCIDENTE.Primera manifestación invalidante. Interpretación Para determinar la responsabilidad de la aseguradora, hay que considerar como "primera manifestación invalidante" (art. 47, párrafo 1 de la Ley de Riesgos del Trabajo), el momento en que se determina que la dolencia discapacita o invalida al trabajador. La correcta interpretación de la expresión "primera manifestación invalidante", consiste en considerar la primera manifestación de la enfermedad que discapacita o invalida al trabajador y le impide continuar con sus tareas laborales habituales, precisamente por su característica de "invalidante". Suprema Corte de Justicia Expediente n° 88.697 "Asociart A.R.T. S.A. en j° 12.482 "Barraza Fredes A.K. c/Asociart A.R.T. S.A." s/Cas.". Mendoza, 29 de noviembre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S. 384-13 ESCRITOS. Plazo de gracia. Alcances El mecanismo fijado por el art. 61-III del Código Procesal Civil se aplica sólo cuando el escrito judicial se presenta en las dos horas hábiles posteriores al día en que el plazo venció. No puede ser usado mientras los plazos están corriendo con los mismos efectos, de modo que el pedido de suspensión de un término presentado conforme dicha norma cuando aún no se había agotado el plazo, no debe ser computado como si ese escrito se hubiese presentado el día anterior. Suprema Corte de Justicia Jurisprudencia de Mendoza Expte. n° 89.263 "Bercich, Roberto en j° 29.204/05/2F Aguilar, Eva c/ Bercich, Roberto p/ Ejec. Alimentos s/ Inc. Cas." Mendoza, 2 de octubre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci--Romano-Pérez Hualde L.S.382-001 EXCESO RITUAL MANIFIESTO. R e qu i s i t o s .R e c on o c i m i e nto de derechos. La figura del exceso de rigor ritual exige el análisis de caso por caso, ya que no puede establecerse un límite preciso entre el exceso ritual y el respeto por las formas procesales, entre el rito (concepto razonable) y el ritualismo (concepto irrazonable), entre el uso y el abuso de las formas, siendo misión del juzgador intentar compatibilizar todos los intereses en juego. De todas formas, es posible establecer, reglas básicas para aplicar la teoría del exceso de rigor ritual, teniendo presente para su admisibilidad se requiere: a) que el exceso ritual sea manifiesto; b) que no sea invocado por quien incurrió en una inexcusable negligencia. Incurre en un exceso de rigor ritual la resolución que rechaza una acción de amparo por haber sido deducida fuera de término, si en el caso, la Administración demandada reconoció en dos oportunidades el derecho cuya ejecución reclama la actora, sin que el mismo se haya hecho efectivo después de haber vencido razonables pautas temporales de espera. 179 Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.053 "Caicedo Gladys Palmira en j° 168.158/30.553 Caicedo Gladys Palmira c/ Dirección General de Escuelas p/ Amparo s/ Inc. Cas." Mendoza, 14 de noviembre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciRomano L.S. 383 - 129 FAMILIA. Intimidad familiar . Interés superior del niño. Patria potestad . Privación . Niño. Derecho a ser oído. Valoración. Está fuera de todo debate que estando en juego el derecho al desarrollo de la personalidad del niño, rige el art. 3 de la Convención Internacional de los derechos del niño, que implica que el beneficio del menor ha de ser siempre el fundamento de toda intervención en la intimidad familiar, y por tanto, de la privación de la potestad de los padres. Por otro lado, y siempre dejando a salvo el interés superior del niño, no puede desconocerse que la patria potestad sobre los hijos biológicos ha sido considerada una función que integra el haz de los derechos constitucionales de los padres. La privación de la autoridad de los padres se tipifica en conductas paternas reñidas con los fines de la patria potestad, institución que aspira a la protección y formación integral de los niños. Esta figura tiene un doble carácter: 1) protector: lo fundamental es la situación en la que se encuentra el menor; 180 Jurisprudencia de Mendoza y 2) punitivo: se valora la conducta del progenitor demandado. En consecuencia, si bien esta medida tiende especialmente a la protección del hijo y no a penalizar al progenitor, no puede dejar de considerarse que la sombra de la sanción siempre está presente, y que la misma tiene carácter grave, toda vez que implica que el progenitor condenado no podrá ejercer las atribuciones de esa institución jurídica. Ello así, la privación de la patria potestad, tiene carácter restrictivo, ya que como regla se sostiene: a) el interés superior del niño impone que éste mantenga contacto y vínculos j ur ídi cos con ambos progenitores; b) la autoridad parental, en tanto función, tiene base constitucional El derecho de todo niño a ser oído está previsto en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, tanto como los arts. 2, 24 y 27 insisten (casi hasta el cansancio) y a que su opinión sea tenida en cuenta. Obviamente, el niño debe ser escuchado en un proceso que implica una ruptura significativa con su progenitor. De cualquier modo, el juez debe tener en consideración que en este tipo de procesos, las influencias de un progenitor sobre el niño son moneda corriente por lo que debe analizar muy cuidadosamente el resto de la prueba para verificar hasta dónde la voluntad del niño ha sido libremente expresada. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.189 "D.D.en j° 21.167 C.A.L. c/ D.D. p/ Privación de Patria Potestad s/ Inc. Mendoza, 21 de noviembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.383-171 G A R A N T Í A S CONSTI TUCIONALES. Doble instancia. Recurso de apelación Requisitos de procedencia En principio, en materia civil, la segunda instancia no constituye una garantía constitucional; no obstante procede el recurso de inconstitucionalidad cuando se deniega un recurso que es legalmente procedente. La procedencia del recurso puede surgir no sólo de lo que expresamente dice una norma, sino de otras pautas: a) la forma procesal (incidente) no puede contradecir la sustancia de la pretensión deducida, especialmente si la resolución decide en forma definitiva el contenido económico del derecho de las partes; b) si la decisión recaída en el incidente, análogamente a lo que resulta de una aclaratoria, integra la decisión originaria, es apelable, también lo es la decisión que resuelve la pretensión incidental; c) el agravio no debe haber existido en decisiones anteriores consentidas. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 90.477 " Bianco, María Mónica en j° 145.089/32.061 Bianco, María Mónica c/ Vega, David A. p/ Ejec. Hon. s/ Rec. Dir. s/ Inc." Mendoza, 20 de diciembre de 2007 Sala Primera Jurisprudencia de Mendoza Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.384-242 HONORARIOS. Abogado. Cobro al cliente . Notificación. Domicilio real. Derecho de defensa. Demandado. El art. 284 de CPC, en su parte final prevé el caso de ejecución contra el propio cliente, estableciendo que las notificaciones, tanto de la regulación como del requerimiento de pago y citación para defensa, deberán realizarse en el domicilio real del mismo. Este criterio se funda en la protección del derecho de defensa del ejecutado, de modo que si esa notificación no se ha efectuado, el accionado (ex mandante o en general, ex cliente) puede interponer la excepción de inhabilidad de título. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 85.461 “Morán Pascual en j° 14.758 “ Bellene de Petri Judith y ots. c/Morán Pascual y ots. p/Ej. de honorarios.” s/Inc. Cas.”. Mendoza, 8 de octubre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm LS 382- 79 HONORARIOS.Abogados. Litisconsorcio. Excepción de previo y especial pronunciamiento. Interés común. Regulación. Con respecto a la regulación de honorarios, cuando se ha interpuesto por 181 cada uno de los litisconsortes, excepción de prescripción, deducida c o mo d e p r e v i o y e s p e c i a l pronunciamiento, y la misma es rechazada, cabe aclarar, que la procedencia de la excepción presentó para todos ellos un interés común, no contradictorio, ni diferente entre sí, por lo que los honorarios deben ser regulados tomando el 30% de la escala del art. 2 en forma conjunta para todos los profesionales de la parte demandada, art. 13 ley 3641. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 90.013 "Carloni, Humberto en j° 64.528/30.175 Síndico en j° Club Y.P.F. Mendoza p/ Quiebra s/ Acc. de Resp. Concursal p/ Incidentes s/ Inc. Cas." y sus acumuladas n° 90.059 y 90.047" Mendoza, 4 de diciembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 384 - 055 HONORARIOS . Abogados . Pluralidad de demandados. Pluralidad de patrocinios En supuestos de distintos demandados patrocinados por distintos profesionales, corresponde aplicar analógicamente el art. 13 de la ley 3641, si los demandados no son contradictores entre sí, si las defensas pueden considerarse comunes y las admitidas, no son propias o privativas de cada uno de los litisconsortes, sean éstos 182 Jurisprudencia de Mendoza voluntarios o necesarios. Ello así, por cuanto la regulación debe guardar proporcionalidad en todo cuanto sea posible, con aquello que el abogado logró ingresar o impidió que saliera del patrimonio de la parte a quien defendió. Además, debe tenerse en cuenta que, en los casos de litisconsorcio, no siempre existen varios patrimonios diferentes o varios intereses defendidos. Lo sensato es que los honorarios en un asunto, no resulten desproporcionadamente excesivos, a lo que se añade que generalmente hay una especie de colaboración entre los abogados co-participantes, que aliviará las tareas de cada uno y aún la consiguiente responsabilidad, elemento éste último siempre computable al establecer honorarios profesionales. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.993 " Silvia S.A.C.I.F.A. en j° 101.958/30.199 Silvia S.A.C.I.F.A. c/ Frigorífico Aconcagua S.A. p/ D. y P./ s/ Inc. Cas." Mendoza, 17 de diciembre de 2007 Sala Primera Romano-Pérez Hualde-Llorente L.S. 384 - 164 HONORARIOS . Funcionarios del concurso. Regulación . Activo estimado Límites . Pasivo. Estimación Los honorarios de todos los funcionarios del concurso se regulan entre el 1% y el 4% del activo prudencialmente estimado por el juez. El importe resultante está sometido a dos topes: uno mínimo o piso ( dos sueldos del secretario de primera instancia de la jurisdicción donde tramita el concurso) y uno máximo o techo ( el 4% del pasivo verificado). Es necesario tener en claro, que la pauta principal para calcular los honorarios es el activo; el pasivo debe aplicarse de modo subsidiario y opera como valladar, como tope. El crédito verificado tardíamente, debe integrar la base para la determinación del techo, se hayan o no regulado honorarios a costa del tercero, ya que el pasivo debe ser tomado sólo como un techo, un límite para evitar que el concurso esté sobrecargado de deudas nacidas con motivo del proceso. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 90.169 " March, Eloísa en j° 58.508/39.191 Delta Comercial p/ Conc. Prev. s/ Inc. Cas." Mendoza, 4 de diciembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 384 - 047 INTERESES. Clases . Diferencias. Momento desde el que se adeudan Los intereses por su origen o fuente, pueden ser de tres clases: legales, convencionales y judiciales, según estén establecidos por la ley, las partes o el juez, respectivamente. Desde el punto de vista de la función se los califica en moratorios y compensatorios (o lucrativos, o retributivos), según sirvan para reparar los daños y perjuicios del Jurisprudencia de Mendoza cumplimiento tardío, o para retribuir por el uso de dinero ajeno. El Código Civil argentino admite que la obligación de dar suma de dinero devengue intereses (art. 621). Esta norma se refiere a los intereses compensatorios o lucrativos, es decir, los que el contratante exige por el uso del dinero y se denominan así porque implican una ganancia o produce utilidades. Es importante la diferencia entre los intereses lucrativos y los moratorios: hasta el día del vencimiento de la obligación, el deudor debe intereses lucrativos sólo si se hubiesen convenido o si una norma legal expresa lo dispone. Los moratorios, en cambio, se deben aunque no se hayan convenido. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 90.041 " Guerrero Vda. de Córica, Patrocinia y ots. en j° 30.110 Guerrero vda. de Córica y ots. c/ Coop Eléctrica Rural Alto Verde y Algarrobo Grande p/ Acción de Repetición s/ Inc. Cas." Mendoza, 17 de octubre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 382 - 140 INTERESES. Tasa Confiscatoriedad. Prueba pasiva. Nada impide, que en su aplicación concreta la ley 7.198 devenga inconstitucional si, según el período que esté en juego en cada proceso, las tasas pasivas son tan bajas que manifiestamente dejan sin reparar un 183 importante porcentaje del daño moratorio producido. Pero este daño debe ser invocado y puesto en evidencia por quien lo alega, quien debe probar no sólo la diferencia entre tasa activa y pasiva bancaria, sino que esa tasa, durante ese período, es manifiestamente negativa frente a los costos generales, o el destino específico que las sumas tenían conforme la naturaleza de la prestación debida. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.033 "Righi Walter Sebastián en j° 9532/125.689 Ojuez Manzano, Diego c/ Righi, Walter p/D. y P. s/ Inc. Cas." Mendoza, 2 de octubre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.382-049 JUBILACIONES Y PENSIONES. Ex empleados Banco Mendoza. Caja compensadora. Beneficio. Naturaleza. La ley instituye un subsidio o caja paralela, de acuerdo a la reglamentación vigente a julio de 1.978, que incluía a las viudas de los beneficiarios, esto es jubilados y pensionados del Banco de Mendoza. Este subsidio tiene las características propias de un sistema previsional de reparto, por lo que en modo alguno este subsidio de la ley 6707, puede ser considerado como renta vitalicia, sujeta a la aplicación de la normativa de los arts. 2070 y 2071 C.C., por cuanto no es oneroso y no se ha suscripto por escritura pública. 184 Jurisprudencia de Mendoza Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.099 "Asociación de Jubilados y Pensionados del Bco. Mza. en j° 9.932/114.377.Asociación de Jubilados y Pensionados del Bco. Mza. c/ Pcia. de Mendoza p/ Acc. Amparo s/ Inc. Cas." Mendoza, 2 de agosto de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde-Llorente L.S. 379-208 LEYES DE EMERGENCIA. Constitucionalidad. Requisitos. Policía Restructuración.Poder judicial. Cuestiones politicas. Seguridad pública. Cuestión no justiciable. Para admitir la constitucionalidad de las leyes de emergencia se exige el cumplimiento de los siguientes principios básicos: a) Que exista una situación de emergencia definida por el Congreso; b) Persecución de un fin público que consulte los superiores y generales intereses del país; c) Transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos individuales y sociales; d) Razonabilidad del medio empleado por el legislador, o sea la adecuación del medio empleado al fin público perseguido y respeto al límite infranqueable del art. 28 C.N. En ese marco, la ley provincial 6652, de Reestructuración Policial no es inconstitucional y contiene los principios básicos exigidos para las situaciones de emergencia. Ha sido dictada por la Honorable Legislatura, órgano competente previsto por la Constitución Las razones de oportunidad y mérito han sido valoradas y evaluadas por los representantes políticos del pueblo (los legisladores). La ley contiene medidas excepcionales que suspenden ciertas garantías constitucionales y su vigencia es temporaria, sólo un año. El Poder Judicial, no se encuentra habilitado constitucional ni legalmente, para analizar una situación exclusivamente política y que se refiere al resguardo de los valores de la seguridad pública y el funcionamiento de la Policía en su faz preventiva y represiva, cuya actividad le está reservada al Poder Legislativo y Ejecutivo de la Provincia. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 66.107 " Aracena, José A. y ots. c/ Gobierno de la Provincia s/ Acción de Inconstitucionalidad. " Mendoza, 14 de noviembre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Romano-Kemelmajer de Carlucci L.S. 383 - 125 MEDICINA PREPAGA . Vinculo contractual . Operación de banda gástrica La situación de las empresas de medicina prepaga no es exactamente igual a la de las mutuales; la obligación de las mutuales tiene fuente legal; muchas reciben fondos del Estado y otras cuentan con el auxilio de éste, aunque más no sea, para la percepción de sus Jurisprudencia de Mendoza recursos. El vínculo con las empresas de medicina prepaga, en cambio, tiene base convencional; el adherente puede elegir una u otra y dentro de la misma prestadora, puede optar entre diversos planes que cubren diferentes servicios. En consecuencia, mientras el Poder Legislativo o Poder Ejecutivo, a través de facultades delegadas, no asuman la decisión política de hacer cargar a las empresas de medicina prepaga con estas prestaciones tales como la cirugía gástrica, en los casos de obesidad mórbida, el Poder Judicial no puede intervenir en la ecuación económica del contrato poniendo a cargo de la empresa prestaciones no contempladas Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.275 "Buye, Carlos Alberto en j° 147.200/32.253 Buye, Carlos Alberto c/ Cimesa p/ Acción de amparo s/ Inc. Cas." Mendoza, 15 de junio de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 378-126 MUNICIPALIDADES.Conflicto de poderes. Concejo deliberante . Intendente. Suprema Corte de Justicia . Facultades El Concejo Deliberante de una municipalidad está facultado para ordenarle al Poder Ejecutivo Comunal que deje sin efecto la adjudicación de una obra pública y para negarse a convalidar un "acuerdo de partes" en el que el 185 Intendente acuerda con una UTE la sustitución de la adjudicataria originaria por otra. La Suprema Corte de Justicia actúa en los conflictos internos municipales, no como tribunal de apelación habilitado para rever integralmente el procedimiento seguido sino, sólo como j uez de la constitucionalidad y legalidad de ese procedimiento, en tanto no es tribunal de alzada para rever las disposiciones de los cuerpos deliberativos, sino que sólo dirime conflictos institucionales que hacen al funcionamiento mismo del cuerpo. El conflicto interno es una contienda entre autoridades comunales en lo referente a sus respectivas facultades, que se presenta cuando una desconoce a la otra la competencia que ésta se atribuye. Consecuentemente el Tribunal no puede abordar los planteos que no importen negar facultades o generar contienda a propósito de la existencia o inexistencia de facultades. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 82.251 "Municipalidad de San Rafael c/ Honorable Concejo Deliberante s/ Conflicto." Mendoza, 5 de noviembre de 2007 Corte en pleno Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciB ö h m - S al v i n i - R o m a n o - L l o r e n t e Nanclares L.S.383-044 MUNICIPALIDADES. Servicio público del agua . Derecho de control de higiene y seguridad. EPAS. 186 Jurisprudencia de Mendoza Función. Tributos. Tasas. Diferencias. Límites. Las facultades de control de higiene y seguridad de los servicios públicos, son típicas atribuciones municipales. El control sobre la concesionaria del servicio público de agua potable y saneamiento, en tanto comercio, genera la necesidad de la actividad de control e inspección de parte del municipio; escapando de la órbita del EPAS. Esto incluye el control de calidad y prolijidad de cierre de zanjas que habitualmente debe realizar en la vía pública para acceder a sus instalaciones con fines de su emplazamiento, rectificación, corrección, reparación; el control de la calidad de esos cierres, la seguridad de las tapas de registro de medidores y llaves de corte y suministro. El EPAS, sólo controla lo vinculado directamente con el servicio, con su calidad y eficiencia. Los municipios, tienen facultades para cobrar un tributo por el uso del subsuelo de un inmueble de dominio público comunal; expresamente autorizado por el art. 113 inc. 2 Ley Orgánica de Municipalidades, por tratarse de un uso otorgado a una empresa privada, que lucra con el uso, constituyendo un uso que genera un beneficio particular, en este caso a Obras Sanitarias Mendoza S.A. Debe diferenciarse precio y tasa, en base a distintas pautas: a) por la fuente jurídica de la obligación: el precio, es el acuerdo de voluntades entre el Estado y el particular; los tributos es la voluntad unilateral y coactiva de la ley; b) por la percepción de un beneficio: un presupuesto de hecho de la tasa es que el servicio estatal se preste efectivamente por la administración al contribuyente, el elemento esencial del precio es el beneficio que reporta la prestación del Estado, dada su naturaleza contraprestativa; c) por la conducta del contribuyente: no es un elemento esencial en la tasa; pero en el precio siempre se requiere que el obligado a su p a go de ma n d e o so l i c i t e e l funcionamiento del servicio estatal para que se concrete una prestación específica a su respecto; d) por la calificación de las necesidades que cubre: la necesidad puede ser colectiva, divisible y de demanda voluntaria, se financia con precio público o político; cuando la necesidad es pública, divisible y la demanda coactiva, se financia con la tasa; cuando la necesidad es pública, indivisible y de demanda coactiva se financia con el impuesto . La fijación de un tributo consistente en un porcentaje del total facturado a los usuarios radicados en el área de un municipio, lleva consigo una privación irrazonable de las ganancias de la empresa, lo que lo torna en confiscatorio y por ende inconstitucional. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 70.877 "Obras Sanitarias Mendoza S.A. c/ Municipalidad de Guaymallén s/ Acción de Inconstitucionalidad" Mendoza, 29 de octubre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Romano-Kemelmajer de Jurisprudencia de Mendoza Carlucci L.S.382-215 NOTIFICACION. Notif icación electrónica. Sustitución de resolución. C o n f i a n za e n e l s i s t e m a . Improcedencia Permitir la sustitución lisa y llana de resoluciones que ya han sido comunicadas por el sistema informático creado por el Poder Judicial, por otras de sentido contrario, implicaría tirar por la borda todo el esfuerzo realizado por todos los Superiores Tribunales en pro de la modernización de la estructura judicial, pues lo que está en juego es la confianza del litigante en la información recibida por Internet a través de un sistema instrumentado desde el propio Poder Judicial. Sin embargo, aún cuando se trata de una decisión judicial a cuyo contenido completo se ha tenido acceso vía internet y no de un mero proyecto de Secretaría, no es posible, como pretende el recurrente, dar valor definitivo a esa primera decisión, pues no existe constancia que haya sido firmada por los magistrados intervinientes (art. 88 inc. III del CPC), por lo que la única solución razonable posible es, pues, declarar la nulidad de la resolución que sustituyó a la primera y mandar a dictar la resolución que corresponde por la Cámara subrogante. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.861 "Leoncio Arizu S.A. en j° 9.834/76.626 Leoncio Arizu S.A. S.A.A.I.C. c/ Oderzo Beinat S.A. p/ Ord. 187 s/ Inc." Mendoza, 1 de junio de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 377-233 PLAYA DE ESTACIONAMIENTO S u pe r m e r c a d o . Su s t r a cc i ó n d e automotor.Responsabilidad. Compañía de seguros.Acción subrogatoria. Prueba La realidad muestra, que la víctima enfrenta dificultades para probar que el vehículo estaba en la playa de estacionamiento, cuando le fue sustraído, ya que, el supermercado no provee de tickets a los clientes que hacen uso de la playa. Es una regla generalmente aceptada que resulta suficiente acreditar hechos conducentes y relevantes que conformen indicios graves, precisos y suficientes por sí mismos para presumir que efectivamente el rodado fue sustraído en ese lugar Así es prueba: el ticket de compras realizadas en el supermercado; la testimonial del taxista que llevó a la víctima, a quien ésta le relató lo sucedido; la denuncia formulada al sector de seguridad del comercio, coincidiendo el día y la hora; omisión del supermercado de toda actividad administrativa para delimitar qué había pasado con el personal de seguridad tercerizado, como respuesta al telegrama enviado por la víctima; la denuncia policial y la declaración del agente de policía comisionado en la ocasión no impugnada, entre otras. 188 Jurisprudencia de Mendoza La acción subrogatoria de la aseguradora es la misma acción que tenía la víctima. Sin embargo, aunque nada se exprese, parece tener un distinto nivel de exigencias probatorias cuando quien reclama es la aseguradora subrogada en los derechos del asegurado. Pautas demasiado laxas favorecerían juicios fraudulentos; no es posible que la sola declaración unilateral de alguien que dice tenía el auto en la playa de estacionamiento y que fue robado funde la condena contra una empresa. Sin embargo, criterios excesivamente rigurosos permitirían a las aseguradoras no responder a sus clientes, pues ninguna prueba ni investigación interna sería suficiente para tener por probado el siniestro. En definitiva, la cuestión exige jueces prudentes, equilibrados, que valoren con equidad los elementos aportados al proceso Suprema Corte de Justicia Expte. n° 90.261 "Libertad S.A. en j° 39.125/129.986 Cía. de Seguros La Mercantil Andina S.A. c/ Libertad S.A. p/ Reposición de pago s/ Inc." Mendoza, 21 de noviembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.383-185 PRESCRIPCION.Interrupción Demanda. Falta de mandato. Ratificación posterior.Efectos. La demanda entablada por quien carece de mandato al efecto, no interrumpe el curso de la prescripción. La ratificación efectuada con posterioridad al vencimiento del plazo de prescripción, no puede tener efectos retroactivos a los fines de la interrupción de la prescripción. Cualquiera sea el criterio que se adopte con respecto a la interpretación del art. 29 C.P.C., resulta evidente que la ratificación intempestiva nunca puede hacer resurgir un plazo sustancial, fijado por la ley en beneficio del deudor para que se opere la prescripción de la acción a su favor. La ratificación efectuada con posterioridad a la fecha en que se operó la prescripción, es perfectamente válida entre mandante y mandatario y produce todos sus efectos, pero no puede afectar el derecho adquirido del demandado a ser liberado de su obligación Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.877 " Torres Domingo Agustín p/ S y S.H.M. y ot. en j: 31.358/22.312 Torres Domingo A. c/ O.S.E.P. p/ Cobro de pesos s/ Casación." Mendoza, 21 de diciembre de 2007 Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciRomano L.S. 385 - 001 PRESCRIPCION..Reclamo administrativo. Efecto interruptivo . Plazo Tratándose de un reclamo administrativo formulado en el solo interés del administrado, el efecto interruptivo de la prescripción cesa si la inactividad en sede administrativa se Jurisprudencia de Mendoza prolonga durante dos años, que es el tiempo de la prescripción- (art.148 Ley de Procedimiento Administrativo. (Voto minoría) La interposición del reclamo administrativo interrumpe la prescripción de modo permanente mientras el proceso se mantenga vivo. Aún cuando se adhiera a la postura que sostiene que tal efecto cesa por la inactividad procesal durante el tiempo de la prescripción, es inaplicable en caso que se hallen en juego derechos alimentarios protegidos constitucionalmente o cuando en la especie resulte inaplicable el art 4017 C.C., que consagra la liberación del deudor por inacción o silencio del a c r e e d o r ya q u e , l a p r o p i a Administración en su sede haya reconocido la procedencia del reclamo, siempre teniendo en cuenta que el instituto de la prescripción es de interpretación restrictiva . (Voto mayoria) Es verdad que, ante el silencio de la Administración, el sistema constitucional y legal de la Provincia permite la apertura de la vía contencioso administrativa provincial, aún cuando no exista decisión definitiva que cause estado, por lo que un administrado diligente tiene abierta las puertas para su reclamo. Sin embargo es una facultad del administrado, pues la Administración tiene obligación de pronunciarse. Todo cuanto tiene que ver con los trabajos, salarios, adicionales, etc. de los empleados y agentes policiales, aunque sea indirectamente, interesa al ciudadano común, no sólo en su calidad de contribuyentes, sino también porque tiene interés de tener personal bien pago 189 y eficiente, el criterio opuesto favorece las argucias administrativas o contables, autos y pases que perturban el desarrollo del proceso administrativo, ya que la administración tiene en sus manos todo el arsenal procesal para responder prontamente el reclamo y no acumular créditos, si éstos son debidos. (Voto ampliatorio mayoria) Suprema Corte de Justicia Expte. n° 85.875 "Méndez, Angel Ramón c/ Gob. de la Pcia. de Mza. s/ A.P.A." Mendoza, 31 de julio de 2007 Sala Primera Pérez Hualde y en disidencia parcial Romano y Kemelmajer de Carlucci L.S. 379-170 PRISION PREVENTIVA . Fiscal de instrucción. Incompetencia Una interpretación armónica de las normas vigentes con las normas constitucionales, - art. 17 C.P.M..-, permite sostener que ni el art. 284 ni el art. 344 del C.P.P. autorizan a los Fiscales de Instrucción a que internen a los detenidos en el penal provincial, por tanto no es posible inferir que de ellos surge tal atribución, porque esta lectura importaría efectuar una interpretación extensiva de la norma, en perjuicio del imputado, que contraria a las disposiciones del art. 2 del C.P.P. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 90.479 "F. c/ Oviedo Zarate, Jesús Adrián p/Robo agravado por el uso de arma blanca." 190 Jurisprudencia de Mendoza s/Competencia". Mendoza, 22 de agosto de 2007 Sala Segunda Böhm-Salvini-Llorente LA 224- 234 PROCESO PENAL . Debate. Actor civil. Facultades y límites.Nueva prueba. Ofrecimiento El actor civil puede actuar en el proceso penal para acreditar el hecho delictivo, la extensión del daño pretendido y la responsabilidad civil del demandado -art. 119 CPP-, pero durante el debate no puede ofrecer nuevas pruebas (art 403 CPP), debido al carácter accesorio de la acción civil resarcitoria en el proceso penal. En la etapa extraordinaria el actor civil no puede cuestionar las facultades del juez con respecto al ejercicio de la acción penal durante el debate, porque ello es materia ajena a la competencia del actor civil, que sólo ejerce la acción civil, a diferencia del querellante particular que está facultado a ejercer ambas acciones. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 88.567 "Fiscal c/Faro Lúquez José Alberto p/Defraudación.Retención indebida s/Casación Mendoza, 24 de setiembre de 2007 Sala Segunda Salvini-Böhm-Llorente L.S 381-214 RECURSOS .Tasa de justicia. Falta de pago. Desglose. El art. 302 del Código Fiscal de la Provincia, pretende evitar dilaciones procedimentales a través de la mera interposición de recursos, incidentes, etc. sin el pago del tributo correspondiente. De allí que, en respeto del derecho de defensa, para evitar el desglose automático, se otorgan treinta días hábiles para pagar o acreditar que se ha comenzado el trámite previsto en el art. 305 inc. d) del Código Fiscal. El plazo comienza a correr desde la interposición del recurso. Esta normativa, no muestra exceso de rigor ritual. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.613 "Atuel Fideicomiso en j° 46.431/9818 Atuel Fideicomiso SA.. en j° 45.009 San Eduardo S.R.L. p/ Conc. Prev. p/ Inc. Rev. s/ Inc. Cas." Mendoza, 2 de octubre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.382-018 RECURSO DE APELACIÓN. Concesión: efecto.Competencia originaria. Subsistencia La instancia de apelación se abre con la concesión del recurso, aún cuando la primera instancia permanezca abierta por la necesidad de cumplimentar trámites, por ejemplo notificaciones, conceder otros recursos, como de aclaratoria, reposición o apelación que pudieran interponer otras partes. El Jurisprudencia de Mendoza efecto general de la concesión del recurso es la suspensión de la competencia del Juez de la instancia originaria, en la medida del agravio. Si se tratara de un recurso concedido a la demandada y, a su vez la actora, previamente notificada, resultara interesada en interponer aclaratoria o apelación en contra de la resolución por ante la instancia de origen, ésta mantiene su jurisdicción para resolver tales tópicos, lo que pone de resalto la independencia con que obra la facultad de apelar, con la subsistencia de la primera instancia. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 85.587 "Giménez Roberto A. en j° 111.373 Giménez Roberto Andrés c/ Carlos A. Sánchez y ots. p/ Ord. s/ Inc. Cas." Mendoza, 27 de octubre de 2007 Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S.383-023 RECURSO DE AP ELACIÓN. Denegación . Exceso de rigor ritual manifiesto Determinar si una resolución es apelable o no, constituye una cuestión de derecho procesal común, toda vez que la doble instancia no es un requisito ínsito en la garantía constitucional del derecho de defensa. Cuando el Tribunal rechaza formalmente un recurso procedente, procede el recurso de inconstitucionalidad. Si la procedencia de la apelación no produce una dilación 191 injustificada de la causa, por cuanto la decisión pone fin al proceso, el sostener la regla absoluta de la inapelabilidad sólo encuentra sustento en un ritualismo formal que no puede ser protegido Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.065 "Gómez Julia en j° 30.059 Gómez Julia Beatriz en j: 20.948 Gómez Julia Beatriz p/ Conc. Prev. p/ Rec. Directo s/ Inc." Mendoza, 18 de setiembre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciRomano L.S.381-151 RECURSO DE APELACION. Tasa de justicia. Falta de pago. Efectos. Desglose.Caducidad de instancia. Diferencias. El art. 302 del Código Fiscal Provincial, pretende evitar dilaciones procedimentales a través de la mera interposición de recursos, incidentes, etc., sin el pago del tributo correspondiente. De allí que, en respeto del derecho de defensa, para evitar el desglose automático, otorga treinta días para pagar o acreditar que se ha comenzado el trámite previsto en el art. 305 inc. d El pago de la tasa de justicia, previsto en el Código Fiscal de la Provincia de Mendoza, es una imposición fiscal que está puesto como un recaudo de cumplimiento previo, su falta de efectivización funciona como un impedimento para dar trámite a la presentación efectuada y su 192 Jurisprudencia de Mendoza incumplimiento en el plazo legal establecido acarrea el desglose de la presentación. En modo alguno puede pretenderse que ello implique un acortamiento del término de la caducidad de instancia, instituto de neto corte procesal cuyos plazos establecidos en la ley de rito se relacionan con la inactividad procesal Suprema Corte de Justicia Expte. n° 87.089 " Jaliff Angel Hugo y ots. en j° 76.870/37.997 Jaliff Angel H. y otros c/ Luis Nereo Jaren Agüero p/ D. y P. s/ Inc. Cas." Mendoza, 8 de noviembre de 2007 Sala Primera Romano-Pérez Hualde-Böhm L.S. 383 - 087 R E C U R S O S EXTRAORDINARIOS.Apremio. Juicio ejecutivo. Sentencia. Definitividad . Sentencia ruinosa. En materia de apremios, el art. 129 del Código Fiscal de Mendoza veda la procedencia de recursos extraordinarios. La sentencia recaída en los procesos ejecutivos no es definitiva a l o s t ér mi n o s d e l c ó d i g o d e procedimientos por cuanto, de acuerdo con el art. 246 del Código Procesal Civil, queda abierta la vía para la promoción del juicio ordinario posterior, sea cual fuere la decisión recaída en el ejecutivo. Esta regla rectora se relaciona con otra, cual es que la existencia de un perjuicio actual, concreto, inmediatamente derivado de la sentencia que se recurre es un requisito para la procedencia de los recursos extraordinarios locales, por lo que, si el fallo no arremete definitivamente contra ese interés sustancial, o lo difiere para una oportunidad procesal posterior, no resulta susceptible del remedio extraordinario. Excepcionalmente esta definitividad, puede ser saltada, mediante la invocación de arbitrariedad de sentencia, siempre que no se trate de una mera discrepancia. La circunstancia de tratarse de un juicio ejecutivo, no es obstáculo insalvable para el planteamiento de recursos extraordinarios, ya que el remedio es acogible si se ha dictado una decisión con naturaleza de sentencia definitiva. Lo que interesa es saber si al recurrente le queda o no otra vía para solucionar su agravio sustancial. La sentencia dictada en el juicio ejecutivo es definitiva cuando ha avanzado sobre la causa de la obligación, o sobre la legitimación activa o pasiva, o sobre la extensión de lo debido, o ha declarado extinguido el crédito. Por el contrario, si la resolución sólo se ha limitado a señalar el cumplimiento o incumplimiento de los presupuestos de la vía ejecutiva, la decisión no alcanza el carácter de definitiva y la vía extraordinaria no se abre. La excepción a la regla de la no revisibilidad de la sentencia dictada en un juicio ejecutivo es la llamada sentencia ruinosa. El criterio de ruinosidad no puede ser generalizado, debe acreditarse que el agravio que causa la sentencia impugnada es de imposible, improbable o insuficiente Jurisprudencia de Mendoza reparación. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.955 "Heckar S.R.L. en j° 31.652/352.494 Dirección General de Rentas c/ Heckar p/ Apremio s/ Inc." Mendoza, 17 de diciembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 384 - 167 193 Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.779 "Cooperativa de Electricidad, Consumo, Comerc., Viv. y Serv. Asist. General Alvear Ltda en j° 8216/14226 C.E.C.S.A.G.A.L. c/ Rubio Valverde Angel y ots. p/ Ord. - Compulsa s/ Inc. Cas." Mendoza, 5 de octubre de 2007 Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S.382-062 RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Definitividad RECURSOS EXTRAORDINARIOS Interposición . Requisitos De conformidad con el art. 151 C.P.C., sólo resulta susceptible de recursos extraordinarios en el orden local, la decisión que pone fin al pleito, que dirime el debate sobre el aspecto principal de la contienda, impidiendo a su vez toda discusión ulterior sobre el mismo, o aquella que, pese a resolver una cuestión incidental, obsta a la prosecución de la causa. Tales condiciones integran el concepto de definitividad erigido como recaudo formal de procedibilidad de la queja y por tanto, de cumplimiento insoslayable. Toda alegación de arbitrariedad no suple el cumplimiento del requisito de sentencia definitiva a los efectos de la admisión de la queja. Concretamente y en relación a las nulidades procesales, ha dicho el tribunal que no proceden los recursos extraordinarios, contra la resolución que decide una nulidad procesal en razón de no tratarse de sentencia definitiva de la causa. El escrito de interposición del recurso extraordinario, tiene análogas exigencias que las requeridas para la expresión de agravios en la segunda instancia, particularmente acentuadas incluso, en razón de la naturaleza excepcional de la vía. Consecuentemente debe contener una crítica razonada de la sentencia, con desarrollo expreso de los motivos de impugnación contra la totalidad de los elementos de igual rango que sustentan el decisorio recurrido. Por lo mismo, la ausencia de impugnación de las conclusiones principales del acto sentencial o de sus fundamentos autónomos con eficacia decisoria, obsta a la procedencia de la vía excepcional Suprema Corte de Justicia Expte. n° 90.145 " Jordan Bunader José Luis y ots. en j° 38.739/83.125 Jordan Bunader Luis y ots. c/ Banco de Mendoza S.A. p/ Ac. de Nul. s/ Inc." 194 Jurisprudencia de Mendoza Mendoza, 30 de noviembre de 2007 Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S. 384 - 041 R E C U R S O D E INCONSTITUCIONALIDAD. Arbitrariedad fáctica. Carácter excepcional. Daños y perjuicios. Incapacidad . Daño moral. Gastos médicos. Prueba La arbitrariedad fáctica resulta canalizable por la vía del recurso de inconstitucionalidad. En razón de la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario. El recurso reviste carácter excepcional y su procedencia requiere una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; si la sentencia es suficientemente fundada cualquiera sea su acierto o error, es insusceptible de la tacha de arbitrariedad. Bajo el rubro incapacidad, han de computarse, a los efectos de una reparación plena, la lesión en sí misma como ofensa a la integridad corporal del individuo ( incapacidad física), el detrimento que ello produce en su aptitud para el trabajo ( incapacidad laboral) y el menoscabo que además apareja en su vida de relación toda, al dificultar y amenguar sus interrelaciones con los otros en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, etc. Resulta indudable que los padecimiento sufridos por una menor al caerse, fracturarse y tener que ser intervenida quirúrgicamente, constituyen un daño moral indemnizable, máxime si está probado que, a más de dos años del accidente, la niña todavía sufre dolor ante la palpación en la zona afectada, lo que resulta demostrativo de que, algunas molestias de las padecidas aún subsisten. No es dable exigir una prueba contundente del gasto médico, basta sólo con que el reclamo guarde relación con la entidad de las lesiones sufridas. Suprema Corte de Justicia Expte. n°89.883 "Figueroa Mariela Roxana en j° 95.895/38.771 Figueroa Mariela Roxana p/ S.H.M. Figueroa Yesica c/ Mac Donald's Argentina y/o Arcos Mendocinos S.A. p/ D. y P. s/ Inc." Mendoza, 30 de noviembre de 2007 Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S. 384 - 034 R E C U R S O D E INCONSTITUCIONALIDAD. Arbitrariedad fáctica . Interpretación restrictiva.Recurso de casación. Procedencia formal. Plataforma fáctica. Errónea interpretación. Prescripción. Dispensa. Plazo. La arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. Jurisprudencia de Mendoza 145 Código Procesal Civil, las causales son de interpretación restrictiva. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Cuando se denuncia arbitrariedad, se requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación. La procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. Esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado. Es imprescindible - art. 161 incs. 3 y 4 Código Procesal Civil -que el recurrente ataque todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia sea casada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o quejas contra ellos. El art. 3980 del Código Civil regula la dispensa de la prescripción, 195 figura que supone que el plazo de prescripción se ha cumplido, o sea, el plazo corrió, pero el juez releva al acreedor que interpone la demanda dentro de los tres meses de cesado el impedimento. Por lo tanto, la aplicación de esta figura supone que el juez verifique que existió una imposibilidad, que ella cesó en determinada fecha, y desde allí contará si la demanda se dedujo dentro de los tres meses Suprema Corte de Justicia Expte. n° 90.013 "Carloni, Humberto en j° 64.528/30.175 Síndico en j° Club Y.P.F. Mendoza p/ Quiebra s/ Acc. de Resp. Concursal p/ Incidentes s/ Inc. Cas." y sus acumuladas n° 90.059 y 90.047" Mendoza, 4 de diciembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer der Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S. 384 - 055 R E C U R S O D E INCO NSTITUC I ONALI DAD . Arbitrio Arbitrariedad.Diferencias. Discrepancia valorativa. No puede confundirse arbitrio con arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el contralor del superior. La arbitrariedad es el reino de lo absurdo, ilógico, caprichoso es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces - Deben distinguirse los supuestos de 196 Jurisprudencia de Mendoza discrepancia valorativa de aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de la misma. Ello así, la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los medios rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto. En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado. R E C U R S O D E INCONSTITUCIONALIDAD. Requisitos formales . Cosa juzgada . Improcedencia. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.253 " Civelli Néstor Hugo en j° 109.529/38.442 Civelli Néstor Hugo c/ Bradagnolo Adrián p/ D. y P. s/ Inc. " Mendoza, 30 de octubre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciRomano L.S. 382 - 241 Cualquiera sea la naturaleza de la revisión, sea recurso o acción autónoma impugnativa, se lo llame revisión o rescisión, es un remedio extraordinario, excepcional y de interpretación estricta. En suma, aunque hoy ya nadie puede afirmar la "santidad" de la cosa juzgada, la acción impugnativa es un remedio extraordinario y La existencia de la cosa juzgada, constituye un valladar insuperable para plantear extemporáneamente un recurso en contra de un auto que convalida una liquidación con la que la recurrente no está conforme y pretende un cambio sustancial de un sistema de fijación de tasas de interés que había consentido al dictarse la sentencia definitiva y cuya corrección debió solicitarse en oportunidad de ser notificado de ella. Suprema Corte de Justicia Expte.n° 88.805 "Azcurra Leoncio A. en j° 28.268 "Azcurra Leoncio A. c/Juan Minetti S.A. p/Enf. Acc." s/Inc.". Mendoza, 16 de octubre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S. 382-131 RECURSO DE REVISIÓN . Carácter extraordinario-excepcional. Requisitos de procedibilidad. Jurisprudencia de Mendoza excepcional El recurso de revisión vinculado a la primer causal prevista en la norma constitucional que lo contempla, requiere para su procedibilidad el cumplimiento de los siguientes requisitos: A) Existencia de un documento decisivo que guarde una verdadera relación de causalidad con la sentencia. Esta debe haber sido dictada mediando cohecho o prevaricato, bastando con probar la existencia de ese dato fáctico. Además el fallo no debe encontrar apoyo en otros elementos de juicio suficientes para sostenerlo. En suma, debe tratarse de documentos de tal significación, que de haber sido valorados por la sentencia, ésta se hubiese dictado en sentido contrario. B) Documentos detenidos por fuerza mayor o por otra causa análoga, siendo necesario que la retención de los mismos no sea imputable a la parte que reclama la revisión, porque este remedio no se otorga para subsanar la negligencia, desidia y omisiones de los litigantes, siendo improcedente cuando los documentos constan en archivos u oficinas públicas donde en todo momento se encuentran a disposición de los interesados. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 84.905 "Granuterm y Cia. S.A.C.I.T. y M. y ots. en j° 108.106/26.178 Atuel Fideicomisos S.A. c/ Granuterm y ots. p/ Ejec. Cambiaria s/ Inc. Cas. Rev." Mendoza, 21 de noviembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde 197 L.S.383-191 RELACIÓN LABORAL .Relación de dependencia. Pruebas. Requisitos. Exclusividad . Continuidad. Dependencia económica Para poder analizar si existe o no trabajo en relación de dependencia, se exigen como pautas orientadoras: la existencia de una prestación de servicios, la existencia de una dirección y supervisión de los servicios, la continuidad de su prestación y su exclusividad. No hay dudas que ni la exclusividad ni la continuidad de servicios, son factores decisivos, pero en la medida en que se configure la situación de dependencia económica, o sea que los ingresos provenientes de su contratación constituyan una parte principal de su subsistencia, unido al concepto de subordinación jurídica, constituyen elementos que terminan de configurar la existencia de una relación de trabajo y no una locación de servicios. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 89.853 "González, Rosario y Giménez, Adriana en j° 14.811 "González R. del C. y otros c/Malara, Juan y ot. p/Desp." s/Inc. - Cas.". Mendoza, 10 de diciembre de 2007 Sala Segunda Llorente-Salvini-Böhm L.S. 384 - 113 RESP ONSABILIDAD CIVIL 198 Jurisprudencia de Mendoza Eximente Culpa de la víctima. Ley de tránsito . Presunciones La culpa de la víctima en un accidente de tránsito, puede derivarse de las presunciones establecidas en las leyes de tránsito. Cuando el juzgador se encuentra frente a dos presunciones una que deriva de la ley civil ( art. 1113 C.C.) y otra que surge de la ley de la circulación, hay que tener especialmente consideración ésta última para apreciar la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.027 "Martínez, Oscar Rubén en j° 109.070/37.911 Martinez, Oscar Rubén y ot. c/ Zabala Araya, Alejandro y ot. p/ D. y P. s/ Inc. Cas." Mendoza, 20 de diciembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano - Pérez Hualde L.S.384-229 SENTENCIA. Hechos sobrevinientes Quiebra del demandado.Concursos y quiebras.Crédito.Verificación. Prescripción Las sentencias deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de su dictado, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario y a la traba de la litis. En esta línea, se sigue el mandato de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando afirma que las sentencias de la Corte han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque fueran sobrevinientes al recurso extraordinario. Cabe pues tener en consideración la quiebra del demandado decretada con posterioridad a la sentencia recurrida. La prescripción prevista en el art. 56 de la Ley de Concursos y Quiebras rige sólo en el concurso preventivo exitoso y no en la quiebra, cualquiera sea la forma en que se llegó a esa etapa (quiebra directa o indirecta). La razón es que la prescripción breve se justifica para salvaguardar a la empresa en marcha socialmente útil o viable, supuesto en que la aparición de nuevos acreedores puede ocasionar un desequilibrio que frustre las posibilidades de recuperación de la concursada. Nada de ello ocurre, si la quiebra indirecta se ha declarado, máxime cuando al momento de dictar sentencia no existe resolución firme que declare la prescripción desde que, precisamente, la cuestión está sometida a recurso extraordinario Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.623 "Ledesma de Coppola, Elida Ramona en j° 31.266/63.244 Ledesma de Coppola y ots. c/ Coop. Tac en j° 54.448 Coop de Trabajo Transp. Automotores Cuyo Tac. p/ Conc. s/ D. y P. p/ Fuero de atracción s/ Cas. Mendoza, 20 de noviembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.383-153 Jurisprudencia de Mendoza SERVICIOS PUBLICOS. Telefonía. Provincias. Facultades. Poder de policía. Principio de no interferencia. Debe establecerse que en lo referente al ejercicio por parte de la Provincia de sus facultades constitucionalmente reconocidas de imposición y policía, nada tiene que establecer la competencia nacional, siempre que se respete el principio de no interferencia, de conformidad con el art. 75 inc. 30 C.N. No obstante, en la medida en que la normativa provincial, introduzca obligaciones de naturaleza comercial, que puedan afectar la ecuación económico financiera de la prestación del servicio público y en tanto le agregue una obligación de indudable contenido económico, como es la de implementar a su costo un sistema extraordinario de seguridad y afrontar económicamente multas relacionadas con el servicio, debe declararse la inconstitucionalidad de tal norma, pues corresponde a la Nación esa regulación y esa determinación de contenidos comerciales cuando se trata de un servicio público de competencia nacional. La ley provincial 7035 es inconstitucional en cuanto obliga a las empresas telefónicas a proveer a los usuarios afectados por el robo de cables, de un servicio telefónico alternativo y las obliga, como a las prestadoras del servicio eléctrico, a establecer sistemas de seguridad idóneos, legislando sobre aspectos de contenido comercial de la prestación del servicio de comunicaciones, que es materia 199 reservada a la competencia federal Suprema Corte de Justicia Expte. n° 75.133 "Telefónica de Argentina S.A. c/ Provincia de Mendoza s/ Acc. Inc." Mendoza, 29 de octubre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Romano-Böhm L.S.382-227 S E R V I D U M B R E S ADMINISTRATIVAS. Servicio público. Cloacas.Interés público La ley 6044 habilita al Ente Provincial de Agua y Saneamiento (EPAS) a establecer servidumbres administrativas y otros gravámenes sobre predios particulares siempre que ellos fueran "necesarios para la realización de obras que hagan al objeto de la prestación del servicio" y serán necesarios" cuando ello venga exigido por la necesidad de sostener la continuidad del servicio y asegurar su regularidad, manteniendo la igualdad entre los usuarios. La facultad debe ser interpretada con carácter restrictivo y sólo puede ser ejercida cuando es estrictamente necesaria para el servicio, pero de ninguna manera cuando la finalidad es sólo la mayor comodidad o conveniencia personal de un vecino que ya tiene el servicio de cloacas en la puerta de su domicilio El art. 42 Constitución Nacional garantiza al usuario del servicio público un tratamiento equitativo y digno. Constituye un tratamiento desigual la imposición de una servidumbre 200 Jurisprudencia de Mendoza administrativa de desagüe de efluentes cloacales por una propiedad en beneficio de otro inmueble que también cuenta con otras alternativas técnicas y económicas válidas para el desagüe de los efluentes. La validez de la constitución de este tipo de servidumbre depende de que lo involucrado sea el interés del servicio público en general y no el de un particular . Suprema Corte de Justicia Expte. n° 76.495 "González de Dúo, Estela M. c/ E.P.A.S. s/ A.P.A." Mendoza, 18 de setiembre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde- Kemelmajer de CarlucciRomano L.S.381-154 SOCIEDAD COOPERATIVA. Restitución aportes. Plazo de prescripción. Dies a quo. Desvalorización monetaria. De conformidad con el art. 848 del Código de Comercio, el plazo de prescripción para ejercer la acción de restitución de acciones en una Cooperativa, es de tres años. Pero la cuestión exige el análisis del estatuto social, del que surge que para poder exigir la devolución del aporte, el socio (hoy acreedor), necesita de la colaboración de la entidad cooperativa, quien debe hacer el balance y determinar en qué orden colocará al acreedor si otros socios optan, igual que él, por renunciar o ser excluidos. En consecuencia, el plazo trianual debe computarse desde la celebración de la asamblea que aprueba el balance y no desde la renuncia del socio. Por último, si se tratase de una cuestión dudosa, se debe estar por la supervivencia de la acción, especialmente porque se aplica un plazo breve a una obligación de restituir. La restitución de los aportes realizados por un socio de una sociedad cooperativa no debe reajustarse según índices de variación de precios o monetarios. El único ajuste posible es el que deriva del revalúo de activos, sea por decisión voluntaria de la asamblea o por ajuste global por inflación por el método simplificado. Si no ha habido revaluación de activos los aportes deberán ser restituidos a valor nominal con más los intereses que fije la cláusula estatutaria; si, por el contrario, los activos han sido revaluados, los aportes deberán ser restituidos al valor que resulte de ese ajuste. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 89.691 "Puertas López, Alfredo en j° 36.640/9.465 Puertas López c/ Coop. de Viv. Mariano Moreno ltda. p/ Cobro de pesos s/ Inc. Cas." Mendoza, 15 de agosto de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.380-106 SOCIEDADES. Asamblea.Designación de autoridades. Inscripción efectos. ley De conformidad con el art. 60 19.550, la inscripción de la Jurisprudencia de Mendoza designación de los directores de una sociedad es meramente declarativa, ya que la designación o cesación de los administradores tiene efecto como tal desde la decisión asamblearia y no desde el acto de inscripción, sin embargo, la inoponibilidad de la designación de los nuevos directores no inscripta, se refiere a terceros que han contratado con los administradores que cesaron en sus funciones, sin que tal cesación se haya hecho pública mediante la correspondiente registración. En consecuencia, es procedente la ejecución, establecida la existencia de la causa del título ejecutado, la que reconoce como origen el mutuo celebrado entre la entidad bancaria y las empresas demandadas, sin que pueda la sociedad cuestionar la obligación que le reclama un tercero, alegando que en la fecha en que aquélla fue contraída ya se desempeñaba el nuevo administrador, si omitió inscribirlo. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.325 "Oscar A. Llaver e Hijos S.A. en j° 38042/32880 Banco Francés S.A. c/ Oscar A. Llaver e hijos S.A. y Ot. p/ Ejec. Camb. s/ Inc. Cas." Mendoza, 21 de setiembre de 2007 Sala Primera Romano-Kemelmajer de Carlucci-Pérez Hualde L.S.381-168 TARJETAS DE CRÉDITO . Prescripción.Plazo 201 Rige el plazo de prescripción decenal para reclamar créditos nacidos de tarjetas de crédito exigibles antes de la sanción de la ley 25.065. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 90.655 "Banco Mendoza S.A. en j° 9.506/81.667 Banco Mendoza S..A c/ Brown, Federico Ronald y ots. p/ Cobro de pesos s/ Cas." Mendoza, 18 de diciembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.384-216 TASA DE JUSTICIA. Pago .Plazo. Dies a quo El plazo de treinta días que el art. 302 del Código Fiscal otorga al litigante pagar la tasa de justicia o acreditar que ha iniciado el trámite previsto en el art. 305 comienza a correr a partir de la interposición del recurso y no desde el emplazamiento. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 87.859 "Merino Carlos M. y ot. en j° 9549/128223 Vuotto Giménez Inés Alicia - Adm. Suc. Inés Alicia Vuotto- c/ Merino Carlos M. y ots. p/ Sum. s/ Inc. Cas." Mendoza, 7 de agosto de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de Carlucci-Romano L.S.379-248 202 Jurisprudencia de Mendoza TESIS DEL PARALELISMO. Concurso ideal de delitos. Prescripción de la acción penal. La tesis introducida por la Ley 25.990 - tesis del paralelismo -, no resulta de aplicación en las hipótesis de concurso ideal o formal de delitos. Ello es así pues se trata de una única conducta con pluralidad típica; la pluralidad se refiere solamente a los disvalores y hace que pueda considerarse al concurso ideal como un delito que tiene la peculiaridad de presentar una doble o plural tipicidad, pero el término de la prescripción de la acción penal debe regirse por la unidad de hecho y no cabe independencia alguna entre ellos. Suprema Corte de Justicia Expediente n° 87.443 "F. c/Quiroga Barrionuevo, Ortubia Haquin, Maffei Salas por tenencia de arma de guerra, encubrimiento daño hurto, supresión medios de prueba. s/Casación.". Mendoza, 31 de agosto de 2007 Sala Segunda Böhm-Salvini-Llorente L.S 381 - 16 TRIBUTOS PROVINCIALES. Ley de telecomunicación. Televisión por cable. Impuesto ingresos brutos. Exención El tributo provincial a los ingresos brutos afecta la llamada "cláusula comercial" contenida en el Art. 75 inc. 13 de la Constitución Nacional. La legislación local incluye en el régimen de exenciones a las emisoras de radiotelefonía y televisión, excluyendo la ley 6648 de tal exención a la explotación de televisión por cable. Si la exención se ve avalada por el texto del art. 10 ley 25.063 donde expresamente se prevé la exención tributaria para todas las empresas prestadoras de servicios de radiodifusión y complementarios; la exclusión de las empresas de televisión por cable, codificadas, satelitales, de circuito cerrado, que establece la ley provincial 6648 es violatoria de disposiciones de orden nacional e importa un inequívoco avance sobre las facultades del gobierno nacional en materia relacionada con el servicio público de radiodifusión. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 79.001 "Tevecoa S.R.L. c/ Gobierno de la Provincia s/ A.P.A." Mendoza, 20 de diciembre de 2007 Sala Primera Pérez Hualde-Kemelmajer de CarlucciRomano L.S.384-246 WARRANTS..Objeto.Vino.Individualización De conformidad con la ley 9.643, la constitución de warrants, exige la individualización de la calidad de los objetos materia de la garantía, máxime si se trata de vinos que es un producto sometido a altísimos controles, para que se respete su genuinidad y no se alteren sus características organolépticas. El requisito de individualización del objeto exigido en la prenda (especialidad Jurisprudencia de Mendoza objetiva) se traslada al warrant. Suprema Corte de Justicia Expte. n° 88.821 "Banco Río de la Plata S.A. en j° 21.551/42.154 Bco. Río de la Plata S.A. en j° 41.030 Covisan S.A. p/ Conc. Prev. s/ Rec. Rev. s/ Cas." Mendoza, 18 de setiembre de 2007 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano-Pérez Hualde L.S.381-123 Cámaras Civiles ACCIDENTES DE TRANSITO Intervinientes múltiples.Costas. Debe eximirse de costas a la parte actora, víctima en un accidente con múltiples intervinientes, a los efectos de mantener el principio a tenor del cual, en ese tipo de accidentes, la víctima puede demandar a todos los intervinientes, sin cargar con costas si se demuestra en el proceso que alguno de ellos no es responsable de los daños Cámaras Civiles Expediente n° 97.221/30.777 "Gamboa, Hugo Armando c/Núñez, Jorge Alberto p/D. y P." Mendoza, 23 de octubre de 2007 Cuarta Cámara Bernal-González-Gianella LS 197 - 28 ACCIDENTE DE Prioridad de paso TRANSITO. La correcta interpretación de la 203 ley de tránsito en materia de choques en las encrucijadas, veda inquirir acerca de cual de los vehículos ingresó primero al cruce, porque lo usual, es que la diferencia entre ambos, sea despreciable, menor al segundo y fundamentalmente, porque lo que la ley reprocha a quien circula por la izquierda es, justamente, haber ingresado primero en lugar de ceder el paso al rodado que es atisbado desde la derecha. Cámaras Civiles Expediente n° 38 .7 87 / 12 7. 042 "Hernández Guzmán, Gladys Catalina c/Sánchez Díaz, Andrés Fabián p/D. y P. (Accidente de tránsito)" Mendoza, 15 de junio de 2007 Cámara Primera Boulin-Viotti L.S. 169 -144 ALIMENTOS. Condena de aplicación retroactiva. Excepción.Costas. Si fue el alimentante quien inició la demanda para que se fije como cuota alimentaria la suma que estaba pagando por tal concepto, la condena no debe retrotraerse al momento de la demanda, sino que debe establecerse a partir de la sentencia, sin perjuicio de dejar a salvo los derechos que pudieren corresponder a la demandada para invocar y demostrar un hipotético incumplimiento y mora del actor en la prestación alimentaria ofrecida a partir de la fecha de la demanda. Corresponde imponer las costas en el orden causado en un juicio de 204 Jurisprudencia de Mendoza alimentos en el que no se advierte por parte del alimentante ninguna actitud tendiente a incumplir o dilatar su obligación de alimentos, tanto es así, que es el progenitor quien promueve la demanda para que se fije judicialmente el aporte alimentario, ofrecimiento aceptado por el Juzgador, quien decide el rechazo de la pretensión de aumento que plantea la demandada. Por ello, si bien procesalmente la accionada presenta la calidad de vencida y debería afrontar las costas por el principio chiovendano de la derrota, se estima justo, por la naturaleza del proceso y circunstancias particulares que ha presentado el caso, disponer en la especie sean soportadas las costas en el orden causado.. Cámaras Civiles Expediente n° 1.390-04/6f/29.969 "B. L. E. p/sus hijos A, J. G., M. S. p/Alimentos" Mendoza, 3 de agosto de 2007 Cuarta Cámara González-Sar Sar-Bernal L.S. 195 - 49 CADUCIDAD DE INSTANCIA . Llamamiento de autos para resolver . E f e c t o s . P r o c es o pa r a l i za d o. Notificación por cédula. Llamados los autos para resolver, conforme lo establece el Art. 79 del Código Procesal Civil., no corresponde la declaración de caducidad. No obstante ello, es necesario tener presente que, si antes de llamarse a autos para sentencia, se ha operado el plazo de caducidad y no se consiente el llamamiento, la caducidad es procedente. Si el proceso ha estado paralizado por más de tres meses, el llamamiento de autos para resolver debe notificarse por cédula, por imperio del Art. 68 inc. XIII del Código Procesal Civil. Si ello no se hizo y la caducidad se plantea en el mismo momento en que la demandada se notifica de la sentencia, va de suyo que no ha existido purga de la caducidad ya operada Cámaras Civiles Expediente n° 230.997/30.579 "Borcchio, Luis A. c/Arbayi, Rubén Alberto p/Ejecución acelerada" Mendoza, 14 de junio de 2007 Cuarta Cámara González-Bernal-Sar Sar LA 190 - 169 DAÑOS Y PERJUICIOS. Vía pública Guarda y conservación.Defectos en la acera.Propietario frentista. Si bien la vereda es propiedad del Municipio, la guarda material y conservación de la misma está a cargo del propietario frentista; en consecuencia, no puede éste pretender ser indemnizado por la Municipalidad, por los daños sufridos como consecuencia del mal estado de la acera, por haber sido la conducta de la propia víctima la que interrumpió el nexo causal entre el hecho de la cosa y el daño. Distinta sería la solución si quien demandase fuese un tercero. Cámaras Civiles Jurisprudencia de Mendoza Expediente n° 161.595/30.437 "Rez Masud, Sonia Ruth Inés c/Municipalidad de la ciudad de Mendoza p/D.y P." Mendoza, 7 de junio de 2007 Cámara Cuarta Sar Sar-Bernal-González LS 193-188 FILIACIÓN. Legitimación sustancial activa. Padre biológico. Hijo matrimonial Carece de legitimación sustancial activa el presunto padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial de un menor. Esta postura protege los superiores intereses del niño y su paz familiar, sin privarlo de la posibilidad de conocer su verdadera identidad, pues la ley le reconoce la acción de impugnación de la paternidad, sin plazo de caducidad. Cámaras Civiles Expediente N° 27.596/30.656 "G.J.C. c/A.E. y L.G. p/Impugnación de estado" Mendoza, 10 de octubre de 2007. Cámara Cuarta Bernal-Sar Sar LS 197- 1 LESIÓN SUBJETIVA Revisión del contrato. Reajuste . Prestaciones. Desproporción. El Art. 954 del Código Civil habilita a la parte perjudicada por la lesión a solicitar tanto la nulidad como la revisión del contrato. El reajuste, como modo de suprimir la desproporción de las prestaciones, puede ser propuesto 205 tanto por la parte perjudicada al momento de interponer la acción, como introducida al juicio por el accionado al momento de contestar, lo que motiva la transformación de la acción de nulidad en acción de reajuste; ello por el principio de que estamos frente a un acto anulable de nulidad relativa y no manifiesta. La desproporción que autoriza el reajuste puede manifestarse no sólo por el precio pactado entre las partes, sino también por la forma de pago del mismo. A este elemento objetivo se agrega un elemento subjetivo, cuando la demandada es una persona de escasos recursos, carente de instrucción e inexperta en transacciones comerciales. Dichas circunstancias, tornan procedente la revisión del contrato y facultan al Juzgador, sin convertirlo en un renegociador del mismo, a reajustar las prestaciones en la búsqueda de un equilibrio diferente al pactado, que permita a ambas partes el logro del fin económico que se propusieron al contratar. Cámaras Civiles Expediente n° 82.523/30.178 "Sosa, Arturo Oscar c/Rodríguez, Laura Beatriz p/Cumplimiento de contrato" Mendoza, 6 de agosto de 2007 Cámara Segunda Sar Sar-Bernal-González LS 195 - 29 PERDIDA DE CHANCE. Daño resarcible. Relación de causalidad El daño, en la pérdida de 206 Jurisprudencia de Mendoza chance, se configura cuando hay una pérdida de posibilidades; para que el daño sea resarcible la pérdida de posibilidades debe ser inequívoca, es decir, debe ser efectiva. Ese requisito de pérdida efectiva de posibilidades no debe asimilarse ligeramente con el de pérdida definitiva. Algunas veces para que exista una pérdida de beneficios económicos efectiva es suficiente con que la pérdida de chance exista como daño económico evaluable, subsumiendo cierto margen de transitoriedad. La pérdida de chance, como toda evaluación de lo que no sucedió, siempre implica de por sí un juicio de probabilidad y por eso será siempre de algún modo, un proceso conjetural. De cualquier modo, siempre el criterio que se siga, deberá pasar el examen de la relación de causalidad, para poder conocer en definitiva, cuál era el grado de posibilidades y eso por supuesto es compatible con la certeza desde la óptica jurídica. Cámaras Civiles Expediente n° 38.256/13.765 "Terraza, Roque Humberto c/Municipalidad de San Carlos p/D. y P." Mendoza, 16 de mayo de 2007 Cámara Primera Catapano-Boulin-Viotti L.S. 169 fs. 75 PRENDA CON REGISTRO . Saldo impago.Título ejecutivo. Procedimiento El hecho de no tener ya el actor a su favor la garantía prendaria, no priva de existencia al vínculo creditorio nacido entre las partes y que se plasma en el contrato donde se reconoce por parte de los deudores adeudar una determinada suma al actor en concepto de préstamo de dinero en efectivo, reuniendo "prima facie" tal instrumento los requisitos exigidos por el Art. 228 del Código Procesal Civil. En el cobro del saldo de un crédito prendario, no satisfecho por la subasta del bien, debe seguirse el procedimiento ejecutivo típico. A pesar de existir un error por parte del actor en la elección de la vía de la ejecución prendaria para lograr el cobro de su acreencia, sería de un rigor formal excesivo y un dispendio jurisdiccional inútil mantener por esa causa el rechazo de la ejecución, sin tener en cuenta que los accionados, al plantear la excepción de inhabilidad de título, no desconocen en ningún momento la existencia de la deuda que se les reclama, no alegan se hayan vistos privados de interponer alguna otra defensa contra el reclamo (Art. 240 del C.P.C.), ni perjudicados de alguna manera por el trámite impreso al proceso iniciado por el actor, no desconociendo además la firma puesta en el contrato ni el contenido del mismo, que los muestran como deudores del mutuo otorgado por el actor. Cámaras Civiles Expediente n° 82.775/30.581 " Nuevo Banco Suquía S.A. c/Sánchez, Eduardo Alberto y ots p/Ejecución prendaria" Mendoza, 5 de octubre de 2007 Cámara Cuarta Jurisprudencia de Mendoza González-Sar Sar-Bernal LS 195 - 296 SEGUROS. Siniestro. Denuncia. Aseguradora.Omisión de pronunciamiento.Efectos. Denunciante moroso.Buena fe. Prima Falta de pago Suspensión cobertura. Renuncia La omisión de pronunciamiento por parte del asegurador ante la denuncia del siniestro formulado por el asegurado, podrá significar, en todo caso, aceptación de los hechos articulados por el denunciante, pero en manera alguna la aceptación de su calidad de asegurado, la existencia del seguro o la vigencia de la cobertura, si ninguno de estos supuestos o condiciones preexistían. Una denuncia sobre el acaecimiento de un siniestro, no puede crear o dar nacimiento al derecho de resarcimiento, si no existía, sea porque nunca existió (no seguro), porque caducó (por inejecución de una carga) o porque se encontraba suspendida la cobertura (por mora del pago de la prima). Aparece de un rigor excesivo reprochable e incompatible con principios de buena fe contractual, exigirle una respuesta a la aseguradora en relación con la denuncia de un siniestro, cuando tanto ella como el denunciante sabían que -por imperio del Art. 31 de la ley de seguros y de las cláusulas contractuales- el riesgo había dejado de estar cubierto por la mora en el pago de la prima. Es posible la renuncia por parte del asegurador al derecho de suspensión de la cobertura en caso de falta de pago 207 de la prima, pero no tratándose de una renuncia expresa, para admitirla tácitamente ocurrida, debe resultar de actos inequívocos, pues la intención de renunciar no se puede presumir y es de interpretación restrictiva (Arts. 873 y 874 C. Civil). Ni el silencio o falta de pronunciamiento en estos supuestos, ni el pago de la prima posterior al siniestro, pueden interpretarse como actos inequívocos que importen renuncia tácita. Cámaras Civiles Expediente n° 114.029/30.839 "Castillo, Ana María y ots. c/Gómez, Julio Néstor p/D.y P." Mendoza, 16 de octubre de 2007 Cámara Cuarta Bernal-González-Marsala L.S. 197 - 13 SOCIEDAD COOPERATIVA. Teoría de la apariencia. Contratos . Interpretación. Buena fe Si todo indica que la actora no tenía motivo alguno para dudar que la presidenta de una sociedad cooperativa, en su actuación, operaba en uso de sus facultades, de acuerdo al principio de buena fe que debe regir en la celebración e interpretación de los contratos (Art. 1197 y 1198 del C. Civil), la apariencia mostrada en la contratación y concreción de la labor encomendada obligan a la Cooperativa representada por su presidenta, quien no puede escudarse ahora en reglamentaciones estatutarias para eludir el pago del trabajo realizado, 208 Jurisprudencia de Mendoza cuando además no hay ningún elemento en autos que muestre en el seno de la Cooperativa, actuación alguna dirigida a desautorizar posteriormente el acto de contratación llevado a cabo por su presidenta, y la recepción del trabajo. Cámaras Civiles Expediente n° 20.112/30.124 "Venanzi Alicia María Graciela c/Coop. de vivienda, urbanización servicios públicos y consumo el paraíso ltda. p/Ejecución típica" Mendoza, 5 de junio de 2007 Cámara Cuarta González-Sar Sar -Bernal LS 193 - 183 Cámaras del Crimen PENA. Detención domiciliaria. Madre con hijos menores. Aún cuando no se de ninguno de los supuestos previstos en el art. 33 de la ley 24.660 y 10 del Código Penal, corresponde otorgar el beneficio de la detención domiciliaria a la condenada, si se acredita que es la madre y único sostén económico y emocional de tres menores, uno de los cuales padece el síndrome de "Down". Frente al conflicto entre la efectiva realización de la pretensión punitiva del Estado y el interés de los menores, debe primar éste, conforme la pauta establecida por el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, cuya jerarquía constitucional viene dada por el art. 75, inc. 22) de la Constitución Nacional. Cámaras del Crimen Expte n° P-132.016/6, F. c/ Moyano Margarita Alejandra p/ Robo simple en grado de tentativa" Mendoza, 4 de mayo de 2007. Sexta Cámara Sala Unipersonal Nº2 De Paolis de Aymerich PENAS. Inhabilitación especial. Inhabilitación para conducir. Pena privativa de la libertad. Características Diferencias.Incidente Rehabilitación. Competencia La inhabilitación especial es una pena distinta de la pena de prisión, que puede conminarse en forma alternativa o conjunta en el respectivo tipo penal. Sin embargo, no se confunde ni depende de la pena privativa de la libertad; de hecho, esta pena puede ser suspendida por el beneficio de la condenación condicional, mientras que tal suspensión no alcanza a la inhabilitación, que se hace efectiva una vez firme la sentencia que la impone.-(Art. 26 Código Penal).. Siendo el propio Tribunal de Sentencia el que ejecutó la pena de inhabilitación especial, es también el competente para entender en el incidente de rehabilitación de conformidad con el art. 533 del Código Procesal Penal. Ello es así, puesto que la ejecución de la sentencia se produce en forma inmediata, una vez aprobado el cómputo de la pena, y la remisión de las copias y antecedentes al Juez de Ejecución es a los fines del control posterior de la misma, art. 511 del Jurisprudencia de Mendoza Código Procesal Penal. Cámaras del Crimen Expte.Nº 13823 (a.128335) “F. c/Casini Pablo Daniel p/Homicidio Culposo San Martín - Mendoza, 1 de noviembre de 2007 Cámara del Crimen de la Tercera Circunscripción Judicial Piña L.A.29 ROBO AGRAVADO .Coimputado prófugo. Tentativa. Objetos robados El cambio de calificación de "robo agravado por el uso de armas" por el de "robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa", no puede prosperar cuando, existiendo un consorcio delictivo con otras dos personas, una de las cuales logró eludir la actuación policial y no pudo ser habida hasta el presente, existe la posibilidad de que una parte del dinero faltante haya sido apropiada por ese co-imputado prófugo, con lo que la argumentación del delito tentado pierde sustento Cámara del Crimen Expediente n° 17.071 (154.051) "F. c/Ortiz Mauricio y Arabales Jesús por 209 robo agravado por uso de arma de fuego.". San Martín -Mendoza., 30 de julio de 2007 Cámara del Crimen de la Tercera Circunscripción Judicial Dr. S. A. Arnal L.A. N° 28 Cámaras Laborales CONTRATO DE TRABAJO. Jornada laboral.Horas extras.Prueba . Carga de la prueba.Trabajador El trabajo suplementario u horas extras realizado por el trabajador por encima de la jornada legal no es obligatorio conforme lo prevé el art. 203 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que la prueba de la realización de las mismas está a cargo del dependiente y la misma debe ser concluyente. Cámaras Laborales Expediente n° 5995 "Cuello María Soledad c/Laura Vega p/Sumario.". Mendoza, 18 de octubre de 2007 Cámara Primera Cuarta Circunscripción Judicial Najul-Sáez-Barbera Miliotto 210 Jurisprudencia de Mendoza DOCTRINA "LEY DE BOLICHES" & "LEY SECA" "¡Defiendo tu vida, no pregunto quién eres!" Arístides Agüero Abogado I El 3 de febrero de 1997 se publicó la Ley 6444 de Diversión Nocturna ("Ley de los Boliches"), creadora del "Programa Provincial de Prevención de los Riesgos Vinculados con la Diversión Nocturna de los Jóvenes". Fue reglamentada por decreto 1211/97 y modificada por Leyes 7136 (B.O. 24-9-03), 7518 (B.O. 21-4-06) y 7595 (B.O. 30-10-06), ésta reglamentada a su vez por Decreto 2349/06. La ley tiene como fin posibilitar el esparcimiento de los jóvenes en condiciones de seguridad adecuadas. Es una ley de carácter administrativo sancionador -de tipo preventivo- que busca proporcionar seguridad en las zonas de recreación nocturna, previniendo accidentes de tránsito, desalentando el consumo de alcohol y estupefacientes y obligando al cumplimiento de normas sobre seguridad edilicia. Es autoridad de aplicación el Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia junto a los Municipios que se adhieran; colaboran la Policía de Mendoza, la Dirección de Vías y Medios de Transporte u organismo que la sustituya y todo otro ente de contralor con competencia en la materia. Se sanciona con clausuras, inhabilitaciones o multas -que graduarán los municipios- a todos aquellos que exploten lugares de diversión nocturna o que posean comercios habilitados para eventos nocturnos (salones de fiestas, fiestas estudiantiles, recitales y fiestas al aire libre) que no cumplan con las siguientes condiciones: 1) Los locales habilitados para mayores de 18 años, deberán abrir no más allá de las 23.00 hs., cerrando la taquilla a las 2.30 de la mañana, dejando de funcionar a las 5.30, excepto el 25 de diciembre y el 1º de enero. No podrán expender bebidas alcohólicas más allá de las 4.30. Deberán disponer de servicio telefónico público, radio o celular, cumplir con las disposiciones preventivas del daño auditivo, mantener personal de seguridad de ambos sexos habilitado por el Ministerio de Seguridad; realizar campañas de difusión en los establecimientos sobre las consecuencias del consumo de estupefacientes y de alcohol, contratar servicio de emergencias médicas, mantener adecuada iluminación y señalización vial en las zonas de ingreso y egreso, permitir el libre acceso y permanencia evitando la discriminación, cumplir con las normas de sismo-resistencia, factor ocupacional, incendios, instalación eléctrica, ruidos molestos y sanidad ambiental, poseer habilitación municipal definitiva, aumentar el valor Jurisprudencia de Mendoza 211 lumínico y disminuir el volumen de música a partir de las 5.00 de la mañana; no deberán expender o promover bebidas alcohólicas bajo la modalidad de "canilla libre"; la entrada dará lugar a no más de dos consumiciones con alcohol; al vender bebidas alcohólicas deberá exigirse el documento de identidad. Se prohibirán promociones que estimulen el consumo de alcohol, tales como concursos o actividades que alienten o faciliten la alcoholización. Se permitirán espectáculos de desnudez o semidesnudez provocativa siempre que su presentación sea exhibida en el frente del local, siendo responsables los propietarios, concesionarios o administradores de la permanencia de menores en el interior del establecimiento. La autoridad de aplicación deberá garantizar tanto los servicios de transporte como la seguridad a la salida de los locales bailables y extremar los controles viales. En caso de peligro para la seguridad o salubridad de los concurrentes podrá disponer el cese inmediato de la actividad o impedir su inicio. 2) Los locales bailables destinados a menores de 18 años, además de los requisitos anteriores, deberán contar con habilitación municipal especial a tales fines. En estas "matinées" no podrán ingresar menores de 14 años; sólo ingresarán menores de 14 a 17 años, salvo mayores de 18 que acompañen a un menor. Estos locales deberán cerrar a la 1.00. Sin embargo, el Decreto 2349/06 establece dos categorías de matinée, las que no podrán funcionar en el mismo local el mismo día: - Para menores de 13 a 15 años: abrirán como máximo a las 20.00 y cerrarán a las 2.00 hs. - Para menores de 16 a 17 años: abrirán como máximo a las 22.00 y cerrarán a más tardar a las 5.30 de la mañana. Los establecimientos para menores contarán con una sala de espera, para evitar que los jóvenes permanezcan en la vía pública; deberán tener seguro de responsabilidad civil; no podrán expender bebidas alcohólicas ni cigarrillos y deberán impedir su consumo en el interior, procediendo en su caso el decomiso de las mercaderías. No podrán realizar de ningún modo espectáculos de desnudez o semidesnudez provocativa de hombres o mujeres, profesionales o no. Todo tipo de local bailable deberá exhibir en el ingreso al mismo las condiciones de admisión del público requeridas por el titular comercial. La ley 6444 sanciona con las penas que ella establece a empresarios, dueños, administradores o concesionarios de locales de diversión nocturna por incumplimiento a sus disposiciones, pero a su vez la misma debe complementarse con las normas positivas en vigencia (Ley Orgánica de Municipalidades 1079, Ordenanzas Municipales, Resoluciones de la Dirección de Tránsito -Dirección de Seguridad Vial- y de Vías y Medios de Transporte, Ley de Empresas Privadas de Seguridad 6441, Ley de Tránsito 6082 (modif. por Ley 7680), Ley Antidiscriminatoria 23.592, Resoluciones del Comité de Tránsito, Transporte y Seguridad Vial, Código Fiscal y toda normativa concurrente al objeto de la ley. Las sanciones e infracciones a que la misma hace referencia, seguirán el procedimiento previsto en la normativa vigente para cada uno de los casos a 212 Jurisprudencia de Mendoza que de lugar y a falta de procedimiento especial se aplicará la Ley de procedimiento administrativo 3909. Será la autoridad de aplicación la que reciba las denuncias y las derive a los organismos competentes, a la vez que supervisará el cumplimiento de las disposiciones y la aplicación de las sanciones. IIEn consecuencia, según la postura que se adopte, podría violarse el principio constitucional de la prohibición de doble punición, pues además de las sanciones que puedan caber a los infractores a la ley 6444, se les podrían aplicar las penas previstas en otras leyes especiales -contravencionales, delictuales o municipales- según cómo se presenten los hechos y a los cuales deberán estar muy atentos agentes del Programa, inspectores municipales y policías, a efecto de que las normas se apliquen y los fines de la ley se cumplan: a) Si se expenden o suministran bebidas alcohólicas a menores de 18 años (art. 14), también cabrá infracción a los arts. 63, Código de Faltas, 1 y 14, ley 24.788 y a las ordenanzas municipales (ord. 3562/04). Si a los menores, que aparentemente tengan menos de 18 años, se les entregan bebidas alcohólicas sin solicitarles su documento de identidad (art. 21, D. 1211/97), cabrá asimismo infracción al art. 63, CF; de igual modo, si el dueño, gerente o encargado de los locales no exhibe un anuncio en lugar visible de la restricción de no suministro de alcohol a menores de 18 años que no estuvieren acompañados de sus padres, tutores o guardadores y de las sanciones por su transgresión. Si se expenden bebidas alcohólicas sin contar con la habilitación para ello -y las mismas se consumen allí-, por tratarse de lugares de concurrencia masiva cabrá aplicar los arts. 4 y 14, ley 24.788, y las ordenanzas municipales (ord. 3562/04). La ley prohíbe y castiga el expendio o promoción de consumo de alcohol mediante "canilla libre" (art. 6, inc. m), pero a la vez esto significa estimular o promover el consumo excesivo de bebidas alcohólicas en locales bailables y centros de diversión, por lo que cabrá el art. 63 ter, CF. También la ley sanciona la realización de concursos para estimular el consumo excesivo de alcohol (art. 7), lo cual es delito -realización de concursos, torneos o eventos que requieran la ingesta de bebidas alcohólicas- previsto en los arts. 7 y 15, ley 24.788, figura que se agrava si resultan lesiones o muerte. b) Si en el local no se respetan los decibeles de sonido que marca la ley (arts. 6, incs. d y j, y 13, inc. c), produciéndose ruidos que trasciendan al exterior, perturbando el reposo u ocupaciones de las personas, cabrá aplicar también el art. 49, inc. b, CF y la ordenanza 2976/90. c) Será infracción tomar servicios de seguridad brindados por particulares o empresas de seguridad privadas no autorizadas (art. 6, inc. e), pero también será transgresión al art. 26 bis, ley 6441 de empresas de vigilancia privada. d) La ley provincial castiga si se discrimina a los concurrentes (arts. 6, inc. i, y 18), pero además se podrá caer en las figuras que prevé la ley nacional 23.592. Jurisprudencia de Mendoza 213 También la ley local sanciona el no exhibir claramente en el ingreso al local las condiciones de admisión del público, requeridas por el titular comercial (arts. 10 y 11), pero además, si el propietario, organizador o responsable no exhibe el texto del art. 16 de la CN, junto al de la ley 23.592 y una leyenda que diga: "Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia", caerá en infracción a los arts. 4, 5 y 6, ley 23.592. e) La ley 6444 sanciona al dueño del local que no cumple con las disposiciones edilicias (arts. 2, inc. d, 6, inc. j, y 10, inc. b), pero también cabe sancionar por abrir o mantener abiertos lugares de espectáculos públicos, entretenimiento o reunión, sin observar las prescripciones de la autoridad sobre seguridad pública (art. 87, CF). f) Asimismo, la ley local prohíbe expender cigarrillos a menores (art. 14), pero cabrán también las ordenanzas municipales (ord. 3199/94 y 3670/06), y si no se impide el consumo podría aplicarse la ley 5374. Si en el local se consumen estupefacientes (art. 2, inc. c), cabrán los delitos previstos en la ley 23.737. g) Si se ejecutan actos de desnudeces provocativas atentatorios de la decencia y moralidad pública (art. 16), encuadrarán también en el art. 51, CF, hechos que pueden llegar al delito de exhibiciones obscenas si las mostraciones tienen significación sexual (art. 129, CP). Si se sorprenden menores de 14 años dentro de estos lugares presenciando esos espectáculos prohibidos para ellos, se aplicará el art. 53, CF, si las representaciones son sólo inmorales, pero si las mismas son obscenas encuadrarán en el delito de facilitación de acceso de menores a espectáculos pornográficos (art. 128, CP). h) Será sancionado el responsable de recitales o fiestas al aire libre que no cumpla con las obligaciones que impone la ley 6444 y el art. 1, inc. c, del decreto 2349/06, pero además caerá en infracción por promover reuniones en lugares públicos en violación a las reglamentaciones legales sobre seguridad y conveniencias generales (art. 50, CF). i) Los transportes a lugares de diversión nocturna deberán cumplir con las disposiciones de la ley de tránsito 6082, su decreto reglamentario 867/94 y con la resolución DVYMT 1521/97, caso contrario serán de aplicación las sanciones que esa normativa establece. Ahora bien, los infractores pueden ser también los mismos concurrentes, como quien es sorprendido en estado de manifiesta embriaguez ofendiendo las buenas costumbres o la decencia o molestando a las personas (art. 61, CF), o quien es sorprendido conduciendo un vehículo en tal estado (arts. 61, CF, 85, inc. m, y 111, inc. a, ley 6082) y deberá efectuársele la prueba de alcoholemia al igual que a aquel que salga del local y se apreste a conducir (Decreto 734/94). Si alguien consume bebidas alcohólicas en la vía pública caerá en infracción a los arts. 61 bis, Código de Faltas, y 4 y 14, ley 24.788, y a la ordenanza 3562/04. 214 Jurisprudencia de Mendoza III- El punto central de la ley es tratar de acortar la "previa" que realizan los jóvenes antes de concurrir a los lugares de diversión nocturna, logrando un ingreso a los boliches desde horas más tempranas, disminuyendo la ingesta de alcohol y sus efectos durante ese período que es cuando se produce el mayor consumo, todo lo cual lleva a la alteración de conductas que derivan en delitos o en accidentes de tránsito. Los estudios realizados indican que el consumo de alcohol en la actualidad comienza a partir de los 13 ó 14 años, llevando a un crecimiento inusitado de la violencia. El éxito de la normativa depende de que los controles sean efectivos, y para ello participan tanto el gobierno como los municipios, los padres y los voluntarios capacitados. Para el regreso a la salida los transportes funcionarán reforzados desde las 4.30 de la mañana. Sin embargo, la ley ha sido objeto de críticas, como el caso de los horarios pues quienes trabajan hasta tarde más allá de las 2.30 hs. no podrían concurrir a locales bailables. Los lugares que ofrecen cena y baile se verían perjudicados también por el horario de cierre. El hecho de prohibir la permanencia de menores de 18 años en confiterías, pubs, locales bailables, etc., después de los horarios señalados, implicaría trasladar a los jóvenes a la calle y a los espacios públicos. La crítica mayor fue que los menores podrían adquirir bebidas alcohólicas antes o después del ingreso a los locales bailables. Por ello, para que la ley 6444 surtiese efecto, se la ha complementado con una norma que prohíbe la venta de alcohol en determinadas horas en toda la Provincia, a fin que los menores no compren antes de ingresar a los boliches o luego de salir de ellos, como ya lo estipulaban algunas ordenanzas municipales -ordenanza 3562/04 de la Capital- prohibiendo totalmente la venta, suministro o consumo de alcohol en el lugar entre las 23.00 y las 8.00 hs., en kioscos, maxikioscos, minimarkets, drugstores, estaciones de servicio, gomerías, lavaderos de autos, hipermercados, supermercados, autoservicios, vinerías, almacenes o despensas, excepto en restaurantes, confiterías, bares o similares. IVEl 15 de enero de 2007 se publicó la Ley 7646 de Prohibición de Venta y Suministro de Bebidas Alcohólicas ("Ley Seca"), la cual trata de unificar la venta y expendio de alcohol, determinando un único criterio en lo referente a horarios y lugares de expendio y para ello -en su artículo 1- prohíbe en toda la Provincia la venta, expendio y suministro de bebidas alcohólicas al público, cualquiera sea su graduación, presentación o preparación, entre las 23:00 y las 8:00 hs. Los comercios habilitados como vinerías, licorerías, deliveries, kioscos, minimarkets o similares, quedan incluidos en la prohibición, pero se excluyen los comercios habilitados como hipermercados, Jurisprudencia de Mendoza 215 supermercados, almacenes o similares los días 23 y 30 de diciembre. También se prohíbe en todo el territorio provincial la venta, expendio y suministro de bebidas alcohólicas al público bajo la modalidad de "canilla libre" o similar. Se exceptúa de lo dispuesto en el artículo 1 a los comercios habilitados como confiterías, restaurantes, hoteles, locales de diversión nocturna y bailables, bares, salones de fiesta, casinos, drugstores o similares, para consumo personal de clientes o pasajeros, dentro del ámbito físico donde desarrollan sus actividades, con un tope horario de las 4.30 hs. Esta restricción horaria no rige los días 25 de diciembre y 1º de enero. En el caso de los menores de 18 años, la ley local se adhiere al artículo 1 de la ley 24.788, la cual prohíbe en todo el territorio nacional el expendio de todo tipo de bebidas alcohólicas a menores de dieciocho años de edad. La ley 7646 también prohíbe en toda la Provincia el consumo en la vía pública de bebidas alcohólicas y sustancias capaces de embriagar, cualquiera sea su graduación, presentación o preparación, con excepción del servicio en mesas y sillas en veredas, prestado por los comercios que cuenten con el permiso y la habilitación municipal correspondiente. Además, se incorpora el artículo 61 bis al Código de Faltas penando con multa al que, en la vía pública, consuma bebidas alcohólicas o sustancias capaces de embriagar, cualquiera sea su graduación, presentación o preparación. Si el que infringe la norma es un menor de 18 años, se actuará de conformidad a la ley 6354, poniendo inmediatamente el hecho en conocimiento de sus padres, tutor o guardador, quienes serán solidariamente responsables de la multa impuesta, independientemente de las medidas de protección o socioeducativas que correspondan. El Estado puede poner normas de control, pero es la familia quien debe cuidar y contener a los menores. Por ello la ley impone ciertas obligaciones hacia los padres, obligaciones que deberían ser ampliadas para todo tipo de faltas cometidas por menores. Se busca penalizar los incumplimientos de los deberes filiales frente a aquellos menores de 18 años que presenten síntomas claros de consumo de bebidas alcohólicas, los cuales serán detenidos por la autoridad y entregados inmediatamente a sus padres, tutores o responsables, previo levantamiento de un acta por la que éstos serán penados por su accionar culposo en virtud del ejercicio de la patria potestad. El problema que presenta esta norma es que, respecto a los menores infractores, se viola el principio de culpabilidad por el acto. Los padres, tutores o guardadores responderían contravencionalmente por el hecho de otro, el de sus hijos, pupilos o guardados. Además, al ser los menores inimputables (arts. 8, 9, Código de Faltas, 1 y 2, Ley 22.278) no podrían ser penados y, por ende, al resultar absueltos tampoco podrían responder en forma solidaria los padres, tutores o guardadores. Todo ello, sin perjuicio de las medidas tutelares que correspondan. El empresario, administrador, encargado o concesionario de locales comerciales que, maliciosa o negligentemente, infrinja los artículos 1, 2 y 3 de la ley, como así también si comercializa bebidas alcohólicas adulteradas o en envases no autorizados, es pasible de sanciones correlativas de clausura, multa e inhabilitación. Las sanciones son 216 Jurisprudencia de Mendoza aplicadas por los Municipios, como órganos de aplicación de la ley, los que a su vez pueden firmar convenios con el Instituto Nacional de Vitivinicultura, a fin de realizar operativos de control de alcoholes para certificar la calidad de las bebidas que se comercializan en bares, locales de diversión nocturna y bailables. El Poder Ejecutivo -a través del Instituto Provincial de la Juventud, el Plan Provincial de Adicciones y Programa Provincial de Prevención de los Riesgos Vinculados con la Diversión Nocturna de los Jóvenes y la Dirección General de Rentaspuede firmar convenios con los Municipios, para establecer operativos en conjunto evitando la superposición de controles. Por último, se invita a los Municipios a adherir a la ley, cuando en realidad se trata de una ley provincial que no necesita de la adhesión de aquéllos, ya que las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio provincial. Jurisprudencia de Mendoza 217 EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. DELIMITACION TEMPORAL: CLAUSULAS CLAIMS MADE. DELIMITACION CAUSAL SUBJETIVA. Por Jaime Torres Cavallo 1.- EL CONTRATO DE SEGURO: ¿Qué es un seguro? El artículo 1 de la ley 17.418 define al contrato de seguro de la siguiente manera: "Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o a cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto." Para Soler Aleu esta definición legal adolece de un defecto, sostiene que "en el concepto se incluye el término -percepción de una prima- y se omite incluir el correlativo o contraprestación que es -asumir un riesgo-. El contrato de seguro es un contrato sinalagmático perfecto. El sinalagma al cual nos referimos no es el genético o fuente, sino el sinalagma funcional o causal. La causa fin que persigue el asegurador es la percepción de la prima o cotización, pero ésta está correlacionada o concatenada con la asunción de un riesgo, que es la causa fin que persigue el asegurado. La definición legal debería incluir en sus términos la causa correlativa a la percepción de una prima, es decir la asunción de un riesgo." La definición en la opinión de este autor debió redactarse así: "Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización a asumir un riesgo y a efectuar una prestación si ocurre el evento previsto.”(1) Caracteres del contrato de seguro: El tema de los caracteres del contrato de seguro no es una cuestión menor, éstos tienen una importancia fundamental en esta especial forma de contratación, muchos conflictos que se han suscitado se han resuelto a la luz de estos caracteres, esto lo podemos observar a través de la jurisprudencia de distintos Tribunales del país. Bilateral: Es un contrato bilateral, porque genera obligaciones para ambos contratantes, el asegurado debe pagar la prima como contraprestación del compromiso del asegurador que debe pagar la prestación pecuniaria en caso de siniestro. Consensual: Los derechos y obligaciones del asegurado y del asegurador empiezan desde que se ha celebrado la convención, aún antes de ser emitida la póliza. (Art. 4 y 11 L.S.) Oneroso: Tanto el asegurador como el asegurado persiguen beneficios económicos Contrato de duración: (de ejecución continuada o de tracto sucesivo). El contrato de seguro no se agota en un solo acto, sino que regula la relación en un plazo 218 Jurisprudencia de Mendoza generalmente preconstituido. En caso de omisión acerca de la duración del contrato, la ley presume que se contrató por un año (Art. 17 L.S.) Aleatorio: El pago de la prestación del asegurador depende de un acontecimiento incierto, es decir que el contrato de seguro es aleatorio en los términos del Art. 2051 del Código Civil: "Los contratos serán aleatorios cuando las ventajas o las pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto." De adhesión: La modalidad que adopta la formación del contrato de seguro lo identifica típicamente como contrato por adhesión, es un contrato con cláusulas predispuestas. El contenido (modelo de póliza es dispuesto anticipadamente y unilateralmente por el asegurador predisponente) La técnica negocial de la predisposición contractual consiste en que el asegurable adhiera en bloque a las condiciones generales de la póliza o no contrate. El contrato lo celebra el asegurador predisponente con cada adherente individual (asegurado), pero en base a condiciones generales uniformes, aplicables a todos y cada uno de los contratos que celebre. El contrato de seguro carece de una etapa de tratativas en punto al contenido de las condiciones generales. El asegurable no participa en la elaboración del esquema contractual.(2) De buena fe: El contrato de seguro es de buena fe, de ubérrima bonae fidei, las partes deben conducirse con buena fe en la celebración y en la ejecución como en todos los contratos, conforme lo establece el Art. 1198 del Código Civil. Garriguez, ha calificado al contrato de seguro como un contrato bienhechor, pues las partes no buscan la solución a una lucha económica para prevalecer sino una colaboración permanente, que se traduce en el común interés en que el siniestro no ocurra(3) Objeto del contrato de seguro: El objeto del contrato de seguro es el riesgo, esto está claramente definido en la Ley de Seguros (Arts. 2 y 60), entonces el interés asegurable, conjuntamente con la prima y la obligación condicional del asegurador serán los otros elementos esenciales del contrato. 2.- EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. En el seguro de responsabilidad civil el riesgo es de naturaleza legal, porque se está cubriendo precisamente el débito de responsabilidad del asegurado. Existe una clara interdependencia entre la responsabilidad civil y el seguro que cubre la misma. La responsabilidad civil y el seguro constituyen dos vasos comunicantes, interdependientes, cuyos presupuestos están el uno en función del otro, conjugándose en la figura del seguro de responsabilidad civil.(4) Jurisprudencia de Mendoza 219 También René Savatier, ponía de relieve una suerte de indivisibilidad de hecho, entre responsabilidad y seguro. El seguro de responsabilidad civil está normado por los Arts. 109 a 120 de la Ley de Seguros N° 17.418. El Art. 109 lo define en los siguientes términos: "El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido." Horacio Roitman destaca: "El Art. 109 no constituye una definición completa, aunque sí un concepto lo suficientemente amplio que relacionado con otras disposiciones y principios generales, nos aproxima a una idea precisa de este seguro" Así entiende que "el seguro de responsabilidad civil es el contrato mediante el cual el asegurador, se obliga a mantener indemne al asegurado, por cuanto deba a un tercero, en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, excluyente de la responsabilidad penal y pecuniaria y que tenga por causa un hecho acaecido dentro de los límites y plazo de vigencia estipulados en el contrato" Este autor aclara que "la cobertura sólo comprende la responsabilidad civil que deriva de los hechos ilícitos dentro de los límites establecidos, mientras que la responsabilidad penal, aunque consista en penas pecuniarias -multas- no puede ser objeto de tutela por este contrato, en razón del principio de la personalidad de la pena, cosa muy distinta a la responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito del derecho penal". (5) Como vemos, aparece en este contrato una persona que es ajena a las partes (asegurado y asegurador), la figura del tercero damnificado, que es la víctima, que si bien es el destinatario final de la indemnización, no es un beneficiario como el consagrado en el seguro de vida, ni adquiere un derecho propio, pero no obstante que este tercero no tiene una acción directa contra el asegurador, la Ley de Seguros le reconoce importantes derechos. (Art. 118). Por su parte Meilij explica que por la particularidad del riesgo cubierto, el seguro de responsabilidad civil está concebido para operar de manera preventiva. Las normas de la sección XI, capítulo II, título I de la Ley 17.418 tienden a obtener que este seguro opere funcionalmente de manera tal que evite toda lesión directa al patrimonio del asegurado. Todo el articulado de la ley estructura un gran sistema de prevención que persigue que el patrimonio del asegurado no resulte concretamente afectado por las consecuencias civiles de su responsabilidad. (6) Así, los Arts. 110 y 111 se refieren a la defensa judicial del asegurado, procurando así mejorar en lo posible su posición procesal, además de determinar el alcance de la garantía en cuanto al pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero. 220 Jurisprudencia de Mendoza El Art. 115 impone al asegurado la carga de denunciar el hecho que pueda generar su responsabilidad. El Art. 116 obliga al asegurador a cumplir con la condena en la medida del seguro y en los plazos procesales pertinentes. Si ha sido citado en garantía, la sentencia que se dicte será ejecutable contra el asegurador en la medida del seguro.(Art. 118 L.S.) 3.- DETERMINACIÓN DEL RIESGO. El asegurador cuando asume un riesgo, no significa que ese riesgo pueda ser asegurado, como lo sostiene Donati, "en todo caso y para siempre, o sea, de todos modos, en cualquier lugar o tiempo en que se verifique". Es decir, que el riesgo hay que determinarlo lo que se realiza mediante dos procedimientos, la individualización del riesgo y su delimitación desde una triple perspectiva, temporal, causal y espacial, de esta manera el riesgo queda determinado. Partiendo entonces, del contrato de seguro en general y del concepto sobre el seguro de responsabilidad civil, vamos a analizar en este seguro, la delimitación temporal, y lo que se conoce como cláusulas claims made, que limitan temporariamente la garantía asegurativa. Además también analizaremos la delimitación causal subjetiva del riesgo. 4.- DELIMITACION TEMPORAL: CLAUSULAS CLAIMS MADE Conforme lo establece la Ley de Seguros 17.418, en el seguro de responsabilidad civil, el asegurador asume una obligación de resultado, de indemnidad del patrimonio del asegurado, con total independencia que el reclamo formulado por el tercero se efectúe durante la vigencia material del contrato o posteriormente, siempre que la pretensión no se encuentre extinguida por prescripción. (Art. 109 L.S.). Ahora bien, la Superintendencia de Seguros de la Nación, autoridad de control de las entidades de seguros, hace más de diez años autorizó el uso de las denominadas coberturas bajo cláusula claims made, especialmente en los seguros de responsabilidad civil de los médicos y de las clínicas.(Resoluciones 23.160-24/03/93,para médicos y 78.392-28/06/94 para clínicas). El fundamento que se dio en aquella oportunidad fue que en los llamados siniestros tardíos, que son aquellos que tienen un plazo de prescripción muy extenso, como son las pretensiones derivadas de la responsabilidad contractual, obligaba a los entes aseguradores y reaseguradores el tener que mantener inmovilizadas las reservas por un tiempo en exceso prolongado, además de la confusión que les generaba la concepción de siniestro como el hecho generador del daño, por lo que se decide que siniestro es el reclamo del tercero damnificado, adhiriéndose a la teoría de la reclamación y apartándose de la tesis que identifica el siniestro con el débito de responsabilidad del asegurado sostenida por doctrina y jurisprudencia mayoritarias. Veamos entonces el riesgo cubierto en el seguros de responsabilidad civil médica, para luego mostrar la cláusula de reclamación. Jurisprudencia de Mendoza 221 Art. 1 de las condiciones especiales dice: "El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado a título personal por cuanto deba a un paciente o derechohabiente del mismo en razón de la responsabilidad civil contractual o extracontractual en que incurra como consecuencia del ejercicio de su profesión de médico, según consta en la habilitación correspondiente otorgada por la autoridad competente, y actuando habitualmente en la especialidad o especialidades que se detallan en las condiciones particulares. Conste asimismo que se cubrirán únicamente las consecuencias de acciones u omisiones imputables al asegurado cometidas durante la vigencia de la póliza". El artículo transcripto corresponde al texto originario de la resolución 15.517 del 31/01/80 de la S.S.N., en la actualidad existen distintos tipos de cobertura en cuanto a la delimitación temporal; así, se pueden contratar sobre la base de "ocurrencias" o de "reclamos", también conocidos como "Claims Made.". En aquellos contratos de seguro de responsabilidad civil, en los que se ha pactado la cláusula de reclamación, el texto del Art. 1 aprobado por la resolución mencionada, se ve modificado en cuanto a la delimitación temporal del riesgo cubierto. Así se establece que: "el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanta reclamación le fuera hecha durante la vigencia del contrato en virtud de la responsabilidad civil en que hubiera incurrido como consecuencia del ejercicio de su profesión de médico." En algunos casos, esta cláusula se ve morigerada en su forma más pura o estricta, respecto a que la reclamación debe ocurrir indefectiblemente durante la vigencia del contrato, estableciendo una extensión del plazo durante el cual puede ocurrir la acción contra el asegurado, (uno o dos años de finalizado el contrato), o por el hecho ocurrido también dentro de un término anterior a la vigencia del contrato y predeterminado en el mismo. 5.-DELIMITACION CAUSAL SUBJETIVA: EL SINIESTRO PROVOCADO CON DOLO O CULPA GRAVE. El Art. 114 de la Ley de Seguros establece: "El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad". En el informe elevado al Poder Ejecutivo Nacional, en relación al artículo 114 se expresa: "El asegurador se libera de su obligación de indemnizar cuando el asegurado provoca el hecho por su dolo o culpa grave" Se dice allí además que: "el mantenimiento de la liberación por culpa grave se aconseja en el estado actual de nuestro país, no obstante la tendencia creciente a cubrirla, por las dificultades de probar el dolo, la deficiente organización policial en el interior del país, las dificultades prácticas de una intervención rápida del asegurador para investigar las circunstancias en que se produjo el hecho, etc." 222 Jurisprudencia de Mendoza Lo normado por el Art. 114 es aplicación del principio general contenido en el Art. 70, para todos los seguros de daños patrimoniales, al disponer: "El asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave. Quedan excluidos los actos realizados para precaver el siniestro o atenuar sus consecuencias, o por un deber de humanidad generalmente aceptado". El fundamento que para esta última disposición dio la comisión redactora en el informe de elevación del despacho al Poder Ejecutivo fue que "El siniestro debe ser ajeno a la actuación u obra del asegurado. Se excluye la indemnización no sólo en caso de acción u omisión dolosa (lo que no requiere mayor explicación) sino también cuando el siniestro ocurre por culpa grave." Con relación al dolo, como bien lo define Yvonne Lambert-Faivre. "la operación del seguro es una técnica de garantía del azar que comprende sólo los eventos aleatorios; por lo que la realización voluntaria del siniestro que introduciría en el contrato una condición puramente potestativa, es técnicamente inasegurable, " y agrega: "es también moralmente inasegurable y el orden público exige que el declinar de la responsabilidad individual se detenga frente a la culpa intencional". En efecto, el dolo es una hipótesis de delimitación causal subjetiva por causa ilícita y en consecuencia inasegurable. Con relación a la culpa grave, señalan Picard y Beson que: "la culpa grave se reduce a un error, una negligencia o imprudencia, ciertamente grosera, pero cometida sin malicia, el dolo es un acto cumplido de mala fe, con la voluntad o al menos la conciencia de resultado." Querer colocar -prosiguen- la culpa grave en el mismo plano que el dolo es, en el fondo, presumir la mala fe del individuo cuando normalmente se presume la buena fe. Entre el hecho intencional y el no intencional aún grave, hay un abismo. Si el orden público se opone al seguro del dolo, no se opone en principio al de la culpa grave. Es precisamente, la solución que en los dominios del seguro admite Francia: la validez del seguro de todos los hechos, no intencionales del asegurado. La gran innovación de 1930 ahora receptada por el Art. 113-1 del Código de Seguros, consiste en la garantía de la culpa grave. Aún en presencia de una culpa grave, es decir de una imprudencia caracterizada, de una negligencia grave, el asegurado ha querido sin duda el acto, pero no las consecuencias de él, su voluntad no ha ejercido un influjo exclusivo: circunstancias exteriores han intervenido, pues él no ha tenido la voluntad, la intención del resultado. Tal falta constituye un riesgo, pues ella deja una cierta parte al azar.(7) Distinta es la posición de Roitman, quien considera que la culpa grave es un caso de dolo eventual. (8) El distinguido jurista Stiglitz, se suma a la opinión de Mosset Iturraspe, quien señala una distinción conceptual entre la culpa grave y el dolo. .., aduce que "la culpa grave es una negligencia, imprudencia o impericia extremas, no prever o comprender lo que todos preveen o comprenden, omitir los cuidados más elementales; descuidar la Jurisprudencia de Mendoza 223 diligencia más pueril; ignorar los conocimientos más comunes. Debemos admitir que falta en ella el conocimiento de las consecuencias del acto y de su ilicitud y el deliberado propósito de provocar el siniestro." (9) Finalmente el autor del anteproyecto de la Ley 17.418 Isaac Halperín, enseña que "existe culpa grave cuando se omite la diligencia elemental de las personas menos previsoras, y más especialmente en el seguro, cuando se incurre en ella por estar asegurado"(10) 5.- CONCLUSIÓN. En el presente trabajo he explicado, partiendo de las nociones y caracteres del contrato de seguro en general, el seguro de responsabilidad civil, apuntando a esclarecer la determinación del riesgo, la delimitación temporal, y las cláusulas claims made, que limitan temporariamente la garantía asegurativa. Estas cláusulas son inconstitucionales, porque atentan contra la Ley Suprema (Art. 42 C.N.), además de contrariar en su letra y en su espíritu el Art. 109 de la Ley de Seguros, que es una norma imperativa, también son cláusulas abusivas al ampliar los derechos del asegurador y restringir los del asegurado, ya que éste se queda desprovisto de cobertura por reclamos promovidos con posterioridad al plazo establecido en la cláusula, vulnerando así además de las normas citadas, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. También he analizado la delimitación causal subjetiva del riesgo, es decir la exclusión de cobertura por dolo y culpa grave del asegurado. Precisando además que el riesgo asumido en el contrato de seguro de responsabilidad civil, es de naturaleza legal, o sea, en concreto, que el riesgo asegurado es la responsabilidad civil o deber de resarcir daños ocasionados, en que pueda incurrir el asegurado, siempre y cuando no deriven de su propio dolo, de forma tal que el asegurador cubrirá los hechos ajenos a su voluntad, humanos o naturales, y aún los suyos voluntarios, con excepción de los provocados intencionalmente por él. (1) SOLER ALEU Amadeo, El nuevo contrato de seguro, Bs. As. Astrea, 1978, pág. 2 (2) STIGLITZ Rubén, Cláusulas abusivas en el contrato de seguro, Bs.As., Abeledo Perrot, 1994, pág. 44 (3) GARRIGUEZ Joaquín, Contrato de seguro terrestre, Madrid 1983, pág.47. (4) CAMARA H.,Seguro obligatorio de automotores R.D.C.O. 1973-761. (5) ROITMAN Horacio, El seguro de responsabilidad civil, Córdoba, Lerner, 1974, pág. 61 y ss. (6) MEILIJ Gustavo, Seguro de responsabilidad civil, Bs. As. Depalma, 19 pág. 66 y ss. (7) PICARD M. y BESSON A., Les assurances terrestres en droit francais, París 1973, T 1, pág.112,113 (8) ROITMAN Horacio, El seguro de responsabilidad civil, Córdoba, Lerner, 1974, pág. 112. (9) TRIGO REPRESAS Félix y STIGLITZ Rubén, El seguro contra la responsabilidad civil profesional del médico, Bs. As., Astrea,1983, pág. 323. (10) HALPERIN I., Contrato de seguros. Bs.As. Depalma 1964, pág. 509. 224 Jurisprudencia de Mendoza ACERCA DE LA PERSONALIDAD PSICOPÁTICA Y SU RELACIÓN CON EL ART. 34 INC. 1° DEL C.P. Y EL PROCESO PENAL Por Francisco Javier Pascua Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Penal- Parte Gral de la Facultad de Derecho de la Universidad del Aconcagua Email: [email protected] Psiquiatría: El único negocio donde el cliente no tiene la razón. S. Kent 1.Incapacidad psíquica de comprensión. Introducción. De los trastornos mentales en general. Breve Clasificación. Cuando se trata de entender, explicar y dar las causas de los diversos trastornos mentales y de su vinculación con el delito (tema arduamente debatido y muchas veces desconocidos en sus aspectos esenciales por los magistrados y abogados), se acude a variados modelos tanto en criminología como en psiquiatría, que resultan no sólo altamente coincidentes en las dos áreas, sino que además, más allá de su validez metodológica individual, inexcusablemente se complementan. Esos modelos pueden agruparse en cuatro: Ž "El modelo biológico, que trata de explicar el origen de los trastornos mentales basado en factores genéticos, neurológicos y neuroendocrinos; Ž "El modelo psicodinámico, basado en el psicoanálisis, trata de explicar el delito al igual que las alteraciones mentales como la expresión de conflictos que han sido reprimidos a nivel inconsciente (Freud)1 ; Ž "El modelo conductista, trata de explicar, primordialmente, la tendencia al delito en base a la enseñanza y aprendizaje desde temprana edad mediante el aprendizaje imitativo, así por ejemplo los actos agresivos que son fácilmente 1 Como antecedente que puede citarse de precursor de las teorías psicoanalíticas está el caso de Berta Pappenheim, conocido como caso "Anna O.", por haberlo así denominado su especialista tratante Breuer en 1880. Berta era una mujer de veintiún años atractiva que presentaba una plétora de síntomas histéricos asociados a la enfermedad mortal de su padre como serios déficit visuales y de la palabra, incapacidad para ingerir alimentos, tos nerviosa, parálisis de miembros, etc. Presentaba también dos tipos de conciencia: una la de una mujer normal y la otra la de una niña problemática y maleducada. Breuer observó sorprendido que cuando la paciente recordaba las circunstancias afectivas en las que sus síntomas aparecieron por primera vez, éstos desaparecían, por lo que se llamó al proceso "la cura de hablar". Freud precisamente, quedó sorprendido con el tratamiento de Anna O. Por Breuer (Ver Kaplan, Sadock y Grebb, "Sinopsis de psiquiatría. Ciencias de la conducta psiquiátrica clínica", Médica Panamericana, Bs. As., 1997, p. 246). Jurisprudencia de Mendoza 225 aprendidos por los niños, como también la comprobación de que la conducta delictiva puede verse reforzada positivamente cuando el sujeto experimenta sentimientos de placer, codicia, poder, o llega a sentirse más vinculado con un grupo marginal; y Ž "Los modelos sociológicos centran su atención a nivel de la observación microsocial, particularmente la familia y la carencia de afectos y de modelos de identificación como detonantes de la actividad criminal y aún de las alteraciones mentales 2 . Específicamente en cuanto a las formas de clasificar los trastornos mentales, diversas resultan ser las clasificaciones según los diferentes autores, pero siguiendo la tarea nosográfica y nosotáxica de Emil Kraepelin se puede establecer la siguiente clasificación: 1° Psicosis, 2° Neurosis y 3° Anomalías constitucionales de la personalidad3 . Las psicosis pueden ser exógenas, cuando el agente causal o noxa es exterior a la personalidad del sujeto afectado, es decir, cuando el noxa opera directamente sobre el cerebro (psicosis exógenas orgánicas) 4 o cuando el noxa es primariamente extracerebral, pero cuya fisiopatología termina incidiendo sobre el encéfalo (psicosis exógenas sintomáticas)5 . También las psicosis pueden ser endógenas cuando surgen desde dentro de la personalidad sin causa evidente de afección cerebral. Dentro de las psicosis quedan comprendidas la esquizofrenia, la psicosis maníaco depresiva, la paranoia y las psicosis atípicas y marginales. Las neurosis, como trastornos psicogenéticos, es decir de origen psíquico, incluyen los desarrollos vivenciales anormales y las reacciones vivenciales anormales. Las anomalías constitucionales de la personalidad abarcan las oligofrenias o estados de retraso mental y las personalidades psicopáticas que motivan el presente trabajo 2 Ver López Rey M., "Introducción a la criminología", Univ. Complutense, Madrid, 1981. 3 Ver Weitbrecht, H.J., "Manual de Psiquiatría" ed. Gredos, España, Madrid, 1970; Ey, H; Bernard, P; y Brisset, Ch, "Tratado de Psiquiatría", 7ma. ed., ed. Toray-Masson, Barcelona, 1975. 4 5 Por ejemplo tumores cerebrales, encefalitis, traumatismos craneoencefálicos, etc. Por ejemplo una insuficiencia pulmonar cuya hipoxia daría lugar a una malfunción cerebral traducible en una forma de psicosis. 226 Jurisprudencia de Mendoza 2.Distinción médico-legal. Ubicación de distintos trastornos mentales según la clasificación del C.P. El C.P. argentino determina en el artículo 34, inciso 1º, que: "No son punibles: El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas... comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones...". Conforme lo expuesto, el Código Penal reconoce como circunstancias que eliminan la capacidad de culpabilidad por afección o trastornos de las facultades mentales las siguientes: 1). Insuficiencia de las facultades mentales, 2). Alteración morbosa de las mismas. Sobre las últimas se ha de centrar el desarrollo subsiguiente al tratar las psicopatías. 3.Alteraciones morbosas de las facultades mentales. a..Conceptos generales. Las alteraciones morbosas de las facultades mentales incluyen, en primer lugar, las alienaciones mentales o trastornos psicopatológicos de la esfera intelectual y/o afectiva, denominadas psicosis. En segundo término, debe considerarse que abarcan también los trastornos netamente de orden afectivo, abarcando principalmente las neurosis, pero también deben quedar incorporadas las personalidades anormales o psicopáticas 6 . Con el término psicosis, se agrupan diversas enfermedades mentales en sentido estricto, que se caracterizan porque el proceso patológico se desarrolla en un individuo hasta entonces sano o a lo sumo con una predisposición especial, en cualquier momento de su curso vital. La afección da lugar a trastornos de las funciones psíquicas y suele transformar profundamente hasta las raíces de la personalidad, trayendo aparejado en la mayor parte de los casos un deterioro masivo que abarca la totalidad de la vida psíquica, haciendo que el sujeto deje de ser lo que era. Las psicosis entonces, afectan la totalidad de la esfera psicosomática a diferencia de las neurosis en que las alteraciones se limitan al componente psíquico de la personalidad. La psicosis pueden ser: "endógenas", que surgen desde dentro de la personalidad, porque nunca han podido determinarse causas cerebrales, teniendo causas 6 Tradicionalmente prevaleció un criterio negativo en virtud del cual las neurosis y las personalidades psicopáticas, carecían de comprobación convincente, por la inexistencia de base patológica corporal. En la actualidad se admite que un psicópata padece de una perturbación que le produce una reacción que puede ser causa de incapacidad. La inimputabilidad de las personalidades psicopáticas depende así de que el sujeto no pueda comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, es decir cuando sus efectos son asimilables a los de un psicótico. Jurisprudencia de Mendoza 227 predominantes internas, constitucionales y hereditarias, como la esquizofrenia, la paranoia o la locura maníaco depresiva, además de las psicosis atípicas o marginales (para algunos también las derivadas de enfermedades orgánicas del cerebro como la epilepsia), o pueden ser "exógenas", cuando el origen es una causa externa a la personalidad, como los casos de epilepsia (criterio mayoritario), lesiones cerebrales por traumatismos, o bien tener origen infeccioso como algunas parálisis progresivas, o ser tóxicas como las derivadas de la drogadicción y la embriaguez. En el caso de las neurosis, las personas conservan sus facultades intelectivas de deliberación, conciencia de la realidad circundante y conocimiento de la trascendencia de sus actos, gozando, en general, del dominio sobre su capacidad de obrar y de dirigir sus acciones, todo lo cuál no les impide llevar una correcta vida de relación social. No obstante, su voluntad se ve perturbada, ya sea por ciertos miedos o repulsiones instintivas e indominables denominadas "fobias", o por ciertas impulsiones que les llevan a realizar determinado tipo de actos "manías", perturbándose su obrar sólo en los momentos en que la fobia o la manía se presentan. Las psicopatías o personalidades psicopáticas, son simples anomalías de la personalidad, donde imperan las desarmonías caracterológicas, produciendo una inadaptación social. En el fondo son anormalidades psíquicas temperamentales que pueden aflorar en lo afectivo, en lo instintivo o en lo volitivo. b. La personalidad psicopática o psicopatías en particular. b1). Concepto. Causas. Características. Etiología: Las psicopatías, o personalidad anormal, o trastorno de la personalidad, son simples anomalías de la personalidad, donde imperan las desarmonías caracterológicas, produciendo una inadaptación social. En el fondo son anormalidades psíquicas temperamentales que pueden aflorar en lo afectivo, en lo instintivo o en lo volitivo7 . Corresponde entonces, en primer lugar, determinar qué se entiende por personalidad, para luego establecer qué es una psicopatía. 7 El caso José Vivado es uno de los primeros antecedentes históricos de este trastorno. Hacia 1897 Vivado era un inmigrante italiano de veintisiete años que había venido a la Argentina con su padre y su hermano, conocido en el barrio como el "haragán", que un día se aleja de su grupo familiar y decide emprender un trabajo de comerciante por su cuenta. Fracasando en su emprendimiento regresa a su hogar paterno y sin motivos acreditados un día imprevisiblemente mata a su padre. 228 Jurisprudencia de Mendoza La personalidad "es la organización dinámica de los aspectos cognitivos (intelectuales), afectivos, conativos (pulsiones y voliciones), fisiológicos y morfológicos del individuo8" La personalidad se nos presenta entonces, como una estructura histórica y dinámica que determina rasgos que hacen que el sujeto sea lo que es como individuo concreto. Respecto de cómo se generan las psicopatías y cómo inciden en la personalidad, y si constituyen un trastorno mental (enfermedad mental), o simplemente un trastorno de la personalidad, no sólo no se ha logrado alcanzar un acuerdo en cuanto a la génesis del concepto sino respecto del diagnóstico, del cual no existe certeza, lo que trasunta en la incertidumbre de todo tratamiento o asistencia psiquiátrica, psicológica y social. Por ello, Zaffaroni expresa que la psiquiatría no define claramente qué es un psicópata, pues hay grandes dudas a su respecto, lo que determina que ante esa falla que proviene del campo psiquiátrico no se pueda decir tajantemente cómo se ha de tratar al psicópata en el derecho penal 9. Esta indefinición puede observarse también al examinar lo expuesto por Cabello en cuanto a que habría tres posibilidades respecto de cómo catalogar al psicópata: a). Como culpable y retributivo de pena; b). Inimputable y peligroso sometido a una medida de seguridad por tiempo indeterminado; o c). Como sometido a un régimen de imputabilidad disminuida 10 . No obstante, siguiendo a Kurt Schneider se puede decir que las personalidades psicopáticas son personalidades anormales que sufren por causa de su anormalidad, o que, impulsados por ella, hacen sufrir a la sociedad11 , y que pueden ser considerados enfermos mentales o no según sea la posición médico-legal que se asuma. . 8 Delay J., y Pichot P., "Manual de Psicología", ed. Toray- Masson, 2da. ed., Barcelona, 1969. 9 Sobre este tema el autor agrega que "Dada esta falla que proviene del campo psiquiátrico no podemos decir cómo trataremos al psicópata en el derecho penal. Si por psicópata consideramos al sujeto que tiene una atrofia absoluta e irreversible de su sentido ético, es decir un sujeto incapaz de internalizar o introyectar pautas o normas de conducta, el psicópata no tendrá capacidad para comprender la antijuridicidad de su conducta y será inimputable". Zaffaroni Eugenio Raúl, "Manual de Derecho Penal Parte General", ed. Ediar, Bs. As. 1997, p. 540). 10 Cabello Vicente P., Congreso Panamericano de Criminología, Tema 4, "Las psicopatías como factor criminoso. Su prevención y tratamiento", Argentina. 11 Schneider Kurt, "Las personalidades psicopáticas", ed. Paz Montalvo, Madrid, 1962. Jurisprudencia de Mendoza 229 Surgen de esta definición dos características esenciales: Ž "Que la psicopatía responde a la existencia de una personalidad anormal; y, Ž "Que la anormalidad es causa de un sufrimiento subjetivo y/o social. De ello deriva que no toda personalidad anormal entraña un psicópata, ya que pueden existir personalidades anormales en las que no sufren ellos mismos o que no hacen sufrir a los demás, y por ende no serán personalidades psicopáticas. ¿Qué es entonces una personalidad anormal, en contraposición con la normal? ¿Cómo se discrimina una de la otra?. Conforme un muy variado grupo de estudios de la personalidad 12 , se ha podido demostrar la existencia de transiciones que van desde lo normal hasta las más profundas anomalías de la personalidad, tanto en lo relativo a la faz de su estructura, esto es, forma de ser del sujeto, concepto de sí mismo, como en la faz dinámica, es decir, los modos de relación con los otros y la evolución temporal. Por ejemplo, se puede distinguir entre sujetos muy impulsivos, impulsivos, poco impulsivos, muy poco impulsivos, siendo el término normal el citado en tercer término. Cierto es también, que los rasgos del carácter más destacados del sujeto por su intensidad, y que lo diferencian notoriamente de los demás, colocándolo en un estado de casi anormalidad, es lo que lo define y lo que suele, por el común denominador, definirse como un individuo con "mucha personalidad". Desde un estricto punto de vista clínico, pueden señalarse las siguientes características que tornan a una personalidad en anormal. En primer lugar, la desproporción entre los estímulos recibidos y las respuestas emitidas, por ejemplo, una agresión frente a una broma ínfima; en segundo término, la disarmonía entre los elementos que integran el carácter, por ejemplo la voluntad del sujeto cede ante la presión impulsiva; tercero, la intolerancia psicofísica manifestada en la queja de todo, por ejemplo del tiempo frío o caluroso. La cuarta característica es la inadaptabilidad a la vida, traducida en el disgusto del sujeto consigo mismo y con el medio, que lo llevan a cambiar permanentemente de trabajos, de casa, de pareja, de amistades, a discutir con los otros, etc. Por último, uno de los rasgos que en la actualidad prevalece sobre los restantes, y que ha sido considerado como abarcativo de los anteriores y fundamental para definir al psicópata en sentido estricto, es la conducta antisocial o disocial, referida al hecho de que el sujeto por su inadaptabilidad, disarmonía, intolerancia psicofísica, etc., entra en frecuente conflicto con los demás, ya sea de manera sutil, en su ámbito familiar o laboral, o por el contrario, en forma brusca transgrediendo el orden jurídico. 12 Análisis fenomenológico (Lersch-Remplein), análisis antropológico (Allport), análisis de evaluación matemática (Catell-Eysenck), estudio del psicoanáliss (Reich), entre otros. 230 Jurisprudencia de Mendoza Por lo demás, el psicópata es un ser que se vale del engaño, la seducción y la manipulación, teniendo facilidad y habilidad para captar las necesidades del otro y ahí accionar (cosificación)13 . En el caso de la personalidad psicopática entonces, conforme el DSM IV, puede citarse como característica esencial el patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás, que comienza en la infancia o el principio de la adolescencia y continúa en la edad adulta. En cuanto a la etiología, esto es los factores determinantes de las psicopatías, se distinguen los biológicos, basados en la trasmisión genética hereditaria (herencia de carácter) o producidos por lesiones orgánicas (por ejemplo, por cuadros postencefálicos); y los psico-sociales, derivados de antecedentes familiares disociales, con hogares destruidos, padres alcohólicos, padre ausente, carencia materna precoz, disciplina parental inadecuada, etc. En síntesis, puede decirse que la personalidad anormal, incluida en ella la psicopática, puede derivar de la herencia, o bien, de lo aprendido. b2). Clasificación de las personalidades psicopáticas: Respecto de la clasificación de la personalidad psicopática, pueden admitirse variados tipos clínicos, que no son exhaustivos, admitiéndose otros tipos mixtos o atípicos. Pueden citarse, conforme la clasificación de la Organización Mundial de la Salud (OMS)14 , los siguientes: Ž "La personalidad paranoide, caracterizada por la tendencia generalizada e injustificada al interpretar las acciones de los demás como deliberadamente agresivas o amenazantes hacia su persona, por lo que se tornan desconfiados, suspicaces, hipersensibles, y hostiles, con tendencia a mantener sus criterios a ultranza hasta las últimas consecuencias, deformando catatímicamente la realidad. Este tipo de personalidad es considerado el cimiento en el que se desarrolla la paranoia. Ž "La personalidad esquizoide, caracterizada por la indiferencia hacia los demás y la poca expresividad emocional (frialdad emotiva), el refugio en las propias fantasías, la tendencia a la soledad (retraimiento profundo de las relaciones interpersonales), con trastornos de la percepción. 13 Ver Marietán Hugo, "Personalidades psicopáticas: tres enfoques", Descriptor de rasgos psicopáticos, Revista Alcmeón n°31, octubre 1999, http://www.alcmeon.com.ar/8/31/marietan.htm". 14 Clasificación de la OMS, CIE-10. También pueden estudiarse las clasificaciones de Kurt Schneider (ob. cit.) y la clasificación de la Asociación Psiquiátrica Americana DSM-III-R y DSM-IV. Jurisprudencia de Mendoza 231 "La personalidad disocial o desalmada, considerada como psicopatía en sentido estricto, denominada "moral insanity", se diferencia por tratarse de sujetos que desde la infancia presentan una notoria falta de responsabilidad y desprecio por las normas sociales, manifestadas de diversas formas de manera conjunta o paulatina con el avance de los años, como por ejemplo por la crueldad con animales y personas, ausencia escolar, fugas del hogar, promiscuidad sexual, inestabilidad laboral, ausencia de responsabilidad hacia los seres queridos, falta de sentimiento de culpa, no entendiendo el significado de conceptos éticos como el honor, el respeto, la vergüenza, etc., siendo típico también de estos individuos la incapacidad para ser corregidos mediante sanciones. Conocen perfectamente las leyes morales, distinguen lo bueno de lo malo, pero no lo sienten, y por ello no subordinan a ello su conducta. Este tipo incluye gran parte de los delincuentes habituales. Ž "La personalidad impulsiva, se vincula con personas cuyo comportamiento no puede predecirse, siendo incapaces de controlarse pudiendo ser tan violentos como dulces y afectuosos de manera alterna. Ž "La personalidad histriónica, se trata de sujetos necesitados de estimación ajena, por lo que tienden a llamar la atención siendo exhibicionistas, manipuladores, seductores a la vez que frívolos, poseyendo entonces una afectividad superficial y variable. Utilizan incluso la mentira llevándola a extremos límites en los cuales llegan a creer sus propias mentiras. Este tipo sería equivalente al disocial pero en el sexo femenino, siendo base de las neurosis histéricas. Ž "La personalidad anancástica (obsesivo-compulsiva), se caracteriza por la inseguridad del individuo, admite a su vez dos caracterologías, la sensitiva, que se distingue por su timidez y ansiedad respecto de la opinión de los demás, llegando a tener pensamientos desagradables en cuanto a que los demás se fijan o hablan de ellos, pudiendo ser base de futuras paranoias psicóticas; y la anancástica propia, diferenciada por la duda permanente, y generalmente por la tendencia al perfeccionismo, el detallismo, la necesidad de comprobar todo una y otra vez, y los escrúpulos de conciencia (rigidez, obstinación, rutina). Freud señalaba que se trataba de tipos pulcros, económicos y tenaces. Ž "La personalidad ansiosa, es típica de individuos con baja autoestima, tímidos, evitativos, hipersensibles a las críticas. Ž "Por último la personalidad dependiente, se individualiza porque son incapaces de tomar decisiones por sí mismos, por lo que requieren constantemente que otros lo hagan por ellos, pudiendo ser dicha dependencia pasiva (demanda de afecto y apoyo) o agresiva (demanda de afecto exigente y culpabilizante). Ž b3). Marco de peligrosidad delictiva y punición: 232 Jurisprudencia de Mendoza Respecto de las reacciones delictivas, el psicópata puede ser considerado como un delincuente en potencia por su propia naturaleza, aunque no todos llegan a delinquir, ni sus delitos son todos iguales, distinguiéndose opuestamente con las psicosis en sus características criminológicas. Las psicopatías duran lo que dura la vida del sujeto, lo acompañan, y dan lugar a situaciones ilícitas comprensibles, previsibles, repetitivas y también esperadas. Los psicópatas tienen un comportamiento criminal depredador ya que ven a los demás como presas económicas, emocionales y físicas. Es recidivista por naturaleza incurriendo entonces en multiplicidad delictiva. Si su coeficiente intelectual es elevado, aplicaraátodas sus cualidades intelectuales a la combinación de sus acciones criminales, ejecutándolas inteligentemente en forma personal (falsificaciones, chantaje, amenazas, etc.) o bien utilizando a un débil mental como instrumento. Respecto de los actos de sangre, rara vez el psicópata ha de ejecutarlos, precisamente por el conocimiento que tiene de la realidad que le advierte de la gravedad de tales hechos actuando como limitador15 . Sin embargo, si llega a ellos los ejecuta con premeditación y alevosía, tendiendo a asegurar su impunidad, figurando entre ellos un gran número de los denominados "asesinos en serie" y entre ellos, en los organizados, a diferencia de los psicóticos que se incluyen en los desorganizados. Por otra parte, por su clínica de inadaptación a las condiciones normales existenciales, y su necesidad de goces, los psicópatas participan de ciertas perversiones sexuales (exhibicionismo, paidofilia, masoquismo, sadismo, frotteurismo, etc.), que, a veces, llegan a colocarse en un primer plano, siendo ellas solas constitutivas de toda la psicopatía dando origen al grupo de los psicópatas sexuales. En el caso de los psicópatas disociales, desalmados o perversos, además de los parámetros antes citados, a diferencia del resto de los delincuentes comunes, estos sujetos realizan acciones innecesarias, sin un objetivo de utilidad. Puede decirse que hacen el mal por el mal mismo. Conforme lo expresado, desde el punto de vista de la imputabilidad o inimputabilidad, las psicopatías, solamente si son de extraordinaria gravedad o profundidad, hallándose asociadas a otras dolencias mentales de mayor entidad, que superponiéndose a la psicopatía, la agudicen, pueden generar una disminución de las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, o incluso, en casos excepcionales, llevar 15 Se ha sostenido que: "El sujeto portador de una personalidad psicopática perversa, insensible, frío de ánimo,... que cometió doble homicidio en la persona de sus abuelos, que puede estar arrepentido de lo que hizo porque debe pagar las consecuencias, pero que de ningún modo tiene remordimiento es imputable" (C.Nac. Crim. y Correc., Sala de Cámara, "Tignanelli J....", Rev. de Derecho Penal y Criminología, n° 1, enero-marzo, Bs.As. 1968. Jurisprudencia de Mendoza 233 a la anulación o supresión de las mismas16 . No obstante, también debe observarse que si el psicópata entraña una personalidad anormal, generalmente de raíz hereditaria, ello debe evaluarse a los efectos, por lo menos, de la atenuación de la pena como regla. Además, en cuanto a la punición de estos sujetos, debe considerarse, que una de las características del psicópata es la inoperancia de las sanciones punitivas como medio intimidante en su estado afectivo, y el efecto negativo que la cárcel tiene sobre ellos, la pena, en particular privativa de la libertad en las condiciones "normales" o "comunes", es inadecuada, resultando entonces necesario, en caso de condena, administrar la misma en establecimientos especiales, con tratamiento terapéutico adecuado, y con inserción social gradual17 . 16 Frías Caballero, " Inimputabilidad penal", ed. Ediar, 1981, p. 339. Ver conforme fallo T.Cas. Penal de la Pcia. de Bs. As., Sala III, 5/4/2005, " O.V. s/Rec. de Casación", C. 9623, JUBA; idem S.C.J.B.A., 12/4/1994, "Lizarraga J. s/homicidio", P. 39327, A. y S. 1994-I-661,JUBA. 17 Ver también sobre el problema de las psicopatías los excelentes trabajos de Barbero Natalia y Salduna Mariana, "Responsabilidad penal del psicópata" (Revista de Derecho Penal, 2007-1, Eximentes de la responsabilidad penal-II, ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., p. 131/171) y de Castillo Anabella, en "Enfoque médico legal de las psicopatías" (ob. cit., p. 241/317).