Litigios Transfronterizos De Contratos De Consumo.

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LITIGIOS TRANSFRONTERIZOS DE CONTRATOS DE CONSUMO. COMPETENCIA JUDICIAL, LEY APLICABLE, MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN. Tesis Doctoral del Ldo. Guillermo Crespo Parra 1999 1 2 ÍNDICE INTRODUCCIÓN I.- OBJETO ..........................................................................................................16 II.- ITER EXPOSITIVO.......................................................................................17 III.- JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.....................................................................23 CAPÍTULO 1 PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR. I.- RELACIONES JURÍDICAS DE CONSUMO. PROTECCIÓN DE LA PARTE DÉBIL.....................................................................................................28 II.- LITIGIOS TRANSFRONTERIZOS DE CONSUMO. Las Organizaciones y Asociaciones de defensa de los intereses de los consumidores............................34 III.- PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DEL CONSUMIDOR.....................40 1.- Intereses dignos de protección.........................................................................40 2.- Intervención del consumidor en la evolución del mercado.............................42 3.- Intervención de los poderes públicos...............................................................43 IV.- IDENTIFICACIÓN Y RASGOS CARACTERIZADORES DE LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR.............................................................................47 1.- Criterios definidores........................................................................................52 A) Ejercicio de actividad profesional....................................................................52 B) Conducta no profesional del consumidor.........................................................53 C) Destino final de los bienes...............................................................................54 3 D) Elementos comunes a los criterios definidores................................................55 2.- Criterios adoptados por los textos Convencionales.........................................56 3.- Criterios en el Derecho Comparado.................................................................60 4.- Criterio del legislador español.........................................................................62 5.- Comportamientos indefinidos..........................................................................64 6.- Concepto de profesional cocontratante del consumidor..................................69 V.- CONTRATO DE CONSUMO. AUSENCIA DE FORMA ESCRITA Y ADHESIÓN CONTRACTUAL............................................................................73 VI.- FUENTES NORMATIVAS DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR.....75 1.- Regulación de origen internacional, convencional y comunitaria...................76 2.- Regulación autónoma de experiencias nacionales...........................................82 VII.- PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES DE CONSUMO.................................................................84 VIII.- RESTRICCIONES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN CONTRATOS DE CONSUMO. FUNDAMENTO FUNCIONAL.....................87 1.- Competencia judicial. Criterio de proximidad................................................88 2.- Derecho aplicable. Protección de mínimos.....................................................89 3.- Instancias extrajudiciales de solución de controversias. El arbitraje de Consumo........................................................................................90 4 CAPÍTULO 2 COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE CONSUMO TRANSFRONTERIZO I.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA JUDICIAL...............................................................................94 II.- DEROGATIO FORI EN EL CONTRATO DE CONSUMO. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN........................................................101 1.- Condiciones Generales de Contratación en el Derecho autónomo................102 2.- Contratos Tipo y contratos de Adhesión........................................................107 III.- TRATAMIENTO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA DE CONTRATOS DE CONSUMO POR LOS TEXTOS CONVENCIONALES Y DE DERECHO COMPARADO................................109 1.- Competencia judicial en materia de obligaciones contractuales de consumo en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968.......................................112 2.- Prevalencia ante la conjunción de Convenios en la materia..........................117 IV.- CAMPO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968 EN MATERIA DE OBLIGACIONES DERIVADAS DE CONSUMO............121 V.- RÉGIMEN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL ESTABLECIDA POR EL CONVENIO DE BRUSELAS EN MATERIA DE CONSUMO.......................124 1.- Foros generales de competencia en el Convenio de Bruselas.......................125 A) Domicilio del demandado..............................................................................125 B) Autonomía de la voluntad..............................................................................131 5 2.- Foro de competencia judicial especial por razón de la materia. Contratos de consumo transfronterizo. Sección 4ª del Convenio de Bruselas.........................132 A) Delimitación objetiva. Contratos de consumo cubiertos por el artículo 13.........................................................................................................................133 a) Contrato de consumo en el Convenio de Bruselas..........................................137 b) Concepto de consumidor en el Convenio de Bruselas. Concepción del TJCE....................................................................................................................142 B) Ámbito de aplicación de la Sección 4ª...........................................................145 a) Ventas a plazos de bienes muebles a consumidores.......................................146 b) Contratos asimilables a las ventas a plazos. Leasing......................................149 c) Finanaciación de las ventas a plazos a consumidores.....................................153 d) Situaciones de protección bajo requisitos especiales......................................155 e) Celebración del contrato.................................................................................159 f) El contrato de transporte..................................................................................169 g) El contrato de seguro…………………..........................................................173 h) El contrato de arrendamiento de inmuebles…………………........................175 C) Contratos comunes excluidos de la protección especial de la Sección 4ª..........................................................................................................................181 a) Obligación que sirve de base a la demanda……………........................183 b) Lugar de ejecución de la obligación...............................................................185 c) Uso de servicios públicos................................................................................186 D) Competencia judicial para las obligaciones extracontractuales…………….188 E) Elección del tribunal competente. Artículo 14. Pacto de sumisión expresa................................................................................................................194 a) Acciones emprendidas por el consumidor frente al fabricante o productor.............................................................................................................198 b) Acciones emprendidas por el cocontratante frente al consumidor..........................................................................................................206 3.- Limitaciones a la autonomía de la voluntad. Artículo 15..............................208 A) Prórroga jurisdiccional tras el nacimiento del litigio.....................................210 6 a) Forma del consentimiento...............................................................................210 b) Sumisión expresa. Artículo 17...............................................................213 c) Sumisión tácita. Artículo 18............................................................................216 B) Elección del fuero por el consumidor............................................................223 a) Fuero distinto de los recogidos por la Sección 4ª...........................................223 b) Tratamiento de la sumisión en la LOPJ.................................................226 C) Fuero pactado por domicilio o residencia habitual común de ambas partes...................................................................................................................229 4.- Reglas de competencia particulares en el seno del Convenio de Bruselas...............................................................................................................231 A) Pluralidad de demandados. Artículo 6...........................................................231 B) Litispendencia. Artículo 21...........................................................................233 C) Conexión o acumulación de autos. Artículo 22.............................................237 D) Prórroga de la competencia (forum non conveniens). Artículos 17 y 18.................................................................................................240 E) Procedimientos de urgencia. Artículo 24.......................................................243 5.- Soluciones a los litigios en virtud del Convenio de Bruselas........................244 VI.- DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO AUTÓNOMO. LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL..............................................................248 1.- Regulación en el Derecho internacional privado autónomo para los contratos de consumo especialemente protegidos..............................................................248 2.- Regulación en el Derecho internacional privado autónomo para las relaciones jurídicas de consumo no protegidas de modo especial.......................................254 7 CAPÍTULO 3 LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE CONSUMO TRANSFRONTERIZO I.- PROTECCIÓN NORMATIVA EN EL ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE.......................................................................................................261 1.- Fundamento de la protección................................................................264 2.- Límites a la elección del Derecho aplicable..........................................267 II.- DUALIDAD DE TRATADOS Y PRELACION EN MATERIA DE LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE CONSUMO.........................................................................................................270 III.- ORIENTACIONES DE POLÍTICA LEGISLATIVA LLEVADAS A CABO POR EL LEGISLADOR NACIONAL E INTERNACIONAL..........................275 1.- Régimen normativo interno...........................................................................276 2.- Régimen normativo internacional..................................................................278 IV.- CONTENIDO DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL DE CONSUMO EN EL CONVENIO DE ROMA........................................................................283 1.- Contratos de crédito al consumo o de financiación de venta........................283 2.- Contratos excluidos del régimen protector específico..................................285 3.- Contratos sobre bienes inmuebles.........................................................286 4.- Contrato de “viaje combinado”......................................................................290 8 V.- DISCONTINUIDAD DE LOS ÁMBITOS DE COBERTURA DE LOS CONVENIOS DE ROMA Y BRUSELAS EN LA PROTECCIÓN ESPECÍFICA DE LOS CONSUMIDORES. CONFLICTO DE APLICACIÓN DE ÉSTOS Y EL DERECHO COMUNITARIO DERIVADO.................................................293 VI.- DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS DE CONSUMO TRANSFRONTERIZOS................................................................303 VII.- LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES. EL ARTÍCULO 10.5 Cc. Y EL CONVENIO DE ROMA DE 19 DE JUNIO DE 1980.....................................................................................................................311 VIII.- CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS CONSUMIDORES: ARTÍCULO 5 DEL CONVENIO DE ROMA....................................................320 1.- Concepto de consumidor en el Convenio de Roma..............................320 2.- Ámbito material de protección específica.............................................324 3.- Regulación general no protectora.........................................................327 4.- Intervención de las normas imperativas........................................................329 IX.- APORTACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO A LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR A TRAVÉS DE DIRECTIVAS......................................334 1.- Directiva 93/13 relativa a cláusulas abusivas en los contratos celebrados por los consumidores.................................................................................................338 2.- Directiva 94/47 relativa a la adquisición de un derecho de utilización de inmuebles a tiempo compartido..........................................................................344 X.- ACERCAMIENTO A LA REGULACIÓN PROTECTORA DEL CONSUMIDOR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL..............347 9 XI.-NORMAS IMPERATIVAS DEL FORO Y EXTRANJERAS EN EL CONVENIO DE ROMA.....................................................................................359 XII.- CONSIDERACIONES CRÍTICAS...........................................................382 10 CAPÍTULO 4 EL ARBITRAJE ESPECÍFICO DE CONSUMO I.- ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIALES.........................389 1.-Medios comunes de solución.................................................................389 2.- Concepción amplia de acceso a la justicia............................................393 II.- RESPUESTAS LEGISLATIVAS A LAS RECLAMACIONES DE CONSUMO.........................................................................................................399 1.- Adaptación de la organización judicial. Simplificación del procedimiento.......................................................................401 2.- Alternativas extrajudiciales...........................................................................404 A) Figuras alternativas y complementarias.........................................................406 B) Experiencias sectoriales.................................................................................408 3.-Idoneidad de la vía arbitral. Arbitrajes específicos.........................................413 III.- EXPERIENCIAS ARBITRALES SECTORIALES....................................416 1.- Arbitrajes sectoriales en España...........................................................418 A) Arbitraje en materia de Seguro Privado................................................418 B) Arbitraje en materia de Transporte Terrestre........................................419 C) Arbitraje en materia de Arrendamientos Urbanos.................................421 2..- Concepción parcial de las experiencias sectoriales......................................424 A) Incertidumbre del medio.......................................................................426 B) Eficacia limitada de sus soluciones.......................................................427 IV.- EL ARBITRAJE ESPECÍFICO DE CONSUMO COMO MEDIO ALTERNATIVO.................................................................................................429 1.- El arbitraje de consumo en Portugal..............................................................432 11 A) Adecuación del medio. Rasgos definitorios. Gratuidad.................................434 B) Adaptación procedimental.............................................................................437 C) Actuación del tribunal arbitral...............................................................439 2.- El Arbitraje de consumo en España...............................................................441 A) Constitución de carácter público...........................................................441 B) Funcionamiento de los órganos: Junta Arbitral y Colegio Arbitral................................................................................................................443 C) Límites a la exención de costes procedimentales...........................................446 D) Adaptación procedimental.....................................................................448 V.- RASGOS DEFINITORIOS DE LA INSTITUCIÓN DEL ARBITRAJE ESPECÍFICO DE CONSUMO...........................................................................451 1.- Delimitación y distinción de las instituciones arbitrales en Portugal y España.................................................................................................................452 A) Sistema portugués. Centros de Arbitragem de Lisboa y Coimbra...............................................................................................................453 a) Proyección extrafronteras y restricción territorial interna..................................................................................................................454 b) Diferencias estructurales y de funcionamiento...............................................456 B) Sistema español..............................................................................................460 a) Ámbito de cobertura........................................................................................461 b) Características de los Órganos decisorios.......................................................464 c) Inexistencia del requisito de cuantía económica.............................................466 d) Junta Arbitral de Consumo Nacional..............................................................467 2.- Naturaleza jurídica del arbitraje específico de consumo...............................469 A) Calificación pública/privada.................................................................470 B) Rasgos determinantes del posible carácter jurisdiccional del Arbitraje de Consumo en Portugal..........................................................................................475 C) Rasgos determinantes del posible carácter jurisdiccional del Arbitraje de Consumo en España...........................................................................................480 12 D) Arbitraje de equidad y arbitraje en derecho...................................................483 3.- Solución especial de las controversias transfronterizas.................................486 4.- Reflexión sobre el carácter de alternatividad o complementariedad del arbitraje de consumo...........................................................................................489 5.- El arbitraje de consumo desde la perspectiva del Derecho internacional privado................................................................................................................495 6.- Reconocimiento y ejecución de las decisiones arbitrales de consumo..............................................................................................................498 A) Concepción publicista....................................................................................501 B) Concepción privatista.....................................................................................506 C) Concepción conciliadora o mixta...................................................................512 VI.- LA SUMISIÓN ARBITRAL EN LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN.............................................................................................513 1.- Exclusividad o no del sistema de arbitral específico de consumo en España.................................................................................................................514 2.- Sumisión a arbitraje distinto del de consumo tras la Directiva 93/13/CEE y la entrada en vigor de la Ley 7/1998.......................................................................523 VII.- APTITUD DEL ARBITRAJE DE CONSUMO COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS TRANSFRONTERIZAS.......................533 1.- Armonización de los ordenamientos jurídicos...............................................535 2.- Cooperación internacional.............................................................................536 A) Parcialidad de los ámbitos de cooperación....................................................537 B) Acuerdo de reconocimiento de laudos arbitrales de consumo entre los Ayuntamientos de Madrid y Lisboa....................................................................539 VIII.- MODELO ARBITRAL DE CONSUMO.................................................543 1.- Elementos básicos de composición.......................................................543 2.- Proyección transfronteriza....................................................................549 13 A) Ejecución de laudos por el consumidor.........................................................549 B) Ejecución de laudos por el profesional..........................................................551 CONCLUSIONES..............................................................................................556 Bibliografía citada...............................................................................................582 14 INTRODUCCIÓN 15 I.- OBJETO. 1. La investigación objeto de la Tesis Doctoral que se presenta se justifica en el reflejo de la preocupación emergente que en la actualidad muestran los poderes públicos por proteger los intereses de los consumidores, y en el interés que dicha reacción legislativa suscitó en el doctorando con la aprobación, como tema de investigación, por la Dra. Blanco-Morales Limones. La escasa regulación precedente acerca de las posibilidades de reclamación de un colectivo como el de los consumidores, ponía de manifiesto una laguna normativa que convertía en programático gran parte de los ordenamientos jurídicos. Su remisión a los preceptos generales mostraba una falta de sensibilidad hacia sectores de rasgos específicos y demandantes de una regulación particularizada. Gradualmente, los legisladores en ámbitos nacionales e internacionales han ido prestándole mayor atención a la cuestión de ofrecer un adaptado acceso a la justicia de este sector subjetivo de las relaciones de mercado. 2. Las desigualdades iniciales que suponen la deficiencia de información, carencias económicas y la aversión a los tribunales de que adolece el consumidor medio, frente a la capacidad de reacción y profesionalidad de su cocontratante, hacen cuestionarse la oportunidad de un tratamiento específico que facilite de manera tangible las posibilidades de reclamación de los primeros. Medir por los mismos parámetros a sujetos que parten de posiciones desequilibradas supone estructurar un ordenamiento jurídico a merced de quien disfruta a priori de mayores ventajas para ejercerlo, reduciendo más que proporcionalmente las posibilidades de su cocontratante. Motivo que justificaría 16 sobradamente una intervención normativa en las relaciones de mercado, con el objeto de compensar las carestías originales de los consumidores. 3. Los obstáculos esgrimidos por el consumidor para el acceso a los tribunales en el seno de un ordenamiento nacional, se magnifican cuando la relación de consumo introduce un elemento extranjero. El objeto de estudio del presente trabajo de investigación atiende, de manera esencial, a las relaciones emergidas de una normal convivencia en las regiones fronterizas y a las que se producen como consecuencia del turismo internacional. En ambos casos, se trata de focos de contratación que disfrutan de rasgos similares y que, en última instancia, son susceptibles de provocar una litigiosidad transfronteriza. II.- ITER EXPOSITIVO. 4. La primera tarea exigida para el desarrollo de este trabajo de investigación era la de acotación. Y así, frente a los atractivos que supone el estudio de la responsabilidad objetiva, se consideró de mayor oportunidad profundizar en relaciones en las que se pudiese trabajar en la prevención junto a la sanción. De tal forma que se abarcase en el estudio desde las circunstancias previas hasta las consecuencias a que llevaban las mismas. Desde la insuficiencia de educación, información y protección, hasta las vías de resarcimiento de intereses. En definitiva, un campo en el que se pudiese intervenir en las relaciones de preparación y en las de solución. Planteamientos que desembocan de forma natural en las relaciones contractuales de consumo. Cualquier aspecto de una relación de consumo goza de unos parámetros similares. El espíritu de protección del legislador se mantiene de forma continuista en las relaciones contractuales y extracontractuales, nacionales e internacionales. Traducido todo ello en una modificación conceptual de la autonomía de la voluntad en el contrato y de la responsabilidad por daños, en el 17 incremento de legislación con carácter imperativo y en la proliferación de acuerdos convencionales y uso de técnicas normativas de orientación material o de aplicación necesaria. Dentro de las relaciones de consumo, la diversidad de formas contractuales y las variaciones que provoca el dinamismo del mercado consumerista, recomendaba descartar las particularidades y centrar esfuerzos en analizar el contrato de consumo tipo. En especial cuando el punto de vista internacionalprivatista invitaba al acercamiento metodológico y al estudio de las fuentes convencionales. Por lo que aún cuando se haga alusión a determinadas modalidades de contratos de consumo, será por motivos de argumentación o ejemplificativos. Tratamiento otorgado en actitud consecuente con el respeto que nos profesan estas regulaciones contractuales específicas dignas de estudios autónomos en profundidad, pero que se eluden por razones de concentración investigadora. 5. Como mera cuestión de estilo debe entenderse el hecho de que las definiciones y conceptos de consumidor, contrato de consumo, o cualesquiera otra, no constituyan apartados autónomos. Y ello porque su obligada alusión y referencia no atiende a motivos de estructuración sino de exposición. Ésta es la razón por la que debe justificarse una consciente falta de sistemática conceptual, en favor de una labor de apoyo en el trabajo de desarrollo. 6. Asimismo, la delimitación del tema bajo estudio responde, como el conjunto del trabajo, a un criterio eminentemente funcional y práctico. Lo que justifica que como campo de trabajo se hayan escogido las relaciones contractuales de consumo en general, y que se atienda en muchas ocasiones a situaciones de rasgos intracomunitarios. En ambos casos se trata de las relaciones de consumo mayoritarias, y por tanto las que suscitan mayor interés de cara a la satisfacción de sus necesidades. Y en definitiva, porque cada uno de los 18 comportamientos de consumo, e incluso de los tipos contractuales en que se manifiestan, constituyen campos más que suficientes para alentar investigaciones exclusivas. 7. Desde nuestro enfoque y entendiendo que el resultado de la protección es la satisfacción de los intereses, se ha considerado de esencial valor determinar los fueros de competencia judicial y la ley aplicable a los litigios surgidos por una obligación contractual de consumo transfronterizo. Aquí toman sentido absoluto el análisis de los dos textos convencionales que suponen la base de nuestro ordenamiento jurídico en la materia. El Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y reconocimiento de decisiones en materia civil y mercantil, y el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, se constituyen como las fuentes normativas esenciales para descubrir la regulación del acceso a la justicia de los consumidores en sede de tribunales. 8. En cualquier caso, una circunstancia que descubre la situación real del consumidor respecto al acceso a la justicia judicial es que los referentes jurisprudenciales son excepcionales por la inaccesibilidad del sistema, y en la mayor parte de los casos traídos a colación por motivos tangenciales al nucleo bajo estudio. Y ello como consecuencia de la improbabilidad de que una queja de consumo concluya como litigio ante la autoridad judicial. Relación causa-efecto que desde un punto de vista práctico disminuye el papel a jugar por los jueces en la configuración final de este conjunto de relaciones jurídicas. Ésto hace que el peso de los argumentos esgrimidos a lo largo del trabajo de investigación recaigan fundamentalmente en la doctrina y los textos de derecho positivo, añorando una jurisprudencia de apoyo que hubiese sido más que deseable. 9. En la misma dirección funcional de búsqueda de vías de solución de controversia, se iniciará un acercamiento a las figuras de solución alternativas a la 19 judicial. Conciliación, mediación y arbitraje como opciones a considerar en un segmento de las relaciones privadas eminentemente informal y dinámico. Procedimientos menos rígidos y fácilmente adaptables a las necesidades impuestas por la particularidad de los elementos subjetivos. Sus posibilidades, de incipientes resultados, los presentan como integrantes de un campo estimulante de estudio desde el punto de vista del Derecho internacional privado. 10. Delimitado el objeto y conocidas las fuentes que cimentan el trabajo de investigación, queda por determinar el modo en que se pretende llegar a los planteamientos y en su caso conclusiones. Los contratos internacionales de cualquier tipo suponen la conjunción en una misma relación de varios ordenamientos convergentes. No es distinta la situación cuando el contrato recae sobre un objeto de consumo o disfrute. En un primer estadio temporal será a través del método del Derecho comparado como se buscarán los razonamientos de exposición. El apoyo en textos de terceros Estados localiza y sitúa en el espacio jurídico al ordenamiento español en materia de Derecho de Consumo. En la medida de lo posible, el cotejo con los textos codificados y las legislaciones más avanzadas en la materia sirve de referente para conseguir una armonía de soluciones o, a falta de dichas pretensiones, para reflexionar sobre sus posibilidades. 11. Partiendo de la aplicación del método y con fundamento en la Constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico español, en ocasiones se llega, inevitablemente, a las orillas de la metodología. Arrostrar un acercamiento a las técnicas metodológicas en este sector de la disciplina en que interviene una parte débil como cocontratante, supone un esfuerzo necesario a nuestro criterio. Si algo caracteriza este tipo de contratos es que los fundamentos y motivación del legislador se alejan de parámetros objetivos y apuntan directamente a la consecución de resultados. 20 Consecuencia lógica de esta predisposición es la combinación de técnicas en la búsqueda de cobertura normativa. Lo que supone una conjunción de normas de distinta naturaleza y de menor a mayor graduación pública, que condicionarán las conductas de los coparticipantes en la relación jurídica privada. Forzando las conexiones de protección, la norma de conflicto aparecerá materialmente orientada hacia el ordenamiento de proximidad al consumidor. Al menos para determinados supuestos que encajen en su ámbito de actuación. Para el resto, la regulación general a la que quedarían abandonados se ve mediatizada por la intervención ágil y consistente de las normas imperativas. 12. Directrices que se mantienen junto al espíritu analítico de los ordenamientos intervinientes. En especial exige mayor detenimiento en este sentido el estudio de los arbitrajes de consumo. Es así por el hecho de constituirse como una apuesta aislada en pocos ordenamientos jurídicos. De máximo interés para nuestro propósito porque se cumplen en estas circunstancias los elementos prácticos y funcionales que exigimos a nuestra investigación. Así se desciende hasta la comparación metódica de las normas de desarrollo de ley que han fomentado la creación de estos arbitrajes específicos de consumo en Portugal y España. De cuyo análisis se desprenden conclusiones obligadas acerca de la naturaleza jurídica de las decisiones arbitrales en uno y otro caso, así como de las posibilidades que aportan al Derecho internacional privado. 13. Por otra parte, debe constar que en la aproximación que se haga a cada uno de los tres grandes pilares de este trabajo de investigación, no se pretende una cobertura exhaustiva de las posibilidades aportables por cada uno de ellos en la práctica. Realmente, se han abordado las cuestiones que de manera notable van a definir el grueso de las situaciones. Así como los fundamentos y objetivos perseguidos bajo cada argumento. Por lo que de manera explícita se reconoce aquí la convivencia de campos meramente aludidos frente a otros desarrollados. Y ello no por criterio de importancia, sino exclusivamente en virtud de la 21 oportunidad y relevancia concedida por la concepción aquí mantenida de la protección del consumidor y su acceso a la justicia. 14. De esta forma, la sistemática que ha presidido la investigación permite una división en cuatro núcleos materiales: Con el objeto de delimitar los parámetros del trabajo de Tesis Doctoral, se acomete en el CAPÍTULO PRIMERO la tarea de plantear el problema y acotar el campo de trabajo. Labor que tiene presente la concepción global de relación contractual que se adopta en la investigación, pero que al mismo tiempo establece los límites materiales y formales del campo bajo estudio. Pese a que la doctrina existente hubiera podido desalentar una dedicación al tema de la competencia judicial, nuestro afán por cubrir dicha posibilidad como prius irrenunciable motiva la dedicación del CAPÍTULO SEGUNDO a los foros de competencia judicial, generales y específicos, aportados por el Derecho autónomo y convencional. En especial, por su trascendencia, el Convenio de Bruselas sirve de piedra angular sobre la que descansa una gran parte de la construcción dirigida a favorecer el acceso a la justicia en sede de tribunales. El estudio del Derecho aplicable queda encuadrado en el TERCER CAPÍTULO. Abordar la problemática de la ley aplicable supone, a la vez que uno de los campos de investigación paradigmáticos del Derecho internacional privado, un tandem inexcusable respecto de la regulación de la competencia judicial. De la coordinación de dichos ámbitos depende la coherencia del sistema. Cumplida la cita obligada con la regulación de la competencia judicial y la ley aplicable a las obligaciones contractuales de consumo transfronterizo, la insatisfacción por la deficiente cobertura protectora animaba a la búsqueda de una vía que superase dichas carencias. La reciente aparición de los arbitrajes 22 específicos de consumo en el panorama normativo internacional y la circunstancia de que dichas experiencias hubiesen tenido su origen coetáneo en nuestro ordenamiento y el portugués, sugerían un acercamiento pormenorizado a las posibilidades que las mismas ofertaban. El CAPÍTULO CUARTO es el resultado de un análisis sistematizado de las perspectivas que brinda al Derecho internacional privado el arbitraje de consumo. III.- JUSTIFICACIÓN DEL TEMA. 15. Desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico, el mandato constitucional del artículo 51 obligaba a una regulación tuitiva específica que se vió proyectada inicialmente en la promulgación de Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Conformando la piedra angular del organigrama protector de los intereses de los consumidores nacionales. A la par, las instancias comunitarias reaccionan en el mismo sentido mediante la promoción y regulación, de forma principal, de las situaciones que reflejaban un mayor desequilibrio y por tanto peligrosidad en el seno de su territorio. La modificación de los textos primarios y el desarrollo de un Derecho comunitario derivado de eminente carácter protector conforman la base jurídica aportada por los órganos rectores de la Unión Europea. A la que debe adjuntarse toda una serie de estudios y propuestas para asimilar las respuestas nacionales e intentar una armonización en las actuaciones. Desde el Memorándum sobre el acceso de los consumidores a la justicia elaborado por la Comisión Europea de 1984 hasta hoy, las experiencias en distintos sentidos han ido sufriendo una selección natural. En la actualidad, toman protagonismo propio algunas soluciones extrajudiciales. En especial, frente a la costosa y formal justicia judicial, instituciones como la mediación o el arbitraje 23 ven potenciadas sus posibilidades en este sector de las relaciones de mercado de marcado carácter informal. 16. Sin obviar la necesaria cobertura judicial exigida por los Textos Fundamentales, la incorporación en el ordenamiento jurídico hispano y en el luso de la figura del arbitraje específico de consumo se muestra como una notable vía alternativa de solución a las controversias emanadas de relaciones jurídicas de estas características. Sus resultados internos son alentadores, y a la vez muestran una sensible permeabilidad a las experiencias de carácter transfronterizo. Motivo por el que se ha considerado oportuno conceder al arbitraje de consumo un peso específico en el conjunto del trabajo de investigación. Admitiendo las lagunas que pueden descubrirse en cualquier experiencia original, se ha considerado éste un buen lugar para profundizar en las posibilidades transfronterizas de dicha experiencia arbitral. Más si se tiene en cuenta que el ordenamiento español del que partimos, se convierte con ello en buque insignia de las nuevas tendencias del panorama comparado. E incluso que, de entre las demás experiencias foráneas de interés, es la portuguesa la que mejor comparte las mismas aspiraciones y atiende a las mismas necesidades. Circunstancia ésta que favorece sobremanera las espectativas de dinamismo en las relaciones comerciales de ambos países, y en especial las relaciones contractuales de sus consumidores. Aquí los referentes de decisiones también son escasos, pero por motivos muy diferentes. Sencillamente, la tan reciente implantación de los sistemas en sendos países, hace que se estén dando los primeros pasos en todas sus dimensiones. A pesar de lo cual ya se cuenta con algunos resultados significativos que alientan su promoción. De cara al futuro y, reconociendo no obstante la existencia de obstáculos por superar, el arbitraje se proyecta como un medio válido para la solución de un gran segmento de los litigios de consumo. 24 Motivo por el cual se ha considerado oportuno culminar este trabajo de investigación con un análisis algo más exhaustivo de esta vía alternativa de solución, de posibilidades esperanzadoras. 17. Desde el punto de vista del Derecho internacional privado, este arbitraje específico para las relaciones de consumo puede suponer un medio válido para superar las trabas intrínsecas al acceso a la justicia judicial. La flexibilidad de este medio de autocomposición proporciona una vía de escape al encorsetamiento formal que arrastran históricamente las soluciones judiciales en lo que se refiere a cuestiones como la legitimación para actuar o la representación en juicio, al permitir el acceso a su funcionamiento a individuos y entidades asociativas o representativas de los mismos, con el único vínculo exigible de que la relación de consumo se haya celebrado en su territorio. El diseño cónico del arbitraje de consumo, en cuyo vértice se sitúa la sede del órgano arbitral y cuya base la conforma cualquier consumidor o entidad representativa del mismo, con independencia de su lugar de residencia habitual o domicilio, podría haber supuesto un planteamiento de fuertes rasgos territorialistas si no hubiese predispuesto la más flexible de las fórmulas de acceso y consecución de resultados que descubre el Derecho comparado. La incipiente casuística demuestra que los obstáculos propios de cualquier procedimiento se reducen cualitativamente en los arbitrajes específicos de consumo, y ello con independencia de que la relación contractual incorpore o no un elemento de extranjería. Por cuanto las ventajas atribuibles al sistema desde la perspectiva interna, se multiplican en sede de Derecho internacional privado. Restando por confirmar, no obstante, cuál será el tratamiento que haya de darse a estas decisiones arbitrales cuando, pese a lo reducido de esta posibilidad, pretendan ser ejecutadas fuera de las fronteras en que se pronunciaron. 25 18. Por último, y aún cuando no forma parte del contenido de este trabajo un estudio riguroso acerca de las posibilidades de actuación de las organizaciones y asociaciones de defensa de los intereses de los consumidores, ha de quedar constancia en estas páginas de la trascendencia que supone una potenciación de estos entes intermedios para cualquier logro en el campo de la protección al consumidor en general y en el de su acceso a la justicia en especial. Y ello tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial. 19. Aunque de forma somera estas son las líneas de análisis que guían la tarea investigadora, el dinamismo y la incipiencia de la materia que nos ocupa hace que cualquier estudio que recaiga sobre ella permanezca abierto a evoluciones y modificaciones constantes. De una parte a través de los cambios naturales de la realidad social con el aumento de sus exigencias y de otra, como consecuencia de la primera, mediante las promulgaciones normativas reflejo de la citada demanda social. Por lo que los planteamientos aquí apuntados responden a las circunstancias conocidas y que la práctica se encargará de confirmar o modificar. 26 CAPÍTULO 1 PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR 27 I.- RELACIONES JURÍDICAS DE CONSUMO. PROTECCIÓN DE LA PARTE DÉBIL. 1. Cuando se acomete la tarea de estudiar un aspecto encuadrable en el Derecho de Consumo, la primera sensación que puede sorprender al investigador es que su ámbito de comprensión es tan amplio como difusas sus fronteras. Y es que bajo esta definición podrían tener cabida el mayor porcentaje de las relaciones privadas finales producidas en el comercio.1 La escasa importancia económica individual de cada transacción no debe ocultar el volumen total y trascendencia del conjunto de las mismas para las relaciones comerciales. De forma gráfica pudiera decirse que el Derecho de Consumo se confirma como la manera más equitativa de regular, desde la otra cara de la moneda, un significativo segmento de las relaciones jurídicas del Derecho Mercantil. 2. Su desarrollo es fruto directo de las nuevas perspectivas con que el Estado interviene y acomete la regulación de las relaciones entre privados. Lejos de los planteamientos que durante el pasado siglo llevaron a concebir el mercado como único vigilante de las relaciones comerciales entre privados, se plantea ahora la necesidad de que determinados partícipes de la economía gocen de igualdad en las posiciones de partida y vean satisfechas sus espectativas de reclamación respecto de aquellas relaciones jurídicas que resultan lesivas de sus intereses.2 1El Derecho de consumo puede ser definido básicamente, atendiendo a dos criterios o concepciones. Según la primera, se considera como tal al conjunto de normas aplicables a las relaciones entre profesionales y consumidores. Para la segunda, el Derecho de Consumo estaría formado por el conjunto de normas que tienen por objeto la protección del consumidor. Ambas posiciones convergen en sus ámbitos y fundamentos, pero divergen en el enfoque finalista u objetivo adoptado. Cfr. J. CALAIS-AULOY, Droit de la consommation. Dalloz-Sirey, 3ª Ed., París, 1992, pp. 18 ss. 2Vid. J. PRADA ALONSO, “El daño en la esfera particular del Derecho de Consumo: Ley 26/1984 - Ley 22/1994”, R.G.D. nº 640-641, 1998. 28 La misión del Estado al hacerse eco de la denuncia de las carencias de un sistema de mercado que funciona con base en un único juego de fuerzas económicas, es intervenir para corregir los fallos y compensar los efectos externos del proceso de intercambio contractualista. Para ello se proclaman nuevos derechos (derecho a la salud, derecho a la seguridad, derecho a la calidad del medio ambiente, derecho a la ayuda social, derecho a la información) y se formulan nuevas políticas.3 Como fruto de este último aspecto, junto a reacciones de naturaleza internacional y el desarrollo normativo autónomo, aparecen nuevos instrumentos de intervención de tipo legislativo y reglamentario de origen comunitario que dirigen la actuación interna con el objeto de asegurar su aplicación.4 3. Pese a que en los distintos ámbitos de creación normativa se ha producido un efecto en este sentido, a nivel comunitario es fácil comprobar el auge de la preocupación legislativa en esta materia. Con probabilidad la causa radica en que la "protección de los consumidores y usuarios en la Unión Europea, constituye el complemento necesario a las distintas políticas que desarrollará a fin de lograr el establecimiento efectivo de un auténtico Mercado Interior".5 4. En cualquier caso la evolución del mercado es un hecho fuera y dentro del ámbito comunitario, y si en el pasado inmediato los litigios en materia de 3Cfr. J. CALAIS-AULOY, Droit de la consommation, cit. para quien las razones que explican la aparición y el desarrollo de una política dirigida a la promoción de los intereses del consumidor en nuestra sociedad responde, a la vez, a consideraciones de tipo económico, motivaciones de carácter social y preocupaciones de naturaleza estrictamente política. Razones similares, a las que se añaden consideraciones particulares derivadas del proceso de integración económica de la Unión Europea, subrayan la necesidad de una misma política a nivel comunitario. p. 48. 4Ibídem, p. 79. 5Vid. GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, "Derecho consumo", RDM., 1989, nº 192, p. 328. comunitario y derecho del 29 consumo se planteaban casi exclusivamente a nivel nacional, con escasas posibilidades de trascender de las propias fronteras, en la actualidad la tendencia es la contraria. Si el consumidor medio no solía hacer compras en el extranjero y se hacía un control nacional de las filiales que se emplazaban fronteras adentro, hoy se tiende al control del país de origen con el fin de garantizar la libertad de circulación de los servicios. Además, las nuevas técnicas de venta y prestación de servicios a distancia no necesitan de un distribuidor local, lo que dificulta la identificación del responsable y en todo caso la aleja.6 Si a ello unimos que en las regiones fronterizas se difuminan las demarcaciones comerciales, que la movilidad de los consumidores es continua gracias a la supresión de los controles de aduana y al nuevo régimen de impuesto sobre el valor añadido para los particulares, y que el aumento de turismo intracomunitario genera un aumento paralelo de los litigios transfronterizos, comprobamos la magnitud del problema que se nos presenta.7 6Cfr. CALAIS-AULOY, Droit...cit., pp. 56 ss. También, F. VISCHER, "The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts", Rec. des Cours., 1974-II, nº 142., pp. 34 ss. 7En el Libro Verde sobre el acceso de los consumidores a la justicia y solución de litigios en materia de consumo en el Mercado Unico (16 de noviembre de 1993), se propone la definición de "litigio transfronterizo". Este se producirá cuando la parte demandante esté domiciliada en un país distinto de aquél en que esté establecida legalmente la parte demandada, o viceversa. Las dificultades específicas que de ello pueden derivarse son: -el juez competente para conocer del asunto no es el juez del país en el que reside el consumidor. -los actos de instrucción procesal deben solicitarse (comisión rogatoria) en un país distinto al del juez que entiende el asunto. -la comunicación y notificación de los asuntos debe realizarse en un país distinto de aquel en que se encuentra la parte demandante. -la ejecución de la sentencia debe solicitarse en un país distinto al del juez que ha dictado la decisión. A todo ello hay que añadir las barreras idiomáticas (necesidad de traducción), lo costoso de la comparecencia personal o lo complejo de la concesión del beneficio de justicia gratuita. Libro Verde, presentado por la Comisión el 16 de noviembre de 1993. COM (93) 576 final, p. 16. 30 5. De este presupuesto se desgajan dos consecuencias lógicas. La primera, que sus postulados sólo son comprensibles desde una sociedad moderna con un cambio de valores que modifican los ordenamientos jurídicos y promocionan la intervención estatal incluso en las relaciones, hasta entonces, puramente privadas. La segunda, y consecuencia directa de la primera, que los poderes públicos se van a ver forzados a plantear de modo distinto su intervención en la economía de mercado.8 6. Esta última consecuencia necesitará, a su vez, de dos conductas básicas por parte del legislador. En el estricto campo de la regulación, irrumpe de manera generalizada la utilización de técnicas normativas directas, en ocasiones flexibles, junto a los métodos tradicionales. Argumento adecuado para el Derecho autónomo y repetible e ineludible para el conflictual. Lo que significa que este proceder para el Derecho internacional privado podrá ser traducido en una potenciación de las normas materiales correctoras, frente a la técnica conflictual que sirve de base. Y esta última pierde cualquier atisbo de neutralidad, en favor de la incorporación de conexiones que condicionan el resultado tuitivo final. 7. En parámetros de competencia judicial interviene para establecer una reducción de foros, que ceden en favor de la potenciación y atracción de los tribunales del domicilio del consumidor. Del mismo modo, cuando se pretende un estudio de la ley aplicable en materia de obligaciones contractuales en las que, como en éstas, el Estado interviene para regular situaciones de naturaleza privada, el debate principal del tema se desvía irremediablemente, a nuestro juicio, hacia parámetros de técnicas de regulación o metodológicas. Reconociendo lo escabroso y complejo que puede resultar dicho estudio en un 8Vid. A. BERCOVITZ/ R. BERCOVITZ, Estudios jurídicos sobre los consumidores. Tecnos, Madrid, 1987, pp. 30 ss., referencia al Derecho Mercantil español, pp. 37 ss.; Se una nueva concepción del contrato que cuestiona su naturaleza clásica, en especial en las fórmulas protección de con especial configura así identidad y contractuales 31 trabajo inicial y eminentemente funcional, sin embargo hemos considerado necesario, reseñar la importancia y conexión directa con el tema bajo estudio que tienen las técnicas reguladoras. Así intenta fundamentarse en este trabajo que, en materia de ley aplicable, el esfuerzo no se dirija tanto a la determinación del ámbito material de la regulación de manera exhaustiva, cuanto a la defensa y fundamento de la mecánica de aplicación de la misma. Esto es, con apoyo directo en los textos de Derecho autónomo y convencional, y sus ámbitos de aplicación concretizados, se intenta una aproximación a los motivos y consecuencias de dichas regulaciones. Lo que en definitiva conduce a las esferas de producción legislativa y de aplicación judicial. 8. Por su parte, en el campo de la resolución de la litigiosidad, la respuesta viene dada, a su vez, en dos vertientes distintas. Por un lado la adaptación de la distribución de la competencia judicial y las estructuras judiciales a las nuevas necesidades reclamadas por las relaciones de consumo. Y por otro, la asimilación y aceptación de nuevos medios creados ad hoc para solucionar dichas reclamaciones promovidas por la parte débil de la relación jurídica. La primera de ellas se manifiesta a través del favorecimiento de los foros más próximos al consumidor para el conocimiento de los litigios y en la superación de los impedimentos prácticos que obstaculizan el acceso a la jurisdicción en la práctica. Por lo que respecta a la segunda, hace referencia a la creación o adaptación de viejas estructuras de solución de conflictos que por sus especiales características favorecen la administración de justicia en estas materias necesitadas de protección. Se trata de medios alternativos de solución de controversia que oscilarán entre los pactos y los métodos de autocomposición. "planificadas", Vid. L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, doctrina general del contrato?, ADC. 1993/IV, pp. 1705 ss. "¿Una nueva 32 9. Con lo que podría decirse que el legislador debe arrostrar dos demandas de cambio en su actuación. En el plano formal, frente a la necesidad de normar de modo imperativo respecto de todas aquellas situaciones que consienta proteger. En el material, habrá de buscar el acercamiento de la justicia al consumidor. Y ello mediante dos conductas. La primera centrada en la asignación de competencia concreta a los tribunales más próximos al consumidor, así como en la agilización y simplificación de sus procedimientos. La segunda, incorporando medios optativos de resolución como la mediación, conciliación, o arbitraje, bien de carácter público, bien privado. Como exponente máximo del esfuerzo de estructuración institucional, y dentro de esta última vertiente, requiere atención propia la figura del arbitraje específico de consumo. Sistema de autocomposición con características y elementos propios que, dado lo incipiente de su funcionamiento, se presenta como una experiencia de insospechada incidencia internacional. Su permisividad y flexibilidad ante la intervención de elementos de extranjería lo convierten en un potencial campo de conflictos transfronterizos en sede de reconocimiento. Circunstancias todas éstas que impulsan a iniciar un estudio más pormenorizado de sus posibilidades desde el punto de vista internacionalprivatista. 33 II.- LITIGIOS TRANSFRONTERIZOS DE CONSUMO. 10. Sobre los cimientos de la autonomía de la voluntad en los distintos aspectos que hemos venido señalando, se articula el esquema de la litigiosidad internacional de las relaciones contractuales de consumo. Es en este momento cuando se pone de manifiesto la plena debilidad negocial ejercida en el contrato. Las consecuencias de una falta de conocimientos o medios económicos por parte del consumidor que lo han venido alejando de la posición activa esperada, se vuelven contra sus intereses cuando el normal cumplimiento del contrato se ve alterado. Lo pactado en el acuerdo va a condicionar el resto de las conductas ejercibles por ambas partes una vez celebrado. Es ahora, al momento en que el consumidor se plantea litigar por los daños sufridos en sus intereses, cuando sus posibilidades pueden haber quedado más reducidas que nunca. Y es ahora, también, cuando el productor o prestador de servicios obtiene los beneficios de una contratación de adhesión o bajo condiciones generales. 11. Desde un plano teórico, al consumidor se le ofertan más de una vía positiva de actuación. La tendencia inicial es la intervención a título individual. En ese caso, acudir a la vía judicial supone la necesidad de un asesoramiento cualificado que aproveche las ventajas convencionales y del derecho autónomo en la atribución de competencia. Tanto si el caso incurre en el ámbito del Convenio de Bruselas como si es la LOPJ quien determina la concesión de competencia, se favorecen las probabilidades de que el consumidor pueda demandar ante sus propios tribunales. Al menos para aquellos casos especialmente protegidos por ambos textos. Pero éstos son los menos. Desafortunadamente, el grueso de las relaciones de consumo va a adolecer de rasgos particulares, lo que conduce su regulación bajo preceptos generales. Ello significa que la autonomía de la voluntad recobra la vitalidad perdida. 34 Incluso cuando el juez competente sea el del domicilio del consumidor, el Derecho aplicable al fondo de la controversia puede corresponder a un ordenamiento foráneo en virtud de los pactos lege utenda. Ello plantea de nuevo la cuestión de un doble asesoramiento jurídico que facilite la asimilación e interpretación de las leyes vigentes en los ordenamientos concurrentes. Pero sobretodo, aparecen aquí otros elementos interpretativos que van a definir finalmente la decisión a tomar. 12. La intervención de normas materiales cobra pues, en este apartado, un papel crucial. Desde el punto de vista de nuestro ordenamiento, el Convenio de Roma desplaza la aplicación de la norma de conflicto del Código civil español por tratarse de un texto de aplicación universal. El régimen heredado de sus preceptos abre un abanico de posibilidades de intervención del ordenamiento de la residencia habitual del consumidor. 13. A pesar de todo, la protección no se asegura de forma automática y, en estos casos, el resultado dependerá de la permeabilidad de los jueces al Derecho internacional privado y a las nuevas concepciones del contrato. Una vez más el juego interpretativo definirá una tendencia sobre la que el consumidor tiene bastante poco que decir. Con todo, la incorporación a nuestro ordenamiento de las últimas Directivas comunitarias en la materia está suponiendo un espaldarazo a estas posiciones. Vía Derecho comunitario derivado, el juez nacional requiere menos esfuerzo interpretativo a la hora de concebir el conjunto normativo. En mayor medida cuando la especialidad de sus objetos de regulación es mayor y en ocasiones supone un complemento idóneo a los límites del ámbito del Convenio de Roma.9 Pese a lo cual no cabe olvidar que el valor de dichos textos está 9Cfr. E.JAYME/CH.KOHLER. "L´interaction des règles de conflit contenues dans le droit dérivé de la Communauté euroéenne et des conventions de Bruxelles et de Rome." Rev.crit.d.i.p. nº 84, 1995, pp. 15 ss.; Vid. M.V. CUARTERO RUBIO, "Viajes combinados internacionales y 35 limitado hasta su trasposición a los ordenamientos internos, con lo que la presteza en las transformaciones se convierte en la actuación deseable de legisladores y jueces.10 .- Las Organizaciones y Asociaciones de defensa de los intereses de los consumidores. 14. Debe quedar constancia de que junto a la actuación individual, al consumidor se le presenta una posibilidad de especial interés. Se trata de la intervención de las asociaciones y organizaciones de defensa de los consumidores. No en todos los ordenamientos jurídicos se han superado los problemas de representación y legitimación para actuar en juicio de estas entidades colectivas, pero en aquellos en que se ha logrado, la defensa por asociación de consumidores se ha mostrado como una forma idónea de acceder a la justicia.11 En realidad se trata de un verdadero método superador de las trabas habituales. Tanto la preparación jurídica para la defensa como el aspecto económico, dejan de ser un problema para que el consumidor se decida a demandar y exigir la satisfacción de sus intereses. Sin obstáculos de este tipo, y con apoyo en la regulación especial a la que ya hemos hecho referencia de los responsabilidad contractual de la agencia de viajes: una aproximación conflictual" REDI., nº I, 1995, pp. 81 ss. 10R. SARAZA JIMENA "La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del caso "Faccini": la eficacia directa de las directivas no transpuestas en las relaciones entre particulares" AC., nº 5, 1995, pp. 104 ss.; Recientemente y con una especial incidencia en materia de consumo, a petición de cuestión prejudicial del Juzgado nº 10 de Sevilla, véase la Sentencia de 7 de marzo de 1996, As. C - 192/94 "El Corte Inglés c. Cristina Blázquez Rivero", GJ., B - 110, febrero 1996, pp. 21 ss. 11Cfr. M.L. NIBOYET-HOEGY, L´action en justice dans les rapports internationaux de droit privé. Economica, París, 1986, pp. 145 ss.; también su nota crítica a la Sentencia de la Corte de Casación de 4 de diciembre de 1990, Rev.crit.d.i.p., 1991, p. 558; y el comentario a la misma sentencia de D. BUREAU, Clunet, 1991, p. 371. 36 contratos de consumo, la intervención de los tribunales se muestra mucho más factible para los consumidores. Por este motivo, aún cuando no sea éste uno de los campos bajo estudio en este trabajo, era necesario resaltar el protagonismo que en el acceso a la justicia habrán de jugar las asociaciones de consumidores, y ello tanto en vía judicial como extrajudicial.12 15. Resulta del máximo interés, en este sentido, el fin pretendido para las relaciones de consumo intracomunitarias por la Propuesta de Directiva llevada a cabo por el Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las acciones inhibitorias en materia de protección de los intereses de los consumidores.13 Dicho documento, motivado por el interés de garantizar el buen funcionamiento del mercado interior, se propone la coordinación normativa en el seno de la Unión respecto de las posibilidades de actuación por determinados “organismos u 12Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges transfrontières. Institut National de la Consommation, París, 1993, pp. 50 ss.; U. RUFFOLO, Interessi collettivi o diffusi e tutela del consumatore. Milán, 1985, especialmente pp. 57 ss.; G. FABRE, Concurrence, distribution, consommation, Dalloz, París, 1983., pp. 241 ss.; Cfr. J. CALAIS-AULOY, Droit de la consommation...cit., pp. 390 ss.; M.L. NIBOYET-HOEGY, . L´action en justice...cit., pp. 145 ss.; M. FALLON, "An essay on the mutual recognition of group actions (governmental, organizational or class actions) in cross-border consumer conflict within the European Community" en Th. BOURGOIGNIE (Ed.) Group actions and consumer protection. L´action collective et la défense des consommateurs. StoryScientia, Bruselas, 1992, pp. 245 ss.; N. REICH, "The legal authority of the European Community to act in the matter of group action. Camments on the paper by M. STORME", en Th. BOURGOIGNIE, Group actions...cit., pp. 211 ss.; M. REVILLARD, "Les conventions internationales relatives aux associations" Clunet, t. 119, nº 2, 1992, pp. 299 ss.; A. MORIN, "L´action en représentation conjointe", INC Hebdo, nº 762, 1992, p. 9, y "L´action en représentation conjointe: un exercice périlleux", INC Hebdo, nº 796, 1992, pp. 12 ss.; J.C. FOURGOUX/ J. MIHAÏLOV/ M.V. JEANNIN, Droit de la consommation. 2ª Ed., París, 1983,. sección "U".; Vid. M.A. GUTIÉRREZ SANZ / SAMANES ARA, "Comentario al artículo 7.3 de la LOPJ en relación con la protección procesal de los derechos de los consumidores" La Ley, 1988 - 2, pp. 1157 ss.; M.A. GUTIÉRREZ SANZ, "Eficacia de las acciones ejercitadas por las asociaciones de consumidores y de la reconvención" La Ley, 1990 - 3, pp. 945 ss.; O. LÓPEZ SANTOS, "La defensa de los intereses generales de los consumidores y el artículo 18 del RD. 825/1990, de 22 de junio, sobre el Derecho de representación, consulta y participación de los consumidores y usuarios a través de sus asociaciones" EC., nº 22, 1991, pp. 31 ss. 13 DOCE NºC 107/3 de 13 de Abril de 1996. Posteriormente la Resolución legislativa con dictamen del Parlamento Europeo, DOCE Nº 362 de 2 de Diciembre de 1996, y el Dictamen del Comité Económico y Social, DOCE Nº C 30 de 30 de Enero de 1997, ambos sobre dicha Propuesta. 37 organizaciones cualificadas” en defensa y protección de los intereses de los consumidores. Permitendo a dichas entidades que, en los casos en que los intereses que representa se vean afectados por una infracción cuyo origen se sitúe en otro Estado miembro, puedan acudir ante el juez o la autoridad competente prevista y designada por cada Estado miembro para dicha labor e interponer la correspondiente acción inhibitoria. Será dicha autoridad nacional designada quien decida respecto de las acciones que estos organismos interpongan, pudiendo ordenar el cese o prohibir cualquier acto constitutivo de infracción, así como adoptar cuantas medidas entienda pertinentes para la corrección de los efectos que pueda haber producido. Es evidente que en el ámbito comunitario la implantación de esta medida cuando alcance el valor de Directiva, va a suponer un paso significativo en la defensa de los intereses transfronterizos intracomunitarios. Si bien deben reconocerse determinadas limitaciones cualitativas, en especial, en cuanto a su ámbito de aplicación restringido a las disposiciones establecidas por las Directivas de consumo que hayan sido incorporadas a los ordenamientos internos. 16. En nuestro ordenamiento, la muestra paradigmática y más reciente en esta dirección la encontramos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Texto que otorga expresamente legitimación activa, no sólo a las Asociaciones de consumidores y usuarios, sino también a otro tipo de agrupaciones y corporaciones con intereses comunes.14 Sin embargo, desde el plano práctico, a menos que el funcionamiento de representación mediante asociaciones se confirmase como medio absolutamente válido en la actuación cotidiana internacional, comunitaria y extracomunitaria, y 14Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre contratación. BOE núm. 89, pp. 12304 ss. condiciones generales de la 38 que la protección legal cubriese en mayor medida las situaciones dignas de protección especial para los consumidores, la vía judicial seguirá adoleciendo de los defectos, aunque paliados, que la señalan como poco adaptada para las reclamaciones de consumo transfronterizo. Afirmación a la que se llega irremediablemente cuando se descubre la absoluta escasez de pronunciamientos judiciales atinentes a contratos de consumo internacional. Y dentro de éstos sólo cuando las cuantías son anormalmente altas o los cocontratantes son consumidores, en concepción amplia, al posibilitar dicha reclamación a personas jurídicas. 39 III.- PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DEL CONSUMIDOR. 18. De los planteamientos expuestos inicialmente puede deducirse que el objeto de este trabajo se asienta sobre una base funcional, preocupado por la determinación y delimitación de las posibilidades de acceso a la justicia que tiene el consumidor transfronterizo. Pero ello no debe ser óbice para que se considere la necesidad de aludir, junto a cuestiones como la ejecución de decisiones o su reconocimiento, a otras previas en el tiempo y que sin embargo ayudan a delimitar el ámbito de las relaciones normales de consumo transfronterizo. 1.- Intereses dignos de protección. 19. En este sentido debe tenerse en cuenta que los intereses de los consumidores pueden reducirse de modo muy sintético a tres niveles o categorías distintas.15 Por un lado los derechos personales indisponibles garantizados constitucionalmente y que giran entorno a la salud y seguridad personal. Su proyección en el plano normativo desemboca, fundamentalmente, en una transformación de la responsabilidad hacia parámetros objetivos, y en la atribución de carácter imperativo a la regulación. Con estos elementos de predominante carácter público, se fuerzan un hueco entre la legislación de policía y orden público del ordenamiento jurídico.16 En otro plano se encuentran los intereses civiles del ciudadano como consumidor, que aluden a su entorno de libertades y conocimientos para actuar en el seno del mercado. Para que la toma de decisión del consumidor goce de unos 15Vid. L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, "Política y Derecho del Consumo: reflexiones teóricas y análisis normativo", EC. nº 34, 1995, pp. 23 ss. 16Desde la perspectiva del ordenamiento español, dicha concepción queda confirmada por la consideración de la salud como un valor absoluto que se reconoce sin ninguna restricción -a diferencia de los intereses económicos-, y de ahí su protección tanto por el artículo 51 como por el 40 mínimos de garantía, será necesaria una información cualificada, y ello tanto de las características del producto como de la forma en que se le da publicidad. En definitiva, de los condicionantes que preceden al acto de consumo. Se trata de regular exigencias complementarias para unas relaciones jurídico-privadas que inciden directamente en la seguridad y por ende en el dinamismo del mercado. Finalmente, los intereses económicos. Desde esta perspectiva, el consumidor se presenta como la parte débil de una relación jurídica que, por su inferioridad de posición para adoptar el acuerdo contractual, necesita de una tutela legislativa especial. El desequilibrio que imponen las condiciones generales de la contratación, o la negociación en desventaja a la hora de establecer las cláusulas, exige una reacción del legislador para regular estas relaciones por medio de normas generales o disposiciones de carácter imperativo.17 20. Sin olvidar ninguno de los intereses mencionados, sí que se hará especial hincapié en este trabajo a la protección de estos últimos. En este sector en que los intereses del consumidor y de la empresa convergen, la protección de una parte redunda en detrimento de la libertad de la otra. Pero a su vez, el elemento de certeza añadido a las relaciones de comercio, estimula la intervención de los consumidores fomentando el volumen de operaciones. De la equilibración de ambas posiciones dependerá la dinámica última de cualquier entorno económico. artículo 43 de la Constitución. Estudios jurídicos...cit., p. 143. Vid. A. BERCOVITZ/ R. BERCOVITZ, 17Cfr. M. BOSMANS, "Le contrôle judiciaire du contenu du contrat", en Th. BOURGOIGNIE/ J. GILLARDIN, Droit des consommateurs. Clauses abusives, pratiques du commerce et réglementation des prix. Bruselas, 41 2.- Intervención del consumidor en la evolución del mercado. 21. El mercado presenta lagunas en su funcionamiento que hacen que el papel y la influencia del consumidor sean mucho menores de lo afirmado por la teoría liberal. Descompensaciones cuya justificación trae origen de varios ejes, tales como la tendencia a la concentración y libre competencia, la deficiencia de información o el débil poder de negociación del consumidor individual por la casi inexistencia de facultad de expresión.18 22. El primero de estos aspectos alerta sobre la posición dominante de determinadas empresas que le permiten influir en cualquier etapa de la producción y puesta en el mercado de los productos. En definitiva se trata de restricciones en la oferta y de imposición de precios y demás condiciones de las mercancías. Mientras que las lagunas que afectan al proceso de información de los consumidores ocupan un lugar previo al momento de elección del consumidor. Y es precisamente por eso el momento de mayor indecisión y consecuentemente en el que se muestra originariamente la debilidad en la relación. Más cuando aumenta la complejidad para el consumidor por la diversidad de medios tecnológicos o la naturaleza de los bienes ofrecidos, que de forma directa dificultan cualquier juicio claro sobre las calidades y precios de los bienes propuestos. Y en cualquier caso porque la información se basa, casi exclusivamente, en la libre iniciativa del vendedor, quien filtrará cualquier 1982, pp. 55 ss.; Vid. A. jurídicos...cit., pp. 141 ss. 18Vid. BERCOVITZ/ Th. BOURGOIGNIE, Elementos Consumo. Vitoria, 1994, pp. 49 ss. para una R. BERCOVITZ, teoría del Estudios Derecho de 42 aspecto de la misma provocando una "subinversión en información",19 persiguiendo más incitar a la compra que informar.20 23. Pero donde verdaderamente se manifiesta de modo concreto la debilidad de una de las partes es en el propio acto de negociación o acuerdo. La disparidad de poder entre los "interlocutores" de la particular relación comercial se muestra principalmente en el aislamiento con el que actúa el consumidor, la estandarización de los contratos, la multiplicidad de intermediarios e impersonalidad de algunas formas de distribución, y la carencia de conocimientos técnicos y jurídicos. Todo ello hace que se sienta arrinconado y no le quede más remedio que emprender una huida hacia adelante aceptando el contrato de "adhesión".21Y en un momento posterior, finalmente, la desigualdad vuelve a ponerse de manifiesto en las menores opciones o posibilidades del consumidor para acceder a las formas tradicionales de resolución de litigios. 3.- Intervención de los poderes públicos. 24. La debilidad intrínseca a la figura del consumidor le impide una actuación suficientemente protectora, lo que hace necesaria la intervención de los poderes públicos para orientar la política de promoción de los intereses de los consumidores hacia la cobertura de estos huecos protectores. El objetivo es, claramente, la corrección de las insuficiencias o lagunas que afectan al buen funcionamiento del sistema económico. Y ello mediante el restablecimiento de un 19Cfr. A. SCHWARTZ, "The private law treatment of defective products in sales situatios", Indiana Law Jour., 1979, p. 14.; P. NELSON, "Information and consumer behavior", Jour. Pol. Ec., 1970, pp. 311 ss.; N. REICH, "Towards a new consumer protection", Univ. of Penn. Law Rev., 1979, pp. 20 ss. 20Cfr. J. CALAIS-AULOY, Droit de la consommation...cit., pp. 33 ss.; K. GRUNERT, "The consumer information deficit: assessment and policy implications", Jour.cons.pol., 1984, pp. 369 ss.; G. ROMMEL, "L´obligation de renseignement", en Th. BOURGOIGNIE/ J. GILLARDIN, Droit des consommateurs...cit., pp. 3 ss. 43 cierto equilibrio entre los recursos, orientados a una mayor información y un más sencillo acceso a la justicia. 25. Para conseguir la equidad de posiciones debe partirse de un esfuerzo educativo que convierta a los ciudadanos en agentes activos del cambio. En su virtud, se aumentará la capacidad para utilizar la información y exigir sus derechos, confirmándose de este modo que la educación condiciona el éxito de otras medidas de la política aplicada a los consumidores. La ausencia de este principio en los planteamientos protectores de cualquier ordenamiento jurídico reduce sensiblemente las posibilidades de eficacia de las demás medidas.22 En un momento posterior, la información aparece como un elemento indispensable en cualquier programa dirigido a proporcionar al consumidor un sistema defensivo preventivo. Su actuación se extiende en dos direcciones. Por una parte hacia exigencias y controles públicos unilaterales que condicionen aspectos como la publicidad o el etiquetado. Y por otra, hacia la potenciación de vías de información directa a los consumidores con apoyo en centros de información locales y en programas de divulgación.23 Pero la educación e información no pueden alcanzar por sí mismos los objetivos de cualquier programa normativo de protección al consumidor. Sino que deberán coexistir con las medidas de defensa, conformando un frente complementario y sirviendo al enfoque global de la política de protección y promoción efectiva de los intereses de los consumidores en el orden socioeconómico. Así, con la base de aquéllas, se producirán intervenciones del Estado 21Vid. Th. BOURGOIGNIE, Elementos para una teoría...cit., pp. 58 ss. 22Cfr. F. LANGHRER/ J. MASON, "The development and implementation of the concept of consumer education", Jour. of Cons. Aff., 1977, pp. 63 ss. 23Cfr. J.C. FOURGOUX/ J. MIHAÏLOV/ M.V. consommation...cit., secciones "C" y ss.; Elementos para una teoría...cit., pp. 118 ss. JEANNIN, Droit de la Vid. Th. BOURGOIGNIE, 44 para garantizar un nivel mínimo de protección frente a informaciones engañosas, confusas o incompletas; riesgos de defectos y daños derivados del uso de productos de consumo; prácticas restrictivas de la competencia; y a la imposición de condiciones contractuales unilaterales y abusivas.24 26. En cualquier caso, y pese a los esfuerzos por regular las posibilidades preventivas o pasivas del consumidor, una política de defensa de los consumidores que aspire a la integridad, deberá prever los medios de acción positiva de conflicto. Ésto es, junto a la aportación de conocimiento e información suficiente y la protección debida, es necesario culminar la estructura de ayuda mediante el establecimiento de los mecanismos adecuados que garanticen sus peticiones y exigencias. Se trata ahora de favorecer el verdadero acceso a la justicia que satisfaga las demandas del consumidor. Justo en este punto se centra la atención de determinadas corrientes de defensa y protección de los consumidores, concediendo así a la resolución de las controversias el máximo valor en la cadena de esfuerzos tuitivos. Tras este "access-to-justice approach" se esconde un modelo de acceso a la justicia social o colectivo, que complementa o sustituye al sistema individualista del Derecho procesal clásico o liberal.25 Y como consecuencia, se desarrollan nuevas fórmulas de superación de los obstáculos socio-económicos tradicionales. El acceso a la justicia concebido de este modo debe partir de un amplio proyecto que implique junto a la adaptación del procedimiento, un reexamen de la propia organización judicial, así como de la distribución de competencia en parámetros nacionales e internacionales. Además de una revisión de la normativa 24Vid. Th. BOURGOIGNIE, Elementos para una teoría...cit., pp. 122 ss. 25Cfr. G. CAS/ D. FERRIER, Traité de droit de la consommation. París, 1986, pp. 109 ss.; M. CAPPELLETTI/ B. GARTH, "Access to justice: the worldwide movement to make rights effective. A general report." en M. CAPPELLETTI/ B. GARTH (eds.), vol. 1, libro 1, p. 21 y 49 ss.; 45 material que aumente su grado de protección imperativa para el acceso a la justicia, la consolidación de efectivos mecanismos de defensa y representación para daños individuales y colectivos, y la posibilidad de recurrir a modos informales de resolución de litigios establecidos fuera del sistema judicial tradicional.26 26Vid. Th. BOURGOIGNIE, Elementos para una teoría...cit., pp. 126 ss. 46 IV.- IDENTIFICACIÓN Y RASGOS CARACTERIZADORES DE LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR. 27. Para poder entender las situaciones cubiertas por los preceptos destinados a la regulación especial de las atribuciones de competencia en materia de consumo transfronterizo,27 el problema se plantea previamente en la fijación del supuesto de hecho que se trata de regular, y para ello hay que delimitar, en primer lugar, la figura del consumidor contratante en el tráfico externo. Quien tiende a ser una categoría jurídica delimitada y definida por sus características de especial debilidad, y contrapuestas a la posición de la otra parte contratante.28 28. La cuestión de saber qué personas merecen ser protegidas suscita no pocas controversias. ¿Debe limitarse a las personas que adquieren un bien o un servicio para su consumo privado o extenderse a otras personas o grupos, y a cuáles? El problema mismo de la determinación de tal noción está vinculado a la evolución que experimenta el ánimo protector en el seno de la sociedad, y como reflejo en los legisladores. El círculo se amplía con la intención de cubrir al mayor número de personas protegidas.29 27Para FALLON el Derecho de Consumo es un Derecho de configuración nacional. No admite la existencia de un Derecho Internacional de Consumo. Todo lo más, puede percibirse un esbozo a propósito de las medidas de prevención que deberían tomar los Estados en materia de seguridad de los productos. El Derecho Uniforme lo que verdaderamente hace es proponer las soluciones llamadas a integrarse en los Derechos nacionales. Cfr. M. FALLON, "Le droit des rapports internationaux de consommation" Clunet, nº 4, 1984, pp. 839 ss. 28BAUMAN, por contra, afirma que no existe un sujeto de derecho que se denomine consumidor, y que por tanto es consumidor cualquier persona que actúe como tal, en Droit de la Consommation. París, 1977, p. 2.; CALAISAULOY, Droit de la Consommation...cit., pp. 3 ss. 29Lo que explica por otra parte la convivencia de dos posibles conceptos de consumidores. Uno estricto que abarca sólo a quienes adquieren bienes o servicios para uso privado, y otro más abstracto y amplio que incluye a todos los ciudadanos en cuanto personas, que aspiran a tener una adecuada calidad de vida. Respecto del primero de los conceptos que es el susceptible de tutela, cabe distinguirse dos nociones: una que se refiere al consumidor como cliente y otra que considera al llamado consumidor final. Vid. A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, "Ámbito de 47 29. La debilidad de una parte en el contrato puede tener muchas causas: sociales, psicológicas, pero sobre todo económicas y consecuencia de la inexperiencia comercial y jurídica. Circunstancias éstas que en ocasiones se perciben de forma sensible en función de las características particulares del individuo pasivo.30 No obstante éstos no son los únicos criterios a la hora de calificar a una de las partes como "débil". Los pequeños comerciantes, artesanos o agricultores no siempre poseen la suficiente experiencia para descubrir las cláusulas abusivas con que pueden toparse en sus relaciones comerciales con otras empresas mayores del mismo u otros sectores,31 por poner un ejemplo. Es innegable la necesidad de aplicación y derechos de los consumidores en la Ley Consumidores y Usuarios", EC., nº 2, 1984/7, pp. 15 ss. General de 30La inferioridad de los denominados "subconsumidores" -expresión acuñada por GUIDINI en Per i consumatori. Bolonia, 1977, p. 64.-, como aquellos consumidores que se definen por adolecer una debilidad particular por encima de la media ciudadana, puede venir determinada por sus condiciones físicas (niños, minusválidos, ancianos...), o por sus deficiencias intelectuales o culturales, o de falta de formación, desconocimiento del idioma, etc. La regulación general en materia de consumo, para esta subclase, provoca "subprotección". En este sentido, un producto que potencialmente es inocuo, dadas las características del individuo puede contener una peligrosidad indefinida (por ejemplo, una señalización de obras reducida puede ser visto por un individuo medio, pero pasa desapercibida para un niño, un anciano con problemas de visión, o un extranjero que desconoce el idioma, lo que provoca un accidente). Véanse las Sentencias de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 11 de septiembre y 4 de noviembre de 1989, que resuelven sobre un accidente provocado por una mesa de metacrilato y una manguera situada en vía pública respectivamente, que ocasionan la lesión de personas de edad avanzada. La confrontación de intereses está servida desde el momento en que el subconsumidor necesita una regulación menos estandarizada o normalizada que tienda a la individualización, haciendo depender el grado de peligrosidad de un objeto de la aptitud del consumidor particular. A lo que cabe oponer el excesivo peso que ello cargaría sobre la responsabilidad del productor. En virtud de ambos parámetros, los legisladores conjugan opciones de niveles protectores diversos. Vid. para un estudio más completo, S. CAVANILLAS MÚGICA, "La protección del subconsumidor en la normativa sobre responsabilidad civil por productos o servicios defectuosos", EC., 1990, nº 18, pp. 43 ss. 31Si bien en el Informe GIULIANO no distingue entre las manifestaciones profesionales, bien pudiera entenderse que en atención al objeto de la norma, determinadas categorías profesionales pudieran entenderse 48 protección de estas personas. Su incorporación o no al régimen especial es una cuestión a discutir sobre la que se están definiendo los ordenamientos nacionales.32 incluidas en el ámbito protector, Vid. GIULIANO/LAGARDE, Informe relativo al Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. DOCE., nº C 327, 11.12.1992, (92/C 327/01), p. 21, -en adelante Inf. GIULIANO/LAGARDE-. Para MICKLITZ la situación de las relaciones contractuales entre los consumidores y artesanos o pequeños comerciantes, dista mucho de lo que pudiera entenderse como una relación de supremacía-debilidad. Muy al contrario, alerta sobre la situación de debilidad de estas categorías empresariales y justifica la utilización de los contratos-tipo no tanto como medio de fuerza contra el consumidor, sino como método para competir frente a las posibilidades jurídicas de la gran industria, intentando de esta forma reforzar la coherencia y solidaridad entre artesanos. Cfr. H.W. MICKLITZ, "Protection du consommateur et marché intérieur", Rev.trim.dr.eur., 1992, nº 3., pp. 515 ss.; En el mismo sentido se ha pronunciado parcialmente la jurisprudencia francesa. Así la Sentencia de 28 de abril de 1987 del Tribunal de Casación, tras reconocer que en ningún caso se puede identificar a una de las partes como un consumidor en el sentido marcado por la ley, sin embargo, al tratarse de un contrato que escapa a la competencia profesional de la sociedad más débil, la considera en igual grado de indefensión e ignorancia que un consumidor cualquiera, (Cfr. Recueil Dalloz-Sirey, 1988, Jurisprudence, pp. 1 ss.). Posición que se prolonga en la Sentencia del Tribunal de Angers de 16 de diciembre de 1987 respecto de horticultores. Aunque abandona dicha dirección y se pronuncia en sentido contrario en otras tantas sentencias como la del Tribunal de Casación de 25 de mayo de 1992, o la de 24 de enero de 1995. Vid. al respecto el análisis de J. LETE ACHIRICA, “La transposición de la Directiva de 5 de abril de 1993 en el Derecho francés: la ley de 1 de febrero de 1995 sobre cláusulas abusivas y presentación de los contratos”, La Ley, nº 3974, 14 de febrero, 1996, pp. 4 ss.; En contra de esta inclusión, SALVADORI argumenta la concepción estricta y rígida mostrada por el TJCE en la Sentencia Bertrand c. Ott., que la inclina a pensar en la oportunidad de excluir de esta categoría a los artesanos y pequeños comerciantes. Cfr. M.M. SALVADORI, "La protezione del contraente debole (consumatori e lavoratori) nella Convenzione di Roma", en G. SACERDOTI/ M. FRIGO (Dirs.), La Convenzione di Roma sul diritto applicabile ai contratti internazionali. Milán, 1993, pp. 51 ss. Más recientes son los pronunciamientos restrictivos del TJCE en las sentencias Di Pinto (Sentencia de 14 de marzo de 1991 - Proceso penal / Patrice Di Pinto, C - 361/89, Rec. I, p. 1189) y Benincasa (Sentencia de 3 de julio de 1997 - Benincasa / Dentalkit, S.R.L., C - 269/95, pendiente publicación en el Repertorio oficial), que desligan la figura del consumidor de cualquier conducta profesional. Al respecto Vid. J. LETE ACHIRICA, “La armonización de las legislaciones europeas sobre protección de los consumidores a la luz del derecho comunitario”, A.C. nº 9 - 2 al 8 de marzo de 1998. 32Cfr. A.C. IMHOFF-SCHEIER, Protection des consommateurs et contrats internationaux. Etudes suisses de droit international. vol. 22, Ginebra, 1981, pp. 47 ss. En función de la noción de consumidor, la protección se concentra en un núcleo de individuos determinados. Si se incluye a cualquier persona que interviene en relaciones jurídicas frente al titular de la oferta, podrían encontrar hueco tanto el comprador, como el arrendatario, usuario, derechohabiente, o espectador -J. BERMEJO VERA "Aspectos jurídicos de la protección del consumidor", RAP., núm. 87, 1978, p. 263-. Es decir, todos aquellos que contratan con el empresario para adquirir bienes o servicios, sin consideración del uso dado 49 Este fragmento social de atípicas partes débiles del contrato,33 entre los que podrían incluirse los minoristas respecto de sus suministradores, los granjeros, artesanos, pequeños industriales y albañiles, en un gran número de sus relaciones contractuales pudieran ser asimilados a los consumidores, en el sentido de necesitar de una protección semejante. En otra escala de fundamento, no parece igualmente justificada la especial tutela de los consumidores frente a este cocontratante "no fuerte". Lo que conduce a concebir como menos justo o equitativo cargar con los riesgos y compensaciones normativas de la protección de los consumidores, a este cocontratante. posteriormente al objeto consumido. En el ordenamiento alemán es éste el concepto recogido en materia de responsabilidad del fabricante -Cfr. N. REICH/K. TONNER/H. WEGENER, Verbraucher und Recht. Gottingen, 1976, pp. 299 ss-. Este tipo de concepción amplia respeta como límite el destino final con uso privativo que limita la cualidad del consumidor al no profesional -concepción de Th. BOURGOIGNIE, Elementos para una teoría..cit., pp. 32 ss-. Aunque otros autores, sin embargo, ni siquiera exigen este requisito, apostando por una extensión del beneficio de protección a pequeñas empresas, pequeños comerciantes, y pequeñas explotaciones agrícolas cuando adquieren bienes o servicios para necesidades de su actividad económica a las grandes empresas de producción -M. FALLON, Some thoughts on non-comunity law initiatives as methods for european integration in consumer matters in European consumer law. Louvain-la Neuve, 1982, pp. 42 ss.-. Opción ésta basada en el uso privado, familiar o doméstico de los bienes adquiridos, también recogida en la Ley portuguesa de Defensa del Consumidor de 22 de diciembre de 1981, artículo 2º. Otra tendencia a la hora de definir el consumidor, gira entorno a la oposición de esta figura frente al profesional, al estilo de la Ley francesa 78-23 de 10 de enero de 1978 relativa a la información y protección de los consumidores. El Derecho austriaco a través de su Ley de 8 de marzo de 1979 sobre la protección del consumidor lo define como aquel que participa en un negocio que no pertenece a la explotación de su empresa -Cfr. B. ECCHER, "Sulla legge austriaca per la tutela dei consumatori", Riv.dir.civ., 1980-1, pp. 278 ss.-. Lo cierto es que entre la amalgama de posiciones en el Derecho comparado, la noción que se refiere al destino de los bienes y servicios a fines privados es más restrictiva que la noción que atiende a la actuación del consumidor fuera de cualquier actividad comercial. A lo que debe añadirse que es más difícil determinar los bienes y servicios destinados a fines privados que averiguar cuándo estamos en presencia de una actividad empresarial o profesional. Vid. G.A. BOTANA GARCÍA, "Noción de consumidor en el Derecho comparado", EC., nº 18, 1990,. pp. 52 ss. 33Término acuñado por A. BOGGIANO, "International Standard Contracts", Rec. des Cours, 1981-I., p. 59. 50 Por otra parte, es difícil cubrir absolutamente las distintas posiciones débiles de la contratación cuando a la vez a estas partes débiles debe garantizárseles un mínimo protector. Y excepcionar la proper law del contrato en función de las necesidades y circunstancias de las diferentes atípicas partes débiles, provocaría un efecto inevitable de incertidumbre en el comercio internacional. Por ello, la oportunidad de la inclusión y construcción de condiciones generales de la contratación debe ser examinada conjuntamente con la proper law del contrato. 30. No contamos pues con una persona determinada, sometida a un derecho particular o protegida por este derecho, sino que es todo ciudadano en momentos diferentes.34 En una concepción amplia, el Derecho de Consumo puede entenderse como el derecho que regula la lealtad de las relaciones entre productores y usuarios particulares, de bienes y servicios. Más que el objeto sobre el que se realiza el consumo, es el uso particular, doméstico o familiar, lo que lo caracterizan.35 34Varias figuras encajan en el vocablo, o son identificadas como consumidores. Así, consumidor es el adquirente en el contrato de venta; un tercero respecto a ese contrato de venta que pasa a ser perjudicado por el vicio oculto de la cosa; el dañado por un producto que perjudica la salud; el contrayente débil que celebra contrato de masa a través de un formulario o modelo contractual al que únicamente puede adherirse o rechazar; el destinatario del mensaje publicitario difuso; el lesionado por un producto defectuoso por incumplimiento de la normativa penal, etc... Cfr. G. ALPA, Nuovo diritto privato. Turín, 1985, pp. 72 ss. 35Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 40. Entre las cuestiones que más se abordan en la jurisprudencia española a la hora de aplicar la LGDCU es la delimitación del concepto de consumidor, Vid. la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección 1ª, de 7 de mayo de 1992, que tras reconocer un concepto amplio de consumidor según las directrices comunitarias, se ajusta al concepto de la LGDCU y niega carácter de consumidor a la sociedad mercantil que lo pretendía; la Sentencia de la misma Audiencia y Sección de 6 de marzo de 1993, que tras negar la aplicabilidad de la LGDCU al caso por no tratarse de un consumidor la parte afectada, sin embargo admite la abusividad de determinadas cláusulas con fundamento en la contravención del espíritu igualitario del artículo 1124 Cc. y por tratarse de cláusulas contrarias al contratante débil -no consumidor-; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª, de 4 de mayo de 1994, que excluye la aplicación de la LGDCU por no destinarse el bien que sirve de contraprestación a un fin doméstico, particular o familiar, sino a la producción o comercialización; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8ª, de 16 de junio de 1994, que desestima la abusividad de una cláusula de establecimiento variable de 51 31. A pesar de lo cual, parece claro que para conocer en qué casos el Derecho internacional privado habrá de intervenir en una relación jurídica de consumo, es importante delimitar la figura del consumidor contratante que va a reclamar una especial protección, requerida sobre la base del desequilibrio contractual, y que hace inadecuada la libre determinación por las partes del fuero de competencia judicial y el derecho aplicable.36 1.- Criterios definidores. 32. Pueden distinguirse tres categorías de criterios que pretenden definir las características mínimas necesarias para delimitar la figura del consumidor de la del mero comprador: A) Ejercicio de actividad profesional. 33. La primera categoría se refiere al cocontratante del consumidor. La regulación de varios ordenamientos jurídicos nacionales exigen que el vendedor, el prestatario de servicios, el estipulador de las cláusulas abusivas, etc..., actúen en el marco de su actividad profesional, a título profesional, o al menos en el marco de una conducta habitual que le presuponga una experiencia superior a la otra parte contratante, suficiente como para desequilibrar la relación . El uso de este criterio tiene por consecuencia la exclusión de su campo de aplicación de la reglamentación protectora de los contratos celebrados entre un no intereses, entre otros motivos, por inaplicación de la LGDCU al no tratarse de un consumidor sino de una sociedad de producción. 36Vid. E. ZABALO ESCUDERO, "Aspectos jurídicos de la protección al consumidor contratante en el Derecho internacional privado", REDI., 1985, nº 1, p.115. 52 profesional y un consumidor, o lo que es lo mismo, entre privados.37 Exclusión que se justifica en la idea última del desequilibrio de fuerzas entre las partes contratantes que motivan la actuación del legislador, pero que quedan al descubierto situaciones en que el cocontratante no profesional fuerza con su experiencia y conocimientos jurídicos, la inclusión de determinadas cláusulas o condiciones desfavorables al consumidor. Asimismo excluiría, lógicamente, la aplicación de la norma protectora para los contratos celebrados por comerciantes, industriales y profesionales liberales que compran sus herramientas o que obtienen determinados servicios para el ejercicio de sus actividades profesionales. En todo caso su acción sólo será relevante en cuanto a su protección si esta persona actúa fuera de su campo profesional.38 B) Conducta no profesional del consumidor. 34. La segunda categoría de criterios de delimitación se fija sobre la persona del comprador, del adquirente de bienes y servicios o sufridor de las cláusulas abusivas, etc... No debe actuar en el marco de una actividad profesional, o al menos que el contrato no se realice en relación con su actividad profesional. La cualidad del adquirente es determinante en este criterio para decidir si merece especial atención protectora del legislador. Se presupone que la no profesionalidad del consumidor va aparejada a una carencia de medios de defensa e inexperiencia jurídica para la equilibrada elaboración de los términos del contrato. 37Cfr. J. FOYER, "Entrée en vigueur de la Conveniton de Rome du 19 juin 1980 sur la loi aplicable aux obligations contractuelles", Clunet, 1991, nº 3., pp. 611 ss. 38Cfr. NORMAND/BALATE, "Relations transfrontalieres et consommation: Quels(s) juge(s) et quelle(s) loi(s)?", Cahiers de Dr. Eur. 1990, nº 34., pp. 310 ss. 53 No está exento de problemas este criterio. En primer lugar, no es fácil determinar en todo momento si se actúa a título profesional o no, lo que dependerá a menudo de la actitud del consumidor. Además, una persona puede tratar a la vez a título profesional y privado. Pensemos en el manido ejemplo de la máquina de escribir, donde el mismo objeto de la compra tiene cabida perfecta en los círculos de uso profesional y privado, e incluso más confusa la situación si el objeto se encuentra en su domicilio particular y lo utilizan indiscriminadamente todos los miembros de la familia, con distinto carácter lógicamente. Por último, una crítica más puede hacerse a este criterio atendiendo a la posibilidad de que el profesional cocontratante del consumidor carezca absolutamente de experiencia, conocimientos jurídicos, e incluso medios económicos. Aunque en esta última apreciación es fácilmente objetable la distinción con respecto a las otras situaciones examinadas anteriormente. En aquéllas se trata de inigualdad de estructura, mientras que la desigualdad de esta última debe ser constatada caso por caso y concretamente.39 C) Destino final de los bienes. 35. Finalmente una tercera categoría en los criterios de delimitación del campo de aplicación de las legislaciones protectoras se dirige más al uso al que pueden ser destinados los bienes objeto del contrato y menos a la cualidad de las partes. Condicionan el régimen especial a la aplicación que se hace del bien, del servicio, el crédito o la prestación concreta de que se trate, a su no utilización con fines profesionales, a que sean adquiridos para un uso personal, que por su naturaleza no sean dedicables a la actividad artesanal o industrial. En definitiva, que sean destinadas al consumo privado. 39Cfr. N. REICH, Mark und Recht. Neuwied, 1977. p. 190. 54 A diferencia de los otros criterios, éste adolece de un marcado carácter subjetivo dependiente del uso a que el consumidor final destine el bien adquirido. La primera crítica que puede hacerse nace del propio ejemplo ya utilizado de la máquina de escribir. La inseguridad que afecta al cocontratante del adquirente es flagrante. Estará en función exclusiva de la dedicación final que decida el consumidor. D) Elementos comunes a los criterios definidores. 36. Resulta llamativo que los tres criterios atiendan a la cualidad de las partes de forma más o menos directa y, por contra, la naturaleza jurídica del contato, su objeto o su forma apenas gocen de referencias directas en los diversos ordenamientos jurídicos. 37. En la mayor parte de los casos, un contrato de consumo puede ser todo acuerdo de adquisición de un bien o servicio, celebrado a distancia o no, bajo las condiciones generales o no, cuyos pagos se hagan al contado o a plazos, siempre que las condiciones personales de las partes del contrato se cumplan. Condiciones que aún cuando difieran, recogen frecuentemente, como pone de manifiesto IMHOFF-SCHEIER, unos requisitos mínimos comunes: 1.-Una de las partes del contrato debe actuar en el marco de su actividad comercial o profesional; 2.-La otra parte contratante no debe actuar en el marco de una actividad comercial o profesional; 55 3.-El contrato debe versar sobre el suministro de bienes o la prestación de servicios que sean destinados a un uso extraño a su actividad profesional o comercial.40 38. Un primer dato que caracteriza estos contratos es la profesionalidad del empresario frente a la no actividad profesional del consumidor.41 Es el desequilibrio entre las partes lo que fundamenta la regulación. De este modo, en el supuesto de que el comerciante no obrara en el ejercicio de su actividad profesional, la necesidad de protección del Derecho internacional privado desaparecería por carecer del fundamento que instituye dicha regulación. 2.- Criterios adoptados por los textos Convencionales. 39. El Proyecto de Convenio sobre la ley aplicable a ciertas ventas a los consumidores elaborado en 1980 en el seno de la Conferencia de La Haya, define la venta para el consumo a través del uso que se va a dar al objeto y a las circunstancias personales de ambos contratantes, incluido el conocimiento de dicho fin por el vendedor.42 40Cfr. A.C. IMHOFF-SCHEIER, Protection...cit., pp. 50 ss. 41J. BERMEJO VERA no concibe como necesario este elemento, y define como consumidor a cualquier persona que intervenga en las relaciones jurídicas de demanda en un hipotético y convencional vínculo con el profesional de la oferta. De esta forma, no considera la posibilidad de que el demandante sea el profesional en un litigio de este tipo, en Aspectos jurídicos...cit., pp. 258 y 259. 42Article premier: La présente Convention est applicable à certains contrats de vente à caractère international de marchandises, achetées principalement pour un usage personnel, familial ou domestique, lorsque le vendeur agit dans le cadre de son activité comnerciale ou profesionnelle, et qu´il a, à un moment quelconque avant la conclusion du contrat, su ou dû savoir quelles marchandises étaient achetés principalement pour un tel usage.... Texto en ASDI., 1981, vol. XXXVII,...cit., p. 172 a 174. 56 Una cualidad principal de la definición que adopta la Conferencia es que resalta el desinterés por lo que es la naturaleza del contrato en sí y se sirve de criterios referidos, más o menos directamente, a las partes del contrato. Así el consumidor es "la persona que compra las mercancías, principalmente para su uso personal, familiar o doméstico" y lo recoge expresamente en los artículos 1 párrafo 1º y artículo 2. Por lo que respecta al vendedor, según el primer artículo, debe "actuar en el marco de su actividad comercial o profesional" y saber cuál va a ser el uso del objeto de la venta. Precisamente, una de las particularidades de estos contratos de consumo, como es el desequilibrio entre las partes en el contrato, se evidencia gracias al uso de estos criterios inherentes a las personas de comprador y vendedor.43 Queda clara la identificación del oferente. No tanto la del consumidor que puede ser definido con criterios diferentes por los diversos ordenamientos jurídicos. Desde el punto de vista del Derecho internacional privado puede tratarse de un germen de conflictos de calificación.44 40. Para analizar cuál de entre los múltiples criterios debería figurar en una norma de Derecho internacional privado, parece conveniente partir del examen, junto con este texto específico en la materia, del de otros textos internacionales que afectan colateralmente a la regulación de este tipo de contratos internacionales celebrados por consumidores. 43Cfr. A.C. IMHOFF-SCHEIER, "Quelques observations sur le projet de Convention de La Haye, sur la loi applicable á certaines ventes aux consommateurs" ASDI., vol. XXXVII, 1981, p. 130. 44Cfr. A.C. IMHOFF-SCHEIER, Quelques...cit., pp. 131 a 137. También al respecto, E. ZABALO ESCUDERO, Aspectos...cit., pp. 114 ss. 57 Así la Convención de Naciones Unidas en el texto sobre la venta internacional de mercancías celebrado en Viena el 11 de abril de 198045 utiliza el criterio del uso para identificar las ventas a consumidores y de esta forma quedan excluidas de su ámbito de aplicación. Su artículo 2 dispone que la Convención no rige las ventas de mercancías compradas para un uso personal, familiar o doméstico. La Conferencia de La Haya en su XIVª sesión relativa a algunas ventas a consumidores,46 coincide en el criterio del uso y establece en su artículo 2º la definición de consumidor como la persona que compra mercancías principalmente para un uso personal, familiar o doméstico. El tercer texto a tener en cuenta es el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, que incorpora una definición correspondiente en sus características generales a la noción contenida en el Proyecto de Convenio sobre algunas ventas a consumidores que acabamos de señalar.47 Su artículo 5º define los contratos de consumidores como "aquellos que tienen por objeto el suministro de objetos muebles corporales o de servicios a una persona, el consumidor, para un uso que pueda ser considerado ajeno a su actividad profesional". Esta definición recogida con anterioridad en el artículo 13 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre Competencia Judicial y Ejecución de Decisiones en materia Civil y Mercantil, combina el criterio del uso con el de la actividad no profesional. 45Vid. el texto en Rev.crit.d.i.p., 1981, núm. 2, pp. 384 y ss. 46Cfr. R. PLENDER, The Rome Convention contracts. Londres, 1991, pp. 124 ss. 47Cfr. on the choice of law for M.M. SALVADORI, La protezione del contraente debole...cit., pp. 49 ss. 58 Es una definición más restrictiva por conjugar dos criterios, reduciendo las posibilidades de inclusión en el tipo, lo que puede ser entendido como una opción de seguridad jurídica en pro de los intereses del comercio internacional, y en concreto de la libertad contractual48. 41. Partiendo de estas consideraciones acerca de los criterios adoptados, no parece muy acertado que la Conferencia de La Haya se decante por una opción tan restrictiva. De los criterios a elección,49 el del Convenio de Roma de 1980 parece el más adecuado por permitir una interpretación suficientemente flexible, para no toparse con el campo de aplicación personal mínimo de alguna legislación protectora.50 Por estas consideraciones, la opción de la Conferencia de La Haya estaría más justificada si se alinease en esta posición comunitaria, entendiendo que el Convenio de Roma de 1980 unifica las normas de conflicto de leyes y no las normas materiales.51 Nacido de la concepción del Convenio de Bruselas de 48Cfr. O. LANDO, Party autonomy in the EEC Convention on the law applicable to contractual obligations en la influence des Communautés Européens sur le Droit international privé des Etats membres. Institut Universitaire International de Luxembourg. Bruselas, 1975, pp. 198-199. 49Cfr. A.C. IMHOFF-SCHEIER, Quelques...cit., pp. 135 a 137. 50Para una reflexión conjunta de ambos textos, Cfr. M.J. BONELL, "L´impatto del Diritto uniforme sui diritti nazionali: il caso emblematico della Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisdizionale e della Convenzione di Roma sul diritto applicabile", Riv.dir.civ., nº 3, 1992, pp. 261 ss. 51Cfr. A.C. IMHOFF-SCHEIER, Quelques...cit., p. 137. 59 1968,52se muestra como el texto más apropiado para la comprensión del concepto pretendido. 3.- Criterios en el Derecho Comparado. 42. En los Estados Unidos, donde el concepto tuvo su origen, se concibió al consumidor como la persona que adquiere un bien para su uso privado, personal o familiar.53 Criterio que fue retomado por los países nórdicos.54 Así es entendido también en los ordenamientos europeos, donde se expande este concepto pero a través de una definición negativa, esto es, como personas que adquieren el bien a título principal, fuera del marco de su actividad profesional.55 Una excepción dentro de Europa la protagoniza Inglaterra,56 ordenamiento en donde, al igual que el australiano, al criterio subjetivo de consumidor definido por el uso privado, se acumula el criterio objetivo del bien de consumo normalmente adquirido para un uso privado.57 43. En ocasiones los ordenamientos jurídicos adoptan criterios amplios y consideran como intereses dignos de protección, junto al del consumidor, el de un 52Sobre la evolución del concepto de consumidor en el Convenio de Bruselas Vid. ARENAS GARCÍA, R. “Tratamiento jurisprudencial del ámbito de aplicación de los foros de protección en materia de contratos de consumidores del Convenio de Bruselas de 1968”, REDI,1996-1, PP. 39 SS. 53Cfr. por todos M. TRUBEK/ G. TRUBEK/ D. STINGL, "Consumer law in the American Federal System" en (Dir.) Th. BOURGOIGNIE/ D.TRUBEK, Consumer Law, Common Markets and Federalism. Berlín, 1987, pp. 27 ss. 54Vid. E. ZABALO ESCUDERO, Aspectos...cit., p. 116. 55Cfr. M. FALLON, Le droit des rapports...cit., p. 775. También a este respecto, E. ZABALO ESCUDERO, Aspectos...cit., p. 116. 56Supply of Goods (Implied Terms) Act 1973, section 55. Reproducido el criterio por el Act de 1977. 57Cfr. M. FALLON, Le droit des rapports...cit., p. 775. 60 profesional, siempre que no sea de la misma especialidad que su cocontratante.58 Ésto supone que la norma de Derecho internacional privado de fuente interna, como norma propia, forma parte del sistema jurídico al que pertenece y, como consecuencia, reflejará las categorías jurídicas propias. Si se adaptase a otros criterios externos podría provocar la incoherencia en su propio ordenamiento. 44. Por tanto, la solución en Derecho internacional privado puede venir dada por la previsión de una definición ante el inminente problema de calificación. Que pudiera plantearse para el caso de que, el sistema al que remite dicha norma, procediera con criterios distintos a la determinación de la figura del consumidor. 45. Tal vez, como expone ZABALO, no sea necesario dotar a la norma interna de Derecho internacional privado de un contenido material que contenga la definición de consumidor y, de este modo, evitar que otra norma de la lex causae entienda de forma diferente dicho concepto. Lo verdaderamente importante sería, entonces, arbitrar algún medio de solución para el caso de que el problema se presente.59 Así lo ha hecho la ley austríaca de Derecho internacional privado de 1978,60 cuyo artículo 41, dedicado a garantizar la protección del consumidor en el tráfico jurídico externo, establece que los contratos en los cuales el Estado de residencia habitual asegura una protección especial, como en el caso de los consumidores, serán regidos por la ley de este Estado si se cumplen el resto de las circunstancias.61 58Cfr. M. FALLON, Le droit des rapports...cit., pp. 776 y 819. 59Cfr. E. ZABALO ESCUDERO, Aspectos...cit., pp. 117 ss. 60Cfr. ö-IPRG. Texto en francés en Rev.crit.d.i.p., 1979, pp. 174 a 176. 61La Ley Federal Austriaca consumidor diciendo que la define el alcance de la protección del Ley se aplica a los negocios jurídicos 61 Con ello parece claro que el artículo 12.1 de nuestro Código Civil, que instituye la calificación por la lex fori, no da una solución satisfactoria, lo que podría llevar a descubrir nuevas categorías de consumidores, en una relación donde aparentemente no las había.62 4.-Criterio del legislador español. 46. El concepto de consumidor queda establecido en nuestro ordenamiento por la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984. Como consecuencia, la noción de consumidor que incorpora, servirá para delimitar su propio ámbito de aplicación.63 Nuestro derecho recoge en el artículo 1º de dicha norma una posición negativa quedando definido el consumidor como el destinatario final de los celebrados entre aquel para quien el negocio jurídico corresponde a la actividad de su empresa y de otra parte con alguien a quien esta regulación no le es de aplicación, Vid. F. DE CASTRO, "Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad" ADC., 1982, pp. 1074 ss. También E. ZABALO ESCUDERO, Aspectos...cit., p. 118.; Cfr. A.C. IMHOFF-SCHEIER, Quelques...cit., p. 135. 62Supongamos un pequeño empresario español que compra por catálogo un objeto para adornar su oficina, a un artesano francés, movido por una publicidad emitida en una emisora de radio hispana. La relación aparente entre ambos es la de consumidor-vendedor, y debería ser regulada por la ley de la residencia habitual del primero. Por tanto, ley del consumidor, que regiría siempre que no hubiese habido elección de derecho por las partes y en caso contrario, cuando menos habrían de respetarse las disposiciones imperativas de la ley del país de residencia habitual del consumidor. Es muy posible que así lo entendiese un juez español, pero improbable que lo hiciera un juez francés, para quien el artesano es considerado en régimen similar al de un consumidor y que además reconocería en el comprador español una actuación profesional. La relación ya no sería de consumo digno de protección especial, puesto que carece de una de sus características naturales: el desequilibrio entre las posiciones de un profesional y un particular. 63Para un estudio en profundidad de la evolución del concepto de consumidor Vid. A. BERCOVITZ Y RODRIGUEZ-CANO, Ámbito de aplicación... cit., pp. 15 ss.; A. DE LEÓN ARCE/C. MORENO-LUQUE/Mª. JESÚS AZA CONEJO, Derecho de Consumo, Forum, Oviedo, 1995, pp. 74 ss. 62 bienes, que no son adquiridos por motivo profesional.64 Concepción esencialmente subjetiva, como pone de manifiesto BERCOVITZ por no hacer referencia explícita al uso privado de los bienes adquiridos, ni al hecho de que esa adquisición o utilización de los mismos se lleve a cabo fuera de la actividad profesional, sino en la consideración de que los consumidores y usuarios son quienes adquieren, utilizan o disfrutan los bienes o servicios como destinatarios finales.65 Concepción, asimismo, paralela a la fórmula imprimida por el TJCE en su actuación jurisprudencial.66 Frente a la noción abstracta de consumidor como ciudadano protegido por un elenco de derechos sociales y económicos, la LGDCU opta por una noción concreta-estricta, en la que no tienen cabida los adquirentes de bienes o servicios para uso profesional, sino exclusivamente aquellos consumidores finales que adquieren bienes o servicios destinados a su uso privado, familiar o doméstico y alejados de cualquier incorporación al mercado. 47.- En cuanto a la consideración de las personas jurídicas como consumidores, admitida por la LGDCU, dependerá de los mismos requisitos exigidos a las personas físicas en cuanto a la actuación, y destino final del producto, reduciendose sensiblemente el ámbito de las mismas. 64Artículo 1 de la LGDCU, Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio de 1984, BOE. nº 176, de 24 de julio de 1984, en cuyos apartados 2º y 3º establece que ...” a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, suministran o expiden. ( ) No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.” 65Por todos Vid. A. BERCOVITZ Y RODRIGUEZ-CANO, Ámbito de aplicación... cit., pp. 27 ss. 66Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., pp. 292 ss. 63 Así, queda de manifiesto la labor interpretativa que en este punto habrá de llevar a cabo el juez español. Que a mayor abundamiento, requerirá de una función calificadora cuando se trate de considerar incluido en la figura del consumidor a determinados individuos que gozan de tal estatus en otros ordenamientos jurídicos con los que tenga conexión el contrato. En el ejercicio del artículo 12.1 de nuestro Código Civil, que establece que la calificación la hará el juez con base en la ley del foro, los tribunales españoles, a falta de convenio, habrán de “definir” conforme a la figura recogida en nuestro ordenamiento.67 5.- Comportamientos indefinidos. 48. Surge de nuevo un debate a la hora de determinar la actuación como calificable de profesional o no. Esto dependerá a menudo de la actitud del consumidor, dado que una persona puede actuar a la vez a título profesional y particular como consumidor. Es el caso de la utilización del objeto adquirido para un uso mixto, como lo demuestra el reiterado ejemplo de la máquina de escribir.68 En realidad el uso extraño a la actividad profesional abre camino a la formulación de dos hipótesis: -La persona del consumidor no ejerce ninguna actividad profesional;69 -La persona del consumidor ejerce habitualmente una actividad profesional, pero para el caso concreto actúa fuera de su marco y fines de actuación profesionales. 67Vid. CALVO CARAVACA, A.L./ CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. Introducción al Derecho Internacional Privado. Granada, Ed. Comares, 1997, pp. 345 ss. 68Algunos textos como la Directiva CEE sobre el crédito al consumo, han evitado esta sutilidad precisando que el consumidor es la persona que no actúa "a título principal", en el marco de una actividad profesional. 69Formulación ésta a la que se adaptaba la ley francesa de 10 de enero de 1978 sobre información y protección del consumidor, al determinar el 64 49. La primera de las hipótesis no ofrece muchos problemas de aceptación. Aunque en situaciones límites puedan emerger sombras de duda. Tal sería el caso por ejemplo si el bien comprado por un no profesional es utilizado exclusivamente por su cónyuge profesional para fines exclusivamente profesionales. ¿Habría de separarse las obligaciones surgidas para el comprador de las del usuario último y regirlas por normas diferentes? ¿Debiera hacer el juez una interpretación teleológica que aunase la regulación? Partiendo de la definición establecida en el Convenio de Bruselas como texto base, para que una relación jurídica sea considerada de consumo no se exige un uso totalmente ajeno a la actividad profesional. La clave pudiera venir dada por el criterio subjetivo utilizado para la definición. En sintonía con esta posición puede entenderse que el intérprete deba atender a la disparidad de competencias entre las dos partes del matrimonio o unión de hecho, concediendo, en beneficio de una posición interpretativa protectora, un cierto poder de atracción a favor de la parte que dedica el bien a fines privados. Más compleja se antoja la segunda de las hipótesis en que la parte que adquiere el bien o disfruta del servicio se trata de un profesional que actúa con carácter privado. Del tenor literal del artículo 13 del mismo texto, deben entenderse excluidos los contratos en que intervienen las partes actuando en el marco de su profesión.70 Se descarta la aplicación de la Sección 4ª para aquellas transacciones que: ámbito de su aplicación a los contratos profesionales o consumidores (artículo 35). entre profesionales y no 70Para NORMAND/BALATE, de la Sentencia Bertrand c. Ott...cit., puede desprenderse un cierto grado de relación entre el bien adquirido y la actividad comercial que pueden permitir una extensión del campo de aplicación. En concreto, el plazo de vida económica del producto provoca a su término que el profesional pueda verse ya como asimilado al consumidor, puesto que el bien no puede dedicarse a los fines profesionales por los que se adquirió. Esta postura refuerza la tesis de 65 -Forman parte integrante de la actividad profesional, o que constituyen los actos regularmente desarrollados en la misma; -El producto o servicio de que se trate pertenence al tipo de bienes utilizados de forma habitual para la producción profesional; -El producto es comprado con la intención de volver a introducirlo en el mercado.71 50. Una última objeción pudiera hacerse al considerar las situaciones anteriormente referidas de las personas que aún actuando a título profesional no poseen la experiencia necesaria para comprender el alcance económico del contrato y/o su alcance jurídico. En favor de una interpretación extensiva de los preceptos del Convenio, KAYE recuerda que en las observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en la Sentencia Bertrand c. Ott., se hacía mención a la situación de los pequeños y medianos comerciantes que han recurrido a la negociación de un crédito a plazos y que por tanto están tan necesitados de protección como los particulares cuando el contrato no resulta de su competencia habitual.72 51. En las dos hipótesis planteadas, ocupa un lugar eminentemente importante la cuestión de determinar el papel activo de ambas partes a la hora de la disparidad de competencia. Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., pp. 92 ss. 71Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres..cit., pp. 292 ss. 72Para KAYE, la decisión de si una parte está actuando o no fuera de su actividad profesional o comercial dependerá de todos los factores del hecho concreto. Añora sin embargo una definición del Tribunal Europeo que redujese la incertidumbre general indicando los tipos de factores y criterios que deberían tener en cuenta los tribunales nacionales para decidir la inclusión o no de los casos bajo el artículo 13. Cfr. P. 66 las alegaciones. Si la carga de la prueba recayese de forma pesada sobre el consumidor, éste tendría que probar su participación como particular, el buen uso de la cosa, la concurrencia de los elementos necesarios para definir la situación y, además, que el cocontratante, no sólo se trate de un profesional, sino que actuase como tal en el momento de la operación. Es evidente que las posibilidades de conseguir probar cada una de estas circunstancias es un obstáculo excesivamente árduo para una parte a la que se está protegiendo por su escasa capacidad de reacción y actuación.73 Por contra, parece más acorde con los fundamentos protectores del legislador, desdibujar los límites estrictos de una demostración tan precisa, en pro de la aportación de unos datos mínimos. Se proponen como pruebas suficientes la cualidad del comprador o usuario; los datos documentales básicos que acrediten la existencia de una relación jurídica entre ambos; así como una alegación de la cualidad aparente como profesional del cocontratante que éste podrá desmentir con mayor sencillez, en su caso, y de naturaleza más accesible al consumidor.74 52. Como pone de relieve IMHOFF-SCHEIER, esta situación explica una tendencia cada vez más corriente a no preconizar únicamente un <> sino tambien un <>. Se observa en varias reglamentaciones europeas sobre las condiciones generales o las cláusulas KAYE, Civil jurisdiction and enforcement of foreign judgments. Oxford, 1987. pp. 828 ss. 73En contra, NORMAND/BALATE, para quienes corresponde a la parte que reivindique los beneficios de los artículos 13 y siguientes, demostrar su calidad de consumidor. Si bien para ello debería bastar la alegación del uso pertinente, y la calidad personal propia y del cocontratante. Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., p. 294. 74Pese a lo peligroso de invertir la carga de la prueba, su justificación en determinadas relaciones jurídicas como las de consumo, se han convertido en una práctica admitida. En el caso concreto, siempre será más fácil al profesional acreditar su actuación como particular por tratarse de materia ajena a su actividad empresarial, que cargar sobre el consumidor la prueba positiva. En materia de responsabilidad, ésta es la tendencia, tal y como queda demostrado a lo largo del trabajo, apostando no por una inversión de la carga sino por la responsabilidad objetiva del productor por crear el riesgo de daño. 67 contractuales abusivas, cuya aplicación sólo se excluyen parcialmente para las personas que actúan a título profesional.75 Esta tendencia a la comparación entre los <> y el <> es criticada por REICH,76 quien piensa que si en el primer caso se trata de desigualdad estructural de las fuerzas en presencia, en el segundo se trata de una desigualdad y necesidad de protección que debe ser constatada caso por caso y de forma concreta. Por tanto, a su modo de ver, los dos fenómenos deben ser distinguidos económicamente hablando y también en el plano jurídico. Los criterios en cuestión se presentan de cuatro formas: -La primera es renunciar a describir el contrato celebrado por un consumidor y dejar esa tarea a la ley del Estado en que una parte del contrato tiene su residencia habitual. Es el caso de la ley austríaca de Derecho internacional privado.77 Es posible que nos encontremos ante una calificación lege causae, como una forma de unilateralismo parcial, (si la ley designada no considera a una de las partes como consumidor, no hay laguna, sino que se aplica la norma bilateral prevista en la ley austríaca para los contratos en general, art. 36.) de donde se deduce que será difícil su aplicación. -Una segunda posibilidad es la definición autónoma de consumidor con la exigencia de varios requisitos cumulativos. Llevaría a su inaplicación a falta de cualquiera de ellos, lo que lo presenta como una opción muy restrictiva. 75Cfr. IMHOFF-SCHEIER, Protection...cit., pp. 50 ss.; Sobre las cláusulas exculpatorias Cfr. G. EÖRSI, "The vality of clauses excluding or limiting liability", en Rapports généraux. IX Congrès international de Droit comparé. Bruselas, 1977, pp. 206 ss. 76Cfr. N. REICH, Markt ...cit., p. 18. 77 ö-IPRG....cit., pp. 174 a 176. 68 -La tercera solución sería adoptar una definición utilizando alternativamente el criterio del uso y de la actividad. Es menos restrictiva que la segunda, pero podría toparse con legislaciones de criterios cumulativos que la vaciarían de aplicación78. -Por último, el criterio del Convenio de Roma de 1980 donde el uso del bien es tomado en cuenta junto a la actividad del comprador.79 Lógicamente, los diversos criterios estudiados han sido adoptados por las legislaciones nacionales atendiendo a sus intereses. Esta falta de uniformidad es el elemento a considerar en la elaboración de la definición de la categoría "venta a los consumidores", contenida en la norma de conflicto bilateral. Definición que debe tener en cuenta las diferentes concepciones entre los diversos derechos nacionales. En caso contrario, la norma de conflicto bilateral podría toparse con el campo de aplicación personal de la ley que ella designe, y provocar un conflicto de calificación. 6.- Concepto de profesional cocontratante del consumidor. 53. Por causa de esta laguna delimitadora se plantean, a sensu contrario, los mismos problemas para identificar al cocontratante del consumidor. Siempre ha de tratarse de un profesional que actúe en el marco de su actividad, pero no está del todo claro qué ocurre cuando la relación contractual con el particular se realiza en materia completamente ajena al ámbito profesional propio. Está claro que sus conocimientos mercantiles lo sitúan en una posición dominante frente a la 78Unfair Contract Terms Act británica, por ejemplo. 79Cfr. A.C. IMHOFF-SCHEIER, Quelques...cit., pp. SALVADORI, La protezione del contraente debole...cit., 132 ss.; pp. 49 ss. M.M. 69 parte privada, pero eso no es motivo suficiente como para justificar una protección especial a la otra parte. En realidad su situación de parte fuerte es perfectamente identificable con la de cualquier otro cocontratante cuando la relación contractual se desarrolla entre privados. En este caso también una de las partes puede estar en posición ventajosa por motivos diversos -conocimientos jurídicos, experiencias mercantiles anteriores, situación de inhabilitación mercantil en el mismo ramo, etc...- y sin embargo no intervienen los preceptos de la Sección 4ª. Se deduce de este planteamiento la seria posibilidad de considerar, caso por caso, aquí también, si la actuación del profesional debe ser encuadrada dentro de su eje de rotación profesional o si por el contrario la relación es calificable como particular.80 Tendría que ser en función de estos criterios como habría de articularse la forma de establecer la protección final del consumidor, que podría dejar de serlo en función de la consideración que merezca en cada caso la actuación del "supuesto" profesional. 54. Indefinición que, en todo caso, viene arrastrada de la propia de "parte débil" y que puede llevar a situaciones límite en las que ambas partes sean potencialmente fuertes y/o débiles en función de las circunstancias que desarrollen la relación jurídica. MAYER propone el ejemplo de los contratos celebrados entre un Estado y una empresa privada extranjera.81 El Estado puede 80Piénsese en el caso de un pequeño comerciante que vende la báscula de pesaje a un particular y transcurrido un periodo corto de tiempo ésta deja de funcionar. Su condición de profesional está conectada con el sector de alimentación y no se prevalece de ninguna posición privilegiada para vender ese objeto que hasta ese momento había estado dedicado a un uso profesional. Cualquier cuestión de responsabilidad derivada de la venta de tal objeto no tiene por qué estar relacionada con su carácter de comerciante. 81Cfr. P. MAYER, "La protection de la partie faible en droit international privé". en J. GHESTIN/ M. FONTAINE, La protection de la 70 estar en situación desventajosa frente a esta segunda por adolecer de la práctica comercial concreta así como de la tecnología apropiada, mientras que la empresa se muestra sensiblemente vulnerable en el ejercicio litigante del Derecho internacional privado, ya que el Estado posee el poder normativo y jurisdiccional. La tendencia natural es a conducir sus contratos hacia su propio foro y ley. Si la empresa no se opone, corre un serio riesgo de parcialidad.82 Una vez más la imprecisión respecto de las figuras personales de la relación desemboca en una cuestión de inseguridad jurídica que perjudica en mayor medida al consumidor o parte débil de la relación. La falta de tasación de las actuaciónes puramente profesionales puede prestarse al fraude contractual. De tal forma que las relaciones desarrolladas en el sentido anteriormente expuesto, pueden animar a determinadas sociedades mercantiles a reflejar en sus estatutos sociales finalidades completamente alejadas de la actividad real, con el fin de escapar a todo el microsistema protector de los ordenamientos nacionales e internacionales.83 Falta de concreción que alcanza evidentemente a la cuestión de determinar si una persona jurídica puede ser considerada como consumidor. Aunque bien es cierto que una sociedad común se encontrará en serias dificultades para demostrar que el contrato se encontraba fuera de su campo de actividad, no resultará tan difícil para asociaciones o fundaciones sin ánimo de lucro. partie faible dans les rapports contractuels. L.G.D.J., París, 1996, pp. 514 ss. 82La intervención del legislador puede adoptar diversas formas que llegan a manifestarse de forma brutal en la de expropiación de los derechos contractuales de la empresa o la prohibición del objeto contractual concreto. Puede de otro modo impedir que la empresa ejecute, mueva o repatríe sus beneficios por motivos impositivos, sociolaborales, etc. Cfr. P. MAYER, La protection de la partie faible...cit., pp. 514 ss. 83Sería el caso de una sociedad registrada en sus estatutos como entidad profesional califiada de línea de transportes aérea, que desarrolla una segunda actividad frecuente de venta de automóviles, que compra para servicio de su personal y que revende a privados tras su uso mínimo. 71 72 V.- CONTRATO DE CONSUMO. AUSENCIA DE FORMA ESCRITA Y ADHESIÓN CONTRACTUAL. 55. Por el mismo fundamento de debilidad siempre aludido del consumidor, la contratación, como acto negocial independiente, podría suponer una hipótesis inalcanzable en la práctica del consumidor medio. Sin embargo, la mayor parte de las relaciones de consumo tienen como base un contrato de adhesión, o en su defecto se desarrollan bajo un contrato verbal. Las primeras son objeto de estudio en distintos puntos del trabajo por confirmarse como una de las prácticas más peligrosas para los intereses del consumidor. Al menos cuando el profesional cocontratante está capacitado para redactar un contrato con condiciones generales, o recibe el apoyo técnico suficiente para hacer uso de esta modalidad contractual. 56. Pero las condiciones generales aparecen en el tráfico comercial de una forma distinta en los llamados "contratos de vida diaria", contratos ticket o quickhand transactions. Son los contratos realizados para bienes o servicios de escaso valor económico, que generalmente gozan de escasa duración o incluso se trata de casos de ejecución simultánea a la celebración de la única prestación que incorporan. Constituyen contratos verbales cuya única documentación acreditable son las facturas, recibos, billetes, catálogos, folletos publicitarios o documentos análogos de exclusivo carácter probatorio.84 Rasgos todos éstos que por menos formales no evitan una constitución y configuración contractual y que, en la 84Vid. J. ALFARO AGUILA-REAL, Las condiciones generales de la contratación. Madrid, Civitas, 1991, p. 205.; En la jurisprudencia nacional Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 7 de noviembre de 1988 que pese a no reconocer en el caso concreto la aplicación del artículo 8º de la LGDCU, admite que la publicidad sobre un objeto, sobretodo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta. En el párrafo 4º del nuevo artículo L.132-1 del Code de la Consommation francés, se reconoce que las disposiciones protectoras se aplicarán con independencia de la forma o el soporte del contrato. Siendo éste el caso, principalmente, de las órdenes de pedido, facturas, vales de garantía, vales de entrega, billetes o tickets, que 73 práctica, resaltan la importancia cuantitativa de las relaciones contractuales de consumo frente a las demás. 57. Y dentro de éstas, atendiendo a una limitación territorial, es comprensible que se incida en mayor medida sobre las relaciones de consumo transfronterizo intracomunitarias. Su única justificación es que, de manera significativa, el comercio de este tipo se produce unido a factores de turismo y éste está predominantemente protagonizado por ciudadanos de los Estados partes. El grueso porcentual de los contratos de consumo celebrados por consumidores españoles fuera de nuestras fronteras, lo son en un país comunitario. Y en idéntica frecuencia, pero en sentido contrario, la mayor parte de los turistas que celebran contratos de consumo en España provienen de países pertenecientes a la Unión. A pesar de lo cual no ha querido abandonarse en este trabajo la búsqueda de soluciones a situaciones completamente ajenas a este entorno, y a las que se da un tratamiento equitativo. contengan estipulaciones negociadas libremente o no o referencias a disposiciones generales prerredactadas. 74 VI.-FUENTES NORMATIVAS DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR. 58. Hasta aquí se ha tratado el objeto de estudio que se encuentra de modo disperso en los capítulos del trabajo. Pero para su comprensión ha sido necesario acudir a distintas fuentes de producción normativa. Junto al Derecho material, cuya relevancia queda de manifiesto, el Derecho de Consumo atiende a normativas procedentes del Derecho conflictual y fundamentalmente el convencional. Es en sede de esta última donde radica el núcleo regulador de las relaciones contractuales de consumo. Admitiendo el papel jugado en el impulso concienciador de otras fuentes normativas internacionales, merecen sin embargo un tratamiento especial por su relevancia en las relaciones transfronterizas de consumo, tanto el Convenio de Bruselas en materia de competencia judicial y reconocimiento de decisiones de 1968,85 como el de Roma relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980.86 Ambos van a constituir las piedras angulares sobre las que habrán de configurarse la mayor parte de dichas 85Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, celebrado en Bruselas el 27 de septiembre de 1968. DOCE. nº C 189/3, de 28 de julio de 1990. Texto de adhesión para España y Portugal, celebrado en San Sebastián el 26 de mayo de 1989, BOE. de 28 de enero de 1991, corrección de errores BOE. de 30 de abril de 1991. Entre la numerosa doctrina española, Vid. A.L. CALVO CARAVACA, (Coor.) Comentarios al Convenio de Bruselas sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 27 de septiembre de 1968. Madrid, 1994.; J.L IGLESIAS BUHIGUES/ M. DESANTES REAL, "La quinta libertad comunitaria: Competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en la Comunidad Europea". en E. GARCÍA DE ENTERRÍA/ J.D. GONZÁLEZ CAMPOS/ S. MUÑOZ MACHADO (Dirs.) Tratado de Derecho Comunitario Europeo. Vol. III, pp. 724 ss.; J.M. ESPINAR VICENTE, "Competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en el ámbito de la Comunidad Europea", en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Libro homenaje al profesor M. DÍEZ DE VELASCO, Madrid, 1993, pp. 869 ss. 86Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 de junio de 1980. JOCE. 9 de octubre de 1980, L. 266/1. BOE. nº 171 de 19 de julio de 1993, corrección de errores, BOE. de 9 de agosto de 1993. 75 relaciones de consumo que afecten de modo activo o pasivo a los consumidores españoles.87 1.- Regulación de origen internacional, convencional y comunitaria. 59. La regulación de las situaciones en que intervienen consumidores no es únicamente labor de los legisladores nacionales. Muy al contrario, la comunidad internacional ha demostrado con anticipación su sensibilidad al respecto. De hecho, en el seno de organizaciones supranacionales se han adoptado y continúan adoptándose medidas para forzar a las instancias públicas nacionales a desarrollar una política activa de promoción de los intereses de los consumidores y, a la vez, asegurar el acercamiento de los programas de acción así fijados.88 Fuentes internacionales de distinto corte se han ocupado de regular las situaciones que afectan al bienestar del ciudadano.89 Anque no es el Derecho de Consumo un campo en el que se hayan prodigado los textos internacionales. A pesar de lo cual, debe hacerse una obligada, aunque mínima, mención a los referentes consagrados que de una forma directa o indirecta atañen a la materia. 87En especial sobre el ámbito de aplicación litigioso de ambos textos, Cfr. NORMAND/ E. BALATE. Relations transfrontalieres...cit., pp. 272 ss.; J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit.; IMHOFF-SCHEIER, Protection...cit.; E. JAYME/ P. PICCHIO FORLATI, Giurisdizione e lege applicabile ai contratti nella CEE. Padua, 1990.; M. FALLON, Le droit des rapports...cit., pp. 765 ss.; MICKLITZ, Protection du consommateur...cit., pp. 515 ss.; O. LANDO, Party autonomy in the EEC Convention...cit.; también "Les obligations contractuelles", en AAVV. European Private international law of obligations. Tubinga, 1975, pp. 128 ss.; J. FOYER, Entrée en vigueur de la Convention de Rome...cit., pp. 611 ss.; Vid. M. VIRGÓS SORIANO, “El Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales", en E. GARCÍA DE ENTERRÍA/ J.D. GONZÁLEZ CAMPOS/ S. MUÑOZ MACHADO (Dirs.) Tratado...cit., pp. 753 ss. 88Vid. Th. BOURGOIGNIE, Elementos...cit., p. 202. 89Cfr. CALAIS-AULOY, Droit...cit., pp. 21 ss. 76 En el seno de Naciones Unidas la preocupación por la materia se manifiesta orgánicamente a partir de 1961. Merecen especial referencia dos de sus órganos especializados, la F.A.O. y la O.M.S., que establecen un programa común de normalización de los productos alimenticios, dirigido por la Comisión del Codex Alimentario.90 Sin la especialidad del referente anterior, algunos convenios vienen a completar la labor reguladora del mercado en general. Entre los cuales destaca, por la incidencia en el tema que nos ocupa, el adoptado en Viena en 1990 sobre la formación del contrato.91 Ante cualquier tentativa de reglamentación del comercio internacional de los bienes de consumo, se produce un conflicto de objetivos característico. Se trata de luchar, principalmente mediante la normalización internacional, contra las formas injustificadas de proteccionismo y de asegurar la libre circulación de mercancías, sin poner en duda los imperativos de seguridad de las poblaciones que experimentan un crecimiento del proceso de consumo.92 90Además de este trabajo, las actividades de la FAO y la OMS tienden a la protección de los consumidores desde otras actuaciones relacionadas con el ámbito alimenticio, como es el caso de la redacción de códigos de conducta internacionales. Con ellos, tratan de alentar a las empresas multinacionales dedicadas a la comercialización de productos habituales en ciertos mercados, pero ajenos a otros, para que adopten una política comercial que respete las condiciones de consumo e higiene vigentes en dichos países. Del mismo modo, el interés manifestado en el ámbito alimenticio se refleja paralelamente en otros campos que influyen de forma directa en la calidad de vida de los consumidores, cual es el caso del tratamiento y regulación de productos peligrosos y medicamentos. Sobre las diferentes actividades de la FAO y de la OMS en la materia, véase el anexo 2 del Informe de la Secretaria General de las Naciones Unidas sobre la protección de los consumidores, fechado el 23 de abril de 1981 (doc. Trade/RCCP/3, Anexo 2: Sumary of activities of the U.N. system in the field of consumer protection.) 91Instrumento de adhesión de España de 17 de julio de 1990. BOE. de 30 de enero de 1991. 92La propia O.C.D.E. recomienda a los países miembros que se evalúen sistemáticamente las medidas de política comercial, así como las medidas ya existentes, con ayuda de una lista de criterios, elaborada conjuntamente por la Comisión de Expertos sobre las prácticas comerciales restrictivas y por el Comité de la política referente a los consumidores. 77 Si algo caracteriza esta cuestión es la poca incidencia que desde el punto de vista privado ha tenido el Derecho de Consumo para las organizaciones internacionales.93 Ello ha provocado que agentes privados como la Organización Internacional de Estandarización (ISO) y la Comisión Electrotécnica Internacional (CEI), reaccionen intentando una regulación más próxima a la práctica comercial. Lo que ha llevado a conformarlos como parte esencial en la obra de normalización internacional e interna94. Es evidente que en el Derecho comparado podrán encontrarse otros referentes orgánicos que hayan participado en el conjunto de la regulación, pero éstos son los que lo han hecho de forma más próxima. Pese a lo cual debe concluirse que en ningún caso la regulación llevada a cabo por estos entes supraestatales resulta satisfactoria para las necesidades demandadas. 60. Desde esta perspectiva, queda patente la importancia que en la regulación de tales relaciones van a jugar los Convenios internacionales incorporados a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y junto a ellos la labor de armonización y complementación llevada a cabo por el Derecho Comunitario Derivado. Es evidente el impacto que estas fuentes de normación van a causar en la regulación que se lleve a cabo en el ordenamiento español 93Digna de una mención especial por su labor de desarrollo general, la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado no ha realizado el trabajo específico que se esperaba en esta materia. Su preocupación se ha centrado especialmente en cuestiones de contratos, procesales y de responsabilidad por productos, que sólo repercuten parcialmente en la situación de los consumidores. Pero que en cualquier caso servirán de apoyo y de márgenes afianzadores de las relaciones económicas de consumo en el panorama internacional no cubierto por los textos en los que se centra este trabajo.; Vid. Th. BOURGOIGNIE, Elementos...cit., pp. 202 a 221.; También Cfr. J.G. SAUVEPLANNE, "Consumer protection in private international law" NILR., 1985., pp. 118 ss. 94En Europa este papel lo desempreña el Comité Europeo de Normalización (CEN) y el Comité Europeo de Normalización Electrotécnico (CENELEC). Así lo ha entendido la Comisión europea, que confía la armonización a estos institutos europeos de normalización. 78 respecto de las presentes y futuras relaciones de consumo, por lo que se concederá especial dedicación a las mismas. 61. Siempre partiendo de que no es éste el lugar para desarrollar un amplio estudio de la regulación comunitaria al respecto,95 sin embargo, debe ser tenida muy en cuenta para una buena comprensión del régimen regulador general. Y el primer dato a considerar es la ausencia de mención expresa en los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas de la protección de los consumidores como objetivo.96 Situación que se agrava por la debilidad de las facultades del legislador comunitario, limitadas a las recogidas en el artículo 100 del TCEE y, en su defecto, a las que el artículo 235 TCEE le proporcionan. A pesar de todo, la incesante preocupación por el tema se ha dejado plasmar visiblemente a través de una modificación en los textos constitutivos de la Comunidad. La inadaptación del Tratado de Roma de inspiración liberal a las nuevas exigencias, es una realidad que se admite, sin embargo, desde principio de los años setenta, sintiéndose la necesidad de actuar al respecto.97 Necesidad que 95De entre los numerosos trabajos, Cfr. Th. BOURGOIGNIE, "Le droit communautaire de la consommation: acquis et perspectives au regard de l´Europe de 1993" Les cahiers du Droit, 1992, pp. 231 ss.; Th. BOURGOIGNIE/ D. TRUBEK, Consumer law...cit., pp. 89 ss.; N. REICH, Europäisches VerbraucherschutzRecht. Baden-Baden, 1993; M. FALLON, "Problématique du contentieux de la consommation tranfrontière en Europe" REDC. 1988; L. KRAMER, La CEE et la protection des consommateurs. Story-Scientia, Bruselas, 1988.; G. FABRE, Concurrence...cit., pp. 309 ss.; M. GOYENS / E. VOS, "Les litiges de consommation tranfrontières dans la CEE", REDC. 1991, nº 4.; Vid. C. MARTÍNEZ DE AGUÍRREZ Y ALDAZ, Derecho comunitario y protección de los consumidores. Actualidad Editorial, Madrid, 1990. 96Vid. CORRIENTE CÓRDOBA."La protección de los consumidores en la Europa comunitaria: de los Tratados fundacionales a la Unión Europea (Maastricht)."en Estudios Sobre el Derecho de Consumo. Bilbao, 1994, quien reconoce que aunque ciertamente los Tratados fundacionales de la Comunidad no contienen un planteamiento sistemático de la protección de los consumidores, sin embargo la preocupación por tal materia estuvo presente en la "mens legislatoris" y se manifiesta de forma expresa en varias ocasiones..., p. 10. 97Para un amplio examen de este desarrollo institucional, Vid. Th. BOURGOIGNIE, Elementos...cit., pp. 221 a 254.; A. DE LEON ARCE, Contratos de consumo intracomunitarios, Eurolex, Madrid, 1995, pp. 33 ss. 79 se traduce en la incorporación de nuevos preceptos moduladores.98 Es el caso del artículo 100 A) del Acta Única Europea, y específicamente en la continua labor de la Comisión y el Consejo que se ha visto culminada en esta primera etapa con la aprobación del Libro Verde de "Acceso a la Justicia y solución de litigios en materia de Consumo en el Mercado Único".99 62. Para superar estas carencias de acción de que adolecen los consumidores del mercado comunitario, las instituciones de la Comunidad, tras la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en París en octubre de 1972, desarrollan una incesante agenda de proyectos y programas que persiguen descubrir las soluciones de los problemas con que se encuentra el consumidor medio europeo. Labor que se consolida a partir de la Resolución del Consejo de 14 de abril de 1975 sobre un Programa Preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección y de información al consumidor, y tras la cual el legislador comunitario no ha cesado en su actuación a través de programas de acción para los consumidores.100 98Vid. L. FERNÁNDEZ DE consumo...cit., pp. 40 ss. LA GÁNDARA, Política y derecho del 99COM (93) 576 final...cit. 100La sucesión de programas en esta materia se ve incrementada de forma acelerada tras la publicación del PROGRAMA PRELIMINAR. Esta Resolución del Consejo de 14 de abril de 1975 (C 92 de 25-4-1975) encabeza una gran labor de la que ahora sólo vamos a destacar algunos trabajos como: el SEGUNDO PROGRAMA por Resolución del Consejo de 19 de mayo de 1981 (C 133 de 3-61981); el MEMORÁNDUM DE LA COMISIÓN de 12 de 12 de 1984 (COM (84) 692 final); la COMUNICACIÓN SOBRE UN NUEVO IMPULSO de la política de protección de los consumidores de 23 de julio de 1985 (COM (85) 314 final); la Resolución del Consejo de 23 de junio de 1986 relativa a la FUTURA ORIENTACIÓN de la política de la Comunidad (C 167 de 5-7-1986); la COMUNICACIÓN COMPLEMENTARIA DE LA COMISIÓN sobre el acceso de los consumidores a la justicia (COM (87) 210 final); la Resolución del Consejo de 9 de noviembre de 1989 sobre FUTURAS PRIORIDADES para el relanzamiento de la política de protección al consumidor (C 294 22-11-1989); la Resolución del Consejo de 13 de julio de 1992 sobre futuras prioridades del desarrollo de la política de protección de los consumidores (C 186 de 23-71992). De marcado interés también son algunos dictámenes como el de 17 de diciembre de 1989 por el que la Comisión crea el COMITE CONSULTIVO DE LOS CONSUMIDORES (DO L 38 de 10-2-1990), o el que elaboró el Comité Económico y Social sobre la realización del Mercado Interior y la protección de los 80 Movimiento que en el fondo tiene por causa el crecimiento de un mercado sin trabas legales, que no puede desarrollarse de forma descontrolada. La realidad bifronte que abarcamos exige al legislador comunitario una incesante dedicación, que se está viendo culminada en plasmaciones prácticas. Sirvan como ejemplo los proyectos experimentales financiados por la Comisión,101 o las trasposiciones a los ordenamientos jurídicos nacionales de directivas comunitarias altamente protectoras. Para la realización de este vasto mercado interior, las instituciones comunitarias han utilizado los medios a su alcance que garanticen a los actores de la escena económica, un entorno óptimo para el desarrollo de los litigios. Realidad aún más compleja desde el momento en que trata de conjugar los plurales sistemas jurídicos en presencia que, pese a los esfuerzos de armonización, continúan con profundas diferencias. consumidores de 29 de enero de 1991 (C 339 31-12-1991), así como el INFORME SUTHERLAND (Doc. SEC (92) 2277 final). La última fase en este proceso de protección al consumidor tiene su origen en la Resolución del Consejo de 9 de noviembre de 1989 (89/C 294/01) sobre futuras prioridades para el relanzamiento de la política de protección de los consumidores cuyos objetivos se vieron plasmados en la aprobación de dos PLANES TRIENALES DE ACCIÓN de 1990 a 1992 y de 1993 a 1995, que lleva por título: "Poner el Mercado Único al servicio de los consumidores europeos." 101El Anexo 1 del Memorandum de la Comisión sobre el Acceso de los consumidores a la Justicia, examina detalladamente las posibilidades de solución de controversias de que disponen los consumidores comunitarios dependiendo de los países en que residan. Los procedimientos judiciales simplificados, ocupan un lugar preferencial a la hora de facilitar al ciudadano de los Estados miembros una satisfacción de la justicia solicitada. Pero no copan la totalidad de las situaciones de requerimiento ciudadano. Por este motivo, los Anexos 2 y 3 se ocupan de plantear la problemática de la defensa en justicia de los Intereses Colectivos, y de los métodos de Conciliación y Arbitraje respectivamente. Entre los primeros merecen estudio singular el papel de los Ministerios Públicos o Fiscalías, así como el de las Asociaciones de Consumidores y especialmente los organismos peculiares establecidos en los diversos ordenamientos. De entre los segundos, únicamente una mención al auge y desarrollo de los medios arbitrales en toda la Unión, ampliamente detallado en el citado documento. Por último el Anexo 4 referente a los Centros de Consulta, como eslabón necesario para el conocimiento de las posibilidades que se le ofrecen al consumidor para la defensa de sus derechos. Mémorandum de la Commision. L´accès des consommateurs á la justice. COM (84) 692 final, de 12 de diciembre de 1984. 81 63. Y si ésta es la obra de impulso interno, de mayor relevancia a los efectos aquí perseguidos son sus textos convencionales ya aludidos, así como el efecto armonizador y complementario de Reglamentos y Directivas.102 La relevancia para el Derecho internacional privado de este otro bloque de producción normativa queda patente en las repercusiones provocadas por su incorporación e influencia en el ordenamiento jurídico español, de modo especial cuando se trata de normas cuyos ámbitos de aplicación son extraterritoriales o universales. Por este motivo serán especialmente tratadas las posibilidades aportadas por estas normas a las relaciones iusprivatistas. 2.- Regulación autónoma de experiencias nacionales. 64. Junto a estas normas de carácter internacional o comunitario, adquieren importancia propia otras de rango nacional pero cuya trascendencia extrafronteras obliga, si quiera, a su análisis. En especial en materia de arbitraje de consumo. La razón es patente si se entiende que se trata de experiencias de origen y fundamento inicalmente interno. Lo que no evita que su constitución flexible se convierta en un potencial campo de conflictos transfronterizos. En este sentido, las distintas experiencias encontradas en el Derecho comparado tienen en común una falta de rigidez y formalidad que propicia su permeabilidad a situaciones con elemento de extranjería. A falta de previsión de las consecuencias de esta circunstancia, los ordenamientos nacionales, y en concreto sus Derechos internacionales privados, van ha verse obligados a forjar un hueco de regulación y tratamiento a los resultados que emanen de dichas experiencias. Sin embargo, como será objeto de estudio posterior, lo innovador de 102Cfr. E. JAYME / Ch. conflit...cit., pp. 1 ss. KOHLER, L´interaction des règles de 82 estas apuestas de autocomposición hace que las figuras normativas clásicas no estén habilitadas para recoger y encajar con facilidad estas experiencias. Se explica así que en sede de reconocimiento y ejecución de decisiones, se produzca una duda razonable sobre el valor concedible a éstas fuera de sus propias fronteras. Debate que se traslada de modo paralelo a su naturaleza pública o privada. Y en consecuencia, al efecto de someterlas para su tratamiento a unos u otros convenios internacionales. Con un ejercicio de interpretación flexible, es posible conceder que los laudos arbitrales de consumo puedan disfrutar del régimen del Convenio de Nueva York sobre reconocimiento de sentencias arbitrales extranjeras de 1958,103 si bien, será deseable de cara al futuro una confirmación expresa que aleje la incertidumbre. A la espera de un tratamiento particularizado en este sentido, es evidente la importancia que adquiere la labor hermeneútica del juez en el valor que se vaya a reconocer a estas decisiones arbitrales fuera de las fronteras de sus propios ordenamientos. En este sentido se apuntan a lo largo del trabajo los fundamentos y motivaciones para considerar la decisión de los árbitros de consumo como laudo privado. Y por tanto el régimen a que habrían de verse sometidos el reconocimiento y ejecución de los mismos ha de ser necesariamente consecuente con dicha naturaleza, con lo que pese a que sus peculiariedades aconsejan un tratamiento diferente, parece formar parte integrante del arbitraje comercial internacional. 103Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958, BOE. nº 164, de 11 de julio de 1977. 83 VII.- PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES DE CONSUMO. 65. Con el objeto de cubrir de forma protectora los intereses de los consumidores, los legisladores acuden a la combinación de técnicas en la búsqueda de cobertura normativa. Lo que provoca un panorama normativo donde confluyen normas de distinta naturaleza y graduación de carácter público. Como consecuencia de la posición tuitiva, la norma de conflicto aparecerá materialmente orientada hacia el ordenamiento de proximidad al consumidor. Al menos para determinados supuestos en que se muestre el carácter especialmente débil del consumidor ante la conjunción de ordenamientos.104 Para el resto, la regulación general de carácter subsidiario sufre la intervención de las normas imperativas, correctoras del del desequilibrio. 66. De forma que el régimen al que se someterá la corrección de la autonomía de la voluntad o la designación objetiva del ordenamiento regulador, vendrá condicionado en nuestro ordenamiento por la consideración constitucional sobre dichas relaciones. En particular por el hecho de que la intervención de las normas de orden público para corregir el juego conflictual, depende de un reconocimiento constitucional previo como derecho fundamental. Lo que significa que para que la aplicación de la ley extranjera normalmente competente sea evitada por la intervención del orden público, es necesario que sea contraria a las concepciones fundamentales del foro.105 En este caso, que la ley del foro considere como principio fundamental del sistema interno la protección de la 104Vid. J.D. CRESPO PÉREZ, “La contratación internacional”, RGD., nº 621, 1996, pp. 6533 ss. 105Cfr. P. MAYER, La protection de la partie faible...cit., pp. 519 ss. 84 parte débil del contrato. Rasgo sin el cual se reducen las formas de intervención normativa, descartándose las de orden público.106 Desde el punto de vista del ordenamiento español, la Constitución de 1978, como norma fundamental del Estado, configura los límites de cualquier actuación normativa.107 Exigencia aún más destacable cuando se pretende la aplicación del derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto. Y que obliga a nuestros tribunales a desarrollar la concepción y objeto susceptible de orden público mediante la corrección funcional.108 67. Concepción que queda plasmada de forma expresa en el octavo precepto del Código Civil español. Cuyo carácter imperativo se dirige a la protección de intereses de organización social o colectivos, pero que relaja su intervención cuando los valores fundamentales a proteger no condicionan la estabilidad del orden social por tratarse de intereses individuales o particulares. 68. Así, se pone de manifiesto que la intensidad de corrección o intervención normativa viaja pareja a la de la concepción de los Derechos Fundamentales. La evolución de estos últimos ha confirmado la incorporación en su seno de variedad de derechos sociales.109 Circunstancia que propicia el 106Cfr. F.POCAR. "La protection de la partie faible en droit international privé". Rec. des Cours, 1984, -V-, nº 188, pp. 395 ss. 107Asunto éste que debe ser examinado teniendo en cuenta todas aquellas cuestiones que puedan emerger de la creación normativa Comunitaria “paralela” y que sugieran en la doctrina la posibilidad de autorruptura constitucional. Lo que no evita que la Norma Fundamental española siga siendo la fuente suprema del ordenamiento. Al respecto Vid. P. PÉREZ TREMPS, Constitución Española y Comunidad Europea. Civitas-Fundación Universidad Empresa, Madrid, 1994, pp. 42 ss.; F. LÓPEZ RUIZ, “La regla de reconocimiento y el Derecho Comunitario”, RGD., nº 619, abril 1996, pp 3333 ss. 108Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO. Curso de Derecho Internacional Privado. Civitas, Madrid, 2ª Ed., 1993, pp. 509 ss. 109Vid. J. DE ESTEBAN/ P.J. GONZÁLEZ-TREVIJANO, Constitucional español. Vol I, 1992, pp. 265 ss. Curso de Derecho 85 cambio de un Estado de concepción liberal a uno social, en virtud del incremento de derechos sociales entre los fundamentales. Hasta el extremo de condicionar la concepción del Estado Social de Derecho al reconocimiento y eficacia de este tipo de derechos de ámbito social, entre los que toma protagonismo el de protección y defensa del consumidor.110 Es evidente que de nuevo se hace necesario admitir el papel preponderante que va a jugar la interpretación judicial en esta materia. Más si junto a la protección de los intereses económicos por estas figuras ya mencionadas, se piensa en los intereses sociales y la intervención de las normas de policía o las de orden público. En definitiva, supuestos todos ellos que de una manera u otra van a modelar el concepto que habrá de concederse a la autonomía de la voluntad en materia de contratos de consumo transfronterizo, y que mediatizan especialmente los comportamientos precontractuales de la parte fuerte de la relación. 110En este sentido, Vid. el pronunciamiento y distinción establecido por la Sentencia 25/1981 del Tribunal Constitucional.; También, L. LÓPEZ GUERRA (Dir.), Derecho Constitucional. Vol I, 2ª Ed., 1994, p. 126. 86 VIII.- RESTRICCIONES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA DE CONTRATOS DE CONSUMO. FUNDAMENTO FUNCIONAL. 69. En cualquier caso, lo que parece no ofrecer ninguna duda es que cualquiera de los aspectos que se aborden en este trabajo de investigación, responden a la necesidad de controlar y configurar los márgenes de actuación de las partes en una relación contractual de rasgos tan particulares como los del consumo. Autonomía de la voluntad que va a dejar su impronta en todos los sectores en que intervenga el consumidor y que, a los efectos que aquí se persiguen, modelará las posibilidades de elección de fuero de competencia judicial, vía judicial o extrajudicial, y la ley aplicable al litigio. Fundamentalmente a través de condiciones generales de contratación, el consumidor, cuando pretenda litigar, puede verse sorprendido con suficientes obstáculos como para lograr su desaliento. Partiendo de que se trata de un sector de baja litigiosidad natural por la escasez de valor económico de las reclamaciones, la probabilidad de que un consumidor acuda a exigir sus derechos ante las instancias pertinentes se reducen ostensiblemente cuando se condicionan el fuero de competencia judicial y el derecho regulador. En el mejor de los casos, hasta el consumidor más decidido abandonaría sus pretensiones de litigar si para poder hacerlo tuviese que demandar ante los tribunales de un tercer Estado. O que hubiese de regir sus controversias por un ordenamiento que desconoce, y que con toda probabilidad será poco protector de sus intereses.111 111Cfr. D. RINOLDI, "Autonomia della volontà e foro elettivo nella Convenzione comunitaria sulla giurisdizione", en E. JAYME/ P. PICCHIO FORLATI, Giurisdizione e lege applicabile...cit., pp. 77 ss. 87 1.- Competencia judicial. Criterio de proximidad. 70. De manera que se plantea la necesidad de contrarrestar las desventajas inciales que sufre el consumidor para acceder a la justicia. Para ello, se actúa en diversos sentidos. En lo que respecta a la competencia judicial, tanto la normativa interna como la internacional acogida por el ordenamiento jurídico español, adoptan un criterio de proximidad como forma de asegurar la mayor protección posible al consumidor. Tanto el Convenio de Bruselas de 1968, como la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ),112 restringen las posibilidades de sumisión en determinadas circunstancias y alteran el normal juego volitivo.113 Su traducción al plano normativo supone la implantación de foros especiales de competencia judicial para algunos concretos contratos celebrados por los consumidores. En general se trata de supuestos cuyas circunstancias especiales provocan una situación de mayor desventaja y debilidad para el contratante consumidor. Por ese motivo se entiende que debe contrarrestarse la situación incial de desventaja con el condicionamiento de la elección del foro de competencia judicial, a través del favorecimiento de los tribunales del domicilio del consumidor por ser los más próximos. Es una forma de iniciar una protección que muy bien pudiera extenderse a otras áreas del comercio de consumo. Sin embargo, habremos de partir de estos supuestos especialmente protegidos para articular y fundamentar la actuación protectora de los legisladores. El resto de las circunstancias cuyos elementos queden ajenos a estos supuestos quedarán a 112Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. BOE. nº 157, de 2 de julio, corrección de errores BOE. nº 264, de 4 de noviembre de 1985. 113Entre otros, Cfr. J.G. SAUVEPLANNE, Consumer protection...cit., pp. 101 ss.; Vid. M. GUZMÁN ZAPATER, "La prorrogación de competencia en los contratos de venta internacional concluidos por consumidores", REDI., 1987, nº 2, pp. 448 ss.; A. RODRÍGUEZ BENOT, Los acuerdos atributivos de competencia judicial internacional en Derecho Comunitario Europeo., Madrid, Eurolex, 1994, en especial pp. 93 ss., pp. 85 ss., y pp. 529 ss. 88 merced de los regímenes generales, siempre a salvo la intervención de normas de carácter imperativo que eludan ese normal funcionamiento. 2.- Derecho aplicable. Protección de mínimos. 71. En sede de ley aplicable, la autonomía de la voluntad recibe igual o mayor control, también para situaciones de perfiles especialmente peligrosos para los intereses del consumidor. Cualquier medida adoptada en el plano procesal de la elección de foro, podría quedar descompensada finalmente si al juzgador se le impone una ley de aplicación. En la práctica, pese a haber salvado el obstáculo de la jurisdicción, el consumidor se encontraría con una ley menos protectora que la suya y en cualquier caso necesitaría de auxilio por parte de juristas extranjeros que encarecerían sobremanera una defensa cualificada. De nuevo el mayor desequilibrio inicial, así como los daños ocasionables por un ejercicio electivo sin intervención protectora, llevan al legislador a configurar unos márgenes más estrechos de actuación. En esta materia, el panorama del ordenamiento jurídico español recibe una cualitativa y cuantitativa modificación a partir de la entrada en vigor del Convenio de Roma de 1980. Su amplitud de ámbito material, y el carácter universal y erga omnes de sus preceptos, hace que el artículo 10.5 del Código Civil español quede como un reducto de exclusivo uso para materias ajenas a la competencia del primero. Se entiende para estos casos que el ordenamiento jurídico, si no más protector, al menos más conocido por el consumidor es el de su residencia habitual. Alrededor de este eje se va a montar el sistema de protección del consumidor, bien como criterio adoptado por las normas de conflictos, bien por ser señalado por las normas imperativas como el ordenamiento mínimo de protección. Y es precisamente este mecanismo de atribución de competencia legislativa el que va a resaltar el papel a jugar por las técnicas normativas en la 89 determinación última de la ley aplicable. Ésto es, la intervención de las distintas normas sobre el mismo supuesto condicionará finalmente la aplicación de una u otra ley concreta. 3.- Instancias extrajudiciales de solución de controversias. 72. Tanto para la cuestión de determinar la competencia judicial como el Derecho aplicable, queda de manifiesto la necesidad de tamizar la autonomía de la voluntad. Y este filtro será más o menos estrecho y rígido en función de la potencialidad de riesgo que suponga para el consumidor. O lo que es lo mismo, para determinados supuestos de máxima debilidad se impondrá una mínima elección que aproxime el fuero y la legislación a la protección del consumidor, y para otros menos dañinos en potencia, se reducirá el control y aumentará las posibilidades de elección. Podría describirse como una protección en estratos, unidos por el hilo conductor de las normas imperativas. Idénticos argumentos pueden alegarse cuando la autonomía de la voluntad es ejercida para extraer el litigio de la órbita jurisdiccional. El mejor de los armazones normativos de defensa del consumidor queda sin efectividad si no se puede evitar una fuga incontrolada hacia medios de solución de controversias alternativos. Los logros de una política legislativa preocupada por proporcionar una cobertura tuitiva al consumidor, desaparecen desde el momento en que una de las partes puede excluir la normal competencia de los tribunales y someter las controversias de su relación de consumo a, vr.gr. un arbitraje privado.114 114Posibilidad que se contrarresta en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Cuya Disposición Adicional Primera, reformando la ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, introduce como cláusula abusiva, y por tanto nula, la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico. Ley 7/1998, BOE núm. 89 de 14 de abril de 1998. 90 La inclusión de una cláusula en este sentido provocaría una desprotección total en el consumidor que de repente se encontraría con la imposibilidad siquiera de acceder a los tribunales, y menores posibilidades de exigir una protección legislativa mínima. En realidad éste es uno de los mayores peligros que supone el ejercicio de la autonomía de la voluntad en el Derecho Mercantil Internacional en general, y en el de Consumo en particular.115 Por este motivo, el control de estas sumisiones vuelve a suponer uno de los campos de actuación legislativa, al que se llegará entre otras vías por el control de las condiciones generales del contrato y las cláusulas abusivas. .- El arbitraje de Consumo. 73. Sin embargo merece un apartado especial una experiencia surgida por y para proteger al consumidor facilitándole sobremanera el acceso a la justicia. Pese a tratarse de un arbitraje, los fundamentos que promueven al específico de consumo hacen que desaparezcan los riesgos sobre los que se alerta. Su configuración predispuesta de modo unilateral a favor del consumidor convierte a este arbitraje de marcados tintes nacionales en una posibilidad claramente beneficiosa. La agilidad, el bajo o nulo coste de su funcionamiento para el consumidor, la inexigencia de requisitos formales estrictos ni de representación, y el carácter vinculante y directamente ejecutivo de sus resoluciones, lo distinguen de las demás figuras similares. 74. En este sentido, la sumisión al arbitraje de consumo se convierte en un modo idóneo de solución. Sin embargo, queda en el aire una cuestión de sensible 115Vid. F. DE CASTRO "El arbitraje y la nueva Lex mercatoria" ADC, 1979, pp. 619 ss.; REMIRO BROTONS, Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. 1980.; L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA/ A.L. CALVO CARAVACA, Derecho Mercantil Internacional. Tecnos, Madrid, 1995, pp. 705 ss.; F. PANTALEON PRIETO "Notas sobre la nueva ley de arbitraje" La Ley Legislación. nº I, 1989, pp. 115 ss. 91 importancia para el Derecho internacional privado como es la del valor transnacional de las decisiones emanadas de estos arbitrajes. Al respecto, cabe decir que, si bien el arbitraje de consumo tanto en Portugal como en España se ha planteado sin trabas a su acceso por consumidores extranjeros, 116 no se han previsto las consecuencias de su exigibilidad fuera de las fronteras del foro. Bien es verdad que la mayor parte de las situaciones hacen referencia a una posible ejecución sobre los bienes del productor, y que éste los posee generalmente en el país donde se decide. Pero ello no evita que por distintas circunstancias pueda requerirse el reconocimiento fuera de dichas fronteras. Y es aquí donde plantea dudas el sistema. En el mejor de los casos el consumidor extranjero puede ser representado ante la instancia arbitral sin necesidad de desplazamiento, e incluso intervenir por medio de vías telemáticas. Pero una vez culminado el procedimiento arbitral, ante la inejecución voluntaria del profesional, al consumidor sólo le resta comparecer en vía judicial ejecutiva. Y para ello se habrá de plantear de nuevo si los costes económicos y de tiempo compensan el valor de lo reclamado. Sin duda sólo en el caso de que pueda exigir tal ejecución desde los tribunales del país en que reside habitualmente, se evitarán la mayor parte de los gastos ocasionables. Pero para ello tales decisiones habrán de ser reconocidas por estas instancias foráneas. Aspecto éste que supone una incógnita aún no resuelta por la práctica jurisprudencial. 116Lei nº 29/81 de 22 de agosto de Defesa do Consumidor, con base en el artículo 164 de la Constitución portuguesa. Junto a la Lei da Arbitragem Voluntária, 31/86 de 29 de agosto y el Decreto-lei nº 425/86 de 27 de diciembre de Arbitragem Institucionalizada. En España, Vid. Sistema Arbitral de Consumo. Balance de la experiencia, 1993 -1994. Instituto Nacional de Consumo, Madrid, 1995, especialmente pp. 54 ss. y Centro de arbitragem de conflitos de consumo da cidade de Lisboa. Memoria 1990 1995, con atención preferente a los más de 20 casos de conflictos transfronterizos de consumo. 92 CAPÍTULO 2 COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE CONSUMO TRANSFRONTERIZO 93 I.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA JUDICIAL. 1. En el ámbito procesal, la autonomía de la voluntad supone la posibilidad de designar el foro competente. Actuación paralela a la elección de la ley aplicable, y fundamentales ambas para cumplir las exigencias del comercio internacional, dotan al tráfico económico de la agilidad y rapidez que precisan sus transacciones. Las mismas razones que fundamentan la regulación a través de normas de conflicto específicas en parámetros de Derecho aplicable, conducen a plantear el problema de la validez y oportunidad de las cláusulas de atribución de competencia judicial internacional a determinados tribunales, insertas en el contrato original.117 El reflejo directo de esta situación puede descubrirse en el recurso cada vez más frecuente a la sumisión a tribunales extranjeros, buscando un foro adecuado a las exigencias particulares del conflicto o bien una solución material específica, distinta de la que proporcionaría un tribunal normalmente competente.118 2. La determinación de la jurisdicción competente adquiere una importancia sensiblemente mayor en las relaciones internacionales que en las internas. Es del todo cierto que a un consumidor nacional no le es indiferente el hecho de tener que litigar en su propia ciudad o hacerlo ante un tribunal de otra Comunidad Autónoma del país. Pero en todo caso las normas a aplicar, en cuanto a fondo y forma, deberían ser en principio las mismas. El abogado nacional conocerá el ordenamiento y el proceso, y caso de requerirse un desplazamiento, su coste y 117Para un estudio evolutivo del fundamento de la limitación de la autonomía de la voluntad, Vid. F. DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones...cit., pp. 1038 ss.; Vid. asimismo E. ZABALO ESCUDERO, Aspectos...cit., pp. 109 ss.; Cfr. también D. RINOLDI, Autonomia della volontà e foro elettivo...cit., pp. 77 ss. 94 duración serían modestos. Pero la situación cambia más que significativamente cuando la cuestión trasciende las fronteras del Estado y la cláusula de jurisdicción incorpora la vinculación a un foro extranjero. La debilidad de la parte que actuaba en inferioridad de condiciones se acentúa hasta extremos que le impiden cualquier posibilidad de actuar en la práctica. Esta aceptación de la autonomía de la voluntad en su dimensión procesal disfruta de especial reconocimiento en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y de igual forma, influido por este último, en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).119 En ambos instrumentos cabe derogar, por medio de una cláusula de sumisión a un tribunal extranjero, tanto los foros generales120 como los foros especiales121previstos para los contratos internacionales. 3. Si ésta es la tónica general en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, cabe plantearse su incidencia en las materias relacionadas con el consumo transfronterizo, contractual y extracontractual. O lo que es lo mismo, examinar la posibilidad de modificación por voluntad de las partes de los foros previstos en estos instrumentos para algunos contratos celebrados por los consumidores, o para litigios derivados de una relación no contractual. Debe tenerse en cuenta que 118M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación de competencia...cit., pp. 448 ss. 119Para un análisis del régimen jurídico común de la competencia judicial internacional y su génesis en el Convenio de Bruselas, Vid. CALVO CARAVACA, A.L./ CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. Introducción..., cit., pp. 221 ss. 120El foro general aparece recogido en el artículo 2 del Convenio de Bruselas de 1968 y en el 22 de la LOPJ. En ambos preceptos se establece como tal el lugar del domicilio del demandado. 121Recogidos en sendos preceptos de ambos textos en los artículos 5.1 del Convenio de Bruselas y 22.3 de la LOPJ. En la norma española se establece para esta materia que serán competentes los tribunales españoles para conocer en materia de obligaciones contractuales cuando éstas hayan nacido o deban cumplirse en España. Fueros éstos que concurren de manera alternativa con los generales y que pueden desembocar en situaciones de derogación de los primeros. Por su parte el articulado del Convenio recoge la competencia de los tribunales del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda. 95 las particulares características que concurren en este tipo de contratos inducen al legislador a regular restrictivamente las posibilidades de actuación en pro de una mayor protección de la parte débil de la relación.122 Esta preocupación se traduce en la incorporación de foros particulares de competencia para algunos contratos celebrados por los consumidores.123 En ellos se ha prestado atención, más que a la materia en general, a determinados supuestos de este conjunto de relaciones jurídicas. Se trata, pues, de algunas modalidades de consumo. Y dentro de éstas, de algunos contratos de compraventa celebrados por los consumidores, o servicios directamente relacionados con ellos. El peso de la investigación va a recaer, lógicamente, en estas actuaciones especialmente protegidas. Motivo por el que incidiremos en estas situaciones específicas de protección a partir de su plasmación directa en los textos convencionales que enmarcan nuestro estudio, y que se constituyen en reflejo de su importancia cualitativa. 122Vid. especialmente sobre la concepción de la autonomía de la voluntad adaptada a las cuestiones de foro, F. DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones...cit., pp. 1051 ss.; Cfr. J.G. SAUVEPLANNE, Consumer protection...cit, pp. 101 ss.; Desde la perspectiva particularizada de la autonomía de la voluntad del consumidor de crédito, Cfr. N. CHARDIN, Le contrat de consommation de crédit et l´autonomie de la volonté. París, 1988, pp. 176 ss.; P. MAYER, en comentario sobre el método contractual internacional en la recensión a La réblementation française des contrats internationaux, étude critique des méthodes de HEUZÉ-1990, Rev.crit.d.i.p., 1990, pp. 852 ss.; J.M. JACQUET,”Retour sur la règle de conflit de lois en matière de contrats”, Clunet, 1991, p. 679.; En contra, aunque desde la perspectiva de la autonomía de la voluntad referida a la elección de derecho, para HEUZÉ la ley aplicable a los contratos debería determinarse exclusivamente atendiendo a las conexiones objetivas, retomando las posiciones de una corriente doctrinal propia de fines del Siglo XIX. Cfr. V. HEUZÉ, La réglementation française des contrats internationaux, étude critique des méthodes., París, 1980, p. 210. 123Respecto a la regulación de la autonomía de la voluntad en los contratos de crédito a consumidores, Cfr. N. CHARDIN, Le contrat de consommation...cit, especialmente pp. 25 ss. Vid. A. RODRÍGUEZ BENOT, Los acuerdos atributivos...cit. pp. 529 ss. 96 Asimismo, aún cuando se hagan referencias aisladas a la autonomía de la voluntad en materia extracontractual, sólo las relaciones contractuales de consumo admiten un verdadero ejercicio de la autonomía, mientras que las relaciones surgidas de forma no pactada, no constituyen un campo en el que quepa mucho margen de actuación por no tratarse de un ámbito especialmente dispositivo. Cuestión ésta que justifica la incidencia preponderante del estudio en las obligaciones nacidas de relaciones contractuales. Lo que no impedirá algunas referencias colaterales al primero de estos segmentos de relaciones. 4. Por otra parte, el criterio de atribución de competencia adoptado de forma genérica para los supuestos protegidos atiende a razones de proximidad, por cuanto dicha competencia recaerá sobre el tribunal en que esté domiciliado el consumidor para el caso de que éste sea el demandado.124 Con esta configuración se logra garantizar un standard. mínimo, asegurado por la competencia de los tribunales que se presuponen más beneficiosos a la parte débil. Obstaculizándose al mismo tiempo los acuerdos de modificación de fueros en otro sentido.125 5. Aclarado este enfoque, vamos a dirigir nuestro esfuerzo en mayor medida a definir el ámbito de cobertura de la normativa vigente, así como los medios para ejercitar los derechos en ellos recogidos. Desde esta panorámica, cobra especial importancia la cuestión de determinar las posibilidades de que van a 124Al que se añade el foro del domicilio del vendedor como foro opcional para el consumidor en el Convenio de Bruselas 1968-, si éste actúa como demandante en el litigio. M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación...cit., pp. 450 ss. 125En todo caso, el acuerdo de elección de foro no puede derogar la competencia de los tribunales del foro cuando ésta sea imperativa. Dirigiendo la problemática por tanto a la determinación de las situaciones en que la competencia del tribunal del foro pueda ser considerada como tal. Desde la perspectiva francesa, Cfr. B. ANCEL/ Y. LEQUETTE, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé. 2ª Ed., París, 1992, pp. 562 ss. 97 gozar los particulares -en cuanto consumidores- para elegir el foro competente, sustrayéndose a la competencia de los tribunales predeterminados por estas normas especiales. Dicho de otro modo, se trata de averiguar el alcance del ejercicio de la autonomía de la voluntad en materia de consumo dentro del plano procesal. La tendencia en esta materia es restrictiva de las posibilidades de elección. Las relaciones jurídicas de consumo se presentan, en el ámbito procesal, cubiertas de un cierto carácter imperativo126 justificado por el objetivo último de una buena administración de justicia.127 Con este sentido se apela a la concentración en un foro único de este tipo de litigios como medio de protección. Al menos para determinadas categorías de consumidores como, verbigracia, los sujetos a un contrato de venta a plazos. 6. La cuestión de establecer el foro protector no es solventada por el texto convencional que lo regula con el establecimiento de una competencia única. Pese a su limitación, el Convenio de Bruselas deja abierta la posibilidad de elegir entre los tribunales de Estados contratantes diferentes cuando la persona protegida actúa en calidad de demandante (en nuestro caso como comprador o prestatario). Incluso se permite la posibilidad de desplazar las disposiciones de la Sección 4ª mediante el ejercicio positivo del artículo 18.128 Siempre teniendo en cuenta la exigencia general de que el demandado esté domiciliado en el territorio 126Para un profundo examen acerca del valor del orden público en relación con la protección de los consumidores y la limitación de su autonomía de la voluntad, Vid. por todos F. DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones...cit., pp. 1037 ss. 127Rapport sur la Convention concernant la compétence judiciaire et l´exécution des decisions en matière civile et commerciale. Elaborado por M.P. JENARD, JOCE nº C 59, de 5 de marzo de 1979. ( A partir de aquí Inf. JENARD), p. 28. 98 de uno de los Estados miembros, para que tal juego optativo pueda llevarse a cabo.129 Son estas tres circunstancias anteriores las que distancian el carácter obligatorio de esta Sección, del imperativo de la Sección 5ª. Para esta última, la prohibición de elección no admite matices ni excepciones, aleja cualquier posibilidad de prorrogar la jurisdicción y, en todo caso, la domiciliación ajena a la Unión del demandado no afecta a su aplicación. No obstante, recobran la unidad de tratamiento ambas secciones en materia de reconocimiento y ejecución de las resoluciones, dado que la falta de respeto a las disposiciones de cualquiera de ellas, supone motivo suficiente para su rechazo por los tribunales de los demás Estados miembros.130 Para lo cual el mismo texto permite al juez el examen de oficio de los posibles acuerdos atributivos de jurisdicción por los que se puedan adscribir su conocimiento, o se acuerde excluir su competencia. No se establece una obligación general de hacerlo, sólo el Derecho nacional determinará si el juez está obligado a buscar él mismo los hechos que determinen su competencia o si puede o debe atribuir tal misión a la parte para que presente los documentos justificantes necesarios.131 128Inf. JENARD, p. 29.; Vid. infra el desarrollo del artículo 15. 129El artículo 4 del Convenio de Bruselas establece el ámbito personal del Convenio. Para cuando el demandado no estuviese domiciliado en el territorio de un Estado contratante la competencia judicial se regirá, en cada Estado contratante, por la ley de este Estado, salvando el respeto a las competencias exclusivas. 130Inf. JENARD, p. 29. 131Informe sobre el Convenio relativo a la adhesión del Reino de Dinamarca, de Irlanda y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte al Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, así como al 99 Protocolo relativo a su interpretación por el Tribunal de Justicia. DOCE. de 28 de julio de 1990. Nº C 189/184, elaborado por el profesor SCHLOSSER, p. 193. (a partir de aquí Inf. SCHLOSSER). Respecto al régimen establecido en el ordenamiento español para determinar el control de oficio por los tribunales españoles en materia de competencia internacional, Vid. J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, "Competencia judicial internacional de los tribunales españoles". Derecho internacional privado. Vol I., Madrid, UNED, 1986, pp. 275 ss. Acerca de la excepción de falta de jurisdicción Vid. J.M. SANTOS VIJANDE, Declinatoria y declinatoria internacional. Tratamiento procesal de la competencia internacional. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, pp. 301 ss. 100 II.- DEROGATIO FORI EN EL CONTRATO DE CONSUMO. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. 7. De origen conexo, una de las causas principales que alertan sobre la necesidad de recortar la absoluta autonomía volitiva hay que buscarla en el uso indiscriminado de las condiciones generales de contratación,132 no siempre favorables a la parte que las desconoce. Condiciones que, por estar fijadas de antemano, eliminan los tratos previos en el contrato y se ven sustituidas por la imposición de los términos establecidos previamente por el cocontratante fuerte de la relación que reducen sensiblemente las opciones del destinatario de las mismas.133 Lo que provoca como resultado final que la parte débil sea apartada de los fueros de competencia judicial que serían normalmente competentes, en favor de los más provechosos a los intereses de su cocontratante. Ejercicio de derogatio fori que alerta sobre el peligro final de la plena libertad de pacto. 132Con referencia a determinadas cláusulas, Vid. F. DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones...cit., pp. 1055 ss. 133Para un examen en profundidad, Cfr. A. BOGGIANO, International Standard Contracts...cit., en especial pp. 55 ss.; Vid. entre nuestra doctrina, S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Condiciones generales de la contratación internacional. La Ley, Madrid, 1992, pp. 19 ss.; X. O´CALLAGHAN, "Conceptos básicos y requisitos de las condiciones generales de los contratos", AC., nº 1/4, 10 de enero 1992, pp. 52 ss.; también J. ALFARO AGUILA-REAL, Las condiciones generales...cit., pp. 27 ss.; C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, "Trascendencia del principio de protección a los consumidores en el derecho de obligaciones". ADC., 1994/I, pp. 31 ss.; Con referencia destacada a la relación entre tales cláusulas y la noción desgajada de consumidor como individuo representativo de la parte débil de la contratación, aunque distinto asimismo de otras categorías de sujetos débiles contractualmente dignos de protección especial, a los que se contrapone su figura, Cfr. V. BUONOCORE, "Contratti del consumatore e contratti d´impresa", Riv.dir.civ., 1995/1, pp. 37 ss. 101 1.- Condiciones Generales de Contratación en el Derecho autónomo. 8. Ni siquiera en el orden interno la regulación española actúa con un criterio armónico. La legislación en la materia está plagada de titubeos que pretenden consolidar una posición de mayor fortaleza para el consumidor, pero que no es confirmada de modo tajante. Si el legislador nacional se comporta de esta manera es imaginable la actitud de los redactores de cualquier texto internacional, comunitario o no, que pretendan regular este tipo de situaciones. En unos parámetros normales de contratación, con independencia de que se trate de operaciones nacionales o internacionales, el agente económico buscará la sumisión a tribunales que le sean propicios a sus intereses, o en su defecto, perjudiciales a los de su contraparte, el consumidor. Si no se regulan de modo claro y contundente los límites de esta actuación, los esfuerzos por establecer un ordenamiento sustantivo protector quedarán vacíos de contenido en la aplicación práctica. 9. Partiendo de los ejemplos que nos proporcionan los pronunciamientos de los tribunales españoles, podrá imaginarse la dificultad para culminar y conseguir una verdadera protección de perspectivas internacionales. En la propia legislación española, hasta la publicación de la ley 7/1998, la protección de los consumidores se ha plasmado en el desarrollo de normas civiles de aplicación directa,134 reforzadas por el principio de favor consumatoris. Aplicación que ha sido evitada o demorada excesivamente por la práctica de nuestros tribunales.135 La LGDCU 134Artículos 8, 10, 10 bis, 11, 25 y ss. de la LGDCU. 135Para el análisis de la jurisprudencia española sobre la LGDCU, Vid. J.A. TORRES LANA, "Prórroga de fuero y protección de los consumidores en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo", Aranzadi Civil, nº 10, 1995, pp. 11 ss.; en especial para los contratos bancarios, Vid. M. NELIDA TUR FAUNDEZ, “Condiciones generales en contratos celebrados con consumidores y usura. Cuenta corriente bancaria en descubierto. (Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de 102 está vigente desde 1984, y sus preceptos han sido apartados sistemáticamente de la aplicación judicial hasta no hace demasiado. Aún hoy, su consagración recibe reveses poco justificados. Lo que resaltaba la necesidad de que las futuras incorporaciones normativas ajustasen su aplicación y acentuasen el carácter imperativo de la normativa protectora de los consumidores.136 El tratamiento sufrido por dicha ley difiere de unos casos a otros. La falta de inclusión expresa de las cláusulas de sumisión entre las recogidas en el artículo 10 de la LGDCU, hasta la inclusión en la Disposición Adicional primera de la ley 7/1998, párrafos 26 y 27, ha forzado la actuación interpretativa y calificadora de los tribunales. La imprecisión de sus términos privaba de automatismo, hasta hoy, a la aplicación de sus previsiones legales. De este modo, se ha visto abandonada la concepción de su valor al criterio hermeneútico del juzgador, con repercusiones de inseguridad y de casuística poco afortunada. Los primeros pronunciamientos llegaron a la negación de su aplicabilidad directa,137 pero la tónica general ha sido la utilización de criterios contradictorios.138 Incluso hoy, Mallorca de 17 de octubre de 1994)”, RGD., Nº 608, mayo 1995, pp. 4872 ss. 136Tendencia que ha recibido un fuerte apoyo con la publicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que incluye en dicho texto una Disposición Adicional que modifica la ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en lo que se refiere a las cláusulas abusivas. Incorporando una definición y lista de cláusulas abusivas. Ley 7/1998 de 14 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, BOE núm. 89. 137La Sentencia de 30 de noviembre de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, estima de manera expresa que "..la ley no es directamente aplicable hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente...", pese a que en todo el texto no aparezca en ningún momento una precisión que permita justificar tal afirmación. 138Sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1987 que niega la inhibitoria solicitada por considerar válida la cláusula de sumisión expresa incorporada en el anverso del contrato, por el mero hecho de que constaba expresamente que se aceptaban las condiciones generales que figuraban en el dorso(RJ., 1987, 679); Vid. también las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1987, donde la inobservancia se produce para evitar la dilación intencionada (RJ., 1987, 9172) y de 13 de enero de 1988 que vuelve a admitir la prórroga de fuero por la claridad con que aparecen las condiciones generales en el documento (RJ., 1988, 118). De modo más flagrante y reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1991 (RJ., 1991, 3955), que admite la validez de la sumisión expresa, y ello pese a 103 que toma en cuenta a la regulación de la LGDCU. Lo que le sirve para justificar que pese a lo prescrito por esta última, la contratación por adhesión no es por sí misma una fuente automática de nulidades. LLegando incluso a afirmar la imposibilidad de que se planteen cuestiones de competencia en los contratos de adhesión porque ello supondría entrar en el fondo del asunto. Más tajante aún es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1992 (RJ., 1992, 6449), que considera que habida cuenta la expresibidad de la sumisión, la cuestión debe quedar solucionada con base en el artículo 56 de la LEC, y por ende la competencia recaerá sobre el tribunal a quien los litigantes se hubiesen sometido expresa o tácitamente. Negando que pueda ser susceptible de nulidad una cláusula de sumisión por el mero hecho de formar parte de un contrato de adhesión. Da preferencia a la regla formal (LEC) frente al contenido material (LGDCU) jactándose de continuar de este modo con la jurisprudencia anterior. Hasta aquí, inobservancia de la legislación protectora de los consumidores con la prevalencia de los requisitos exigidos por la LEC en los artículos 56 y 57. Sin embargo, por fortuna, las expresiones del Tribunal Supremo giran de modo radical en otras tantas ocasiones más recientes. Es el caso de la Sentencia de 23 de julio de 1993 (RJ., 1993, 6476) en que el Alto Tribunal admite la inhibitoria en consideración, no sólo de lo prescrito por la LGDCU, sino también por la legislación comunitaria al respecto. Haciendo uso de una interpretación admirable del sistema de interpretación de fuentes del Código Civil español (artículo 3.1), toma como suyos los límites de la Directiva comunitaria 1993/13/CEE de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas(en aquellos momentos sin vigor), considerando como abusiva la inclusión de una cláusula en dichos términos en un contrato de adhesión. De manera que niega para las mismas la regulación genérica del artículo 57 LEC, con lo que considera de aplicación los fueros subsidiarios del artículo 62.1 LEC (domicilio del demandado o lugar del contrato). Posición que recibe continuidad en la Sentencia de 20 de julio de 1994 (RJ., 1994, 6518), en la que el TS consolida la posición de la anterior y concede la inhibitoria por considerar que la tipología y forma en que se incluye la cláusula en la carta-pedido hacen suponer un interés por ocultarla. Y de nuevo con base en la Directiva comunitaria de cláusulas abusivas, considera nula la cláusula de sumisión, renaciendo de nuevo los fueros supletorios del artículo 62.1 LEC (domicilio del demandado o lugar de celebración del contrato). La postura del Tribunal Supremo se proyecta en las manifestaciones de las Audiencias Provinciales. Desde las que han considerado válida la sumisión hecha en el reverso de un contrato (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de enero de 1992, AC., 1992, 79), o admiten la prórroga a fueros distintos de aquellos en que la sociedad comercial tiene su domicilio (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de octubre de 1993, AC.,1993, 2395), hasta las que afortunadamente apuestan por la protección sustantiva, anulando las cláusulas en contratos de adhesión (Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 9 de enero de 1992, AC., 1992, 149,; Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de julio de 1992 y de 21 de enero de 1993, AC., 1993, 615,; Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de mayo de 1994, AC., 1994, 1063,) De entre ellas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 1994, (AC., 1994, 1155) que recoge literalmente la preocupación por la circunstancia de que..."Con la sumisión (...) el demandado se coloca en una posición prepotente que dificulta, encarece y en definitiva disuade de ejercitar las acciones de reclamación a los usuarios...". 104 cuando la tendencia parecía asentada en favor de una aplicación de sus principios, y conocida la Directiva 93/13 del Consejo,139 nos vemos sorprendidos por decisiones restrictivas.140 Resultando que la legislación española,141 al amparo del artículo 10 de la LGDCU, podrá conducir con facilidad a la nulidad de dichas cláusulas incorporadas de manera unilateral al contrato y sin posibilidad de discusión por el consumidor. Al menos para las que de forma clara constituyen una condición general del contrato.142 Para el resto, su condición abusiva sería difícilmente demostrable y exigiría del juez un esfuerzo de interpretación con menor base legal. 10. Si así actúan los tribunales para aplicar su propia ley en casos internos, es fácil imaginar que los obstáculos se incrementen cuando aparecen elementos de extranjería en la relación. Piénsese que la mayoría de los contratos internacionales de consumo llevan anexos o insertos en el propio texto del contrato, un pliego de condiciones generales de contratación en los que figura normalmente una cláusula jurisdiccional.143 A través de ellas el cocontratante del consumidor pretende asegurarse un fuero conocido y favorable ante un eventual litigio surgido de una relación contractual de consumo que, en todo 139DOCE. nº L 95/29, de 21 de abril de 1993 140Así la decepcionante Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1995, RJ., 1995, 385. 141Incluso con anterioridad a que se promulgase la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. 142Criterio confirmado "a sensu contrario" por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 17 de junio de 1993 que considera válido el pacto de sumisión bajo el argumento de que la cláusula no se encontraba incorporada en un contrato de adhesión. AC., 1993, 1892.; En general sobre el control de condiciones generales y en concreto las bancarias, Vid. M. NELIDA TUR FAUNDEZ, Condiciones generales...cit. pp. 4872 ss. 143Sobre la particular regulación de las cláusulas de prorrogación de jurisdicción en el Code de procédure civile francés, Cfr. B. ANCEL/ Y. LEQUETTE, Grands arrêts...cit., pp. 558 ss. 105 caso, estará condicionada por el respeto a las normas imperativas del ordenamiento natural del consumidor.144 De esta forma consigue no sólo dificultar el acceso a la justicia del consumidor, sino también una correlación forum-ius que le proporcione una legislación favorable a sus intereses.145 La modificación de la competencia judicial lleva aparejada unas consecuencias, no desdeñables desde el punto de vista material por incidir directamente sobre la solución concreta del litigio. Incluso bajo la existencia de un Convenio que obligue a la aplicación de la ley de residencia habitual del consumidor, los tribunales de los distintos países adoptarán diferentes actitudes respecto a cuestiones como la aplicación de sus normas de Derecho público. Al margen del parapeto que supone para la aplicación de tales normas foráneas, el respeto al orden público del foro.146 De forma semejante al resto de los supuestos de tráfico externo, el juez ante el que se suscita el litigio aplicará su propio Derecho internacional privado, con los inconvenientes que, cuestiones 144El Estado es, en lo referido a las relaciones internacionales privadas, especialmente en las contractuales, indiferente ante la aplicación potencial de esta o aquella norma. Pero siempre, a salvo de la conservación de un conjunto de normas coherentes que proporcionen y garanticen un mínimo de protección tanto a las partes intervinientes como a los terceros cuyos intereses pudieran ser dañados. Cfr. B. ANCEL/ Y. LEQUETTE, Grands arrêts...cit., p. 278.; Cfr. también K. NEUMEYER, "Autonomie de la volunté, et dispositions impératives en droit international privé", Rev.crit.d.i.p., 1957, pp. 579 ss.; También A. BOGGIANO, International Standard Contracts...cit., pp. 56 ss. 145El interés generalizado por regular la inclusión de todo tipo de cláusulas con mayor o menor carácter abusivo, en el seno de un paquete de condiciones generales del contrato, puede llevar a actuaciones de distinta naturaleza. Éstas irán desde el incremento de la competencia, hasta la participación de la Administración en el control e incluso redacción de las cláusulas tipo, pasando por el autocontrol empresarial, el precontrol administrativo, e incluso el establecimiento de órganos y normas específicos para su regulación. Vid. A. CABANILLAS SÁNCHEZ, "Las condiciones generales de los contratos y la protección del consumidor", ADI., 1983, pp. 1194 ss. Vid. también a este respecto, M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación...cit., pp. 452 ss. 146Cfr. J.G. SAUVEPLANNE, Consumer protection...cit., p. 115. 106 como la calificación o el reenvío, pueden ocasionar a los intereses del consumidor.147 Debe además considerarse un aspecto estrechamente unido a la incorporación de cláusulas de atribución de competencia. Nos referimos al sometimiento de estas disposiciones al control de su admisibilidad por el ordenamiento jurídico del juez del foro.148 Aún más, incluso cuando dicha posibilidad aparece expresamente contemplada en un texto convencional -cual es el caso de los artículos 15 y 17 del Convenio de Bruselas-, puede hacerlo de modo parcial, en exclusiva para determinadas formas contractuales, lo que provoca que fuera de los estrictos límites de dichos casos la regulación se reduzca a una serie de normas procesales y materiales autónomas que den lugar a soluciones dispares para presupuestos similares como causa de la falta de armonización. 2.- Contratos Tipo y contratos de Adhesión. 11. Dentro de los contratos celebrados con condiciones generales, debe hacerse una distinción entre los contratos-tipo y los contratos de adhesión. Lejos de profundizar en tales modalidades contractuales, de forma somera, se acepta que estamos ante un contrato-tipo cuando el cocontratante del consumidor trata de imponer directamente sus condiciones, que pueden consistir en la redacción expresa de unas condiciones particulares al contrato concreto, o bien en la remisión a condiciones establecidas de antemano por organismos internacionales. Estaremos, por contra, ante un contrato de adhesión cuando al consumidor no le 147Para algunas precisiones respecto a su reflejo en el Derecho Comparado, Vid. A. CABANILLAS SÁNCHEZ, Las condiciones generales...cit., pp. 1198 ss. 148Cfr.Th. BOURGOIGNIE/ J. GILLARDIN, Droit des consommateurs...cit., en especial para el aspecto del control judicial, pp. 55 ss. 107 queda margen de actuación y ésta se reduce a aceptar o no las condiciones.149 En este último, a diferencia del primero, al consumidor no le cabe ninguna posibilidad de negociación y únicamente puede aceptar o rechazar el conjunto del contrato.150 La profusión de estas modalidades contractuales entre las grandes empresas, en la práctica reducen las posibilidades de acceso de los consumidores a los tribunales. Sin embargo, parece más difícil aceptar la utilización frecuente de estos métodos entre los pequeños empresarios con escasos conocimientos jurídicos y reducidas posibilidades económicas. Así, mientras que los primeros establecerán la competencia judicial de forma expresa, los segundos lo harán de forma tácita por la mera sumisión al tribunal que considere oportuno si actúa como demandante. Pese a todo, en distinto grado pero de igual manera, el consumidor se topa con la dificultad añadida que supone la elección de foro competente extranjero en los casos de consumo transfronterizo. De este primer acercamiento puede extraerse como conclusión que sólo si se controlan o regulan de forma restrictiva los métodos susceptibles de incluir condiciones generales de contratación, puede admitirse en mayor medida el juego de la autonomía de la voluntad en la determinación de la competencia judicial internacional para los contratos de consumo.151 149Vid. F. DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones...cit., pp. 1052 ss. 150Con mayor profundidad, M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación...cit., pp. 453 ss. 151Cfr. para un examen en profundidad de los controles acerca de tales cláusulas y condiciones insertas en el contrato, Th. BOURGOIGNIE/ J. GILLARDIN, Droit des consommateurs...cit., pp. 55 ss.; Vid. en España, M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación...cit., pp. 457 ss. 108 III.- TRATAMIENTO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA DE CONTRATOS DE CONSUMO POR LOS TEXTOS CONVENCIONALES Y DE DERECHO COMPARADO. 12. En el conjunto de los textos convencionales encontramos con predominio una tendencia a la restricción de la libertad de las partes como forma de controlar el desequilibrio de la relación contractual.152 Los escasos textos internacionales que se han preocupado por regular esta cuestión no lo han hecho de forma contundente.153 La Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado elabora dos convenios de incidencia directa: el Convenio sobre competencia del foro contractual en caso de venta de carácter internacional de 152Como resultado de la protección de los consumidores en las normas sustantivas, la regulación se proyecta en las normas especiales de Derecho internacional privado -pese a las teorías favorables a la neutralidad de las normas de conflicto-. Entre los ejemplos de individualización de la regulación de estas relaciones en las que participa una parte débil, se cuenta con las Leyes austriaca y suiza de Derecho internacional privado, así como el propio Convenio de Roma de 1980 relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales o el proyecto de Convenio sobre ciertas ventas a consumidores de la Conferencia de La Haya. Entre ellas las divergencias surgen en virtud del margen dispositivo permitido a las partes. El ordenamiento suizo adoptó la postura más restrictiva, negando cualquier posibilidad de elección -artículo 117-, lo que significa que los litigios internacionales de consumo son asimilados a los internos. El texto austríaco -artículo 41-, el Convenio comunitario -artículo 5.1, y el proyecto de Convenio de La Haya -artículo 6-, solucionan el problema mediante la consagración de un ejercicio de autonomía limitada. Se permite a las partes la posibilidad de elección, con el respeto a las normas imperativas del ordenamiento de residencia o domicilio del consumidor. Cfr. J.G. SAUVEPLANNE, Consumer protection...cit., pp. 103 ss. 153Entre los textos que se han encargado de regular algunas materias que guardan relación con la válida formación de un contrato, pero que influyen también en su contenido, mencionar el Convenio de las Naciones Unidas sobre la compraventa internacional de mercaderías adoptado en Viena en 1990 (Instrumento de adhesión de España de 17 de julio de 1990, publicado en el BOE de 30 de enero de 1991). Éste hereda los legados de la Ley Uniforme sobre la formación del contrato de venta internacional de bienes inmuebles corporales aprobado por el Convenio de La Haya de 1964. Vid. los aspectos de su interrelación en L. DÍEZ-PICAZO y PONCE de LEÓN, Una nueva doctrina general...cit., pp. 1714 ss. 109 bienes corporales de 15 de abril de 1958,154 y el Convenio sobre los acuerdos de elección de foro de 8 de octubre de 1964.155 Ambos textos admiten el juego de la autonomía de la voluntad en la modificación de las reglas de competencia judicial internacional contenidas en los sistemas jurídicos de los Estados partes.156 Pero mientras el primero únicamente ofrece una incipiente preocupación por regular la plena libertad de elección, el segundo contiene ya una disposición susceptible de corregir las cláusulas de atribución de jurisdicción en contratos celebrados por consumidores. A pesar de todo, el sentido literal del precepto más protector157 es ambiguo y lleva a la confusión sobre qué ha de entenderse por abuso de potencia económica u otros medios desleales. La solución a esta cuestión hermenéutica podría haber venido dada por la conclusión del Convenio específico que se pretendía. La Propuesta del Convenio sobre la ley aplicable a algunas ventas a consumidores podría haber aportado 154Vid. texto en Actes et documents, VIII Session de la Conférence de La Haye de Droit international privé. 1956, pp. 304 ss. 155Vid. texto en Actes et documents, X Session de la Conférence de La Haye de Droit international privé. 1964, pp. 201 ss. 156Merece estudio especial la relación entre estos convenios, y el carácter y requisitos para la sumisión y aplicación de las cláusulas contractuales en los mismos. Se reconocen en ellos la necesidad de determinados contrapesos que equilibren la situación provocada por la libertad reconocida a las partes. Por una parte, muchos de estos Convenios reconocen a los tribunales la posibilidad de aplicar sus leyes de policía (ejemplificativa la decisión del Consejo de Estado francés de 29 de junio de 1973 sobre este tipo de leyes. Rev.crit.d.i.p., 1974, pp. 344 ss., con conclusiones de QUESTIAUX; Clunet, 1975, pp. 538 ss. con nota de M. SIMON-DEPITRE; Ph. FRANCESCAKIS en Rev.crit.d.i.p., 1974, p. 273.; B. ANCEL/ Y. LEQUETTE, Grands arrêts...cit., pp. 451 ss.) pero también tener en cuenta las leyes de policía de todo Estado signatario que afecten impetativamente a la situación, con independencia de cual sea la ley que rija el contrato ( Cfr. P. LAGARDE, "Les contrats dans le projet suisse de codification du droit international privé", ASDI., 1979, pp. 74 ss.). Cfr. B. ANCEL/ Y. LEQUETTE, Grands arrêts...cit., pp. 279 ss. 157Art. 4 parrafo 3º: 110 claridad a la hora de entender cuáles son las situaciones dignas de especial protección.158 Si bien se encuadra en el ámbito de la ley aplicable, como pone de manifiesto GUZMÁN ZAPATER, el interés tuitivo es el mismo, lo que permite concebir su artículo 6º como una disposición válida para interpretar el sentido último de los términos utilizados en la Conferencia de 1964.159 13. En el Derecho comparado es un referente interesante la fórmula flexible contenida en el artículo 5.2 de la Ley Federal Suiza. En virtud de este precepto, la elección de foro queda sin efecto si provoca de una manera abusiva la privación a una parte, de la protección que le asegura el foro previsto por la ley suiza.160 De este modo el ordenamiento helvético garantiza la protección que puede proporcionar, en este caso al consumidor, su propio foro, pero además lo hace respecto de cualquier otro foro elegido que le asegure una protección.161 El mencionado precepto limita la autonomía de la voluntad -tras confirmarla-, en la medida en que la elección de las partes no puede privar al consumidor de la protección que le proporcionan las normas imperativas del ordenamiento jurídico de su residencia habitual. En su virtud podría entenderse que el acuerdo de elección de foro se realiza en una situación de desequilibrio merecedora de restricción cuando se priva a la parte débil de las ventajas que le "El acuerdo de elección de foro no es válido si ha sido obtenido por un abuso de fuerza económica u otros medios desleales". 158Vid. texto en ASDI., 1981, XXXVII, pp. 172 ss. 159Cfr. M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación...cit., pp. 460 ss. 160El artículo 5, párrafo segundo de la Ley Federal Suiza establece que: "L´election de for est sans effect si elle conduit à priver d´une manière abusive une partie de la protection que lui assure un for prévu par la loi suisse" 161Para MAYER éste es un buen sistema que se añade a otra técnica satisfactoria como es la adoptada tanto por el Convenio de Bruselas como por el de Lugano. Consistiría en enumerar las categorías de personas consideradas como dignas de protección en el plano internacional, precisando para cada una de ellas qué competencias no pueden ser apartadas mediante cláusula compromisoria. Cfr. P. MAYER, La protection de la partie faible...cit., p. 547. 111 supondría someter el litigio al tribunal de su residencia habitual.162 Ésto sería así porque la posición dominante del cocontratante del consumidor obligaría a este último a desplazarse a un tribunal distinto al de su domicilio o residencia habitual, acarreando unos gastos económicos de difícil alcance para el consumidor, con el agravante de que de forma indirecta la modificación de la competencia judicial va a incidir sobre la solución material del supuesto. Es el mismo razonamiento que el empleado en el art. 6.2 de la Propuesta de Convenio sobre la ley aplicable a algunas ventas a consumidores, que al establecer que las condiciones relativas a la existencia, validez y forma del consentimiento de las partes son regidas por la ley interna del país de la residencia habitual del consumidor, permite suponer la misma respuesta coherente para las cláusulas de elección de jurisdicción. El acuerdo de elección final de un tribunal distinto al de la residencia habitual del consumidor habría de pasar el tamiz exigido por la ley de residencia habitual para ser considerado como válido respecto a su formación. 1.- Competencia judicial en materia de obligaciones contractuales de consumo en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968. 14. Los precedentes convencionales, lejos de regular las situaciones que nos ocupan, tratan únicamente las relaciones contractuales de la compraventa internacional desde una perspectiva poco sensible a las situaciones especiales de desequilibrio contractual que aquí encuentran motivo de estudio. 162Cuestión trasladable, salvando las distancias, a la situación interna. Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 de julio de 1993, que con base en la LGDCU y la legislación comunitaria vigente, considera abusiva la cláusula de sumisión expresa adherida al contrato. Y ello, por estar insertas en el reverso del contrato, con letra distinta y de menor tamaño y formar parte de un numeroso grupo de disposiciones de difícil lectura. 112 El Convenio relativo a la competencia judicial y al reconocimiento y ejecución de decisiones, firmado en Bruselas en 1968,163 de forma expresa dedica una Sección a establecer los parámetros por los que habrán de ser medidas las relaciones de consumo en lo referente a la cuestión de elección de foro. Pese a tratarse de un convenio comunitario, su incidencia en el ordenamiento español es más que notable. Y ello por cubrir un área de relación judicial significativa para la práctica del comercio internacional de nuestro país. Por este motivo, y sin eludir el estudio de las demás relaciones no incluidas, a lo largo del trabajo los referentes a este texto serán constantes, otorgándole el papel de eje central en las cuestiones de foros de competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones. Para solucionar los problemas originados por el creciente número de casos en que los tribunales se van a ver compelidos a aplicar un Derecho extranjero, o hacer valer las decisiones de instituciones homólogas de otros países, el Convenio de Bruselas regula la competencia y los cauces que permiten facilitar y acelerar el desarrollo de los procedimientos civiles y de ejecución. 15. Las sucesivas ampliaciones de miembros han forzado la modificación paulatina del texto original164 por la necesidad de amoldar el texto inicial a las características de sus nuevos Estados miembros.165 En materia de consumo, el Convenio ha experimentado una evolución que partía de una escueta referencia a 163Texto en DOCE. C/189 de 1990,...cit. 164El Convenio ha sufrido tres adaptaciones: -la que incorpora el Convenio de Luxemburgo de 9 de octubre de 1978 referente a la adhesión de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido. -las del Convenio de Luxemburgo de 25 de octubre de 1982 con motivo de la adhesión de Grecia. -las del Convenio de San Sebastián de 26 de mayo de 1989 en lo referente a la adhesión de España y Portugal. El instrumento de ratificación de España es de 29 de octubre de 1990 publicado en el BOE de 28 de enero de 1991. 165Vid. J.M. ESPINAR VICENTE, Competencia...cit., pp. 865 ss. 113 las ventas a plazos y los préstamos del texto de 1968,166 hasta su ampliación a todos los consumidores -aunque en función de circunstacias específicas- tras la entrada en vigor del Convenio de Adhesión de 1978.167 La sensibilización sobre la necesidad de proteger al consumidor final contra la impar negociación de las disposiciones contractuales, favorece una tendencia extensiva a la protección de situaciones distintas a las originales de venta a plazo o su financiación. De ahí la ampliación del marco de cobertura, caracterizado especialmente por la inclinación a garantizar a los consumidores la posibilidad de entablar una acción ante la jurisdicción adecuada.168 16. La importancia del Convenio de Bruselas para la protección de los consumidores es fundamental si no se pierde la perspectiva de que una de las formas de socorrer al consumidor es facilitarle el acceso a la justicia. Este Convenio ocupa un lugar privilegiado en la armonización de las relaciones judiciales comunitarias, coadyuvando a la consecución de una seguridad de resultados jurisprudenciales. Su regulación, establecida de forma general para cuestiones de naturaleza civil y mercantil, se ve excepcionada de forma expresa para las materias catalogables como de Derecho público. Afectan a las situaciones en que el 166El movimiento de defensa de los intereses de los consumidores aún no había conseguido calar en la sensibilidad de los ciudadanos, y por tanto no exigía respuesta jurídica alguna (Inf. SCHLOSSER, p. 117). Pero diez años más tarde, aprovechando la incorporación de nuevos miembros a la Unión, el interés tuitivo ya consolidado de defensa de los consumidores, provoca la revisión del capítulo correspondiente a ventas y préstamos a plazos, extendiéndose a los cotratos celebrados por consumidores. A partir de aquí la Sección 4ª del Convenio se denominará "Competencia en materia de contratos celebrados por consumidores". Vid. E. ZABALO ESCUDERO, Aspectos...cit., pp. 128 ss. 167Inf. SCHLOSSER, pp. 225 ss.; A este respecto Vid. C. ESPLUGUES/ G. PALAO, "Las Comunidades Europeas y la protección de los consumidores". RGD., nº 586-587, 1993, pp. 6769 ss. 168Inf. SCHLOSSER, p. 225. 114 vendedor, productor, o distribuidor, no actúa a título particular, sino que lo hace al servicio de una entidad pública y por tanto prevaliéndose de la posición de poder que desvirtúa los requisitos exigidos en el marco de las relaciones comerciales privadas. 17. A salvo estas exclusiones y las demás del artículo primero, el grueso de las relaciones de origen civil o mercantil, disfruta de una igualdad de tratamiento en el territorio comunitario, así como en lo que se refiere a su reconocimiento y ejecución.169 No obstante, el Convenio no establece una definición precisa y positiva sobre la interpretación de la noción de materia civil y mercantil.170 En 169Si para los sistemas jurídicos de los seis Estados miembros originarios la distinción entre materias civiles y mercantiles frente al Derecho público, era clara y no planteaba problemas, la incorporación al régimen convencional en 1978 de Dinamarca, Reino Unido e Irlanda genera una distorsión. La ausencia de especificación acerca de lo que debe entenderse por materia civil o mercantil -innecesaria en la redacción original del texto e incluso en el Informe JENARD- se convierte en materia de debate con la entrada en escena de los sistemas de la Common Law donde las fronteras público-privado se difuminan. Como consecuencia los problemas de adaptación no podían resolverse mediante una simple remisión a los principios de calificación. La Sentencia del TJCE de 4 de octubre de 1976, de importancia trascendental en la materia, (Asunto 2976 L.T.V. Lufttransportunternehmen Gmb.H & Co. K.G. v. Eurocontrol. Recueil, 1976, p. 1541) apuesta por interpretar el concepto de materia civil y mercantil de forma separada y distinta a la de cualquier derecho de uno de los Estados de que se trata, atendiendo para ello a los objetivos y sistema del Convenio, así como a los principios generales que se derivan del conjunto de los sistemas jurídicos nacionales. Tras ella, el grupo creyó oportuno excluir expresamente en el artículo 1.1 las materias fiscales, aduaneras y administrativas como ajenas al concepto de materia civil o mercantil utilizado en el texto del Convenio. Inf. SCHLOSSER, pp. 193 ss. 170En las primeras dos decisiones con el objeto de interpretar las disposiciones del Convenio, el tribunal ha negado su concepción predeterminada. El uso por el legislador comunitario de conceptos extraidos del Derecho civil, mercantil y procesal, pueden poseer distinto significado en los diversos países comunitarios. Lo que fuerza a establecer conceptos que garanticen al Convenio su plena eficacia siguiendo los objetivos marcados por el artículo 220 del TCEE. Cfr. A. ZANOBETTI, "Protezione del consumatore e disciplina della giurisdizione nella CEE", en E. JAYME/ L. PICCHIO FORLATI, Giurisdizione e lege applicabile...cit., pp. 69 ss.; Vid. las Sentencias del TJCE de 6 de octubre de 1976, Asunto 12/76 Industrie Tessili Italiane c. Dunlop, Recueil, 1976, pp. 1483 ss, y 14/76 De Bloos c. Bouyer, Recueil, 1976, pp. 1497 ss. Sin embargo, como pone de manifiesto DUINTER TEBBENS, aunque es un criterio adecuado o conveniente para ser usado por un tribunal internacional, rara vez se ha aplicado explícitamente. Principalmente por cuanto que al aumentar el número de países miembros, crecen las divergencias conceptuales aún con el uso de los mismos términos. Es por ello que el tribunal argumente en tales ocasiones la 115 este punto, como en el resto de las delimitaciones conceptuales, la jurisprudencia del Alto Tribunal se inclina por la consagración de conceptos autónomos171nacidos, no de los ordenamientos de cualquiera de los Estados coincidencia con la mayoría, y no con la totalidad, de los ordenamientos internos de los Estados contratantes. Cfr. H. DUINTJER TEBBENS, "The European jurisdiction and enforcement conventions: interpretation, concurrence and prospects", NILR., vol. XL, nº 3, 1993, pp. 472 ss. 171El TJCE, como se analizará con posterioridad, sienta como norma la necesidad de construir conceptos autónomos que no provoquen disonancias entre las concepciones nacionales de los Estados miembros. En este sentido merece especial atención la Sentencia de 22 de marzo de 1983, Asunto 34/82, Martin Peters Bauunternehmung GmbH c. Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, Recueil, 1983-3, pp. 987 ss. Ante la cuestión de determinar el ámbito de lo concebible como materia contractual, el TJCE admite la susceptibilidad de construir un concepto autónomo, común por tanto al conjunto de los ordenamientos jurídicos internos. Y también la posibilidad de que tal concepto lo proporcione el ordenamiento jurídico del juez competente. Sólo en el Caso 12/76, Tessili /Dunlop...cit., ha seguido el segundo criterio para determinar el concepto de "lugar de ejecución". Entre las emanadas del primer criterio cabe recordar algunas resoluciones que serán referidas oportunamente con posterioridad, como: -La Sentencia de 14 de octubre de 1976, Asunto 29/76, LTU/Eurocontrol, Recueil, 1976, p. 1541; y de 17 de diciembre de 1980, Asunto 814/79, Pays-Bas/Rüfer, Recueil, 1980, p. 3807, ambas concernientes a la expresión materia civil y mercantil del artículo 1. -La Sentencia de 30 de noviembre de 1976, Asunto 21/76, Bier/Mines de potasse d´Alsace, Recueil, 1976, p.1735, sobre la definición del lugar en que se ha cometido el hecho dañoso del artículo 5.3. -La Sentencia de 21 de junio de 1978, Asunto 150/77, Bertrand/Ott., Recueil, 1978, p. 1431, sobre la noción de venta a plazo recogida en el artículo 13. -Las Sentencias de 22 de noviembre de 1978, Asunto 33/88, Somafer/SaarFerngas, Recueil, 1978, p. 2183; y de 18 de marzo de 1981, Asunto 139/80, Blanckaert & Willems/Trost, Recueil, 1981, p. 819, sobre la interpretación de la expresión y contenido de "la explotación de una sucursal, agencia o de cualquier otro establecimiento" del punto 5º del artículo 5. En concreto, la Sentencia Peters/ZNAV se decanta por una interpretación autónoma de la "materia contractual", afirmando que: "Nous parvenons à cette conclusion en nous référant, d´une part, aux principes généraux que l´on déduit sur se point de l´ensemble des ordres juridiques nationaux et, d´autre part, aux objectifs er au système de la Convention. (...) tend à garantir, dans la mesure du possible, l´égalite et l´uniformité des droits et des obligations qui en découlent pour les États contractants (...)". Cuestión ésta a la que el tribunal concede importancia primordial tal y como lo señala en sentencias posteriores como la de 22 de febrero de 1979, Asunto 133/78, Gourdain/Nadler, Recueil, 1979, p. 733; y de 16 de diciembre de 1980, Asunto 814/79, Pays-Bas/Rüfer, cit. Acerca de los efectos de la jurisprudencia del TJCE, así como de la oportunidad e incluso necesidad del carácter autónomo de los términos y nociones del Convenio de Bruselas, Cfr. C. KOHLER, "The case law of the European Court on the Judgements Convention", Eur. Law. Rev., parte I, 1982, Vol. VII, pp. 7 ss. Cfr. S. PIERI, "The 1968 Brussels Convention on jurisdiction and the enforcement of judgements in civil and commercial matters: The evolution of the text 116 afectados, sino de la conjugación, por una parte de los objetivos y sistemas del Convenio y, por otra, de los principios generales que emanan del conjunto de los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados parte.172 2.- Prevalencia ante la conjunción de Convenios en la materia. 18. La conjunción normativa constata la situación legal en que se encuentra el espacio normativo y judicial de los países de nuestro entorno, testimoniando una mayor amplitud de regulación que la mera legislación convencional comunitaria. Cobran relevancia en este sentido los trabajos de la Conferencia de La Haya, del Consejo de Europa y los convenios bilaterales, entre otros, que estructuran reglamentariamente el Derecho internacional privado, cubriendo las lagunas que presenta el texto de Bruselas en unos casos y aportando soluciones específicas a algunas cuestiones en otros. Pese a lo cual este último conforma el eje fundamental de la regulación de origen convencional en la materia establecida en nuestro ordenamiento jurídico. 19. Parece clara la ausencia de problemas cuando la materia u objeto de regulación de uno de estos Convenios no se solapa con el ámbito del de Bruselas.173 Para cuando no es ésta la circunstancia, el Convenio de Bruselas arbitra un mecanismo de solución a estos posibles conflictos en sus artículos 55 a 59.174 and the case law of the Court of Justice over the last four years", CML. Rev., 1992, Vol. 29, nº 3, pp. 546 ss. 172Sentencia del TJCE de 14 de octubre de 1976, Asunto Eurocontrol...cit., p. 1541. También la Sentencia del TJCE de 22 de noviembre de 1977, Asunto 43/77 Industrial Diamonds Supplies c. Luigi Riva, Recueil, 1977, p. 2175. 173Vid. J.L. IGLESIAS BUHIGUES/ libertad...cit., pp. 713 ss. M. DESANTES REAL, La quinta 174En estos preceptos el Convenio aclara la situación con respecto a los Tratados anteriores celebrados entre los actuales Estados miembros. Enumera los sustituidos, así como la vigencia en determinados casos y materias, con mención especial a la posibilidad de celebrar convenios 117 20. La mecánica de funcionamiento podría resumirse en tres situaciones: -Convenios bilaterales suscritos antes de la entrada en vigor del Convenio de Bruselas: Si la acción se hubiese ejercitado antes de la entrada en vigor del Convenio de Bruselas y el juez de origen hubiese conocido con base en las reglas de competencia de algunos de estos Tratados, en virtud el Título III del texto comunitario, la decisión podría ser reconocida. De forma general el Convenio de Bruselas sustituye a estos convenios en las materias incluidas en su ámbito. Lo que permite la acción de los demás convenios para los asuntos no comprendidos en el ámbito de eficacia material del primero.175 -Convenios bilaterales suscritos en una fecha posterior a la de la entrada en vigor del Convenio de Bruselas: con terceros Estados que obliguen a no reconocer materia de competencia exclusiva para estos últimos. trasgresiones en 175España ha celebrado tres convenios con países comunitarios (artículo 55 del Convenio de Bruselas): -El Convenio entre España y Francia sobre reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales y actas auténticas en materia civil y mercantil, firmado en Madrid el 22 de mayo de 1973; -El Convenio entre España e Italia sobre asistencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, firmado en Madrid el 22 de mayo de 1973; -El Convenio entre España y Alemania sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, trensacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil, firmado en Bonn el 14 de noviembre de 1983; Estos convenios desplegarán su operatividad, fundamentalemente, en los aspectos relacionados con el estatuto personal. Vid. J.M. ESPINAR VICENTE, Competencia judicial...cit., p. 870. 118 Queda reconocida la posibilidad de que los Estados partes puedan celebrar otros convenios en materia de reconocimiento y ejecución, siempre que no afecten al ámbito de eficacia material del Tratado. Si se celebrase con un tercer Estado, puede llegar a obligarse a no reconocer una resolución dictada en otro Estado miembro contra un demandado domiciliado o con residencia habitual en ese tercer Estado, cuando afecte a las materias comprendidas en el párrafo segundo del artículo 3º del Convenio.176 En realidad está cubriendo la posibilidad de que un Estado parte no reconozca las decisiones de los tribunales de otro Estado miembro cuando se trate de una demanda de un domiciliado en la Unión, a un domiciliado en el tercer Estado en cuestión, con base en uno de los foros de competencia exorbitante enumerados en el artículo 3 del Convenio.177 -Tratados multilaterales respecto a los que sea o pueda llegar a ser parte un Estado contratante: Entre estos Tratados y el Convenio de Bruselas, de forma genérica se regulan las relaciones por el principio de especialidad -se entiende por tanto su conflictividad únicamente cuando se entrecruzan sus ámbitos-. Aún más, cabe una interacción entre ambos para facilitar el procedimiento de reconocimiento y ejecución, que consistiría en utilizar los mecanismos del Convenio de Bruselas aunque la competencia se hubiese basado en normas pertenecientes a esos otros Tratados de carácter especial. A sensu contrario no debe excluirse la aplicación de los medios 176Artículo 59 del Convenio de Bruselas. 177Para ESPINAR a excepción de que tal competencia se hubiera considerado por causa de la existencia de bienes pertenecientes al demandado en ese país, que constituyeran la garantía del crédito objeto de la demanda o ésta se refiriese a la propiedad o posesión de dichos bienes o sirviera para pedir autorización para disponer de los mismos o se relacionase con otro litigio relativo a dichos bienes. Vid. J.M. ESPINAR VICENTE, Competencia judicial...cit., p. 870. 119 previstos en esos otros convenios para el reconocimiento y ejecución -siempre que fuesen más ventajosos-.178 178Ibídem., p. 871. 120 IV.- CAMPO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968 EN MATERIA DE OBLIGACIONES DERIVADAS DE CONSUMO. 21. No es éste el lugar para un estudio desarrollado del texto de Bruselas,179 por lo que únicamente incidiremos en los preceptos del mismo que afecten a la regulación de las relaciones contractuales de consumo. Respetadas las exigencias materiales y personales, el Convenio será de aplicación independientemente de cuál sea la jurisdicción competente. En este sentido, el proceso puede desplegarse incluso ante la jurisdicción administrativa o penal, pero nunca ante un órgano administrativo o similar ajeno al poder jurisdiccional incapaz de resolver la controversia a través de una decisión con autoridad de cosa juzgada. Esta configuración excluye instituciones como el Ombudsman, the Office of Fair Trading, o el propio Arbitraje,180 de sensible importancia y relieve 179Vid. por todos Bruselas...cit. A.L. CALVO CARAVACA, Comentarios al Convenio de 180En referencia directa al arbitraje específico de consumo, Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., pp. 68 ss. En contra de la posibilidad de acudir al arbitraje comercial por parte del consumidor se acumulan suficientes razones. En la práctica es un sistema inadaptado a las características propias de una de las partes. Es más caro por necesitar de asesoramiento jurídico y porque la actuación arbitral no es gratuita, sin contar con las posibilidades de peritaje. Pero además y sobretodo, porque los árbitros no están sujetos a los mismos imperativos que los jueces. Lo que puede justificar que no actúen en pro del orden público, o que no se vean atados a considerar la oportunidad de aplicación de una ley distinta a la lex contractus que pudiera ser protectora del consumidor por sus conexiones estrechas. Al árbitro en equidad no se le impone ningún sistema de conflicto de leyes, ni siquiera el del país de su sede. De modo tal que incluso en un asunto en el que las únicas leyes intervinientes sean de dos Estados pertenecientes al Convenio de Roma, no se verá obligado a aplicar los artículos 5 y 7. Aunque lo deseable de que el árbitro respete las normas imperativas ha motivado el auge de nuevas tendencias que conminan a que éste se vea condicionado por las mismas, que serán observadas al momento del exequatur. Así, si la posibilidad de una cláusula compromisoria no es descartada absolutamente cuando se negocia tras el surgimiento del conflicto, sí que debería rechazarse cuando entra en el pliego de condiciones y cláusulas incorporadas en la celebración contrato inicial de consumo. Constatándose así que la protección de la parte débil queda más firmemente asegurada en el terreno del conflicto de leyes y de la competencia internacional que sobre el del arbitraje común. Lo que no deja de ser preocupante, porque la inclusión de una cláusula compromisoria en un contrato de adhesión basta para que todo el mecanismo protector sea incapacitado. Cfr. P. MAYER, La protection de la partie faible...cit., pp. 549 ss.; Respecto a la posibilidad de 121 en la dinámica protectora de los derechos e intereses de los consumidores encuadrados en los ordenamientos jurídicos internos. A este respecto, el proceso de identificación del campo de aplicación del Convenio en esta materia obliga, de nuevo, a restringir el ámbito de aplicación de la Sección 4ª del Título II reduciéndolo a las situaciones estrictamente recogidas de forma expresa, y no a todo el consumo en general. Consecuencia inevitable es que una parte más o menos significativa del volumen total de las operaciones catalogables como de consumo, pasan a ser reguladas por la normativa general del Convenio, perdiendo las posibilidades ofertadas por la ya mencionada Sección 4ª. Confirmando así que, de modo general, el Convenio de Bruselas se aplica a todo litigio entre un consumidor individual -o una asociación de defensa de consumidores en su representación- y una empresa, fuera de los aspectos penales o administrativos originados por la intervenición de los poderes públicos.181 22. La desintonía entre la regulación de las relaciones privadas y sus posibles incidencias en el Derecho público añaden un elemento más de frustración desde la perspectiva de los resultados. La armonización de estos ámbitos se antoja necesaria, para evitar que la regulación elaborada alrededor de las relaciones civiles o mercantiles se vea sistemáticamente descartada por la inclusión de dichos supuestos potenciales en la jurisdicciones administrativas o penales. Si un contrato mercantil provoca una litigiosidad, en el país del foro puede conseguirse una decisión judicial de carácter civil. Pero si desemboca en unas consecuencias que, para el ordenamiento ante el que se pretende ejecutar la decisión, se incluyen entre las materias penales, no existe ninguna posibilidad de arbitrajes específicos, Vid. supra las reflexiones sobre el arbitraje específico de consumo. 181Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges transfrontières...cit., p. 65 122 reconocimiento y ejecución de dicha decisión proviniente de una jurisdicción civil entranjera. Es significativa la importancia de esta precisión puesto que la más amplia y protectora de las regulaciones civiles, puede verse descartada de manera absoluta si la defensa del demandado consigue reconducirla hacia ámbitos penales o administrativos. Lo que hace necesario reconocer el interés que esta posibilidad representa cuando está en juego la protección de la parte débil.182 Del mismo modo, el Derecho administrativo internacional puede verse concernido en aquellas relaciones que necesitan de la intervención de una autoridad administrativa. Las circunstancias pueden ser diversas: desde conceder una licencia, hasta validar un contrato-tipo realizado por un profesional, pasando por los controles de cláusulas abusivas, etc.183 El único elemento que no varía entre las distintas actuaciones administrativas es que, en cualquier caso, estas autoridades administrativas aplican siempre su propia ley y tienden a condicionar su actuación a las situaciones enmarcadas en su territorio que les aseguran la jurisdicción.184 182En el Derecho francés, el Código Penal retiene como criterio principal el del lugar de comisión de la infracción (artículo 113 párrafo 2) completándolo por criterios personales, de manera tal que la ley francesa se declara igualmente aplicable en caso de que bien la víctima o el autor de la infracción sean nacionales franceses (artículo 113 párrafos 6 y 7). De este modo en el supuesto de ejemplificación, el profesional extranjero que contratase con consumidor francés domiciliado en el país del primero se vería forzado a litigar ante la jurisdicción penal francesa si quisiera conseguir la ejecutabilidad de la sentencia en Francia dado que un contrato celebrado con violación de las normas penalmente sancionadas podrá fácilmente ser declarado nulo. Cfr. P. MAYER, La protection de la partie faible...cit., pp. 515 ss. 183Como ejemplo de autorización mediante licencia, Vid. la Sentencia de un Tribunal de Justicia de Paz de Amsterdam de 24 de abril de 1955 en Clunet, 1959, p. 504, con observaciones de KOLLEWIJN. 184Cfr. P. MAYER, La protection de la partie faible...cit., pp. 516 ss. 123 V.- RÉGIMEN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL ESTABLECIDA POR EL CONVENIO DE BRUSELAS EN MATERIA DE CONSUMO. 23. El Convenio de Bruselas establece cinco tipos de soluciones o posibilidades de atribución de competencia para las materias directamente afectadas en relaciones jurídicas de consumo: a) Foro general del domicilio del demandado (artículo 2); b) Foros especialmente protectores del consumidor (artículos 13 a 15); c) Foro de competencia exclusiva en favor de los tribunales del lugar de situación de los inmuebles que sean objeto de la controversia (artículo 16); d) Competencia resultante de una relación de origen contractual distinta de las protegidas de forma especial: bien el juez del lugar de ejecución de la obligación (artículo 5.1), bien el juez elegido libremente por las partes (artículos 17 y 18); e) Competencia del lugar en que se ha producido el daño cuando éste trae causa de una relación extracontractual inicial (artículo 5.3). Como premisa al análisis del ámbito de protección específico del Convenio, debe hacerse notar que el artículo 13 precisa, desde el inicio, su competencia a partir de las relaciones contractuales exclusivamente. Ésto supone que para la intervención del sistema protector de los consumidores, la materia debe ser contractual, de naturaleza civil o mercantil, y estar incluida entre las situaciones delimitadas como susceptibles de protección especial. Este proceso discriminador que conduzca a la calificación como protegida o no de una situación dada, debe ser llevado a cabo desde una interpretación 124 autónoma. Motivado, entre otras circunstancias, por la consagración del carácter autónomo de la Sección, que le asegura el conocimiento exhaustivo de los contratos de consumo recogidos en su ámbito. A salvo siempre las excepciones a esta acotación que proporcionan la remisión a los artículos 4 y 5.5 para los casos en que el demandado está domiciliado fuera de la Unión y para los litigios en que se vean involucradas actuaciones emanadas de la explotación de agencias, sucursales u otro tipo de establecimientos, respectivamente.185 1.- Foros generales de competencia en el Convenio de Bruselas. 24. En la jerarquía de atribución de competencia establecida por el texto, dos foros ocupan el lugar común, general o subsidiario a los que el sistema atribuye el conocimiento de asuntos en función de consideraciones basadas en intereses globales de justicia y pertinencia: el del domicilio del demandado y el de la autonomía de la voluntad. A) Domicilio del demandado. 25. El foro del domicilio del demandado, se justifica en razón de consideraciones tales como la de facilitar la defensa, o la de aproximar el proceso al lugar en que se presume ha sucedido el hecho del cual trae colación la reclamación, y por tanto donde han de realizarse las pruebas.186 Para conocer ante qué tribunal de dicho país se desarrollará el proceso debe acudirse al Derecho interno de ese país que señalará el compente en función del lugar, materia y montantes de la reclamación.187 185Inf. JENARD, pp. 30 y 33. 186Vid. J.M. ESPINAR VICENTE, Competencia judicial...cit., p. 873. 187Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., pp. 70 ss. 125 No debe plantear problemas la apreciación de la existencia del domicilio ya que, para evitar conflictos positivos o negativos, ésta se hará de acuerdo con las normas del lugar en donde se predica la vinculación domiciliar (art. 52 personas físicas, y 53 personas jurídicas). Lo que se traduce en una situación tal que ante la competencia de un tribunal español, por estar domiciliado en España el demandado, la ley que determinará la calidad de domiciliado o no, será la española. De igual modo, ante un eventual conocimiento por juez español de un asunto cuyo demandado o demandante puedan tener su domicilio en otro Estado, habrá de estar a lo que disponga la legislación interna del Estado en que pretende la domiciliación dicho individuo. 26. Las situaciones que pudieran plantear problemas pueden agruparse para su estudio en dos bloques sintéticos: -Caso en que el juez competente de un Estado contratante debe determinar si una persona tiene su domicilio en el territorio de ese país. En virtud del primer párrafo del artículo 52, la ley interna del juez que conoce el asunto es la competente para decidir si el domicilio se encuentra bajo el territorio nacional únicamente-. De donde resulta que ante un potencial conflicto positivo para determinar tal circunstancia, entre la lex fori y la ley de otro Estado miembro, es la ley del foro la que prevalece. Solución ésta que se impone porque, entre otras razones, cuando el demandado fija su domicilio en ese país se somete al ordenamiento jurídico de dicho Estado y, además, porque la primacía de la lex fori permite al juez comprobar su competencia sólo, tal y como exige el artículo 20 del Convenio, cuando el demandado no comparece.188 -Para la hipótesis en que el demandado no tenga su domicilio en el Estado del juez que conoce el asunto, la cuestión se desvía a determinar si el domicilio se 188Inf. JENARD, p. 16. 126 encuentra en el territorio de otro Estado determinado. Según el segundo párrafo del artículo 52, el juez del foro deberá apicar la ley interna del Estado que se pretende como domicilio, para confirmar tal situación. El fundamento de tal directriz radica en el hecho de que si el juez que conoce el asunto aplica su propia legislación para determinar el domicilio del demandado, puede suceder que en virtud de tal ordenamiento el demandado no se encuentre domiciliado en tal Estado, mientras que la legislación de ese otro Estado aludido sí lo considere como domiciliado en su país. Situación que provocaría , en la práctica, que un ciudadano al fijar su domicilio en un Estado contratante, quedaría a merced de las nociones de las legislaciones extranjeras.189 27. El Convenio de Bruselas determina el domicilio de las sociedades y demás personas jurídicas en función de donde esté sita su sede. La cuestión radica pues en establecer los parámetros que determinen cuál es la sede, asunto éste que no queda resuelto por el texto comunitario. La localización de la sede queda a cargo del Derecho internacional privado del sistema del foro.190 Sin duda alguna este precepto se configura como un generador de problemas interpretativos que arriesgan la consecución de una unidad de criterios a la hora de determinar el domicilio de la sociedad o persona jurídica. Asimismo, se 189Ibídem, p. 17. 190Señalar que si el Derecho del Estado del foro prevé la posibilidad de que una sociedad pueda tener dos sedes, y es aplicable su ordenamiento jurídico en virtud del artículo 53 del Convenio para determinar la sede de la compañía, deberá adoptarse el principio de la doble sede, lo que aporta al demandante la opción de elegir la sede que determinará la autoridad competente para su acción. Inf. SCHLOSSER, p. 228. 191Vid. por todos, L. FERNÁNDEZ de la GÁNDARA/ A.L. CALVO CARAVACA, para quienes la formulación jurídico-positiva del artículo 58 del Tratado de Roma instaura un concepto amplio de sociedad en el que tendrán cabida todas las entidades con autonomía patrimonial que persigan una finalidad lucrativa, entendida como actividad no gratuita. Reconociendo para ello que toda sociedad se basa en un ordenamiento jurídico de carácter estatal que regula su constitución, su organización interna y su extinción, proporcionándole la nacionalidad a la persona jurídica. Proyección directa del artículo 58 del Tratado que recoge como criterios atributivos de la nacionalidad tanto el de sede estatutaria, como el de administración central, y como el de establecimiento principal, excluyendo implícitamente el criterio del control por su carácter 127 podría suscitar un conflicto de calificaciones derivado de las distintas concepciones que tengan los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros respecto de estas personas morales.192 Para eludir este problema, el Convenio las incluye a ambas como realidades diferenciadas y a la vez permite la inclusión en estas categorías, de otros tipos de formaciones sociales como las asociaciones, fundaciones o sociedades de nombre colectivo germanas, por ejemplo.193 Los criterios son diversos, pero en todo caso la sede corresponde al lugar del domicilio. Si se duda al respecto, será la ley del lugar del domicilio la que certifique o niegue la existencia de dicho domicilio real, y por tanto la que establezca los requisitos para su consecución.194 28. El Derecho español dispone para las personas jurídicas en general, en virtud del artículo 41 Cc., que el domicilio puede venir determinado por la Ley, ambiguo e impreciso. Afirmando que, en cualquier caso, la adopción de este planteamiento conlleva que han de reconocerse como sociedades comunitarias las constituidas conforme a la legislación de uno de los Estados miembros que tenga su sede social, administración central o criterio de actividad comercial, en el interior de la Unión. Vid. L. FERNÁNDEZ de la GÁNDARA/ A.L. CALVO CARAVACA, Derecho Mercantil Internacional...cit., pp. 54 ss. En otro sentido ESPINAR opina que en nuestro ordenamiento son perfectamente asimilables los términos de domicilio y nacionalidad, con lo que apuesta por una quiebra del tradicional principio de una nacionalidad basada sobre el eje domicilioconstitución, que da paso a un criterio apoyado en el primero de ellos. Vid. J.M. ESPINAR VICENTE, Competencia judicial...cit., p. 877.; En especial sobre la problemática que supone dicha indefinición de cara a la transferencia internacional de sede social, Vid. P. BLANCO-MORALES LIMONES, La transferencia internacional de sede social. Trabajo de Investigación. En prensa. 192Sobre la diferente concepción de las personas jurídicas y sus manifestaciones en el panorama continental, Cfr. J. CALLEWAERT, "Reflexions sur les prealables a une harmonisation globale du droit des societes en Europe", Revue practique des sociétes, nº 88, 1989, pp. 5 ss. 193Vid. J.M. ESPINAR VICENTE, Competencia judicial...cit., p. 877. 194En Francia e Italia el criterio es el del principal establecimiento (Code civil francés, artículo 102); en Holanda el lugar en que reside la persona; en Bélgica el lugar de inscripción en el registro (Code judiciaire, artículo 36); en Reino Unido el lugar de residencia siempre que exista un lazo de unión real entre la persona y el territorio (artículo 41 del Civil Jurisdiction and Judgement Act de 13 de julio de 1992). Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 66. Ver también 128 los estatutos, o en su defecto, deducirse por la situación en donde se encuentre la representación legal o se ejerciten sus principales funciones. La LEC., por contra, establece como primer criterio el domicilio declarado en los estatutos y en su defecto el lugar en que se realicen o concentren las operaciones comerciales.195 Para las sociedades anónimas, el Real Decreto Legislativo 1564/1989196 impone su domicilio en España cuando su principal establecimiento o explotación radique en territorio español, asimilando el concepto de domicilio y nacionalidad, y concibiendo ésta dependiente del domicilio y no del lugar de constitución.197 Tratamiento que se pone de manifiesto de nuevo en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.198 Destacable en esta última la incorporación de un criterio atributivo de nacionalidad que supera el vacío de su anterior legislación.199 A lo que cabe añadir la solución retomada por el artículo 7º, para el cotejo entre la concepción germánica, la francesa y belga, J. CALLEWAERT, Reflexions...cit., pp. 24 ss. 195Artículos 66 y 65 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de cuya conjugación se entiende como domicilio de la persona jurídica, en primer lugar el del emplazamiento que aparezca como tal en su escritura pública o estatutos de constitución, y en su defecto el lugar en que tuvieren el centro de sus operaciones. 196Ley de Sociedades Anónimas. Texto refundido publicado en el BOE. de 27 de diciembre de 1989. 197El artículo 5 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que: "Serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades anónimas que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido. Deberán tener su domicilio en España las sociedades anónimas, cuyo principal establecimiento o explotación redique dentro de su territorio". 198Los artículos 6 y 7 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, BOE. 24 de marzo de 1995, establecen el reconocimiento de la nacionalidad española a las sociedades de este tipo que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido, obligando a establecer su domicilio a aquellas cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio nacional. Debiendo fijar este domicilio en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o donde radique su principal establecimiento o explotación. 199Lo único que establecía el artículo 4º de la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953, BOE. nº 227, de 15 de agosto, era la obligación de que las sociedades de este 129 extraida del 6º de la Ley de Sociedades Anónimas, para caso de duda respecto del domicilio real. En cuya virtud, en caso de discordancia entre el domicilio que conste en el Registro y el del lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o en que radique su principal establecimiento o explotación, podrá ser resuelta por los terceros considerando como domicilio cualquiera de ellos.200 De tal forma que el juez español deberá considerarse competente cuando el principal establecimiento o explotación de la Sociedad Anónima o de Responsabilidad Limitada radique en España. Y serán consideradas como domiciliadas en España las demás personas jurídicas que así lo determinen en sus estatutos, o en su defecto las que tengan su sede en el territorio nacional, asimilando tal criterio al de establecimiento o centro de explotación principal.201 tipo que fuesen españolas, estableciesen su domicilio en territorio español. Sin aclarar a este respecto de forma directa, cuál era el criterio de determinación de dicha nacionalidad. 200Artículo 7.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995. Punto éste más que significativo, tendente a armonizar las respuestas entre esta Ley de 1995 y la de Sociedades Anónimas de 1951, a cuyo texto modificado mayoritariamente por la Ley de 19/1989 nos referimos, que puede evitar problemas conceptuales. Aunque su escasa definición puede conformarse como germen de controversias posteriores, alejadas del objeto de este trabajo -v.gr. cuando la utilización del tercero sea tendente a sacar a la sociedad fuera del lugar natural en que se ha desarrollado el negocio jurídico, con el objetivo de alejarlo de su fuero habitual y lógico-. 201Vid. L. FERNÁNDEZ de la GÁNDARA/ A.L. CALVO CARAVACA, Derecho Mercantil Internacional...cit., p. 55. En el mismo sentido J.M. ESPINAR VICENTE, Competencia judicial...cit., pp. 877 ss. Regulación genérica que se predica de las restantes formas societarias. Valga como paradigma la propia Ley 15/86 de 25 de abril de Sociedades Anónimas Laborales, BOE. nº 103, de 30 de abril, que establece de forma expresa en su segundo artículo la regulación subsidiaria de la Ley de Sociedades Anónimas para las cuestiones no previstas por su Ley. Dada la inexistencia de un precepto que establezca la atribución de la nacionalidad en la ley de 1986, su régimen de nacionalidad viene establecido por el artículo 5 de la Ley de 1989. Asimismo, el artículo 3º de la Ley 3/87 de 2 de abril, General de Cooperativas, BOE. nº 84, de 8 de abril, de forma similar a como lo hacía la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953, da por supuesta la identidad absoluta entre nacionalidad y domicilio, condicionando la domiciliación social dentro del territorio del Estado español en el lugar en que realice preferentemente sus actividades con sus socios, o donde centralice su gestión administrativa y la dirección empresarial. 130 B) Autonomía de la voluntad. 29. El otro foro general es la autonomía de la voluntad que en este ámbito se manifiesta con la sumisión a los tribunales de un Estado contratante. Las situaciones pueden ser de muy distinta naturaleza dependiendo de las condiciones en que se produzca la sumisión jurisdiccional. El Convenio no plantea ninguna dificultad a que los tribunales elegidos se declaren competentes, siempre que los respectivos ordenamientos jurídicos de las partes reconozcan la validez del convenio atributivo de jurisdicción. Lo que significa que en el caso de que la prórroga de jurisdicción se haga en favor de los tribunales de un Estado no parte, los jueces del Estado contratante a los que se haya despojado de competencia por acuerdo expreso de las partes, podrán aplicar su Derecho autónomo para admitir o no la operatividad de dicha derogación.202 De esta forma, será la ley del foro la que decidirá sobre la validez o no del convenio atributivo original, que en caso negativo revertirá la competencia hacia los tribunales que sean competentes en virtud del Convenio de Bruselas.203 Aún cuando las anteriores situaciones reciban acogimiento expreso en el texto convencional, su validez no es absoluta para todo tipo de relaciones jurídicas. El que toda prórroga lleve aparejada una derogación de foro provoca situaciones de desprotección en determinados ámbitos obligacionales. La autonomía de la voluntad no puede burlar en todo momento las directrices marcadas bien por el Derecho convencional bien por el Derecho autónomo de los Estados miembros, y el propio artículo 17 excluye tal posibilidad para las 202Cfr. Sentencia del Tribunal de Casación francés de 19 de diciembre de 1970 con nota de GAUDEMET-TALLON en Clunet, 1979, p. 366; y de HUET en Rev.crit.d.i.p., 1979. p. 617. 203Inf. SCHLOSSER, p. 232. 131 materias de competencia exclusiva del artículo 16, así como para las cuestiones de seguro y venta a consumidores.204 2.- Foro de competencia judicial especial por razón de la materia. Contratos de consumo transfronterizo. Sección 4ª del Convenio de Bruselas. 30. Como ya se ha mostrado, la figura del consumidor es uno de los mayores campos de conflicto y discusión existentes a la hora de determinar si una situación es merecedora de la regulación especial. En función del ámbito personal que se cubra por su regulación especial, las medidas protectoras habrán de ser más o menos rígidas. La importancia de este concepto queda así puesta de manifiesto.205 Los autores del Convenio, conscientes de la dificultad de construir un concepto absoluto, sin precedentes legislativos ni jurisprudenciales apropiados, se limitan a introducir una definición adaptada a sus necesidades reguladoras. La complejidad de dicha labor deriva de que tras la denominación conceptual de contrato de consumidores se esconde una amalgama de situaciones jurídicas con diverso contenido, carácter o naturaleza. Como punto en común tienen la figura del consumidor como partícipe en una relación contractual desigual y por tanto 204Tal y como reconoce la Sentencia de la Cour de Cassation (1ª Ch.civ.) francesa, de 17 de diciembre de 1985,(comentada en la Rev.crit.d.i.p., 1986, p. 537, por H.GAUDEMET-TALLON), las cláusulas de prorrogación de la competencia internacional son en principio lícitas,..."lorsqu´il s´agit d´un litige international et que la clause ne fait pas échec à la compétence territoriale impérative d´une juridiction française. La désignation globale des juridictions d´un Etat dans une clause de prorogation de compétence est licite si le droit interne de cet Etat permet de déterminer le tribunal spécialement compétent." Cfr. B. ANCEL/ Y. LEQUETTE, Grands arrêts...cit., pp. 555 ss. 205Resaltando la importancia de adoptar posiciones conceptuales amplias o restrictas y sus repercusiones posteriores en las diferentes 132 necesitado de una especial protección. No atiende a condiciones objetivas, sino a la "concurrencia de un tipo particular de contratante".206 La protección proporcionada por el Convenio de Bruselas se dirige al contratante débil siempre que cumpla los presupuestos personales y circunstanciales que requiere el texto para considerar al consumidor como individuo necesitado de una especial atención tuitiva. No se trata de una custodia genérica, sino que opera mediante restricciones en función de que la parte contratante que se encuentra en situación desventajosa pueda ser considerada, conforme a su propia definición, como consumidor. Y por otra parte, que dicho consumidor se encuentre en una de las situaciones expresamente recogidas en el Convenio. A) Delimitación objetiva. Contratos de consumo cubiertos por el artículo 13. 31. Con estos precedentes, la Sección 4ª del Título II del Convenio de Bruselas, arranca, con plena autonomía conceptual, de su propio objeto de regulación. El artículo 13, primero de la Sección, se constituye en presupuesto de intervención del 14 y 15. Cumpliendo con su objetivo, el primero de los artículos delimita de forma subjetiva el ámbito personal para restringir aún más la protección, dependiendo del cumplimiento de las circunstancias típicas del contrato. En este sentido apunta que: "En materia de contratos celebrados por una persona para un uso que pudiera considerarse ajeno a su actividad profesional, en lo sucesivo denominada 'el consumidor', la competencia quedará determinada por la presente Sección, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4º y en el punto 5 del artículo 5º: modalidades contractuales, consumatore...cit., pp. 9 ss. 206Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., pp. 272 ss. Cfr. en V. A.L. BUONOCORE, CALVO Contratti CARAVACA del (Coor.), 133 1.Cuando se tratare de una venta a plazos de mercaderías. 2.Cuando se tratare de un préstamo a plazos o de otra operación de crédito vinculada a la financiación de la venta de tales bienes. 3.Para cualquier otro contrato que tuviere por objeto una prestación de servicios o un suministro de mercaderías, si: a) la celebración del contrato hubiese sido precedida, en el Estado del domicilio del consumidor, de una oferta, especialmente hecha o de publicidad; b) el consumidor hubiere realizado en este Estado los actos necesarios para la celebración de dicho contrato. Cuando el cocontratante del consumidor no estuviere domiciliado en un Estado contratante, pero poseyere una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado contratante, se considerará para todos los litigios relativos a su explotación que está domiciliado en dicho Estado. La presente Sección no se aplicará al contrato de transporte". 32. A partir de aquí queda especificada una categoría de contratos que van a provocar unos especiales criterios de competencia, proyectados en los foros especiales de carácter objetivo del artículo 14 y el control de las condiciones de la sumisión expresa del artículo 15. Este régimen especial para litigar en defensa de unos intereses de cuantía escasa, acentúa los rasgos tuitivos del sistema general con base en los criterios de protección y proximidad, entendidos como principios esenciales para conseguir la mejora del acceso a la justicia. 134 33. El respeto a lo preceptuado en el artículo 4 debe concebirse como necesario para la armonización de situaciones en las que el demandado no está domiciliado en la Unión, toda vez que se entienden obviadas las normas reguladoras generales para estos contratos de consumo. De tal forma que si el demandado no está domiciliado en uno de los Estados contratantes, las normas especiales de la Sección 4ª del Título II son desplazadas por el Derecho autónomo del Estado en cuestión donde haya sido demandado.207 Remisión que hace salvando las cuestiones que se encuentren sometidas al régimen de fueros exclusivos del artículo 16 del Convenio, lo que convierte a este precepto en un híbrido entre el Derecho comunitario derivado y el Derecho común al que se remite. Por su parte, el párrafo 5º del artículo 5 es traído a este precepto para reforzar la posibilidad, ya reconocida de forma genérica, de demandar al cocontratante del consumidor cuando éste no esté domiciliado en el territorio comunitario siempre que posea en éste una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento. La colación dentro del artículo 13 rescata la posibilidad de demanda por parte del consumidor en estos casos, que podría haberse perdido si no se hubiese excepcionado expresamente de la remisión a los ordenamientos internos y que, probablemente, le hubiesen impuesto la regla actor sequitur forum rei. Cuestión que quedaría en un segundo plano de importancia en el momento de considerase el agravante de que, por situarse fuera del ámbito del Convenio, las resoluciones recaídas quedarían al margen del mecanismo convencional de reconocimiento y ejecución. Lo que dificultaría sobremanera las posibilidades de consecución de los intereses buscados por el consumidor individual.208 207Inf. SCHLOSSER, p. 227. 208Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., pp. 267 ss. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 135 34. La cuestión de determinar si una sociedad de actividad multinacional con sede fuera del territorio de la Unión queda sometida, como demandada, a la regulación del texto en estudio, se presta al ejercicio interpretativo. Una posición estricta no permitiría tal posibilidad. Sin embargo, no debe ser éste el sentido a dar a la labor del legislador comunitario y prueba de ello es la regulación que hace posteriormente, en materia de contratos de consumo, el artículo 13.2. Precepto que permite su aplicación si las relaciones de las que deriva el litigio nacen de la conexión contractual entre el consumidor y la sucursal o establecimiento representativo. Entendido éste como centro de explotación autónomo que tenga su sede real o esté registrado en el territorio comunitario.209 De tal inclinación interpretativa dependerá la solución a problemas conexos como es el de la consideración que haya de darse al uso de un apartado postal. A este respecto debe señalarse que, para la mayoría de la doctrina,210 esta forma de actuar no supone una entidad suficiente como para que pueda equiparársele a una 209Con referencia a la competencia especial generada por la actuación mediante sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, el TRIBUNAL DE LUXEMBURGO establece el mismo régimen cuando la persona jurídica actúa, no mediante estas formas, sino a través de una compañía independiente con el mismo nombre y dirección o gestión empresarial, llevando a cabo negocios en su nombre y a la cual usa como una extensión -Asunto 218/86, SAR Schotte c. Parfums Rothschild, Recopilación, 1987, pp. 4905 ss.; Cfr. S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., p. 550. 210En este sentido, Cfr. M. FALLON, "La mise en application des droits des consommateurs dans les situations internationales". Estudio realizado para la CEE., sin publicar, 1987, p. 33.; También J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 73.; En sentido contrario NORMAND/BALATE sumándose al sector doctrinal crítico a la Sentencia TJCE 33/78, Somafer c. Ferngus, consideran excesivamente restrictivo este criterio, que se opone al carácter multiplicador del artículo 5 que tiende a incrementar los fueros a elegir por el demandante. Si se transfiere esta posición restrictiva al artículo 13, provocaría a su entender un riesgo de abuso que quedaría autorizado por el mero hecho de desplazar el domicilio de la sociedad fuera del territorio comunitario, quedando como punto de conexión mercantil el apartado postal. Exhortan a la revisión de este punto de vista jurisdiccional para que el consumidor continúe manteniendo la posibilidad de atraer a su cocontratante ante los tribunales de su domicilio. De igual forma que un apartado postal está habilitado para recibir las órdenes confirmatorias, debería poder recibir con la misma aptitud la notificación e invitación a comparecer ante los tribunales. J. NORMAND/ E.BALATE, Relations transfrontalieres...cit., pp. 295 ss. 136 sucursal o establecimiento equivalente. Posición que se apoya en el sentido de la Sentencia del TJCE Somafer c. Ferngas.211 Una interpretación aún más amplia llevaría a aplicar el Convenio de Bruselas desde el momento en que exista una sucursal en el territorio de la Unión, incluso cuando el problema no concierna particularmente a esta sucursal, con el objetivo de llevar el proceso ante los tribunales en que esté domiciliada la sucursal citada.212 Actitudes ambas que, en cualquier caso, inducen al consumidor inmerso en una situación de consumo transfronterizo a examinar atentamente si la sociedad a la que pretende demandar posee en su país una sede (desde una sucursal hasta un apartado postal), o si está inscrita en el Registro mercantil. Con lo que sus posibilidades de demandar en su propio foro se verían fortalecidas, dependiendo en última instancia de la concepción de domicilio social de la legislación interna de Derecho internacional privado.213 a) Contrato de consumo en el Convenio de Bruselas. 35. El párrafo primero del artículo concreta qué se considera como contrato celebrado por consumidor, concediéndole el carácter de realidad diferente a cualquier otra categoría de relación contractual, con lo que justifica y fundamenta 211Sentencia del TJCE de 22 de noviembre de 1978. Asunto 33/78, Clunet, 1978, p. 678, con nota de J. HUET. 212Vid. la Sentencia de la Court d´Appel de Versailles de 26 se septiembre de 1991, Bruno c. Citybank, Rev.crit.d.i.p., 1992, p. 333, con nota de GAUDEMET-TALLON. El tribunal considera que "les sociétés étant réputée domiciliée sur le territoire d´un Etat contractant, au sens de l´art. 2 de la Convention de Bruxelles, toute société étrangère qui a , en France, un établissement pour lequel elle s´est fait inscrire au registre de commerce, peu important à cet égard que l´action en justice diligentée à son encore se rapporte ou non à l´activité de cet établissement". 213Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., pp. 67 ss. 137 la regulación específica que desarrolla con posterioridad. Aunque hay que reconocer que el Convenio no incorpora una definición estricta de lo que debe concebirse como "contrato de consumo", sin embargo proporciona suficientes elementos para su identificación. Elementos que se han visto repetidos en los diversos textos internacionales.214 Una concepción tradicional de lo que habría de entenderse por contrato lo haría como un negocio jurídico basado en un acuerdo de voluntades libres de los contratantes que, haciendo uso de su autonomía privada, establecen entre ellos una relación obligacional.215 Sin embargo, de manera clara, existen determinadas modalidades contractuales (evidentemente las de consumo) que desacreditan sin paliativos una noción tan estricta, poco atenta a las "atipicidades" y dinamismo de las relaciones jurídico-privadas.216 214Sobre la repetición de elementos comunes en la definición del contrato de consumo, Cfr. R. PLENDER, The Rome Convention...cit., pp. 126 ss. 215La concepción y fundamento último de lo que debe entenderse por contrato y su naturaleza obligatoria recibe multitud de interpretaciones doctrinales. Entre la doctrina francesa, HEUZÉ plantea que "normalement les parties à un contrat se meuvent dans le domaine des afairs" lo que conlleva de forma inmediata la desacreditación de dos teorías hasta ese momento consensuadas. En primer lugar, el contrato no se trata de un conjunto de normas pertenecientes a un ordenamiento jurídico, con lo que se aleja de la teoría "kelseniana". Por esta razón, es contrario a considerar que la autonomía de la voluntad pueda desembocar en un contrato constituído como norma autónoma. El carácter normativo que se pretende reconocer a la voluntad, es incompatible con la imposibilidad de que una de las partes se retracte de su acuerdo. Es pues, la ley la fuente de la obligación contractual. Y como tal relación de hechos, como el delito o quasidelito, el contrato debe quedar integrado de forma cómoda en las relaciones regidas en Derecho internacional privado por el método del conflicto de leyes. Cfr. HEUZÉ, La réglementation française...cit., pp. 80 ss. También P. MAYER con comentario en Rev.crit.d.i.p., nº 4, 1990,...cit., pp. 852 ss. 216Como pone de manifiesto L. DÍEZ-PICAZO y PONCE de LEÓN, la evolución del contrato se ha visto sometida en el pasado inmediato, a una crisis de identidad y naturaleza que traía como origen las nuevas incidencias estatales en las relaciones obligacionales, reflejadas en las fórmulas contractuales "forzosas" o "planificadas". Vid. L. DÍEZ-PICAZO y PONCE de LEÓN, ¿Una nueva doctrina general...cit., pp. 1705 ss.; C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, "Las nuevas coordenadas del Derecho de la contratación", AC., nº 14/4, 1994, pp. 243 ss. 138 36. Estaremos en presencia de un contrato de consumo si participa en la relación contractual un sujeto situado en una posición potencialmente desventajosa, al que se identifica como consumidor, y que por sus circunstancias económicas y personales se hace acreedor de una protección especial.217 Protección que es requerida, no ya sólo en los casos en que se encuentre en la posición de consumidor o usuario efectivo como sujeto pasivo de un daño concreto, sino también cuando su situación sea la de un potencial sujeto pasivo de ese consumo.218 Cuestión ésta no asentada doctrinalmente, privando de consenso absoluto las manifestaciones acerca del fundamento último y la naturaleza de esta forma contractual.219 217Con el término consumidor se encuadran tanto consumidores como usuarios, que pese a su distinta naturaleza y actuación reciben igual tratamiento. Sobre las posiciones objetivas y subjetivas de definición y comprensión de la materia, Vid. A. BERCOVITZ/ R. BERCOVITZ, Estudios jurídicos...cit., especialmente respecto de la conceptuación de consumidor, pp. 106 ss.; Acerca de la oportunidad o no de las definiciones restrictivas, Vid. F. DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones...cit., pp. 1074 ss.; Vid. también, G.A. BOTANA GARCÍA, Noción de consumidor...cit., pp. 55 ss.; Respecto a los elementos necesarios para que concurra una situación de consumo que defina al individuo consumidor, Cfr. J. CALAIS-AULOY, Droit de la consommation...cit., pp. 3 ss.; Cfr. también desde la perspectiva italiana el sentido de una noción cumulativa del concepto casuístico y el potencial, P. STANZIONE, "Per una sintesi unitaria nella difesa del consumatore", Riv.dir.civ., 1994/6, pp. 888 ss. A este respecto añadir el análisis acerca de la oportunidad de un concepto neutral de consumidor, así como del concepto de "derecho de consumidor" y su estatuto, Cfr. G. ALPA, Nuovo diritto privato...cit., pp. 73 ss. 218La cuestión más problemática a la hora de delimitar el ámbito de incidencia normativa, siempre se reduce a delimitar la figura digna de protección. De este modo queda clara la necesidad de tutela del consumidor, pero ¿Qué consumidor?. La ilimitada variedad de tipología, y diversidad de situaciones imposibilitan reducir el consumidor a una única categoría fácilmente identificable. Lo que lleva a que con excepción del ordenamiento portugués y el español, esta categoría normativa no reciba acogimiento expreso en los textos fundamentales continentales. Asimismo, se cuestionan las vías protectoras exclusivamente individualistas, frente a las que conciben la tutela como vigía de toda una categoría social-mercantil opuesta a la empresa como cocontratante genérico. A lo que cabe añadir, como características agregadas, que tal protección no sólo ha de venir ofrecida desde un punto de actuación indirecto (v.gr. garantías y niveles mínimos de calidad), como por el establecimiento y consagración de una tutela inmediata y directa de la persona-consumidor. Cfr. P. STANZIONE, Per una sintesi unitaria...cit., pp. 888 ss. 219Entre la doctrina más autorizada a favor de la admisión del Derecho de Consumo, por todos, Cfr. Th. BOURGOIGNIE, Elementos para una teoría...cit., en especial pp. 172 ss.; en contra, por todos L. DÍEZ- 139 37. Por contra, la figura del cocontratante no parece relevante para el legislador comunitario, que de esta forma se distancia de otros textos convencionales. Ni siquiera se define la conducta del cocontratante, dejando abierta la posibilidad aparente de que pudiera afectarle la regulación especial, PICAZO y PONCE de LEÓN. Rama negativa que reconoce, en todo caso, la particularidad y especialidad de la configuración de este tipo contractual. Cuyo perfil viene definido por unas características sensiblemente llamativas y diferentes a cualquier otra forma contractual. Entre ellas cabe mencionar: -La concesión, en determinadas modalidades contractuales de consumo, de la posibilidad de que el consumidor pueda arrepentirse de lo pactado dentro del plazo regulado (así lo reconoce la Directiva comunitaria y posteriormente la legislación española en materia de contratos celebrados por consumidores fuera de los establecimientos mercantiles). Que por otra parte plantea el problema de determinar si esa "facultad de arrepentimiento" constituye una especial facultad de determinar la eficacia de un contrato que había llegado a tener existencia, o si por el contrario la norma concede un plazo para adoptar una decisión deliberada, lo que equivaldría a una relación sujeta a la condición suspensiva hasta su posterior corroboración. -La nulidad parcial de las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, así como la interpretación contra proferentem, la prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales y la de la condición más beneficiosa. Tema que suscita la oportunidad de regular especialmente la intervención de tales condiciones y cláusulas exclusivamente en contratos de consumo o de forma independiente, pudiendo afectar entonces al resto de las relaciones contractuales en las que se den las características necesarias para compensar situaciones de "innegociabilidad" previa. -La confirmación de especiales deberes precontractuales de información, que tras su incumplimiento pueden ocasionar la nulidad del contrato si han recaído sobre elementos esenciales, o al menos una responsabilidad precontractual. De tal forma que las prestaciones contenidas en la publicidad son consideradas como parte del contrato y determinan los derechos de los consumidores, incluso cuando no se hayan visto reflejadas posteriormente en el contrato (vr.gr. el artículo 8 de la LGDCU y su confirmación jurisprudencial posterior en la Sentencia del T.S. de 14 de junio de 1976 que reconoce que la publicidad vincula al vendedor, o la Sentencia del T.S. de 27 de enero de 1977 que confirma la integración del contrato con las promesas de publicidad, aún cuando no hayan sido incorporadas al documento contractual). -La incorporación de derechos conexos a la operación principal. Sea el caso de la garantía del producto o servicio, que puede ser entendido como un documento contractual o bien como un derecho legal e imperativo, que a su vez determina un nuevo contenido contractual. Vid. L. DÍEZPICAZO y PONCE de LEÓN, Una nueva doctrina general...cit., pp. 1710 ss. Por su parte, ALPA establece una distinción positiva entre el uso del concepto "derecho o derechos de los consumidores" de forma figurada y de forma correcta. Tal disquisición viene apoyada en la observación, desde un plano jurídico-formal, del fundamento y origen de tales normas, así como su proceso de elaboración. Cfr. G. ALPA, Nuovo diritto privato...cit., pp. 76 ss. 140 tanto si actúa en el marco de su actividad comercial o profesional como si no es éste el caso, incluso cuando las apariencias del consumidor sean engañosas.220 De esta forma, quedan fuera de la especial protección establecida, los contratos entre profesionales que actúan en el marco del ejercicio de sus actividades, y los contratos entre particulares.221 Situación que se reproduce para los cesionarios de los derechos de un particular cuando actúan en el ejercicio de su actividad profesional y que no son por si mismos parte del contrato de consumo original.222 220El vacío legal en este sentido puede provocar situaciones de protección desmedidas o escasas por la apariencia inicial de los cocontratantes. Pongamos por caso un profesional reconocido en determinados círculos mercantiles, habituado a comprar y vender, decide comprar un ordenador para uso familiar a un recién iniciado empresario del sector. El comprador actúa a título de particular y por tanto queda protegido bajo la órbita de la regulación protectora de la parte débilconsumidora. Sin embargo, una mirada a las circunstancias particulares del caso nos muestran lo engañoso de la situación. El caso contrario sería el de un empresario dedicado a la compraventa de coches usados que vende el suyo propio a un particular que desconoce tal circunstancia. Dado que la venta se hace de particular a particular, el potencial consumidor se convierte en un cocontratante sin protección especial, pese a que sin embargo, el vendedor acapare toda la experiencia profesional del sector. En el fondo, estas situaciones lo único que hacen es poner de relieve lo complicado de regular completamente estas relaciones, sin producir desventajas jurídicas iniciales. A pesar de lo cual debe primar en todo momento interpretativo el sentido último de la intención del legislador, cuando se presenten circunstancias de difícil encuadre. Para ello sería suficiente con atender a las circunstancias mínimas exigibles para que la figura encaje en los supuestos protegidos, tal y como se examinará con posterioridad. 221En favor de una interpretación extensiva que dilate el concepto de consumidor y amplíe su ámbito de comprensión, NORMAND/BALATE consideran la posibilidad de tratamiento equiparable para los pequeños y medianos comerciantes que hayan tenido que solicitar un crédito a plazos. Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., p. 293. Críticamente respecto de la posiciones reduccionistas, Vid. por todos DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones...cit., pp. 1076 ss. 222Vid. Sentencia del TJCE, Hutton c. TVB...cit. 141 b) Concepto de consumidor en el Convenio de Bruselas. Concepción del TJCE. 38. La cuestión no carece de importancia -como quedó de manifiesto con anterioridad- por depender de tal definición la aplicabilidad de la Sección 4ª y con ello la subversión de los principios generales que alumbran el mecanismo común del Convenio. Ésto es, la competencia general del foro del demandado y, en otra dimensión posterior, la presunción de regularidad de las disposiciones pronunciadas en un Estado contratante y el reconocimiento y ejecución directa de las mismas sin control de la competencia.223 Frente a los criterios convencionales ya estudiados, el Convenio de Bruselas incluye una posición fácilmente calificable como ecléctica, con predominio del uso final del bien como circunstancia definitiva. A pesar de la equívoca opción de los redactores del texto, el concepto final de consumidor se muestra hoy de forma más clara por la intervención del Tribunal de Justicia de la Comunidad.224 Ciertamente, el papel fundamental a la hora de concretar qué se entiende por consumidor en el Convenio de Bruselas lo va a jugar el Tribunal de Justicia de la Comunidad. Las escasas ocasiones concedidas al Alto Tribunal han sido suficiente para aprovechar las posibilidades y definir desde la perspectiva casuística la figura del consumidor que tiene cabida en el contexto comunitario. La regulación en el Convenio ofrece sensibles lagunas derivadas de la no concretización en un concepto estricto y definitivo de consumidor, tal y como el redactor del Convenio lo concibió, para evitar conflictos de calificación. 223Revisión que no obstante su prohibición sobre el fondo, obliga al juez a comprobar el respeto a las garantías constitucionales. De especial trascendencia en la materia, Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 2ª) 54/ 1989, de 23 de febrero. 224En especial sobre el desarrollo del concepto por la jurisprudencia del TJCE, Vid. ARENAS GARCIA, R., Tratamiento jurisprudencial...cit. pp. 41 ss. 142 Como consecuencia, emergen suficientes e inevitables problemas de interpretación. El primero sería determinar si el TJCE va a delimitar el significado y contenido de los contratos que caen dentro de dicho precepto, de acuerdo con la definición de un ordenamieto nacional o de acuerdo con una definición autónoma o definición "Convencional".225 Desde el momento en que se aclara que la imprecisión en la definición del artículo 13 es el resultado de un deseo de evitar conflictos con los ordenamientos nacionales, parece razonable inclinarse a pensar que el TJCE es favorable a una interpretación autónoma.226 39. La Sentencia HUTTON c. TVB resuelve la controversia suscitada de forma restrictiva, a colación de un supuesto en el que se plantea la posible 225Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., pp. 292 ss. 226Vid. Sentencia de 21 de junio de 1978. Asunto 150/77, (BERTRAND c. PAUL OTT. K.G.), Recueil, 1978, pp. 1431 ss. Su considerando 22 introduce el que va a ser luego el fallo de la sentencia. Aporta una delimitación negativa del concepto de consumidor al excluir la venta entre dos sociedades. Comentada por E. MEZGER, Rev.crit.d.i.p. 1979, nº1, pp. 119 ss. Para una exposición y desarrollo de la misma Cfr. A. ZANOBETTI, Protezione...cit., pp. 68 ss.; FOCSANEANU, Revue du Marché Commun, 1980, pp. 331 ss; HARTLEY en Eur. Law Rev., 1979, pp. 47 ss; LOUSUARN y BOUREL en Rev.trim.dr.com., 1979, pp. 170 ss; Más recientemente Vid. la ya citada Sentencia de 19 de enero de 1993, Asunto 89/91 (Shearson Lehman Hutton Inc. c. TVB Treuhandgeselleschaft für Vermögensverwaltung und Beteiligungen mbH). Excluye de la definición de consumidor al demandante por actuar en el ejercicio de su actividad profesional, y que por tanto no puede ser sujeto benefactor de las normas especiales para determinar la competencia que prevé el Convenio de Bruselas en materia de contratos celebrados por consumidores. Comentada por H. GAUDEMENT-TALLON en Riv.crit.d.i.p., nº2, 1993, pp. 320 ss. Vid. C. ESPLUGUES/G. PALAO, Las Comunidades Europeas...cit., pp. 6761 ss, y C. ESPLUGUES, "Noción de Consumidor. Delimitación de la misma en el artículo 13 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, en materia civil y mercantil", Comunidad Europea Aranzadi, 1993, nº12, pp. 31 ss. Cfr. P.A. M. MEIJKNECHT, "The Lugano Convention and the San Sebastian accesion Convention viewed in their mutual context", NILR., Vol. XL, nº 3, 1993, pp. 501 ss. 143 consideración de una empresa cesionaria de los derechos de un consumidor como consumidora ella misma, teniendo en cuenta que actuaba exclusivamente en beneficio de aquél. Afirma que "...el demandante que actúa en el ejercicio de su actividad profesional y que, por tanto, no tiene él mismo la condición de consumidor parte en uno de los contratos enumerados en el primer párrafo de dicha disposición (artículo 13 del Convenio de Bruselas de 1968), no puede beneficiarse de las normas especiales para determinar la competencia que el Convenio prevé en materia de contratos celebrados por consumidores". Por tanto, parece exigir para que puedan prevalerse de las disposiciones protectoras de los consumidores, que el sujeto sea parte en una acción judicial de las recogidas en el artículo 14 (Convenio de Bruselas), o lo que es lo mismo, bien que lo haga como demandante bien como demandado en el litigio. Del tenor literal de la Sentencia podría afirmarse la necesaria coincidencia de la figura del consumidor y la de quien interviene en el proceso. Sin embargo no debiera entenderse como excluida, en la generalidad de la solución afirmada por el TJCE, la posibilidad de que vr.gr. una asociación de consumidores,227 o un acreedor subrogado en los derechos del consumidor, intervengan como coadyuvantes en el litigio.228 227Cfr. M. FALLON, "Problems of cross-frontier consumer disputes" en European Consumer Law Journal, 1988/4, pp. 266 ss. Respecto del concepto de consumidor y la exclusión de tal posibilidad para las asociaciones de consumidores y demás entes similares, Cfr. P. LAGARDE, Le nouveau droit...cit., p. 315. Vid. la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 21 de febrero de 1994, que limita la participación de dichos organismos a la representación en defensa de los intereses de los consumidores, pero no además de ellos y junto a ellos, por suponer duplicación de partes. 228Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., pp. 279 ss. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 144 Más aún, a la hora de realizar esta interpretación autónoma, el TJCE debería considerar la indicación que GIULIANO y LAGARDE hacen en el Informe al Convenio, en favor de que la interpretación para determinar la definición del contrato celebrado por un consumidor se haga a la luz del objetivo perseguido. Ésto es, con miras a proteger a la parte más débil y de conformidad con otros instrumentos internacionales que comparten el mismo objeto, como el Convenio relativo a la competencia judicial y ejecución de decisiones. 40. Una cuestión más que se plantea es ¿qué ocurre si el destinatario del objeto mueble corporal, del servicio o del crédito, ha actuado, de hecho, principalmente fuera del contexto de su actividad profesional, desconociendo esta situación la otra parte y no habiendo podido tener conocimiento de ello? La buena fe de la otra parte debiera estar protegida y el asunto no debería estar regido por el régimen especial desarrollado a partir del artículo 13. Si el destinatario del objeto mueble corporal o del servicio se presenta como un profesional y adquiere, por ejemplo, objetos que puedan servir efectivamente para el ejercicio de su profesión, utilizando papel identificativo de su actividad profesional, o induciendo al vendedor a pensar que se trata de una compraventa mercantil entre dos profesionales, no sería justa una situación de protección especial para dicho individuo que se ha valido de una apariencia falsa.229 B) Ámbito de aplicación de la Sección 4ª. 41. Si entendíamos la importancia de definir la figura del consumidor como prius para conocer el ámbito personal de actuación del artículo 13, el siguiente paso a dar es la demarcación del ámbito material que alcanzan sus normas protectoras. 229 Cfr. C.G.J. MORSE, "Consumer Contracts, Employment contracts and the Rome Convention", I.C.L.Q., 1992, vol. 41-1, p. 4. 145 Las relaciones objeto de aplicación de esta Sección están claramente diferenciadas entre las ventas a plazos y su financiación, por una parte, y por otra los demás contratos celebrados por los consumidores. La distinción de tratamiento genérico para ambos grupos de contratos viene dada por el carácter normalmente desventajoso de las disposiciones contractuales de los primeros, mientras que para el segundo grupo de contratos sólo la acumulación de circunstancias previas justifica su inclusión en el régimen de tratamiento de la Sección 4ª.230 a) Ventas a plazos de bienes muebles a consumidores. 42. Compleja es también la tarea de discriminar las fórmulas contractuales cubiertas por la normativa especialmente protectora, de las figuras semejantes. La primera categoría viene constituida por la venta a plazos de mercaderías. Las legislaciones nacionales difieren a la hora de determinar su contenido y naturaleza.231 Numerosas cuestiones pueden suscitarse respecto de esta categoría de contrato. Entre ellas, el número de plazos o su frecuencia, para distinguirla de la venta al contado con pago aplazado, o la dificultad para diferenciarla de otras figuras de estructura semejante aunque de finalidad bien distinta. 43. La primera de las cuestiones plantea el abandono a la suerte de los distintos ordenamientos jurídicos, de la calificación de las modalidades de pago y que, por tanto, determinarán la naturaleza del contrato. El ordenamiento jurídico español regula la compraventa de bienes muebles a plazos en la Ley 28/1998 de 13 de julio. Para la ley española, por venta a plazos habrá de entenderse "el contrato mediante el cual una de las partes entrega a la otra una cosa mueble corporal y ésta se obliga a pagar por ella un precio cierto de forma 230Inf. SCHLOSSER, p. 226. 231Cfr. J. LIMPENS, "La venta a tempérament et son financement par les tiers" en Rapports Généraux. IX Congrès...cit., pp. 279 ss. 146 total o parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses desde la perfección del mismo".232 La determinación de los plazos y el resto de las condiciones variables del contrato, como los bienes que pueden ser objeto de estos contratos, el tiempo máximo para el pago del precio aplazado, el máximo de tipos o tasas de recargo, etc.,233son cuestiones todas ellas recogidas por la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aportando una mayor regulación de la figura contractual. La ley establece unas exclusiones a este régimen para determinadas ventas a plazos tales como las destinadas a la reventa al público -evidente carácter comercial del comprador-; las ocasionales exentas de finalidad de lucro; las garantizadas con hipoteca o prenda sin desplazamiento sobre los bienes objeto del contrato; aquellas cuya cuantía sea inferior a la determinada reglamentariamente; y los contratos de arrendamiento financiero.234 232Artículo 3 de la Ley reguladora de las ventas a plazos de bienes muebles de 13 de julio de 1998, BOE. núm. 167 de 14 de julio de 1998. 233Vid. L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de Derecho Civil., Vol. II. El contrato en general. 6ª Ed., Tecnos, Madrid, 1992, p. 324. 234Este Artículo 5 de la Ley de ventas a plazos de 1998 no recoge las mismas exclusiones del 4.4 de la Ley de 1965. En concreto y a los efectos aquí relevantes, desaparece la exclusión de las operaciones de comercio exterior que distorsionaba la armonía normativa en la materia atendiendo a objetivos protectores poco admisibles hoy. La jurisprudencia y doctrina postconstitucional tomaron un papel interpretativo amplio para evitar lo anacrónico de la regulación. En este sentido cobró especial importancia a tal efecto la delimitación del elemento extranjero como elemento de determinación de la internacionalidad o no del conflicto. Cuestión ésta que atiende a la definición de las situaciones privadas internacionales por oposición a las situaciones de tráfico interno, mediante la presencia de un elemento extranjero o internacional y que desde una perspectiva objetiva se establecerá en función de que los elementos que constituyen esta situación, dependan de legislaciones nacionales diferentes(Construcción sobre la relevancia del elemento de extranjería aportada por M.ANGULO, Apud. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S.SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., p. 47.) Doctrinalmente viva es la polémica sobre el valor que ha de concederse a la participación de un elemento extranjero en el seno de una relación jurídica. Desde la configuración de la tesis de LOUIS-LUCAS -que afirma la presencia de una situación privada internacional cuando al menos uno de los elementos fundamentales de la misma quede localizado en un sistema jurídico distinto del que acoge al supuesto de hecho (Apud J.C. 147 44. Pese al carácter complementario de la Ley de Venta a plazos de Bienes Muebles de 1998 respecto de la Ley de Crédito al consumo de 1995, regula, no obstante, determinadas circunstancias que entendemos hayan sido redactadas por el legislador pensando en situaciones de carácter interno, y no contra la normativa convencional. 45. Así, superando la anacrónica exclusión de las operaciones de comercio exterior que contemplaba el artículo 4.4 de la derogada Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 1965, la Ley de 1998 únicamente puede interferir en la materia cuanto establece en su artíclo 12 como foro competencial exclusivo el del domicilio del demandado. Declarando nulo cualquier pacto en contrario. 46. A nuestro juicio, esta declaración competencial del foro del domicilio del demandado está concebida exclusivamente para las relaciones internas, y no afecta a los contratos de Venta a Plazos de Bienes Muebles en que exista un elemento de extranjería que convierta la relación en internacional. En concreto cuando se trate de un contrato celebrado por un consumidor comunitario sin crédito al consumo, dado que en estas circunstancias tomará vigencia plena el micro sistema protector establecido por la Sección 4ª del Título II del Convenio de Bruselas de 1968 FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., pp. 48 ss.)- las posiciones se han señalado en función de la consideración como relevante o no de tales elementos. Sin embargo, la fuga hacia adelante de esta encrucijada dogmática queda superada por la colocación del problema en un estrato diferente por parte de GONZÁLEZ CAMPOS, quien tras reconocer el atractivo de este planteamiento, rechaza la tesis de los caracteres objetivos de internacionalidad por confundir las perspectivas científica y legislativa del análisis del problema. Lo que le lleva a afirmar que todas las situaciones privadas que incluyen elemento extranjero, constituyen el objeto del Derecho internacional privado, con independencia de su relevancia. Al margen de que por presentar poca importancia el elemento extranjero, éste no sea tenido en cuenta por el legislador a la hora de -por ejemplo- denegar la competencia judicial internacional o de la aplicación de la ley del Estado que designa dicho elemento (J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, Apud J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., pp. 50 ss.) 148 47. Una vez establecida la jurisdicción competente en virtud del Convenio de Bruselas, así como el carácter transfronterizo de la relación, resta determinar la normativa aplicable a la materia. Será el Convenio de Roma el encargado de regular dicha situación. Y lo hace estableciendo para los contratos de suministro de bienes muebles corporales o de servicios a los consumidores, la inevitabilidad de las normas imperativas del país en que tiene su residencia habitual el consumidor si -entre otras circunstancias- la celebración del contrato hubiera sido precedida en ese país, por una oferta que le hubiese sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el consumidor hubiera realizado en dicho país los actos necesarios para la celebración del contrato. De donde la Ley de Ventas a Plazos de 1998 sería de aplicación como norma imperativa reconocida en su artículo 14 que establece que: "Se tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente Ley que fueren contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento". b) Contratos asimilables a las ventas a plazos. Leasing. 48. Asimismo, a los efectos de establecer la competencia, se requiere una delimitación clara entre las modalidades equiparables a la venta a plazos y otros contratos como el leasing o el arrendamiento con opción de compra, que no disfrutan de igual trato tuitivo para el legislador comunitario. Una interpretación adecuada a los fines perseguidos por el legislador anima a una calificación de orientación funcional que permita ampliar el campo de incidencia de las medidas especiales, en pro de una mayor protección general consecuencia de la ampliación del concepto de venta a plazos. 49. El alquiler con opción a compra -hire purchase- podría recibir el mismo tratamiento que las ventas a plazos teniendo en cuenta su naturaleza contractual, 149 el objeto del contrato y en especial el uso y tratamiento que de esta especialidad contractual se hace en Reino Unido e Irlanda. En estos Estados, la fórmula de mayor extensión para la venta a plazos consiste en la anexión al contrato de alquiler de una opción de compra al final de todos los pagos previstos en concepto de alquiler. La relación contractual se consuma con la adquisición de la propiedad, del hasta ese momento arrendatario, por el desembolso de una cantidad final estipulada. La situación de relativa propiedad en las ventas a plazos de los sistemas continentales, unido a la funcionalidad pareja de ambas modalidades contractuales, confirmaría la oportunidad de equiparar el régimen de ambas.235 La propia Ley de ventas a plazos española reconoce comprendidos en su ámbito cualquier acto o contrato con independencia de su forma jurídica, siempre que el propósito de las partes se dirija a conseguir los mismos fines económicos que con la venta a plazos. Trata esta posibilidad como una conversión del contrato pretendido inicialmente, por imperativo legal, en otro de venta a plazos sometido al régimen de la ley referida -artículo 3 de la ley-.236 50. Carece de sentido inclinarse por una opción interpretativa estricta en la que sólo tuviesen un lugar los contratos expresamente denominados o calificados como de venta a plazos. Ésto es así por el mero hecho de que frente a esta posición rígida, la conducta de los vendedores se dirigiría de forma automática a burlar la figura legal mediante el establecimiento de contratos de naturaleza gemela, con los mismos fines y características, pero que aportasen un elemento diferenciador. De esta forma, evitarían la regulación protectora de esta modalidad contractual con el simple hecho de establecer alguna alteración en los plazos, 235Inf. SCHLOSSER, p. 226. 236Vid. L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema...cit., Vol II, p. 325. 150 tasas mínimas e incluso camuflando el mismo contrato bajo fórmulas distintas de las oficiales.237 51. Tal vez una vía de solución a los problemas que pueden causar estas desviaciones formales, sea el establecimiento a priori de los rasgos o requisitos mínimos de una modalidad contractual genérica que cubra las posibles elaboraciones contractuales posteriores de la misma naturaleza. En este sentido sería de gran interés para identificar las variadas relaciones contractuales de naturaleza pareja a la venta a plazos, la enunciación de unas características definitorias junto a una enumerarión de las figuras expresamente excluidas de tal consideración. Lejos de nuestro ánimo la delimitación de tales requisitos positivos y negativos, simplemente cabría sugerir entre los primeros la entrega de cosa mueble corporal por el vendedor a cambio del pago del precio, que tendrá lugar de forma fraccionada y diferida mediante plazos. Y entre los segundos, la desestimación de tal carácter para cualquier contrato que vaya dirigido a poner de nuevo el bien en el mercado, o que pretenda evitar la forma contractual de la venta a plazos, de utilización lógica dadas las características de la relación. 52. De este modo no se plantearían tantas elucubraciones hermenéuticas alrededor de las nuevas figuras contractuales como el leasing. Éste no es sino un contrato de compra por el que la entidad crediticia (empresa de leasing) actúa a instancia del acreedor y adquiere, según sus instrucciones, un bien que aquel ha elegido previamente, cediéndole su uso a cambio de una prestación periódica 237Se daría la paradoja de que para evitar que el contrato de compraventa caiga en el ámbito de la Ley de ventas a plazos, el cocontratante del consumidor únicamente tendría que disminuir el precio inicial del objeto de forma pírrica por debajo de los precios establecidos reglamentariamente, compensando de otra forma satisfactoria al consumidor o reducir los plazos a dos (por ejemplo devolviéndole una cantidad de dinero determinada al final del último pago, en concepto de 151 durante un plazo, a cuyo término el acreedor podrá optar entre devolver la cosa, prorrogar su uso a cambio de una contraprestación inferior o adquirir su propiedad a cambio de un valor residual previamente fijado.238 Figura que aún no está regulada en nuestro ordenamiento de forma sustantiva.239 La mecanica del contrato podría resumirse en una relación por la que el usuario de los bienes objeto del contrato se dirige a la empresa de leasing indicándole de forma precisa el bien que necesita. La empresa lo adquiere y cede su uso y goce al usuario a cambio de un alquiler periódico. Al momento de finalizar el contrato, el consumidor puede optar entre devolver el bien o hacer uso de la opción de compra que establecen los contratos de leasing por el precio fijado.240 Es evidente la similitud de dicha figura con la paradigmática de venta a plazos. Ello provoca la disgregación doctrinal respecto de su naturaleza jurídica, en la que predomina la tesis de que, en esencia, se trata de un contrato de arrendamiento con opción a compra o bien de un contrato de venta a plazos. De considerarse como venta a plazos o como arrendamiento con opción a compra, ambas soluciones aportarían claridad a la consideración que, de estos contratos, deba hacerse en el ámbito comunitario. En el primero de los casos por identidad contractual y en el segundo porque, a los efectos del Convenio de Bruselas, las disposiciones en materia de venta a plazos son aplicables tal cual a gratificación por "cumplimiento voluntario" o fraccionando el contrato en varios acuerdos de aplazamiento bimensual). 238Sobre el concepto y definición de leasing, Vid. J.M. CUESTA RUTE, "Reflexiones en torno al leasing", RDM., 1970, p. 533; A. REAL PÉREZ, "El leasing: un contrato compejo y atípico, regido por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme", PJ., núm. 19, 1990, p. 237. 239Respecto del tratamiento recibido por el leasing en nuestro ordenamiento, Vid. S. SÁNCHEZ LORENZO, Garantías reales en el comercio internacional. (Reserva de dominio, venta en garantía y leasing). Civitas, Madrid, 1993, pp. 203 ss. 152 la institución jurídica del alquiler con opción a compra (hire purchase). El motivo puede encontrarse en que, si desde el punto de vista formal los pagos fraccionados constituyen un alquiler, de hecho representan el precio de compra. Así lo manifiesta el hecho de que a la expiración del plazo previsto de "alquiler", con el abono íntegro de todas los pagos previstos en tal concepto, el llamado "arrendatario" puede adquirir la propiedad haciendo uso de dicha posibilidad con el mero gesto del pago de una cantidad previamente pactada para ese fin.241 c) Finanaciación de las ventas a plazos a consumidores. 53. Aclaración especial merece el tratamiento dado a la segunda modalidad contractual recogida en el punto segundo del primer párrafo del artículo 13. Junto al tratamiento que da la Sección a las operaciones vinculadas a la financiación de una venta a plazos de un bien a un consumidor particular, el contrato de crédito destinado a financiar la venta de tales bienes muebles corporales, aún cuando no sea un contrato de préstamo a plazos, esto es, pagado de una vez, también queda sometido a las disposiciones de protección especial para los contratos de consumo.242 Sin embargo, y dado que las operaciones de crédito no tienen por objeto la prestación de servicios, estas operaciones se van a ver reducidas sustancialmente a los bienes muebles corporales del punto segundo, ya mencionado.243 240Vid. L. DÍEZ-PICAZO y A.GULLÓN, Sistema...cit., Vol. II, p. 331. 241Inf. SCHLOSSER, p. 226. 242La cuestión de determinar las características mínimas de la operación de financiación de una venta a plazos queda en un segundo plano de importancia. En realidad es la consecuencia lógica del fundamento original de esta relación jurídica que nace, precisamente, para facilitar, y siempre de forma anexa, el contrato original de compraventa a plazos. 243Para SCHLOSSER, una operación de crédito no puede tener por objeto la prestación de un servicio. De manera que, salvo el punto segundo del primer párrafo del artículo 13 que hace referencia a las mercancías, la Sección 4ª en su conjunto no es aplicable a tal operación. Inf. SCHLOSSER, p. 226. Posición ésta excesivamente tajante que queda en entredicho no sólo ante posibles evoluciones contractuales, sino frente 153 54. Los bienes inmuebles quedan excluidos del ámbito protector por encontrarse vinculados, en virtud del principio general de la competencia exclusiva, al tribunal de rei situs (artículo 16). Será por tanto la lex fori la que determine qué se entiende por bien mueble o inmueble, así como los Derechos Reales sobre los mismos.244 De tal forma que cuando el contrato recaiga sobre los derechos de un inmueble situado en España, serán exclusivamente nuestros tribunales los competentes para conocer de los litigios que surjan al respecto. Asimismo, y dado que el artículo 5 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, no rige para los bienes inmuebles, a falta de elección por las partes de la ley aplicable -artículo 3-, se entenderá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que estuviera situado el inmueble -artículo 4.3-. Es decir, que ajeno a la regulación especialmente protectora de los contratos de consumo del Convenio de Roma, cualquier contrato relativo a los Derechos Reales sobre inmuebles sitos en España, se encuentra vinculado, a falta de elección de la ley por las partes, por la LGDCU de 1984, como norma interna.245 Norma que regulará en idénticas circunstancias los conflictos en materia de contratos de arrendamientos de inmuebles, también en el ámbito material de las competencias exclusivas y próxima a las relaciones de consumo habituales. a determinadas prestaciones de servicios asentadas en la mercantil, como puede ser un crédito para un viaje turístico. práctica 244Vid. L.F. CARRILLO POZO comentarios...cit., pp. 280 ss. (Coor.), en A.L. CALVO CARAVACA 245Si bien no en todos los casos la jurisprudencia entiende suficiente fundamento la legislación de consumo, Vid. la Sentencia de la Audiencia Provincial de Leon, Sección 2ª, de 3 de febrero de 1993, que reconoce que la libertad de pactos establecida por el artículo 1255 Cc. tiene importantes limitaciones, en especial cuando se trata de contratos incluidos en la esfera de lo social. Así, con base en la normativa imperativa de la LGDCU y el Cc., considera abusiva la carga pactada contra el consumidor de pagar los gastos derivados de la preparación de la titulación del inmueble 154 En lo referente a los préstamos a plazos, podrían plantearse las mismas cuestiones que acaban de referirse para las ventas a plazos. Por otra parte, el artículo 13.2 añade las operaciones de financiación vinculadas a la venta de bienes con las complejidades propias de unas operaciones que habitualmente aglutinan negocios indisociables en la práctica, por convertirse la concesión de la financiación en una condición indispensable para el posterior contrato de consumo. El tratamiento conjunto de ambas formas contractuales responde a la necesidad de dar una solución armónica a este tipo de relaciones funcionalmente unidas. De este modo se evitan los problemas de compatibilidad entre eventuales resoluciones dictadas por órganos judiciales distintos y concediendo, de esta manera, a un sólo juez el conocimiento del conjunto contractual. d) Situaciones de protección bajo requisitos especiales. 55. La última vía de incorporación al ámbito protector de la Sección 4ª desplaza las operaciones de financiación o de venta a plazos para centrarse en las prestaciones de servicios o suministro de bienes muebles, condicionados, no obstante, al cumplimiento de unos requisitos predispuestos por el legislador y que suponen las causas que motivan tal protección. No se entiende el trato desigual entre las operaciones de financiación y las de suministro de bienes o prestación de servicios. Para CARRILLO existe una especie de presunción iuris et de iure injustificada, en cuya virtud los dos primeros números del artículo 13 gozan de una supuesta proximidad intrínseca, de suficiente relevancia para atribuir la competencia a los tribunales del domicilio del consumidor, mientras que para los supuestos comprendidos en el tercer número, la conexión tiene que demostrarse caso por caso. De tal forma que si en los dos primeros supuestos el criterio de competencia responde a una relación entre la naturaleza del negocio y el consumidor, con independencia de las condiciones que provocaron la celebración del contrato, en el tercer párrafo la 155 atención se dirige a la relación consumidor-mercado con marcados tintes territoriales.246 56. Las situaciones recogidas en este tercer punto requieren para su operatividad la conjunción de un elenco de circunstancias subjetivo-territoriales que justifican la motivación tuitiva del legislador. La primera de las condiciones acumulables exigida para la operatividad del número 3 es que la celebración del contrato haya sido precedida de una oferta especialmente hecha o de publicidad en el Estado de domicilio del consumidor. Esta distinción de medios consigue abarcar tanto la oferta individualizada como la hecha de forma genérica en medios de masas, lo que evita problemas de prueba en el momento en que se haga necesario acreditar la existencia de la información orientada. Sin embargo no se exigen condiciones de conexión entre la oferta o publicidad y la motivación del consumidor a realizar los actos de celebración del contrato, ni se especifica qué debe entenderse por oferta especialmente dirigida, por ejemplo. El hecho de que el texto no precise expresamente la exigencia de que el consumidor haya recibido y percibido la publicidad en su país, abre la vía a la posibilidad de considerar como cumplidos los requisistos de la Sección 4ª cuando haya recibido la publicidad en distinto Estado siempre que esa publicidad también se emita o envíe a su país. Interpretación amplia de lo que debe entenderse por recepción de publicidad, que abre las puertas a la regulación de las nuevas técnicas y medios publicitarios de difícil encuadre.247 246Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., pp. 280 ss. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 247Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 72. 156 57. Desde una perspectiva de libre circulación de productos y servicios, la interpretación a dar al artículo 13 debiera ser amplia en todos los sentidos, más aún si se tiene en cuenta el sentido protector del precepto. La aplicación del mismo debería beneficiarse de los principios y presunciones generales que fundamentan el Mercado Único, entendiendo de este modo que la publicidad proviniente de un Estado miembro tiene por vocación cubrir al resto de los Estados parte del Tratado. Así, el consumidor que reciba de una u otra forma el mensaje publicitario fuera de su país de domicilio y éste le provoque una conducta de adquisición o disfrute posterior, debería considerarse como incluido en las relaciones dignas de la protección de la Sección 4ª, y ésto por entenderse cumplidas las condiciones por ella prescritas.248 Sin embargo, no es ésta la posición tomada en el Informe GIULIANO/LAGARDE que únicamente conciben como publicidad a aquella que se dirige directamente al consumidor a su domicilio.249 A pesar de lo cual la doctrina mayoritaria se inclina por aceptar la protección especial,250 incluso para manifestaciones publicitarias irregulares.251 248Cfr. J. NORMAND\ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., p. 298. 249Para GIULIANO y LAGARDE, el comerciante deberá haber dirigido especialmente la publicidad al país de la residencia habitual del consumidor o bien haber realizado propuestas de negocio individualmente a través de un agente o vendedor ambulante. Excluyen del ámbito protector las relaciones nacidas de la emisión en medios extracomunitarios de la publicidad de productos vendidos en el seno de la Unión, pero obvia la cuestión de dicha publicidad en territorio comunitario distinto al del domicilio del consumidor. Vid. Inf. GIULIANO/LAGARDE...cit., p. 22. 250Cfr. L. KRAMER, La CEE et la protection...cit., p. 341. En el mismo sentido Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., p. 298. También J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 72. 251Una publicidad emitida por un medio de comunicación de masas, en un país distinto al del domicilio del consumidor, pero que es recibido verbigracia por antenas parabólicas- en este último Estado, debería ser considerado como publicidad hecha en el Estado del domicilio del consumidor. Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 72. 157 Parece lógico pensar que si el consumidor es susceptible de recibir cualquier tipo de publicidad que lo induzca a realizar el acto de consumo, aún cuando sea fuera de su Estado de domicilio, siguen cumpliéndose los fundamentos del artículo 13 del Convenio. A mayor abundamiento si se examina desde una perspectiva de libre circulación de productos y servicios, donde la interpretación estricta se antoja desfasada, y en pro de una aplicación de este precepto que se beneficie de la presunción general que fundamenta el Mercado Interior y de sus Directivas de armonización.252 58. Imprecisiones estas últimas que se unen a la cuestión de indefinición sobre cuáles deban ser los actos necesarios para la celebración del contrato. Al no existir una definición convencional de qué debe entenderse por actos necesarios, la solución únicamente puede venir dada por los ordenamientos nacionales desde la perspectiva de la lex fori. Será el juez del foro quien determine cuándo se reunen los requisitos necesarios para entender como realizados todos los actos de celebración del contrato y que, por tanto, lo acrediten como tribunal competente. El desdén del redactor obliga a entender así que será la ley del fuero la fuente para conocer caso por caso el cumplimiento de esos actos suficientes que le atribuyan carácter de necesarios. Evitando de este modo los intentos fraudulentos de conducir la competencia judicial al domicilio del consumidor vr.gr. mediante un simple punto de contacto no determinante a la hora de la decisión final de celebrar el contrato, como pedir un folleto informativo o hacer una llamada telefónica desde el lugar del domicilio del consumidor-. 252Para NORMAND/BALATE: "la publicité pour un poduit en provenance d´un Etat membre a pour vocation de couvrir tous les autres Etats". Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., p. 298. 158 e) Celebración del contrato. 59. Queda pendiente en el texto la delimitación entre celebración y conclusión del contrato, términos ambos utilizados indistintamente por determinados sectores doctrinales españoles y que atienden a dos estados contractuales diferentes. De interés para conocer el momento a partir del cual nacen las obligaciones, se requiere una delimitación del instante en que el contrato es perfecto. Se consigue tal grado en nuestro ordenamiento con la concurrencia de las declaraciones de voluntad de las partes, que para el supuesto de ser recepticias ambas -caso típico de la venta por catálogo-, se perfecciona el contrato al momento en que la aceptación llega a conocimiento (o éste debió conocerla)253del oferente, estando vigente la oferta. Lo que se traduce en el hecho de que como los contratos son fruto de acuerdos consensuales, el mero consentimiento los perfecciona, tal y como establece el artículo 1258 del Cc., y desde entonces obligan al cumplimiento de lo pactado y sus consecuencias.254 Sin embargo, no puede decirse lo mismo de todos los contratos. Aquellos en que la transacción recae sobre Derechos Reales necesitan, junto a este requisito, el de la entrega de la cosa. Son llamados así, no porque den origen o transmitan derechos reales,255 sino porque su perfección no tiene lugar sin aquella 253Campo de debate doctrinal y reflejo jurisdiccional en el mismo sentido, es el hecho de determinar fehacientemente este momento. El Cc. en el artículo 1262.2 establece, para el caso de contrato por correspondencia, la perfección a partir del momento de la aceptación por el oferente. Y tratándose de ausentes que estén en comunicación actual y directa -valga el caso de las compraventas televisivas a celebrar por teléfono-, se perfeccionan inmediatamente porque la recepción también es automática -si no se trata de un contestador automático, en cuyo caso rebrota la cuestión de si se entiende como suficiente tal comunicación-. 254Vid. M. ALBALADEJO, Derecho Civil.II. Derecho de obligaciones. La obligación y el contrato en general. Vol. I, 7ª Ed., Bosch, Barcelona, 1983, pp. 398 ss. Cfr. N. CHARDIN, Le contrat de consommation...cit., pp. 122 ss. 255Serían reales quoad derecho de tipo real. effectum por producir la transmisión de un 159 entrega.256 Será desde ese momento cuando pueda considerarse el contrato como perfecto y por tanto exigibles las obligaciones que conlleva.257 60. La confusión entre los dos términos aludidos, lejos de ser baladí, provocaría una modificación de los supuestos protegidos, dado que en muchas ocasiones la relación contractual no habría llegado al grado de conclusión pese a haber sido celebrado el contrato. La traducción del término de otros ordenamientos como el francés, desconoce el fundamento último de la traditio en sistemas continentales como el español y en distinto sentido el alemán. Originariamente, la entrega de la cosa del tradens al accipiens se realiza por la mera transferencia material, que posteriormente se constituyen en verdaderos símbolos,258 hasta llegar a la transmisión del dominio por el puro consentimiento del sistema francés.259 256Son por tanto reales quod constitutionem. 257Artículo 1.258 del Cc. citado. Vid. en el sentido de confirmar el momento de perfección del contrato, las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 7 de Febrero de 1964, apud M. ALBALADEJO, Derecho...cit., p. 399. 258Vid. L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN. Sistema de Derecho Civil...cit., Vol. III, 4ª Ed., Madrid, 1988, p. 71. 259Tanto para el Derecho francés como para el belga, el luxemburgués, y en gran medida el italiano, la propiedad se transmite al comprador desde la celebración del contrato de venta, siempre que las partes no hayan diferido expresamente la transmisión -véanse por ejemplo los artículos 711 y 1583 del Código civil francés o el 1376 del Código civil italiano. Por ello, una acción del comprador para obtener el cumplimiento del contrato, lo que reclama es la entrega del inmueble. Su derecho se basa en la obligación contraida por el vendedor y por el hecho de que el comprador ya es propietario. Lo que significa que la acción de restitución se basa a la vez en un Derecho Personal y en un Derecho Real. Con referencia al Reino Unido, en la venta de inmuebles, la tradición de la propiedad sigue al contrato de venta mediante el otorgamiento de acta aparte. A diferencia del sistema alemán, antes de la tradición el comprador -salvo en Escocia- puede interponer una acción frente al vendedor, que es más que un derecho puramente personal -"equitable interest"- frente a terceros, lo que justifica la aplicación de la competencia exclusiva del artículo 16.1 del Convenio de Bruselas. Sin embargo, las acciones basadas en contratos, que pretendan obtener la propiedad u otros derechos reales inmobiliarios, no se refieren a los Derechos Reales, sino a los personales, y por tanto pueden ser atraidos hacia tribunales distintos de los del Reino Unido. Inf. SCHLOSSER, p. 230. 160 61. Nuestro Código civil, tras determinar las formas de adquirir la posesión en su artículo 438, recoge la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida en sus artículos 1.462 a 1.464. Para la venta de bienes muebles, equivaldrá a tal acción la entrega de las llaves del lugar donde se encuentren almacenados o guardados, y el sólo acuerdo o conformidad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro motivo.260 Es la segunda acepción del precepto intermedio la que puede generar mayores problemas a la hora de determinar lo "posible o imposible" del traslado de la cosa. Sin ir más lejos, en un contrato de venta por catálogo, parece del todo improbable que pueda entenderse concluido el contrato por el mero acuerdo.261 Debe añadirse a las posibilidades anteriores el supuesto en que el transmitente va a seguir poseyendo la cosa, pero por otro título distinto (vr.gr. queda como arrendatario). Abundando en la posición anterior, debe recordarse la fuerte causalización de la traditio en nuestro sistema jurídico. Es necesario, en todo caso, la existencia de un contrato traslativo de dominio que apoyase la virtualidad de la tradición para adquirir la propiedad u otro Derecho Real. Consecuente con esta línea, el 260Artículo 1.463 del Cc. 261Piénsese que en un gran número de ocasiones los pedidos no llegan a su destino, o no cumplen con los requisitos anunciados en la publicidad, o el precio final se ve aumentado unilateralmente e incluso se produce la entrega con vicio evidente. En estos casos no parece que pueda pensarse que el consumidor tenía intenciones de "concluir" el contrato, más aún cuando cuenta con la posibilidad de no pagar, o en su defecto, con la de ejercer el derecho de prueba e incluso el de devolución, en muchos casos. Más bien parece que la posibilidad a la que se refiere el artículo 1.463 se reducirá a los casos de verdadera imposibilidad de transportar la cosa -compra un objeto que está viendo y se lo llevan a casa por pesar demasiado, por ejemplo-, pero siempre que se conozca la misma. Ésta parece la opción a tomar si se considera que la cuantía y valor de muchos objetos muebles de hoy puede superar el valor de un inmueble -compra de vehículo por catálogo-. 161 artículo 1095 Cc. otorga un derecho a la reclamación de la cosa al adquirente desde que nace la obligación de entregarla, pero el Derecho Real sobre ella no lo adquiere más que con la entrega en cualquiera de sus formas.262 Argumento que queda fortalecido cuando se traslada al plano de la vinculación entre la traditio y el título o contrato traslativo de dominio. En este sentido, el sistema alemán concibe la traditio de forma abstracta, siendo suficiente para cumplir con la misma la mera voluntad de transmitir y adquirir, y donde la adquisición de la propiedad se produce siempre, aún cuando el contrato resulte ineficaz. Por contra, el sistema español adopta una fórmula ambigua que oscurece su posición. 62. En el sistema germano, la adquisición tiene su centro de gravedad en el acuerdo traslativo desvinculado de todo contrato.263 Por eso, por ejemplo, su nulidad no repercute para nada en la eficacia de la traditio. Pese a tal circunstancia, el adquirente se convierte en propietario de pleno derecho, y a la parte cocontratante únicamente le quedará la posibilidad de interponer contra él una pretensión de enriquecimiento injusto que restablezca el equilibrio patrimonial.264 El paradigmático contrato de compraventa podrá ser nulo, pero la tradición ha convertido al comprador germano en verdadero propietario. La acción que correspondería al vendedor sería una acción personal de 262Vid. L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema...cit., Vol. III, p. 74. 263Sobre las especiales características del contrato germano, Cfr. M. PÉDAMON, Le contrat en droit allemand. LGDJ., París, 1993. 264La transmisión de propiedad es un acto jurídico particular denominado "desposesión" para los inmuebles y que únicamente surte efectos, también entre las partes, mediante asiento en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria. Si el comprador de un inmueble en Alemania sujeto al Derecho alemán, promueve una acción, ésta nunca tendrá por objeto un Derecho Real inmobiliario. Únicamente existe una obligación personal del demandado de realizar los actos necesarios para la transmisión de la propiedad y la entrega del inmueble. El incumplimiento obligacional por una de las partes no tiene por consecuencia la resolución del contrato, sino la concesión de lo daños y perjuicios y el ejercicio de los derechos de resolución del contrato. Inf. SCHLOSSER, p. 229. 162 enriquecimiento injusto, pero no una acción reivindicatoria de carácter real.265 No está tan claro en nuestro sistema el fundamento último de la eficacia del título sobre la traditio que deja abierta la puerta a la doctrina civilística.266 63. Todo ésto pone de manifiesto lo complejo de determinar el momento de la conclusión del contrato, que por otra parte se encuentra en un estadio temporal posterior al que nos interesa particularmente, como es el de la celebración.267 Término éste menos confuso, aunque igualmente impreciso, y que en las relaciones transfronterizas habrá de venir dado por las normas de conflicto del ordenamiento jurídico del foro competente.268 Su importancia aparece subrayada 265Vid. L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema...cit., Vol. III, pp. 74 ss. 266Con referencia a uno de los casos más ejemplificativos de esta cuestión como puede ser la nulidad del contrato, para GULLÓN, debe tenerse en cuenta el hecho de que si la traditio hubiese originado una adquisición de propiedad, cualquier transmisión de la cosa a un subadquirente sería completamente válida y eficaz. Cosa ésta que no sucede, puesto que el principio que rige en nuestro Derecho es precisamente el contrario: el adquirente nada ha podido transmitir porque nada ha podido adquirir. Sólo es protegido el subadquirente en virtud del principio legitimador de la apariencia, cuando en ella ha confiado válida y lícitamente, no porque la traditio haya sido eficaz. El subadquirente que ha creído honestamente en la titularidad del adquirente merece protección, pero no en otro caso. En contra, DÍEZPICAZO, argumenta que el Cc. sólo impone la obligación de devolución de lo recibido en sus artículos 1.303 y 1.307. Para ello se utiliza, junto con la acción de nulidad, una acción restitutoria o recuperatoria simplemente. Parece entonces que, pese a la nulidad del título, la adquisición se hubiere realizado y únicamente generase aquella declaración la obligación de restituir. Lo mismo podría decirse si el contrato se rescinde o se resuelve (artículos 1.295 y 1.124, párrafo último). Vid. L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema...cit., Vol. III, p. 75. 267En contra Vid. L.F. CARRILLO POZO en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios...cit., pp. 283 ss. 268Vid. Sentencia del TJCE de 6 de Octubre de 1976, Asunto 12/76, Industrie Tessilli italiana c. Dunlop A.G. ..cit.; Vid. también Clunet, 1977, p. 714, con observaciones de J. HUET; Así como el Asunto de Bloos c. Bouyer...cit. En este sentido debe tenerse en cuenta que de acuerdo a la normativa de los Estados contratantes, se permite pactar el lugar en que se cumple la obligación, incluso modificando sus características o condiciones. Partiendo, asimismo, de que la determinación del lugar del cumplimiento corre a cargo de la lex causae, ¿Significa ésto que es posible pactar mediante acuerdo informal el lugar de ejecución y cumplimiento de contrato bajo la regulación del artículo 5 (1)? o ¿Es necesaria la cumplimentación de los requisitos formales exigidos por el artículo 17 respecto a los acuerdos de jurisdicción? Para el TJCE, tal y como declara en su Sentencia de 17 de enero de 1979, (Asunto 56/79 Zelge 163 en determinadas modalidades contractuales de consumo, en las que se convierte en trascendental la determinación de tal momento para conocer la posible influencia o no de la publicidad, por ejemplo. 64. Otro tipo de contrato de consumo requiere fuertemente la determinación de esta circunstancia. Se trata de los contratos entre ausentes y, más concretamente, la venta por correspondencia. Al respecto, sería de suma utilidad que el Tribunal de Justicia de Luxemburgo elaborase una interpretación autónoma, consagrando un concepto de la misma que estuviera basado en la teoría de la recepción, como punto en común de la mayor parte de los Estados comunitarios. En este sentido, la venta se consideraría celebrada en el momento en que el vendedor recibiere la carta de aceptación o consentimiento del comprador.269 En distinta dimensión de un mismo problema, se plantea ahora la cuestión de determinar la suficiencia de los actos encaminados a la celebración del contrato, así como el lugar de su desarrollo. El uso del término "los" en lugar de su enunciación como "actos" o "algunos actos", podría indicar la exigencia de que todos los actos debieran haber tenido lugar en el mismo Estado. Una interpretación finalista de la norma nos conduce a dejar en manos del juez la apreciación de la concurrencia o no de los requisitos suficientes para la determinación de su propia competencia.270 c. Salinitri, Recueil 1980, p. 89.) la determinación del lugar de ejecución en el sentido del artículo 5, no está sujeta a los requisitos de un acuerdo sobre jurisdicción desplegado en virtud del artículo 17. De este modo, la permisibilidad de un pacto sobre el lugar de ejecución de la obligación contractual, así como los requisitos formales sobre estos acuerdos, vendrán determinados exclusivamente por la lex causae. Cfr. C. KHOLER, The case law...cit., parte II, pp. 107 ss. 269Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., p. 298. 270Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., p. 284. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 164 65. Será complejo, asimismo, determinar la conjunción de los actos necesarios cuando éstos se dispersen por diversos Estados, e incluso se concentren en un Estado distinto al del actual domicilio del consumidor. Piénsese para esta última hipótesis que, tras la celebración del contrato, el consumidor traslade su domicilio a otro Estado. Esta circunstancia puede hacer que una relación jurídica que nació comprendida en los supuestos de protección del artículo 13.1.-3 deje de estarlo, de tal forma que el consumidor no tiene ningún interés en demandar ante los tribunales de su anterior domicilio -ya no hay proximidad ni facilidad económica-, pero tampoco parece que pueda hacerlo en la jurisdicción de su actual domicilio por encontrarse fuera de las circunstancias recogidas en la Sección 4ª. Lo que significa que un cambio circunstancial -por ejemplo un destino laboral obligatorio- puede desproteger de manera genérica a un consumidor que contrató consciente de sus posibilidades de defensa posteriores, al amparo de la normativa protectora. Parece que en la práctica sólo va a tener cabida esta hipótesis cuando se refiera a las ventas a plazos y las operaciones de crédito de los dos primeros números del primer párrafo del artículo 13. Para el resto de los contratos de consumo recogidos en el tercero de los números, la aplicabilidad de la Sección es difícil, entendiendo que los actos necesarios para la celebración de dicho contrato casi nunca se realizarán en el nuevo Estado del domicilio.271 66. Menos clara es la situación en que gran parte de los actos necesarios para la celebración del contrato se realicen en un Estado pero se culminen en otro. Valga el supuesto en que la oferta especialmente hecha, así como los contactos y supuestas negociaciones, se lleven a cabo en un primer Estado y sin embargo el consumidor traslade con posterioridad el domicilio a otro país. Lugar desde donde remite o da el consentimiento final confirmatorio de la decisión 271Inf. SCHLOSSER, p. 227. 165 inicial. Debe tenerse en cuenta una cuestión directamente relacionada con la seguridad jurídica como es el conocimiento de las repercusiones jurídicoeconómicas, que inducen al profesional a iniciar sus relaciones empresariales en un Estado. Más aún, si el profesional desconoce el lugar desde el que se remite la confirmación del consentimiento, la indefensión es manifiesta y se presta al fraude por parte del consumidor. 272 En todo caso se estría rozando un fraude de ley transfronterizo, difícil de regular.273 De permitirse ésto, tambien habría de admitirse cuando el que modificase las circunstancias fuera el cocontratante del consumidor. Nada parece impedir que una sociedad domiciliada en territorio comunitario lance una campaña masiva de publicidad acompañada de un reparto de folletos de pedidos, con la única identidad comercial de un apartado postal en un tercer país ajeno a la Unión. Transcurrido el tiempo suficiente, la sociedad cambia su sede274 a tal Estado y las operaciones de compra por catálogo dejan de estar protegidas por la 272Para CARRILLO POZO parece excluida la posibilidad de que esos actos hayan tenido lugar en más de un Estado, siendo necesario que todos, o al menos la mayor parte de ellos, se produzcan en el domicilio del consumidor. De este modo se evitarían maquinaciones tendentes a configurar como contratos de consumidores otros contratos distintos a los así calificados por el redactor comunitario. Si no fuese de este modo, bastaría con realizar en el Estado de su domicilio un acto de escasa trascendencia, como la solicitud del folleto publicitario, para desviar la competencia hacia el forum actoris, aún estando todo el peso específico de la relación jurídica en un tercer Estado. Vid. L.F. CARRILLO POZO en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios...cit., p. 284. 273En el ordenamiento interno el fraude de la ley implica la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva, mediante el uso de una conducta reconocida en otra norma, para conseguir el mismo resultado. Esta conducta se ve sancionada con el sometimiento del acto fraudulento a la ley defraudada, ésto es, no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir -artículo 6.4 Cc.-. Sin embargo, tal posibilidad sancionadora se ve sensiblemente reducida desde el momento en que un elemento extranjero interviene en tal transgresión, escapando al alcance del sistema jurídico interior. Circunstancia del todo remota cuando se trata de la actuación de un elemento domiciliado en un tercer Estado. Respecto al fraude de la ley Vid. L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de Derecho Civil...cit., Vol. I, pp. 199 ss. 274Respecto a los requisitos para la transmisión de la sede social, Vid. P. BLANCO-MORALES LIMONES, La transferencia internacional de sede social...cit.; L. FERNÁNDEZ de la GÁNDARA/ A.L. CALVO CARAVACA, en Derecho mercantil...cit., pp. 94 ss. 166 Sección 4ª, e incluso por el Convenio de Bruselas (v.gr. para las sociedades de promoción de multipropiedad que tienen su sede en un único Estado, pese a operar puntualmente y de forma poco regular en distintos países, con el único contacto de un número telefónico subarrendado a otra empresa de servicios). 67. El artículo 13 en su párrafo segundo rescata para las relaciones de consumo una circunstancia de vital importancia en la práctica contractual moderna. Se trata de las relaciones contractuales en que el cocontratante del consumidor se encuentra domiciliado en un Estado no miembro, pero que para su intervención en el mercado comunitario posee una sucursal, agencia u otra clase cualquiera de establecimiento en territorio de la Unión. A todos los efectos va a ser considerado como domiciliado en el Estado miembro en que sitúe dicho establecimiento. El objetivo de tal medida es claro, proteger a la parte débil de la relación creando una ficción jurídica por la que se desplaza el criterio de determinación del domicilio desde el lugar en que tenga la sociedad su sede central o establecimiento principal, e incluso el lugar de su constitución o el establecido en sus estatutos, por el lugar en que tiene una de sus -posiblemente- múltiples agencias. A los efectos de acceso a la justicia, sin duda la medida pudiera ser acertada, pero los problemas pueden surgir en el momento en que haya de ejecutarse el fallo de la sentencia y los bienes de la sociedad se encuentren en su totalidad en el Estado de su constitución y sede central, que además es donde radican los inmuebles patrimoniales propiedad de la misma. 68. De esta cuestión se desgaja otra no menos conflictiva como es la de saber qué se entiende por sucursal, agencia, o qué puede considerarse como un establecimiento representativo de una sociedad. El TJCE aborda esta cuestión en la Sentencia Hutton c. TVB aunque referida al artículo 5.5, pero que sin duda establece marcas comunes para su concepto en todo el Convenio, válido para el 167 resto del ordenamiento comunitario. Para el Alto Tribunal debe considerarse dentro de este concepto de sucursal, agencia o similar, a todo ente que posea la capacidad de negociar o celebrar contratos y siempre que su actuación no sea una mera proyección directa de la sociedad madre, en cuyo caso no caerían bajo la órbita del artículo 13 sino del 4. De la inclusión expresa se induce la exclusión implícita del resto de las circunstancias en que se produce una situación, también de consumo, aunque no protegidas por normas especiales. Quedan fuera del ámbito de custodia convencional específica, todas las situaciones en que las relaciones previas a la celebración del contrato de consumo se realizan con plenitud fuera del Estado de domicilio del consumidor. No se trata de situaciones cuantitativamente anecdóticas si tenemos en cuenta que nos referimos a las relaciones contractuales propias del turismo como situación generadora, por excelencia, de este tipo de litigios.275 69. Asimismo, aunque por razón distinta, se excluyen las relaciones en que las diversas prestaciones se encuentran indisolublemente unidas y al menos una de ellas sea de naturaleza inmobiliaria. Esto supone una desviación del centro de atención desde la perspectiva protectora de la parte débil hacia la competencia de carácter exclusivo, por tratarse de un bien inmueble. Lo que produce que se arrastre el entente contractual al foro de la rex sitae.276 275Cfr. G. MINERVINI, "Le contrat touristique" en Rapports Généraux. IX Congrés...cit., pp. 437 ss. 276Tal y como propone CARRILLO POZO, piénsese en la hipótesis de un turista al que por un precio global se le ofrece el arrendamiento de un inmueble, la manutención, excursiones y actividades de animación y el alquiler de un vehículo. Vid. L.F. CARRILLO POZO en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios...cit., p. 285. 168 f) El contrato de transporte. 70. Por último, el párrafo final de artículo 13 rompe la tónica positiva para excluir, ahora de forma expresa, los contratos de transporte. De talante similar a las alegaciones del Convenio de Roma -que se harán posteriormente- respecto de su exclusión, el Informe SCHLOSSER justifica la separación de estos contratos en la existencia de otros convenios más ajustados a la materia.277 Poco convincente si pensamos que determinados campos, aún más regulados convencionalmente, reciben tratamiento específico en este texto.278 Por el contrario parecen haber primado aquí los intereses económicos de un sector de relevante importancia en el mercado, unido a lo desfavorable de la regulación de los artículos 14 y 15 para un tipo de servicio con variables múltiples y clientes de origen disperso. Sería el caso de un proceso por incumplimiento de contrato de transporte por mar, abierto en cada uno de los foros de domicilio de los clientes insatisfechos. La inseguridad que ésto provocaría en las compañías de transporte debe haber pesado en la redacción final, dejando que este tipo de contratos recaiga sobre los criterios generales de competencia y el especial del 5.1. En la práctica, las compañías de transporte no descuidan este aspecto a la hora de redactar sus contratos y añaden una cláusula compromisoria de foro, desbancando cualquier otra oportunidad. 71. La regulación completa de este tipo de contratos queda a cargo, en sede del Convenio de Bruselas, de la Sección 1ª y 2ª, con la única reserva del artículo 277Inf. SCHLOSSER, p. 227. 278En este sentido CARRILLO POZO hace un parangón con la regulación en materia de alimentos, que no evitó la formulación del artículo 5.1 en relación con el 57. Vid. L.F. CARRILLO POZO en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios...cit., p. 285. 169 57 que abre el paso a la intervención de otras normas. Aunque surgen algunas cuestiones que pueden propiciar la excepción a esta regla. 72. El primer caso a estudiar es el de los transportes de mudanzas. Se trata de un contrato por el cual la empresa se encarga de transportar todo o parte de los muebles y enseres del cocontratante, con independencia de cualquier otra transacción comercial. Quedan excluidos de este concepto el transporte de muebles nuevos del fabricante al cliente, incluso cuando es el cliente quien solicita el transporte. Como nota orientativa, el Convenio relativo al contrato de transporte comercial de mercancías por carretera excluye el contrato de mudanzas. El sentido de este texto internacional nos hace abogar por una interpretación autónoma del contrato de mudanzas transfronterizo y cuestionar por tanto que se trate de una relación jurídica excluida de la Sección 4ª del Convenio de Bruselas.279 73. La segunda de las situaciones que merece atención especial es el transporte unido a la venta. Hay que ser conscientes de la tentación de separar ambas obligaciones para someterlas a regímenes diferentes. Así podría, en ocasiones, conducirse las demandas hacia foros forzados por un ejercicio de transporte que en la venta real adoleciese de tal importancia. Por lo que recalcando aquí el sentido último de la Sección 4ª, sería deseable una aplicación estricta y rígida a la división de obligaciones, que evite una vía de fuga al precepto decimotercero.280 279Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., pp. 282 ss. 280El Convenio sobre transporte comercial de mercancías por carretera aporta, en caso de la división cuestionada, soluciones muy similares a las del artículo 13 del Convenio de Bruselas. Su artículo 31 establece la posibilidad de que el demandante pueda actuar, fuera de la jurisdicción de los países contratantes designados de común acuerdo por las partes, bien ante las jurisdicciones del país en que el demandado tiene su residencia habitual o la agencia por medio de la cual se ha celebrado el contrato, o bien ante aquellas en que se carga la mercancía 170 Si el transporte forma parte de un contrato en el que además se obliga a otro tipo de prestaciones como el alojamiento -package tour-, habrá que hacer una separación de los aspectos divisibles del contrato para poder regular las cuestiones de alojamiento o manutención por el artículo 13, mientras que la parte contractual referente al transporte quedará excluida de este tratamiento y habrá de regirse por las normas generales de competencia judicial.281 Lo que pese a su aparente contradicción, detrae su fundamento último en el ánimo de protección máxima para todas estas situaciones en que la conjugación de prestaciones puede inducir al consumidor a entenderse protegido. Además, teniendo en cuenta la casi imposibilidad de regir estas cuestiones de litispendencia o conexidad por la Sección 8ª por diversidad de las demandas,282 la vía del fraccionamiento aparece como solución mientras sea posible. Para las situaciones en que no quepa un depecage -que serán la mayor parte debido a la dificultad de separar obligaciones de un mismo contrato, con precio conjunto, etc...- habrá que entenderse el contrato como un todo indivisible y, por tanto, no incluido entre las categorías contractuales favorecidas por la Sección 4ª, por lo que quedaría, a nuestro entender, a merced de la normativa genérica.283 o la prevista para su descarga. Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., p. 283. 281Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., p. 286. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 282Todas tienen en común el transporte, pero mientras unas reclaman servicios completos de alojamiento, manutención, garaje, lecciones deportivas, etc..., otras únicamente litigan por cuestiones individuales que no afectan a otros clientes -como daños personales-. 283Una interpretación más amplia que incluyese estos package tours entre los servicios protegidos por el artículo 13, no parece justificada desde una posición doctrinal, aún cuando sería deseable desde el TJCE. En especial sobre los riesgos y límites oponibles al fraccionamiento voluntario del contrato internacional, Vid. J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, El contrato internacional. (Fraccionamiento versus unidad). Civitas, Madrid, 1992, en especial pp. 257 ss. 171 74. Se produce en esta materia una disonancia respecto de la regulación ofrecida por el Convenio de Roma que, como excepción de la excepción, vuelve a incluir este tipo contractual en la órbita de protección tras haber desestimado los contratos de transporte. Los package tours vuelven a gozar de las prebendas del artículo 5 del Convenio de Roma, con una acertada desintonización, a nuestro entender, de la despreocupación del redactor de 1968. Hubiera sido deseable una corrección del último párrafo del artículo 13 del Convenio de Bruselas a partir de su redacción de 1978 en que ya se conocían las inclinaciones tuitivas del Convenio sobre la ley aplicable. No obstante, con base en el texto actual no parece apropiada la dilatación de los términos del último párrafo del artículo 13 por parte de la doctrina, con la sana intención de ampliar el campo de protección. Esta tarea debe corresponder al TJCE o al legislador de reformas futuras, para evitar una situación de inseguridad jurídica flagrante, que resultaría del liber arbitrium doctrinal. 75. Cuestión distintinta es la de los contratos en que la parte que realiza el servicio se compromete a transportarlo. Si la controversia surge a propósito de esta segunda obligación, entendiéndose que el adquirente no ha celebrado dos contratos diferenciados, no existe un contrato de transporte separado del principal.284 El transporte no es más que una parte irrelevante dentro del contrato, lo que justifica que si ésta no es cumplida, la masa del contrato arrastra la relación hasta el régimen del artículo 13.285 284En una venta de muebles, el transporte de los mismos es simplemente la forma de ejecutar o culminar la obligación de entrega. Éste habrá de distinguirse del contrato de mudanza de muebles particulares donde en realidad el objeto principal del contrato es precisamente el transporte. Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., pp. 282 ss. 285Vid. L.F. CARRILLO POZO en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios...cit., p. 286. Cfr. también J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 73. 172 g) El contrato de seguro. 76. El contrato de seguro conforma una Sección aparte excuida de la regulación específica para las relaciones de consumo. Consagradas en los artículos 7 a 12 (Sección 3ª del Título II), su fundamento último es el mismo que el que motiva la regulación especial en materia de consumo: el cocontratante de la compañía de seguros, actúe como tomador, como asegurado, como beneficiario e incluso como víctima del daño ejerciendo la acción directa contra el asegurador, se encuentra en una situación de inferioridad frente al primero, que lo convierte en sujeto protegible desde la perspectiva del legislador comunitario.286 La consagración en el texto comunitario de dos secciones separadas para las materias de consumo y contrato de seguro, obedece al distinto carácter y singular importancia de estas últimas relaciones contractuales. La razón por la que no se incluyen los contratos de seguro entre las relaciones de la Sección 4ª, se explica por la ausencia del carácter de "prestación de servicios" de estos contratos.287 La consecuencia, desde el punto de vista de la jerarquía entre las Secciones 3ª y 4ª, se traduce en una dimensión de especialidad a favor de la 3ª Sección que, para su materia, excepciona la potencial aplicación de la posterior. Para el legislador comunitario el contrato de seguro no es un contrato de prestación de "servicios", lo que le obliga a regularlo de forma diferenciada.288 286Para un examen en profundidad, Vid. por todos P. BLANCO-MORALES LIMONES. El seguro español en el Derecho internacional privado. Caser, Madrid, 1989, pp. 253 ss. 287Inf. SCHLOSSER, pp. 118 ss. 288Inf. SCHLOSSER, p. 226.; Vid. P. BLANCO-MORALES LIMONES, El seguro español en el Derecho internacional privado. Caser, Madrid, 1989, pp. 253 ss A RODRÍGUEZ BENOT, Los acuerdos atributivos...cit., pp. 509 ss. 173 77. La estructura de protección reduce los casos incluidos a una parte de relaciones peculiares que, una vez más, se distinguen en función de que el asegurador actúe como demandante o demandado: -Cuando el asegurador actúa como demandado, por lo general habrá de hacerlo lejos de su lugar de domicilio (sede estatutaria o establecimiento principal). La razón es sencilla si pensamos que el demandante del litigio transfronterizo acudirá a los tribunales del lugar que más le convenga por eficacia o comodidad y que con frecuencia coincidirá con los de su domicilio. Los tribunales de este Estado al aplicar su propia ley en la materia determinarán la competencia o no sobre el asunto en particular.289 En nuestra legislación, para cuando ambos estén domiciliados en territorio comunitario, la competencia viene establecida por el propio Convenio de Bruselas en los artículos 8, 9 y 10, de tal manera que el asegurador podrá ser demandado ante los tribunales de su domicilio; del domicilio del tomador del seguro; en el domicilio del eventual coasegurador con acción entablada; ante los tribunales del lugar en que se hubiere producido el hecho dañoso cuando se tratare de seguros de responsabilidad o de seguros relativos a inmuebles; y en materia de seguros de responsabilidad civil ante el tribunal que conociere de la acción de la persona perjudicada contra el asegurado, cuando la ley de este tribunal lo permitiere. Si por el contrario uno de ellos tuviese su domicilio fuera del territorio de la Unión, la LOPJ establece que los tribunales españoles serán competentes únicamente cuando el asegurado y asegurador tengan su domicilio en España (artículo 22.4).290 289Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., pp. 284 ss. 290Vid. P. BLANCO-MORALES LIMONES, El seguro español...cit., pp. 220 ss. 174 -Si es el asegurador el que interpone la acción, ésta sólo podrá plantearse ante los tribunales del Estado contratante en que esté domiciliado el cocontratante, tanto si estamos hablando del tomador, como del asegurado o el beneficiario (artículo 11). La legislación de éstos determinará la jurisdicción especialmente competente, que en general se tratará del domicilio del demandado. Cabe una excepción a este principio para los casos en que se trate de una acción directa de la víctima contra el asegurador, en cuyo caso la compañía puede plantear la cuestión ante esta jurisdicción -si lo permite la ley del foro- contra el tomador o el asegurado.291 -Con tratamiento paralelo al de la Sección 4ª, los pactos de sumisión se ven seriamente restringidos, potencialmente siempre, en favor de la parte débil de la relación contractual.292 h) El contrato de arrendamiento de inmuebles. 78. Un tercer campo relacionado con la actuación consumerista, pero disgregado de la protección especial de la Sección 4ª, es el de los contratos de alquiler de bienes inmuebles. Su regulación por parte del artículo 16 del Convenio de Bruselas atribuye de forma exclusiva la competencia judicial en materia de bienes inmuebles y Derechos Reales sobre éstos, a los tribunales del Estado en que se encuentren sitos. Y no sólo a las cuestiones estrictas de propiedad sino también a otro tipo de relaciones contractuales estrechamente relacionadas con los inmuebles, cual es el caso de los contratos de alquiler o 291Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., pp. 284 ss. 292Señalar que el beneficiario de un contrato de seguro puede hacer valer en su favor una cláusula de sumisión jurisdiccional que figure en el contrato original entre el asegurador y asegurado. Vid. Sentencia del TJCE de 14 de julio de 1983, Asunto Gerling, Recueil, 1983, p. 843. Rev.crit.d.i.p., 1984, p. 141.; Vid. P. BLANCO-MORALES LIMONES, El seguro español...cit., pp. 279 ss. 175 arriendo de los mismos293 y a los litigios que pudieran surgir de dicha relación entre arrendador y arrendatario. En particular para las acciones de recaudación o cobro de los alquileres y demás deudas debidas por los arrendatarios o inquilinos. De este modo lo ha entendido el TJCE y, como pone de manifiesto en la Sentencia Rösler de 15 de enero de 1985, será de aplicación el artículo 16.1 a todo contrato de alquiler de inmuebles, incluso cuando se trate de una cesión de uso de vivienda de vacaciones. Asimismo dependerán de la competencia exclusiva de los tribunales del Estado donde esté situado el inmueble, todos los litigios concernientes a las obligaciones respectivas de arrendador y arrendatario resultantes del contrato de arrendamiento. Particularmente aquellos referidos a la interpretación del objeto, duración o existencia del contrato, incluso los surgidos del impago de gastos como el agua o la energía.294 79. Este planteamiento llevaría a conducir hacia este régimen a cualesquiera otras manifestaciones contractuales con identidad de objeto. Regla que valdría por tanto para alquileres de vacaciones, time-sharing (contrato de disfrute de un inmueble a tiempo compartido o aprovechamiento por turnos), u otras relaciones 293Para NORMAND/BALATE, en estas relaciones deben quedar incluidos los alquileres de inmuebles para un periodo de vacaciones. Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., p. 285. 294Sentencia del TJCE de 15 de enero de 1985, Asunto 241/83, Erich Rösler v. Horst Rottwinkel, Recueil, 1986, pp. 99 ss., Rev.crit.d.i.p. 1986, p. 128 con nota de DROZ; también en Clunet, 1986, p. 439 con nota de HUET. En virtud de la cual el Alto Tribunal declaró que el artículo 16 se aplicaba a todos los contratos de arrendamiento de propiedades reales, aún cuando su duración temporal fuese limitada e incluso cuando se realizase para una mera estancia de vacaciones. Corrigiendo con este fallo la tendencia mantenida en sentencias anteriores. El problema se plantearía al intentar establecer las distintas jurisdicciones que regularían, por un lado y en virtud del artículo 16, las cuestiones referentes al arrendamiento y demás conexas al Derecho Real, y por otro las que pudieran surgir de reclamaciones posteriores como las indemnizaciones por pérdida de disfrute del tiempo de ocio, los precios excesivos pagados en sustitución del arrendamiento o los viajes pactados originariamente, etc... Divergencia jurisdiccional ésta, que crea un extraño supuesto de incoherencia con algunas anteriores como la Sentencia Ivenel, ya recogida, que apostaba por la cobertura total del caso bajo la normativa reguladora de la obligación principal o 176 basadas en Derechos Reales sobre inmuebles. Sin embargo, la competencia exclusiva de los tribunales del lugar de situación del inmueble, en ocasiones se ve excepcionada para permitir también la competencia de los tribunales del lugar del domicilio del demandado cuando se cumplen ciertas condiciones. Así, si el consumidor no contrata directamente con el propietario del inmueble, sino con una agencia que no es propietaria, la competencia exclusiva del artículo 16 no se impone.295 El proceso podrá ser introducido bien ante los tribunales del lugar de domicilio de la agencia (artículo 2) bien ante los del domicilio del consumidor -siempre que cumpla el resto de las condiciones del artículo 13-. E incluso en los tribunales del lugar del daño, entendibles como tal el del domicilio del consumidor o el de situación del inmueble.296 La cuestión queda por tanto en un segundo estadio temporal en manos de la legislación del foro en que se encuentre el inmueble y ésta será la que designará con precisión la jurisdicción competente. Para la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, la de situación del inmueble será la conexión que señale el foro de competencia judicial. Nuestra LOPJ establece en el artículo 22.1 la competencia de los tribunales españoles con carácter exclusivo en materia de Derechos Reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España. relevante, evitando precisamente la diversificación de foros. Cfr. S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., p. 640. 295Sentencia de 22 de febrero de 1992 del TJCE, Asunto C-280/90, Elisabeth Hacker c. Euro-Relais GmbH, Recopilación, 1992-2/1, donde se planteaba cuestión prejudicial por el Landgericht Köln acerca de la existencia de contrato en el sentido del artículo 16.1 del Convenio de Bruselas de 1968, cuando una agencia turística y un cliente, ambos con domicilio y sede en el mismo Estado contratante, celebran en dicho foro un contrato por el que la agencia turística se obliga a proporcionar al consumidor el uso de un alojamiento turístico, localizado en otro Estado contratante. El TJCE niega tal circunstancia y excluye la aplicación de dicho precepto para dicha relación contractual. EC., nº 24, 1992, p. 129.; Vid. en Riv.dir.int.priv., 1992, nº 4, pp. 1015 ss. 296Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 75. 177 80. Para los alquileres o arrendamientos de inmuebles durante el periodo de vacaciones, la exclusividad de jurisdicción produce situaciones en que el arrendatario, una vez de vuelta a casa, si se ve forzado a litigar habrá de hacerlo ante tribunales alejados de su domicilio, con los inconvenientes que suponen para el acceso a la justicia de la parte débil. Rozando el ridículo, se daba la situación en que tanto el arrendador como el arrendatario, domiciliados en el mismo Estado, enfrentados por causa de una relación de alquiler de inmueble situado fuera de sus fronteras comunes los conducía a litigar en un fuero alejado de ambos y con el que, de todos los elementos de la relación contractual, únicamente estaba conectado el inmueble en sí. 81. La redacción del texto de Bruselas por el Convenio de San Sebastián corrige esta situación de potencial desacierto,297 pesando por encima de la cuestión de cesión de soberanía jurisdiccional un interés por acercar la justicia y permitir su accesibilidad y con ello el dinamismo económico. Así, el párrafo segundo del punto primero del artículo 16 establece que respecto de los alquileres celebrados para un uso particular por un periodo menor de seis meses, también son competentes igualmente los tribunales del Estado contratante donde estuviere domiciliado el demandado. Siempre que tanto el arrendador como el arrendatario sean personas físicas y estuvieren domiciliadas en un mismo Estado contratante.298 Tres condiciones han de ser, por tanto, de obligado cumplimiento: la duración máxima de seis meses consecutivos de arrendamiento, la condición de personas físicas y actuación a título particular tanto del arrendatario como del 297Convenio de 26 de mayo de 1989. DOCE. C/ 189. BOE. de 28 de enero de 1991, cit. 298Artículo 16.1, b) del Convenio de Bruselas. 178 propietario de la vivienda, y por último el domicilio común de ambas partes en un mismo Estado miembro.299 82. El Tribunal de Justicia de Luxemburgo participa de esta misma tendencia a restringir la competencia exclusiva de los tribunales del lugar de situación del inmueble. Si, como hemos comprobado ya en el Asunto Rösler, el Alto Tribunal se decanta inicialmente por la atribución de competencia exclusiva en materia de inmuebles y Derechos Reales sobre los mismos, con el único motivo del pago de un alquiler por una casa de vacaciones, posteriormente da un viraje contundente en sus planteamientos. Las intervenciones más recientes del TJCE recuerdan el carácter excepcional de la competencia exclusiva por la situación del inmueble, en todo caso justificada por la proximidad y por tanto el buen conocimiento de las situaciones de hecho. Pero, desgajando de tal conocimiento exclusivo las cuestiones que tienden a determinar la propiedad, la posesión o la existencia de 299La regulación del Convenio de Lugano firmado por los países de la CEE y los Estados miembros de la EFTA el 16 de septiembre de 1988, (JOCE, 1988, L /319/9), recoge también un precepto similar al 16.1 del Convenio de Bruselas. No obstante, en el texto de Lugano no se exige la última condición de que arrendatario y arrendador estén domiciliados en el mismo Estado. Simplemente se requiere que ninguno de los dos esté domiciliado en el país de situación del inmueble. Hipótesis ésta que amplía las posibilidades de intervención de los foros de competencia recogidos en dicho precepto. Sin embargo, esta disposición es susceptible de reservas que excepcionen tal atribución de competencia. (Este es el caso de Francia, por ejemplo, que en virtud del Décret nº 92-111 de 13 de febrero de 1992, J.O. de 5 de febrero de 1992, p. 1864, hace uso de dicha reserva. No ejecuta ni reconoce las decisiones emanadas de los tribunales de los Estados partes "lorsque la compétence de la juridiction qui a rendu le jugement était fondée sur le seul domicile du défendeur dans l´Etat d´origine, alors que l´immeuble est situé sur le territoire de la République française". Reservas que anulan el sentido del precepto original reservándose la competencia exclusiva para los asuntos relacionados con inmuebles situados en sus territorios. Para un estudio más concreto acerca de la interpretación conjunta y la relación entre el Convenio de Bruselas y el de Lugano, Cfr. H. DUINTJER TEBBENS, The European jurisdiction...cit., pp. 474 ss. También en este sentido Cfr. P.A. M. MEIJKNECHT, The Lugano Convention...cit., pp. 487 ss. 179 otros Derechos Reales sobre estos bienes o las prerrogativas unidas a estos titulos.300 Con el mismo sentido, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo descarta la competencia exclusiva basada en la existencia de un inmueble, para las relaciones contractuales firmadas entre una agencia de viajes y los consumidores. Si bien estos contratos son denominados de arrendamiento, en realidad se trata de un contrato de organización de vacaciones "à forait". Distinción que estriba en que estos últimos agregan al alquiler o arrendamiento del inmueble de vacaciones otras prestaciones como la información y orientación profesional que proporciona al consumidor un abanico de posibilidades, la reserva de plaza o billete e incluso el seguro de vacaciones. Todo ello por un precio global, pagado por un consumidor que tiene derecho a exigir cualquiera de las contraprestaciones y no sólo la del arrendamiento.301 300Sentencia del TJCE de 10 de enero de 1990, Asunto C-115/88 Reichert, en Rev.crit.d.i.p., 1991, p. 150, con nota de ANCEL. También en Clunet, 1990, p. 503, con nota de BISCHOFF. En este caso, el tribunal rechaza la competencia exclusiva de los tribunales franceses, en cuyo territorio estaban sitos los inmuebles, para una cuestión de acción pauliana. La acción es introducida por un banco alemán contra la donación del citado inmueble hecha a sus hijos por unos propietarios alemanes, deudores del banco. Afirma que la venta de un inmueble, aún cuando sea fraudulenta para el deudor crediticio en garantía, no entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 16. Asunto C 115/88, Mario P.A. Reichert y otros c. Dresdner Bank. Recopilación, 1990-I, pp. 27 ss. Con anterioridad, el Asunto 158/87 Scherrens c. Maenhout (Recopilación, 1988, pp. 3791 ss.), había planteado la cuestión conflictiva en que el inmueble se extiende en el territorio de dos Estados contratantes diferentes, y por tanto susceptible de concebir como exclusiva la competencia de los tribunales de sendos países. El Tribunal de Luxemburgo admite que puedan darse casos como éstos en que existe situación "biestatal" y que teniendo un contrato de arrendamiento sobre el mismo, puedan contener determinados elementos o características que excepcionen la norma general de competencia exclusiva, (por ejemplo que la propiedad situada en un Estado linde con la situada en otro). Para estas circunstancias el Alto Tribunal entiende oportuno considerar la propiedad como unidad y por tanto como situada en uno solo de los Estados al que se le conferirá la jurisdicción exclusiva. Solución que pese a su sentido común, no encuentra justificación en el texto del artículo 16. Cfr. S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., pp. 551 ss. 301Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges..cit., pp. 75 ss. En este sentido la Sentencia del TJCE de 26 de febrero de 1992, Asunto C-280/90 Elisabeth Hacker c. Euro-Relais...cit. supra, Clunet, 1992, p. 505.; Riv.dir.i.p., 1992, nº 4, pp. 1015 ss.; Rev.crit.d.i.p., 1992, comentada por DROZ, y E. JAYME en IPRax, 1993, pp. 18 ss. Cfr. también el 180 C) Contratos comunes excluidos de la protección especial de la Sección 4ª. 83. Vistos hasta aquí los contratos específicos que, pese a integrar relaciones materiales de consumo, no se benefician del régimen especial de la Sección 4ª, debe hacerse mención de forma obligada al otro gran grupo de los contratos que, por carecer de especificidades meritorias de la atención tuitiva del legislador, tampoco reciben el tratamiento protector de la cuarta Sección del Titulo II. Véase en ellos los prototipos de contratos ordinarios de consumo, o en otras palabras, los contratos de consumo que no satisfacen las exigencias del artículo 13 para ser sometidos a la regulación especial de la "competencia en materia de contratos celebrados por consumidores". Afecta en realidad a las relaciones contractuales más frecuentes del turismo.302 Casos como el contrato de hotel o de mantenimiento del vehículo que celebra un turista alemán en Francia, o el de un turista francés en Italia, o de la compra de una cadena de alta fidelidad en Italia de un español en el transcurso de una excursión.303 Inevitablemente, un contencioso surgido por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales mencionadas, abocaría al consumidor, tras su retorno, a hacer valer sus intereses en función de la regulación desplegada por los artículos 2 y 5.1 del Convenio. De tal forma que el demandante dispondrá de una auténtica opción para elegir entre los tribunales del Estado en que tiene su comentario de P.A. M. MEIJKNECHT, The Lugano Convention...cit., pp. 505 ss. 302Cfr. M. FALLON, Problems of cross-frontier...cit., pp. 262 ss. 303Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., p. 286. 181 domicilio el consumidor (artículo 2) y los del lugar en que la obligación que sirve de base a la demanda ha sido o debe ser ejecutada (artículo 5.1). De tal forma que un contrato común, ésto es a los efectos aquí requeridos, ni contrato de consumo especialmente protegido, ni de seguro, ni de transporte, ni referente a un inmueble, se ve sometido, a falta de elección de fuero, a las normas de atribución de competencia del artículo 5.1 y por tanto el proceso deberá desarrollarse ante el tribunal del lugar en que haya sido o deba ser ejecutada la obligación que sirve de base a la demanda. Posibilidad que se producirá cuando alguno de los requisitos del artículo 13 no se cumpla.304 84. La importancia de esta distinción se traduce de forma especialmente clara en que el regreso a las condiciones generales del Convenio posibilitan de nuevo la sumisión jurisdiccional mediante cláusula atributiva de competencia (artículo 17), e incluso por la sumisión tácita que puede alejar el demandante tanto como desee (arículo 18). El habitual redactor de los contratos será la parte fuerte de la relación y el único que tiene medios económicos para desplazarse a demandar en otro fuero, lo que nos conduce una vez más a la posición de desequilibrio de la que partíamos. 304Como ejemplo de las múltiples situaciones dables en este sentido, valga una compra de joyas realizada por un consumidor italiano en Dinamarca sin que haya habido una emisión de publicidad previa en Italia. E incluso que habiendo recibido determinada publicidad, éste no haya realizado todas las actuaciones necesarias para la celebración del contrato en Italia, sino que se desplaza voluntariamente y por sus propios medios a Dinamarca. Si se acordó la entrega de dichas joyas en Italia y al recibirlas se descubre un defecto o la falta de identidad, el consumidor italiano podrá demandar al marchante danés ante los tribunales italianos por ser éste el lugar en que debería haberse ejecutado la obligación. Y será la legislación italiana la que determinará qué tribunal interno es el competente territorialmente, que en buena lógica corresponderá probablemente al del domicilio del consumidor por tratarse de una entrega de mercancías a domicilio en el mayor número de ocasiones. 182 a) Obligación que sirve de base a la demanda. 85. Se plantea un margen de interpretación respecto al significado que debiera darse del concepto de "obligación que sirviere de base a la demanda" del artículo 5.1. En función de cual sea la concepción, la jurisdicción competente podría variar en pro de los intereses de una u otra parte contratante.305 Puede darse la circunstancia de que haya varias obligaciones en juego, bien que caigan ambas del mismo lado -entrega tardía del vendedor y el producto está defectuoso-, bien que el incumplimiento de obligaciones sea cruzado -por la entrega tardía o la imperfección del producto, el consumidor no paga el precio-. Generalmente es la obligación característica la que se convierte en centro de atracción jurisprudencial, con lo que la ausencia del pago del precio tiene pocas posibilidades de convertirse en obligación principal por tratarse, en realidad, de la contraprestación a la obligación del vendedor. A menos que el litigio verse esencialmente sobre el impago del precio, lo que convertiría a esta obligación en central.306 305Merece especial interés por el sentido paralelo a esta cuestión la Sentencia 32/88 del TJCE, Six Constructions Ltd. c. P. Humbert, Asunto 32/88, Recopilación, 1989, pp. 341 ss., establece que el artículo 5.1 debe ser interpretado en materia de contratos de trabajo concibiendo como obligación más relevante que sirve de base a la demanda, la de llevar a cabo el trabajo convenido. Como hace notar la crítica de PIERI, la tesis adoptada por el Alto Tribunal no se acoge al texto del Convenio que carece de cualquier referencia que justifique el uso de distintos criterios en materia de contratos de trabajo respecto de otras materias. Además, el lugar de realización de la obligación no tiene por qué coincidir con el del domicilio de la parte débil del contrato ni con el ordenamiento establecido por la ley del contrato. El hecho de que en la mencionada sentencia se dé la circunstancia de que el cumplimiento de la obligación haya de realizarse fuera del territorio de los Estados contratantes, obligó al Tribunal de Justicia de las Comunidades a reconsiderar su teoría respecto a determinadas situaciones como ésta, para las cuales entiende no puede aplicarse el artículo 5.1., Cfr. S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., pp. 548 ss. 306Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 78. 183 86. La cuestión de determinar la obligación más relevante de la relación contractual ya fue planteada por el Alto Tribunal en las Sentencias 12/76 y 14/76,307 decantándose por concebir como tal la que sirve de base a la demanda. Aunque con posterioridad cambia circunstancialmente de criterio en el Caso Ivenel c. Schwab,308 al declarar que la jurisdicción especial debería ser determinada con referencia a la "obligación base del contrato", esto es, la obligación que caracteriza el contrato y que lo distingue del resto de las modalidades contractuales.309 Esta aislada concepción interpretativa podría inducir a pensar que en materia de contratos de consumo ajenos a la protección de la Sección 4ª, la obligación relevante que diferencia esta relación contractual de cualquier otra y que serviría de base a la demanda, se cumpliría en el acto de consumir o incluso el de disfrute de lo adquirido o servido, que con frecuencia se consumaría en el lugar de domicilio del consumidor siendo allí donde en realidad se manifestarían los motivos del litigio. Si se diera cabida a esta posición hermenéutica, el sentido de la cuarta Sección quedaría reducido cualitativamente por instituir este precepto el eje de 307Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 1976, Asunto 12/76, Industrie Tessili Italiana Como c. Dunlop A.G.,...cit., pp. 1473 ss. También la Sentencia de 6 de octubre de 1976, Asunto 14/76, A. De Bloos, SPRL c. Société en commandite par actions Bouyer. Recueil, 1977, pp. 1497 ss. 308Sentencia del TJCE de 26 de mayo de 1982, Asunto 133/81, Roger Ivenel c. Helmut Schwab. Recueil, 1982, pp. 1891 ss. 309Para el caso de contrato de trabajo, la obligación que caracteriza esta modalidad y por tanto la obligación base, es la ejecución del trabajo encomendado y no el pago pecuniario de tal actuación, incluso cuando el litigio haya surgido de esta segunda obligación. Cfr. S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., p. 638. Posición ésta que será mantenida por el TJCE, incluso cuando el texto comunitario se homogeneizó alrededor de la versión italiana, alejándose de la suiza que provocara la sentencia Ivenel c. Schwab, aunque afirmando que la línea de razonamiento basada en la "obligación que caracteriza el contrato", sólo era seguida en los litigios relativos a la materia laboral -Asunto 56/79, Zelger c. Salinitri, Recueil, 1980, p. 89; y la Sentencia de 15 de enero de 1987, Asunto 266/85, Shenavai v. Kreicher, Recueil, 1987, p. 239.; Cfr. S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., pp. 540 ss. 184 rotación jurisdiccional en el mismo sentido de la mencionada sección. El lugar del domicilio del consumidor sustituiría al de la entrega del bien o prestación de servicio como lugar en que se entendería cumplida la obligación que sirve de base a la demanda.310 Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad retoma posteriormente su posición original en el Caso Shenavai c. Kreischer311 declarando válida para la determinación de la jurisdicción especial la obligación del pago de unos honorarios. Quedando no obstante la puerta abierta a la ambigüedad, de nuevo, al reconocer que pese a que ésta sea la norma general, el criterio de la obligación "base" del contrato quedaría justificado para los casos en que se requiera una especial protección. Siendo competente para determinar si la obligación ha sido cumplida o no, el juez del foro.312 b) Lugar de ejecución de la obligación. 87. Por otra parte, hace falta determinar el lugar de ejecución de la obligación. Si el lugar ha sido expresamente previsto en el contrato, no hay 310LUPOI considera que identificar la obligación relevante o prevalente de un contrato con el fin de establecer la competencia jurisdiccional, en el mejor de los casos no sirve y en el peor es imposible. Las exigencias de conexión jurisdiccional con los hechos y la previsibilidad de dicha competencia, no pueden reducirse a la posibilidad de conocer los diversos foros ante los que puede ser citado en función del cumplimiento de la obligación en los distintos Estados. En materia de contratos en que se distinguen las partes en función de su capacidad como contratantes fuertes y débiles, la forma de evitar que la prestación característica caiga de lado de los primeros es negando tal relevancia a éstos y potenciando la tutela del contratante débil con la previsión de normas de jurisdicción ad hoc, junto a la ya existente. Exigir rigor en la determinación de la obligación más característica en contratos particulares como los que comprenden una parte débil en la relación jurídica, y no hacerlo para el resto, representa una forma grave de incoherencia y de discriminación. M.A. LUPOI, "La competenza in materia contrattuale nella convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968". Riv.trim.dir. e pro.civ., Diciembre de 1994, nº 4, pp. 1274 ss. 311Sentencia del TJCE de 15 de enero de 1987, Asunto 266/85, H. Shenavai c. K. Kreischer. Recueil, 1987, pp. 239 ss. 312Cfr. S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., pp. 638 ss. 185 ningun problema para su fijación. Sería el caso en que se prevea esplícitamente la entrega del bien en el domicilio del consumidor y el pago del precio en el domicilio del vendedor. Puede que no se haya establecido con precisión el lugar de cumplimiento. Esta circunstancia se produciría en caso de que se estableciese como lugar de ejecución de la obligación contractual un emplazamiento de naturaleza o localización ambigua (por ejemplo en la frontera, sin precisar si se trata a un lado u otro de la misma). Incluso es posible que el contrato no prevea nada, con lo que debería entenderse que ambos jueces comunitarios, a sendos lados de la frontera, deberían aplicar el mismo derecho en virtud de la uniformidad de normas de conflicto de leyes comunitarias en materia de contratos -Convenio de Roma de 19 de junio de 1980-.313 El tribunal que sea competente no estará obligado a aplicar su propio derecho y, una vez que designe el ordenamiento por el que haya de regirse la cuestión, deberá encontrar en él la solución para determinar dónde se encuentra el lugar de ejecución de la obligación en litigio.314 Cuestión ésta que sería fácilmente evitable para el consumidor si prevé y dispone explícitamente la ejecución de la obligación del cocontratante en el domicilio del primero. c) Uso de servicios públicos. 88. Asunto necesario es, sin duda, el de localizar y encajar las situaciones de consumo en que el suministrador es una empresa pública. Los litigios derivados 313Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 78. 314CARLIER pone de ejemplo el pago de una suma de dinero por la compra de un vehículo desde el punto de vista de un vendedor, o la suma del premio ganado a la lotería en el extranjero por el consumidor. El lugar de ejecución no es siempre el mismo. El derecho de ciertos países considera que es el acreedor quien debe ir a buscar el dinero al domicilio del deudor (Alemania, Bélgica, Francia y Luxemburgo). Otros sistemas jurídicos entienden que es el deudor el que tiene la obligación de realizar el pago en el domicilio del acreedor (Italia y Holanda). Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 79. 186 de las relaciones entre el Estado (en cualquiera de sus formas)315y los particulares, son competencia de los tribunales Administrativos.316 Así lo entendía ya el TJCE en 1976 en la Sentencia Eurocontrol317, donde tras la confirmación de una definición autónoma de la materia civil y mercantil, y por tanto del campo de actuación de los preceptos del texto de Bruselas,318 decide sacar de su ámbito los litigios que enfrentan a una autoridad pública y a una persona privada, cuando la primera actúa iure imperii.319 El Convenio de Bruselas excluye de su ámbito de cobertura por razón de la materia, entre otras, las relaciones contractuales de Derecho público. Estaríamos ante tal situación cuando el productor o distribuidor está al servicio de un autoridad pública que actúa en el marco de una actuación de poder y no en el de una relación comercial privada. 315Para un estudio más profundo acerca de las formas organizativas y los tipos de actividad empresarial pública, Vid. M. ESLAVA RODRÍGUEZ, Las Empresas Públicas en el comercio internacional. Cáceres, 1992, pp. 19 ss. 316Sobre la particular relevancia del problema en Bélgica, Cfr. V. HAUBERT, "Les rapports entre l´usager et le service public de destribution d´electricité et de gaz", Rev.crit.dr. et jur., 1986, p. 51. 317La Sentencia de 14 de octubre de 1976, Asunto Luftransportunternehmen GmbH c. Eurocontrol, Asunto 29/76, cit., p. 1541. Clunet, 1977, p. 707 nota HUET; Rev.crit.d.i.p., 1977, p. 771 nota DROZ; Cah.dr.eur., 1977, p. 146 nota LELEUX. 318 C. KOHLER, The case law...cit., parte I, p. 9. 319Para FALLON, dado que los derechos que el consumidor pretende ejercitar son esencialmente de naturaleza privada, raramente pretenderá interponer demandas frente a la Administración (menos aún individualmente). Este tipo de cuestiones, al intentar presionar frente a las medidas represivas o administrativas, están unidas a un conjunto de normas que sujetan estas demandas a un principio marcadamente territorial. Ésto significa que el tribunal administrativo sólo puede interponer las medidas que pueda ejercitar en virtud de su ordenamiento jurídico, respecto de los hechos localizados en su propio territorio, y únicamente si sus medidas no pueden enjendrar respuestas cohercitivas en otro país. Cfr. M. FALLON, Problems of cross-frontier...cit., pp. 264 ss. 187 89. La interpretación de lo que debe concebirse por Derecho público o Derecho privado no debe ser hecha desde la perspectiva del Derecho nacional, sino desde una concepción comunitaria autónoma, en función de los objetivos del Convenio. De este modo, para que un litigio entre un consumidor y una empresa concesionaria de servicios públicos (distribución de energía, agua, transporte, etc...) caiga en el marco del Convenio, será necesario que dichas prestaciones no dependan del ejercicio del poder público.320 No obstante, la posición del TJCE parece restrictiva en este punto, manteniendo la consideración de que estos servicios públicos se desarrollan en el ejercicio del poder público y en consecuencia no caen bajo la órbita de la aplicación del Convenio.321 D) Competencia judicial para las obligaciones extracontractuales. 90. Por último, alejado de nuestro centro de atención pero por motivos de elaboración y comprensión, no podía darse de lado a uno de los campos susceptibles de concernir al consumidor, como es el relativo a la responsabilidad delictual o quasidelictual. La delimitación de qué ha de entenderse por tal no es tarea fácil, como tampoco su conceptuación, que suele venir definida de forma negativa por la ausencia de contrato en la relación.322 320Cfr. M. FALLON, La mise en application...cit., p. 30. 321Vid. Sentencia del TJCE de 14 de octubre de 1976, Asunto Eurocontrol, Recueil, 1976, p. 1541; Clunet, 1977, p. 707, con nota de HUET,...cit.; Rev.crit.d.i.p., 1977, p. 772, con nota de DROZ,...cit. Vid. Sentencia del TJCE de 16 de Diciembre de 1980, Caso Rüffer, Recueil, 1980, p. 3870; Clunet, 1982, p. 463 con observaciones finales de BISHOFF. 322Sobre la reparación de daños y la seguridad de los consumidores, y la Directiva comunitaria de 25 de julio de 1985 sobre la responsabilidad por daños de productos defectuosos, Cfr. J. GHESTIN. Sécurité des consommateurs et responsabilité du fait des produits défectueux. Coloquio organizado por el Centro de Derecho de las Obligaciones de la Universidad de París I - Panthéon-Sorbonne - en noviembre de 1986. París, 1987, pp. 13 ss. 188 En virtud del Convenio de Bruselas, cuando en el origen de la relación no hay un contrato, la víctima se beneficia de la posibilidad de elegir entre varios foros de competencia judicial. Tiene la posibilidad de optar por la competencia general del Estado en que tiene su domicilio el demandado (artículo 2), cuyo ordenamiento jurídico determinará la competencia judicial final, y las competencias especiales por razón de la materia (que serán determinadas por el artículo 5.3 y 5.4).323 Para el caso de declinarse en favor de la competencia especial, el párrafo tercero conduciría a la jurisdicción del lugar en que se hubiese producido el hecho dañoso. Y si se tratase de una infracción penal, la víctima podrá demandar ante los tribunales que estén conociendo de la cuestión "pública", siempre que la ley del foro permita también el conocimiento civil. No ofrecen demasiadas ventajas para un potencial consumidor perjudicado en estas situaciones. Sin embargo el TJCE mediante una labor interpretativa extensiva ha ampliado considerablemente las posibilidades de actuación en la materia. La cuestión de peso estribaba sobre la delimitación y definición de "lugar de producción del hecho dañoso". Por éste cabrá entender, tanto el lugar del hecho generador del resultado final -o dicho de otra forma el lugar del que trae origen el daño-, como el lugar en que el referido daño surge o se manifiesta.324 323Cfr. M. FALLON, Problems of cross-frontier...cit., p. 269. 324Sentencia del TJCE de 30 de noviembre de 1976. Asunto Mines de Potasse d´Alsace. Recueil, 1976, p. 1735, conclusiones de CAPOTORTI.; Rev.crit.d.i.p., 1977, pp. 563 ss. con nota de BOUREL; Clunet, 1977, pp. 728 ss. con nota de HUET. De menor trascendencia, pero también indicativa es la Sentencia Kalfelis c. Schroeder, Asunto 189/87, Recopilación, 1988, pp. 5565 ss., que delimita a estos efectos la jurisdicción de un tribunal que conozca en virtud de la competencia que atribuye el artículo 5.3, a los exclusivos elementos de la relación basados en el daño extracontractual, y a ningún otro. Asimismo, respecto al establecimiento del lugar donde se produce el acto causal que genera el daño, el Alto Tribunal establece que será el lugar en que el daño ha sido hecho, que únicamente puede entenderse como el lugar en que el acto 189 En ambos casos la justificación de tal aceptación es la misma, que el juez del lugar de realización se encuentra en una situación idónea para determinar las causas, o al menos los efectos de los daños. Frente a la accesibilidad a la justicia como fundamento último de la regulación genérica en materia de consumo, aquí lo que se busca es simplemente una buena administración de justicia motivada por la proximidad de los eventos.325 91. De igual modo, para la determinación de la competencia judicial de la ya nombrada responsabilidad extracontractual, la tendencia mayoritaria en el seno de los países de la Unión es a la determinación por la ley del lugar donde se produjo el hecho dañoso. Excepción hecha de la existencia de convenios en la materia, cual es el caso del Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera.326 Quedan incluidos en esta categoría los litigios que nacen de un accidente de automóvil, aunque no es fácil conectar esta circunstancia con una relación entre profesional y consumidor, fuera de las meramente aseguradoras. Asimismo, caen dentro de este campo de actuación todas aquellas acciones conducidas a reparar los daños producidos por productos defectuosos327 -ámbito éste especialmente conectado con las relaciones habituales de compra cotidiana de escaso valor económico-, del mismo modo los daños producidos por polución industrial u causal directamente produce los efectos respecto a la víctima -Sentencia Dumez France c. Helaba, Asunto 220/88, Recopilación, 1990-I, pp. 49 ss.; Cfr. S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., pp. 548 ss.; J.G. SAUVEPLANNE, Consumer protection...cit., pp. 118 ss. 325Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., p. 290. 326Convenio sobre la Ley aplicable en materia Circulación en Carretera, de 4 de mayo de 1971. de Accidentes de 327Cfr. M. FALLON, Problems of cross-frontier...cit., pp. 280 ss. 190 otras catástrofes colectivas derivadas de una relación de consumo,328 así como para combatir la potencialidad dañosa de la publicidad engañosa, particularmente éstas últimas mediante la interposición de acciones de cesación por las organizaciones de defensa de los consumidores.329 92. Estas relaciones de figura difusa aún lo son más en el seno de las originadas por las cadenas de contratos. Casos éstos en que el consumidor tendrá que accionar contra el fabricante por la responsabilidad civil al no existir un contrato entre ambos, ni proceder la venta de un contrato con agente de éste. La cuestión que emerge es la de saber si el consumidor puede o no tratar directamente (acción directa) contra el fabricante como si existiese un contrato, dado que sí existe dicho contrato entre el fabricante o productor y el vendedor y, a su vez, entre éste y el consumidor. Si se apuesta por una respuesta afirmativa, caería bajo la influencia del artículo 5.1. Si por una negativa, sería el artículo 5.3 el que regularía la situación. Y en todo caso, cabe para ambos el recurso al fuero general del artículo 2. El Tribunal de Justicia de Luxemburgo se pronuncia en contra en el caso Handte/TMCS.330 Para el Alto Tribunal, el artículo 5.1 no es de aplicación para resolver las cuestiones que pudieran surgir entre el fabricante de una cosa y el 328Cfr. "La réparation des dommages catastrophiques. Les risques technologiques majeurs en droit international et en droit communutaire." Travaux des XIII journées d´études juridiques Jean Dabin. Bruselas, 1990. 329Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 82. Referencia especial a la protección particularizada que se sugiere para los subconsumidores, Vid. S. CAVANILLAS MÚGICA, La protección del subconsumidor...cit., pp. 45 ss. 330Sentencia del TJCE de 17 de junio de 1992, Asunto Soc. Jacob Handte et Cie c. Soc. Traitements mécano-chimiques des surfaces, Recopilación, 1992-I, pp. 3967 ss.; Rev.crit.d.i.p. , 1992, pp. 726, con nota de H. GAUDEMET-TALLON. Para el estudio completo de este asunto, Vid. los precedentes en Caso Soc. Jakob Handte, Rev.crit.d.i.p., 1991, p. 411 con nota de LAQUETTE en contra de la acción directa. Finalmente, sobre la Sentencia de Casación posterior que origina la Cuestión Prejudicial ante el TJCE, Vid. Rev.crit.d.i.p., 1993, p. 485, con nota de H. GAUDEMETTALLON. 191 sub-adquirente de la misma, cuando este último la adquiere de persona distinta del primero. Fundamenta tal posición en la necesidad de que exista una participación consciente y libremente asumida entre las partes para que haya una relación contractual. Únicamente de este modo la parte demandada podrá prever los lugares en que puede llegar a ser demandada, circunstancia ésta que no se produce en las cadenas de contratos. A causa de tal argumentación debe pensarse en la utilización del artículo 5.3 como hipótesis de solución a las cuestiones de responsabilidad extracontractual y ello, en todo caso, junto al principio general establecido por el artículo 2, dado que el TJCE, tras descartar la calificación contractual de la materia, elude pronunciarse sobre los preceptos aplicables. 93. En realidad, en materia de responsabilidad extracontractual, las posibilidades de elección de la competencia judicial para asuntos transfronterizos por parte del consumidor, le permiten casi con mayor facilidad que en las relaciones contractuales, elegir finalmente como fuero competente los tribunales de su propio domicilo. Si bien, a diferencia de estas últimas, la reparación de sus perjuicios siempre son más difíciles de determinar y demostrar.331 La situación establecida por la norma de competencia deja abierta la puerta de la interpretación al permitir la demanda de reparación "ante el tribunal del lugar en que se produjo el hecho dañoso". Determinar el hecho dañoso no es demasiado complejo, al coincidir por lo general con la reparación demandada por el consumidor -enfermedad, lesiones físicas, pérdida de dinero, e incluso lucro cesante...- . La confirmación del lugar en que se produjo puede venir dada por el 331Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 83. 192 lugar de origen donde el defecto se cometió, o el lugar del daño mismo en que aparecen las consecuencias del defecto original.332 Para el Alto Tribunal, el demandante tiene la posibilidad de elegir entre ambos foros.333 Si bien éstos suelen coincidir con los tibunales del domicilio social de la empresa y el domicilio del consumidor, nada impide que el lugar en que aparezca el daño sea distinto de los anteriores. La elección no está condicionada a la prueba de conexión entre la jurisdicción y el litigio, pues el lazo se presume por el mero daño origen de la reclamación. Posibilidad ésta que no se recoge para terceras personas que invoquen la reclamación de un daño sufrido por otras personas. De este modo, la familia francesa de un consumidor fallecido en Inglaterra por causa de un envenenamiento alimenticio, no puede interponer el proceso en Francia bajo el argumento de que el perjuicio lo han sufrido ellos como familia, en dicho país.334 Lo que no deja de mostrar lo arbitrario de la situación, puesto que si el 332Sentencia del TJCE sobre el asunto Mines de Potasse d´Alsace cit. La cuestión a dilucidar es si el fabricante o productor responsable de los daños debe responder por ellos en todos los lugares en que se producen o sólo donde surgen. A favor de la reparación total de los daños en cualquiera de los territorios, GOTHOT et HOLLEAUX para quienes con indiferencia de quien sea el tribunal competente, el daño debe cuantificarse de forma completa como conjunto, y no únicamente el emergido en un territorio. Cfr. P. GOTHOT / D. HOLLEAUX, La Convention de Bruxelles du 27.9.1968. París, 1985, p. 48 ss. Ver sin embargo en sentido contrario las apreciaciones de la Cour d´Appel de París en el Caso Caroline de Monaco de 19 de marzo de 1984, y el Tribunal Grande Instance de París en el Caso Duchesse de Windsor de 30 de enero de 1984, en Rev.crit.d.i.p., 1985, p. 141, con nota crítica de H. GAUDEMETTALLON. En ambos casos las demandas alegaban violación de la vida privada por fotografías publicadas en varios países. Finalmente sólo se les reconoce el daño producido en Francia y no en el resto de los países en que fueron publicadas. Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 84. 333Acerca de la Théorie de l´ubiquité. Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 84. 334La Sentencia del TJCE de 11 de enero 1990 considera como faltos de competencia a los tribunales franceses en el conocimiento de una cuestión en reparación de un perjuicio sufrido por dos sociedades-madre francesas causadas a sus filiales en Alemania por sus relaciones con determinadas entidades bancarias de este país. Asunto C-220/88 Dumez 193 consumidor hubiese tenido tiempo de cruzar el Canal de La Mancha antes de su óbito, ya podrían entenderse producidos los daños en el país galo.335 Del conjunto de estas rúbricas que se plantean cabe concluir que el Convenio de Bruselas no establece una suerte uniforme de posibilidades y por tanto de resultados para las distintas modalidades de litigación derivadas de relaciones de consumo, lo que conlleva un elemento distorsionador contrario a la fluidez y sencillez de las pretendidas relaciones jurídico-económicas comunitarias. E) Elección del tribunal competente. Artículo 14. Pacto de sumisión expresa. 94. Los criterios de competencia en los contratos celebrados por consumidores, una vez definidos el ámbito personal y material pertinente, vienen desarrollados por los artículos 18, 4 y 5 en concurrencia con el régimen general, y el artículo 14 del Convenio de Bruselas como norma básica específica de este tipo contractual. 95. El primero de los preceptos -que será estudiado posteriormente-, pese a la ambigüedad y laxitud de su regulación debe comprenderse como plenamente aplicable en materia de contratos celebrados por consumidores. Ello por quedar excluida su aplicación de forma particular para los fueros exclusivos, aceptando la sumisión por cualquier otra actuación que no sea la de rechazar la demanda. Aunque con distinto fundamento, los artículos 4 y 5.5 serán de aplicación sin perjuicio de la norma de competencia especial marcada por el artículo 13.336 France y Tracoba c. Hessische Landesbank (Helaba) y otros, Recopilación, 1990- 1, pp. 49 ss. Clunet, 1990, p. 498. 335Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 84 ss. 336Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., pp. 300 ss. 194 96. Sin embargo, es el artículo 14 quien establece el juego de la autonomía de la voluntad especialmente delimitado para la materia. El espíritu que alumbra este precepto está marcado por la inclinación de las Secciones 3ª y 4ª del Convenio a equilibrar situaciones dispares por su origen. En concreto, este precepto es un claro ejemplo de vulneración de principios generales de la contratación en pos de un objetivo de justicia material final. De este modo, la autonomía de la voluntad cede paso a una libertad condicionada para el consumidor y una situación en la que su cocontratante carece de libertad alguna en la sumisión. Lo que se traduce en una redacción tal que: "La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los tribunales del Estado contratante en que estuviere domiciliada dicha parte o ante los tribunales del Estado contratante en que estuviere domiciliado el consumidor. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo podrá interponerse ante los tribunales del Estado contratante en que estuviere domiciliado el consumidor. Estas disposiciones no afectarán al derecho de presentar una reconvención ante el tribunal que entendiere de una demanda principal de conformidad con la presente Sección." 97. Del estudio del precepto cabe extraer dos apreciaciones. En primer lugar, la permeabilidad del legislador comunitario a la evolución que la materia ha sufrido en los ordenamientos nacionales y que se ha cimentado con normas imperativas. Con el fin de evitar la privación de dichas regulaciones ampliamente protectoras, las directrices comunitarias convergen en todo momento hacia los hábitats conocidos del consumidor. De este modo evita los perjuicios que 195 ocasionaría la disparidad de trato jurídico cuando la relación contractual sobrepasase las fronteras. En segundo lugar, la decidida intención del legislador por facilitar el acceso a la jurisdicción de los consumidores, como recurso que garantice una motivación suficiente para acudir a los tribunales. La escasa valía de los intereses dañados en raras ocasiones anima a litigar, sobretodo conscientes del coste de un proceso en vía ordinaria, mención aparte de otros costes como el tiempo o la propia intimidación que producen las instancias judiciales. 98. En conjunto, la competencia ha sido dirigida a los tribunales más próximos a la parte débil, pero concediéndole a ésta la oportunidad de optar por otros que el artículo 15 delimita estrictamente. El resultado es que -siempre que se cumplan las demás condiciones exigidas para los casos incluidos en la Sección 4ª- el consumidor tendrá la potestad de elegir entre los tribunales del Estado de su domicilio o los del Estado del domicilio de su cocontratante. Al margen de las posibilidades reconocidas en el artículo 15 y que serán objeto de posterior estudio. Por contra la parte fuerte de la relación ve constreñida sus posibilidades de elección a la exclusiva sumisión a los tribunales del Estado del domicilio del consumidor. A salvo aquí también las opciones que le permite el artículo decimoquinto. 99. Este posicionamiento supone un cambio brusco en las directrices hasta ahora establecidas en el reparto de foros de competencia judicial. Los foros generales reconocidos en los artículos 2 y 17 ceden paso a los criterios especiales, pero no los recogidos de forma genérica para los contratos en el artículo 5.1, sino a los específicos de la Sección 4ª que obvian los anteriores. Reconocimiento que encuentra su consagración en preceptos posteriores como es el caso del párrafo 4º del artículo 17, quien excepciona el valor general de los acuerdos atributivos de competencia si fueren contra las disposiciones -entre otras- del último artículo de 196 la Sección 4ª.337 O el artículo 28, que imposibilita el reconocimiento directo establecido en el artículo 26, agregándose a las excepciones ya establecidas por el artículo 27 para el caso de que las resoluciones en cuestión hubieren desconocido las disposiciones de -entre otras- la Sección 4ª del Título II. 100. Resta por aludir a la última posibilidad de atribución de jurisdicción dentro de la regulación general establecida en el microsistema de la Sección 4ª -al margen, lógicamente, de las posibilidades excepcionales recogidas en el artículo 15-. La mención va dirigida a la posibilidad de la reconvención. De forma que el precepto 6.3 escapa a la desacreditación que la Sección 4ª hace de la Sección 2ª. Esta posibilidad que recoge el tercer párrafo del artículo 14, por la que las dos disposiciones anteriores no afectarán al derecho de presentar una reconvención ante el tribunal que entendiere de una demanda principal de conformidad con esta misma Sección, nace de una razón de pura economía procesal al atribuir al mismo juez que conoce de la acción principal, la reconvención. Sin embargo, el carácter contingente de tal decisión (...derecho de...) redunda en favor de una ulterior posibilidad para el consumidor que ante tal situación puede plantearse la oportunidad de reconvenir ante los tribunales de su domicilio en que comparece como demandado, o la de hacerlo ante los del domicilio del cocontratante, tal y como le permite el artículo 14. Circunstancia esta última que indica la validez de esta actuación en exclusiva para las sumisiones recogidas en el artículo 14 y por tanto excluyendo las del 15. 101. El ámbito personal cubierto por la Sección 4ª se delimita -como para el resto del Convenio- en función del artículo 4. Dependiendo de si el consumidor está o no domiciliado en el territorio de uno de los Estados miembros, variarán sus posibilidades de actuación. Si el consumidor en cuestión está domiciliado en 337Vid. J.L IGLESIAS BUHIGUES/ libertad...cit., pp. 724 ss. M. DESANTES REAL, La quinta 197 un Estado no parte, la competencia se dirimirá, a falta de convenio, por las normativas internas. A pesar de este requisito genérico, el Convenio deja escapar aquí la oportunidad de regular con mayor profundidad determinadas situaciones contractuales en que pudiera obligarse al cocontratante a responder desde la órbita comunitaria. No se ha preocupado de incluir entre sus alcances las relaciones en que el suministrador ejerce a través de un apartado postal338 o un local de contacto o intermediación, auténticas actuaciones de venta aparentando estabilidad y asentamiento. Ni siquiera incluye medidas para evitar la fuga de capitales o patrimonios sitos en territorio comunitario, contra los que poder ejecutar las medidas de una eventual sanción condenatoria. a) Acciones emprendidas por el consumidor frente al fabricante o productor. 102. En realidad el artículo 14 se limita a conceder al consumidor una ventaja frente a su cocontratante, estableciendo para el primero la opción de elegir el lugar de presentación de la demanda entre los tribunales de su domicilio y los del domicilio de la otra parte contratante. La práctica muestra lo teórico de la situación, teniendo en cuenta que el consumidor es, con toda probabilidad, una persona de escasos conocimientos jurídicos y que, en un alto porcentaje de ocasiones, el abogado que lo represente tampoco poseerá los suficientes elementos de juicio como para discernir entre los inconvenientes o beneficios de elegir uno u otro foro. Partiendo de estos supuestos fácticos no es difícil adivinar que el forum actoris se convierte en el único eje de rotación de las relaciones conflictuales entre el consumidor y su cocontratante. 338Para FALLON, un common or garden letter box no tiene suficiente entidad o poder como para identificar o indicar situación de establecimiento respecto de una sociedad. Quedando en este sentido fuera del artículo 14 una relación en la que por ejemplo, una sociedad suiza haya contactado con el consumidor por medio de un apartado postal 198 Lo que parece claro es que la vía más fácil es la que se impone, sin consideraciones de otro tipo que influyen directamente en el resultado. Esta circunstancia hace que la comodidad o el desconocimiento conduzcan al consumidor por criterios alejados de la eficacia. Como pone de manifiesto GUZMÁN ZAPATER, en la valoración conjunta de las circunstancias deben manejarse consideraciones de naturaleza procedimental junto a valoraciones materiales antes de decidir la atribución de la competencia.339 Una de ellas son las costas de un proceso originado por causa de un bien o servicio de escasa relevancia económica en términos absolutos, y que sin embargo pueden verse disparados en el litigio muy por encima de su valor. Téngase en cuenta que a los costes de postulación deben añadirse los derivados de la tramitación, información y ejecución, si el proceso se lleva a cabo en los tribunales de otro Estado. 103. Por otra parte, en una dimensión difícilmente cuantificable, debe calibrarse el valor del tiempo de consecución del resultado final, considerando siempre los retrasos propios de los procedimientos añadidos como el exequátur, o el mero hecho del desplazamiento al extranjero -costes incluidos- para iniciar los trámites de la demanda. Todo ello sin tener en cuenta otro tipo de dificultades como las barreras idiomáticas o las bajas laborales necesarias para concurrir a tales requerimientos, de difícil calibración pero innegable repercusión a la hora de optar. No obstante, el criterio que debe predominar en la decisión final tiene que estar movido por la eficacia. Apunta a la búsqueda directa del resultado por situado en Alemania. Cfr. M. FALLON, Problems of cross-frontier...cit., pp. 271 ss. 339Vid. E. ZABALO ESCUDERO. Aspectos jurídicos...cit., pp. 129 ss. 199 encima de otras consideraciones. Cuestiones como el riesgo de no comparecencia del demandado en los tribunales de su propio domicilio y las repercusiones de esta circunstancia en el exequátur; la ejecución de la sanción sobre bienes situados en el país del demandado; o el simple hecho de elegir la jurisdicción adecuada, por ejemplo, deben prevalecer en las consideraciones del consumidor o su representante a la hora de decidir. Añadiendo a todo ello, por su importancia, las consideraciones sobre la ley competente que dichos tribunales van a aplicar. De las normas de conflicto de su Derecho internacional privado o las imperativas de su propio ordenamiento interno dependen en última instancia los resultados del fallo.340 El cúmulo de circunstancias estudiadas decanta a la doctrina por aceptar el domicilio del consumidor como el foro más apropiado en la mayor parte de las ocasiones. Evitando consideraciones tan evidentes como los costes de desplazamiento, representación o del propio proceso, el foro del domicilio del consumidor será el que aporte unos resultados más previsibles. La representación legal del consumidor conoce este ordenamiento y no otro, pero además juega con su experiencia sobre la forma de actuar de los tribunales en que opera habitualmente. Aspecto éste poco desdeñable partiendo de los tintes "patrióticos" que suelen iluminar a los jueces a la hora de decidir en litigios con elementos extranjeros -sin tener en cuenta que el ordenamiento que únicamente conoce el juez en profundidad, es también el suyo propio-. Consideraciones doctrinales aparte, el mero hecho de iniciar los trámites judiciales en el extranjero es suficiente obstáculo como para que un ciudadano corriente ni siquiera se cuestione la posibilidad de hacerlo, más aún si tiene la posibilidad de hacerlo ante sus propios tribunales. 340Ibídem. p. 128. 200 104. Reconocida esta última cuestión, la búsqueda de la combinación más provechosa para las aspiraciones del consumidor ha de pasar necesariamente por la ya aludida eficacia sustancial. El tribunal que se reconozca competente, usando de sus propios instrumentos, acude inevitablemente a las normas de conflicto de su Derecho internacional privado. Aquí radica la cuestión de la ley aplicable al fondo del asunto y por tanto se dirimen las auténticas posibilidades finales de conseguir o no las pretensiones del consumidor. La trascendencia de este aspecto se magnifica si tenemos en cuenta que, por pura lógica, en función de cuál sea el tribunal que conozca la causa así será la ley aplicable. Las diferencias aumentan con la intervención de las normas imperativas del foro o las de un tercer Estado con el que se encuentre conectada la causa, según las normas de conflicto internas, lo que nos devuelve al inicio del planteamiento. La cuestión es que la elección del foro sobrepasa los límites estrictos del procedimiento para instalarse en parámetros de fondo material. El forum shopping condiciona la solución material del caso y provoca que la elección se produzca más por la búsqueda de intereses finales que por razones procesales. 105. Consecuencia de la escasa regulación convencional, determinadas situaciones personales o materiales de acontecer cotidiano, sacan del ámbito protector relaciones contractuales incluidas en su origen. Así, un cambio de domicilio del consumidor transcurrido un tiempo desde la celebración del contrato, deja al consumidor inicial sin la posibilidad de elegir el foro de su domicilio actual, distinto del original conectado con las circunstancias de proximidad. Lo que vacía de contenido al artículo 14 para todos aquellos casos que el artículo 13 defiende desde un fundamento de conexión o proximidad, quedando a salvo las ventas a plazos o su financiación por carecer de estos elementos su justificación.341 341Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., p. 300. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 201 La falta del requisito de conexión convierte en ridícula la posibilidad de que el consumidor acuda a los tribunales de su actual domicilio. Si ésto no fuera así, el consumidor podría falsear las reglas de actuación previstas en el Convenio con el simple hecho de cambiar de domicilo de forma intencionada y con el único objetivo de buscar una legislación más acorde con sus intereses. Se trataría de una cuestión difícilmente justificable desde la perspectiva de la seguridad jurídica, que colocaría al cocontratante del consumidor en una situación cercana a la indefensión. Estos argumentos justifican sobradamente la exclusión de esta posibilidad que instituiría un forum shopping fraudulento y postcontractual, aborrecible desde los fundamentos del Derecho internacional privado. 106. Entre las circunstancias materiales, determinados comportamientos anteriores a la celebración del contrato, pero condicionantes del mismo, pueden igualmente separar el régimen protector de una situación finalmente digna de inclusión. Las argucias precontractuales conceden al suministrador la posibilidad de viciar en origen una relación contractual y condicionar de este modo el resultado final del contrato. Pensemos en el caso de litigios que traigan causa de pactos precontractuales engañosos -no recogidos por tanto en la casuística del artículo 13- que motivan la decisión final del consumidor. De igual forma que se regula la publicidad u oferta engañosa, debieran tener cabida -tal vez con la simple interpretación amplia de estos conceptos anterioresotras circunstancias igualmente trascendentales para la motivación final del consumidor.342 342La muestra de un apartamento piloto en un contrato de multipropiedad puede inducir al potencial consumidor a pensar en la idoneidad e identidad del resto de los apartamentos, por ejemplo. 202 107. Sin embargo estas circunstancias que, conexas con la relación contractual pero de distinta naturaleza, tienen relevancia determinante en el resultado final, quedan excluidas del campo de alcance del artículo 13 y por tanto privan al consumidor de las posibilidades del artículo 14. Así la cuestión litigiosa, fuera del ámbito contractual, será regida por el artículo 5.3 que no siempre conducirá la atribución de la competencia hacia los tribunales del domicilio del consumidor como lugar en el que se hayan producido los daños. Aún más, nada impide que la redacción del contrato incluya un compromiso por el que cualquier controversia que surja por algún acto anterior a la conclusión del contrato se someta a un tribunal distinto al del domicilio del consumidor.343 Si la responsabilidad extracontractual deriva de un contrato anterior, podría entenderse que el foro competente para resolver las controversias surgidas de ambas relaciones habría de ser el determinado por la relación contractual, como relación predominante. En cambio, el TJCE concibe para este tipo de casos un depeçage en la atribución de competencia judicial. De tal forma que se estará a lo previsto por el artículo 14 para las obligaciones derivadas de la relación contractual y al artículo 5.3 para las derivadas de la extracontractual.344 Entendiendo los fundamentos de dicha posición, parece claro el agravio que para la solvencia económica del consumidor puede suponer la apertura de dos causas interrelacionadas, en foros distintos y probablemente alejados.345 Esta postura se 343Vid. L.F. CARRILLO POZO en A.L. CALVO Comentarios...cit., en nota a pie nº 36, p. 297. CARAVACA (Coor.), 344Cfr. H. GAUDEMET TALLON, Nota a la Sentencia del TJCE de 19 de enero de 1993 (Hutton TVB)...cit., p. 332. Uno de los motivos de la demanda en este asunto era el presunto enriquecimiento injusto de la contraparte. 345El fraccionamiento parece la única vía para las relaciones contractuales que incluyen a la vez prestaciones protegidas por la Sección 4ª y excluidas de la misma. A prestaciones separables, foros separables. Si la imposibilidad de conocer por un mismo tribunal es manifiesta, la solución está en atribuir cada parte a su foro. En opinión de CARRILLO POZO, en este caso habrá de optarse por la menor aplicación de las disposiciones que deroguen los postulados esenciales del Convenio, de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE en la materia. Si tomamos como ejemplo un package tour, se entenderá todo como una relación contractual y por tanto su foro de competencia vendrá dado en 203 aleja de las razones que fundamentaron la consagración de un criterio de competencia especial en materia de consumo, y puede alentar al cocontratante fuerte a desviar hacia una relación u otra el peso de sus obligaciones. 108. Si la prestación principal lleva aparejada para su conclusión el transporte de la mercancía, aún cuando la controversia pueda surgir respecto de esta última cuestión, se entiende que el consumidor no ha celebrado un contrato de transporte separado de la causa principal, sino más bien se trata de una acumulación contractual a la prestación característica. En conclusión, se concibe como una causa única incluida en la Sección 4ª, tanto si el transporte lo realiza el suministrador mismo, como si lo hacen por cuenta de aquél y, por tanto, los tribunales competentes no serán los del Estado del domicilio del porteador por no participar en la relación de la forma preceptuada. función del artículo 5.1, y si la situación afecta a un inmueble y una de las relaciones incluidas en el artículo 13, ese contrato con prestaciones inmobiliarias se verá atraído hacia el foro establecido por el artículo 16.1. Vid. L.F. CARRILLO POZO en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios...cit., p. 301. 204 109. Diferente tratamiento recibe la conexión de los contratos de consumo y los de seguros. Su regulación específica reafirmada posteriormente por el artículo 28 del Convenio, hace que sean inacumulables unas relaciones de naturaleza tan diferenciada. Este motivo lleva aparejado un tratamiento en foros separados, consecuencia última de la falta de conexidad.346 110. Una cuestión más cabe plantearse respecto a las posibilidades de elección que permite la Sección 4ª. La oportunidad de solicitar medidas cautelares y provisionales a tribunales distintos de los encuadrados en los artículos 14 y 15, se manifiesta de forma confusa invitando a la interpretación. Para CARRILLO POZO la cuestión está estrechamente vinculada con el sentido que se le dé a la expresión "contrato de consumidores" del artículo 13. Si se entiende como referente exclusivo de los litigios tendentes a la resolución de una controversia centrada en el fondo del asunto, tratándose entonces únicamente del contrato, nada impediría que junto a la competencia de los tribunales estrictamente reconocidos en los artículos 14 y 15 pudieran concurrir los fueros nacionales comunitarizados por el artículo 24. Por contra, si también quedan incluidas en la noción las acciones propias de la justicia cautelar, extendiendo la competencia de los tribunales de la Sección 4ª, se excluiría cualquier otra concurrencia de fuero competente.347 Como afirma el autor, varias razones aconsejan optar por la primera tesis. De entre ellas, la búsqueda de eficacia y efectividad. Pero sobretodo, atendiendo 346El artículo 22 del Convenio especifica el tratamiento de los casos que presenten demandas conexas. A su vez el artículo 28 distingue entre las Secciónes 3ª, 4ª y 5ª para rechazar para todas ellas el reconocimiento de las resoluciones si se desconocieran sus disposiciones. Asimismo, la apreciación de la competencia por el tribunal requerido será directa y quedará vinculado por las apreciaciones de hecho sobre las cuales el tribunal del Estado de origen hubiere fundamentado su competencia. Circunstancias todas ellas que pese a su tratamiento separado, ponen de manifiesto la similitud de tratamiento. 205 a un criterio teleológico, la posibilidad de que el consumidor -que será la parte que con toda lógica necesite de tales medidas- pueda solicitar las actuaciones de urgencia de otros tribunales distintos a los de la Sección 4ª, redunda en su beneficio -por ejemplo si el daño se manifiesta tras un cambio de domicilio, o durante un viaje-. Más aún si se trata de los tribunales del lugar en que se encuentren los bienes objeto de la medida solicitada, que podrán ejercer mayor poder sobre dichos bienes. b) Acciones emprendidas por el cocontratante frente al consumidor. 111. Hasta aquí las posibilidades de actuación del consumidor reconocidas por el artículo 14 párrafo 1º. Su segundo párrafo convierte el criterio optativo en uno exclusivo. Se trata de un régimen asimétrico que equilibra las situaciones entre las partes desde una perspectiva procesal. Mientras el consumidor gozaba de la posibilidad de elegir entre los tribunales del Estado del domicilio del cocontratante y los del suyo propio, este último tiene como única posibilidad la interposición ante los tribunales del Estado del domicilio del consumidor. La parte débil se ve compensada con la seguridad de que los tribunales del Estado de su domicilio son competentes en todo momento, desnaturalizando el foro general del artículo 2 y convirtiendose en un foro de competencia exclusiva para los litigios en que se encuentre en la posición de demandado, con las salvedades de las situaciones recogidas por el artículo 15.348 Valgan para este párrafo las apreciaciones sugeridas para el primero respecto de las cuestiones de depecage, contratos de consumidores mixtos (conexos a otros contratos no protegidos por la Sección 4ª), responsabilidad 347Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., p. 302. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 348Ibídem, p. 303. 206 precontractual, extracontractual, y demás relaciones obligacionales de naturaleza semejante. En cuanto a la condición de domiciliado en el territorio de la Unión para la aplicabilidad de este precepto, es coherente suponer que rige de igual manera que para el primer párrafo. El demandado habrá de estar domiciliado en el territorio de uno de los Estados contratantes para que el Convenio sea norma exigible. Incluso si el consumidor cambia de domicilio tras la celebración del contrato, en los casos de los párrafos 1 y 2 del artículo 13.1, su cocontratante habrá de demandarlo en el Estado del nuevo domicilio, mientras que en los supuestos del nº 3 el negocio pierde la naturaleza de origen y habrá de estar a las reglas generales sobre competencia en materia de contratos (artículos 2, 17 y 5.1). 207 3.- Limitaciones a la autonomía de la voluntad. Artículo 15. 112. Tras la modificación del texto del Convenio de Bruselas de 1978, el artículo 15 se contempla como una disposición especial de prorrogación de competencia para los supuestos protegidos por la Sección 4ª. El régimen general de la prorrogación de la competencia establecido en los artículos 17 y 18 se ve exceptuado por el régimen particular del artículo 15 para los contratos celebrados por consumidores inmersos en las situaciones dignas de protección especial. Para éstos, sólo serán válidos determinados pactos sumisorios, tales como: 1.-Los posteriores al nacimiento del litigio, o 2.-Que permitan al consumidor someterse a tribunales distintos de los indicados en la presente Sección, o 3.- Que, celebrados entre el consumidor y su cocontratante, teniendo ambos su domicilio o residencia habitual en el mismo Estado en el momento de la celebración del contrato, atribuyeran competencia a los tribunales de dicho Estado, a no ser que la ley de éste prohibiere tales pactos.349 113. Los postulados de autocomposición propugnados por el liberalismo decimonónico reciben un severo correctivo en los planteamientos y redacción de este precepto. La inclinación protectora hacia la parte débil limita discriminatoriamente la autonomía de la voluntad de las partes. La búsqueda de una situación con "partes igualmente capaces"350se procura mediante la restricción de la libertad a favor de la parte débil. 349Artículo 15 del Convenio de Bruselas. 350Cfr. A. GUILLIÉRON, "La protection du faible dans les contrats", Rev.dr.suisse., 1979-I, p. 234. 208 La estructura material del artículo 15 limita exhaustivamente los supuestos en que resulta admisible el ejercicio de la autonomía de la voluntad. De fundamento paralelo al de las normas de conflicto materialmente orientadas o las normas imperativas, en el plano procesal este artículo nace con el marcado objetivo de mediatizar la elección final del juez competente, dificultando la posibilidad de que la parte fuerte de la relación contractual arrastre al consumidor al foro menos beneficioso para los intereses de este último. El tenor literal del párrafo segundo induce a entender que los foros particulares previstos en la Sección 4ª no son imperativos para el consumidor. Las previsiones de los artículos 14 y 15 no vinculan al consumidor que puede renunciar a ellos si existe una jurisdicción que le resulte más conveniente, a través de una cláusula de prorrogación inserta en el contrato principal o por un acuerdo posterior. Por consiguiente, la coartación de libertad opera exclusivamente para el cocontratante del consumidor.351 114. En un segundo estadio temporal, la prorrogación es válida si fue acordada por ambas partes cuando compartían el lugar de domicilio o de residencia habitual, y se sometieron a dicha jurisdicción -condicionado a que dicho ordenamiento jurídico permitiese la sumisión-. Este párrafo cobra sentido para aquellas situaciones en que el consumidor, pretendiendo desviar la competencia de forma fraudulenta, cambiase de domicilio tras el pacto o convenio. Es una muestra de que el objetivo protector del legislador no implica consentimiento absoluto para el consumidor, recortando cualquier posibilidad que vaya más allá de la equlibración de posturas.352 351Vid. M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación de competencia...cit., p. 462. 352Ibídem, p. 463. 209 A) Prórroga jurisdiccional tras el nacimiento del litigio. 115. El primero de los tres párrafos contiene un límite temporal de actuación, de intervención, si no se han producido modificaciones en la competencia por las dos circunstancias posteriormente redactadas. Lo que significa que sólo se va a permitir la prorrogación acordada con posterioridad al nacimiento del litigio, excepto para los casos recogidos posteriormente, ya enunciados. La efectividad de este límite se coloca en el primer lugar de la práctica negocial por ser el único que permite conocer todas las repercusiones del acuerdo final. El consumidor ya está alertado sobre el conflicto y actúa de forma consciente y más informada. La litigiosidad no se concibe como una posibilidad remota sino como una realidad inminente que le obliga a preparar una defensa cualificada. A ello debe añadirse una nota de seguridad agregada por el hecho de que el pacto de sumisión, en este caso, aparece de forma individualizada en documento distinto al principal, por acordarse con posterioridad a su realización. De esta forma, no aparece como una cláusula más, sino como un pacto autónomo, lo que evita que pase desapercibida. Situación que es igualmente predicable de la sumisión tácita, por idénticos motivos circunstanciales. a) Forma del consentimiento. 116. La cuestión se traslada a parámetros distintos, dirigidos a la determinación de lo que debe concebirse como punto de nacimiento del litigio. Huyendo de la incertidumbre que aporta el abandono de la calificación a la lex fori, el TJCE se decanta, una vez más en esta materia, por la construcción de un concepto autónomo que conjugue los objetivos del Convenio y los principios comunes en los ordenamientos nacionales. 210 Una definición estricta del inicio del proceso establece dicho momento al tiempo de formular la pretensión en derecho mediante la interposición de la acción en las instancias pertinentes.353 Esta construcción paralela a la del artículo 18, vaciaría de contenido las disposiciones limitadoras de la autonomía de la voluntad del artículo 15, por lo que no parece apropiada a los intereses que persigue la Sección 4ª. 117. Así las cosas, se plantea la necesidad de concebir de forma más flexible los términos apropiados para entender iniciada la acción,354 lo que nos conduce a inclinarnos por una interpretación menos estricta en la que tengan cabida otras posibilidades de solución y por lo tanto de iniciación de los trámites resolutorios. Piénsese en la significativa posibilidad de acudir a una vía extrajudicial de solución, como el arbitraje, para dirimir las diferencias o controversias. Sólo una concepción flexible permite que una vez conocido el conflicto de intereses e incluso en el desarrollo del procedimiento arbitral, el afán tuitivo del legislador admita la intervención de cláusulas de sumisión, justificado por el conocimiento que ya posee el consumidor de las repercusiones a que le conduce el pacto inicial.355 353En el ordenamiento español atendería al hecho de que la jurisdicción en el orden civil se inicia necesariamente por un acto de parte. Este acto iniciador de parte se denomina demanda de tal modo que el artículo 524 de la LEC establece que: "El proceso ordinario principiará por demanda". En este sentido la demanda se constituye como el continente de la acción. Vid. J. MONTERO AROCA/ M. ORTELLS RAMOS/ J.L. GÓMEZ COLOMER, Derecho jurisdiccional. Vol II, Proceso civil 1º, Bosch, Barcelona, 1993, pp. 145 ss.; J. ALMAGRO NOSETE/ V.GIMENO SENDRA/ V. CORTÉS DOMÍNGUEZ/ V. MORENO CATENA, Derecho procesal. Tomo I, Vol. I, Parte general, proceso civil. 6ª Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, pp. 378 ss. 354Para RAMOS MÉNDEZ la acción jurídica es procesal cuando su existencia se desenvuelve necesariamente en un proceso jurisdiccional. Asimismo, la acción procesal es jurisdiccional por la petición del juicio y en último extremo exigencia del derecho. Vid. F. RAMOS MÉNDEZ. Derecho procesal civil. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1990, pp. 208 ss. A sensu contrario podría entenderse que la acción jurídica procesal, cuando no solicita el juicio que reconozca el derecho, no inicia la acción jurisdiccional. 355Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., p. 316. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 211 118. Por su parte, una concepción muy amplia es susceptible de provocar la proliferación de cláusulas derogatorias.356 Situación ésta poco deseable desde el punto de vista de la seguridad jurídica, y a la que se llegaría inexorablemente si se concibe como viable, por ejemplo, la posibilidad de que el consumidor pueda alterar la atribución de competencia por la mera percepción de diferencias interpretativas frente a su cocontratante.357 No obstante, se hace referencia a cuáles son los posibles pactos válidos, sin aclarar tajantemente la situación de validez o invalidez ante una eventual sumisión tácita. Esta modalidad ocupa la casi totalidad de las ocasiones en que el demandado es el consumidor. El peligro de la falta de regulación estriba en la posibilidad de que las cautelas configuradas en el texto pierdan fuerza por el acto reflejo del consumidor de acudir a los tribunales a defenderse. 119. Si no se exigen unas formalidades determinadas, resulta complejo determinar la concurrencia de un consentimiento negocial sopesado y basado en una valoración libre. Tal vez la única forma de que se cumplan dichas expectativas sea que el pacto se realice por escrito expresamente. Así, de la regulación especial consagrada por el artículo 15 pudiera desprenderse la exigencia de formalidad expresa. En principio, no se comprendería qué otro sentido pueda darse a esta regulación, si se permite evadirla de la forma más sencilla y común. De su redacción podría inferirse esta concepción, atendiendo a las hipótesis recogidas, especialmente en los párrafos segundo y tercero.358 356Cfr. J. NORMAND\ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., pp. 303 ss. 357Cfr. KAYE, Civil jurisdiction...cit., p. 830. 358Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., p. 308. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 212 b) Sumisión expresa. Artículo 17. 120. Una vez acordada la competencia jurisdiccional, el tribunal competente conocerá de forma exclusiva cualquier controversia que tenga su origen en dicha relación contractual. De esta forma lo dispone el artículo 17 y así parece valer para la Sección 4ª. Del mismo modo, desde que se ha elegido el foro de competencia judicial en virtud del artículo 15, no cabe acudir a uno de los tribunales designados en el artículo 14.359 Siempre a salvo las actuaciones jurisdiccionales que pueda llevar cualquier tribunal oportuno en el ejercicio de las medidas provisionales y cautelares que eventualmente sean solicitadas, dado que su fundamento en la efectividad las impone sobre cualquier otra consideración. Las materias de conocimiento del juez designado en virtud del artículo 15 quedarían restringidas a la demanda y la reconvención.360 Para el resto de las materias que de un modo u otro deriven del contrato, la competencia recaería sobre el tribunal designado por los criterios de competencia objetivos del artículo 14. Se apunta hacia esta solución por paralelismo con el régimen equivalente establecido entre el artículo 17 y el 6, trasladando la mecánica al interior del microsistema de la Sección 4ª.361 359En este sentido Vid. L.F. CARRILLO POZO en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios...cit., pp. 310 ss. En sentido contrario, KAYE opina que las cláusulas previstas en el artículo 15 tienen un carácter adicional y por tanto no conducen a la exclusión de los criterios del artículo 14, a menos que se pacte expresamente. La formulación del segundo párrafo del artículo 15 indicando la posibilidad de pactar que el consumidor formule demandas en tribunales distintos de los de la Sección 4ª, apoyaría a esta tesis, pues de no ser así se trataría de una mención superflua. Cfr. P. KAYE, Civil jurisdiction...cit., p. 855. 360Para fundamentar la competencia, la demanda reconvencional debe estar conexa con la principal. Conexidad que se establece como un término ambiguo que adolece de definición uniforme. Inf. JENARD...cit., p. 28. 361Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., p. 309. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 213 121. La interpretación de cómo debe entenderse en este ámbito contractual la autonomía de la voluntad, conduce de nuevo a la necesidad de entender la configuración y especial tratamiento del artículo 17. Si éste precepto no encuentra oposición a la hora de exceptuar las reglas generales de competencia de los artículos 2, 5 y 6, el artículo 15, como norma especial, debe excepcionar la intervención del 14.362 Entendiendo siempre que deben salvarse las diferencias sustanciales entre los tratamientos y fundamentos de ambas secciones, no es trasladable íntegramente el conjunto de soluciones del artículo 17 al artículo 15 precisamente por el carácter estrictamente delimitado del ámbito protector de este último.363 De esta forma, el requisito del domicilio comunitario de ambas partes, no exigido en la sumisión genérica del artículo decimoséptimo, pudiera adquirir naturaleza de esencial en los contratos inmersos en la Sección 4ª. La justificación estribaría en el carácter estrictamente territorialista de esta Sección. 362Ibídem, nota a pie nº 13, p. 311. 363Entre las Sentencias del TJCE más significativas o definitorias de los límites que configuran jurisdiccionalmente la sumisión a los tribunales destacar: La Sentencia del 14 de diciembre de 1976, Asunto 24/76, Estasis Salotti c. Rüwa, cit., pp. 1831 ss.; Sentencia de 14 de diciembre de 1976, Asunto 25/76, Galeries Segoura c. Bonakdarian, Recueil, 1976, pp. 1951 ss.; Sentencia de 24 de junio de 1981, Asunto 150/80, Elefanten Schuh c. Jacqmain, Recueil, 1981, pp. 1671 ss.; Sentencia de 19 de junio de 1984, Asunto 71/83, Partenreederei Tilly Russ c. Haven & Vervoerbedrijf Nova, Recueil, 1984, pp. 2417 ss.; Sentencia de 11 de julio de 1985, Asunto 221/85 Berghoefer c. A.S.A., Recueil, 1985, pp. 2699 ss.; Sentencia de 11 de noviembre de 1986, Asunto 313/85, Iveco Fiat c. Van Hool, Recueil, pp. 3337 ss.; Respecto a los pactos de sumisión estipulados en favor de una sóla de las partes: Sentencia de 24 de junio Lyonnais, Recueil, 1986, Sentencia de 14 de julio Amministrazione del Tesoro de 1986, Asunto 22/85, Anterist c. Crédit pp. 1951 ss.; y en favor de tercero, la de 1983, Asunto 201/82, Gerling Konzern c. dello Stato, Recueil, 1983, pp. 2503 ss. Sobre las cláusulas de atribución de la competencia al juez del Estado del domicilio del contratante: Sentencia de 9 de noviembre de 1978, Asunto 23/78, Meeth Recueil, 1978, pp. 2133 ss. c. Glacetal, Cfr. S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., pp. 642 ss. 214 La conclusión inmediata a este planteamiento se inclina por que cuando una de las partes del contrato esté domiciliada fuera de la Unión, no quepa la intervención de la Sección 4ª y la eficacia del Convenio de Bruselas quede únicamente para el caso de que se cumplan las condiciones exigidas en el artículo 17.364 122. Sin embargo, cabe la posibilidad de que tal exigencia del doble domicilio comunitario por parte de los cocontratantes, no rija para el segundo párrafo del artículo 14. El hecho de que cuando tal requisito se ha querido hacer valer se ha redactado expresamente, unido a la referencia al artículo 4º que incorpora el artículo 13, hacen pensar en este segundo párrafo de forma distinta al primero, en este sentido. El artículo 4º nada expresa acerca del régimen regulador cuando el cocontratante del consumidor no esté domiciliado en territorio comunitario. Se entiende que si demanda en su país de domicilio, la cuestión se traslada a parámetros de Derecho internacional privado inter partes y que si lo hace en el del domicilio del consumidor buscando una ejecución fácil, será el Convenio de Bruselas, en virtud de sometimiento, la norma a seguir. A mayor abundamiento, dada la complejidad para el consumidor de actuar si se adopta una postura contraria, regirán para estos litigios las normas de la Sección 4ª cuando concurran el resto de los requisitos. Si un cocontratante alemán demanda ante los tribunales del Estado de domicilio del consumidor en Italia y es aplicada la Sección 4ª para proteger al consumidor de tener que litigar fuera de su foro, aún con mayor motivo debe pensarse que el tribunal italiano ante el que se interponga demanda por un productor mejicano contra un consumidor piamontés, va a aplicar la misma 364Vid. L.F. CARRILLO POZO en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios...cit., pp. 312 ss. Siempre a salvo la posibilidad de sumisión voluntaria del demandante ante la jurisdicción competente en virtud del Convenio de Bruselas. 215 norma que, con el mismo sentido, evite al consumidor de su país tener que litigar fuera de su foro. Ello dado que si el fabricante mejicano accede a la jurisdicción italiana es porque acepta el foro que establece el Convenio de Bruselas. En caso contrario hubiese demandado ante sus propios tribunales. Acudiendo como recurso inagotable al omnipresente fundamento del afán protector del legislador comunitario, ésta parece la dirección a tomar. Más aún, cuando el cocontratante demanda ante los tribunales del domicilio del consumidor, lo hace consciente de cuál es la normativa aplicable como consecuencia indiscutible de la sumisión y eso mismo es lo que espera el consumidor. Ésto es, si el cocontratante del consumidor no demanda en los tribunales de su propio domicilio, es porque reconoce o/y le interesa la jurisdicción comunitaria, domicilio del consumidor, y en tal caso admite la aplicación de la normativa comunitaria al respecto -artículo 4º-. En la situación contraria de que ambas partes estén domiciliadas en el territorio de los Estados miembros y, para uno de los supuestos de la Sección 4ª, designen como competente a los tribunales de un Estado no contratante, el centro de gravedad se desplaza desde las cuestiones de competencia a las de reconocimiento y ejecución establecidas en el Título III. En concreto, y a los efectos de la materia que nos ocupa, el artículo 28 establece la imposibilidad de reconocimiento para las resoluciones que trajesen por causa un desconocimiento de, entre otras, la Sección 4ª del Título II. c) Sumisión tácita. Artículo 18. 123. Sin embargo, aún cuando pudiera argüirse que la falta de regulación busca la exclusión intencionada, a sensu contrario, puede alegarse que la no exclusión expresa es síntoma de consentimiento. El silencio respecto de ambos tipos de prorrogación fortalece la posición subsidiaria del artículo 18, a cuyas 216 condiciones habrá de acudirse en defecto de regulación necesaria, y que ha sido atendido con suficiencia por la jurisprudencia.365 Teniendo en cuenta siempre que además este precepto cubre la forma indirecta de prórroga, con el gesto de no contestación a la jurisdicción que lo reclama.366 A este respecto, habría que recordar que la jurisdicción a la que se ha sometido la primera de las partes, goza de una fuerte "presunción" de competencia que le permite retenerla incluso cuando no sea competente en virtud de la normativa del Convenio -lógicamente quedan fuera de esta actitud los casos en que se refieran a competencia exclusiva, o cuando la comparecencia de la segunda de las partes ha sido para contestar tal jurisdicción-. O lo que es más, tal y como la Sentencia Gerling367 afirma en este sentido, el artículo 18 no sólo permite al demandado contestar a la jurisdicción, sino también presentar su defensa del caso sin perder el derecho a elevar su objeción de falta de jurisdicción.368 365El trabajo jurisdiccional respecto de la aplicación del artículo 18 cuenta con decisiones significativas en varios sentidos. Como atributiva de la competencia: Sentencia de 24 de junio de 1981, Asunto 150/80, Elefanten Schuh c. Jacqmain, Recueil, 1981, pp. 1671 ss.; Sentencia de 7 de marzo de 1985, Asunto 48/84, Spitzley c. Sommer, Recueil, 1985, pp. 794 ss. Comparecencia no atributiva de la competencia: Sentencia de 24 de junio de 1981, Asunto 150/80, Elefanten Schuh c. Jacqmain, Recueil, 1981, pp. 1671 ss.; Sentencia de 22 de octubre de 1981, Asunto 27/81, Rohr c. Ossgerger, Recueil, 1981, pp. 2431 ss.; Sentencia de 31 de marzo de 1982, Asunto 25/81, W. c. H., Recueil, 1982, pp. 1189 ss.; Sentencia de 14 de julio de 1983, Asunto 201/82, Gerling Konzern c. Amministrazione del Tesoro dello Stato, Recueil, 1983, pp. 2503 ss. (Esta última comentada por S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., pp. 641 ss.) 366Lo que a su vez constituye, desde el plano opuesto, una forma de negar una jurisdicción inicial que había pasado a un segundo lugar, y cuya competencia se sometía a la admisión o no del nuevo foro pretendido. Tanto el gesto positivo, como el de contestación, se constituyen en vías de atribución o reafirmación de competencia. 367Sentencia cit., Asunto 201/82, en Recueil, 1983, pp. 2503 ss. 217 124. Llama la atención el hecho de que el artículo 18 no haga reserva a los foros previstos para algunos contratos celebrados por consumidores, al modo del tercer párrafo del artículo 17.369 La importancia de esta circunstancia radica en la amplitud de actuación, sin tasación a la hora de someterse cualquiera de las dos partes a un determinado foro de competencia judicial. La potenciación y fortalecimiento en la práctica de este precepto daría al traste con todos los esfuerzos hasta ahora desarrollados para enmarcar la conducta de las partes contratantes en materia de consumo, dejando una vía de escape de sensible importancia en la práctica jurisprudencial. Cabe entender que si el legislador hubiera pretendido negar esta posibilidad lo hubiese hecho de forma expresa cuando se planteó y configuró el problema en la Convención para el régimen general. Ni el artículo 18 recoge como excepción las relaciones de consumo -como hace con las materias exclusivas del artículo 16, ni utiliza un criterio excepcionador similar al del artículo 17 en materia de contratos individuales de trabajo. Por otra parte, el primer número del artículo 15 dispone la prevalecencia de los pactos posteriores al nacimiento del litigio sin distinción de su formulación, lo que obliga a conceder igual valor a ambas posibilidades. 125. La solución previsible para estas circunstancias apunta, por tanto, al estudio de cada caso particular a la hora de decidir la suficiencia de los actos de sumisión.370 De igual modo, la admisión de un pacto de sumisión tácito no tiene por qué perjudicar sistemáticamente a la parte débil de la relación, teniendo de igual manera que atender a los criterios delimitadores de la Sección 4ª. Esta circunstancia hace que las posibilidades de intervención de terceros foros 368Afirmación que es válida incluso cuando las partes hayan acordado previamente la competencia de otro foro mediante el ejercicio del artículo 17. Cfr. S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., p. 647. 369Vid. M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación...cit., p. 464. 218 distintos a los específicos de esta Sección, queden de la mano exclusiva del consumidor, que es el único que en virtud del artículo 15 puede considerar la oportunidad de sumisión a una jurisdicción diferente. Lo que no hace sino aumentar el peso de su posición en estas relaciones contractuales delimitadas especialmente. De donde ha de afirmarse que la sumisión tácita en materia de consumo nace del propio artículo 15, apoyado para su completa comprensión en la configuración del artículo 18.371 126. Teniendo en cuenta que el artículo 15 no establece particularidades formales de constitución, habrá de entenderse a este respecto que la prorrogación expresa o tácita recogidas en los artículos 17 y 18 actúan a modo de régimen subsidiario en cuanto a los aspectos formales de las cláusulas de prorrogación inmersas en esta materia.372 Posición ésta confirmada jurisprudencialmente en el sentido de combinar el objetivo de flexibilidad con la garantía y veracidad del consentimiento de las partes. Sincopando en seis bloques interpretativos, podría recordarse una agrupación de jurisprudencia:373 -En primer lugar las resoluciones en que el reconocimiento de las exigencias formales se interpretan con carácter restrictivo y con carácter "autónomo".374 370Cfr. D. RINOLDI, Autonomia della volontá...cit., pp. 96 ss. 371Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., pp. 307 ss. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 372Cfr. P. KAYE, Civil jurisdiction...cit., pp. 855 ss.; Vid. M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación de competencia...cit., en nota a pie nº 34, p. 463.; A. RODRÍGUEZ BENOT, Los acuerdos atributivos...cit., pp. 538 ss. 373En cuanto a los requisitos formales y jurisprudencia atinente a la misma, Vid. A. acuerdos atributivos...cit., pp. 216 ss. el análisis de la RODRÍGUEZ BENOT, Los 374Sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 1976, Asunto 24/76, Estasis Salotti di Colzani Aimo et Gianmario Colzani c. Rüwa Polstereimaschinen GmbH, Recueil, 1976, pp. 1831 ss. A este respecto dilucida la cuestión de conocer el valor de una cláusula de jurisdicción contractual, y en especial en atención a las prácticas extendidas de incorporar tales cláusulas en condiciones generales pre-contractuales de venta, a través de formularios de venta, incorporadas en el reverso de los contratos. Para el TJCE, sólo serán válidas si el contrato firmado por los dos 219 -En segundo lugar aquellas en que el TJCE rechaza la validez de las cláusulas que figuran al dorso de un contrato.375 -Por otra parte resoluciones en las que acepta las cláusulas redactadas en un documento aparte.376 -Asimismo se ha manifestado de forma condicionada, a favor de la validez de las cláusulas incorporadas a documentos distintos del contrato a los que se remiten en cadena, siempre que tal remisión "sea susceptible de ser controlada por una parte, aplicando una diligencia normal".377 -Ha llegado incluso a exigir la aceptación expresa y especial de la cláusula de prorrogación, por escrito. Manifestando su inclinación por un régimen restrictivo, eminentemente favorable a los intereses de los consumidores de cara a los supuestos no pretegidos especialmente, así como los protegidos bajo el ámbito del artículo 15.378 lados, contiene una referencia expresa a esas condiciones generales. Para el caso de que el contrato se refiera a cláusulas establecidas en ofertas anteriores, redactadas por una de las partes en remisión a las condiciones generales, la exigencia de constancia escrita del artículo 71.1, sólo se verá satisfecha si tal referencia se hace de forma expresa y por tanto puede ser percibida por la parte (consumidora) con un mínimo esfuerzo o razonable atención. Cfr. C. KOHLER, The case law...cit., parte II, pp. 108 ss. 375Sentencia del TJCE de 19 de junio de 1984, Asunto Tilly Russ c. Goemine, Recueil, 1984, pp. 2417 ss. Vid. supra el comentario a nota a pie de C. KOHLER. The case law...cit., parte II, pp. 108 ss. 376Sentencia Salotti c. Rüwa, cit. 377Sentencia Salotti c. Rüwa, cit., Cfr. C. KOHLER, The case law...cit., parte II, pp. 108 ss. 378En la Sentencia de 14 de diciembre de 1976 (Asunto 25/75 Segoura c. Bonakdarian, Recueil, 1976, pp. 1851 ss.) el Tribunal de Luxemburgo considera que la exigencia formal del primer párrafo del artículo 17 sólo se cumple cuando la confirmación escrita del vendedor, acompañada por el texto de sus condiciones generales de venta, es aceptada por escrito por el comprador. El silencio del comprador no puede ser entendido como aceptación tácita en este sentido, a menos que el acuerdo oral se realice en el seno de una relación comercial continuada entre 220 -En sentencias más recientes se ha decantado por combinar los intereses del comercio internacional y la garantía de la existencia y veracidad del consentimiento, afirmando que el sentido de las exigencias formales obedece al interés de no obstaculizar los usos mercantiles, pero evitando el peligro de que tales cláusulas pasen desapercibidas en los contratos.379 127. La dirección tomada por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo a través de su casuística, en especial sobre las sentencias recaídas con referencia al Covenio de Bruselas, además de su papel hermenéutico fundamental, aporta un aumento de la predecibilidad en la jurisprudencia emanada de los tribunales nacionales comunitarios.380 Lo que evita las interpretaciones divergentes, contribuyendo de forma definitiva a la certeza legal.381 las partes, basada en las condiciones generales de uno de ellos (el cocontratante del consumidor) entre las cuales se encuentre habitualmente una cláusula de jurisdicción. Por su parte, merece la pena una referencia aparte la situación especial que refleja la Sentencia del TJCE de 6 de mayo de 1980, (Asunto Porta Leasing Gmbh c. Prestige International, Recueil, 1980, pp. 1517 ss.), por la que el Alto Tribunal establece un régimen peculiar para las personas domiciliadas en Luxemburgo, en atención a las normas especiales del artículo I del Protocolo del Convenio. El requerimiento añadido al artículo 17 de que el acuerdo debe ser "expresa y específicamente" pactado, conlleva que únicamente se considere cumplidas las exigencias de tal precepto si tal estipulación ha sido firmada por la parte domiciliada en Luxemburgo. Cfr. C. KOHLER, The case law...cit., parte II, p. 109. 379Sentencia del TJCE de 24 de junio de 1981, Asunto 150/80, Elefanten Schuch GmbH c. Pierre Jacqmain, Recueil ,1985, pp. 1687 ss. 380Especial referencia merece, en nuestro ordenamiento, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de enero de 1992 (RGD., nº 573, 1992, pp. 5806 ss.), en la que se plantea la cuestión de validez de una cláusula de sumisión expresa inserta en un contrato celebrado entre prestador de servicios y consumidor domiciliado o con residencia habitual en el foro. Para su fallo se considera la normativa comunitaria (Convenio de Bruselas), que deja en manos de los legisladores nacionales la regulación de la sumisión interna a determinados tribunales. Por ello, y dado que la normativa comunitaria no se opone, se trata de averiguar si puede considerarse como cláusula abusiva en el sentido del artículo 10 de la LGDCU. En cuya virtud, y ya que no existe una prohibición de sumisión procesal expresa en los contratos referidos a los consumidores, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas habrá de ser intentado de forma concreta en cada caso. Para la Audiencia madrileña cabe revocar el fallo apelado, estimando el recurso, al considerar que tal forma de sumisión no es abusiva en nuestro ordenamiento, atendiendo a lo establecido en los artículo 56 y 57 de la LEC. 221 De tal forma que, si bien se trata de una sumisión interna que adolece de elementos extranjeros jurídicamente relevantes, el Convenio de Bruselas como norma de rango superior es tenido en cuenta por tratarse de una relación intracomunitaria. Cabe sin embargo lamentar que no se hayan seguido los parámetros protectores de este texto en materia de contratos celebrados por consumidores -dada la oscuridad y despreocupación en cuanto a la forma de los mismos en la LOPJ y la LEC-, que limita más estrictamente la validez de estas cláusulas de sumisión. Por último una peculiaridad que puede producir una amplia repercusión. La Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal (BOE. nº 108, de 5 de mayo) 10/1992 de 30 de abril, prohibe la sumisión como criterio de competencia territorial en el juicio verbal (artículos 715 ss. LEC), así como en el ejecutivo del artículo 1.429 LEC. y el Judicial sumario de los artículos 129 ss. LH. Ésto supone que para los litigios de consumo que se sustancien, como el que examinamos, mediante juicio de cognición (cuantía entre 80.000 y 800.000 pesetas), cabrá la sumisión, mientras que si es inferior a esta cantidad y por tanto se sustancia mediante juicio verbal, o ejecutivo -particularmente cambiario-, no cabrá tal sumisión. No es un dato anecdótico si consideramos que un alto índice porcentual de las relaciones típicas de consumo quedan encuadrada en este segmento procesal. Vid. A. RODRÍGUEZ BENOT, "Comentarios a la jurisprudencia española y comunitaria de Derecho internacional privado", REDI., 1992-2, pp. 639 ss. En el plano interno el TS se ha manifestado de forma diferente en la jurisprudencia que afecta a la validez o no de las cláusulas de sumisión de fuero expresas en distintas posiciones documentales. Sirvan como ejemplo de admisión de las mismas, las SSTS de 21 de enero de 1987 (Aranzadi, nº 307, pp. 250 y 251); la de 4 de febrero de 1987 (Aranzadi, nº 679, p. 590); la de 13 de enero de 1988 (Aranzadi, nº 118, p. 102). En sentido contrario, por todas, la Sentencia del TS de 22 de junio de 1990 (Aranzadi, nº 4887, pp. 6475 y 6476) que continuando con la jurisprudencia reiterada de la Sala, establece que "...la sumisión expresa ha de formularse de una manera clara y precisa, suscrita por las partes que renuncian a su fuero propio, firmada por todos los interesados, y no es válida cuando no aparece autorizada por todos los afectados, no reuniendo estas características la fugurada al dorso de los albaranes, o de los contratos, y colocada después de la firma de los mismos.", en el mismo sentido que las Sentencias de 30 de enero de 1945 (Aranzadi, nº 124); de 13 de febrero de 1946 (Aranzadi, nº 124); de noviembre de 1984 (Aranzadi, nº 5696); de 24 de noviembre de 1982 (Aranzadi, nº 6928) etc... Con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio de Bruselas, aunque próxima a tal fecha, la Sentencia del TS de 18 de junio de 1990 (Aranzadi, nº 4764, pp. 6136 ss.) confirma la necesidad de que la sumisión internacional ha de suponer un verdadero acuerdo entre las partes, y por ello es necesario que éstas renuncien clara y terminantemente a su fuero propio (artículo 57 LEC), o de que su consentimiento deba manifestarse de forma clara y precisa (interesante al respecto, y condicionante de la sentencia bajo análisis, el comentario de M. AMORES CONRADI a la Sentencia de 30 de abril de 1990, REDI., 1990-2, pp. 608 ss.). En la decisión en cuestión, el reconocimiento tácito de jurisdicción por no impugnar la competencia por litispendencia la parte que se opone, supone la sumisión a los tribunales españoles, prefenciandose frente a los pactos que hubieran establecido las partes. En todo caso, no se produce una renuncia clara, precisa y explícita por la parte que renuncia al fuero, por tratarse de un contrato de adhesión donde tal cláusula figura en las condiciones generales unidas como anexo no firmado por las partes. En tales circunstancias, los artículos 56 y 57 de la LEC establecen la preferencia del juez al que las partes se hayan sometido, más si se tiene en cuenta la forma de incorporación de la cláusula de sumisión 222 Esta forma de limitar la autonomía de la voluntad en materia atributiva de competencia responde a una tendencia igualmente asentada en el Derecho comparado. Dentro de los ordenamientos continentales pueden encontrarse limitaciones de distinta naturaleza que, de una u otra forma, reducen las posibilidades de sumisión a unos pocos foros de supuesta accesibilidad para el consumidor. Tendencia que en ocasiones sobrepasa la mera limitación para eliminar completamente el juego de la autonomía de la voluntad en la determinación de la competencia judicial en materia de litigios transfronterizos de consumo, especialmente en las modalidades particularmente protegidas.382 B) Elección del fuero por el consumidor. a) Fuero distinto de los recogidos por la Sección 4ª. 128. El segundo párrafo del artículo 15 da al consumidor la posibilidad de elegir un fuero distinto al señalado de forma genérica en la Sección 4ª. Aquí no hay concesión a la duda en cuanto a la forma en que debe manifestarse la intención de sometimiento. El consumidor habrá de formular expresamente la potencial demanda ante tribunales diferentes de los ya reconocidos en la presente Sección. El tenor literal del párrafo conduciría inevitablemente a la paradoja de que se constituiría en una cláusula de exclusión o limitación de la autonomía de la voluntad respecto a la prorrogatio fori. Dado que según el encabezado del (SSTS de 30 de junio de 1983 y de 20 y 27 de julio de 1988). Vid. J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, "Jurisprudencia española de Derecho internacional privado", REDI., 1991-1, pp. 190 ss. 381Cfr. C. KOHLER, The case law...cit., parte II, pp. 112 ss. 382Para un examen más profundo de la regulación particularizada Derecho comparado, Vid. M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación competencia...cit., pp. 464 ss. en de 223 artículo 15 prevalecen sobre las disposiciones de la presente Sección los pactos (...) que permitan al consumidor formular demandas ante tribunales distintos de los indicados en el artículo 14, parece llevar a la conclusión de que le está permitido al consumidor pactar la exclusión de la sumisión a los tribunales de los Estados miembros reduciendo sus posibilidades de actuación a las jurisdicciones extracomunitarias.383 Sin duda alguna, la intención del legislador es frontalmente opuesta. Tal actitud anularía íntegramente la protección proporcionada por la Sección 4ª, consagrando de nuevo la primacía del articulo 17. En un ejercicio de coherencia interna, la desafortunada redacción del párrafo bajo estudio, debe ser interpretada como una opción añadida a las posibilidades consagradas anteriormente en el artículo 14. Concediendo al prestatario o comprador la posibilidad de pactar la oportunidad de acudir a los tribunales del Estado de su domicilio, los del domicilio del cocontratante y a los de cualquier otro Estado -predefinido o no- a elección propia. De forma similar a lo que sucede por efecto del artículo 17 -donde los acuerdos de elección del foro crean en el marco del Convenio una especie de competencia exclusiva del tribunal elegido-, la prorrogación de competencia por actuación del artículo 15 condiciona la imposibilidad de sometimiento posterior a uno de los tribunales designados genéricamente en el microsistema de la Sección 4ª por el artículo 14, tal y como ya hemos estudiado anteriormente.384 129. Se descubre una nueva cuestión a considerar, esto es, la de la naturaleza de las disposiciones desarrolladas en el artículo 14. Si bien cabe su consideración como normas materiales especiales "excluyentes" o "específicas" 383Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., pp. 314 ss. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 384Ibídem, pp. 314 ss. 224 por razón de la materia, sin embargo, no poseen un carácter imperativo. O lo que es lo mismo, el hecho de que los preceptos de la Sección 4ª se sitúen en una posición de primacía frente a los fueros generales a los que obvian y se superpongan a los fueros especiales "generales", no conlleva su necesaria observación. 130. En virtud de los fundamentos que alumbran la labor legislativa en esta materia, al consumidor se le otorga la posibilidad de optar por fueros "excepcionales" que conciba como más beneficiosos para la consecución de sus intereses, permitiéndole renunciar a los foros específicamente consagrados para su defensa y protección.385 Si en la prorrogación de jurisdicción genérica se permite a la parte favorecida en un convenio atributivo unidireccional la potestad de conservar los foros a que ya tenía derecho (artículo 17 párrafo 4º), con mayor motivo debe comprenderse esta posibilidad para los contratos con parte débil. En este caso los de consumo. Dado que la posibilidad se cierne entorno a la figura del consumidor demandante, no aporta problemas la admisión de sumisión tácita. Éste sería el caso en que el consumidor acudiese a un tribunal distinto de los recogidos en el artículo 14 y el cocontratante contesta con objeto distinto a la impugnación de la competencia.386 385A salvo siempre la consideración de que no puede concebirse como un convenio atributivo de competencia a una sóla de las partes, en el sentido del tercer párrafo del artículo 17 del Convenio de Bruselas, cuando éste simplemente establece la competencia de un tribunal o los tribunales de un Estado contratante en que tiene su domicilio esta parte. Vid. Sentencia del TJCE de 24 de junio de 1986. Asunto 22/85 Rudolf Anterist c. Crédit Lyonnais, Recueil, 1986, pp. 1951 ss.; Vid. M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación de la competencia...cit., p. 462. 386En realidad, puede entenderse en nuestro ordenamiento que en ocasiones el demandado queda excusado por la ley de contestar a la demanda. Éste sería el caso del planteamiento de excepciones procesales en vía previa en el juicio ordinario de mayor cuantía español recogido en los artículos 532 ss. de la LEC, y sobre todo, a los efectos que aquí nos interesan, el planteamiento de la cuestión de imcompetencia por declinatoria de los artículos 79 ss. de la LEC. Vid. V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, "La nueva regulación de la competencia judicial internacional 225 b) Tratamiento de la sumisión en la LOPJ. 131. Destaca como particularidad relevante, el hecho de que en la LOPJ no se recoja ningún límite a la sumisión, a diferencia del texto comunitario. Mientras que el párrafo cuarto del artículo 17 del Convenio de Bruselas convierte en ineficaces los convenios atributivos de competencia -y las estipulaciones sumilares de documentos constitutivos de un trust- si fueren contrarios a las disposiciones del artículo 15 (amén de las del 12 y 16), nada establece la Ley Orgánica.387 La postura del redactor del Convenio corrobora la naturaleza atribuida y se coloca en una sintonía coherente con el carácter especial de las normas reguladoras de la autonomía de la voluntad en materia consumo, en lo referido a la elección de jurisdicción. Dada la supremacía y carácter imperativo de la Sección 4º, cualquier otra interpretación distinta supondría una alteración de la estructura normativa cuya consecuencia directa apunta a la constitución de una vía para vaciar de contenido el "microsistema" protector de dicha Sección. De permitirse la sumisión en estos casos, de nada habría servido la regulación inmediatamente anterior en el texto. en materia civil (arts. 21 y 22 LOPJ)", Justicia, 1985, p. 387. Si se produce una falta de presupuestos, con independencia de que deban o no ser estimados de oficio, éstos pueden ser alegados por el demandado por medio de las excepciones procesales. Entre éstas cabe la relativa al órgano jurisdiccional con referencia a su competencia en sentido amplio, esto es, a la competencia de los tribunales españoles frente a los extranjeros. Vid. J. MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional...cit., pp. 183 ss. En la doctrina iusinternacionalprivatista, Vid. L.F. CARRILLO POZO en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios...cit., p. 316. 387Sobre las relaciones entre la sumisión interna y la internacional, respecto a las cuestiones atributivas, Vid. M.A. AMORES CONRADI, "La nueva estructura del sistema español de competencia judicial internacional en el orden civil: art. 22 LOPJ", REDI, 1989-1, pp. 138 ss. 226 132. Sin embargo, y por las mismas razones de "jerarquía" normativa, la LOPJ recoge en el párrafo segundo del artículo 22 la competencia de los tribunales españoles: (...) Con carácter "general" cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a nuestros tribunales... . Retomando el análisis llevado a cabo sobre la prevalencia de criterios atributivos de la LOPJ, el legislador nacional responde con identidad de motivo respecto de esta cuestión. Si en el orden de prelación normativa se admite el carácter de alternatividad388 entre los foros especiales por la materia -sin distinción ni particularismos- y los generales de sumisión y domicilio del demandado, la respuesta parece evidente: tratándose de cualquiera de las materias recogidas en los párrafos 3º y 4º del artículo 22, la competencia de los tribunales españoles se establecera de igual manera si se cumplen los presupuestos exigidos en estos párrafos mencionados, como si vienen atribuidos en virtud de los generales de sumisión o domicilio del demandado. 133. De donde cabe entender que, a diferencia del texto convencional, la sumisión de las partes en nuestro ordenamiento interno puede obviar la normativa específica para la protección de los consumidores en lo referente a la jurisdicción. Cuestión ésta que, lejos de generar un problema teórico dado que ambos casos da como resultado la atribución de competencia a los tribunales españoles,389 388Vid. A.L. CALVO CARAVACA, La sentencia extranjera en España y la competencia del juez de origen. Madrid, 1986, pp. 159 ss.; M.A. AMORES CONRADI, La nueva estructura del sistema español...cit., p. 128. En contra del carácter de alternatividad, CORTÉS DOMÍNGUEZ atribuye a estos fueros de competencia es de los números 3, 4, y 5, el carácter de exclusivos, Vid. V. CORTÉS DOMÍNGUEZ, La nueva regulación de la competencia judicial...cit., pp. 778 ss. 389Desde el punto de vista del ordenamiento español no se entiende como posible desprotección, dado que el hecho de que puedan conocer los tribunales españoles proporciona, en su propio concepto, suficiente protección para asegurar una posición de equilibrio entre las partes. Vid. M.A. AMORES CONRADI, La nueva estructura del sistema...cit., p. 142. 227 plantea una disonancia en la práctica judicial, anexa a la problemática del reconocimiento y ejecución posterior.390 La falta de limitaciones del texto nacional puede convertir en ilusoria la protección de nuestro ordenamiento, aún cuando su legislación específica sea especialmente protectora. Las exigencias procesales de actuación obligarían al demandante domiciliado fuera de nuestro país a contestar, cuando menos, a la jurisdicción competente, lo que sería suficiente agravio como para relegar las regulaciones protectoras a un segundo plano.391 390 Si la situación se encuadra en una relación típica de consumo intracomunitario, el ejercicio de la Sección 4ª evita que el consumidor sea demandado fuera de los foros recogidos en los artículos 14 y 15. Como consecuencia se reconocerán de manera directa las decisiones de los tribunales competentes en cualesquiera otro foro comunitario. Por el contrario, si la relación es catalogada como extracomunitaria (consumidor-demandante suizo y profesional-demandado español) los tribunales suizos serían competentes en virtud de su normativa internacional privada, pero también podrían serlo los tribunales españoles por el juego de la sumisión mediante cláusula contractual de "dudoso" carácter, según reconoce el artículo 22.2 de la LOPJ. Las consecuencias extraibles de esta segunda posibilidad se dirigen a negar toda posibilidad de reconocimiento y ejecución por parte de las autoridades helvéticas (porque v.gr. los tribunales españoles condenen al demandante-consumidor suizo al pago de las costas o a indemnizar por daños de imagen), que no pueden admitir un tratamiento desfavorable para el consumidor residente en su territorio, tal y como recoge su propia legislación. 391En una dinámica lógica de actuaciones, ningún consumidor extracomunitario se va a someter a los tribunales españoles por el hecho de que nuestra legislación en consumo sea más protectora que la del ordenamiento de su residencia habitual o domicilio. El coste de este tipo de conducta superaría ampliamente cualquier expectativa de resarcimiento posterior. La situación se propiciaría desde el momento en que el productor español redacte una cláusula de sumisión a los tribunales de su sede social. El consumidor extranjero tendría que acudir a los tribunales españoles para impugnar su competencia, por nulidad de la cláusula de prorrogación de la competencia con base en el artículo 10.1 c), 3ª de la LGDCU y 10.2 y en virtud del carácter imperativo que le otrorga el artículo 2.3 (M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación...cit., p. 471). Semejante exigencia aleja las posibilidades reales de acción por parte del consumidor, que calibra las cargas económicas en contra de esta decisión. Y la incoación de un proceso en su propio foro (con independencia de quién actúe como demandado y como demandante) desoyendo la sumisión pactada conduce inexorablemente a la no poco probable posibilidad de ejecutar la sentencia en el foro del demandado. Queda de manifiesto la inoportunidad material del despliegue que en este sentido hace la LOPJ respecto a la autonomía de la voluntad en materia de consumidores. Tal margen de libertad resulta contraproducente cuando se conjugan con las finalidades perseguidas por nuestro ordenamiento a la hora de regularlo. El carácter general de la sumisión tácita o expresa reconocido en el artículo 22.2, 228 C) Fuero pactado por domicilio o residencia habitual común de ambas partes. 134. La última posibilidad recogida en el artículo 15 ejerce un contrapeso en los planteamientos formulados. Permite a las partes la posibilidad de quedar pactada la prorrogatio en favor de los tribunales del que, al momento de la celebración del contrato, es el domicilio o residencia habitual común de ambos contratantes. En realidad, el legislador calibra las repercusiones negativas para el cocontratante del consumidor que carece de otra opción que la demanda ante los tribunales del Estado del domicilio del consumidor. Sin la excepción que ahora contemplamos, el cocontratante del consumidor estaría a merced de las circunstancias o capricho del comprador o prestatario, quien podría estar domiciliado en el territorio de un Estado contratante de legislación más protectora o incluso fuera de las fronteras comunitarias. La consideración de los posibles abusos de derecho provocados por los cambios de domicilio intencionados -para las dos primeras relaciones contractuales reconocidas en el artículo 13- o por la internacionalización sobrevenida de la relación jurídica, inclina al legislador en su intento de perseguir la equidad,392 a ofertar a las partes la posibilidad de fijar de antemano la jurisdicción competente que se presenta como la más apropiada por razones de proximidad. La referencia al criterio de la residencia habitual común permite las cláusulas de jurisdicción incluso en los casos en que el suministrador o el no deviene en suficiente garantía de protección, como hemos comprobado. Vid. M.A. AMORES CONRADI, La nueva estructura del sistema...cit., pp. 143 ss. 392Inf. JENARD, p. 33. 229 consumidor conservan su domicilio en un Estado contratante diferente al de su residencia.393 135. De esta forma, el cocontratante asegura el foro, evitando poder ser demandado ante tribunales insospechados y del todo inconexos con la relación original, o que se declaren incompetentes los tribunales en los que calculó las repercusiones de la relación contractual. En definitiva, este tercer párrafo lo que aporta es un elemento de previsibilidad394 y certeza a la relación jurídica y por tanto a las relaciones comerciales. El único límite exigido a este tipo de pactos sumisorios lo establece la condición de admisiblilidad por parte de la ley del Estado con la no prohibición de los mismos.395 393Ibídem, pp. 33 ss. 394Vid. L.F. CARRILLO POZO Comentarios...cit., p. 317. en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), 395Como pone de manifiesto CARRILLO POZO, en España no existen disposiciones de expresa prohibición en este sentido, no considerando como tales las hechas a las cláusulas abusivas en general, ni a la limitación que establece el artículo 14 de la ley 50/65 de 17 de julio, constreñida a la competencia territorial y por tanto no extrapolable a la competencia judicial internacional. Vid. L.F. CARRILLO POZO en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios...cit., p. 318. 230 4.- Reglas de competencia particulares en el seno del Convenio de Bruselas. 136. Analizadas ya las posibilidades de elección de foro que ofrece el Convenio en materia de consumo, se plantean ahora situaciones menos comunes, pero no por ello desdeñables desde la práctica procesal. Nos referimos a cuestiones tales como la pluralidad de demandados, la litispendencia, la conexión de demandas, la ya aludida prorroga de competencia, el ejercicio del forum non conveniens y los procedimientos de urgencia. A) Pluralidad de demandados. Artículo 6. 137. El consumidor se encuentra, en ocasiones, con la posibilidad de demandar a un número de personas que, de una u otra forma, han intervenido en el daño causado y que, por tanto, se sitúan como responsables. Entre los potenciales adversarios de una relación de consumo final se encuentran, desde el fabricante original hasta el detallista último que realiza la venta, pasando por importadores, distribuidores, mayoristas y demás eslabones comerciales. Para asegurar la localización de un responsable, en caso de duda, sería aconsejable que el consumidor instaure el proceso contra varios de los potenciales responsables del daño. La situación puede venir dada por existir un número plural de demandados en cuyo caso conoce el tribunal del domicilio de uno de ellos-; por tratarse de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso -conociendo el tribunal que juzgase la demanda principal-; si se trata de una reconvención derivada de un contrato o hecho en que se fundamente la demanda inicial -quedando pendiente la sentencia en el tribunal que juzgase de la causa principal-.396 396Cfr. S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., p. 550. 231 138. La acción contra varios demandados propicia una ventaja añadida como es la de permitir elegir el tribunal del domicilio de uno de ellos. Tribunal al que habrán de acudir también el resto de los cocontratantes demandados. Así lo especifica el artículo 6.1 del Convenio de Bruselas.397 Incluso, uno de los demandados puede atraer a otro demandado hacia el tribunal en que está encausado, cuando se trata de una demanda en garantía -artículo 6.2-.398 Lo que puesto en relación con el principio general del domicilio del demandado obliga al TJCE a declarar el carácter excepcional de la regla establecida en el artículo 6, que deberá actuar sin cuestionar este principio. Éste sería el caso si el demandante es libre de formular una reclamación contra un número de demandados, y actúa únicamente para provocar un desplazamiento a uno de ellos de la jurisdicción que le correspondería por domicilio.399 En realidad, debería existir una conexión real entre las diferentes demandas hechas por un único demandante contra varios demandados, que sería deseable fuesen juzgados conjuntamente para evitar contradicciones irreconciliables. Aún con mayor motivo debe limitarse tal posibilidad cuando los objetivos de generar este foro "sobrevenido" al fabricante, provoquen una contradicción con un supuesto pacto contractual o cualquier otra forma de sumisión ex artículo 17, lo que plantearía un problema de prelación de competencia.400 397Artículo 6.1: "......podrán también ser demandadas: 1. si hubiere varios demandados, ante el tribunal del domicilio de cualquiera de ellos." 398Artículo 6.2 del Convenio. Sería el caso en que vr.gr. un distribuidor, obliga a venir al fabricante ante el tribunal que lo está juzgando, cuando se trata de una reclamación de un cliente referida a la garantía de fábrica. Vid. Sentencia del TJCE de 15 de mayo de 1990, Asunto C-365/88, Kongress Agendur c. Zeehage, Recopilación, 1990 -I, pp.1845 ss. En Rev.crit.d.i.p., 1990, p. 564; y Clunet, 1991, p. 499. 399Sentencia Kalfelis c. Schroeder, Asunto 189/87, Recopilación, 1988, pp. 5565 ss. 400A favor de la prevalencia del foro de sumisión del artículo 17, CARLIER se decanta por el valor más fuerte de la cláusula atributiva de 232 B) Litispendencia. Artículo 21. 139. Se puede producir una cuestión de litispendencia cuando para un mismo litigio, los tribunales de diferentes países pueden ser competentes. Estaríamos en tal situación si un consumidor francés introduce un proceso en Bélgica contra el vendedor de un coche con vicios ocultos y, a su vez, el vendedor belga demanda ante los tribunales franceses para reclamar el pago del precio por el comprador. Nuestro ordenamiento regula la excepción de litispendencia en el artículo 533.5 de la LEC, dirigido a evitar la tramitación simultánea de dos procesos idénticos mediante la exclusión en su caso del segundo en el tiempo. Éste, como efecto principal de la misma desde nuestra perspectiva de intereses, se traduce en la imposibilidad de que se desarrolle un proceso con identidad propia de cosa juzgada cuando ya existe otro con plenitud de efectos. El sentido de la excepción de litispendencia es impedir tal conjunción.401 140. El problema de la litispendencia en el Derecho internacional privado asume la posibilidad de extender esta excepción, por analogía, a las relaciones transfronterizas que desembocan en un proceso abierto en España. Vr.gr. cuando con anterioridad se ha abierto un proceso con idéntico contenido en el extranjero, o incluso que dicho proceso haya concluido por sentencia definitiva. Solución competencia a otro juez distinto del competente en virtud del ejercicio de reclamación de la garantía. Al menos cuando la cláusula prevé tal posibilidad ante dicha hipótesis. Incluso válida cuando la cláusula expone de forma expresa su intervención "en todos los litigios", a menos que se trate de un litigio indivisible, y que necesite por tanto una respuesta general de conjunto para no desvirtuar la consecución del resultado. Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 85. Vid. el Caso Berlit Standt, Clunet, 1991, p. 155, con nota de HUET. Cfr. GOTHOT et HOLLEAUX, La Convention...cit., p. 65. 401En especial respecto de la posición restrictiva mantenida por nuestros tribunales Vid. CALVO CARAVACA, A.L./ CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. 233 ésta que suele negarse en la práctica y que se reduce a ignorar y excluir los efectos del proceso abierto en el extranjero sobre el proceso abierto en España, obviando la posibilidad de una litispendencia internacional.402 141. Y si éste es el régimen interno establecido en la LEC, el Convenio de Bruselas lo regula de forma expresa en su artículo 21. Si uno de los dos tribunales no es comunitario, se aplicará el Derecho internacional privado y, en todo caso, el segundo juez no se inhibiría de la competencia a menos que considere que el primer juez es competente en la materia y su decisión será reconocida en el país del segundo juez.403 En el ámbito comunitario, por contra, el Convenio de Bruselas se limita a los supuestos en que se formulen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante tribunales de Estados contratantes distintos -artículo 21-.404 Introducción..., cit. pp. 238 ss.; También J. MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional...cit., p. 163.; 402 En defecto de Tratado que prevea expresamente esta circunstancia, las posibilidades de incidencia de los procesos extranjeros en los españoles son mínimas. Así lo confirma la Sentencia del T.S. de 31 de enero de 1929. La principal razón por la que se adopta esta postura es la de evitar la potencial contradicción entre dos sentencias capaces de provocar cosa juzgada. Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., 1991, pp. 342 ss. 403Si bien trae por causa una cuestión de sumisión anterior, la Sentencia del TS de 18 de junio de 1990, cit., que atiende en casación la Sentencia de la Audiencia Territorial de Oviedo de 6 de julio de 1988 (comentada por M. AMORES CONRADI en REDI., 1989-1, pp. 288 ss.) la litispendencia es negada por el TS como forma de derogatio fori para este caso particular (ambas partes estaban domiciliadas en España, pese a que se trate de una subrrogación). Vid. J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, Jurisprudencia...cit., pp. 192 ss.; R. ARENAS GARCÍA, El control de oficio de la competencia judicial internacional. Eurolex, Madrid, 1996, pp. 164 ss. 404Artículo 21: "....el tribunal ante el que se formulara la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera."; Respecto a la aplicación del Convenio de Bruselas en esta materia y su aplicación jurisprudencial, Vid. E. FERNÁNDEZ MASIA, “Las relaciones entre el Convenio de Bruselas de 1968 y las Convenciones Internacionales en materias particulares: aplicación de los artículos 21 y 22 relativos a la litispendencia y a la conexidad”, RGD., nº 615, diciembre 1995, pp. 13087 ss.; En especial respecto de la interpretación que hace el TJCE en la sentencia de 9 de octubre de 1997, Vid. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. “ Situaciones transitorias y litispendencia en el Convenio de Bruselas de 27 de Septiembre de 1968. Localización sistemática del artículo 21 del Convenio”, La Ley, nº 4437, 1997, pp. 1 ss. 234 142. La existencia de dos litigios con el mismo objeto será una cuestión de hecho a determinar por el tribunal que conozca de la segunda demanda. Para tal apreciación el criterio interpretativo no puede ser restrictivo. En el ejemplo utilizado anteriormente, una interpretación estrecha forzaría dos juicios diferentes por reclamación del precio y por restitución de la cosa o indemnización, respectivamente. Las consecuencias de tal opción encontrarían su mayor contradicción en los resultados dispares a que podría llevar el hecho de juzgar sin el conocimiento total de las circunstancias -el consumidor podría ser condenado en Francia a pagar el precio completo de la cosa, mientras que la jurisdicción belga exime al vendedor de la entrega o sanación de la cosa, por ejemplo-. La opción que aquí se propone se inclina por considerar que ambos litigios tendrían un objeto idéntico: la venta.405 El problema radica, lógicamente, en la razón de ser de la excepción de litispendencia. Por su intervención se persigue evitar la más que probable contradicción entre las dos sentencias capaces de generar un doble efecto de cosa juzgada. Por lo que la situación se reduciría, a falta de convenio, a una restricción de reconocimiento, casi absoluta, de las decisiones judiciales extranjeras que incurriesen en esta circunstancia.406 405A favor de una interpretación amplia de identidad de objeto Vid. la Sentencia del TJCE de 8 de Diciembre de 1987, en el Asunto 144/86 Gubish c. Palumbo, Recopilación, 1987, p. 4861; Rev.crit.d.i.p., 1988, p. 370; Clunet, 1988, p. 537. Cubre casos en que una parte interpone una demanda ante un tribunal de un Estado contratante, referente a la anulación o resolución de un contrato de venta internacional, mientras que una demanda de la otra parte requiriendo el cumplimiento obligatorio de la prestación contractual, está pendiente en un tribunal de otro Estado contratante. 406Con referencia a las manifestaciones jurisprudenciales de nuestros tribunales, Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., 1991, pp. 338 ss. 235 Desde que se constata la litispendencia, el tribunal ante el que se ha introducido el proceso en segundo lugar, debe inhibirse en favor del primero.407 Así lo establece el párrafo segundo del artículo 21, que condiciona la actuación del segundo tribunal en los casos en que una parte rechaza la competencia del primero. De tal forma que hasta que el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda no se pronuncie sobre su competencia, no podrá el segundo inhibirse a su favor.408 143. Puede plantearse una duda en aquellas situaciones de potencial litispendencia donde concurren dos jurisdicciones materialmente distinta. Sea el caso en que ante una publicidad engañosa, el consumidor o la asociación de consumidores que lo representa, interpone demanda en su país (vr.gr. en Dinamarca), mientras que al tiempo interponen una de reparación en el país de procedencia de la publicidad (por ejemplo Inglaterra) con la intención de ejecutar con mayor rapidez. La cuestión es si puede considerarse como situación litispendente la conjunción del proceso penal en Dinamarca y el proceso civil en Inglaterra. Parece que la respuesta afirmativa se impone, al menos en aquellos casos en que en el marco del proceso penal se encausan los intereses civiles y mercantiles. Ésto es, si el consumidor o la asociación que lo representa se constituyen en parte civil en el juicio penal.409 407El momento de introducción del proceso es una cuestión a determinar por el Derecho interno del tribunal al que se le plantea la demanda. Vid. Sentencia del TJCE de 7 de Junio de 1984, Asunto Zelger, Recueil, 1984, p. 2397; Rev.crit.d.i.p. ,1985, p.374; Clunet, 1985, p. 165. 408En el caso Overseas Union c. New Hmpshire, el Tribunal de Luxemburgo afirma que con excepción de las situaciones en que la competencia del tribunal que conoce en segundo lugar en el tiempo, esté basada en la competencia exclusiva del artículo 16, el artículo 21 debe ser interpretado con la obligación por el segundo tribunal de suspender el proceso hasta que el primero declare sobre su competencia o no, y en ningún caso puede entrar a examinar la competencia de este primer tribunal. Sentencia del TJCE de 27 de junio de 1991, Asunto C-351/89, Overseas Union Insurance LTD. y otros c. New Hampshire Insurance Co., Recopilación, 1991-6. 236 144. Para este tipo de conflictos interjurisdiccionales, el texto del Convenio de Bruselas arbitra una solución en el párrafo cuarto de su artículo 5. Tal precepto establece que para los casos en que se trate de acciones por daños y perjuicios, o de acciones de restitución fundamentadas en un acto que diere lugar a un procedimiento penal (el incoado en Dinamarca), el demandado podrá ser llamado ante el tribunal que conozca de dicho proceso, siempre que el ordenamiento jurídico del Estado de este tribunal permita el conocimiento en tales procesos de las acciones civiles. A tenor de lo cual, el demandado, aquí inglés, puede ser reclamado ante el tribunal danés que conoce de la causa pública. En cuyo caso el juez inglés deberá suspender su asunto hasta conocer si el juez danés se declara competente respecto de la acción civil. La incompetencia declarada del juez danés, o la imposibilidad de tal actuación en su ordenamiento, atribuiría la competencia en dicha materia al juez de Inglaterra. Con la particularidad de que el proceso civil podría iniciarse inmediatamente por no depender del penal y dado que no se requiere la suspensión del civil hasta el fallo del penal. Conclusión a la que se llega como consecuencia del carácter territorial de la jurisdicción penal, en este caso limitada a las fronteras danesas, cuyo objeto se reduce a sancionar en Dinamarca la infracción cometida en el territorio de su país.410 C) Conexión o acumulación de autos. Artículo 22. 145. La conexión se conforma como una situación hipotética en la que más de un tribunal conoce de un litigio con demandas conexas entre ellas. No existe identidad de objeto, ni necesariamente las partes han de ser las mismas, sino que entre las demandas existe un vínculo con una relación tan estrecha que sería 409Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 87. 410Ibídem, cit., p. 87. 237 oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo con el fin de evitar que las resoluciones respectivas sean inconciliables por haberse juzgado separadamente artículo 22, párrafo 3º del Convenio de Bruselas-. Así por ejemplo, un proceso entre un importador y un distribuidor potugueses en Portugal por la entrega de menor cantidad de la pactada, podría considerarse conexo a otro posteriormente incoado entre un consumidor griego y el mismo distribuidor en Grecia, por incumplimiento de contrato como consecuencia de la falta de entrega. Las circunstancias que provocan el segundo litigio pueden traer como origen el resultado de la primera situación litigiosa. Ésto haría entender el interés del distribuidor por solicitar al juez griego su inhibición en favor del portugués. Posibilidad que el juez griego tendría la facultad de considerar siempre que el ordenamiento portugués permita tal juego de conexión y que el juez luso sea competente para conocer de ambas demandas. 146. Cuando se presentaren estas demandas, supuestamente conexas, ante tribunales de Estados contratantes diferentes, si se encuentra aún en fase de Primera Instancia, el segundo de los tribunales competentes en el tiempo tendrá la posibilidad de suspender el procedimiento y podrá asimismo inhibirse, a instancia de parte, si su ordenamiento permite esta posibilidad ante los asuntos conexos. Carácter potestativo que requiere para ello, además, que el tribunal que conoce de la primera de las demandas sea competente para conocer ambas.411 147. En el Derecho autónomo español, esta figura es reconocida como acumulación de autos y se regula fundamentalmente en los artículos 168 y siguientes de la LEC. Régimen que en esencia se corresponde con el establecido por el texto comunitario y que aporta la posibilidad de su intervención tanto 411Artículo 22, párrafos 1º y relaciones...cit. pp. 13094 ss. 2º.; Vid. E. FERNÁNDEZ MASIA, Las 238 cuando se trata de procedimientos recaidos en distintos tribunales como cuando ambos competen a un mismo tribunal.412 Ambos textos convergen en la cuestión procedimental de llevar a cabo la acumulación de demandas. Dado que el Convenio de Bruselas guarda silencio al respecto, son los ordenamientos nacionales los encargados de la regulación de este aspecto. En concreto, el ordenamiento español lo establece en los artículos 171 a 187 de la LEC., que con una interpretación flexible cubren los requisitos para la acumulación de autos pendientes en distintos tribunales. Y cuya tramitación correrá a cargo del tribunal español que conoce de la primera demanda planteada, quien previa solicitud y con el conocimiento documental de la resolución de inhibición del tribunal extranjero, podrá decidir conjuntamente de ambos asuntos en una misma sentencia. 412Circunstancia ésta que no es predicable de otros ordenamientos continentales. Vid. Inf. JENARD, p. 159; J. CARRASCOSA en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios...cit., pp. 416 ss.; R. ARENAS GARCÍA, El control de oficio...cit., pp. 167 ss. 239 D) Prórroga de la competencia (forum non conveniens). Artículos 17 y 18. 148. A través de la sumisión tácita se consagra la competencia de un tribunal de cualquier Estado comunitario, con independencia de cual sea el domicilio del demandado, si éste comparece para actuar de cualquier otra forma distinta a la impugnación de la competencia. Siempre a salvo, claro está, el respeto a las competencias exclusivas.413 Sería el caso en que un consumidor español demande en España a un fabricante de chocolate suizo por una compra que hizo en el país alpino. Si el fabricante helvético comparece o se hace representar ante los tribunales españoles sin impugnar la competencia, éstos serán competentes para juzgar el caso.414 149. La colación de este apartado cobra mayor sentido en función de la teoría del forum non conveniens, propia de los ordenamientos anglosajones.415 Para ello, se parte de entender como más conveniente o apropiada la competencia 413Artículo 16 del Convenio de Bruselas. Vid. Sentencias del TJCE de 24 de junio de 1981, Asunto 150/80, Elephanten Schuh, Recueil, 1981, p. 1671, y el Asunto 27/81, Rohr, Recueil, 1981, p. 2431.; También el Asunto 73/77, Sanders c. Van der Putte, Recueil, 1977, pp. 2383 ss. Cfr. S. PIERI, The 1968 Brussels Convention...cit., p. 639. 414Como pone de manifiesto CARLIER, los motivos por los que un fabricante puede abandonar su fuero natural se reducen a muy pocas posibilidades. Aunque bien pudiera provocar tal actuación el deseo por parte del productor de evitar los problemas de imagen o publicidad perjudicial para la empresa en su país (en el que desarrolle más del 90% de su actividad, por ejemplo). Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 88. A la que podría añadirse la circunstancia de que el fabricante calibre las posibilidades de defensa y resultados en ambos Estados, por ejemplo en función del desarrollo legislativo-protector de la normativa en defensa de los consumidores. 415Sobre la noción de forum non conveniens Vid. P. NORTH. "La liberté d´appréciation de la compétence (Juridicionnal discretion) selon la Convention de Bruxelles”, Nouveaux itinéraires en droit, ´Hommage à Fr.RIGAUX. Bruselas, 1993, p. 373.; H. GAUDEMET-TALLON, "Le forum non conveniens, une menace pour la Convention de Bruxelles?" Rev.crit.d.i.p., 1993, p. 491. Sobre la aplicación en los sistemas anglosajones Cfr. ROBERTSON, "Forum non conveniens in America and England, a rather fantastic fiction", Law Quart.Rev., 1987, p. 398; VERHEUL, "The Forum (non) conveniens in English and Dutch law and under some international conventions", I.C.L.Q., 1986, p. 413. 240 de aquella jurisdicción que se encuentre en mejor situación de proximidad a los hechos, las partes o las medidas a tomar. Idea que, pese a lo sugerente de su intención, debe examinarse en el conjunto de repercusiones a que puede llevar. Piénsese fundamentalmente en el elemento de incertidumbre e inseguridad que puede aportar al consumidor comunitario el hecho de que un determinado juez, tras haberse sometido las partes al mismo, conciba "más convenientemente competente" otra jurisdicción, por estimarla más próxima y apropiada a las circunstancias.416 150. Por este motivo el Convenio de Bruselas comienza por limitar la prorrogación expresa de competencia cuando una de las partes del contrato actúa en posición de debilidad negocial. El especial tratamiento que el texto comunitario oferta al consumidor hace que los acuerdos atributivos de competencia sólo sean válidos cuando se otorgan en favor de éste o se celebran con posterioridad al surgimiento del litigio.417 Argumento este último que en sentido contrario habrá de servir para reconocer la validez de la sumisión tácita que acontece siempre tras el surgimiento de la disputa.418 Es por este motivo por el que debe entenderse limitada tal posibilidad. Y no sólo cuando se trate de competencia exclusivas sino también cuando recaiga la 416Como efecto beneficioso puede aportar la posibilidad de interponer una class action o una acción en interés colectivo si el juez que está considerando la "conveniencia" se inhibe en favor del juez en cuyo foro sí se reconoce tal posibilidad. Las asociaciones de consumidores incitarían tal actuación en los casos en que representasen a ciudadanos consumidores afectados en distintos Estados miembros, y solicitarían la competencia del lugar en que el ordenamiento jurídico permita mayor posibilidad de actuación y la normativa sea más protectora. O simplemente para atraer el proceso ante la jurisdicción que congrega al mayor número de afectados. Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 89. 417Vid. A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios...cit., pp. 363 ss. 418Cfr. D. GOTHOT, /P. HOLLEAUX, La Convention de Bruxelles...cit., pp. 111 ss. 241 elección de fuero sobre materias de disposición restringida. En especial puede ejemplificarse este recorte de autonomía de la voluntad sobre el planteamiento ofrecido por el Derecho autónomo español. 151. El artículo 22.2 de la LOPJ establece como medio de atribución de competencia de los tribunales españoles, la sumisión a sus instancias por las partes. A sensu contrario se plantea la posibilidad -no regulada expresamente- de que las partes intenten una derogatio fori. Ésto es, que a través de acuerdo, las partes puedan excluir la normal competencia de los tribunales españoles. De modo genérico, la doctrina ha entendido la necesidad de aceptar esta posibilidad y mediante un ejercicio de bilateralización, completar el lógico planteamiento unilateral de la LOPJ. De tal forma que debería admitirse la exclusión de la competencia de los tribunales nacionales en los mismos casos en que se acepta la prorrogatio fori. Ahora bien, dicha posibilidad deberá quedar descartada cuando recaiga sobre materias que no sean de clara disponibilidad por las partes. Con lo que a las cuestiones de competencia exclusiva habría de unirse aquellas otras que reciben especial tratamiento tuitivo. Y entre ellas los contratos de consumo.419 Es comprensible que de no regularse esta última opción, el esfuerzo tuitivo del legislador desvanecería plenamente por el mero pacto derogatorio. Al menos para las situaciones especialmente protegidas, las coordenadas de defensa deben mantenerse a la misma altura en este apartado. Teniendo como consecuencia, que por tratarse de un foro de protección, la autonomía de la voluntad de las partes deba recibir una corrección que armonice esta solución con el resto de la regulación en la materia. 419Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., pp. 350 ss.; 242 E) Procedimientos de urgencia. Artículo 24. 152. En una materia como la que nos ocupa, la rapidez en la actuación por interponer cualquier medio, cobra un sentido especialmente significativo. En Derecho de Consumo, la intervención rápida supone un efecto inmediato sobre las repercusiones evitables en que podrían caer otros potenciales consumidores e, incluso, para evitar que el mismo daño no siga acrecentándose.420 Se trata de un medio particularmente útil para interponer en urgencia, aunque de forma provisional, una acción de cesación -labor propicia para asociaciones de consumidores-.421 Ante el surgimiento de un eventual daño en contínua evolución, no pueden seguirse como única vía de actuación los cauces procesales normales, estudiando la interposición ante la instancia jurisdiccional adecuada en virtud del Convenio de Bruselas e, incluso, pretendiendo identificar la actuación como incluida entre las protegidas de consumo, por ejemplo. Al contrario, cabe la posibilidad, establecida por el artículo 24 del Convenio de Bruselas, de obtener directamente las medidas provisionales o cautelares en el lugar del foro, sin tener que acudir a los tribunales de distinto foro de donde proviniere el daño.422 420Vid. la Sentencia del TJCE de 26 de marzo de 1992, Asunto Rev.crit.d.i.p., p. 719 que apunta en este sentido que: "Il d´entendre par mesures provisoires ou conservatoires au l´article 24 les mesures qui, dans les matières relevant dápplication de la convention, sont destinées àmaintenir une de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits reconnaissance est par ailleurs demandée au juge du fond." Reichert, y a lieu sens de du champ situation dont la 421Reconocimiento que acoge el Capítulo IV de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Regula las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condiciones generales contrarias a la Ley, como son la acción de cesación, de retractación y la declarativa. 422Si los daños surgen en Italia pese a que traen su origen de Alemania, el proceso podría ser planteado en Alemania, en virtud del Convenio de Bbuselas, por ser éste el país del domicilio del profesional, si no se cumple alguno de los requisitos para atraerlos a Italia. Pero las consecuencias de una tramitación así podrían concluir con unos daños totales, evitables desde el momento en que el ordenamiento italiano reconoce la posibilidad de interponer unas medidas provisionales o cautelares que paralicen tal actuación dañosa. 243 Para ello es condición inexcusable que el ordenamiento del foro reconozca la posibilidad de tal tipo de actuaciones, independientemente de que, en virtud del Convenio de Bruselas, la competencia judicial recaiga sobre un tribunal de otro Estado miembro para conocer sobre el fondo, por ejemplo para la reparación del perjuicio.423 Hay que añadir la exigencia de que el litigio, como es evidente, se encuentre inmerso en el ámbito material del Convenio.424 5.- Soluciones a los litigios en virtud del Convenio de Bruselas. 153. Desde una perspectiva de defensa del consumidor del foro como demandante directo o a través de la asociación que lo representa, frente a un productor o fabricante extranjero con sede o sucursal en la Unión, vamos a plantear de forma sintética y sucinta las soluciones que aporta el conjunto de los preceptos del Convenio a la hora de establecer la jurisdicción competente. 154. Una primera posibilidad es la atribución de competencia a los tribunales del domicilio del profesional. Ésto es, un consumidor español siempre tendrá la posibilidad de interponer su demanda ante los foros en que esté domiciliado el fabricante o en la sede social de la empresa en concreto e, incluso, de una sucursal de ésta. Lo hará en virtud del artículo 2º del Convenio en los dos primeros casos y con base en el artículo 13 párrafo segundo si se trata de una sucursal. Siempre a salvo el respeto a las competencias exclusivas del artículo 16. 155. La segunda posibilidad es la más interesante a los efectos de protección que aquí se estudian. Se trata de la interposición de la demanda en los 423Artículo 24 del Convenio de Bruselas. 424Acerca del ámbito de interposición de medidas provisionales y cautelares, Vid. la Sentencia del TJCE de 31 de marzo de 1982, en el Asunto C.H.W., Recueil, 1982, p. 1189; También en Clunet, 1982, p. 942; Rev.crit.d.i.p., 1984, p. 350. 244 tribunales del lugar del domicilio del consumidor. Podrá introducirse la demanda ante los tribunales españoles como domicilio del consumidor: -Cuando existe un contrato de consumo de los establecidos en la Sección 4ª del Título II, en virtud del artículo 14. -Cuando el conflicto procede de una relación contractual distinta de la Sección 4ª, recayendo sobre el artículo 5.1 la determinación de la competencia. Según el cual, los tribunales -en este caso españoles- serán competentes si la obligación que sirve de base a la demanda ha sido o debe ser ejecutada en España. La determinación del lugar en que se produce la ejecución de la cosa corre a cargo del derecho aplicable al litigio. Que en nuestro ordenamiento conllevaría para la conclusión o ejecución, la entrega de la cosa, que con toda probabilidad sería en el domicilio del consumidor. -Si el litigio trae como causa una relación extracontractual, puede entenderse como lugar en que el daño se ha producido -artículo 5.3-, el del domicilio del consumidor si es aquí donde surgen los daños a reparar. -Pueden recaer sobre los tribunales de nuestro país la competencia en reparación de daños cuando cuando se incoa un procedimiento penal, en el que el consumidor interpone la acción civil -artículo 5.4-. -Si el litigio concierne a una sucursal, a un agente o representante de la empresa con el que ha tratado el consumidor, siempre que la actuación de los mismos se haga desde un establecimiento o situación en nuestro país -artículo 5.5-. -Si el conflicto surge a propósito de un inmueble sito en España, o un derecho real sobre el mismo -artículo 16.1-. 245 156. La tercera de las posibilidades que pueden concurrir en el momento de interposición de la demanda por los consumidores domiciliados en España, sería la de hacerlo ante los tribunales de un tercer país comunitario. Pueden reducirse a cuatro las situaciones genéricas que se prestan a tal juego de atribución: -En caso de contrato, cuando el lugar de ejecución de la obligación que sirve de base a la demanda se encuentre en el extranjero. Sería el supuesto de un alquiler de vehículo para las vacaciones en Portugal, entre un consumidor español y una empresa francesa. Los tribunales portugueses serían competentes si el vehículo no es entregado en Portugal, tal y como se pactó -artículo 5.1-. -En una relación extracontractual, cuando el daño se produce fuera de las fronteras de cualquiera de los foros del comprador y vendedor. Valdría el supuesto en que un consumidor domiciliado en España, recibe a domicilio una botella de detergente para vajillas de "tamaño viaje" regalado como prueba de promoción por una empresa alemana. Si en el transcurso de unas vacaciones en Portugal el uso de tal producto provoca la intoxicación del consumidor español, los tribunales portugueses serían competentes por ser éste el país en que surgen los daños -intoxicación, gastos clínicos...-. -Para cuando el litigio verse acerca de un inmueble sito en un tercer Estado, en virtud del carácter exclusivo de la materia -artículo 16.1-. -Por el juego de la autonomía de la voluntad, la elección de foro o la sumisión tácita pueden llevar a designar la competencia de un tribunal ajeno a la Unión artículos 17 y 18-, a salvo siempre las competencias exclusivas. Una matización merece, sin embargo, esta posibilidad. Se trata de los contratos de consumo propiamente dichos, ésto es, los incluidos en la Sección 4ª. En estos casos, para que la sumisión de foro pueda considerarse como válida con base en el artículo 15, la elección del tribunal deberá: 246 -ser posterior al nacimiento del litigio; o -beneficiar al consumidor, quien habrá elegido el tribunal distinto a los establecidos en la Sección, o -quedar establecida por la celebración del contrato entre el consumidor y el cocontratante en el lugar de domicilio o residencia habitual de ambos al momento de celebrar el contrato y atribuir competencia a los tribunales de dicho Estado, siempre que tal ordenamiento jurídico no prohibiere tales pactos -15.3-.425 425Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., pp. 90 ss. 247 VI.- DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO AUTÓNOMO. LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL. 157. No todas las relaciones contractuales quedan incluidas en el ámbito temporal, personal y material del Convenio de Bruselas. Por ello, una vez cumplido el mandato constitucional426 y agotadas las posibilidades del texto comunitario, es la normativa interna la que se ocupa de rellenar el hueco regulador. El Convenio de Bruselas deja paso en nuestro ordenamiento jurídico a la Ley Orgánica del Poder Judicial para todas aquellas materias ajenas al ámbito del texto comunitario,427 así como para las relaciones jurídicas en que el demandado está domiciliado fuera de la Unión.428 El texto de atribución de competencia nacional, vuelve a recordar la jerarquía normativa en el artículo 21 para dar paso a su regulación específica en los artículos 22, 23, 24 y 25. 1.- Regulación en el Derecho internacional privado autónomo para los contratos de consumo especialemente protegidos. 158. El artículo 22.4 establece la competencia de los tribunales españoles en materia de consumidores -en defecto de los fueros exclusivos y los generales de sometimiento o domicilio del demandado- cuando el comprador tenga su domicilio en España. Para ello es necesario que se trate de una venta a plazos de 426Artículo 96 de la Constitución Española de 1978. 427Vid. CALVO CARAVACA, A.L./ CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. Introducción..., cit. pp. 215 ss. También M.A. AMORES CONRADI, La nueva estructura del sistema...cit., pp. 113 ss. 428Artículo 4 del Convenio de Bruselas. 248 objetos muebles corporales o de préstamos destinados a financiar su adquisición. También para cualquier otro tipo de contrato de prestación de servicio o relativo a bienes muebles, cuando la celebración del contrato hubiese sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español los actos necesarios para la celebración del contrato. 159. En un primer estudio la formulación del texto interno y el comunitario no muestran sensibles diferencias.429 Sin embargo deben hacerse varias apreciaciones que distancian las posiciones supuestamente identificadas. 160. La primera de las cuestiones dignas de mención apunta al carácter de los fueros de competencia judicial en uno y otro texto. La formulación marcadamente jerárquica de la atribución de competencia en el Convenio de Bruselas se distingue de la formulación de la LOPJ. La estructura de foros de competencia en la norma interna revierte en una situación tal que: en materia de contratos de consumidores de los recogidos en el punto 4º del artículo 22, la competencia por estos motivos lo será en defecto de los fueros exclusivos del 22.1 y los generales del 22.2. O lo que es lo mismo, si no se trata de una materia sujeta a la competencia exclusiva de los tribunales españoles (artículo 22.1), o si los tribunales españoles carecen de competencia en virtud de los foros generales (artículo 22.2), la competencia de nuestros tribunales puede venir establecida por razón de la materia, en virtud de los foros especiales contenidos en los párrafos 3º y 4º del artículo 22.430 El resultado inmediato en 429Circunstancia del todo comprensible si se tiene en cuenta que el legislador nacional conocía ya el texto comunitario y era consciente del momento histórico a que se aproximaba. 430Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., pp. 260 ss. 249 cualquier foro de competencia es el mismo: la atribución de competencia a los tribunales españoles.431 161. Esta relación general de alternatividad entre los foros generales y los especiales por razón de la materia sufre distorsiones en situaciones concretas. Podría darse el caso tanto en situaciones en que se establece la competencia del fuero general del domicilio del demandado como de la sumisión. Puede plantearse la conjunción de fueros en un mismo ordenamiento jurídico de tal forma que los tribunales del país sean a la par competentes en virtud del domicilio del demandado, así como del lugar de celebración de los actos necesarios para el contrato por parte del consumidor. Para estos casos se conciben los foros de competencia judicial internacional como foros de competencia territorial interna, pudiendo optarse bien por el foro general, bien por el especial por la materia.432 Dado que por el ánimo de cobertura máxima los ordenamientos jurídicos internos establecen criterios de conexión mínimos para poder declararse competentes, el problema surgirá cuando ambos tribunales en virtud de sendos criterios atributivos se declaren competentes en distintos países. Ésto es, que los tribunales del domicilio del consumidor y los del lugar de celebración de los actos o emisión de la publicidad u oferta, estén situados en diferentes Estados.433 La relación de alternatividad propugnada favorecería las situaciones de conflicto 431Vid. R. ARENAS GARCÍA, El control de oficio...cit., pp. 260 ss. 432Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., p. 322. 433Piénsese en la situación de un turista domiciliado en Alemania que recibe una oferta personal o publicidad en España en su residencia de vacaciones. Podrían conocer, en virtud del punto 4º del artículo 22 los tribunales españoles, pero con toda certeza el ordenamiento alemán permitiría el conocimiento de sus tribunales como órganos jurisdiccionales del domicilio del demandado, que en mayor abundamiento se trata de la parte débil de la relación contractual. 250 jurisdiccional en detrimento, tanto de la seguridad jurídica como de la protección de la parte débil de la relación contractual. La misma situación podría propugnarse del fuero de sumisión de las partes en relación con los especiales por la materia. También aquí, con mayor motivo, sería deseable una prevalencia del fuero establecido por la materia frente al general, que debiera quedar como fuero de cierre.434 La sumisión a un fuero se convierte en un criterio potencialmente fraudulento cuando una de las partes se encuentra en posición desventajosa.435 162. Este planteamiento dibuja de forma diferente los esquemas tuitivos de ambos textos, concediendo distinta importancia a la protección de los consumidores. Mientras que la LOPJ coloca en situación de concurrencia los foros generales y los especiales, con el objetivo claro de ampliar su ámbito de competencia cuantitativo, el Convenio de Bruselas establece la supremacía jerárquica de la Sección 4ª por encima incluso de los demás fueros especiales, distintos de los exclusivos.436 163. La segunda apreciación que debe hacerse gira entorno al carácter cumulativo o autónomo de las condiciones. Si en el texto europeo la oferta 434Para M. AMORES CONRADÍ la relación de alternatividad sólo se produce respecto de los foros especiales por razón de la materia que presentan un carácter neutro, fundamentados en razones de proximidad y no de protección. Para estos últimos la razón de instituir un foro especial de protección de la parte débil es incompatible con la prorrogatio fori. Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., 1991, pp. 322 ss. 435Concebir ambos fueros en sentido alternativo rompería la totalidad de la construcción tuitiva, e iría en sentido contrario a la normativa internacional y comunitaria. 436Situación que distancia el ordenamiento español tanto del texto comunitario como de las soluciones de otros ordenamientos jurídicos internos como el alemán o francés. En especial respecto del fuero general de la autonomía de la voluntad y las consecuencias ocasionadas por una derogatio fori en materia protegida. Vid. R. ARENAS GARCÍA, El control de oficio...cit., pp. 264 ss. 251 especialmente hecha o publicidad y la realización de los actos necesarios para la celebración del contrato, han de producirse cumulativamente,437 en la LOPJ la relación está formulada de forma disyuntiva. Y ésta sí es una diferencia cualitativamente distanciadora. Así, los tribunales españoles serán competentes en materia de contratos de consumidores, entre otras circunstancias y siguiendo el tenor literal de la norma, cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida por oferta personal realizada en España "o" el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español los actos necesarios para la celebración del contrato.438 El legislador nacional, que hasta este punto de la redacción no se había separado del comunitario, convierte en opuestos los planteamientos de ambos textos. Lo que aparenta un cambio gramatical, revierte en el fundamento mismo de la protección. Ésta deja de estar basada en la conexión estrecha de las circunstancias contractuales con el foro de la parte débil de la relación, para dar paso a una atribución de competencia de los tribunales nacionales en virtud de una conexión mínima que se antoja insuficiente para desplazar el centro de gravedad de la relación hacia nuestra jurisdicción. Así, mientras los tribunales españoles eran competentes en virtud de la Sección 4ª del Convenio de Bruselas cuando la oferta especialmente hecha o la 437Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., p. 295. 438Lo que significa que los tribunales españoles serán competentes incluso cuando un domiciliado italiano en un viaje de fin de semana en España, contrata posteriormente desde su país un servicio a realizar en España (verbigracia un viaje turístico por Italia), respondiendo a una oferta personal o publicidad recibida en nuestro país. O bien incluso que el domiciliado en Francia, respondiendo a una oferta o publicidad emitida en su país, tras meditarlo, realice desde España los actos necesarios para que el contrato se considere como celebrado en nuestro país (por ejemplo el envío del formulario de aceptación o consentimiento y su certificado postal en España). Mientras que para disfrutar de tal atracción jurisdiccional en el texto de Bruselas, tanto la oferta o publicidad como la realización de los actos necesarios para la celebración, habrían de producirse en el Estado de domicilio del consumidor. 252 publicidad y los actos de celebración del contrato se habían realizado ambos en España, la LOPJ los inviste de competencia jurisdiccional con la intervención de una sóla de las circunstancias anteriores. Esto que podría llevar a concebir como más protectora a la norma interna, en realidad lo que hace es plantear un problema conflictual. 164. Como elemento intrínseco de toda norma de conflicto unilateral,439 el vacío legal que presenta dicha formulación unidireccional ha de rellenarse mediante un ejercicio de bilateralización consecuente. Cuestión ésta que se plantea a partir de la declaración de competencia de los tribunales nacionales que hace el 22.4 LOPJ y que con un ejercicio de bilateralización atribuye, a sensu contrario, la competencia a los tribunales del país en que se dé cualquiera de las circunstancias específicas antes mencianadas. 165. Partiendo de la norma nacional se descubre la formulación pseudotuitiva en el momento del reconocimiento y ejecución de la decisión jurisdiccional. A diferencia de las situaciones caídas bajo el ámbito de la Sección 4ª del Convenio de Bruselas, y por tanto de todo el Título III de dicho Convenio, la eficacia de resultados se ve sensiblemente diezmada. En primer lugar por no existir un Convenio que obligue a reconocer y ejecutar las decisiones extranjeras. Y en segundo por propiciar situaciones de conflicto de competencia que a su vez impiden de nuevo el reconocimiento y ejecución de las resoluciones de cualquiera de sendos foros.440 439Vid. C.A. ESPLUGUES y G. PALAO, Las Comunidades europeas...cit. , nota a pie 47, p. 6768. 440 Si un consumidor domiciliado en España envía un cupón de pedido para adquirir una enciclopedia anunciada en televisión por una sociedad holandesa, serán los tribunales españoles los competentes en virtud del Convenio de Bruselas ante cualquier controversia, y así lo entendería un juez comunitario al que se le plantease dicho caso. Pero si el consumidor domiciliado en España envía desde nuestro país tal cupón de pedido por correo certificado, estimulado por una oferta directa que recibiera en un viaje turístico a Holanda, los tribunales españoles se declararán competentes en virtud del artículo 22.4 LOPJ 253 Estos dos motivos pueden cuestionar el sentido de lo que el artículo 22.4 pretendía ser y lo que finalmente puede haber plasmado. Pese a su inspiración comunitaria directa, el texto nacional adolece de una dilatación atributiva, propia de ordenamientos jurídicos de fundamento distinto al de cooperación internacional, que puede provocar problemas en el momento del reconocimiento y ejecución de las resoluciones dictadas por nuestros tribunales. Tales problemas pueden ser minorados desde la práctica jurisprudencial con base en una interpretación de perspectiva comunitaria, aunque reconociendo las limitaciones y riesgos que esta solución conlleva. 2.- Regulación en el Derecho internacional privado autónomo para las relaciones jurídicas de consumo no protegidas de modo especial. 166. La identidad de las materias de competencia exclusiva que recoge el Convenio de Bruselas y la LOPJ, proporciona una relación armónica, evitando los posibles conflictos de foros de competencia frente a los Estados partes del primer texto. Al haber hecho coincidir el legislador nacional las materias de competencia exclusiva, no se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico ninguna competencia catalogable por el Convenio como exorbitante. De esta forma evita los posibles conflictos que pudieran producirse si concibe como exclusiva una materia que en el Convenio aparece como contingente.441 pero también lo harían los tribunales litigio como netamente interno. holandeses por considerar el El reconocimiento o ejecución de cualquiera de las decisiones jurisdiccionales en el otro país es más que improbable, lo que perjudica finalmente al consumidor que para conseguir ejecutar sobre los bienes de la sociedad holandesa tendrían que plantear la cuestión ante la jurisdicción de ésta con las consecuencias de aplicación normativa que ello conlleva (desconoce la legislación holandesa así como el nivel de protección), mención aparte de los costes. 441Si los contratos de seguro, o los propios de consumo, fuesen considerados por la LOPJ como exclusivos, entraría en conflicto con las 254 Para aquellas relaciones que no cumplan los requisitos establecidos en el artículo 22.4, la atribución de competencia en materia de contratos recae sobre el punto anterior del mismo artículo 22. Segun éste, los tribunales españoles serán competentes en materia de obligaciones contractuales cuando éstas hayan nacido o deban cumplirse en España. Con lo que, dado el carácter horizontal y alternativo de las relaciones atributivas de competencia de la LOPJ, añade una nueva posibilidad para que una relación contractual de consumo, aún no cumpliendo los requisitos del punto 4º, caiga bajo la esfera de la jurisdicción española, con las repercusiones procesales que ya hemos examinado en el punto anterior. 167. Al Derecho internacional privado autónomo queda de igual forma encomendada la custodia de los consumidores que estando domiciliados en un Estado miembro y habiendo realizado las demás exigencias para ser considerados como consumidores protegibles, hayan contratado con un suministrador de apariencia local por la publicidad de sus productos y con el que han celebrado un contrato a través de un engañoso local de intermediación. Las actuaciones frente a este tipo de vulneraciones deben ir encaminadas a combatir la apariencia ficticia del cocontratante del consumidor. Pero por tratarse de un fabricante o suministrador domiciliado fuera del territorio de la Unión, habrá de hacerse a través de los medios instaurados en los ordenamientos jurídicos internos creados al efecto, concretamente mediante las posibilidades reconocidas en su Derecho internacional privado.442 Se permite de nuevo a los consumidores nacionales disfrutar de las ventajas que proporcionan cada uno de sus respectivos ordenamientos. Dado que el disposiciones del Convenio, lo que hubiera propiciado expresa en el artículo 3º del Convenio de Bruselas. una mención 442A menos, lógicamente, que se sometan al Convenio de Bruselas mediante cláusula compromisoria, el cocontratante del consumidor demandará en su propia jurisdicción con independencia de las cuestiones de reconocimiento y ejecución de resoluciones ya advertidas. 255 Convenio de Bruselas no es un texto para la unificación de las normas de competencia internacional de los Estados parte, las diferencias de trato jurídico que van a recibir los consumidores de la Unión Europea estarán en función de su nacionalidad, domicilio o residencia habitual.443 168. Respecto a las relaciones extracontractuales, en defecto de convenio, junto a los foros generales y exclusivos en su caso, el artículo 22.3 establece que serán competentes los tribunales españoles cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España. La LOPJ recoge una formulación similar a la del texto de Bruselas en la primera de sus posibilidades. No obstante las diferencias son sustanciales si se opta por una interpretación literal de sus términos. Así, mientras la ambigüedad de redacción del Convenio de Bruselas permite al TJCE consagrar la doble posibilidad de elección de foro, la claridad de la misma en este caso obligaría a considerar como única opción la competencia de los tribunales españoles cuando el origen del daño se haya producido en nuestro territorio, aún cuando el daño se manifieste fuera de nuestras fronteras. Parece más acorde con las aspiraciones de 443Emerge de nuevo la aplicabilidad de aquellas normas de competencia que habían sido descartadas por el artículo segundo del Convenio por su carácter de exorbitantes. Es por ejemplo el caso de los arículos 14 y 15 del Code civil française que atribuyen competencia a los tribunales franceses cuando el demandado o el demandante, respectivamente, posean la nacionalidad francesa. La interacción de ambos preceptos lleva a que la parte débil de la relación, si se trata de un francés de nacionalidad, se beneficia de la competencia de sus propios tribunales (siempre que no haya renunciado a tal posibilidad, cuestión ésta admitida por la jurisprudencia francesa en materia laboral [Sobre la renuncia a la aplicación del artículo 14 Vid., nota de P.L. en Rev.crit.d.i.p., de 1975, p. 110; nota de D. HOLLEAUX en Clunet, 1975, p. 82]. Pero si no es así y es la parte fuerte la que tiene tal nacionalidad, el artículo 14 juega en detrimento de la parte débil porque el ciudadano francés demandante, podrá someterse a los tribunales franceses y obligar al consumidor extranjero a desplazarse hasta esta jurisdicción. Cfr P. MAYER, La protection de la partie faible...cit., pp. 540 ss. 256 mayor comprensión del texto, una interpretación más amplia en el sentido ya propugnado por la jurisprudencia comunitaria.444 169. Más disonante resulta aún la segunda de las opciones de atribución de competencia, ésto es la alusión a la residencia habitual común en España del autor y la víctima del daño. Si el motivo de atribuir la competencia a un determinado tribunal está fundamentado en razones de proximidad o conexión con el litigio, y por tanto de facilidad de conocimiento de los elementos que componen dicha controversia, no se entiende el sentido de esta acepción. El afán por incluir el mayor número de posibles intervenciones jurisdiccionales puede llevar a situaciones tan absurdas como que los tribunales de nuestro país se declaren competentes por un daño sufrido a causa de un producto fabricado y consumido en Francia por franceses, residentes ambos en España. Cuestión nada trivial en dimensiones de reconocimiento y ejecución de decisiones, dado que el conflicto jurisdiccional estaría presente desde el momento en que ambos ciudadanos franceses, conservando su residencia en España decidan litigar en Francia.445 Quedan dentro de esta categoría determinados campos de relaciones jurídicas que afectan directamente a los intereses de los consumidores. Sería el caso de los accidentes con automóvil y los casos de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, incluso las acciones de cesación o para 444Vid. en esta materia M.A. AMORES CONRADI, La nueva estructura del sistema español...cit., pp. 113 ss. 445La cuestión de no exigir ningún tipo de conexión distinta de la residencia habitual distancia este posicionamiento, no sólo del texto de Bruselas sino, como veremos a lo largo del trabajo, de otros textos internacionales en que se tiene en cuenta las circunstancias de los participantes. Así, el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 en materia de accidentes de circulación en carretera, establece la regla general de aplicación del Derecho del Estado en cuyo territorio ha ocurrido el accidente. Pero esta solución puede verse modificada en función de determinadas circunstancias que atribuyen mayor vinculación entre el accidente y otra jurisdicción (como la del lugar de matriculación). Esta última apreciación no tiene lugar en la LOPJ., provocando situaciones potencialmente conflictivas. 257 prevenir el daño, utilizadas particularmente por las asociaciones de consumidores contra la publicidad engañosa.446 Reconociendo desde aquí la importancia práctica y lo significativo cuantiosamente de este tipo de controversias de consumo, no podemos sino hacer esta obligada referencia meramente testimonial de un ámbito que escapa a las pretensiones iniciales de este trabajo. 446Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges..cit., p. 82. 258 259 CAPÍTULO 3 LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE CONSUMO TRANSFRONTERIZO 260 I.- PROTECCIÓN NORMATIVA EN EL ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE. 1. La regulación jurídica de los contratos celebrados por consumidores, desde el punto de vista de la ley aplicable, supone un ámbito de estudio que merece atención especial. Junto a las cuestiones de jurisdicción que le afectan directamente y que se han estudiado en el Capítulo anterior, la problemática respecto de la ley aplicable a los contratos que celebran los consumidores, conlleva buscar soluciones que permitan la protección de éstos cuando el contrato trascienda los límites de su entorno jurídico y social.447 2. La situación jurídica en que se encuentra el consumidor, parte débil de esta relación contractual, lejos de mejorar por los efectos de escala y competencia propiciada por el mercado internacional, empeora por la subsistencia de diferentes regulaciones en los distintos sistemas jurídicos nacionales. La actuación de los legisladores para superar los obstáculos añadidos por este mercado con elementos externos se justifica por la búsqueda de un equilibrio entre las partes a la hora de contratar, sin el cual la relación jurídica nace viciada en su naturaleza448. Dado que el mercado por sí sólo no regula las posiciones de sus participantes, la desigualdad entre los intervinientes se acrecienta, más que proporcionalmente, a medida que se distancian sus capacidades para actuar. En el seno de la Unión Europea, el objetivo de consolidar un mercado interior sería inalcanzable en ausencia de una básica unificación jurídica. Circunstancias todas 447Vid. E. ZABALO, Aspectos jurídicos...cit., p. 121. 448Cfr. por todos F. POCAR, La protection de la partie faible...cit., pp. 349 ss. 261 éstas que, en paridad con la argumentación desarrollada respecto a la autonomía de la voluntad en la elección de foro, hace necesario estudiar las diferencias y divisiones jurídicas que constituyen aún, impedimentos fácticos para una fluída y libre circulación de los consumidores y de las mercancías destinadas a los mismos. 3. En el fondo de toda esta problemática late el conflicto que supone la potencial ausencia de ejecución voluntaria de un contrato con elemento extranjero. Es precisamente esta situación la que obliga a perfilar de forma más estricta las posibilidades de actuación de los cocontratantes en un momento anterior al de la confrontación. La ausencia de regulación al efecto, obligaría al consumidor a comparar los sistemas jurídicos, judiciales, e incluso lingüísticos en la búsqueda del efecto deseado, lo que da un índice de lo complejo de dicha práctica. Como consecuencia, es fácil pensar que en mercados transfronterizos se multiplica aún más el enmarañamiento, por los nuevos elementos que se adhieren a las relaciones convencionales. La situación desventajosa del ciudadano comunitario frente a las multinacionales que disfrutan de libertad de establecimiento y servicio en el territorio de la Unión, hace surgir la necesidad de una regulación específica que procure combatir las diferencias de posición originales al momento de la discusión y establecimiento de las condiciones contractuales. Sirvan a este efecto las reflexiones plasmadas en el Capítulo anterior respecto de las condiciones generales de la contratación. 4. Ajustándonos a los márgenes propuestos para este apartado del trabajo, nos preocupa especialmente conocer las respuestas del ordenamiento jurídico español respecto a las relaciones que suponen el ámbito más significativo del consumo en sí. Y no tanto por la forma en que se desarrollan los pactos o celebraciones contractuales, como por las respuestas que se inquieren ante un 262 eventual litigio causado por un contrato de consumo, con especial incidencia en el papel desempeñado por el Convenio de Roma. Estos contratos van a gozar de un carácter internacional, justificado en la mayor parte de los casos por la localización en diferentes Estados de las residencias habituales del consumidor y su cocontratante. 5. Sin pretender desarrollar aquí una lista exhaustiva de los litigios transfronterizos de consumo, parece oportuno resaltar algunas situaciones-tipo que por su cotidianidad conforman las circunstancias más frecuentes susceptibles de provocarlos. Si bien se hará alusión a ellas con el exclusivo ánimo ejemplificativo e intención de sentar una base práctica que sirva de fundamento al estudio. Con el objeto de poner de manifiesto lo probable de la conjunción de tales circunstancias bajo análisis, puede evocarse verbigracia, el caso de un consumidor español que en el transcurso de un viaje por Suiza, procede a la compra de un bien y que a la vuelta a España se percata de un defecto o un mal funcionamiento del mismo. Podría tratarse igualmente de un consumidor español que sin salir del territorio nacional procede a la compra por correspondencia de un producto ofertado por una sociedad con sede en otro Estado y que transcurrido un plazo de tiempo no recibe el bien deseado, o éste adolece de vicios que lo hacen inútil. Incluso estaríamos hablando del consumidor que, tras realizar una compra transfronteriza, de vuelta a su país de origen se niega a pagar el precio debido y aplazado (vr.gr. por período de prueba) a su cocontratante extranjero. Evidentemente no aludimos a una lista cerrada de casos. Son, por el contrario, situaciones tipo que aglutinan una serie de elementos comunes, 263 caracterizadas generalmente por la indefensión de la parte contratante que adolece de criterios selectivos y que conforman una reducida escenificación de las posibles combinaciones contractuales que suscitan el mismo interés protector. 1.- Fundamento de la protección. 6. La autonomía de la voluntad en estas relaciones jurídicas pierde protagonismo a la hora de determinar la ley aplicable, motivada entre otras razones por la dinámica natural de los contratos que, salvo en raras ocasiones, están predefinidos por las empresas y que suelen incluir cláusulas de sumisión a foros y ordenamientos que le son favorables. Caso de que se obvie la elección de derecho, el contrato acumulará suficiente número de conexiones con el ordenamiento jurídico del contratante "fuerte" como para que se entienda estrechamente relacionado con el mismo y de esta forma arrastrar a la parte "débil" hacia un ordenamiento jurídico que le es completamente ajeno. La desigualdad reina en las relaciones entre el consumidor y su cocontratante. La bella y utópica idea de la libertad de consentimiento de toda persona, pierde terreno en esta materia desde el momento en que se comprueban las posiciones de partida en el instante de la contratación. Comienza a entenderse que el consumidor no se beneficia de una libertad real para contratar449 y que el principio de la tutela debe cotejarse con este último para configurar un ámbito de libertad que no redunde en perjuicio de la parte que posee menos fuerza en la relación. No hay libertad de elección sin igualdad de oportunidades a la hora de negociar. La consecuencia es una situación paralela a la que se produce con la atribución de la competencia judicial. Al ignorar que acepta la regulación del 449Cfr. O. LANDO, Les Obligations Contractuelles...cit., pp. 128 ss. 264 ordenamiento jurídico donde tiene su establecimiento principal la otra parte del contrato, si decide litigar tendrá que hacerlo sometido a una regulación que le es del todo ajena y que por ende no resulta conocida en los círculos de postulación internos. Por lo que ante un conflicto de estas características, necesitará del auxilio de representantes y defensores extranjeros para presentar una defensa cualificada, no sólo en cuanto al procedimiento sino en cuanto a la ley a aplicar.450 7. Con el objeto de paliar los abusos que pueden resultar de las desigualdades sociales y del desequilibrio de fuerzas en presencia al momento de negociar los contratos, el legislador se ha visto compelido a intervenir con diversas medidas de protección del consumidor.451 Medidas que de una u otra forma se dirigen a la impartición de justicia al caso concreto en detrimento inevitable de seguridad jurídica por conceder al juzgador mayor margen de apreciación. La objetividad o abstracción típica del legislador se pierde en favor de una relatividad de criterios que serán usados por el juez caso por caso, en función de las circunstancias concretas.452 8. Motivadas por un afán tuitivo del legislador, que en última instancia persigue evitar que el consumidor se resigne y no litigue, las regulaciones de protección a los consumidores se han convertido a menudo en un elenco de 450Repitiendo los argumentos proferidos de la elección del foro de competencia, todo ésto hace que se disparen los costes de un proceso cuyo objeto de disputa será, casi con toda probabilidad, menos valioso que los gastos que acarrea. De ello resulta que, salvo si el perjuicio es muy cuantioso, se produce una desproporción económica entre el daño causado y los gastos del contencioso que éste origina. De tal modo que el factor económico complica la defensa individual del consumidor frente al empresario y afecta al estado de ánimo del consumidor, lo que suele venir acompañado frecuentemente de una renuncia a sus derechos. Vid. J.L. LACRUZ BERDEJO, "El acceso de los consumidores a la justicia en España. Experiencia europea", EC., nº extraordinario, noviembre de 1987. 451Cfr. O. LANDO, Obligations Contractuelles...cit., p. 129. 452Cfr. A. ZANOBETTI, Protezione del consumatore...cit., pp. 58 ss. 265 disposiciones imperativas453 que abordan el ámbito contractual. Este tipo de normas producen un efecto limitador de la libertad inherente a este sector de las relaciones jurídicas, que se manifiesta en la reducción de ordenamientos intervinientes.454 En realidad, este trabajo legislativo es una consecuencia lógica y acompasada de las manifestaciones normativas de regulación de la autonomía de la voluntad que ya hemos estudiado respecto a la elección de jurisdicción. Es del todo necesario entender lo inútil de regular únicamente la autonomía de la voluntad en el plano procesal de la elección de foro, si se deja a la libertad absoluta de las partes la determinación de la ley que va a regular el fondo de dicha relación. Los obstáculos corregidos para evitar la descompensación respecto de la elección jurisdiccional, carecerían de importancia práctica si se permite a las partes -fundamentalmente al cocontratante del consumidorestablecer la ley que dicho tribunal ha de emplear para la resolución de un eventual litigio entre dichas partes y como consecuencia de esa relación inicial. Se hace necesaria, por tanto, una sintonía en las regulaciones de ambos momentos de una misma relación jurídica, que evite fugas en los comportamientos anteriores al pacto. 453Sirva como ejemplo la regulación que hace la sección 27 de The Unfair Contract Terms Act que supera el ámbito interno de sus secciones anteriores y reconoce la extensión de sus disposiciones a las relaciones jurídicas internacionales cuando se cumplimentan determinadas circunstancias. Así establece que: "This Act has effect notwithstanding any contract term which applies or purports to appliy the law of some country outside the United Kingdom where (either or both) (a) the term appears to the court,or arbitrator or arbiter to have been imposed wholly or mainly for the purpose of enabling the party imposing it to evade the operation of this Act; or (b) in the making of the contract one of the parties dealt as consumer, and he was then habitually resident in the United Kingdom, and the essential steps necessary for the making of the contract weretaken there, whether by him or by others on his behalf". Cfr. R. PLENDER, The Rome Convention...cit., pp. 121 ss. 454Para un examen de la evolución legislativa Cfr. F. VISCHER, The Antagonism...cit., pp. 40 ss. También F. POCAR, La protection...cit., pp. 372 ss. 266 2.- Límites a la elección del Derecho aplicable. 9. Si los postulados clásicos de la norma de conflicto ya encajaran las alteraciones producidas por el liberalismo posterior que incorporaba a las relaciones jurídicas un elemento dispositivo, 455 del todo ajeno a lo concebible como ley del contrato, la intervención institucional supone un retorno a los orígenes aunque por vía diferente. Lo que en realidad se pone de manifiesto es una tendencia a vincular jurídicamente las relaciones en que interviene una parte débil, con el ordenamiento o sistema jurídico con el que se presume conectado o al que "pertenece".456 Por ello, puede decirse que "allí donde la libertad de las partes en la determinación de la ley aplicable había llegado a constituirse como un principio inalterable, la protección de la parte más débil de la relación contractual reclama una revisión del sistema tradicional y una especial protección para el 455Alteración de la concepción de Savigny del Derecho internacional privado que sostenía que para cada relación jurídica existía un sistema jurídico al que se encotrase directamente vinculado. Con ello, el papel del Derecho internacional privado quedaba reducido a la tarea de determinar y concretar, para cada relación jurídica internacional, el ordenamiento jurídico al que pertenece y, en consecuencia, promover la aplicación de la decisión o solución que aporte tal ordenamiento al caso concreto. Cfr. F.K. von SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts. Berlín, 1940-1849. Traducción de MESÍAS Y POLEV, Madrid, 1879. 456La idea de concebir vinculada a un sistema determinado, cualquier relación jurídica (sede), ha recibido no pocas críticas a lo largo de los últimos decenios con pretensiones de fortalecer la autonomía de la voluntad. A pesar de lo cual, en defecto de tal ejercicio por las partes, se acude nuevamente a un foro reductor o subsidiario con el que el contrato tenga las conexiones más estrechas. Esta posición ha sido secundada por el propio Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. En contra de esta acuñación, WILLIAMS rechaza el valor del concepto de mayor conexión y cualquier otro similar, por la incertidumbre que proyectan, ya que en su opinión únicamente los Tribunales (o Tribunales arbitrales) determinarán con certidumbre la "proper law" del contrato Cfr. WILLIAMS, "The EEC Convenition on the Law Applicable to Contractual Obligations", ICLQ., 1986, nº 35, pp. 1 ss. 267 consumidor contratante. Las soluciones clásicas del Derecho internacional privado se ven, pues, alteradas e inadecuadas a este nuevo sustrato social".457 En realidad se trata de una corrección a la concepción liberal de la autonomía de la voluntad en general y del contrato en especial como su máximo exponente. Criterios que, por los abusos que provocan, serán puestos en duda por el Estado interviniente que, a fin de proteger a ciertas clases sociales, legislará de forma imperativa. De este modo emergerán preocupaciones del Estado por configurar un orden público a salvaguardar y junto a él acompañará una preocupación por legislar de forma imperativa otro tipo de relaciones de segundo orden para la consecución de su estructura social.458 10. Una de las características sobresalientes de las codificaciones contemporáneas de Derecho internacional privado es precisamente lo que se ha dado en llamar materialización de la norma de conflicto. Con antecedentes inmediatos en la doctrina estadounidense,459 esta tendencia se contrapone a la posición europea tradicional.460 Para esta última, el conflicto entre leyes diversas debe aportar su solución a través de la aplicación de la ley del Estado en que dicha relación privada resulta localizada -lex fori-, recurriendo para la designación de tal ley al funcionamiento 457Cfr. G. KEGEL, "The crisis of Conflic of laws", Rec. des Cours., 1964II, nº 112, pp. 114 ss. Vid. también en el mismo sentido E. ZABALO, Aspectos...cit., p. 132. 458Vid. F. DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones...cit., pp. 1051 ss. 459Para un interesante análisis comparado de la tradición estadounidense y de la europea de Derecho internacional privado, Cfr. SIEHR, "Da Livernore a Rabel: tradizione europea e tradizione americana nel diritto internazionale privato", Riv.dir.int.priv.proc., 1988, pp. 17 ss. Con relación al Convenio de Roma, y para este cotejo, Cfr. O. LANDO, "New American choice-of-law principles and the European conflicto of laws of contracts", American Jour. of Comp. Law, 1982, pp. 19 ss. 460Cfr. PICONE, "Il rinvio all´ordinamento competente nel diritto internazionale privato", Riv.dir.int.priv.proc., 1981, pp. 317 ss. 268 de la norma de conflicto bilateral. La influencia de la primera, en cambio, provoca en la mayor parte de los ordenamientos la formación de grupos de normas con conexiones especiales que excluyen el reclamo a Derecho extranjero, precisamente por esa "politicizzazione" o "socializzazione" que se aprecia en este nuevo acercamiento.461 A efectos estructurales, el contrato de consumo pasará de una fase contractual pura a una fase institucional, como causa de la importancia decreciente de la libertad de las partes. En el plano internacional, los esfuerzos de los legisladores internos podrían verse frustrados con facilidad por el ejercicio de elección efectuado por la parte fuerte. Éste podría evitar las legislaciones establecidas para garantizar una cierta protección al contratante débil, sobre todo cuando las facultades de elección dejadas a las partes son grandes, como en las normas de conflictos convencionales generales.462 11. No faltan argumentos de justicia distributiva que reclaman nuevos sistemas de compensación y de reparto de riesgos y pérdidas, derivadas de la presencia de productos o servicios peligrosos en el mercado, que favorezcan el principio de la solidaridad social más que el de la libertad individual.463 Ésto, traducido a parámetros jurídicos, estructura un mecanismo de cargas y presunciones, limitaciones y libertades que fortalecen la posición de consumidor como contratante de menor peso en la relación. 461Cfr. M.M. SALVADORI, La protezione del contraente debole...cit., pp. 43 ss., especialmente p. 44.; Entre la doctrina española, Vid. P. RODRÍGUEZ MATEOS, Sistema de mercado y tráfico internacional de mercancías. La Ley, 1992, pp. 10 ss. 462Cfr. J.Ch. POMMIER, Principe d´autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel. París, 1992, p. 159. 463Vid. Th. BOURGOIGNIE, Elementos...cit., p. 68. 269 II.- DUALIDAD DE TRATADOS Y PRELACIÓN EN MATERIA DE LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE CONSUMO. 12. La regulación de la ley aplicable a los contratos de consumo, fuera de la Unión Europea, se reduce a textos genéricos ocupados de establecer el derecho aplicable en contratos de compraventa sin especificidades. Por su parte, en el seno de la Unión, los Estados parte articulan sus relaciones internacionales fundamentalmente con la incorporación de los dos textos convencionales citados -el Convenio de Bruselas relativo a la Competencia Judicial y a la Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil,464 y el Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales465- y que conforman la base de la normativa reguladora en la materia que nos ocupa. Pero aún cuando sus ámbitos de cobertura comprenden un segmento importante de las relaciones de consumo, la mayor parte de los casos en que los consumidores recurren a la justicia no lo hacen en relación con materias que afecten a las transacciones especialmente protegidas por los convenios citados. Y no hay que olvidar que las posibilidades de obtener reparación varían sensiblemente de un Estado miembro a otro, consecuencia directa de las distintas regulaciones internas no armonizadas.466 464Para cuyo estudio remitimos al análisis desarrollado en las páginas del capítulo anterior. 465Abierto a la firma el 19 de junio de 1980, J.O.C.E. L/266 de 9 de octubre de 1980, pp. 3 ss.; D.O.C.E. núm. L 266, de 9 de octubre de 1980...cit. 466Un buen ejemplo de ello lo tenemos en la legislación de las relaciones y obligaciones extracambiarias, a las que en principio se aplica el Derecho internacional privado al no estar sujetas a la Ley Cambiaria y del Cheque 19/85 de 19 de julio. Y que bien pudieran caer en la regulación del artículo 3 del Convenio de Roma por no tratarse de obligaciones de naturaleza cambiaria. Mientras que estas últimas, mayoritarias por otra parte, serán regidas por las normas internas a falta de convenios específicos. Vid. S. SÁNCHEZ LORENZO, "La elección de la ley aplicable a las obligaciones cambiarias en el comercio internacional", Rev.Dr.Banc.Burs., nº 59, 1995, pp. 703 ss. 270 Si bien ambos van a constituir el marco principal de las relaciones transfroterizas de consumo, pese a su ámbito parcial, vamos a ceñirnos en estas páginas y tras el prefacio del capítulo anterior, al análisis del Convenio de Roma. En el que se incidirá con la intención de conocer los criterios más operativos en la determinación de la ley a aplicar en las relaciones transfronterizas, en el campo del consumo contractual. No sin antes mostrar siquiera superficialmente la peculiar situación del panorama convencional existente y la conjunción de textos reguladores. 13. Y es que si la seguridad jurídica que debe acompañar a la puesta en obra de los Convenios de Bruselas de 1968 y Roma de 1980 nos parece esencial, hay que señalar en el orden jurídico europeo la dualidad de instrumentos normativos en el campo de los contratos de venta. El Convenio de La Haya de 15 de junio de 1955 sobre la ley aplicable a las ventas con carácter internacional de objetos muebles corporales,467 constituye el Derecho común en esta materia para varios países comunitarios.468 Este texto pretende su aplicación en todos los contratos internacionales sin tomar en consideración la cualidad de los contratantes. En realidad, su relevancia estriba en que al no contener ninguna disposición específica para los contratos de consumo, podría aplicar su norma general establecida en su artículo 3, que opta por la ley del vendedor a falta de elección por las partes. Esto es así porque el Convenio de Roma 1980 establece en su 467Texto en Rev.crit.d.i.p., 1958, pp. 1 ss. 468La relación de Estados en los que ha entrado en vigor hasta agosto de 1995 es: Bélgica, Dinamarca, Francia, Italia, Finlandia, Noruega, Suecia y Suiza. Países que la han firmado pero no ratificado: España, Holanda y Luxemburgo. Informe de la Secretaría de la Conferencia de La Haya Internacional Privado. NILR., 1995/2, Vol. XLII, pp. 273 ss. de Derecho 271 artículo 26 que su propia aplicación no afectará a los Convenios en los que un Estado contratante es, o será, parte.469 14. Sin embargo, con el fin de evitar los conflictos entre normas internacionales, los delegados de la Conferencia de La Haya formularon una declaración posterior en 1980, según la cual los Estados que han ratificado el Convenio de 1955 podrían aplicar las normas particulares para las ventas a consumidores, recomendando una previa información de la Oficina permanente de la Conferencia. 15. De manera que la situación de estos textos tras las vicisitudes anticipadas queda, pues, de la siguiente forma: Con posterioridad a la ratificación del Convenio de Roma de 1980, su artículo 5 es norma especial, lo que comporta que será aplicado desplazando la regulación general del Convenio de La Haya de 1955 en la materia.470 Dicho lo cual, y a la espera de la aplicación del Convenio sobre ley aplicable a ciertas ventas a los consumidores adoptada por la Conferencia de La Haya,471 la situación actual contempla otros dos tratados importantes en la materia: 469A este respecto recordar que en palabras de FALLON, cuando la ley que designe sea la de un país donde esté en vigor un convenio sobre ley uniforme en materia de venta, (bien sea el Convenio de La Haya de 1 de julio de 1964, bien el Convenio de Viena de 11 de abril de 1980), este convenio es susceptible de ser aplicado. Cfr. M. FALLON, "Le nouvel agencement des règles de conflict de lois en matière de contrats", J.L., 1988, p. 473. 470Cfr. M. FALLON, Le droit des rapports...cit., p. 474. También del mismo autor en Le droit des rapports...cit., pp. 815 a 838. Cfr. también J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalières...cit., pp. 304 a 306. 471El texto del proyecto de dicho Convenio en ASDI., 1981, XXXVII, p. 172. Ver también los comentarios de B. von OVERBECK. pp. 96 a 108 y de A.C. IMHOFF-SCHEIER , pp. 129 a 150, en el mismo volumen. También el breve planteamiento de su articulado, especialmente el artículo 2º por su definición de la figura del consumidor, y el 5º que recoge los requisitos 272 -El Convenio de La Haya de 1 de julio de 1964, ley uniforme sobre la venta internacional de los objetos muebles corporales,472 y -El Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre la venta internacional de mercancías que, cada vez más, tiende a reemplazar a los Convenios de La Haya ya aludidos. Convenio que, sin embargo, prevé su no aplicación en la venta a consumidores.473 16. Descartado el segundo por la exclusión expresa, se incluye al primero por no hacerlo.474 De tal forma que tras la entrada en vigor del Convenio de para considerar como de internacional una relación contractual de consumo, Cfr. R. PLENDER, The Rome Convention...cit., pp. 124 ss. 472Este Convenio que establece una Ley Uniforme para la venta de bienes, se aplica a los contratos realizados por partes cuyo lugar de actuación negocial se encuentra en el territorio de los diferentes Estados firmantes, considerándose a estos efectos (Artículo 1): -aquellos que el contrato se refiere a la venta de bienes que están al momento de la conclusión del contrato en medio de transporte o para transportar desde el territorio de un Estado hasta el de otro. -aquellos cuyos actos constitutivos de oferta y aceptación efectuado en los territorios de diferentes Estados firmantes. se han -por último, los que producirán la liberación de la mercancía se hará en el territorio de uno de los Estados diferente de aquellos en que se llevó a cabo la oferta y aceptación. Para un examen completo de este Convention...cit., pp. 123 ss. texto, Cfr. R. PLENDER, The Rome 473De hecho, la venta a consumidores suele estar excluida del ámbito de aplicación de los Convenios internacionales en materia de venta. Este es el caso del Convenio de Nueva York de 14 de junio de 1974 en materia de venta internacional de mercancías, y del Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 que ahora referimos, que excluyen la venta de mercancías adquiridas para un uso personal, familiar o doméstico. Cfr. CARBONE "L´ambito di applicazione ed i criteri interpretativi della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale", Riv.dir.int.priv.proc.,1980, pp. 513 ss.; SACERDOTI, "I criteri di applicazione della convenzione di Vienna sulla vendita internazionale: diritto uniforme, diritto internazionale privato e autonomia dei contraenti", Riv.trim.dir.proc.civ., 1990, pp. 733 ss. 474Desde la ratificación de los Convenios de La Haya, algunos países han precisado que sus normas de derecho uniforme sólo serían aplicables si formasen parte del derecho material de la ley de un Estado designado por las normas de conflicto de leyes contenidas en uno de los Convenios de La Haya de 1955 sobre las mismas materias. Cfr. J.Y. CARLIER, Guides des litigies...cit., p. 100. 273 Roma de 1980, el Convenio de La Haya de 1955 no se aplica más a los contratos de consumo. Pero podría mantenerse la competencia de disposiciones de Derecho Uniforme del Convenio de La Haya de 1964, integrado en el Derecho nacional designado por el Convenio de Roma, siempre que no fueran contrarias a las normas imperativas protectoras del consumidor. En resumen y a modo de conclusión, podría decirse que en materia de venta internacional, para los contratos en materia de consumo, el Convenio de Viena de 1980 no se aplica y el Convenio de la Haya de 1964 es de aplicación marginal en ausencia de reglas propias a dichos contratos. Por tanto, y dado que es el Convenio de Roma de 1980 la fuente principal que regirá la mayor parte de las situaciones dables en las relaciones internacionales transfronterizas de consumo,475 es en este texto en el que vamos a incidir para realizar una exégesis del panorama legislativo en la materia. 17. Si bien, una vez planteado el esquema sucinto de normas convencionales encargadas de establecer la ley aplicable a los contratos de consumo, se antoja necesario un acercamiento previo al origen socio-jurídico que demanda dicha actuación normativa. Ésto es, la necesidad de regular convencionalmente una situación jurídica que sale mal parada del normal juego del conflicto de leyes. 475Ibídem. pp. 100 y 101. 274 III.- ORIENTACIONES DE POLÍTICA LEGISLATIVA LLEVADAS A CABO POR EL LEGISLADOR NACIONAL E INTERNACIONAL. 18. El consumidor, cada vez en mayor número de ocasiones opta por adquirir bienes o disfrutar de servicios que sobrepasan los estrictos límites territoriales del Estado. De esta forma, las disposiciones protectoras de su sistema jurídico, que serían de aplicación si la relación tuviese un carácter interno, corren el riesgo de ser eludidas si en virtud de las soluciones clásicas del Derecho internacional privado de los contratos la ley rectora es la designada por las partes con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad. Debe pensarse pues, que la parte más poderosa impondrá sus intereses en el mayor número de ocasiones, determinando la ley rectora mediante la estipulación de cláusulas expresas en el contrato a las que el consumidor se someterá sistemáticamente. 19. Por esta causa, prolifera en el tráfico mercantil interno y especialmente en el internacional, el uso abusivo de ciertas figuras contractuales como los contratos de adhesión o los que utilizan condiciones generales en la contratación, que redundan de forma directa en detrimento de las posibilidades contractuales de un consumidor ya de por sí debilitado. La primera de las figuras desvirtúa las relaciones precontractuales al obviar cualquier tipo de deliberación entre las partes y reducirse las posiciones a la mera presentación del modelo contractual por el cocontratante fuerte y su aceptación o rechazo por el consumidor.476 476Vid. R. URÍA, "Reflexiones sobre la contratación mercantil en serie", RDM., nº 62, 1956, pp. 221 ss.; ROYO MARTÍNEZ, "Contratos de adhesión", ADC., Vol. II, 1, 1949, pp. 54 ss.; M.A. LÓPEZ SÁNCHEZ, "The law-making power of enterprises and the protection of consumers in Spanish contract Law", Jour.cons.pol., nº 8, 1985, pp. 389 ss.; Entre la doctrina extranjera, CALAIS-AULOY se refiere en un primer plano a los contrats prérédigés, dignos de regulación específica, entendiendo que si bien todo contrato prérédigé es un contrato de adhesión, no se produce la ratio inversa, ya que ciertos contratos celebrados verbalmente pueden ser considerados como de adhesión. Cfr. CALAIS-AULOY en Droit de la 275 20. Reconociendo la incidencia de esta primera modalidad en el desequilibrio entre las partes al momento de la celebración del pacto contractual,477 son sin embargo más trascendentes en términos absolutos de la práctica comercial las cláusulas de remisión a condiciones generales de la contratación. Surgidas de la necesidad de estructurar jurídicamente las relaciones de producción en masa, su justificación descansará en la articulación del nuevo tráfico jurídico-económico, que servirá de base a la doctrina para el desarrollo de la teoría de la nueva lex mercatoria.478 Su uso indiscriminado provoca una alteración en la estructura natural de los contratos que mediante la incorporación de cláusulas entregan a la empresa el arbitrio sobre la relación. 1.- Régimen normativo interno. 21. La demostrada situación de desprotección frente al uso de las condiciones generales de la contratación obliga a la reacción del legislador nacional que aborda el desarrollo de un texto regulador con carácter de Ley, del que pueden reseñarse algunas notas de interés. 22. La primera de ellas es que se aprovecha la publicación de la Ley 7 /1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación para incorporar al ordenamiento jurídico español las estipulaciones a que obligaba la Directiva comunitaria 13/93/CE sobre cláusulas abusivas. Y lo hace introduciendo una Disposición Adicional que modifica la Ley 26/84 General para la Defensa de los consommation...cit., pp. 121 ss.; T. RAKOFF, "Contrats of adhesion: An essay in reconstruction", Harvard Law Rev., nº 96, 1983, pp. 1174 ss.; F. DEREUX, "La nature juridique des contrats d´adhesion", Rev.trim.dr.c., 1910, pp. 503 ss.; V. SALANDRA, "I contratti di adesione", Riv.dir.comm., 1928, Vol. I, especialmente pp. 408 ss.; 477Con referencia a su contenido y régimen sobre competencia judicial, véase el capítulo anterior. 276 Consumidores y Usuarios. Sirviendo de base para definir los conceptos diferenciadores de las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas por la necesaria intervención de la figura del consumidor en esta última.479 23. La segunda es que adaptándose a la regulación que el Convenio de Roma de 1980 hace de los contratos de consumo en los artículos 3 y 5.2, la Ley se remite de forma expresa al régimen tuitivo contemplado en el artículo 5 del Convenio de Roma de 1980, con independencia de la elección de las partes. Otorgando plena sintonía al ámbito de la ley aplicable a estas obligaciones contractuales transfronterizas. 24. La tercera y última es el reconocimiento expreso de las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativas, otorgando legitimación activa, junto al consumidor individual, a las asociaciones de consumidores. Ley que supone un avance significativo en otros aspectos tuitivos, pero cuyos trazos más intensos hemos resaltado para poner de manifiesto la inclinación del legislador nacional.480 478Acerca de la incidencia de la lex mercatoria y la autonomía de la voluntad, Vid. F. DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones...cit., pp. 1055 ss. 479 Artículo 10 bis de la LGDCU, según la Disposición Adicional primera de la Ley 7/1998. 480Para un mayor análisis de las modificaciones que propone a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la incorporación de una lista de cláusulas abusivas, la legitimación activa de otras figuras distintas al consumidor y su cocontratante, y la definición y concepto de condiciones generales de la contratación y cláusula abusiva, ver Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación. 277 2.- Régimen normativo internacional. 25. De esta situación se deduce la necesidad de una respuesta en idéntico sentido por parte del Derecho internacional privado que tutele los intereses del consumidor cuando los contratos que suscriba gocen de un carácter de internacionalidad.481 Pero debe quedar claro que sólo motivado por la desigualdad existente al momento de la celebración del contrato y el riesgo de que se traduzca en una debilidad posicional en la negociación, justificará que se intervenga legislativamente mediante restricciones a la autonomía de la voluntad.482 26. Pero si partíamos del reconocimiento en nuesto ordenamiento de la necesidad de proteger a la parte débil. No es tan pacífica la cuestión en Derecho internacional privado.483 La necesidad de prolongar la protección del consumidor en Derecho internacional privado es a veces contestada. Esta actitud descansa en la idea de que la protección de la parte débil del contrato debe ser obra del Derecho material exclusivamente y no del Derecho internacional privado. Además se considera que los contratos celebrados por un consumidor no ocupan un lugar suficientemente importante en las relaciones comerciales internacionales como para merecer una atención especial.484 Parte de la doctrina se inclina por responder indirectamente a la cuestión señalando que el objetivo del Derecho internacional privado es el de indicar la ley 481Vid. E. ZABALO, Aspectos...cit., p. 114. 482Cfr. P. MAYER, La protection de la partie faible...cit., p. 537. 483Cfr. A. ZANOBETTI, Protezione...cit., p. 54. 484Cfr. MANN, Harmonisation Londres, 1978, pp. 31 ss. of Private International Law by the EEC. 278 competente para regir una relación jurídica dada. Elegir entre los sistemas jurídicos, con los que la relación presente las conexiones, el que pueda parecer más indicado para regularlo desde un punto de vista material485. Otro sector doctrinal ha señalado que los criterios que determinan la elección deben ser criterios independientes de la reglamentación material de la relación jurídica concreta. Así, el contenido del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto, no deberá jugar ningún papel cuando se efectúe la elección. La función del Derecho internacional privado debería ser distinguida de forma rigurosa de la del Derecho material. Este último debería proveer la solución concreta del caso específico y el Derecho internacional privado limitarse a indicar el sistema jurídico en que el juez debe ir a buscar la solución486. 27. Reconociendo el fundamento de ambas posiciones con el objetivo de encontrar la solución más satisfactoria del caso que se considera, merece cuestionarse la posibilidad y corrección de separar estrictamente las funciones de ambas categorías de normas de Derecho. Esto es, ¿El problema de la ley aplicable es totalmente distinto de la solución material que la ley elegida prevé para el caso concreto? Nos inclinamos por pensar con POCAR que no existe una separación radical. Afirmar semejante posición sería concebir el Derecho internacional privado como "neutro" sin influencia de las tendencias jurídicas y sociales o, todo 485En palabras de CAVERS, la norma de conflicto procede a una elección "ciega" de la ley aplicable. Contra este método tradicional propone un método en que para designar la ley aplicable examinará el contenido de los diferentes derechos materiales que entren en la relación. La designación de la ley aplicable se hará pues, no en virtud de consideraciones relativas a la repartición de las competencias o a la localización de la relación litigiosa, sino más bien en función del carácter satisfactorio de la solución que esta ley dará a la cuestión litigiosa. Aboga pues, por la justicia del resultado a la hora de designar la ley aplicable por la norma de conflicto. Apud, Van HECKE. "Principes et methodes de solution des conflicts de lois". Rec. des Cours., 1969-I, nº 126, pp. 476 ss. 279 lo más, poseedor de una dimensión social autónoma distinta de la dimensión social del Derecho material. En todo caso cabría entenderlo como tal desde un punto de vista mecánico por limitarse, no a solucionar directamente las controversias de intereses entre privados, sino a designar por una parte la jurisdicción competente y por otra la ley aplicable. Pero esto no significa que el contenido de la norma de Derecho internacional privado sea totalmente indiferente a la situación de las partes. Cuestión ésta que puede comprobarse tanto cuando la norma procede a designar la ley objetiva o la jurisdicción competente, como cuando autoriza y legitima a las partes a elegir la ley o la jurisdicción mediante un acuerdo de voluntad.487 28. Neutralidad que es difícilmente sostenible cuando se considera que las normas de Derecho internacional privado están redactadas por los mismos legisladores del Derecho material y en el sustrato de una misma sociedad, lo que supone partir de los mismos fundamentos. Norma de conflicto que como cualquier otra norma interna, en nuestro ordenamiento, no puede esquivar los preceptos constitucionales.488 Más aún, en la búsqueda de la norma de Derecho más apropiada a la solución de un caso dado no debe, e incluso no puede, hacer abstracción de los valores sociales, económicos o políticos en los que se inspira el Derecho material, porque ambos son producto de una misma sociedad. La neutralidad supondría 486Cfr. G. KEGEL, The Crisis...cit., pp. 185 ss. 487Cfr. P. MAYER, La protection de la partie faible...cit., p. 513. 488Vid. J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, "El sistema español de Derecho Internacionl Privado" en PÉREZ VERA, Derecho internacional privado. Vol. I, Madrid, 1990, pp. 47 ss. Vid. también A.L. CALVO CARAVACA, "Noción y contenido del Derecho Internacional Privado", RGD., (508-509), 1987, pp. 3 ss. 280 separación, en muchos casos, de una armonía necesaria entre las soluciones de ambas normas.489 29. Dado que las soluciones materiales son y serán diferentes incluso en ámbitos reducidos como la Unión Europea, habrán de encontrarse los mecanismos apropiados para determinar por una parte, qué juez es competente para conocer de una situación que comporta elementos de extranjería y por otra, qué ley será aplicada por este juez. Ésta, bien podría ser la de un ordenamiento jurídico extranjero, la suya propia, o incluso la del Estado del cocontratante. 30. Este último punto muestra una relación directa con una de las particularidades de la materia que nos ocupa, que no es otra que el respeto de las normas imperativas de terceros Estados entre los cuales podría contarse el del lugar de ejecución de la sentencia. El juez que deba ejecutar, en ningún caso lo hará si no se han respetado en el proceso las normas imperativas del foro en la materia, e incluso la de terceros Estados, como veremos a lo largo de nuestro trabajo. 31. Todo ello supone un conjunto de posibilidades que obligan al juez a resolver conforme a la ley que entienda aplicable al caso y que en el ordenamiento jurídico español ha quedado establecido erga omnes por el Convenio de Roma de 1980. Su aspiración universal y lo específico de su regulación, lo convierten en el texto matriz a la hora de determinar la ley aplicable a un contrato por parte de los jueces españoles.490 489Cfr. F. POCAR, La protection...cit., pp. 353 ss. 490Acerca del modo de incorporación del Convenio al ordenamiento español, Vid. CALVO CARAVACA, A.L./ FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L. (Dirs.) Contratos Internacionales. Madrid, Tecnos, 1997, pp. 43 ss. 281 A pesar de lo cual, las limitaciones de su ámbito material diezman sus posibilidades de aplicación y hacen necesario, en lo que se refiere a este estudio, una delimitación previa de los parámetros regulados por el texto convencional citado. 282 IV.- DELIMITACIÓN DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES DE CONSUMO COMPRENDIDAS EN EL CONVENIO DE ROMA. 32. Se trata ahora de delimitar el tipo de contratos que conforman las relaciones de consumo dignas de una regulación especial en el Convenio de Roma. La cuestión planteada gira básicamente alrededor de si la protección al consumidor debe concretarse en el contrato de compraventa o por el contrario puede extenderse a otra clase de contratos. De entre las posibilidades contractuales, el Convenio de Roma presenta varias figuras como exponente de las modalidades dignas de especial atención. Desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español, este texto sustitutivo mayoritario del artículo 10.5 Cc., servirá de guía para aproximarnos a la tipología contractual susceptible de especial atención. En realidad, el contrato de consumo concebido por el artículo 5 del Convenio de Roma tiene unos rasgos básicos y generales. Se trata fundamentalmente de una descripción genérica, únicamente exceptuada por la alusión a los contratos de viajes combinados. Su interés para nuestro enfoque radica exclusivamente en determinar la inclusión o exclusión del régimen especialmente protector de determinados contratos. 1.- Contratos de crédito al consumo o de financiación de venta. 33. Con este sentido debe recordarse como primer caso a evaluar, el contrato de crédito al consumo o de financiación de la venta. Se plantea la posibilidad de limitar la autonomía de la voluntad del consumidor crediticio para evitar una designación de la ley aplicable a la relación transfronteriza que le sea 283 dañosa a sus intereses.491 Esta protección particular viene justificada porque el contrato de crédito sitúa al consumidor en la misma posición que en el de compra-venta al que va unido. Incluso se aprecia un mayor desequilibrio frente al comerciante, caso de que sea éste quien financia la venta, o respecto del intermediario financiero.492 Fundamento que sale refozado si tenemos en cuenta que una regulación dispar entre la compraventa y el crédito para la misma, podrían provocar incoherencias de regulación que darían al traste con el objetivo proteccionista. En palabras de ZABALO, es conveniente adoptar la regulación unitaria de unos contratos que en la práctica funcionan como uno sólo, ya que el contrato de crédito existe en función exclusiva de la venta y ésta no llegaría en numerosas ocasiones a producirse si no se facilita mediante un crédito.493 En el ordenamiento español, la interconexión entre ambas figuras es patente como ha quedado de manifiesto en la Exposición de Motivos de la reciente Ley 28/1998 de 13 de julio de Venta a Plazos de Bienes Muebles, que justifica la modificación de la anterior ley 50/1965 por coincidencia parcial o superposición de su ámbito de aplicación con el de la Ley de Crédito al Consumo. Así como la Disposición Final segunda de esta Ley 7/1995 de Crédito al Consumo declara 491Cabe citar como exponente de esta iniciativa la Directiva del Consejo de 22 de febrero de 1990 que modifica la Directiva 87/102/CE relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo,(90/88/CE). DOCE. nº L 061, de 10/3/90, p. 14.; y en especial respecto a las repercusiones por falta de trasposición de la misma al ordenamiento español, Vid. LUNAS DÍAZ, M.J. “El efecto directo horizontal de las Directivas y la responsabilidad del Estado por violación del Derecho comunitario en un supuesto de crédito al consumo”, La Ley, nº 4222, 1997, pp. 1 ss. 492Vid. E. ZABALO ESCUDERO, Aspectos...cit., pp. 119 ss. 493Ibídem, p. 120. Para un examen de esta materia en la XIVª Conferencia de La Haya, Cfr. A.C. IMHOFF-SCHEIER, Quelques...cit., pp. 137 a 140. 284 como norma de aplicación supletoria la Ley 50/1965 en los ámbitos coincidentes.494 2.- Contratos excluidos del régimen protector específico. 34. Por lo que se refiere a otros tipos de contratos relacionados con los consumidores, el Convenio de Roma de 1980 excluye expresamente dos posibilidades: el contrato de transporte y el de prestación de servicios cuando los mismos deban ser prestados exclusivamente en otro país diferente al de su residencia habitual.495 35. En el primer caso la exclusión de estos contratos se justifica por el hecho de que las medidas de protección especiales establecidas en el artículo 5 del C. Roma 1980, no son apropiadas para regir los contratos de este tipo. En el cual quedarían incluidos los transportes de pasajeros aún cuando se acompañen de sus propios bagajes. Deducción que debe extraerse de las explicitaciones sobre el transporte que recogen los artículos 4.4 y 5.5 del Convenio.496 494Ley 7/1995 de 23 de marzo de 1995, BOE núm. 72 de 25 de marzo de 1995 de Crédito al Consumo y Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 13 de julio, BOE. núm 167 de 14 de julio de 1998. Ante la situación de solapamiento de ámbitos, esta última ley parte del criterio básico de remitir a la Ley de Crédito al Consumo las medidas que tengan como finalidad fundamental el incremento del nivel de protección al consumidor y de centrar en la Ley de Venta a plazos la regulación del contrato de compraventa de bienes muebles. 495Es el caso de un contrato de alquiler de habitación de hotel en el extranjero, o los cursos de idiomas en el país de práctica. En ambos casos únicamente se dan las condiciones del contrato en un país distinto al de la residencia habitual. Cfr. P. LAGARDE, "Le noveau droit international privé des contrats après l´entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980", Rev.crit.d.i.p., 1991, nº 2, p. 315. 496Inf. GIULIANO/LAGARDE,...cit., p. 22. Esta despreocupación no está exenta de crítica. La afirmación del Informe no viene acompañada de una justificación, sino que se presenta como una conclusión en sí. MORSE se cuestiona la posibilidad de incluir en la protección del artículo 5 los derechos de un pasajero de un ferry transbordador frente al transportista. Cfr. C.G.J. MORSE, Consumer Contracts...cit, p. 5. Para PLENDER no cabe duda de que se refiere a transportes de mercancías y que quedan incluidos en la protección los de pasajeros. Ello sería así por deducción de las 285 36. En el segundo, el consumidor puede razonablemente pensar que su ley de origen no va a ser aplicada. En estos casos, el contrato presenta los lazos más estrechos, sin duda, con el Estado donde la prestación es realizada. No puede pretender que se aplique la ley de su Estado de origen mediante excepción a las normas generales de los artículos 3 y 4, puesto que el contrato seguirá estando más estrechamente relacionado con el Estado donde reside la otra parte contratante, aún cuando esta última haya realizado uno de los supuestos descritos en el artículo 5.2 (por ejemplo, publicidad) en el Estado de residencia del consumidor.497 3.- Contratos sobre bienes inmuebles. 37. Otro campo de estudio a la hora de delimitar el ámbito de cobertura de esta norma lo encontramos en materia de contratos sobre bienes inmuebles. El Convenio de Roma de 1980, en su artículo 4.3 establece que: "en la medida en que el contrato tiene por objeto un derecho real inmobiliario, o un derecho de utilización de inmueble, se presume que presenta los lazos más estrechos con el país donde está situado dicho inmueble". No es la prestación característica la que localiza el contrato, sino la situación del inmueble. Esta disposición se aplica tanto a los contratos de venta de inmuebles como a los de constitución de usufructo, de servidumbre o al contrato de arrendamiento.498 expresas menciones, que dejarían de tener sentido, hechas en el artículo 4.4 y el 5.5. Cfr. R. PLENDER, The Rome Convention...cit., p. 132. 497Inf. GIULIANO/LAGARDE,...cit., p. 22. 498Esta última posibilidad se ve refrendada por la redacción del nuevo párrafo del artículo 16.1 del Convenio de Bruselas de 1968 en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil por el Convenio de Adhesión de 1978. 286 38. El contrato de construcción o de reparación de un inmueble queda sometido a la presunción del artículo 4.2 (presume que el contrato tiene los lazos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de celebración del contrato, su residencia habitual...), lo que no favorece en absoluto la postura del consumidor pero que, además, por el juego de la cláusula de excepción del artículo 4.5 (no se aplicará el apartado 2 cuando se pueda determinar la prestación característica) podría regirse por la ley del lugar de situación.499 39. A nadie escapa que, pese a su no cobertura por la definición de consumidor del artículo 5 del Convenio de Roma, muchas relaciones jurídicas en que el consumidor pretende una prestación de servicios están directamente relacionadas con inmuebles. Amplio campo que se deja al libre albedrío de las partes y que fascina a las inmobiliarias por permitirles la elección de cualquier ordenamiento jurídico, y en su defecto el suyo propio.500 Aún más, se da la paradoja de que un arrendamiento de inmueble situado en el extranjero, entre una sociedad con su administración central o establecimiento principal en el mismo Estado que el de la residencia habitual del consumidor, a falta de acuerdo entre ambos se regulará por un ordenamiento jurídico que no afecta a ninguno de los dos. Y en el peor de los casos, únicamente conocido por la parte más fuerte de esta relación, el arrendador. 499Cfr. P. LAGARDE, Le noveau droit ...cit., pp. 311 y 312. 500Para un estudio en profundidad sobre los contratos de adquisición de vivienda en España, Vid. A. DE LEON ARCE, Contratos de consumo...cit., pp. 56 ss. 287 40. En la hipótesis de que ambas partes tengan su establecimiento principal y su residencia habitual en España, pueden estar planteando la relación desde una perspectiva interna. Ésto es, concebir ambos que la relación jurídica en la que están participando es la de consumidor-prestador. Y todo en función del artículo 1.2 de la ley 26/84 de 19 de julio501 que comprende como consumidores y usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Quiere ésto decir que ante un eventual litigio, a falta de elección de Derecho, la relación original no sólo se ve sometida a un ordenamiento jurídico extraño (lugar en que esté sito el inmueble, artículo 4.3 del C. Roma 1980), excluida expresamente por el artículo 5.4 párrafo 2º Convenio de Roma 1980,502 sino también de la protección especial. Incluso puede perder su propia naturaleza, si no es considerada la relación en este último país como de consumidorprestador digna de protección, siguiendo los parámetros mínimos de la Convención de Roma 1980. 41. La única posibilidad que tienen de reconducir a su derecho la resolución de la controversia, queda en manos del juez que, en virtud del párrafo 2º del artículo 4.5 del C. Roma 1980, excluirá las presunciones de los apartados 2, 3 y 4, cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país. Quedando siempre la puerta abierta a una 501Ley 26/1984 de 19 de julio, General...cit. 502Artículo 5 párrafo 4º: El presente artículo no se aplicará: a)a los contratos de transportes b)a los contratos de suministro de servicios cuando los servicios deban prestarse al consumidor, exclusivamente, en un país distinto de aquél en que tenga su residencia habitual. 288 interpretación amplia del carácter imperativo otorgable a determinados preceptos de la LGDCU y que se verían potenciados por la intervención del artículo 7 del Convenio de Roma. No parece, sin embargo, garantía de protección suficiente para una relación jurídica tan singular. 42. Lo que obliga a concebir como conclusión que, en materia de relaciones contractuales sobre derechos reales inmobiliarios, o sus derechos de uso, la regulación disfruta de un entente regulador de carácter jerárquico que queda de la siguiente forma: En primer lugar, rige la ley elegida por las partes, (artículo 3 del Convenio de Roma de 1980); En su defecto, se presume en virtud del artículo 4.3 que los lazos más estrechos se presentan en el país en que se sitúe el inmueble (incluido el arrendamiento). Si se trata de la construcción o reparación, se regula por la ley de la residencia habitual de la parte que realiza la prestación característica, o su establecimiento principal si actua como persona jurídica profesional. Si la prestación característica no puede determinarse, vuelve a la norma general y se rige por la ley del lugar donde esté situado el inmueble. Por último, de una forma laxa y poco definitoria, el artículo 4.5 abre de nuevo una posibilidad de regulación favorable al consumidor, aunque remota y conflictiva, permitiendo que el juez excluya las presunciones establecidas en este artículo 4º cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país. O en su defecto cabe la posibilidad de 289 concebir de manera imperativa la aplicación de la ley con la que se encuentre estrechamente conectada la situación en virtud del artículo 7 del Convenio. 4.- Contrato de “viaje combinado”. 43. Finalmente, debe hacerse una mención especial al único supuesto de tipificación concreta que recoge el artículo 5 del Convenio de Roma. Se trata de los viajes combinados (package tours), que de manera expresa reciben el tratamiento de inclusión en el ámbito protector en virtud del párrafo 5º de dicho artículo. Con este apartado, el Convenio está limitando el campo de exclusión a los contratos de transportes y de servicios a prestar exclusivamente en el extranjero que hace el apartado anterior. Es un tipo descriptivo que alude a los contratos que por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. Este tipo de contratos es proclive en el sector turístico. Su protección no tiene un ámbito absoluto. Se ciñe a los contratos considerados de consumo y en los que se haya producido alguna de las circunstancias previstas en el art. 5.2. Cubre las posibilidades cuando el transporte de ida parte del lugar de residencia del consumidor, excluyéndose aquellas situaciones en que el transporte y alojamiento se producen fuera del Estado de residencia habitual del turista-consumidor.503 503Situación ésta de dudosa justificación pese a su confirmación por el Inf. GIULIANO/LAGARDE, p. 24.; En contra VIRGÓS SORIANO para quien en el artículo 5 reside el sistema de protección más coherente, distinguiendo entre el ámbito material del artículo 5.1 y el del 5.4, y para quien la vinculación del contrato con el hábitat del consumidor depende de que se den las circunstancias del 5.2, con lo que cualquier viaje combinado que reúna las condiciones de dicho artículo y párrafo, debe quedar incluido en el mismo artículo y párrafo. Vid. VIRGÓS SORIANO, “Obligaciones contractuales” en GONZÁLEZ CAMPOS, J.D. (Dir.) Derecho internacional privado. Parte especial. Madrid, 6ª Ed. 1995, pp. 168 ss.; De modo específico, Vid. A. DE LEON ARCE, Contratos de consumo...cit., pp. 219 ss.; M.V. CUARTERO RUBIO, Viajes combinados internacionales...cit., pp. 91 ss. 290 44. El hecho de que el Grupo de Expertos definiese la expresión "viaje combinado" (package tour) de forma sucinta, precisando únicamente los principales elementos de este tipo de contrato, deja a los tribunales la tarea de resolver cualquier problema de delimitación.504 Con la única precisión de que el alojamiento debe estar separado del transporte, por lo que el apartado 5 no se aplicaría al suministro de una litera o de un coche-cama.505 45. Cuando menos resulta llamativo pensar que un consumidor residente en España, que se embarca en un crucero por el Mediterráneo estimulado por una publicidad sugerente, va a ver regulado su contrato por la ley que la compañía tenga estipulada en su contrato tipo. Y que si en su escala en cualquier puerto la compañía presta alojamiento en tierra, tenga la posibilidad, ahora sí, de exigir el cumplimiento de las normas imperativas de su residencia habitual. Si el objeto final de la norma es la protección de la parte débil cuando se irrumpe en su estado normal de vivencia, para ofrecer de forma agresiva unos bienes o servicios que lo alejen de su contexto natural, no parece que esta discriminación tenga mucho sentido. El consumidor está en desequilibrio contractual, tanto si sale de las instalaciones del barco como si no. 504Lo cual puede ser motivo suficiente para la desconfianza, a tenor de las actuaciones de los tribunales españoles que en raras ocasiones consideran el contrato como unidad de carácter internacional y lo deciden como interno. Vid. Sent. Aud. Prov. de Barcelona de 13 de mayo de 1991; Sent. Aud. Prov. de Zaragoza (Sección 4ª) de 20 de diciembre de 1991; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (Sección 15ª) de 26 de febrero de 1993; Sent. Aud. Prov. de Valencia (Sección 5ª) de 26 de enero de 1994; Sent. Aud. Prov. de Bilbao (Sección 3ª) de 24 de enero de 1994 (inéditas) y Sent. Aud. Prov. de Segovia de 13 de diciembre de 1993. RGD., nº 595, 1994, pp. 4820 ss. Entre la doctrina española que ha intentado una limitación de contenido, Vid. I. QUINTANA CARLO, "La adaptación de Derecho español a la normativa comunitaria sobre viajes combinados", EC., nº 22, 1991, pp. 43 ss.; A. DE LEON ARCE, Contratos de consumo...cit., pp. 220 ss. 505Inf. GIULIANO/LAGARDE, p. 23. 291 46. Por otra parte, los supuestos poco conectados con la residencia habitual del turista-consumidor, tal y como establece el artículo 5.2, se sitúan al margen de la protección del artículo 5. Quedando a disposición, bien del artículo 3, bien del 4 del Convenio de Roma. De manera que se da la circunstancia de que el turista que contrata en su propio Estado un viaje combinado que recorre parte de su Estado y del Estado vecino podrá disfrutar según el artículo 5 del Convenio de Roma de la mayor protección ofrecida, bien por la ley elegida, bien por la de su residencia habitual. Mientras que el turista que contrata en un Estado distinto al suyo sólo podrá intentar, a lo sumo una intervención de las normas imperativas para evitar la normal aplicación de la ley elegida. Dándose la paradoja de que quedarían más protegidos aquellos casos en que la internacionalidad es menos relevante.506 506Para un estudio sobre las posibilidades de aplicación del artículo 5.5 del Convenio de Roma, y de la intervención de la lex contractus, vía Directiva 90/314 de 13 de junio de 1990 para completar el ámbito del texto convencional, Vid. A. DE LEON ARCE, Contratos de consumo...cit., pp. 219 ss.; M.V. CUARTERO RUBIO, Viajes combinados internacionales...cit., pp. 91 ss., en especial pp. 109 ss. 292 V.- DISCONTINUIDAD DE LOS ÁMBITOS DE COBERTURA DE LOS CONVENIOS DE ROMA Y BRUSELAS EN LA PROTECCIÓN ESPECÍFICA DE LOS APLICACIÓN DE ÉSTOS CONSUMIDORES. Y EL CONFLICTO DERECHO DE COMUNITARIO DERIVADO. 47. Revisados ciertos aspectos delimitativos de las formas contractuales reconocidas en el Convenio de Roma, queda por reseñar una circunstancia especial que condiciona el resultado final de la regulación convencional del derecho aplicable y la competencia judicial servida por los mencionados Convenio de Roma de 1980 y de Bruselas de 1968. Y es que estudiados conjuntamente ambos textos -circunstancia ésta obligada en materia de obligaciones contractuales transfronterizas-, se descubre de forma inmediata una inequivalencia de cobertura, causada por los ámbitos propios de actuación de sendos convenios. 48. Así mientras que el Convenio de Bruselas es aplicable en materia de competencia judicial y ejecución de resoluciones, tanto de relaciones contractuales como extracontractuales, y dentro de las primeras no hace más exclusiones que las generales de su artículo primero, el Convenio de Roma por su parte, supera la limitación material mercantil y civil. Sin embargo este último recorta exhaustivamente la variedad contractual de su área de intervención, así como las situaciones exclusivas de conflicto de leyes. En este sentido, se propicia la aparición de relaciones contractuales que quedan reguladas por uno de los Convenios, cayendo fuera de la órbita de competencia del otro. De este modo, ambos textos difieren en origen respecto a su objeto, entendiendo tal cuestión a partir de los distintos estadios temporales en que se plantean, así como los problemas a los que atienden. Las diferencias son 293 necesarias, por tanto, respecto a sus ámbitos materiales, cuestión ésta que escapa a nuestro ánimo de estudio y que hace que se centre nuestro interés en las situaciones en que la regulación se distancia de forma consciente. Ésto es, las propiciadas por una relación que traiga por origen una obligación contractual. 49. Aludiremos así, por mero ánimo ejemplificativo, a las cuestiones referentes a las obligaciones alimenticias, que vienen recogidas en el Convenio de Bruselas (artículo 5.2) estableciendo la competencia del tribunal del lugar del domicilio o la residencia habitual del acreedor de alimentos y que, sin embargo, reciben la exclusión del ámbito del Convenio de Roma cuando se trate de contratos que regulen la ejecución de tal obligación entre acreedor y deudor de dicha obligación. O la de las obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques, pagarés y demás instrumentos negociables surgidas, precisamente, de su carácter negociable. Nada induce a pensar que no queden recogidas por el artículo 5.1 del Convenio de Bruselas, atribuyendo competencia, por tanto, al tribunal del lugar en que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda, mientras que el texto de Roma lo excluye expresamente, abandonando la confirmación de su ley aplicable al Derecho internacional privado de cada Estado.507 50. Pero en realidad, el objetivo de incidencia en este cotejo se circunscribe, en nuestra materia, a las circunstancias que cada uno de los textos recogen bajo el ámbito específicamente protector y a los que dedican especial tutela. Dicho de otro modo, nos referimos a las relaciones de consumo que se encuentran protegidas de forma especial en ambos convenios. Con independencia de la conceptuación de suministro de mercancías o bienes muebles, a la que ya hemos aludido en páginas anteriores, uno y otro 507Vid. S. SÁNCHEZ LORENZO, La elección de obligaciones cambiarias...cit., pp. 703 ss. la ley aplicable a las 294 convenio recogen el contrato de venta a plazos y su financiación. Sin embargo se distancian en la cobertura de las operaciones consistentes en la prestación de servicios o suministro del objeto de consumo genéricas sin características temporales, así como en contratos como el de seguros, expresamente excluido por el Convenio de Roma, cuando cubra riesgos situados en los territorios de los Estados miembros de la CE. 51. Ambos Convenios protegen la relación contractual derivada de una celebración de contrato precedida en el país de residencia habitual (o domicilio)508 de una oferta o publicidad dirigida, siempre que el consumidor responda con la cumplimentación de los actos necesarios para que dicho contrato se entienda celebrado. Pero, mientras que el Convenio de Bruselas se limita a estas posibilidades, el de Roma ofrece alternativamente la misma protección para las relaciones contractuales en que el cocontratante del consumidor o su representante reciben el encargo del consumidor en el país de residencia habitual de este último. O bien para cuando el contrato verse sobre una venta de mercancías (descarta por tanto los servicios, así como cualquier otra relación jurídica distinta de la compraventa) y el consumidor se haya desplazado desde su país de residencia hasta el del lugar en que realiza el encargo, siempre que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor a celebrar tal contrato. 52. Al mismo tiempo, se excluye por ambos Convenios la regulación de los contratos de transporte, aunque el Convenio de Roma sí lo recupera como especialmente tutelable cuando se trate de un contrato que por un precio total 508En sentido estricto no tiene porqué identificarse las nociones de residencia habitual y domicilio, aunque el Tribunal Supremo español lo hace en su sentencia de 21 de abril de 1972, y así son utilizadas en posteriores pronunciamientos de la doctrina y jurisprudencia. 295 comprenda prestaciones combinadas de transporte y alojamiento, como hemos visto a lo largo del desarrollo de este capítulo. 53. Nada tienen de particular estas diferencias entre textos de distintos ámbitos materiales y que se ocupan de cuestiones complementarias, únicamente en el estricto campo de determinadas relaciones contractuales. A pesar de lo cual, debe hacerse notar el distinto tratamiento protector concedido a esas situaciones en los dos convenios. 54. Así, en el caso de que el consumidor hubiese emitido el encargo en su país de residencia habitual a un representante o al propio cocontratante sin haber recibido una oferta previa ni publicidad al respecto, se verá desprotegido si existe una cláusula de sumisión de fuero, quedando a merced de la elección de la parte fuerte (artículos 17 y 18 del Convenio de Bruselas) o a la regulación genérica, igualmente desfavorable (artículo 5.1 del Convenio de Bruselas). Bien es verdad que en este caso, la ley que debiera regir la relación a falta de elección por las partes será la de su residencia habitual y que para el caso de existir tal elección, cuando menos serán aplicables las disposiciones de carácter imperativo del ordenamiento del país de su residencia habitual (artículo 5 del Convenio de Roma). Aunque no es menos cierto que esta aparente compensación tuitiva queda a merced de otra coordenada que interviene decisivamente, cual es la aplicación de las leyes de policía del artículo 7 del Convenio de Roma y que, dada su formulación, condiciona la aplicación de estas normas imperativas a su compatibilidad con las del ordenamiento del foro que se constituyen en preferentes. 296 55. Ésto significa que el juez del foro queda legitimado para poder aplicar las disposiciones imperativas de la ley de otro país (en este caso las del país de residencia habitual del consumidor) cuando considere que la situación presenta vínculos estrechos con el mismo. Y siempre que según tal ordenamiento, dichas disposiciones sean aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Mientras que las normas imperativas del ordenamiento del juez que está conociendo el caso son siempre de obligado cumplimiento. Lo que se traduce en una situación tal que ante un eventual conflicto de intereses imperativamente aplicables en virtud de sus respectivos ordenamientos, el juez competente aplicará el suyo propio, como es evidente. Esto nos devuelve al inicio de la cuestión planteada, confirmando la trascendencia de la falta de regulación en este sentido por parte del Convenio de Bruselas. 56. De tal forma que si, verbigracia un juez francés conoce de un litigio entre un consumidor con residencia habitual en España y un productor residente en Italia, la aplicación de la normativa con carácter imperativo del foro podría excluir, para el caso de incompatibilidad de intereses, la de la LGDCU. Tal y como establece el artículo 2.3 de la LGDCU, los acuerdos por los que los consumidores renuncien a los derechos reconocidos en esta Ley serán nulos, así como los actos que se realicen para fraudulentar la aplicación del mismo texto, en concordancia con el artículo 6 del Cc.509 De llevarse a cabo esta exclusión, el consumidor español podría verse privado de la protección, potencial y supuestamente de mayor cobertura de nuestra legislación y pasar a ser regulado por la ley pactada por las partes con la corrección de la legislación francesa, que en ambos casos se trata de normativa ignorada por el consumidor y que adolece de indicios de mayor protección. 509Vid. A. LEON ARCE/ C. MORENO-LUQUE/ M.J. AZA CONEJO, Derecho de Consumo. Oviedo, Forum, 1995, p. 69. 297 Si entendemos de forma particular, como derechos irrenunciables los derechos básicos recogidos en el artículo 2.1 de la LGDCU y en especial los derechos subjetivos creados a partir de éstos y plasmados a lo largo del texto de la ley,510 podemos considerar como comprendidos en tal ámbito las elecciones que "...perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor...". Entre las cuales cabrá entender, a juicio del tribunal, aquellas que comporten una posición de desequilibrio contractual entre los derechos y obligaciones de las partes, como podría ser, vr.gr. la elección de fuero sin conexión por parte del cocontratante, o la de una ley aplicable que disminuya sensiblemente el ámbito protector con el que partía el consumidor. 57. Si el juez que conoce del asunto es español y las partes son extranjeras, con independencia de la ley elegida por las partes y en virtud del artículo 7 del Convenio de Roma, aplicará de forma obligatoria los preceptos protectores de nuestra legislación, lo que en principio redunda en favor de la protección del consumidor extranjero cuya legislación en la materia sea menor. En sentido cumulativo, el juez calibrará la oportunidad de concebir excluida o no de la buena fe o el justo equilibrio, la imposición de renuncias a los derechos del consumidor y usuario reconocida en la LGDCU (artículo 10.1.10º ), como por ejemplo acerca de la concreción, claridad y sencillez en la redacción de las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general se apliquen a la venta de productos o servicios. En consecuencia, tales estipulaciones serán consideradas como no puestas y declaradas nulas de pleno derecho por el juez español en virtud del artículo 10.4 LGDCU (vr.gr. la incorporación de una cláusula de elección de foro desequilibrante a juicio del tribunal), lo que legitima su competencia y/o la 510Vid. A. BERCOVITZ / R. BERCOVITZ, Estudios jurídicos...cit., p. 37.; C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, en R. BERCOVITZ / J. SALAS, Comentarios a la Ley General...cit., p. 69.; A. LEON ARCE/ C. MORENO-LUQUE/ M.J. AZA CONEJO, Derecho de Consumo...cit., p. 69. 298 aplicación de su propia normativa. Si tal sanción trae causa de su consideración en fraude de ley, queda perfectamente cubierta por la interpretación del artículo 6.4 Cc.511 Sin embargo, cuando la ejecución de tal decisión jurisprudencial, fundamentada en la normativa interna española, haya de realizarse fuera de las fronteras comunitarias, parece poco probable que el juez del foro del cocontratante del consumidor reconozca el valor de una sentencia basada en una legislación que le era del todo desconocida y que supera con mucho las exigencias requeridas al profesional residente en su país. 58. Otro punto de distanciamiento entre ambos textos convencionales puede predicarse respecto de los contratos de venta de mercancías celebrados en el extranjero y provocados por un viaje organizado por el cocontratante al efecto. Con el agravante de que, en esta acepción del segundo párrafo del artículo 5º del Convenio de Roma, al papel trascendental del fuero de competencia judicial antes resaltado, debe unirse la particularidad de que junto a los elementos fácticos (venta de mercancías; desplazamiento del consumidor al extranjero; realización del encargo por el consumidor en el extranjero y viaje organizado por el vendedor), aparece un elemento subjetivo. Éste es el de la finalidad de incitar al consumidor a la celebración de la venta, que añade un protagonismo definitivo al juez competente por ser quien en última instancia determinará tal carácter.512 511Tal y como establece el artículo 6.4 Cc: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicacion de la norma que se hubiera tratado de eludir". 512A este respecto no se plantean cuestiones como la de la carga de la prueba y que en buena lógica se espera recaiga sobre la parte que pretende beneficiarse de la situación de protección. Con lo cual, además de quedar a merced de la decisión, si no caprichosa al menos aleatoria por falta de regulación, del juez, el consumidor se enfrenta con la difícil tarea de demostrar una situación subjetiva por parte de su cocontratante. Ésto conduciría a la impracticabilidad de la defensa específica del Convenio de Roma, cuando se tratase de este supuesto. 299 59. No puede sino criticarse una formulación tal que, en el mejor de los casos, va a producir una inseguridad de ambas partes a la hora de calibrar las repercusiones de sus conductas. La falta de una regulación concreta y objetiva de tales situaciones convierte el resultado final, de nuevo, en una cuestión dependiente del foro de competencia judicial. Lo que puede traducirse como un elemento más a añadir al papel trascendental que desarrolla el tribunal que conozca del asunto. Si se atrae hacia la jurisdicción del consumidor, lógicamente habrá más posibilidades de que el órgano judicial entienda como realizada tal conducta. Y si se lleva a la del cocontratante, es más probable que la conciba como ajena a tal intención, lo que trasladado a parámetros de reconocimiento extracomunitario recobra importancia fundamental. 60. En este sentido, el intento de ampliar la cobertura por parte del legislador comunitario de 1980 no consigue su objetivo de forma absoluta, tal y como queda de manifiesto en estas situaciones propuestas, aunque debe concedérsele el valor cuantitativo que supone la protección de un mayor número de relaciones jurídicas contractuales en las que las circunstancias especiales debilitan aún más al consumidor. 61. Pese a la disparidad de ámbitos de protección al consumidor que puede observarse de los Convenios de Bruselas de 1968 y de Roma de 1980, ha de reconocérseles una tendencia común, distinta a la perseguida hasta esa fecha, al abandonar el objetivo único de armonización de las normas materiales de los ordenamientos internos, para preocuparse también de la armonización de sus normas de conflicto. Actuación que se ha llevado a cabo, dirigiendo el Derecho comunitario derivado a la armonización de las normas de conflicto nacionales en unos casos y en otros a completar tal armonización en el Derecho material que se 300 ocupa de regular los conflictos de leyes o de jurisdicción, tanto en las relaciones intra-comunitarias como extra-comunitarias.513 Queda clara la intención de los Estados miembros en cuanto a la adopción por sus instituciones comunitarias de normas de conflicto que estén en armonía con las del Convenio de Roma de 1980. Así lo recoge la Declaración común que acompaña al propio Convenio. Lo que no se ha llevado a efecto por ciertas disposiciones de Derecho comunitario de aplicación preferencial sobre el Convenio.514 La conjugación de ambos textos puede descubrir problemas a la hora de regular determinadas ramas del Derecho internacional privado. En este sentido, y por lo que respecta a las normas de conflicto, el redactor comunitario se cuestiona de forma afirmativa la consideración de éstas como accesorias al Derecho material y atribuye a la Unión la competencia para actuar, tras la determinación de una materia concreta, también respecto a la adopción de las mismas.515 62. Nada sucede cuando estas dos formas reguladoras se ocupan de ámbitos de cobertura distintos, pero cuando se produce un conflicto de aplicación, la cuestión se transporta a la determinación de la preferencia normativa. En principio, es el propio Derecho internacional privado interno del país en que se plantea el conflicto, el que arbitrará las fórmulas de preferenciación normativas. Para evitar divergencias entre las posiciones de los distintos países comunitarios, 513Cfr. E. JAYME/ CH. KOHLER, L´interaction des règles de conflit...cit., p. 2. 514Sería el caso de las Directivas 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas y la 94/47/CE sobre contratos de adquisición de un derecho de utilización de unmuebles en régimen de tiempo compartido. Al respecto, Vid. CALVO CARAVACA, A.L./ FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L. (Dirs.) Contratos..., cit. pp. 46 ss. 515Para un estudio en mayor profundidad acerca de los actos de Derecho comunitario derivado que afectan a las normas de conflicto, ibídem. pp. 4 ss. 301 tanto el Convenio de Bruselas como el de Roma regulan de forma expresa esta posibilidad,516 otorgando preferencia al Derecho comunitario derivado y la normativa interna armonizada frente a sus propios textos convencionales. 63. La distinta naturaleza de los actos normativos de Derecho comunitario derivado proyecta asimismo una conflictividad diferente respecto al Derecho convencional. El carácter parcialmente obligatorio de unos destaca frente a la imperatividad absoluta de los otros. A pesar de lo cual vuelven a converger respecto a la interpretación de las normas de conflicto que contengan. En cualquier caso, la interpretación del Derecho comunitario derivado debe respetar la reglamentación general existente en materia conflictual, inspirándose en los principios comunes que proporcionen una unidad funcional necesaria para la consecución del Mercado Interior.517 516El artículo 57.3 del Convenio de Bruselas y el 20 del Convenio de Roma expresan de forma similar que, en sus respectivos ámbitos materiales, la aplicación de sus preceptos cede paso a los actos reguladores de las instituciones de la Comunidad y/o a las legislaciones nacionales ya armonizadas en virtud de dichos actos. Vid. Inf. SCHLOSSER, p. 248, y directamente inspirado en la redacción del texto de 1978, Vid. tabién el Inf. GIULIANO/LAGARDE, que justifica la primacía del Derecho nacional adaptado a la legislación comunitaria derivada, precisamente en que su objeto proviene de éste, ésto es, por tomar prestado a la Directiva su valor comunitario. Inf. GIULIANO/LAGARDE, p. 35. 517Aceptando como punto de partida la posibilidad de un conflicto entre el Derecho convencional y el comunitario derivado, éste únicamente lo sería en puridad cuando se tratase de Reglamentos. Con respecto a una Directiva, dada su no aplicabilidad directa, únicamente podrá producirse conflicto con su trasposición a los ordenamientos nacionales, mientras tanto únicamente se puede hablar de una conflictividad potencial. Estos textos internos sí pueden entrar en conflicto con las normas convencionales. En principio la solución a esta controversia escapa al Derecho comunitario, quedando a merced de la normativa interna de cada Estado miembro. Se entiende que ante la preocupación por la disparidad de soluciones a que podía llevar tal mecanismo, los redactores de los Convenios de Bruselas y Roma aportasen una solución expresa al respecto. Cfr. E. JAYME/ CH. KOHLER, L´interaction des règles de conflit...cit., pp. 13 ss. 302 VI.- DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS DE CONSUMO TRANSFRONTERIZOS. 64. Habiendo estudiado ya en las páginas que preceden las circunstancias reguladoras particulares, es el momento de plantear el fundamento y aplicación práctica de las normas que designan el derecho aplicable. 65. Como denominador común recordar que frente a la consagrada autonomía de la voluntad que se mantiene históricamente y que permite a las partes de un contrato fijar la ley por la que pretenden regular las controversias que pudieran surgir, la tendencia en esta materia es su limitación.518 Interesa examinar si el principio de la autonomía de la voluntad es conciliable con las necesidades de protección del consumidor parte en un contrato internacional y atender a la práctica jurisprudencial al respecto.519 No obstante, el principio de la autonomía de las partes, como tal, está aceptado universalmente. Opción que se manifiesta más oportuna que cualquier otra que intente determinar la ley aplicable por medio de factores de conexión objetivos. Y ello porque nadie mejor que las propias partes conoce los factores de conexión del propio acuerdo.520 66. Y a pesar de todo sabemos que los jueces se inclinan por aplicar su propio Derecho. Lo que ha sido catalogado como la ley del tribunal competente, o ley del foro.521 Esta circunstancia no sólo no es obligatoria, sino que a veces ni 518Cfr. Von HOFFMAN, "General report on contractual obligations", en AAVV. European International Law of Obligations. Tubinga, 1975.; Cfr. también J.G. SAUVEPLANNE, Consumer Protection ...cit., pp. 102 ss. 519Cfr. A. ZANOBETTI, Protezione...cit., pp. 51 ss. 520Cfr. Von HOFFMAN, General Report...cit., pp. 1 ss. 521Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalières...cit., p. 334. 303 siquiera es permitida. Se trata de una reacción reflejo de los juzgadores a actuar con las herramientas jurídicas que le son conocidas y frecuentemente aplicadas. Puesto que hay elementos de extranjería, hay varias leyes en concurso que pueden encontrarse en conflicto, si bien el juez debe elegir según los criterios que encuentre en las normas de conflicto de leyes de su propio Derecho internacional privado. 67. El tribunal competente examinará en primer lugar si hay un convenio multilateral que regule la cuestión. En el seno de los Estados miembros de la Unión Europea, el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales encarna significativamente tal posibilidad. Por tanto se trata de un texto que va a determinar las actuaciones de los jueces españoles. No obstante, éste sólo se aplica en materia contractual y, pese a su carácter universal, en la práctica sólo recibe aplicación y reconocimiento cuando es examinado desde un país miembro de la Unión. Con la especificidad añadida de que en materia de contratos celebrados por consumidores, la autonomía de la voluntad se ve sensiblemente recortada a las situaciones que regula de forma concreta el texto.522 68. Si no encaja en estos presupuestos y como no existen convenios bilaterales que regulen la ley aplicable en esta materia, el juez buscará las soluciones en el seno de su propio Derecho internacional privado "nacional" y, en todo caso, apoyado en la jurisprudencia y doctrina de su país. 522Para un mayor estudio de los ámbitos de aplicación espacial,temporal, personal y material, Vid. CALVO CARAVACA, A.L./ FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L. (Dirs.) Contratos..., cit. pp. 55 ss. 304 Si la relación no nace como consecuencia de un contrato, los daños finales o la pérdida de intereses serán regulados por la ley del lugar del daño,523 a salvo siempre las interpretaciones que esta circunstancia provoca.524 69. Así las cosas, no es difícil observar que nos movemos en un campo donde el papel interpretativo del juez cobra su máxima importancia y en el que se abandona la regulación absoluta, para permitir dicha función jurisdiccional. 70. Tomaremos como ejemplo de los escasos referentes jurisprudenciales525 algunos que, por su innovación o talante, pueden suponer hitos significativos: 523Cfr. CARLIER, Guide des litiges...cit., p. 28.; M. FALLON, Les accidents de la consommation et le Droit. Bruselas, 1982, pp. 237 ss.; P. KAYE, Private international law of tort and product liability. 1991, pp. 56 ss.; J. FAWCETT, "Products liability in private international law: a european perspective", Rec. des Cours., 1993, -1-, pp. 25 ss.; TUNC, Torts International Enciclopedya of comparative law, Vol. 11, cap 5, p. 257.; R. BERCOVITZ, "La adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva comunitaria de 1985 sobre la responsabilidad derivada de los productos defectuosos: Planteamiento general", EC., nº 12, 1988, pp. 83 ss. Sobre la evolución y concepto del riesgo Vid. M.A. PARRA, Daños por productos y protección del consumidor. Barcelona, 1990, pp. 207 ss.; G. ALCOVER, La responsabilidad civil del fabricante. Derecho comunitario y adaptación al Derecho Español. Madrid, 1990, pp. 21 ss.; J. SANTOS, "La responsabilidad del fabricante frente a terceros en el derecho moderno", La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal. pp. 673 ss. Para el aspecto metodológico y la perspectiva española Vid. R. VIÑAS, "Algunas consideraciones de las normas materiales y las normas de conflicto de leyes en materia de responsabilidad de productos", La Responsabilidad Internacional. Aspectos de Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado. XIII Jornadas de la Asociación española de profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. 1989, pp. 466 ss.; E. ZABALO ESCUDERO, "Ley aplicable a la responsabilidad por daños derivados por productos defectuosos en el Derecho Internacional Privado español", REDI., 1991, -1-, pp. 78 ss. 524Cfr. J.Y. CARLIER, Guide des litiges...cit., pp. 119 y 120. Vid por todas la Sentencia de 30 de noviembre de 1976, Asunto 21/76, (Bier c. Mines de Potasse d´Alsace), Recueil., 1976,...cit., pp. 1735 ss. Esta sentencia abre paso a la interpretación cuando se trata de determinar el lugar en que se han producido los daños objeto de la demanda. El Alto Tribunal acepta como válidos tanto el lugar en el que tienen origen las circunstancias de las que se derivan posteriormente los daños, como el lugar en que dichos daños se han manifestado. 525 Decisiones citadas por A.C. IMHOFF-SCHEIER, Protection...cit., pp. 56 ss. 305 71. Un primer ejemplo lo constituye una decisión del Reichsgericht aleman, dictada en 1931.526 Una sociedad holandesa con sede en Roterdam vende a plazos un remolcador a un comprador domiciliado en Alemania, nacional de dicho país. El contrato contenía una cláusula por la que para el caso de un incumplimiento por el comprador, debería devolver el remolcador sin recuperar los pagos ya vencidos y realizados. Esta cláusula era contraria a la legislación alemana de venta a plazos. El Reichsgericht aplica la ley del foro aún cuando el contrato estaba sometido al derecho holandés, invocando el orden público alemán. 72. El segundo caso es relativo a la venta y servicio de agencia de un apartamento en España.527 El litigio tenía por objeto el rechazo de la sociedad vendedora alemana (con sede en Alemania) a constituir una garantía en favor del comprador alemán domiciliado en Alemania. La garantía consistía en un seguro previsto en la legislación alemana que protege al comprador en caso de inejecución del contrato. El tribunal de Hamburgo aplica la legislación del foro pese a que el contrato estaba sometido al Derecho español por elección de las partes. Considera como contrario al orden público del foro ignorar la protección de la parte débil del contrato, por lo que la legislación alemana debería ser aplicable desde el momento en que se demuestran los lazos más estrechos con Alemania (domicilio de las partes y lugar de ejecución). 73. La sentencia escocesa English c. Donnelly528 ofrece una tercera ilustración de un caso en que el juez se ha visto obligado a determinar por vía interpretativa, el campo de aplicación en el espacio de una ley protectora del consumidor. El litigio trataba sobre la validez de una venta a plazos de un automóvil celebrada 526Cfr. R.G. de 23-3-1931, IPRspr, 1931, nº 7; J.W. 1932, p. 591. 527Cfr. Decisión de 1977 de OLG de Hamburgo de 7 de febrero, NJW. 1977, p.1594, nota de DÖRNER en NJW. 1977, pp. 2032-2033. 306 entre una sociedad inglesa y un comprador escocés domiciliado en Escocia. Las negociaciones se habían realizado en Escocia y allí también fue firmado el contrato por el comprador. La aceptación final fue firmada en Inglaterra y el contrato contenía finalmente una cláusula de elección del Derecho inglés. A pesar de la elección de la ley inglesa, el juez escocés entendió que la ley escocesa de ventas a plazos debía ser observada en dicho caso para proteger al comprador. Los motivos esenciales esgrimidos eran que cuando una legislación, como la ley de ventas a plazos escocesa, contiene disposiciones imperativas sobre la validez de un contrato, ésta debe ser aplicada cuando el contrato se realiza dentro de la esfera de su ámbito de aplicación. Si la ley escocesa es imperativa porque tiene por objeto defender a una categoría de compradores de la celebración de contratos sobre cuyas condiciones no están bien informados, en ese caso, la norma general según la cual la validez de un contrato se rige por la "proper law" del contrato, pasa a un segundo plano.529 74. El interés de las resoluciones examinadas reside, no tanto en los resultados, como en el razonamiento que ha conducido a las diferentes decisiones: una ley que persigue un cierto objetivo de orden social, político o económico -por ejemplo la protección del consumidor-, debe tener un campo de aplicación suficiente como para conseguir dicho objetivo. Campo espacial que debe estar contenido en la propia norma y no depender de los criterios generales de la norma de conflicto bilateral del foro, que puede no dar una respuesta suficiente atendiendo a la especialidad de la materia. En otras palabras, en razón 528Cfr. English c. Donnelly (1958), S.C. 494; 1959 S.Y.T. 2, 7 citada por HARTLEY en EPILO, p. 108. 529Con mayor profundidad, Vid. A.C. IMHOFF-SCHEIER, Protection...cit., pp. 56 ss. 307 de su objetivo socio-político, el legislador ha precisado que estas normas protectoras deben ser eficaces en una esfera de aplicación determinada.530 75. El legislador ha planteado la materia con mayor o menor flexibilidad, en función de sus objetivos protectores. Y para ello, desde un punto de vista puramente metodológico, a la hora de regular estas relaciones llamadas de consumo, se ha valido de dos técnicas. La una, paradigma del Derecho internacional privado clásico es la norma de conflicto. La otra, las normas de aplicación inmediata o normas imperativas, como resultado de la intervención del Estado en las relaciones entre particulares.531 Reflexión que conduce inexorablemente a concluir que en el debate sobre la ley aplicable a este tipo de obligaciones contractuales, el estudio de las técnicas metodológicas adquiere carta de naturaleza y ocupa un significativo lugar. 76. En ocasiones, dichas técnicas se utilizan en exclusiva para la reglamentación de estas relaciones. Así, y por usar un ejemplo, las iniciativas de codificación del Derecho internacional privado, una en Austria y otra en Suiza, adoptan un criterio de relación entre la ley aplicable y el carácter imperativo de las disposiciones en la materia. 77. La Ley austríaca de Derecho internacional privado recoge en su artículo 41 el régimen de protección de los consumidores.532 El precepto condiciona la 530Para un estudio de los ejemplos legislativos tendentes a configurar un ámbito intrínseco de actuación de sus propias normas protectoras, ibídem, pp. 60 ss. 531Ésta es una de las razones por la que el método clásico de la norma de conflicto comienza a manifestarse como técnica de regulación insuficiente. Entre otros, Cfr. Y. LOUSSOUARN, Cous général...cit., p. 317. 532Texto en francés en Rev.crit.d.i.p., 1979,...cit. Art 41: 1.- Los contratos para los que el derecho del Estado, en el que una parte tiene su residencia habitual, asegura a esta parte, en tanto que 308 aplicación de la ley de la residencia habitual del consumidor a la existencia en dicho Estado de normas protectoras para el mismo. Si adolece de ellas, la lex contractus vendrá establecida por las reglas generales aplicables a los contratos, que según el propio artículo 37 recaerá en el lugar en que se realice la prestación más característica. De nuevo se cercenan aquí las posibilidades tuitivas del ordenamiento jurídico.533 78. La Ley Federal de Derecho internacional privado suiza soluciona la regulación con la exclusión absoluta de la autonomía de la voluntad para los contratos de consumo.534 Tampoco establece una definición positiva de consumidor y atribuye en su artículo 120 la aplicación a sus relaciones jurídicas del Derecho del Estado de residencia habitual del consumidor si cumplen las prescripciones prescritas en el mismo. Ello siempre que el contrato esté relacionado con una prestación de consumo corriente destinada a un uso personal o familiar del consumidor y que además se produzca en una actividad no profesional o comercial del consumidor.535 consumidor, una protección específica de derecho privado, están regidos por la ley del Estado si han sido celebrados en el marco de una actividad orientada hacia la formación de tales contratos desplegada en este Estado por el empresario o por las personas empleadas por él. 2.- En la medida en que se trate de disposiciones imperativas de este derecho, no será respetada una elección de ley desventajosa para el consumidor. 533Cfr. W. SCHUMACHER, "Le droit de la consommation en Autriche", REDC., 1987, pp. 18 ss. 534Cfr. G.J. SAUVEPLANNE, Consumer protection...cit., pp. 103 ss. 535Art. 120: 1.- Los contratos relativos a una prestación de consumo corriente destinado a un uso personal o familiar del consumidor y que no esté en relación con la actividad profesional o comercial del consumidor se rigen por el Derecho del Estado de residencia del consumidor: a.- si el cocontratante ha recibido el encargo en este Estado; b.- si la celebración del contrato ha sido precedida en este Estado de una oferta especial o de publicidad y el consumidor ha realizado en él los actos necesarios para la conclusión del contrato, o c.- si el consumidor ha sido incitado por su cocontratante para desplazarse a un Estado extranjero con el fin de formular el encargo. 309 Se elige como conexión la residencia habitual del consumidor. Pero este factor debe conjugarse con las demás circunstancias exigidas en el propio Estado. Puede tratarse de la recepción del encargo por el cocontratante, o de una oferta o publicidad pre-contractual junto a la actuación necesaria para la celebración del contrato por el consumidor, o por último, del desplazamiento del consumidor a un Estado extranjero por incitación del cocontratante.536 79. En otras ocasiones, por contra, las técnicas se comparten. Es el caso del Convenio de Roma de 1980. Si la regla general es la autonomía de la voluntad, en su defecto la norma de conflicto acude a la ley del lugar donde se realiza la prestación más característica. Esta regulación se ve directamente intervenida por la supremacía de la posición otorgada a las normas imperativas que rijan la materia en virtud del artículo 7. La conjunción de ambas técnicas conforman el ambiguo panorama legislativo de estas relaciones cotidianas -cuestiones que trataremos más adelante y que ahora sólo mencionamos-. 2.- La elección de Derecho está excluida. Vid. el comentario a esta ley dirigido por F. DESSEMONTET. Le nouveau Droit International Privé suisse. Travaux des Journées d´étude organisées par le Centre du droit de l´entreprise. Lausanne, 1988, pp. 97 ss. Cfr. también I. GUARDANS CAMBÓ, Contrato Internacional y Derecho Imperativo Extranjero. Aranzadi, Pamplona, 1992, pp. 327 ss. 536Vid. Ley austríaca de Derecho internacional privado, y Ley federal de Derecho internacional privado suiza de 18 de diciembre de 1987. Texto en Rev.crit.d.i.p., 1988, pp. 409 ss. Cfr. M. FALLON, Le droit des rapports...cit., p. 788. 310 VII.- LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES. EL ARTÍCULO 10.5 Cc. Y EL CONVENIO DE ROMA DE 19 DE JUNIO DE 1980. 80. Si el razonamiento anterior en la búsqueda de soluciones jurídicas que deben ser aportadas a los litigios transfronterizos, coloca al juez en una posición privilegiada a la hora de decidir la determinación de la ley aplicable, no puede convertirse en una operación en la que sólo él sea responsable. La elección del Derecho, como objetivo a centrar en nuestro estudio, debe considerarse como una estrategia susceptible de favorecer la aplicación de ciertos ordenamientos jurídicos frente a otros, al momento de celebrar los contratos. Menos consenso existe a la hora de limitar las condiciones de ejercer tal autonomía. Esta circunstancia puede motivar que el Convenio no contenga ninguna cláusula restringiendo la autonomía de la voluntad de las partes en el sentido de que la elección de la ley se presume hecha de buena fe. 81. El panorama legislativo español en la materia sufre una de las mayores transformaciones de nuestro ordenamiento. La ratificación y posterior publicación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales desplaza drásticamente el centro de gravedad desde el artículo 10.5 del Cc. hasta el texto de origen comunitario. La norma interna, fruto de la reforma del Título Preliminar del Cc. de 1974, queda reducida a un mero cajón de sastre al que se acudirá en busca de las soluciones sólo para las cuestiones que se susciten al margen del ámbito material del Convenio,537 así 537El artículo inicial del Convenio de Roma establece de forma expresa las materias que quedan excluidas de su campo de aplicación. Pero admite con flexibilidad su incidencia sobre contratos de distintas naturalezas, ya sean públicos, privados, civiles o mercantiles. Cfr. L. KRAMER, La CEE et la protection...cit., p. 340; Vid. en cuanto a su alcance A. DE LEON ARCE, Contratos de consumo...cit., pp. 45 ss. 311 como para los contratos incluidos en dicho ámbito, pero cuya fecha de celebración sea anterior a su entrada en vigor. Y ésto es así por el carácter universal del texto comunitario, que se aplicará sin condición de reciprocidad (artículo 2)538. Esta ley uniforme de Derecho internacional privado sustituirá, en la materia que abarca, a las normas de Derecho internacional privado en vigor en cada uno de los Estados partes. Siempre teniendo en cuenta que el presente Convenio no supondrá un obstáculo para la aplicación de cualquier otro instrumento internacional, presente o futuro, en el cual sea o será parte un Estado contratante, lo que significa que no se menoscabaría la reglamentación detallada de otras cuestiones bien delimitadas que correponden a otros trabajos (en particular los de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado), cuya reserva de aplicación está garantizada por el artículo 21 del Convenio de Roma.539 82. De igual forma, los actos que emanan de las instituciones comunitarias disfrutan de prioridad frente al Convenio de Roma.540 Las formas de estas 538Vid. M. VIRGÓS SORIANO, Obligaciones contractuales...cit., pp. 144 ss. 539Ibídem, p. 8 y pp. 35 y 36. 540Esta supremacía de textos podría plantear problemas en el seno de los países comunitarios si a la configuración de lo que es un consumidor o un contrato de consumo establecida por el Convenio de Roma, se enfrentaran distintas concepciones en el Derecho comunitario derivado posterior. La preeminencia de un Reglamento o Directiva frente al texto de Roma podría adulterar el valor inicial de las nociones de consumo y consumidor configuradas por éste. Sin embargo hasta ahora las Directivas comunitarias que afectan a la materia ponen el acento sobre el uso a que son destinados los bienes o servicios adquiridos coherente con el planteamiento del Convenio de Roma. Sirva como ejemplo la Directiva 87/102/CEE sobre armonización de legislaciones en materia de crédito al consumo, o el artículo 2 de la Directiva 85/577/CEE (JOCE. L372 de 31 de diciembre de 1985, p. 31) relativa a la tutela al consumidor para contratos negociados fuera de los establecimientos según el cual el consumidor es la persona física que adquiere para un uso ajeno a la actividad empresarial. Cfr. M.M. SALVADORI, La protezione del contraente debole...cit., p. 52. De forma indicativa debe añadirse que la concepción amplia de consumidor es utilizada por las instituciones comunitarias en grado progresivo, llegando incluso a considerarlo no sólo como comprador del bien o usuario del servicio para su propio uso personal, familiar o doméstico, sino también como individuo interesado por varios aspectos de la vida social que pueden dañarlo directa o 312 disposiciones comunitarias reconocidas en el artículo 20 del Convenio son plurales. Tienen cabida expresa los actos que emanan de las instituciones de la Unión Europea, con especial referencia a los Reglamentos y las Directivas, así como los Convenios celebrados por la Unión, pero también las legislaciones nacionales armonizadas en ejecución de dichos actos. La justificación de este carácter la ofrece el propio Informe GIULIANO/LAGARDE basándose en que la medida legal o reglamentaria adoptada por un Estado para adaptar su legislación a una Directiva, en cierto modo toma prestado a la Directiva su valor comunitario, lo que justifica la prioridad que se le concede con respecto al Convenio.541 Prioridad que se otorga no sólo al Derecho Comunitario vigente en el momento en que el Convenio entra en vigor para cada uno de los Estados miembros que lo han o habrán de ratificar, sino que se perpetúa para todas las disposiciones que se generen en el futuro. 83. Con todo, la relevancia del texto de Roma es, por tanto, significativa. Ello provocó, entre otras circunstancias, que durante la elaboración del Convenio no faltaran los intentos de incorporar restricciones expresas por temor a que las partes pudieran escapar con dicha elección de las normas imperativas de una ley más estrechamente conectada con la transacción. La presencia del artículo 7 se mostró como un buen instrumento para evitar este peligro. Razón por la cual no se hizo necesario insertar esta restricción en la elección de la ley. De ahí que uno de los puntos más debatidos durante la elaboración del Convenio sobre ley aplicable en materia de contratos internacionales, fuese el valor y ámbito concedido a las normas imperativas que persiguen la defensa de la indirectamente como consumidor. Cfr. M.M. SALVADORI La protezione del contraente debole...cit., p. 50, nota a pie nº 28.; SOLÀ-JEUNIAUX, "La politique communautaire en faveur des consommateurs", Rev. Marché Unique Eur., 1992, nº 1, pp. 65 ss. 541Ibídem, p. 35. 313 parte débil en una relación contractual. Dado que en un número considerable de los contratos internacionales no existía una compensación o igualdad entre los poderes, se regularon de forma especial algunos contratos como el de consumo y el de trabajo. 84. Esta regulación específicamente protectora acompañaba la tendencia de los ordenamientos autónomos de numerosos países que mostraban una incesante inclinación por proteger a la parte débil mediante normas imperativas.542 LANDO propuso una distinción entre, por un lado los contratos en que la posición de igualdad existe, y por otro los contratos con parte débil. La autonomía de las partes en el sentido amplio, debía limitarse a la primera categoría de contratos. A la segunda categoría debían imponerse algunas restricciones. La propuesta de LANDO conducía a la aplicación de la residencia habitual del consumidor en la mayor parte de los casos como ley conocida por la parte débil.543 Sin embargo, aún compartiendo la concepción básica de LANDO, parte de la doctrina puso de manifiesto la dificultad para distinguir esos contratos que éste había catalogado como “libres” de aquellos otros “dirigidos”. Un ejemplo puede aclarar la exposición. El ordenamiento jurídico belga puede considerar la rescisión unilateral de un contrato de distribución exclusiva como un derecho protegido por normas imperativas cuando se trata de defender al distribuidor de la rescisión por parte del suministrador. Ello querría decir que esa norma no puede ser evadida por una cláusula de elección de derecho. Para un jurista belga no cabe la menor duda de que se trata de una norma imperativa de 542Vid. Von HOFFMAN, General Report...cit., pp. 12 ss. 543Cfr. O. LANDO, Les Obligations...cit., pp. 125 ss. 314 obligado cumplimiento. Un jurista de otro país, cuyo ordenamiento no establezca una regulación paralela en lo que a imperatividad se refiere, no podrá clasificar el contrato como “dirigido” sino “libre”. 85. Lo que se pretende poner en claro es la dificultad para elaborar una norma de conflicto bilateral que pueda satisfacer absolutamente las necesidades de los distintos ordenamientos concurrentes en lo que se refiere a la limitación de la autonomía de la voluntad en contratos con actuación de una parte débil. Se propone como posible solución en esta materia un acercamiento o enfoque unilateral donde cada Estado determine el ámbito al que pretenda extender la aplicación de sus propias normas protectoras de contratos internacionales. La replica ofrecida por LANDO cuestiona el paralelismo, en lo que a dificultad se refiere, entre la distinción que él propone y la de discriminar entre simples normas imperativas que pueden ser desplazadas por una cláusula de elección de derecho en contratos internacionales y normas imperativas de aplicación absoluta incluso para contratos internacionales. Añadiendo que un acercamiento unilateral fracturaría la unidad legal de la operación contractual si está sujeta tanto a la ley elegida por las partes como a la norma imperativa. Para SAUVEPLANNE este segundo argumento de LANDO no es válido. En todo caso no considera como inconveniente una cierta división del contrato.544 Argumenta que esas normas especiales que están dirigidas a proteger a la parte débil, no son exhaustivas regulaciones impuestas sobre contratos específicos, sino que rigen determinados puntos del contrato, dejando el resto bajo la regulación de la ley general por la que deba regirse el contrato. 544J.G. SAUVEPLANNE, "Quelques Remarques Relatives à L´Avant-Project de Convention sur la Loi Applicable aux Obligations Contractuelles et noncontractuelles", en AAVV. European Private International Law of Obligations. Tubinga, 1975, pp. 189 ss. 315 Si a ello añadimos que la división no es un fenómeno que pueda extraerse exclusivamente de los contratos internacionales, puesto que es una circunstancia hartamente asentada en los ordenamientos internos, no parece que haya razón para excluir la división de regulación en los contratos internacionales sólo porque las normas generales del contrato pertenezcan a un sistema jurídico diferente.545 86. Ante este panorama es posible que un suave desarrollo jurisprudencial de las normas de este ámbito sea preferible a la áspera y casi irrevocable intervención del legislador.546 No obstante, ésta tampoco será una cuestión sencilla para dejarla en manos exclusivas de los tribunales. Debe señalarse que, en razón del principio de libre elección que gobierna la materia, el derecho aplicable a la transacción deviene como un factor nuevo de concurrencia en la escena económica europea.547 87. El alcance de una norma de conflicto de leyes es, por tanto, determinante en una materia donde subsisten aún, a pesar de los esfuerzos de armonización comunitaria, profundas diferencias entre los derechos de los Estados miembros y, más especialmente, en el ámbito del derecho de los contratos. La aportación del Convenio de Roma a la materia es decisiva en el ámbito comunitario. Una buena aplicación de este texto y del concepto de ley de aplicación inmediata o imperativa, conjugada con una lectura abierta y dinámica del artículo 100 A) del Tratado CE, son susceptibles a medio término de contribuir, en el campo del consumo, a la realización de un vasto mercado 545Ibídem, pp. 189 ss. 546Cfr. Von HOFFMAN, General Report...cit., pp. 15 ss. 547Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontières...cit., p. 304 316 interior donde los derechos y obligaciones de los actores económicos se encuentren mejor equilibrados y enriquecidos por la aportación de cada Estado miembro.548 88. Nuestro trabajo, respecto de este texto, está dirigido a examinar el ámbito y repercusiones de la aplicación que los tribunales nacionales deben hacer de los preceptos en él establecidos para regular el contrato de consumo. O mejor, de las posibilidades de actuación práctica que le oferta a los juzgadores nacionales. Para ello debe establecerse de principio un plantel esquemático que aporte claridad en la regulación que es llevada a cabo por dicho texto en materia de consumo. Así, de forma resumida, puede comprobarse que las soluciones especiales están cubiertas por los artículos 5 y 7 del Convenio y que éstas constituyen las excepciones en la materia a las regulaciones generales de los artículos 3 y 4. A las primeras vamos a dedicar el desarrollo de las próximas páginas con el objeto de determinar los supuestos recogidos en ambos preceptos y las repercusiones extraibles de ello. La justificación de dichas excepciones no empece el reconocimiento de la libertad de elección de las partes a la hora de celebrar su contrato. Así lo consagra el artículo 3 en sus dos primeros párrafos. No obstante en el propio seno de dicho artículo se recoge ya una limitación a la elección por las partes.549 89. Es el párrafo tercero quien determina que "la elección por las partes de una ley extranjera, (...) no podrá afectar cuando todos los demás elementos de la 548Ibídem, p. 305. 549 En profundidad respecto de las posibilidades de elección de ley del artículo 3º y criterios subsidiarios del 4º, Vid. CALVO CARAVACA, A.L./ FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L. (Dirs.) Contratos..., cit. pp. 70 ss. y en especial pp. 80 ss. 317 situación estén localizados en el mismo momento de la elección en un sólo país, a las disposiciones que la ley de ese país no permita derogar por contrato".550 Consagra por primera vez en el texto la intervención de las normas imperativas. A excepción de estas normas, la ley elegida por las partes regirá completamente el contrato excluyendo la aplicación de cualquier otra ley. Pero con el objeto de no perder la visión general, hemos de pensar que las normas imperativas consagradas en el artículo 7 no tienen un campo de aplicación absoluto. Se limitan a las obligaciones contractuales, incluyendo su validez formal. Esta limitación explícita del ámbito del artículo muestra lo insuficiente de su valor tuitivo por dos razones principales. En primer lugar porque las obligaciones contractuales a menudo se combinan con obligaciones extracontractuales. Y en segundo lugar porque en situaciones que afectan a obligaciones puramente extracontractuales, puede ser necesario tener en cuenta las normas imperativas de una ley distinta de la lex obligationis, vr.gr. las normas de cambio de otro país.551 90. Y si el artículo 3.1 consagra la posibilidad genérica de elección de la ley por las partes, en defecto de ésta la ley aplicable vendrá ordenada -también para las relaciones no reguladas específicamente por otros preceptos del Conveniopor el primer párrafo del artículo 4º. En su virtud, en defecto del ejercicio de la autonomía de la voluntad por las partes, el contrato quedará regido por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. A estos efectos, el propio 550Artículo 3, párrafo tercero del Convenio de Roma de 1980. 551U. DROBNIG, "Comments on art. 7 of the Draft Convention", en AAVV. European Private International Law of Obligations. Tubinga, 1975, pp. 82 ss. 318 artículo en párrafos posteriores se encarga de establecer los criterios por los que habrá de medirse la vinculación. Así, "se presumirá que el contrato presenta los vínculo más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, al momento de la celebración del contrato, su residencia habitual, o si se tratase de una sociedad, asociación, o persona jurídica, su administración central".552 Aunque, el redactor comunitario queda constancia de forma expresa de la sumisión de esta presunción ante la regulación especial del artículo 5. La situación, por tanto, para aquellas relaciones jurídicas de consumo que caigan fuera del ámbito de actuación del artículo 5, a falta de elección de ley por las partes, serán reguladas por la norma que el artículo 4 establece para el conjunto de las relaciones comunes. En la práctica, esta posibilidad se traduce en la aplicación sistemática de la ley del país del cocontratante del consumidor como parte que aporta la prestación no dineraria y por tanto de mayor peculiariedad y caracterización. Esta situación es del todo desventajosa para la parte débil del contrato, lo que ha provocado una dedicación especial por la doctrina.553 552Artículo 4.2 del Convenio de Roma de 1980. 553Para D´OLIVEIRA, la teoría de la prestación característica es la más pura manifestación jurídica de la reglamentación capitalista considerando que "reveals itself as a functional and loyal handmaiden of capitalistic society in which the weaker party -consumers, employees, those needing insurance, those seeking specialized help, etc. - gets the wrong end of the stick", J. D´OLIVEIRA, "Characteristic obligation in the Draft EEC Obligation Convention", American Jour. of Comp. Law, 1977, p. 327. 319 VIII.- CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS CONSUMIDORES: ARTÍCULO 5 DEL CONVENIO DE ROMA. 91. La regulación de los contratos celebrados por los consumidores es una de las originalidades del texto final de 1980. Como ya se ha puesto de manifiesto, la dificultad inicial para regular estos contratos es su propia definición. El Convenio en su artículo 5 establece una calificación relativamente precisa, aunque de trazos generales. Se trata, por hipótesis, de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor dirigido a un uso que pueda ser considerado como ajeno a su actividad profesional. Ésto excluye, fundamentalmente, los contratos entre dos consumidores, o lo que es lo mismo las ventas entre particulares y los contratos entre partes profesionales. 1.- Concepto de consumidor en el Convenio de Roma. 92. Hasta aquí un planteamiento puramente material, pero para conocer el campo completo de actuación del artículo 5 debe quedar claro también el ámbito personal. El primer paso para situarnos es pues la definición del consumidor. Cuestión ésta que, como ya hemos podido comprobar, provoca no pocas complicaciones a la hora de calificar de consumo la relación. La figura del consumidor contratante no queda definida en el texto comunitario de manera muy específica para evitar entrar en conflicto con las distintas definiciones establecidas por los legisladores nacionales.554 Como consecuencia emergen cuestiones inevitables. La primera sería determinar si el TJCE, tal como hizo respecto del Convenio de Bruselas, se ocupa 554Inf. GIULIANO/LAGARDE...cit., p. 21 320 de delimitar el significado y contenido de los contratos que caen dentro de dicho precepto, de acuerdo con la definición de un ordenamieto nacional o de acuerdo con una definición autónoma o definición "Convencional".555 93. Desde el momento en que se aclara que la imprecisión en la definición del artículo 5 es el resultado de un deseo de evitar conflictos con los ordenamientos nacionales, parece razonable pensar que el TJCE se inclina por una interpretación autónoma.556 94. Como ya se ha hecho referencia, del tenor literal de la Sentencia HUTTON c. TVB, suscitada respecto de dicha concepción en el Convenio de Bruselas, podría afirmarse la necesaria coincidencia de la figura del consumidor y la de quien interviene en el proceso. Sin embargo no debiera entenderse, en la generalidad de la solución afirmada por el TJCE, excluida la posibilidad de que 555La circunstancia de la indefinición de contrato celebrado por consumidor tan genérica conduce a una interpretación autónoma y en ningún caso puede superarse mendiante la remisión a una legislación nacional. Cfr. M.M. SALVADORI, La protezione del contraente debole...cit., p. 50.; DIAMOND, "Harmonisation of Private International Law relating to Contractual Obligations", Rec. des Cours, 1986, Vol. IV, pp. 246 ss. 556Vid. la Sentencia TJCE de 21 de junio de 1978. Asunto 150/77 (BERTRAND c. PAUL OTT. K.G.), Recueil, (1978),...cit., pp. 1431 ss. Su considerando 22 introduce el que va a ser luego el fallo de la sentencia. Aporta una delimitación negativa y restrictiva del concepto de consumidor al excluir la venta entre dos sociedades. Comentada por E. MEZGER en Rev.crit.d.i.p., 1979, nº 1, ...cit., pp. 119 ss. Para una exposición y desarrollo de la misma Cfr. A. ZANOBETTI, Protezione...cit., pp. 68 ss. Más recientemente Vid. la Sentencia TJCE de 19 de enero de 1993. Asunto 89/91 (Shearson Lehman Hutton Inc. c. TVB Treuhandgeselleschaft für Vermögensverwaltung und Beteiligungen mbH). Excluye de la definición de consumidor al demandante por actuar en el ejercicio de su actividad profesional, y que por tanto no puede ser sujeto benefactor de las normas especiales para determinar la competencia que prevé el Convenio de Bruselas en materia de contratos celebrados por consumidores. Comentada por H.GAUDEMENT-TALLON en Riv.crit.dir.intr.priv., nº2, 1993,...cit. pp. 320 ss. Vid. C. ESPLUGUES/ G. PALAO, Las Comunidades Europeas...cit., pp. 6761 ss, y C. ESPLUGUES, Noción de Consumidor...cit., pp. 31 ss. 321 vr.gr. una asociación de consumidores,557 o un acreedor subrogado en los derechos del consumidor, intervengan como coadyuvantes en el litigio.558 Lo que no quita que a los efectos de delimitación personal del consumidor a que se refiere el artículo 5 del Convenio de Roma de 1980, y pese a la imprecisión del precepto, el consumidor al que se alude en esta ocasión, nos hace pensar que se trate de una persona física. El legislador parece estar pensando en él de esta manera, por no especificarlo en el concepto genérico y ambiguo del párrafo primero del artículo 5. La conducta activa del consumo, su estado de indefensión o desconocimiento frente a un profesional, no inducen a pensar que puedan ser consideradas como tal las personas jurídicas.559 95. El Convenio de Roma no difiere del de Bruselas, como ya hemos comprobado, en la concepción de la parte débil digna de tutela. Así queda conformada como aquella que interviene pasivamente en un contrato que tenga por objeto el suministro de bienes muebles corporales o de servicios, siempre que los destine a un uso ajeno a su actividad profesional o bien que trate sobre la financiación de tales suministros.560 Es natural tal proximidad de concepto puesto que como afirman GIULIANO y LAGARDE, la definición utilizada por el artículo 5 del Convenio de Roma corresponde a la del artículo 13 del de Bruselas.561 557Cfr. M. FALLON, Problems of cross-frontier...cit., pp. 266 ss. 558Vid. L.F. CARRILLO POZO en A.L. CALVO CARAVACA (Coor.), Comentarios al Convenio de Bruselas...cit., pp. 275 ss. 559Respecto del concepto de consumidor y la exclusión de tal posibilidad para las asociaciones de consumidores y demás entes similares, Cfr. P. LAGARDE, Le nouveau droit...cit., p. 315. 560Artículo 561Informe 5 del Convenio de Roma. GIULIANO/LAGARDE...cit., p. 23. 322 Cuestión ésta que no evita que a pesar de la coincidencia de criterios entre ambos textos, la noción de contrato celebrado por consumidor en el Convenio de Roma se presente más restringida o parcial, por estar limitada al contratante que tiene por objeto la compra o financiación de dicha compra de un bien mueble o de servicio.562 96. El suministro al que hace referencia el artículo 5 es tanto de servicios como de bienes, incluyendo la provisión de créditos para la adquisición de éstos. Ahora bien, esta prestación de servicio o suministro de bienes y crédito al consumidor, debe ser para un propósito que sea ajeno al comercio o profesión del consumidor. No se aplicará el artículo 5 a los "contratos celebrados por comerciantes, industriales o personas que ejerzan una profesión liberal (por ejemplo médicos) que compren aparatos o que obtengan servicios para el ejercicio de sus actividades profesionales".563 97. Y si la persona en concreto actúa como particular y a la vez como comerciante o profesional, cabría la aplicación del artículo 5 si lo hace principalmente fuera del contexto de su actividad profesional.564 562Apreciación ésta señalada por F. POCAR, "La legge applicabile au contratti con i consumatori", en TREVES (Dir) Verso una disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti. Padua, 1983, p. 306., apud M.M. SALVADORI, La protezione del contraente debole...cit., pp. 50 ss. 563Inf. GIULIANO/LAGARDE...cit., p. 21. MICKLITZ plantea una reflexión acerca de la situación de las relaciones contractuales entre los consumidores y artesanos o pequeños comerciantes. Justifica la situación de debilidad de estas categorías empresariales y la utilización de los contratos-tipo no tanto como medio de fuerza con el consumidor, como de defensa contra la gran industria. Su objetivo es el de reforzar la coherencia y solidaridad entre artesanos. Cfr. MICKLITZ, Protection du consommateur...cit., pp. 515 ss. 564Cfr. C.G.J. MORSE, Consumer Contracts...cit., pp. 3 ss. 323 98. Una cuestión más que se plantea es ¿qué ocurre si el destinatario del objeto mueble corporal, del servicio o del crédito ha actuado de hecho, principalmente fuera del contexto de su actividad profesional, desconociendo esta situación la otra parte y no habiendo podido tener conocimiento de ello. Deberíamos suponer que la situación quedará excluida del ámbito del artículo 5, de tal forma que si el destinatario del objeto mueble corporal o del servicio se presenta como un profesional y hace un pedido, por ejemplo de objetos que puedan servir efectivamente para el ejercicio de su profesión, sobre papel con membrete profesional, la buena fe de la otra parte debiera estar protegida y el asunto no habría de estar regido por el artículo 5.565 2.- Ámbito material de protección específica. 99. Por lo que se refiere al ámbito de estos contratos, es relativamente amplio. Comprende los contratos que son objeto de suministro de bienes muebles corporales o de servicios a un consumidor, así como los contratos destinados a financiar dicho suministro. Ésto quiere decir que la definición incluye por hipótesis el contrato de venta al contado o a plazos, el contrato de empresa y el préstamo a plazos. Pero excluye expresamente el contrato de transporte, y el de prestación de servicios cuando éstos deban ser realizados exclusivamente en un país distinto de aquel en que tenga su residencia habitual el consumidor (artículo 5.4-b).566 565Inf. GIULIANO/LAGARDE...cit., Consumer...cit., p. 4. p. 21.; Cfr. C.G.J. MORSE, 566Cfr. J. FOYER, Entrée en vigueur...cit., pp. 611 y 612. 324 100. El artículo 5 del Convenio establece dos normas: 1.- por una lado la elección por las partes de la ley no puede privar al consumidor de la protección que le aseguran las disposiciones imperativas de la ley del país en que tiene su residencia habitual (artículo 5.2), 2.- por otro, a falta de elección, se vuelve a una conexión objetiva y el contrato será regido por la ley del país de residencia habitual del consumidor para los supuestos del párrafo segundo del artículo 5.3, sin correr el riesgo de ser excluida por una cláusula similar a la del artículo 4.5.567 En realidad, la autonomía de la voluntad se ha restringido sensiblemente en esta materia, sin llegar a los límites de la ley suiza de 18 de diciembre de 1987, cuyo artículo 120 excluye cualquier posibilidad de elección de la ley aplicable e impone en todo momento la ley de la residencia habitual del consumidor. 101. El ámbito de esta doble norma de conflicto que deroga a la vez el artículo 3 y el 4, está limitado a ciertos tipos de contratos celebrados por consumidores y para circunstancias precisas. Los contratos a los que se aplica el artículo 5 son los que tienen por objeto el suministro de bienes muebles corporales o de servicios, así como los 567El artículo 5 del Convenio no define el término "residencia habitual", lo que induce a pensar que al igual que los demás términos evitados por el legislador, se destilarán de un concepto autónomo que sea armónico al conjunto de legislaciones de las partes afectadas. En todo caso se trata de un concepto distinto al de domicilio del que lo separa su magnitud temporal y las circunstancias propiciatorias. El propio hecho de considerarse no definitivo, hace que la residencia habitual pueda darse en varios lugares a la vez mientras que el domicilio es único. Con este objetivo el Convenio de Roma establece claramente que valdrá a estos efectos, exclusivamente, el del lugar de residencia habitual al momento de celebrar el contrato. Cfr. R. PLENDER, The Rome Convention...cit., pp. 131 ss. 325 destinados a su financiación (art. 5.1). Por tanto, están cubiertas las ventas de mercancías a plazos y al contado, pero no el simple alquiler. Y en la prestación de servicios pueden entenderse comprendidos, entre otros, los contratos hoteleros y de enseñanza. Sin embargo quedan excluidos los contratos de transporte (excepto los viajes combinados o package tours del artículo 5.5) y el contrato de servicios cuando la prestación deba realizarse exclusivamente en un país distinto al de la residencia habitual del consumidor (art. 5.4), vr.gr. un contrato de hotel para una estancia en el extranjero.568 102. Las normas de conflicto protectoras del consumidor sólo reciben aplicación en tres circunstancias enumeradas por el artículo 5.2: En primer lugar, cuando la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida (por ejemplo un catálogo) o por publicidad (por radio, televisión o prensa...), y si el consumidor hubiera realizado en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato. No importa saber dónde se ha celebrado jurídicamente el contrato a partir del momento en que el consumidor firma los documentos o envía su orden al suministrador desde el país de su residencia habitual.569 La segunda hipótesis -extraída del artículo 3.2 del Convenio de La Haya de 15 de junio de 1955 sobre la ley aplicable a la venta- es aquella en que la otra parte 568Ibídem, p. 132. 569Supuesto coincidente con el artículo 13.3 del Convenio de Bruselas, aunque en el artículo 5, el legislador ha evitado deliberadamente la inclusión de ninguna exigencia acerca del Estado en que se haya celebrado el contrato. Ibídem, pp. 128 ss. 326 contratante o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor en el país de su residencia habitual.570 La tercera hipótesis es menos clara. Recoge la circunstancia de que el contrato sea una venta de mercancías y el consumidor se haya desplazado desde su país a un país extranjero y allí hubiera realizado el encargo, siempre que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor a concluir una venta. Fuera de estas tres hipótesis, son las normas de conflicto establecidas en los artículos 3 y 4 las que se aplican y no las protectoras del artículo 5, con la única salvaguardia posible que pueda ofrecer la intervención del artículo 7.571 3.- Regulación general no protectora. 103. En términos absolutos, la práctica muestra que la mayoría de las relaciones contractuales de consumo que provoquen un litigio serán reguladas por la ley del vendedor o suministrador. Traducción de la aplicación mayoritaria de los artículos 3 y 4 frente al 5 y 7 del Convenio. Que en el excepcional caso de que las partes eligiesen el Derecho regulador de sus controversias, será la parte fuerte de la relación, ésto es, el comerciante o prestador de servicios, quien imponga sus condiciones y que, al margen de la aplicación de las normas imperativas del artículo 7, sólo se verán corregidas por las normas de aplicación necesaria del país de residencia habitual del consumidor, siempre que se trate de uno de los tres casos reconocidos en el artículo 5.2. 570El concepto de agente no debe ser entendido mediante conceptos de Derecho interno sino que, a los efectos que el redactor pretende, se trata de cualquier persona que actúa frente al vendedor y en el lugar del comprador, valiéndose así de un concepto autónomo del mismo, ibídem, pp. 128 ss. 327 Y de forma residual, para las pocas ocasiones en que no hayan elegido la ley aplicable y se den los requisitos necesarios para encajar el contrato en una de las figuras protegidas por el artículo 5, será la ley de la residencia habitual del consumidor la que regirá la controversia. 104. Por tanto el turista que hace sus compras durante sus vacaciones en el extranjero, o que de vuelta a su casa dirige un encargo al suministrador en cuyo país ha pasado las vacaciones, no queda protegido por las normas protectoras del país de su residencia habitual, excepto si cabe la aplicación de las normas de policía o las imperativas. Lo que pone de manifiesto que el grueso de las relaciones habituales de consumo transfronterizo se abandona a la regulación genérica, no protectora, pudiendo considerarse la normación protectora como residual y casi anecdótica en términos absolutos de frecuencia. Podemos hablar pues, como afirma LAGARDE, de una laguna en la protección del consumidor. Así, si por ejemplo un residente alemán en una estancia en París hace unas compras, no puede beneficiarse de las normas alemanas de protección al consumidor. Pero ¿no debería beneficiarse en todo caso de las normas francesas?. Como en este caso no es el artículo 5, sino el 3 el que se aplica, puede suceder que el suministrador francés estipule en el contrato que la ley aplicable sea una ley extranjera, no protectora de los consumidores.572 571Cfr. P. LAGARDE, Le nouveau droit...cit., pp. 313 ss. 572Ibídem, pp. 316 y 317. 328 4.- Intervención de las normas imperativas. 105. Llevado a una práctica estricta, la elección por las partes de la ley aplicable puede perder su sentido inicial para este tipo de contratos si jurisdiccionalmente se hace un uso excesivo de las posibilidades ofertadas tanto por el artículo 5 como el 7. En principio, y para los supuestos recogidos en el párrafo segundo del artículo 5, la ley elegida cede directamente en favor de las disposiciones imperativas protectoras de la residencia habitual del consumidor. Ésto puede conllevar que la autonomía de la voluntad sea apartada sistemáticamente por la aplicación rigurosa de las leyes de policía o las imperativas del país de la residencia habitual del consumidor, con lo que la libertad de elección de la ley del contrato no sería más que un engaño. Sólo actuaría para los consumidores cuya ley de residencia habitual no previera alguna protección.573 El Convenio considera la ley del país de residencia del consumidor como la ley más protectora de sus intereses. Sin embargo, las diferencias entre los ordenamientos de la Unión se mantienen, lo que lleva a pensar que no siempre es la ley del país de residencia habitual la que pudiera dar la mayor cobertura protectora al consumidor. Si es ésta la ley elegida por las partes, el consumidor se beneficia de una mayor protección en detrimento del productor o fabricante.574 Pero si no se ejerce la autonomía de la voluntad, únicamente ante la conjunción 573En una interpretación más razonable, esta regulación podría entenderse como creadora de una competencia alternativa de la ley elegida por las partes y de las normas protectoras de la residencia habitual del consumidor, donde la ley aplicada al final será la más protectora. Cfr. J. FOYER, Entrée en vigueur...cit., p. 612. 574Cfr. GIARDINA "La Convenzione comunitaria sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali e il diritto internazionale privato italiano", Riv.dir.int., 1981, pp. 795 ss. 329 de circunstancias necesarias podrá el juez conectarla con dicho ordenamiento a través del artículo 7.1, y sólo para sus disposiciones imperativas.575 106. Al cotejar su ámbito protector con el establecido en el artículo 6 para el contrato individual de trabajo,576 elaborado también con intención protectora, podemos observar una clara distinción. Pese a sus similitudes, la diferencia más importante entre los artículos 5 y 6, probablemente sea que en el caso del artículo 6, la ley elegida por las partes siempre estará sujeta a las normas imperativas del ordenamiento más estrechamente conectado con el contrato, lo que justifica que no haya casos en los que el artículo 6 sea inaplicable. Por contra, para que el artículo 5 pueda aplicarse, es del todo necesario que se produzca alguna de las situaciones estrictamente recogidas, lo que descubre un punto débil. 107. Si suponemos, para ejemplificar, que un italiano con residencia habitual en Italia, disfruta sus vacaciones en suiza, y durante su estancia compra allí bienes para su uso particular, celebrando los actos necesarios para realizar el contrato (el mero consentimiento), el artículo 5 no será aplicable. En tal caso sería bastante razonable excluir la aplicación de la ley italiana (siempre que las partes no la hayan elegido expresamente [art. 3]), pero la legislación suiza para la protección de los consumidores debería ser aplicada por tratarse del ordenamiento con el que la situación presenta los vínculos más estrechos. De hecho, así será en caso de que no haya una elección expresa, pero ¿qué pasa si las partes eligen expresamente la ley de otro Estado cuya legislación es poco protectora del consumidor? ¿Significaría ésto que el consumidor italiano podría encontrarse en una situación de desprotección?. 575 Cfr. M.M. SALVADORI, La protezione del contraente debole...cit., pp. 56 ss.; GIARDINA, La Convenzione comunitaria...cit., pp. 809 ss. 576Cfr. E. VITTA, Corso di Diritto Internazionale Privato e Processuale. Ed. 4ª, Torino, 1992, pp. 294 ss. 330 Incluso dentro del ámbito comunitario, si la acción tiene lugar en Inglaterra, las normas imperativas del ordenamiento inglés se aplicarán como parte de la lex fori. Pero ¿Y si tiene lugar ante otra jurisdicción? El artículo 3.3 sería de muy difícil aplicación ya que los elementos relevantes de la situación no están todos conectados con un sólo país (el contrato se celebra en Inglaterra y allí se da el consentimiento, pero la residencia habitual del comprador está en Italia). Queda, por tanto, a merced del artículo 7 que justifica la aplicación de las normas imperativas del foro (nuevo foro al efecto) y que por supuesto permite al tribunal competente aplicar las normas imperativas del ordenamiento inglés, pero no le obliga a hacerlo.577 108. Además resulta de interés comprender que si la elección del derecho es expresa, sólo las normas imperativas del ordenamiento del país en que el consumidor tiene su residencia habitual serán aplicables (junto a las del foro-artículo 7.2--) y que curiosamente no se limitan a las protectoras del consumidor sino también a las normas imperativas del país de residencia habitual del consumidor que puedan considerarse de tipo "no protectoras".578 De igual forma el juez del foro puede aplicar sus normas imperativas sin contar con la ley aplicable al contrato. Estas normas imperativas no necesariamente son protectoras del consumidor, lo que las diferencia de las normas imperativas que recoge el artículo 5.579 577Cfr. T.C. HARTLEY, "Beyond the Proper Law. Mandatory Rulers under Draft Convention on the law Applicable to Contractual Obligations", Eur. Law Rev., 1979, Vol. 4, p. 243.; Vid. I. GUARDANS CAMBÓ, Contrato internacional...cit., pp. 314 ss. 578Cfr. T.C. HARTLEY, Beyond...cit., p. 242. 579Cfr. C.G.J. MORSE, Consumer contracts...cit., p. 10. 331 Incluso se puede dar la circunstancia contraria. Mientras que para cualquier otro contrato es posible derogar por el juez los criterios de conexión establecidos por el Convenio cuando del conjunto de circunstancias pueda deducirse una mayor conexión de la relación con el ordenamiento de un tercer Estado, ésto no será posible en materia de consumo.580 El tribunal únicamente podrá tener en consideración las normas imperativas de dichos Estados ajenos a la elección (artículo 7.1) pero nada le obligará a hacerlo. Y en cualquier caso no podrá sustituir enteramente la legislación inicial por la que indiquen las conexiones más estrechas en virtud de su interpretación.581 109. En este sentido, señalar que existe una repercusión directa sobre el papel de las normas imperativas que van a regular o corregir la relación contractual, dependiendo de si la elección del derecho por las partes lo es por referencia o por incorporación.582 120. Una referencia de las partes es una expresa o tácita elección de ley que constituye el factor de conexión. Las partes someten el contrato a la ley elegida. Este último caso puede ejemplificarse en una relación cuyo contrato esté rigiéndose bajo un derecho determinado (vr.gr. ley francesa) como "proper law" del contrato. Éste puede ser formado y modelado por las partes como deseen con los límites que las normas imperativas del ordenamiento jurídico (francés) de base les exige. 121. La otra de las formas de hacerlo es definiendo las condiciones deseadas de forma expresa, con base en un sistema legal extranjero (vr.gr. el 580 Cfr. M.M. SALVADORI, La protezione del contraente debole...cit., pp. 54 ss. 581Artículo 4.5 del Convenio de Roma. 582Sobre las consecuencias de la distinción entre la autonomía de la voluntad conflictual y la material, Vid. CALVO CARAVACA, A.L./ FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L. (Dirs.) Contratos..., cit. pp. 71 ss. 332 inglés) que ellos buscan aplicar completa o parcialmente. Estamos ya ante una incorporación de ley extranjera por elección. Supone una "proper law" diferente de la que se hizo por referencia y deriva su validez de las estipulaciones de la "proper law" -aquí ordenamiento jurídico francés- no de las normas de conflicto del foro. La distinción entre incorporación o referencia por las partes llega a ser relevante cuando es necesario determinar si las normas imperativas de un sistema legal que normalmente serían aplicables bajo las normas de conflicto del foro, serán descartadas si las partes acuerdan aplicar la ley de otro sistema. Si es por referencia de las partes, sólo las normas imperativas del sistema legal elegido tendrán cabida necesaria. Pero si es por incorporación se aplican las normas imperativas del sistema que la norma de conflicto del foro designe como "proper law" del contrato, y las estipulaciones de la ley seleccionada por las partes sólo se aplicará para las cuestiones elegidas que no sean regidas de modo imperativo por la "proper law" del contrato.583 583Cfr. O. LANDO, "The EEC Convention on the law applicable to contractual obligations", C.M.L. Rev., 1987, Vol. 24, nº 2, pp. 169 ss.; también E.G. GRAUE, "Exception clauses under the Draf Convention on the law applicable to contractual and non-contractual obligations", en AAVV. European Private International Law of Obligations. Tubinga, 1975, pp. 99 ss. También sobre las repercusiones de la elección de derecho Cfr. E. SIESBY, "Party Autonomy and the EC Draft Convention", en AAVV. European Private International Law of Obligations. Tubinga, 1975, pp. 206 ss. 333 IX.- APORTACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO A LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR A TRAVÉS DE DIRECTIVAS. 122. Cuando se pretende un acercamiento a la labor reguladora en materia de consumo, ha de tomarse en cuenta la emanada de los órganos legisladores de la Unión Europea como referente obligado. Partiendo siempre de las repercusiones y consecuencias que dichas manifestaciones van a producir en el ordenamiento jurídico español, el Derecho comunitario derivado aporta un quantum significativo del impulso sufrido en la materia. Como respuesta al tratamiento genérico recibido hasta ahora por las relaciones contractuales de consumo en el Derecho internacional, en el seno de la Unión Europea se ha fomentado la acotación y regulación específica. La actuación de los legisladores comunitarios se ha dirigido a cubrir las situaciones de máximo riesgo y desequilibrio. Con los instrumentos normativos a su alcance si bien para la protección del consumidor, más que de los Reglamentos, la Unión ha hecho uso de las Directivas-, se intenta corregir la inclinación existente en una relación contractual-tipo de consumo. 123. Por tratarse de instrumentos normativos comunitarios, la trasposición de las Directivas a los regímenes internos hace que estos últimos modifiquen sus estructuras -caso del ordenamiento jurídico español, que aquí nos ocupa-. Con ello se transforma la configuración del tráfico interno al cambiar el derecho material de los Estados. Pero además, determinados aspectos de la regulación pueden llevar a consecuencias que superan las fronteras propias de la Unión Europea, proyectando su influencia sobre relaciones contractuales ajenas a dichos límites territoriales.584 584En especial es el caso del artículo 12 de la Directiva 97/7/CE del Parlamento y del Consejo de 20 de mayo, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (DOCE Nº L 144 de 4 de junio de 1997), que expresamente otorga carácter imperativo a su 334 124. No serán desarrollados aquí los resultados generales producidos por la legislación comunitaria en este sentido, pero sí que se hará especial referencia a dos aspectos preocupantes: -el primero, aunque ajeno al campo específico de la ley aplicable, es la diversidad de ámbitos materiales que provoca la transposición de las directivas a los ordenamientos internos; -pero sobretodo las repercusiones a que, en sede de ley aplicable, conducen las aspiraciones extraterritoriales de las directivas más recientes. 125. En atención somera a la primera de estas cuestiones, ha de hacerse notar que la utilización de la Directiva como técnica está propiciando la inseguridad jurídica que precisamente se pretendía evitar. Y ello por permitir un amplio margen de actuación a los legisladores nacionales. En realidad debe regulación, al establecer que los consumidores no podrán renunciar a los derechos que se les reconozcan en virtud de la transposición al Derecho Nacional de la presente Directiva, y que conmina a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para que el consumidor no quede privado de la protección otorgada por la propia Directiva “por la elección del Derecho de un país tercero como Derecho aplicable al contrato, cuando el contrato presente un vínculo estrecho con el territorio de uno a más Estados miembros”. En el ordenamiento jurídico español, según redacción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en su Disposición Adicional primera que introduce el artículo 10 bis punto 3º de la LGDCU, cambia la situación en idéntico sentido, al establecer que cualquiera que haya sido la ley elegida por las partes para regir el contrato, las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables en los términos previstos en el artículo 5 del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Ley de Condiciones Generales de la Contratación BOE Núm. 89 de 14 de abril de 1998. Posición que repite el Proyecto de Ley de Derechos de Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de 16 de septiembre de 1997 (BOCG Núm. 80), cuya Disposición Adicional 2ª se apoya en el artículo 16 del Convenio de Bruselas de 1968 y los artículos 3 y 4 del Convenio de Roma de 1980 para, tratar de evitar los “fraudes de ley internacionales”. Vid. también, JUSTE MENCIA, J. “Contratación a distancia y protección de los consumidores en el Derecho comunitario europeo. Algunas consideraciones sobre la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del 335 quedar de manifiesto que los esfuerzos legislativos de este mercado interior pueden verse contrariados por una inseguridad jurídica propiciada por la divergencia entre regímenes.585 Ciertamente no se trata de una crítica a la naturaleza y fundamento de la técnica en sí, sino en todo caso de una advertencia sobre los riesgos prácticos que esta opción normativa presenta. Han sido varias las experiencias en este sentido que se han ocupado progresivamente de algunas ventas especiales. Y aunque sin otro ánimo que el de ejemplificación y por su nivel de transposición, puede observarse la situación heredada de la imbricación a los ordenamientos internos de la Directiva 577/85 relativa a la protección de los consumidores sobre los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales.586 126. La segunda de las cuestiones, es evidente que incide de manera mucho más directa en la problemática del Derecho aplicable. Su reflejo textual queda plasmado en dos Directivas: la 93/13/CE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores587 y la 94/47/CE relativa a la adquisición Consejo de 20 de mayo de 1997”, La Ley, nº 4434, 1997, pp. 1 ss., y nº 4435, 1997, pp. 1 ss. 585Un caso que alerta sobre la diversidad de ámbitos de maniobrabilidad sugidos de la transposición de las Directivas, lo ofrece el ordenamiento francés respecto de la Directiva 13/93 de Cláusulas Abusivas. La ley de 1 de febrero de 1995 sobre las cláusulas abusivas ha permitido un mayor movimiento y actuación jurisprudencial de tintes contradictorios, entre otras causas por acudir a la formulación y anexo de una lista “gris”. Vid. J. LETE ACHIRICA, La transposición de la Directiva...cit., pp. 2 ss. 586DOCE. nº L 372 de 31 de diciembre de 1985. En especial sobre las distorsiones que puede ocasionar en el mercado las distintas plasmaciones de esta Directiva en los ordenamientos nacionales, Vid. G.A. BOTANA GARCÍA, Los contratos realizados fuera de los establecimientos mercantiles y la protección de los consumidores. Bosch, Barcelona, 1994, de manera específica, pp. 119 ss.; M. GUZMÁN ZAPATER, La protección de los consumidores...cit., B-80, diciembre 1992, pp. 5 ss., y B-82, marzo 1993, pp. 13 ss. 587Directiva 1993/13/ CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las Cláusulas Abusivas en los Contratos celebrados con Consumidores. DOCE. nº L 95 de 21-4-93, pp. 29 ss. 336 de un derecho de utilización de inmuebles a tiempo compartido.588 De la observación de ambos textos cabe suscitar varias cuestiones atinentes a la ley aplicable a las obligaciones contractuales que de una manera u otra interfieren la regulación que hasta ahora venía decayendo casi en exclusiva en el Convenio de Roma de 1980. 127. El primero de los ámbitos afectados es el de la introducción en los contratos con consumidores de cláusulas que condicionan el funcionamiento futuro de las relaciones consumidor-profesional.589 De por sí, la incorporación de cláusulas de cualquier tipo entre las condiciones generales de la contratación provoca no pocas controversias doctrinales como puede comprobarse.590 Pero una de las más preocupantes, por la indefensión que supone a la parte débil, es la cláusula de elección de ley aplicable al régimen del contrato. Motivado por esta circunstancia, el legislador comunitario ha intentado atajar la situación creando una base firme de seguridad, por debajo de la cual no pueda situarse ninguna relación contractual de consumo. Su intención protectora impulsa y condiciona la mayor parte de los pronunciamientos judiciales en materia de cláusulas incorporadas entre las condiciones del contrato. 588DOCE. nº L 280/83 de 29 de octubre de 1994. 589Entre los textos comunitarios más significativos, al margen de la Directiva 13/93 de Cláusulas abusivas, que se han ocupado de regular las condiciones y cláusulas del contrato está la Directiva 90/314/CEE de 13 de junio de 1990, relativa a Viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados, DOCE. L 158, de 23 de junio de 1990, pp. 59 ss. Traspuesta por Ley 21/1995, BOE. nº 161, de 7 de julio 1995, pp. 20652 ss. Vid. al respecto M.V. CUARTERO RUBIO, Viajes combinados internacionales...cit., pp. 85 ss. 590Entre la doctrina más autorizada se llega incluso a la postulación en contra de cualquier inclusión de cláusulas de este tipo. DE CASTRO advierte que de entre las cláusulas incluibles en las condiciones generales del contrato, ninguna es más peligrosa que la compromisoria. Vid. DE CASTRO, "Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes", ADC., 1961, pp. 295 ss.; PANTALEÓN PRIETO, Notas sobre la ley...cit., p. 112. 337 Los tribunales encuentran en este texto un reforzamiento normativo que les proporciona un nivel mínimo de enjuiciamiento.591 Por ese motivo, su forzada vigencia en nuestro ordenamiento debiera haber descartado cualquier atisbo de duda en nuestros juzgadores respecto a la materia que nos ocupa. Posición que ya había empezado a recibir respaldo con anterioridad,592 y que se ha visto superada con la promulgación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. 1.- Directiva 93/13 relativa a cláusulas abusivas en los contratos celebrados por los consumidores. 128. En su afán por evitar la fuga a ordenamientos ajenos al consumidor y desprotectores de sus intereses y derechos, la Directiva 93/13/CEE establece en su artículo 6.2 la obligación para los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para que no se prive a los consumidores de la protección que le dispensa la propia Directiva. La situación frente a la que responde el texto comunitario es la producida por elección de la ley de un tercer Estado como Derecho aplicable a la obligación contractual, siempre que el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro de la Unión.593 Pero lo verdaderamente trascendental de este precepto es que, dado el ámbito material de la Directiva, extiende su aplicación a todos los contratos celebrados por consumidores y no sólo a unos determinados tipos de máximo 591Hace las veces de un "armazón básico" para el tratamiento de los contratos celebrados por consumidores. Cuando se cuestione el carácter abusivo o no de una cláusula incorporada en un contrato especial de consumo, esta base será completada por las normas específicas más protectoras y dirigidas a cada uno de los especiales contratos. Vid. P.J. BUESO GUILLÉN, "Los criterios determinantes del carácter abusivo en la Directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores", Rev.Dr.Banc.Bur., nº 59, 1995, p. 675. 592Vid. entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1993 (RJ., 1993, 6476), y de 20 de julio de 1994 (RJ., 1994, 6518). 593Artículo 6.2 Directiva 93/13/CE. 338 riesgo y desequilibrio. Ésto significa que las deficiencias de campo de cobertura y falta de ambición que hemos achacado al artículo 5 del Convenio de Roma, pueden verse superadas por la regulación de la Directiva cuando se trate de cláusulas impuestas unilateralmente en el contrato.594 En estos casos de adhesión sin negociación, en los que el contrato se encuentre estrechamente relacionado con el territorio de un Estado miembro, el consumidor deberá disfrutar de la protección mínima que le garantiza la Directiva. 595 129. En realidad, la compatibilidad de ambas normas proporciona una mayor cobertura tuitiva que se desgaja de la conjunción de los puntos de conexión de las mismas. Mientras que el texto convencional establece como punto de conexión la residencia habitual del consumidor para todas aquellas situaciones en que se produzcan las situaciones del segundo párrafo del artículo 5, el artículo 6.2 de la Directiva utiliza el criterio de conexión más estrecha. En apariencia, la formulación tan laxa de este último precepto podría llevar a pensar que se trata de dos posibilidades completamente distintas. Sin embargo, el hecho de que no haya sido concretado este punto proporciona dos consecuencias: la complementariedad de regulación y la incertidumbre ante las variables de transposición. 130. Respecto a la primera de ellas, debe intentarse un exámen del artículo 6.2. de la Directiva, partiendo de la hipótesis de que su plasmación en derecho material de los Estados será conforme a lo preceptuado por la Directiva. En ese 594Vid. Doc. COM (93) 396 final, DOCE nº C 308, de 5 de noviembre de 1993; Posición Común (CE) nº 19/95 de 29 de junio de 1995, votación del Pleno del Parlamento Europeo de 13 de diciembre de 1995; y la Propuesta modificada de Directiva COM (96) 36 final. 595Situación que puede verse proyectada en la redacción definitiva de Directiva relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos celebrados a distancia. Cfr. E. JAYME/ Ch. KOHLER, L´interaction des règles de conflit...cit., pp. 27 ss.; Sobre las repercusiones en el ordenamiento italiano Cfr. ALPA, G./ DASSIO, M. “Les contrats de consommateurs et les modifications du code civil italien”, R.I.D.C. nº 3, 1997, pp. 629 ss.;GENTILI, A. “L´inefficacia delle clausole abusive”, Riv.dir.civ., nº 3, 1997, pp. 403 ss. 339 punto no existiría distorsión entre el resultado de ésta y el del Convenio de Roma. Y ello porque como argumentan JAYME/KOHLER, puede partirse de la premisa de que existe una estrecha conexión con el territorio comunitario en el sentido de la Directiva, cuando los preceptos del Convenio de Roma designen como aplicable, a falta de elección, la ley de un Estado miembro. Que cristalizado en las relaciones de consumo que nos ocupan, se concretarían, bien en la ley del Estado de la residencia habitual del consumidor para las hipótesis del artículo 5, bien en la ley del Estado al que remitan las conexiones previstas por el artículo 4 de dicho Convenio de Roma.596 De manera que para los contratos en los que se haya ejercido la elección de ley que queden incluidos en el ámbito de protección del artículo 5 del Convenio de Roma, este mismo les asegura la aplicación de las disposiciones protectoras de la ley del Estado de residencia habitual del consumidor. Y para los contratos que queden excluidos de la aplicación del artículo 5º y de las circunstancias exigidas en su precepto 2º, la aplicación de las disposiciones protectoras de la ley del Estado miembro aplicable a falta de elección podrá venir dada por el artículo 7 del Convenio de Roma. Teniendo en cuenta el carácter imperativo que en el espacio comunitario tiene el artículo 6.2, la protección del consumidor debiera quedar asegurada también para las circunstancias en que no se hubiese producido elección de ley cuando, en virtud del artículo 4 del Convenio, la ley aplicable sea la de un Estado miembro. Bien a través de las normas imperativas del Estado designado, bien a través de las del foro.597 596Cfr. E. JAYME/ Ch. conflit...cit., pp. 19 ss. KOHLER, L´interaction des règles de 597Ibídem, pp. 21 ss.; Planteamiento que constituye la base de un proyecto de ley danés de transposición de la Directiva citado por los mismos autores en p. 14, nota a pie 29 (Lovforslag nº L 27, Folketinget 1994-1995, de 26 de octubre de 1994). M. RUIZ MUÑOZ, "Control de las condiciones generales de los contratos en el Derecho comunitario", GJ., 1994, D-21, p. 92. 340 131. En atención a la segunda de las consecuencias, puede hacerse una observación respecto a la situación real que abunda en la crítica hacia la flexibilidad en la transposición ya referida. Y es que, dada la laxitud con que se recogen los términos de la redacción, con toda probabilidad, el artículo 6.2 va a proporcionar un punto de divergencia normativa entre los ordenamientos nacionales de los Estados miembros, evitando el normal juego de compatibilidad que se ha propugnado entre la Directiva y el Convenio de Roma. Una inadecuada transposición a los ordenamiento internos puede convertir la situación en una amalgama de puntos de conexión diferentes para cada ordenamiento material y, a la postre, distorsionadores del Derecho conflictual uniforme que aporta el Convenio de Roma respecto de los contratos de consumo.598 132. En realidad, y pese los esfuerzos por aclarar la situación y naturaleza de estas concesiones forzadas al consumidor mediante cláusulas y condicionadas por la práctica contractual, la decisión última sobre su valía estaba claramente en manos judiciales. Eran los jueces los que, en última instancia, decidían sobre la abusividad de una cláusula de elección de ley. Aunque para conseguir una definición en este sentido era necesario que el consumidor se decidiese a litigar y 598En alusión directa a la interpretación sui generis y posterior redacción de la ley francesa de 1 de febrero de 1995 de transposición de la Directiva, Cfr. E. JAYME/ Ch. KOHLER, L´interaction des règles de conflit...cit., p. 25.; La discrepancia puede comprobarse en la plasmación del mismo precepto en la Legge 6 febbraio 1996 nº 52, Disposizioni per l´adempimento di obblighi derivanti dall´appartenenza dell´Italia alle Comunità europee, (Gazzetta Ufficiale de 10 de febbraio 1996) que modifica el artículo 1469 del Codice Civile y en el artículo 23 del Decreto-Lei 220/95 de 31 de agosto de 1995, portugués (Diário da República -I série-A, nº 201-31-8-1995). Mientras que el texto italiano establece un imperativo de mínimos declarando el art. 1469 quinquies la ineficacia de toda cláusula de elección de ley de un tercer país extracomunitario que "...abbia l´effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dal presente articolo,...", el artículo 23 del Decreto-lei luso, impone la aplicación de dicha ley de transposición por el mero hecho de existir estrecha conexión entre el contrato y el territorio de uno de los Estados miembros. Con lo que este último precepto queda abierta una puerta al debate doctrinal sobre la 341 no es desconocida la aprensión que éste siente a iniciar este tipo de procedimientos. Con lo que han sido pocas las ocasiones en que se ha dado dicha oportunidad al juez. 133. Hoy la situación es distinta en nuestro ordenamiento jurídico por haber sido transpuesta a nuestro ordenamiento. La Ley 7/1998 incorpora una Disposición Adicional que modifica la LGDCU adaptando la normativa española a la Directiva e incorporando como novedad una lista de cláusulas abusivas.599 Por este motivo, frente a la exclusiva exigibilidad vertical que venía predicándose respecto de los contratos con la Administración y demás servicios estatales, 600 que en virtud del concepto dispuesto en la LGDCU, abarca las relaciones con productores o prestadores de naturaleza pública,601se confirma la exigibilidad en las relaciones horizontales de consumo. Lo que conjugado con la interpretación extensiva de dicho carácter otorgada por el TJCE,602 presenta un panorama de actual amplia protección. ineficacia protector. 599Asímismo de una norma sospechosa se incorporan aspectos ordenamiento como el punto 4º y cláusulas de sumisión arbitral y el de ciertas cláusulas por Notarios Mercantiles. de exorbitancia por su afán de regulación específica de nuestro 6º del artículo 10, acerca de las control y calificación como abusivas y Registradores de la Propiedad y 600Sobre la aplicación directa del Derecho comunitario por todos, Vid. G. ISSAAC, Manual de Derecho Comunitario general. Ariel, Barcelona, 1985, pp. 181 ss.; atinente a su consolidación progresiva en la jurisprudencia del TJCE, S. MUÑOZ MACHADO, La Unión Europea y las mutaciones del Estado. Alianza Editorial, Madrid, 1993, pp. 48 ss.; respecto a cuestiones de consumo R. SARAZA JIMENA, La sentencia del Tribunal de Justicia...cit., pp. 104 ss.; en el caso concreto de la Directiva de crédito al consumo, Vid. JAVIER PAGADOR LÓPEZ La Directiva Comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas, M.P., Madrid, 1998. LUNAS DÍAZ, M.J. El efecto directo horizontal...cit., pp. 1 ss. 601La concepción amplia de la LGDCU no sólo afecta a la figura del consumidor, sino también a la de su cocontraparte. Vid. artículo 1.2 LGDCU. 602Acerca de la concepción amplia de Administración y su incidencia en los efectos verticales de las directivas,Vid. las Sentencias de 26 de febrero de 1986, Affaire 152/84, M.H. Marshall contre Southampton and South-West Hampshire Area Health Authotity (Recopilación, 1986-2, p. 723) en relación con los servicios de salud públicos; o la Sentencia de 22 de junio de 1989, Asunto 103/ 88, Fratelli Costanzo SpA contra Comune di Milano (Recopilación, 1989, p. 1839) respecto de las Administraciones 342 134. Con ello se superan las carencias protectoras que arrastraba el conjunto normativo y su aplicación por los tribunales nacionales. Dado que en el campo de las relaciones de consumo, éstas se producen mayoritariamente entre privados, ha de hacerse constar la negativa de los jueces nacionales a concederle efecto directo a las Directivas señalada reiteradamente por el Alto Tribunal. Con lo que para contrarrestar esta situación, el Tribunal comunitario se veía obligado a desarrollar un concepto amplio de Estado en el que tienen cabida todas las instancias directamente relacionadas con él. Y entre ellas los jueces nacionales, que al actuar investidos de su poder, quedan obligados por el espíritu de la Directiva. Resultando de este planteamiento que aunque los consumidores no podían reclamar con el fundamento exclusivo de lo preceptuado en la Directiva, el juez debía haber interpretado su propio Derecho interno a través del filtro y espíritu de la Directiva en la búsqueda de la consecución de los efectos útiles que ésta pretende. El juez nacional no puede obviar el Derecho comunitario.603 Situación superada hoy por la promulgación de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación. 135. A la par, la consagración de esta tendencia la aporta la Directiva relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos negociados a Locales; o para casos más previsibles como el de empresas concesionarias de servicios públicos ejemplificado en el Asunto C - 188/89, Sentencia de 12 de julio de 1990, A Foster y otros contra British Gas plc (Recopilación, 1990, p. I-3313). 603 Vid. las Sentencias ya citadas del TJCE de 13 de noviembre de 1990 Asunto C- 106/89 Marleasing SA Comercial Internacional de Alimentación SA (Recopilación, 1990, p. I-4135); la Sentencia de 19 de noviembre de 1991 Asunto C- 6/90 y 9/90, Francovich y otros/Italia (Recopilación, 1991-9, p. 5357); y más recientemente la Sentencia de 14 de julio de 1994, Asunto C- 91/92, Faccini Dori contra Recreb (Recopilación, 1994-7, p. 3325). Vid. recientemente, PAYA PUJADO, A.S. “Los efectos de las directivas comunitarias. Una visión crítica de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996”, La Ley, nº 4317, 1997, pp. 1 ss. 343 distancia.604 El apartado segundo de su artículo 12, compele a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para que el consumidor no se vea privado de la protección establecida en la propia Directiva, pese a que las partes hayan elegido como aplicable la ley de un tercer Estado, cuando el contrato presente un vínculo estrecho con el territorio de uno o más Estados miembros. Con lo que de nuevo se concede el carácter imperativo e irrenunciable a los preceptos protectores de los derechos consagrados al consumidor por las disposiciones armonizadas y que, de este modo, se conforman como un complemento del Convenio de Roma, a partir del cual intervienen.605 2.- Directiva 94/47 relativa a la adquisición de un derecho de utilización de inmuebles a tiempo compartido. 136. Pese a ir en la misma dirección, parece menos compatible el uso de criterios de conexión y de técnicas conflictuales distintas entre el Convenio de Roma y la Directiva relativa a la protección de los adquirentes, en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido.606 En principio, porque los contratos en cuestión quedarían sometidos al artículo 4.3 del Convenio, conllevando la aplicación del Derecho del Estado en que se encuentre 604Directiva 97/7/CE del Parlamento y del Consejo de 20 de mayo de 1997 relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (DOCE Nº L 144719). 605El normal funcionamiento de esta Directiva encaja, casi totalmente, en el ámbito de cobertura material del artículo 5.2 del Convenio de Roma, y para las situaciones que escapan del mismo, el artículo 7 del Convenio puede intervenir para hacerlo cumplir. Sin embargo, existe una indefinición del campo territorial y personal de la Directiva que no limita dichos ámbitos. De tal forma que, como critican JAYME/KOHLER, pudiera llegar a pensarse que afecta a un contrato entre un profesional japonés y un consumidor mejicano que designan la ley japonesa como aplicable. Cfr. E. JAYME/ Ch. KOHLER, L´interaction des règles de conflit...cit., pp. 27 ss. 606Directiva 94/47/CE de 26 de octubre de 1994, Doc. COM (94) nº L 280, DOCE. de 29 de octubre de 1994. 344 situado el inmueble. Lo que significaría que la regulación imperativa de la Directiva sólo podría intervenir cuando pueda excluirse la ley del Estado de situación del inmueble, a resultas de que del conjunto de circunstancias el contrato presente vínculos más estrechos con otro país (artículo 4.5). 137. Sin embargo, la naturaleza híbrida de estos "Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles" hace que pueda concebirse como un conjunto de obligaciones contractuales que aglutinan la prestación de diferentes servicios. De manera que en ese caso sí que cabrían dentro del ámbito regulador del artículo 5.1 del Convenio de Roma, pudiendo incorporarse de nuevo en las coordenadas protectoras del 5.2, a menos que dichos servicios se realicen exclusivamente fuera del Estado de residencia habitual del consumidor (artículo 5.4). Con lo que se trata de una cuestión determinable caso por caso. Circunstancia prolongable incluso en las situaciones que escapen al quinto precepto, para las que el artículo 7 del Convenio podría hacer cumplir el carácter imperativo de la Directiva. Y todo ello teniendo en cuenta que el artículo 9 de la Directiva extiende su aplicación tanto a los casos de elección de ley como a los de conexión objetiva, con lo que su cobertura complementa en mayor medida la del Convenio de Roma.607 138. En este sentido, el legislador español ha reaccionado con la elaboración del Proyecto de Ley de Derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Y en este texto se identifica con claridad la naturaleza necesariamente compleja e imperativa de la figura contractual. 607Vid. J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, "Problemas jurídicos de la multipropiedad en Derecho internacional privado", AC., 1992, pp. 770 ss.; Cfr. E. JAYME/ Ch. KOHLER, L´interaction des règles de conflit...cit., pp. 29 ss.; en distinto sentido, Vid. A. MUNAR BERNAT, "La Directiva 94/47 sobre protección de los adquirentes de 345 Compleja por cuanto se introduce un derecho de revocación o desestimiento que distorsiona el papel rígido e inflexible de la voluntad en el contrato reafirmando la importancia de la voluntad correctamente formada,608y a la vez porque las relaciones entre el consumidor-titular de un Derecho de aprovechamiento por turnos y el propietario del inmueble, son dobles: por una parte el propietario ofrece una titularidad inmobiliaria, pero a la vez un servicio durante la existencia de ese Derecho Real limitado y al cual se vincula. E imperativa como reconoce la Disposición Adicional 2ª, al establecer que “Todos los contratos, cualquiera que sea el lugar y la fecha de su celebración, que se refieran a derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles situados en España,...,quedan sujetos a la presente Ley. El pacto de sometimiento expreso a la legislación de otro Estado se considerará hecha en fraude de ley”. Así cualquier acuerdo de prorrogación de ley está sometido a una regulación que, apoyada en el artículo 16 del Convenio de Bruselas y los artículos 3 y 4 del de Roma, trata de evitar los posibles “fraudes de ley internacionales”. Y no sólo frente a ligislaciones de terceros Estados, sino también de aquellos Estados miembros donde la Directiva no haya sido traspuesta.609 multipropiedad. Análisis de sus aspectos más relevantes", GJ., B-99, 1994, p. 24. 608Respecto a la jurisprudencia menor española en cuanto al consentimiento en este tipo contractual, Vid. HUALDE MANSO, T. “Algunos aspectos del Proyecto de Ley de Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles y la reciente jurisprudencia de Audiencias Provinciales”, Aranzadi Civil, nº 13, noviembre 1997, pp. 12 ss. 609Así se reconoce en la propia Exposición de Motivos del Proyecto de Ley. 346 X.- ACERCAMIENTO A LA REGULACIÓN PROTECTORA DEL CONSUMIDOR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL. 139. Desde la perspectiva interna, la aplicación en nuestro país del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto dependerá, en última instancia, del respeto a los preceptos de la Constitución Española de 1978. Previa a cualquier otra actuación, el juez nacional debe confrontar el respeto a los valores constitucionales fundamentales, lo que le garantizará una armonía de resultados respetuosos con los fundamentos últimos de la Constitución.610 La virtualidad de estos valores constitucionales se manifiesta por la intermediación del orden público, en cuyo contenido se integran estos valores consustanciales a su propia existencia. Recogido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 12.3 Cc., se conforma, por tanto, en un instrumento de preservación de los intereses considerados como irrenunciables por la norma suprema de nuestro ordenamiento. En su virtud se elude la aplicación de la ley extranjera reclamada por la norma de conflicto. Privando de manera tajante al juez de la opción de aplicar las posibilidades ofertadas por aquella persiguiendo atenuar el efecto del orden público.611 140. La cuestión de definir el contenido del orden público divide a la doctrina en el momento de la determinación del concepto.612 Que van desde las 610Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso de Derecho...cit., pp. 136 ss. 611Precepto que a la par que rígido es inadecuado por no distinguir entre orden público interno e internacional, o no aportar una solución que permita aplicar otras normas del Derecho extranjero reclamado que fuesen compatibles con el orden público del foro. Ibídem. pp. 506 a 510. 612Respecto a las posibilidades conceptuales del orden público, Vid. ESPÍN, "Las nociones de orden público y buenas costumbres como límites de la autonomía de la voluntad en la doctrina francesa." ADC., tomo XVI, fascículo III, 1963, pp. 783 ss. También "Ideas sociales reflejadas en el Código civil español. (derecho flexible)" Centenario del Código civil 347 que identifican el orden público con las normas imperativas, hasta las que las consideran de forma preferencial como el reflejo del conjunto de ideas sociales, políticas, económicas y demás fundamentos que se conciban como unidos directamente a la existencia de la sociedad.613 En sentido amplio y a los efectos que aquí nos interesan, el orden público puede considerarse como el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que se constituyen en la estructura y reflejo de los valores asentados en la base de dicho ordenamiento jurídico. La malla normativa emanada de tal sistema tiene como fundamento la realización de los valores que lo presiden y de (1889-1989), AAVV. tomo I, Madrid, 1990, pp. 825 ss. Por lo general la doctrina admite que las leyes de policía y las leyes de orden público conforman lo que se ha dado en llamar normas materiales imperativas. Acerca de la utilización de uno u otro término en el mismo sentido Cfr. Ph. FRANCESCAKIS, Quelques précisions...cit., pp. 3 ss. Vid. también el análisis de J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., pp. 394 ss.; J. LETE ACHIRICA, La transposición de la Directiva...cit., p.4. 613Especial reseña en este sentido ha de hacerse a MAYER que incluye bajo el campo digno de protección por las leyes de policía no sólo los intereses de la colectividad, sino cualquier norma que requiera aplicación uniforme en el territorio para aportar seguridad jurídica e incluso las destinadas a proteger a la parte débil del contrato (como consumidores). Cfr. P. MAYER, Les lois de police...cit., pp. 290 ss. Acerca de las disquisiciones doctrinales para rellenar el ámbito de tales normas, destacar la posición amplia de M. LOUSSOUARN, que hace suya y ensancha la posición de LEREBOUSPIGEONNIÈRE, o la más angosta de BATIFFOL. Posiciones que recoge F. DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones...cit., pp. 1021 ss.; Cfr. Ph. FRANCESCAKIS, Quelques précisions...cit., pp. 3 ss. Valga como reseña la crítica de HEUZÉ a las normas de policía o imperativas, quien rebate tanto su concepto como normas de organización de la sociedad, dado que todas las normas desarrollan tal misión, como por su aplicación necesaria, que le hace cuestionarse la existencia de normas de aplicación contingente. Cuestiona el papel de las normas imperativas del foro, cuya función puede ser suplida absolutamente por la intervención de la excepción de orden público. Y respecto a las normas imperativas de terceros Estados, ni siquiera se cuestiona su intervención como pone de manifiesto al declarar que: "...Nous ne voyons pas comment on pourrait justifier que les conceptions, même fondamentales, d´un ordre juridique étranger, vinssent à l´emporter sur la volonté du législateur du for, imposant à ses tribunaux d´appliquer à l´espèce telle loi donnée- laquelle d´ailleurs pourrait être la lex fori elle-mème", Cfr. HEUZÉ, La règlementation française...cit., pp. 196 ss. En contra, y en crítica directa con tal posición, MAYER denuncia la imposibilidad de la utilización del orden público como un mecanismo de designació utilizando un criterio de conexión desgajado del contenido u objeto de las normas consideradas. No es éste el funcionamiento del orden público que depende en mayor medida de la consideración del juez tras examinar las normas en cuestión. Por el mismo motivo, debe quedar a la decisión del tribunal la consideración o no de determinados derechos fundamentales aportados por las normas imperativas extranjeras. Cfr. P. MAYER, Rev.crit.d.i.p., cit., p. 858. 348 ellas se extraen los principios fundamentales a través de los cuales se pretende la consecución de dichos valores.614 141. En la teoría clásica de norma de conflicto, la excepción de orden público internacional se concibe como funcionalmente negativa. Es un rechazo a aplicar la ley extranjera por su resultado concreto. El orden público se asienta como un mecanismo para corregir la designación de la norma de conflicto por razones sustantivas, por lo general relacionadas con principios fundamentales del ordenamiento del foro o valores morales.615 142. En ocasiones se ha confundido la excepción de orden público con las leyes de policía. Ambas actúan para la salvaguardia de intereses considerados como fundamentales por el ordenamiento. Sin embargo no son caras de una misma moneda.616 Así, mientras que la excepción de orden público depende del resultado de la aplicación de la norma al caso concreto y se perfila como la última medida defensiva oponible a dicha norma designada por la norma de conflicto del foro, las leyes de policía expresan la imperatividad de su contenido propio sin consideración de la norma extranjera. Esta última opera con anterioridad a la intervención del orden público. 614La jurisprudencia constitucional y la doctrina mayoritaria considera los principios como jurídicamente eficaces porque además de informar el ordenamiento son normas de aplicación directa, mientras que los valores necesitan de las normas para ser susceptibles de aplicación. Sin embargo para TORRES DEL MORAL los valores son Derecho directamente aplicable, si bien de forma negativa, evitando la vulneración de los mismos. Vid. A. TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho Constitucional Español. 3ª Ed., 1992, pp. 48 ss. 615Si bien esta es la posición mantenida por la mayoría de la doctrina, no han faltado intentos de atribuirle un efecto positivo. Así LEREBOURSPIGEONNIERE , ampliando su concepción, condidera como posibilidad que el orden público opere también como un instrumento de favorecimiento de implantación de la police legislativa del foro, cit., por GUEDJ, The theory of the lois de police...cit., p. 679. 616Cfr. Von OVERBECK, "Cours Recueil, 1982, III, p. 179. général de droit international privé", 349 Así, la excepción de orden público puede ser invocada contra una ley de policía extranjera. Al mismo tiempo, la lex fori es el sustituto natural de la norma extranjera apartada por el orden público, que en otro caso de rechazo hubiera sido sustituida por la regulación de la lex causae.617 El juego corrector de esta técnica normativa no se aparta de la perspectiva conflictual. El uso repetitivo del orden público predice la necesidad de una nueva norma de conflicto que proporcione soluciones más acordes con las exigencias del ordenamiento.618 En materia de contratos con parte débil, los tribunales han ido reduciendo gradualmente el campo de la lex contractus, afectando al concepto de autonomía de la voluntad de las partes y aplicando en mayor medida la ley del lugar de ejecución, con sus normas imperativas incluidas. Ésto ha conducido directamente a la modificación de las normas de conflicto, paradigma de las cuales se muestran los artículos 5 y 6 del Convenio de Roma de 1980.619 143. Además, debe subrayarse que la obviación del juego conflictual por una norma material imperativa de salvaguardia del orden público necesita de un reconocimiento constitucional fundamental. O lo que es lo mismo, para que el correctivo a la norma de conflicto provenga de la protección del ordenamiento a los valores de orden público, es necesario que la ley del foro considere como principio fundamental,620 reflejo de un valor del sistema interno, la protección de la parte débil del contrato. 617Cfr. GUEDJ, The theory of the lois de police...cit., pp. 679 ss. 618Así, Cfr. KAHN, "Die Lehre vom Ordre Public (prohibitivgesetze)" Iherings Jahrbucher, T. 39, 1898, 4, p. 108, cit., por K. ZWEIGERT, "Droit international privé et droit public", Rev.crit.d.i.p., 1965, p. 645. 619Cfr. GUEDJ, The theory of the lois de police...cit., pp. 680 ss. 620Para MAYER "C´est un principe général du droit international privé que la loi étrangère compétente est évincée par l´exception d´ordre 350 Se trata pues de un correctivo de la norma de conflicto que pese a poder jugar un papel importante, no es susceptible de resolver cualquier situación caracterizada por la necesidad de proteger a una de las partes. Por tanto hay que destacar que la intervención del orden público dependerá de los principios en que se inspira el sistema jurídico del foro, entendido como aquellas normas que disfrutan de un valor preferente y superior respecto a otras,621 aunque sean normas imperativas,622 con lo que no pueden jugar ningún papel si no se extrae del sistema del juez competente la existencia del principio de protección de la parte débil.623 public lorsqu´elle se révèle contraire aux conceptions fondamentales du for." Cfr. P. MAYER, La protection de la partie faible...cit., p. 519. 621Para SAVIGNY, el valor superior atribuido a determinadas normas y que les otorga aplicación preferente, es debido a que hunden sus raíces fuera del puro campo jurídico, estando conexas a su vez con los fundamentos y fines morales, políticos y económicos, lo que en virtud de su naturaleza se traduce en una mayor extensión de su poder y eficacia frente al de otras leyes. Cfr. SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, párrafos 398 y 349; según traducción de MESÍAS Y POLEV,...cit., pp. 429 y 144. 622Este posicionamiento ya aludido con anterioridad, encuentra acogida de resonancia en artículo 7 del Convenio de Roma de 1980, que recoge ambas posibilidades. El orden de situación de ambos párrafos -en primer lugar las normas imperativas extranjeras y en segundo las del foro-, inclina a pensar en la supremacía o prevalencia de las segundas sobre las primeras en el caso de que se produjese un conflicto de aplicación entre una ley de policía extranjera y una del foro. "La posibilidad del juego de aplicación de una ley de policía extranjera desaparece cuando una ley de policía del foro rige imperativamente la situación". Cfr. P. MAYER, Les lois de police...cit., pp. 280 ss. 623Cfr. F. POCAR, La protection...cit., pp. 395 ss. También, aunque desde una perspectiva diferente, HEUZÉ estructura su conjunto resolutivo alrededor de tres componentes: la localización objetiva del contrato, el principio de autonomía, y la intervención de las normas de policía. Sin embargo, para cuando se trate de normas de policía del foro señala la inconsistencia de la noción y considera que la excepción del orden público es suficiente para la consecución de los resultados pretendidos. Y en lo que respecta a las leyes de policía extranjeras, no encuentra ningún fundamento a su aplicación dado que lalex contractus deberá ser determinada de modo tal que prácticamente no sea necesario en ningún caso la aplicación de las mencionadas normas de policía. En todo caso, presta atención a los intereses estáticos y distingue entre las normas de protección de categorías, como las relativas a los consumidores, que habitualmente son consideradas como normas de policía, de aquellas otras que atienden a regular la relación concreta en si. Esto es, normas imperativas cuyo objeto sea la reglamentación de las profesiones o productos por ejemplo, y que no atienden a la regulación del contrato. Cfr. M. HEUZÉ, La réglementation française...cit., apud. J.M. JACQUET, Retour sur la règle de conflit de lois...cit., pp. 686 ss. 351 144. En el Derecho español, la determinación de los principios que configuran la noción de orden público por su carácter fundamental, son fruto de la observancia de los preceptos constitucionales. La Constitución Española de 1978 se constituye en norma fundamental del Estado y por tanto en marco básico al que debe ajustarse el concreto supuesto en que la norma de conflicto reclama la aplicación del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto, descubriendo, asimismo, un nuevo concepto y objeto de orden público a emplear por nuestros tribunales como correctivo funcional.624 En nuestro ordenamiento jurídico, el Código civil español responde a las influencias del Código de Napoleón. Sin embargo se distancia de éste cuando se ocupa de la regulación del orden público en materia de contratos. De tal modo que a diferencia del francés, nuestro código no incluye la oposición al orden público entre los casos de causa ilícita (artículo 1275 Cc). En este sentido, de manera expresa lo menciona cuando señala que la ley, la moral y el orden público se constituyen como elementos limitadores de la libertad de contratar (artículo 1255 Cc).625 Pero es en el artículo 8 Cc. donde encuentra su consagración oportuna. El primer párrafo del octavo precepto establece de forma tajante que: “Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallan en territorio español”. No cabe duda acerca del carácter imperativo de este artículo 8 Cc. Sin embargo, no alcanza el impacto pretendido cuando los valores o principios 624Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., pp. 509 ss. 625Cuando los redactores del Código civil francés incorporan la cláusula de orden público, lo hacen para autoimponer una limitación a la autonomía de la voluntad, que consagra el mismo Código. Se concibe como un enfrentamiento entre las leyes o normas del Código, y no entre la voluntad de las partes y la del Estado. Es la propia ley la que ordena que los contratos tengan fuerza de ley entre las partes (nuestro artículo 1091 Cc es reflejo de su artículo 1134 Cc francés), y por tanto, también la que establece la prioridad o superioridad que sobre ella habrán de tener otras leyes del ordenamiento que atiendan al respeto del orden público o a las buenas costumbres. Vid. F. DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones...cit., pp. 1030 ss. 352 fundamentales del sistema que defienden, poseen características particulares alejadas de los intereses de la colectividad o los fundamentos de la organización social. Este es el caso de los intereses de los consumidores, cuya defensa y protección reconocida en la Constitución Española no obliga a los poderes públicos a una actuación idéntica a la exigida para gran parte del resto de los valores fundamentales por no considerarlos indispensables para la consecución de la organización social pretendida. Y ello pese al carácter imperativo de la regulación legal que se ocupa de su desarrollo.626 145. Reconociendo matices y características propias, los ordenamientos europeos acogen ciertas líneas generales y comunes en la concepción y en la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, en particular a partir de la concepción de la sociedad de consumo en que el consumidor se ve compelido a aceptar las condiciones que su cocontratante pretende imponerle. El fruto de una reacción lógica y necesaria que paliase los resultados patentemente injustos, consagraría la utilización del orden público como el nuevo enfoque delimitador de la esfera propia de la autonomía de la voluntad.627 Sin embargo, y en relación directa con el tema que aquí nos ocupa, no ha sido éste el camino desarrollado hasta hoy, apuntandose ya como campo inevitable de trabajo la relación entre el Derecho Constitucional a la protección y defensa de los consumidores y la intervención del orden público internacional. En este sentido, si el orden público puede ser definido de forma amplia como ese conjunto de principios inspiradores del resto del ordenamiento, el cual desarrollan siempre teniendo como fundamento los valores esenciales e irrenunciables de una 626Sobre la imperatividad de la LGDCU, Vid. A. BERCOVITZ / R. BERCOVITZ, Estudios jurídicos...cit., p. 37.; C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, en R. BERCOVITZ / J. SALAS, Comentarios a la Ley General...cit., p. 69.; A. LEON ARCE/ C. MORENO-LUQUE/ M.J. AZA CONEJO, Derecho de Consumo...cit., p. 69. 353 sociedad en un momento dado,628 parece necesario recordar la motivación histórica que hace surgir cada uno de los Derechos fundamentales como consecuencia de las nuevas necesidades de la sociedad. 146. Si en los orígenes del reconocimiento de los diversos Derechos fundamentales, la primera etapa corresponde a los derechos o libertades civiles o políticas, la segunda generación se atribuye a los Derechos de ámbito socioeconómico. Desde que fueran propugnados por primera vez en la Constitución mexicana de 1917, hasta la inclusión expresa del Derecho constitucional en la norma fundamental portuguesa de 1976 y posteriormente en la española de 1978, el incremento de la variedad y concreción de los Derechos sociales y económicos ha sido una constante.629 147. A pesar de su plasmación explícita en las nuevas codificaciones constitucionales, su contenido efectivo queda alejado del resto de principios consagrados. Aunque debe reconocérsele que del mismo modo que el paso del Estado liberal decimonónico al Estado democrático fue el fruto de una ampliación de Derechos fundamentales, sólo podrá hablarse del Estado Social de Derecho a partir del reconocimiento y eficacia de Derechos fundamentales de ámbito social, 630entre los que se encuentra el de protección y defensa al consumidor. Así lo ha entendido en España el Tribunal Constitucional cuando reconoce la dependencia de la organización social en las sucesivas etapas -de Estado de 627Con mayor profundidad acerca de la evolución y justificación del empleo del orden público, Vid. F. DE CASTRO, Notas sobre las limitaciones...cit., pp. 1039 ss. 628Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., pp. 506 ss. 629Vid. J. DE ESTEBAN/ P.J. GONZÁLEZ-TREVIJANO, Curso de Derecho...cit., pp. 265 ss. 630Vid. L. LÓPEZ GUERRA, Derecho Constitucional...cit., p. 126. 354 Derecho, Estado Social de Derecho y Estado Social y Democrático de Derecho-, de los que puedan ser considerados sus elementos esenciales (principios o Derechos fundamentales).631 148. Sin embargo, la Constitución Española, pese a la denominación de su Título Primero como de "Derechos y Deberes fundamentales", no da el mismo trato a todos los derechos en él reconocidos. El Capítulo Tercero, “de los principios rectores de la política social y económica”, no reconoce propiamente derechos subjetivos sino "principios rectores" que deben presidir la acción de los poderes públicos.632 La principal consecuencia de tal consideración hacia estos "principios fundamentales" apartados de un concepto estricto y más correcto técnicamente, es que por tratarse de principios rectores, no otorgan por sí sólos facultades ejercitables al individuo. En realidad se trata de mandatos de actuación positiva para el poder público. Posición ésta que encuentra reconocimiento en el primer artículo de la LGDCU que hace una referencia expresa al tratamiento que da el artículo 53.3 de la Constitución a este tipo de derechos como principios generales informadores del ordenamiento jurídico.633 149. La justificación del encuadramiento de unos Derechos en una parte u otra del Título Primero se debe principalmente a la importancia concedida a 631Sentencia 632Vid. del Tribunal Constitucional 25/1981. L. LÓPEZ GUERRA, Derecho...cit., p. 127. 633Vid. J. DE ESTEBAN/ P.J. GONZÁLEZ-TREVIJANO, Curso de Derecho...cit., 265 ss.; L. LÓPEZ GUERRA, Derecho...cit., pp. 126 ss.; E. ALONSO GARCÍA, "El artículo 24.1 de la Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: problemas generales y acceso a los tribunales", Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, tomo II, (de los Derechos y Deberes Fundamentales), 1991, pp. 973 ss.; A. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, "La defensa del consumidor: un Principio General del Derecho", Estudios sobre la Constitución...cit., pp. 1901 ss. 355 determinados derechos para la organización de la sociedad pretendida por el redactor original. Se entiende de este modo que dado lo vanguardista de la protección y defensa de los intereses de los consumidores en el Derecho Constitucional, su asentamiento en la norma fundamental española ocupe un lugar entre los principios y no entre los derechos. 150. De una parte, el valor de la defensa de los ciudadanos como consumidores no alcanza la categoría de valor imprescindible para la consecución y preservación del sistema jurídico pretendido634 y, de otra, lo incipiente de la experiencia hace lógico que no se contemplen en la norma situaciones subjetivas fruto del conocimiento práctico. Por ambas razones es comprensible que la aspiración máxima de nuestro legislador fundamental en materia de consumo, concluyese con la promulgación de un principio rector. 151. Ésto significa que los principios rectores reconocidos en el Capítulo Tercero no son ejercitables como derechos subjetivos frente a los poderes públicos, a diferencia del resto del Título Primero. Su distinta naturaleza y finalidad quedan de manifiesto en la propia Constitución que señala en el mencionado artículo 53.3 que "el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen." No obstante, precisamente en virtud de este reconocimiento, desde el momento en que los poderes públicos actúen y den 634Se trata de un conjunto de Derechos reflejo de los valores y principios que el constituyente consideró que ni la sociedad ni el Estado dependen de ellos para su subsistencia, y respecto de los cuales el Estado no está en condiciones de asumir compromisos ciertos para asegurar su ejercicio y disfrute. Vid. A. TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho...cit., p. 351. 356 contenido a dichos principios rectores generando derechos, estos derechos sí serán ejercitables a través de los instrumentos que el ordenamiento otorgue.635 152. Admitida esta situación puede renunciarse a pensar que, sin un desarrollo normativo adecuado en función de las exigencias sociales, el precepto 51 sea base suficiente para encarnar con plenitud el principio fundamental referido. Pero debe quedar apuntada aquí la posibilidad de que, en función de los avatares futuros a que se someta el legislador, el Derecho de Consumo, entendido como la encarnación jurídica de la protección y defensa que por mandato de la Constitución deban disfrutar los consumidores, puede llegar a ser considerado como un derecho fundamental con tratamiento más próximo a los dos Capítulos anteriores del Título Primero de la Constitución Española. Posibilidad que acarrearía, a su vez, un tratamiento jurisprudencial distinto en cuanto que podría hacerse valer el interés del ordenamiento para preservarlo de injerencias foráneas mediante la intervención del orden público internacional. 143. En su provecho, la cuestión de que el concepto de orden público no presente un carácter unívoco en el sector del Derecho aplicable favorece que en la actualidad cobre carta de naturaleza la noción de "orden público económico". No es imprudente pensar que, cumplidos los presupuestos socio-jurídicos señalados, la protección y defensa de los consumidores quepa entre los ámbitos de cobertura de este mecanismo de defensa de las condiciones de mercado nacional y de la economía de mercado en su conjunto.636 Cuestión ésta que queda abierta a las 635Vid. L. LÓPEZ GUERRA, Derecho...cit., p. 134. Vid. también J. ESTEBAN/ P.J. GONZÁLEZ-TREVIJANO, Curso de Derecho...cit., pp. 272 ss. DE 636Si el uso de las normas de policía de protección del orden público quedaba delimitado a los estrictos campos del Derecho penal, procesal y demás disposiciones de carácter público, el intervencionismo del Estado en las relaciones jurídicas privadas puede provocar una dilación en dicho ámbito. De este modo, materias tradicionalmente sujetas al Derecho privado por su vinculación con la protección de intereses individuales, comienzan a disfrutar de la protección que les ofrecen las normas de policía, cuyo paradigma es el amplio campo de actuación que se ofrece en la actualidad tras el denominado "orden público económico", Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., pp. 506 ss. 357 necesidades futuras de legislación y que en el momento actual no encaja cómodamente en la práctica jurisprudencial en la materia bajo estudio.637 Pese a lo cual, merece una llamada de atención por el indudable valor que su desarrollo aportaría a la regulación protectora de los consumidores. 637Merece destacarse que pese a lo extraño de concebir como orden público, digno de intervención de las leyes de policía, la protección de los intereses de los consumidores, la jurisprudencia legitima dicha tendencia mediante algunas actuaciones significativas. Valga como ejemplo, especialmente oportuno por su paralelo tratamiento, la Sentencia de la Sala 6ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1966 que asimila la legislación tuitiva y protectora de los trabajadores, a una legislación de Derecho público obligatorio tanto para nacionales como para extranjeros, lo que en cierta medida autoriza a considerarlos con semejanza a una ordenación de policía y seguridad por consagrar derechos inalienables a los trabajadores. 358 XI.- NORMAS IMPERATIVAS DEL FORO Y EXTRANJERAS EN EL CONVENIO DE ROMA. 144. Si en el seno de un ordenamiento se descubren franjas conceptuales entorno a las normas de aplicación necesarias, que condicionan su aplicación posterior, la situación de incertidumbre se acentúa cuando dichas normas pertenecen a dos ordenamientos jurídicos diferentes. Abundando así en las evicciones sufridas por la electio juris, debe distinguirse a efectos de análisis, la producida por la intervención de las normas de aplicación inmediata del foro, de las normas imperativas extranjeras. Distinción que puede agruparse en dos posibilidades de actuación mediante este subtipo normativo: las normas de aplicación inmediata de la ley del foro y las normas de aplicación necesaria de la lex causae o de las leyes de otros países con los que el caso concreto presenta conexiones. En el primer caso, las normas de aplicación inmediata de la lex fori se van a aplicar excluyendo cualquier otra norma.638 Más compleja parece la unificación de conductas respecto a la 638Desde que el propio SAVIGNY reconociera la existencia de otras leyes "absoluta o rigurosamente obligatorias" junto a las normas de conflicto, transcurre un siglo hasta que FRANCESCAKIS define con precisión tales leyes. Este autor, que ya en 1958 consagra la teoría sobre las normas de aplicación inmediata, pretende identificar con ellas a las normas materiales que se aplican en el espacio independientemente del sistema general de normas de conflicto de leyes. Son, en sus propias palabras, "leyes de organización"que intervendrán en los casos en que el orden del Estado esté en juego frente a la aplicación de leyes extranjeras que de ser aplicadas en el foro producirían una distorsión. La aplicación de estas normas se justificaría por la preservación de los intereses fundamentales de carácter social, económico o políticos. Su concepto constituye una noción omnicomprensiva que se refiere tanto a disposiciones de Derecho privado como público y alude, no a su función sino a su efecto o alcance, ésto es, la elusión de la norma de conflicto o su eliminación. Para un estudio profundo de la evolución conceptual de este tipo de normas, Vid. MARQUES dos SANTOS, Normas de aplicaçao imediata...cit., especialmente en su volumen segundo, pp. 698 ss. De especial interés Cfr. Ph. FRANCESCAKIS, La Théorie du renvoi et les conflits des systèmes en droit international privé. París, 1958, también, Quelques précisions...cit., pp. 13 ss. Al respecto también, VIRGÓS SORIANO, Obligaciones contractuales...cit., pp. 409 ss. 359 consideración que haya de darse a las normas imperativas de terceros Estados, por parte del tribunal del foro.639 145. El incremento de las transacciones internacionales ha observado un crecimiento paralelo de la predisposición por los legisladores nacionales a que sean aplicadas sus propias normas imperativas. El valor de estas normas de rasgos públicos no es meramente cuantitativo sino que esconden un fundamento de protección social mediante el control de actuaciones desgajadas de la autonomía de la voluntad. Es por eso que uno de los mayores focos de problemas aparecidos en la práctica jurisprudencial radica en la aplicación "extraterritorial" de esas normas de carácter público.640 Queda confirmada de esta forma una tendencia funcional en el Derecho internacional privado continental,641 que se proyecta a través de la metodología de las normas imperativas principalmente. 146. La primera de estas posibilidades se caracteriza por que el fundamento y legitimidad de la aplicación de la norma imperativa parte de la lex fori. En este caso el juez está condicionado a su observación obligatoria desde que se cumplen los presupuestos de ámbito de la norma.642 147. Dentro de la segunda de las opciones, cabe una distinción más entre las normas imperativas del ordenamiento de la lex causae y las de un tercer Estado cuyo ordenamiento no haya sido designado y que sin embargo pretende su 639Para un profundo examen Cfr. P. MAYER, Les lois de police...cit., pp. 277 ss. 640JUENGER, "General Cours, 1985, p. 201. course on Private international law", Rec. des 641AUDIT, "A continental lawyer looks at contemporary american choice of law principles", American Jour. of Comp. Law, Vol. 27, 1979, pp. 589 ss. 642Hasta ahí no se aparta en exceso de la mecánica que estableciese SAVIGNY, y que éste describiera como "statutes of a strict and positive nature based on public welfare which may bear more a political, police or a national-economical character". Cit., por GUEDJ, The theory of the lois de police...cit., pp. 670 ss. 360 aplicación. La intervención de la norma imperativa extranjera no plantea demasiados problemas cuando ésta pertenece a la lex causae. En estos casos, el tribunal la podrá aplicar con fundamento en su propia norma de conflicto.643 Aquí la norma imperativa encaja perfectamente en el molde del método conflictual.644 La controversia aparece cuando la norma emana de un tercer Estado distinto al del foro y al de la lex causae. El reconocimiento de esta aplicación sí que se separa del paradigma de SAVIGNY.645 148. Pese a los precedentes tan conflictivos, ambas posibilidades reciben acogimiento expreso en el texto del Convenio de Roma de 1980, al que acudiremos para estudiar el papel a jugar por cada una de dichas posibilidades. A falta de Tratado, es evidente que las posibilidades prácticas de que el tribunal del foro tenga consideración de normas imperativas de terceros Estados se reducen hasta la casi inobservancia.646 Incluso bajo el amparo de un acuerdo internacional las partes se verán privadas a menudo del tratamiento imperativo que un Estado, distinto al del foro, les profesa. 149. Lo que se cuestiona no es tanto su aplicabilidad potencial y teórica como su aplicación al caso concreto.647 En el substrato racional de este acercamiento se esconde el convencimiento por parte del juez de que no puede obviar de forma consciente determinadas promulgaciones extranjeras que 643Cfr. GUEDJ, The theory of the lois de police...cit., pp. 670 ss. 644Cfr. SAUVEPLANE, "New trends in private international law", Rec. des Cours, nº 175, 1982-II, pp. 58 ss. 645 Cfr. VISCHER, Antagonism...cit., pp. 22 ss. 646Un buen ejemplo de ello lo representa la posición de Quelques précisions...cit., pp. 11 ss. Ph. FRANCESCAKIS, 647Un análisis en profundidad sobre el tema ha sido llevado a cabo por WENGLER en la ZvglR W, 1941, cit., por IMHOFF-SCHEIER Protection du consommateur...cit., p. 162. Cfr. también NEUMAYER, Autonomie de volonté...cit., pp. 579 ss. y en 1958, pp. 59 ss.; ZWEIGERT, RabelsZ, 1942, pp. 283 ss., en francés en Rev.crit.d.i.p., 1965,...cit., pp. 645 ss. 361 expresen un interés vital por parte del Estado legislador y que a menudo son el resultado de un concierto interestatal.648 En el conocido caso Alnati,649 el Tribunal Supremo holandés ya reconoce de forma expresa lo razonable de la aplicación de una norma extranjera cuyo valor para su legislador es tal que debe ser aplicada incluso fuera de su territorio, pese al fallo final. Lo cierto es que esta Sentencia da posible prioridad a las norma legales de un tercer Estado con preferencia a la ley elegida por las partes.650 150. Entre las normas materiales imperativas y las leyes de policía, un elemento más viene a distanciar sus ámbitos y bifurcar su naturaleza, añadiendo interés a la distinción. Tras el ejercicio de la autonomía de la voluntad por las partes, y examinando ahora únicamente las normas del foro, la voluntad de las partes no será evitada o rechazada indistintamente en el Derecho convencional por todas las normas imperativas. Únicamente las leyes de policía del foro apartarán el juego de la autonomía de la voluntad.651 Ésto es así porque en principio, ante el juego de la norma de conflicto del foro, el juez puede deber aplicar tanto las normas de policía como las materialmente imperativas no de policía, constitutivas ambas del ordenamiento 648Cfr. GUEDJ, The theory of the lois de police...cit., pp. 672 ss. 649Hoge Raad , Sentencia de 13 de mayo de 1966, Rev.crit.d.i.p., 1967, pp. 523 ss. 650 Resolución que se perfila como antecedente directo del artículo 7 del Convenio de Roma de 1980 y al que se dedicará especial atención a lo largo de nuestro trabajo. 651En este sentido Cfr. HOLLEAUX/FOYER/DE LA PRADELLE, Droit International...cit., p. 324, apud J. Ch. POMMIER, Principe d´autonomie...cit., nota a pie nº 2, p. 195. Por otra parte, se recoge la posibilidad de aplicar conjuntamente las leyes de policía del foro y de la ley elegida por las partes. Ésto es así porque la ley de policía por lo general se encuentra autolimitada y sólo regirán de entre las cuestiones litigiosas, aquellas que queden inmersas en su propio campo 362 jurídico interno. Sin embargo, el tribunal o juez del foro debe respetar el principio de superioridad de los Tratados internacionales sobre la ley interna,652 lo que se traduce en una superioridad de la norma de conflicto de origen convencional, frente a la ley de aplicación inmediata no de policía.653 En otras palabras, entre las disposiciones imperativas, sólo aquellas que atienden a una necesidad objetiva requerida por todos, y cuya función social exige una aplicación inmediata sin la cual no podrá cumplir su objetivo, podrán superar y evitar la conexión conflictual de la voluntad que le reserve el Convenio. Sólo las leyes de policía regirán imperativamente la situación, con independencia de cuál sea la lex contractus.654 151. Centrándonos ahora en las relaciones de consumo, la concesión de importancia y peso específico dado a las normas imperativas con relación al contrato, disfrutan de una dedicación y reconocimiento sin antecedentes en el artículo 7 del Convenio de Roma ya aludido. Este precepto establece el papel de las normas imperativas para las relaciones contractuales bajo su ámbito de cobertura. En su virtud, a la hora de aplicar la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de otro país con el que la situación presente de aplicación. El depecage producido abandona el resto de las causas a la regulación que haga la ley elegida por las partes. 652La primacía de los textos internacionales frente a la norma interna viene recogido en el artículo 96 de la Constitución española de 1978, y procesalmente en el 951 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española. Entre la doctrina extranjera confrontar el estudio de la Resolución NICOLO del Consejo de Estado francés de 20 de octubre de 1989 por DEHAUSSY, "La supériorité des normes internationales sur les normes internes: à propos de l´arrêt du Conseil d´État su 20 octobre 1989, Nicolo". Clunet, 1990, pp. 5 ss. 653En los casos en que la norma de conflicto pretenda evitar esta jerarquización de normas, especificará la prevalencia al modo de lo que establece el artículo 5 del Convenio de Roma a la hora de defender a los consumidores, por ejemplo. 654Cfr. J.Ch. POMMIER, Principe d´autonomie...cit., p. 196. 363 un vínculo estrecho y para las que dicho país reclame un carácter imperativo (primer párrafo del artículo 7). Pero sobre todo, las disposiciones aplicables en virtud del Convenio aludido, no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato (segundo párrafo del artículo 7). 152. La no explicitación de su objeto convence de su carácter vinculante no sólo en cuanto al fondo sino también a la forma, lo que dobla en valor el carácter protector que puede aportar esta norma en materia de consumo. De tal manera que si existe norma imperativa en materia de forma, esa obligatoriedad recibe igual eficacia porque el artículo 7.1 no limita de hecho su ámbito de aplicación a la materia de la sustancia del contrato, sino que se refiere literalmente a toda la materia para la que el Convenio prevé una ley aplicable. Posibilidad que se ve encorsetada por la regulación expresa que en materia de forma hace el artículo 9.6 del Convenio. Según este precepto, la norma imperativa reguladora de la forma del lugar en que se encuentra, vr.gr. un inmueble, deberá aplicarse siempre que según esta ley sean aplicables independientemente del lugar de celebración del contrato y de la ley que lo rija en cuanto al fondo.655 Su párrafo segundo contiene una solución tradicional: la norma imperativa del foro tiene por vocación regir la situación cualquiera que sea la ley aplicable al contrato. Pero el legislador del Convenio introduce en su primer párrafo la firme posibilidad de que el juez del foro analice y conjugue la oportunidad de utilizar otras normas ajenas a su ordenamiento. Para ello considerará la circunstancia de que para un Estado extranjero la observación de algunas de sus normas, incluso fuera de su territorio, reviste una importancia tal que deban tenerlas en cuenta los 655 Cfr. T. TREVES, Norme imperative...cit., p. 36. 364 jueces que vayan a conocer del litigio y aplicarlas con preferencia al Derecho de otro Estado elegido por las partes para regir el contrato. 153. Para que el párrafo 1º del arículo 7 del Convenio de Roma encuentre aplicación, la ley de necesaria observación debe emanar de un Estado con el cual la situación presente un lazo estrecho y que dicha ley haya sido calificada como norma material imperativa por el Estado de origen.656 En otras palabras, será necesario que la disposición de la ley extranjera deba ser aplicable al contrato según el propio criterio de la ley extranjera-, y que exista una conexión estrecha entre la situación y el país cuya ley se pretende aplicar.657 154. Caben dos fuentes de ingerencias en este sentido. Por un lado cuando el ordenamiento extranjero resulta designado por la norma de conflicto del foro, debe procederse a la aplicación integral de su conjunto normativo, incluyendo lógicamente sus preceptos de carácter imperativo y sin los cuales la unidad e integridad del ordenamiento peligraría. Por otro, cuando se calibre la posibilidad de aplicar las normas imperativas de un ordenamiento jurídico distinto al designado por la norma de conflicto.658 Esta última cuenta con reconocimiento en otros textos legales de Derecho comparado, como en el artículo 19 de la Ley Federal Suiza de Derecho internacional privado o el artículo 16 del Convenio de La Haya de 14 de marzo de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos de intermediarios y representantes. 656Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., pp. 314 ss.; Vid. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Contratación Internacional...cit., pp. 131 ss.; I. GUARDANS CAMBÓ, Contrato internacional...cit., pp. 548 ss.; M. VIRGÓS SORIANO, El Convenio de Roma...cit., pp. 815 ss. 657Cfr. P. LAGARDE, Le nouveau droit...cit., p. 322. 658Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS/ S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., pp. 537 ss. Entre la doctrina extranjera Cfr. P. MAYER, Les lois de police...cit., pp. 277 ss., especialmente 306 ss. J. Ch. POMMIER, Principe d´autonomie...cit., pp. 210 ss. 365 En virtud de este planteamiento, queda claro que normalmente pertenece a cada Estado la competencia para calificar como imperativa o no su legislación, así como para determinar el alcance y la aplicabilidad de la disposición, independientemente de la ley que rija el contrato. Poco importa que sea el legislador o el juez quien asuma dicha tarea. Dado que no tiene por qué haber identidad entre los objetivos perseguidos por la ley del foro y por la ley extranjera. Si no hay coincidencia de metas no tiene por qué haberla de ámbito, ni por supuesto de criterios de aplicación espacial. En todo caso, cuando un juez toma en cuenta la intervención de una ley extranjera, debe interrogarse sobre el objetivo perseguido por el autor de esta norma. Por lo que debe rechazarse cualquier intento de bilateralización del criterio espacial del foro.659 El juez del foro no tiene por qué realizar un segundo análisis del ámbito de alcance de la norma foránea.660 Entre otras razones porque no posee los elementos de juicio suficientes para calibrar la imperatividad o no de una disposición respecto del ordenamiento jurídico extranjero que pretende tal carácter, ni tampoco de sus aspiraciones reguladoras. Carece de poder y de facultades para calificar de tal modo una ley ajena a su sistema jurídico. Cuestión distinta es la del papel que este juez vaya a conceder a dicha disposición en el ordenamiento del foro. Es visible el cambio de posiciones puesto que se trata ahora de determinar la aplicabilidad, como norma imperativa ya, de la norma material extranjera. 659Cfr. P. MAYER, La protection de la partie faible...cit., p. 525. 660Cfr. R. PRIOUX, "Le juge et l´arbitre face aux lois étrangères d´application immediate dans les contrats internationaux: les nouvelles possibilités offertes par la loi du 14 juillet 1987", RDC., 1988, pp. 280 ss. 366 155. Con anterioridad a su concreción en este precepto, la presentación del término (normas imperativas) y su consagración en el texto para concepciones posteriores, se lleva a cabo expresamente por el artículo 3 párrafo 3º.661 El Convenio de Roma no impone ningún lazo o conexión entre la ley elegida y el contrato. Por ello las partes pueden elegir cualquier ley que consideren oportuna a los intereses de su pacto, sin necesidad de justificar su elección, incluso cuando se trate de una norma "neutra" (entendiendo de forma laxa como tal a la que se aleja de cualquier posible relación con los elementos del contrato). Ahora bien, cuando el contrato es puramente interno -esto es, que todos sus elementos se localizan en un sólo país al momento de la elección-, el ejercicio de la autonomía de la voluntad por las partes al optar por una ley extranjera no puede afectar a las disposiciones que la ley de ese país no permita derogar por contrato.662 156. De redacción más genérica pero de igual valor positivo, este tercer artículo salvaguarda de la elección de ley por las partes a aquellas disposiciones que, el Derecho del país en que se localicen los demás elementos de la relación, no permita derogar mediante el juego de las cláusulas contractuales, a las cuales califica como disposiciones imperativas. La armonía de la imperatividad reconocida en los artículos 3, 5, y 7 del Convenio de Roma se entiende en parámetros de graduación y especialidad.663 157. Queda a la apreciación del juez la determinación de la naturaleza y objeto del primer párrafo del artículo 7.1,664 así como las consecuencias de su 661Sobre la imperatividad del artículo 3º en relación al 5º y 6º del Convenio de Roma, Cfr. T. TREVES, Norme imperative...cit., pp. 25 ss. 662Cfr. P. LAGARDE, Le nouveau droit...cit., p. 301. 663Para una parte de la doctrina cabe separar claramente entre la imperatividad del tercer, quinto y sexto artículo, por considerarlos de aplicación necesaria, frente a la genérica del artículo 7. Cfr. T. TREVES, Norme imperative...cit., pp. 37 ss. También sobre la identidad de imperativismo entre el tercer y quinto precepto, Cfr. R. PLENDER, The Rome Convention...cit., p. 130. 664 Cfr. T. TREVES, Norme imperative...cit., pp. 33 ss. 367 aplicación o de su no aplicación, lo que le concede un amplio campo interpretativo, ciertamente valioso en materia de protección a los consumidores. Sin embargo no parece demasiado justificada la referencia final a la "naturaleza" y "objeto" de la norma de aplicación necesaria, que seguida literalmente permitiría enervar el alcance de estas disposiciones. Téngase en cuenta que, tal y como hemos venido pergeñando a lo largo de este breve acercamiento metodológico, una de las claves que quedan por modelar en el panorama de las técnicas jurídicas de normación son precisamente las del objeto, y en menor mediada la naturaleza, de este tipo de normas. La vaguedad con que se presenta esta posibilidad de aplicación hace más que previsible su poca repercusión práctica. Tendencia que se verá acusada si se tiene en cuenta que el Convenio prevé que los Estados miembros puedan reservarse la no aplicación del mencionado artículo 7.1.665 En tal caso, cae por tierra uno de los principales bastiones asentados positivamente para favorecer la cooperación internacional. Los tribunales de estos países únicamente atenderán a las normas imperativas del foro, a salvo siempre de la regulación que aporten sus propios ordenamientos respecto a las de terceros países.666 158. Por otra parte puede cuestionarse el impacto favorable que supondría una interpretación generosa y eficaz de este precepto sobre los contratos celebrados por los consumidores. La actuación jurisprudencial cuenta en este párrafo 1º del artículo 7 del Convenio de Roma, con un arma a su servicio que condicionará los resultados finales del consumo transfronterizo. Si opta por permeabilizar su análisis de aquellas normas que pudieran beneficiar a la protección del consumidor, inspirado por el mandato constitucional, no cabe duda 665Hasta el momento se han acogido a tal posibilidad: Luxemburgo, Alemania y Gran Bretaña. 666Cfr. P. LAGARDE, Le nouveau droit...cit., p. 324. 368 que puede entender como suficiente lazo de unión una mínima conexión.667 Si por contra hace un uso restringido de tales conceptos, las posibilidades de intervención mediante este precepto se aproximan a la anulación, por razones interpretativas obvias. 159. La calificación del lazo de unión está manifiestamente dirigida al tribunal competente para interpretar el contrato. Pero por varios motivos no parece una medida satisfactoria. En primer lugar, la mayor parte de los litigios resultantes de contratos celebrados por consumidores son habitualmente resueltos fuera de los tribunales en razón de las dificultades de acceso a la justicia. Y dado que por ello son raros los casos solucionados por vía judicial, es poco probable que el artículo 7.1 mejore de manera significativa en la práctica la protección del consumidor.668 En segundo lugar, cabe imaginar las dificultades prácticas y los costes económicos y temporales que van a suponer los problemas de interpretación y conjugación a la hora de aplicar dos sistemas jurídicos diferentes, ésto es, la ley elegida por las partes y las normas imperativas del Derecho del consumidor. A pesar de lo cual, dentro de la vía judicial debe reconocerse el valor protector de dicho precepto. 160. Llegado el momento de decidir acerca de la oportunidad de considerar las normas imperativas, es evidente el distinto grado de aprehensión que suponen 667Se refiere a los casos en que, desde el punto de vista del consumidor, el Derecho extranjero es aplicable incluso si las circunstancias o los hechos presentan un lazo "estrecho" con el país del consumidor. Si la intención del juez español es favorecer la protección de un consumidor español que ha adquirido un bien alemán motivado por una publicidad televisiva emitida vía satélite, puede aplicar una hipotética ley alemana que incremente la responsabilidad de los productores que utilicen tal medio publicitario en su país. 668Cfr. L. KRÄMER, La CEE et la protection...cit., pp. 340 ss. 369 para el juez las normas imperativas de su ordenamiento frente a las foráneas. De forma indiscutible, el juez competente en la mayor parte de los casos utilizará sin paliativos las normas imperativas de la ley del foro, que aplicará en idéntico sentido a como lo haría de tratarse de un caso interno. Su aplicabilidad no es contingente. Cuando se trate de una norma imperativa extranjera subsisten, en cambio, determinadas diferencias entre la "toma en consideración" y la "aplicación de la misma".669 161. Hay que advertir en este sentido que, caso de "tomar en consideración" la norma imperativa extranjera, no serán retenidas las sanciones previstas por el derecho extranjero para la violación de dichas normas, sino las de la lex causae. Además, para que puedan tomarse en consideración las normas imperativas extranjeras es necesario que se hayan realizado las condiciones que la lex causae prescribe para que se permita dicha "toma en consideración". El juez deberá proceder a una confrontación entre la ley extranjera y el ordenamiento del foro, para determinar si los intereses tutelados por esta última resultan protegidos y eventualmente sacar la consecuencia de una mayor o menor aplicación de la misma.670 162. Asistidos ahora por la casuística y admitiendo la extrañeza de casos en los que aparezcan conexiones especiales o estrechas de disposiciones extranjeras con carácter internacionalmente imperativas, la jursiprudencia se ha valido de tal 669Cfr. KEGEL, Internationales Privatrecht, 4º (Ed), Munich, 1977, p. 297. Asimismo, P. LALIVE, "Sur l´application du droit public etranger", ASDI., 1971, XXVII, pp. 103 ss. También en la consideración de que es más problemática la toma en consideración en sí que la propia aplicación de las normas imperativas extranjeras, Cfr. Y. LOUSSOUARN, Cours général...cit., p. 338. 670Entre otros autores SPAGNOLETTI ZEULI, "La nuova legge tedesca sulle condizioni generali di contratto e il diritto internazionale privato", Riv.dir.int.priv.proc., 1978, pp. 530 ss., especialmente 539 ss.; MENGOZZI, "Norme di applicazione necessaria e progetto di Convencione CEE sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali", Archivo Giuridico, 1979, pp. 3 ss., especialmente p. 39.; GUEDJ, The theory of 370 posibilidad por motivos diferentes. Sirva como ejemplo la alusión a dos sentencias, la una de la Court of Appeal inglesa, y la otra de la Hoge Raad de Holanda. 163. La primera de ellas, Ralli Brothers c. Compañía Naviera Sota y Aznar, concerniente a un contrato de transporte de mercancías desde Calcuta y con destino a un puerto español. El contrato, celebrado entre un vendedor inglés y una compañía española, está sometido por las partes al Derecho inglés.671 Con posterioridad a la celebración del contrato pero antes de su ejecución, una norma española prohibe al destinatario pagar un precio superior a una suma dada. El vendedor inglés cita a su cocontratante español ante los tribunales ingleses y exige el pago de un suplemento del precio. La Court of Appeal, invocando los deberes de "la Comunidad Internacional" entiende que debe ser respetada la prohibición española. Se puede admitir que se trata de un ejemplo de aplicación de una "ley de policía", aunque eso sí, no se trata de una norma imperativa perteneciente al ordenamiento jurídico de la lex causae, ya que la Court of Appeal se pronuncia motivada por la necesidad de una colaboración internacional. La Court no discierne entre aplicar o no el ordenamiento jurídico español, sino que se guía por el deseo de conseguir una armonía internacional de soluciones.672 164. La segunda sentencia, caso Alnati (Van Nievelt, Goudrian et Co´s Stoomvaartmij. N.V. c. N.V. Hollandsche Assurantie Societeit et autres)673 the lois de police...cit., imperative...cit., pp. 25 ss. pp. 672 ss.; T. TREVES, Norme 671Sobre la aplicación de una norma imperativa extranjera a través de esta jurisprudencia, Cfr. H. BATIFFOL, Le pluralisme des méthodes...cit., pp. 140 ss. 672Cfr. A.C. IMHOFF-SCHEIER, Protection du consommateur...cit., pp. 4 ss. 673Rev.crit.d.i.p., 1967, pp. 522 ss., nota final de STRUYCKEN. También en Clunet, 1969, pp. 1010, nota final de KOLLEWIJN. 371 versa sobre un contrato de transporte desde Bélgica a Brasil por una compañía holandesa. Durante el transcuso del mismo la mercancía se ve dañada. El contrato está sometido al ordenamiento jurídico holandés. La Court no discierne entre aplicar o no el ordenamiento jurídico belga como imperativo y sustitutorio del holandés, sino que se guía por el deseo de conseguir una armonía internacional de soluciones. Para el Derecho internacional privado belga, una elección de las parte sería nula en la medida en que conlleve la inobservancia de las normas del Código de Comercio belga. En primera y segunda instancia los tribunales holandeses consideraron que el Derecho belga era el aplicable. Sin embargo, la Hoge Raad considera que el propio ordenamiento belga no lo concibe así al no considerarla norma internacionalmente imperativa. Para el Tribunal de Casación de Países-Bajos, esta disposición belga no tiene un carácter tal como para que el juez holandés las aplique con preferencia a la ley del foro elegida por las partes.674 165. Ambas ponen de manifiesto una situación general de incertidumbre, frente a las conexiones especiales de carácter unilateral que incorporan las disposiciones extranjeras con carácter internacionalmente imperativo. En todo caso lo que se produce aquí es una inversión de los papeles a jugar por las normas imperativas. Si en una relación jurídica con intervención de la norma imperativa del foro el juez rechaza la aplicación de la norma de conflicto para salvaguardar los intereses que sus propias leyes protegen cuando intervienen normas de aplicación necesaria extranjeras, éstas lo hacen a través de la norma de conflicto. 674La Hoge Raad desatiende esta concepción en posteriores sentencias. Cfr. Kharagjtsingh c. Sewrajsingh, 12 de enero de 1975, Rev.crit.d.i.p., 1980, p. 68 con nota final de van ROOIJ. Comentando ambas sentencias Cfr. A.C. IMHOFF-SCHEIER, Protection...cit., pp. 175 ss. 372 Cuando la norma de conflicto establece la competencia de un ordenamiento, éste se aplica completamente, incluyendo sus norma imperativas. Por tanto aquí éstas actúan a título accesorio, situadas en un segundo plano temporal. El principio será el de considerar el ordenamiento extranjero como un todo y admitir por tanto que sus normas imperativas puedan regular la materia que la norma de conflicto aplicada por el juez del foro considera como perteneciente a dicho ordenamiento.675 166. Del mismo modo, si en principio la mecánica de intervención de las leyes de policía del foro es inversa a la expuesta y su aplicación se hace de forma directa obviando la norma de conflicto, bien es verdad que no siempre se dará esta circunstancia. Será el caso en que a falta de la conexión necesaria para la intervención de la ley de policía del foro, se recurre de nuevo a la aplicación de la norma de conflicto. Si ésta considera como ley competente la del foro, en este caso sus normas imperativas intervendrán como pertenecientes al conjunto del ordenamiento designado por la norma de conflicto -a la postre el del foro-.676 Tratándose, por tanto, de las situaciones en que coinciden la lex causae y la lex fori. 167. En una sucesión cronológica de decisiones, el juez del foro habrá de examinar las posibles leyes imperativas en concurrencia. Después deberá decidir si alguna de ellas posee un carácter tal que aspire o pretenda ser aplicada cualquiera que sea la ley del contrato. En buena lógica, éste sólo presentará conexiones con un número limitado de países, que al tratarse de un contrato celebrado por un consumidor el número de países se reducirá con probabilidad a dos o tres a lo sumo, pricipalmente el del comprador y el del vendedor. 675Cfr. H. BATIFFOL, Le pluralisme des méthodes...cit., pp. 142 ss. 676Ibídem, p. 148. 373 Pero si ya de por sí es una tarea delicada descubrir las normas de aplicación necesaria del propio foro y delimitar su actuación, es lógicamente mucho más complejo aún, cuando se trata de revelar la voluntad de aplicación de las leyes extranjeras. 168. El problema de la identificación concreta y de la elaboración o admisión de los criterios que faciliten tal identificación de la norma imperativa, es el principal obstáculo con que se topa la doctrina en esta materia. Problema del que se deshace completamente el Convenio de Roma remitiendo para su solución al Derecho del país a que pertenece la norma.677 Cuando una voluntad tal exista, el juez debe entonces apreciar si la aplicación de la disposición imperativa extranjera está justificada por su naturaleza y objeto. 169. Emerge de nuevo la cuestión de demarcar los límites de estas normas. Dos son las posibilidades a la hora de determinar el alcance de las norma imperativas: que la propia norma exprese su campo espacial de aplicación necesaria, o que no lo haga. La primera de ellas es rara avis en el Derecho comparado. Fundamentalmente se ha desarrollado alrededor de las cuestiones de cláusulas abusivas.678 La segunda, más extendida, carga sobre los hombros del 677 Cfr. T. TREVES, Norme imperative...cit., p. 33. 678 Así lo establece la Unfair Contract Terms Act de 1977 del Reino Unido, que prohibe las cláusulas restrictivas de responsabilidad en las ventas a los consumidores cuando éstos residan al momento del contrato en este país, y aquí se hayan celebrado los actos necesarios para la celebración del contrato, o bien cuando se haya impuesto una ley extranjera para eleudir la normativa inglesa. Asimismo la ley alemana de 9 de diciembre de 1976 establece que el sometimiento del contrato a una ley extranjera debe respetar las prohibiciones que en esta ley son establecidas siempre que el cocontratante (no necesariamente un consumidor) de la parte que haya hecho uso de las cláusulas generales, resida o tenga su domicilio al momento de celebrar el contrato en Alemania, haya enviado su aceptación y el contrato haya sido precedido de una oferta o publicidad. [Rev.crit.d.i.p. 1977, p. 635 con comentario de B. von HOFFMAN]. Formulaciones similares a la establecida por el Decteto Ley portugués de 1985 sobre la reglamentación de las condiciones generales de los contratos. [ Sobre este texto Cfr. R.M. MOURA RAMOS, "Aspectos récents du droit international privé au Portugal". Rev.crit.d.i.p. 1988, p. 374 juez una labor de delimitación del ámbito de las mismas. Es la opción del artículo 7.2 del Convenio de Roma, o del artículo 18 de la Ley Federal Suiza de Derecho internacional privado. La cuestión que se plantea es la de saber si en la coyuntura de internacionalización de las relaciones comerciales, es siempre posible evitar dar efecto a las normas imperativas extranjeras que no formen parte de la ley del contrato, cuando el Estado del foro no pretenda imponer las suyas propias. Un precedente jurisprudencial significativo lo marca la Sentencia de la primera sala del Tribunal de Casación francés en su Sentencia de 25 de enero de 1966,679 caso Royal Dutch, que no duda en aplicar la legislación holandesa por su marcado carácter imperativo. 170. Para FRANCESCAKIS una vez que se ha rechazado o desestimado por parte del juez la aplicación de la norma imperativa del foro debe consultarse la norma de conflicto clásica para determinar la ley competente. Aflorado el unilateralismo de esta teoría, no se ocupa de tal cuestión. A partir del momento en que la situación bajo examen no provoca la aplicación de la norma imperativa del foro, el problema deja de plantearse en términos de imperatividad para bajar al sustrato conflictual.680 171. Si para resolver la cuestión de su unilateralismo se recurre a una técnica bilateralizadora, en realidad se está desvirtuando la propia naturaleza de este tipo de normas. Además esta técnica es de difícil aceptación cuando se pretenda bilateralizar una conexión exorbitante. Tal vez la solución teórica estribe 473]. Citadas por P. MAYER La protection de la partie faible...cit., pp. 520 ss. 679Cfr. Clunet, 1966, con nota de BREDIN, pp. 631 Rev.crit.d.i.p. 1966, con nota de FRANCESCAKIS, pp. 238 ss. ss. En 680Cfr. FRANCESCAKIS, Quelques précisions...cit., pp. 8 ss. Sin embargo, el planteamiento aportado por este autor deja sin resolver la cuestión 375 en la noción de unilateralidad parcial. Así una condición de aplicación de la norma imperativa extranjera deviene directamente de su propia aspiración a ser aplicada. Ésto es, en función del ámbito de aplicación que ella misma se otorgue. Apreciándose finalmente que toda esta problemática atiende menos a una cuestión de aplicación que al fundamento de su toma en consideración.681 En realidad, la aplicación por los jueces de las normas imperativas extranjeras es una actuación factible, con la sóla observancia del juego de la excepción de orden público cuando quepa.682 172. El Convenio de Roma de 1980 en su artículo 7 incorpora de forma clara la posición adoptada al respecto por el legislador comunitario. Este precepto niega la posibilidad de evitar sistemáticamente la aplicación de las normas imperativas extranjeras mediante la concesión de un margen de apreciación otorgado al juez.683 Lo que debe conducirle a, no sólo respetar pura y simplemente la imperatividad de la norma extranjera, sino también a conciliarla con las políticas legislativas de los diversos ordenamientos jurídicos que presenten un lazo estrecho con el contrato. directa de la aplicación de otras normas imperativas extranjeras y por tanto la forma de llegar hasta ellas. 681Puede, no obstante, objetarse a esta posibilidad la falta de solucion cuando dos leyes de policía extranjera sean aplicables en función de este mismo criterio. Cfr. Y. LOUSSOUARN, Cours général...cit., pp. 336 ss. 682Cfr. P. MAYER, Les lois de police...cit., pp. 307 ss., especialmente pp. 313 ss. En contra de la aplicación de estas leyes de policía por su naturaleza distorsionadora de la coordinación de los sistemas jurídico y marcado carácter soberano, apostando por el reforzamiento de las normas imperativas, Cfr. Y. LOUSSOUARN, Cours général...cit., pp. 336 ss. Para este autor no existe diferencia entre las leyes de policía y las demás normas. El Estado moderno tiende a incorporar disposiciones protectoras, sociales, económicas, etc. en cualquier tipo normativo. Ello hace que entre las leyes de policía y las demás normas sólo exista una diferencia de grado, de medida, que habrá de determinarse en su cualificación a partir de un examen concreto de cada disposición legislativa. Citado por P. LALIVE, Tendances et méthodes...cit., pp. 126 ss. 683La concepción de norma imperativa del Convenio de Roma no hace distinción entre sus tipos normativos, de donde podemos entender que abarca o repercute a la totalidad de dichas normas. 376 Por estos motivos, el artículo 7.1 se presenta como una disposición esencial para la protección del consumidor, como ya hemos venido señalando. Su justa aplicación conllevará que, en caso de litigio, el consumidor no tenga que incoar el proceso ante la jurisdicción cuya ley del foro sea interesante para él en función de la norma imperativa que lo cubra. Si bien no recibirá un tratamiento exacto en cualquiera de los tribunales, sí que al menos vería sustancialmente reducidas las diferencias.684 Aún más, como este precepto es aplicable a todos los contratos internacionales, para aquellas numerosas situaciones que escapan al artículo 5 del Convenio de Roma, el artículo 7.1 pudiera llegar a convertirse en la salvaguardia que procure el mismo resultado,685 atenuando la insuficiente regulación de las relaciones que venimos estudiando. 173. Así pues, en principio, si una de las normas imperativas en conflicto es la del foro será ésta la que deba prevalecer.686 Este parece el espíritu del artículo 7.2 del Convenio de Roma. Sin embargo, la eficacia tuitiva de esta aseveración puede ponerse en duda en determinados casos. Sirvan como ejemplo aquellas situaciones en que la ley designada en virtud del artículo 5, o en su defecto por el 7.1, aseguren una mejor protección de los intereses del consumidor que la que 684Se entiende que con independencia del foro judicial que sea competente, las normas imperativas en concurrencia serían las mismas. Sin embargo mientras que las del foro son de obligada observación, las de terceros Estados conectados o no con el contrato, quedarán a merced del criterio interpretativo del juez. Y lo que es más, puede no reconocerse ni siquiera esa posibilidad en los Estados que se acogieron a la reserva que ofrecía el Convenio, con lo que dependerían de la remota posibilidad de que el ordenamiento del foro reconociese esa posibilidad tan vanguardista. 685Cfr. J. NORMAND/ E. BALATE, Relations transfrontalieres...cit., p. 317. 686Acerca del papel a desarrollar por la primacía de la lex fori en la conducta judicial, Cfr. P. LALIVE, Tendances et méthodes...cit., pp. 154 ss. 377 proporcione la norma imperativa del foro.687 La posible respuesta a este tipo de confrontación no se encuentra en el plano de la defensa al consumidor, sino que trasciende al de la estructura jurídica del ordenamiento que aplica el juez del foro. La discusión no cabe, por tanto, en clave de metodología sino de fundamentos del sistema. 174. En realidad, y en palabras de LAGARDE, nos encontramos ante "una disposición progresista que marca una tentativa de solidaridad entre los Estados para favorecer mutuamente sus políticas legislativas y hacer fracasar las maniobras de aquellos que buscan, utilizando al máximo las posibilidades de la teoría del conflicto de leyes y de la autonomía de la voluntad, hacer intervenir los ordenamientos jurídicos nacionales".688 175. Finalmente, cabe señalar que el afán hermeneútico puede descubrir una seria dificultad a la hora de conjugar los artículos 5 y 7.2. Aparentemente este último tiene un ámbito general y el primero parece contener, a pesar de su carácter bilateral, lo que podría llamarse una cláusula especial de aplicación de las leyes de aplicación necesaria. La cuestión está en saber si el artículo 5 completa al artículo 7 o si lo deroga. En términos prácticos estriba en conocer si pueden ser aplicadas en virtud del artículo 7 las normas protectoras a las que el artículo 5 no dé competencia, o bien debe considerarse que ninguna norma imperativa ajena a la lex contractus deba ser aplicada si no es por medio del artículo 5. 687El propio MAYER que en principio se decanta por la aplicación de la ley de policía del foro frente a cualquier otra concurrente, cuando la hipótesis que se baraja es la de disposiciones particulares imperativas extranjeras, considera que deberían ser aplicadas éstas según el artículo 7 del Convenio de Roma, aunque en la práctica sería improbable si no se trata de la lex contractus o de la designada por el artículo 5 del mismo Convenio. Cfr. P. MAYER, Les lois de police...cit., p. 318, nota a pie nº 146. 688Cfr. LAGARDE, Les contrats dans le projet suisse...cit., p. 88. 378 176. Para LAGARDE, al limitar los casos en los que el consumidor puede prevalerse de las normas imperativas del Estado de su residencia habitual, el artículo 5 parece haber excluido de estos casos la aplicación del artículo 7.2 cuando coincidan el Estado de residencia habitual del consumidor y el del foro. Si coinciden ambos, el artículo 5.2, como norma especial, al delimitar exclusivamente los casos en que puede exigirse las normas imperativas de la residencia habitual del consumidor -a la postre las del foro-, estaría descartando para estas situaciones la aplicación del artículo 7.2. 689 177. Por su parte MAYER considera que el artículo 5 deroga al 7 en el sentido de que para el campo material preciso que comprende el primer párrafo del artículo 5, sólo la ley de la residencia habitual del consumidor podrá procurar una protección a las condiciones de naturaleza espacial precisas del párrafo segundo. Por contra, debería ser posible aplicar, a título del artículo 7, la ley del lugar de situación del inmueble o la del establecimiento bancario, en materia de crédito inmobiliario y demás situaciones no recogidas en el ámbito del artículo 5. Con ello se evitaría la posibilidad de que el cocontratante fuerte pudiera elegir una ley no protectora.690 178. Esta declaración nos obliga a plantearnos el valor de las normas imperativas que van a regular la protección del consumidor desde ámbitos generales y/o específicos. De manera que en trazos amplios, si entendemos el artículo 5 como una norma de conflicto cuya consecuencia jurídica aparece limitada por la persecución de un objetivo protector, las disposiciones de la ley del foro cuyo 689Cfr. LAGARDE, Le nouveau droit...cit., pp. 316 ss. 690Cfr. P. MAYER, La protection de la partie faible...cit., pp. 532 ss. 379 interés para el Estado sean demasiado relevantes como para entrar en concurrencia con las leyes extranjeras, limitarán el alcance de estas últimas. 179. Para comprender el sentido de cómo debe entenderse este aspecto, ha de quedar claro que no se está cuestionando la prevalencia de vínculos más estrechos como vía de escape a la solución prevista691 -donde claramente se impone la rigidez de esta norma-, sino de la prelación de intereses y el interés último de la norma imperativa. 180. Por lo general las normas imperativas no explicitan su campo de aplicación internacional. Si se diese el caso de un "conflicto de normas imperativas", éste sólo es tal si es ciertamente imposible dar satisfacción a los diversos Estados interesados. Así, no habrá conflicto si todas las leyes ordenan la misma medida.692 Tampoco, por tanto, si coinciden el Estado de residencia habitual del consumidor (art. 5) y el del foro (art. 7.2) que motivará que el juez aplique la norma imperativa del foro. A menos que no esté interesado en la aplicación de su propia disposición material imperativa,693 lo que justificaría una concesión de aplicabilidad para una hipotética tercera norma imperativa en concurrencia,694 y siempre que la norma del foro no fuese de policía y por tanto de obligatoria observación. 691Vid. M. VIRGÓS SORIANO, Obligaciones contractuales...cit., pp. 237 ss. 692Cfr. P. MAYER, Droit International Privé. Ed 14, París, 1987, pp. 78 ss. 693Ibídem, p. 81. 694Pongamos por caso que un consumidor con residencia habitual en España, cumpliéndose las circunstancias del artículo 13 del Convenio de Bruselas de 1968 y el artículo 5.2 del Convenio de Roma de 1980, compra en España un automóvil a una empresa de importación/exportación de vehículos de segunda mano, con establecimiento principal en Alemania. La rescisión del contrato, consecuencia última de la sanción por incumplimiento de la normativa administrativa del foro, podría frustrar las exigencias de garantía postventa interpuesta por el consumidor motivada por una avería muy costosa, y provocar una pérdida al particular mucho mayor que la sufrida por la Administración, por añadidura de carácter subsanable. 380 181. Por este motivo no se puede esgrimir como argumento la prevalencia del ordenamiento jurídico del Estado de residencia habitual del consumidor como ámbito socio-jurídico conocido por el mismo, sin afirmar de forma inmanente la validez del mismo argumento para las normas del foro, cuando coincida el ordenamiento jurídico del Estado de la residencia habitual del consumidor y el del tribunal competente.695 182. Por tanto el único punto conflictivo se produce cuando las normas imperativas del ordenamiento de la residencia habitual del consumidor y las del foro no lleven a un mismo resultado. En tal caso el juez deberá examinar la naturaleza de su norma imperativa. Si ésta fuese una norma de policía, su observación será obligada por parte del juez. Si disfrutase de naturaleza distinta, quedará al criterio del juez la aplicación de una u otra norma imperativa, para lo cual deberá tener siempre presente la función última de ambas para con el consumidor. La cuestión no es liviana si pensamos que en un alto porcentaje de los, ya de por sí, escasos litigios de consumo, el consumidor va a acudir a los tribunales del Estado en que tiene su residencia habitual por razones económicas, de confianza o conocimiento evidentes, además de considerar que las deficiencias del contrato tienden a aparecer transcurrido un tiempo cuando el consumidor se encuentra ya en su residencia habitual. Entendiendo, por añadidura, que el legislador sigue un método funcional de designación, creemos que su preocupación debiera centrarse en conectar el contrato con el ordenamiento jurídico en que actúa habitualmente la parte que necesita protección, con el objetivo de que el derecho aplicable le sea previsible. 695Vid. I. GUARDANS CAMBÓ, Contrato Internacional...cit., pp. 323 ss. 381 XII.- CONSIDERACIONES CRÍTICAS. 183. Cabe destacar con LANDO dos cuestiones críticas a la regulación que el Convenio de Roma hace de la autonomía de la voluntad en esta materia. 184. -La primera es que el Convenio de Roma no se preocupa por regular el modo de tratar las emergentes normas imperativas de la CE relativas a los contratos que se produzcan en su interior. Cada vez más la Unión actúa por medio de Reglamentos o Directivas muy elaboradas. La cuestión que surge es la de si puede ser considerada la Unión (en relación con el artículo 3) como un sólo país. Piénsese en pro de una respuesta afirmativa, que entre un vendedor italiano y un comprador alemán, no estará permitido por ejemplo evitar el artículo 12 de la Directiva sobre responsabilidad por daños causados por productos defectuosos con el sometimiento de la venta al ordenamiento jurídico de un Estado no miembro. Para los contratos conectados sólo con países miembros de la Unión, la mera elección de la ley por las partes no puede impedir la aplicación de las normas imperativas del Derecho Comunitario. Estos contratos son considerados como domésticos desde el punto de vista de la Unión.696 185. -La segunda es relativa al ámbito de las normas imperativas. Por un lado, los tribunales pueden encontrar que un decreto promulgado para unos propósitos domésticos se manifiesten inútiles para situaciones internacionales. 696Cfr. O. LANDO, Convention de Roma...cit., pp. 180 ss. 382 Además de ésto, la creciente necesidad de armonización de las normas del mercado internacional podrían conllevar una moderada y restringida interpretación de las normas imperativas en ambos casos. Por otro lado, un tribunal siempre aplica la norma imperativa del país del foro que exige su aplicación. No sucede lo mismo con las normas imperativas de los demás ordenamientos jurídicos que puedan estar estrechamente relacionados. 186. Resumiendo, muchas normas sólo son aplicadas por los tribunales del país en que se promulgaron y no por los tribunales foráneos. Su aplicación o no dependerá, por tanto, del foro en que se conozca la causa697. 187. Asimismo, merece atención el alto grado de flexibilidad que poseen muchas de las normas desarrolladas en el seno de este Convenio. Piénsese por ejemplo en los artículos 4 y 7. Ésto no obstante, alerta sobre el peligro de que la uniformidad a que aspiraba el Convenio se pierda en la aplicación que los tribunales nacionales hacen de ella.698 Peligro que concibe inexistente SAUVEPLANNE gracias a la intervención del Tribunal de Justicia de las Comunidades ante la posible mala utilización de dichas normas flexibles.699 188. Quizás como opina Von HOFFMAN la combinación de unas normas flexibles con el control de su aplicación por el Tribunal de Justicia de las 697Ibídem, pp. 221 ss. LANDO plantea el vacío de regulación protectora para los artesanos, pequeños granjeros o pescadores y demás profesionales "débiles" que queden apartados del campo tuitivo del artículo 5. Resalta la importancia para estos colectivos del artículo 7(1) como única posibilidad para protegerlos. Y aún va más allá, al afirmar que los contratos de suministro de bienes y servicios, deberían ser regidos por la ley de la residencia habitual o del lugar en que realiza sus negocios la parte débil, con lo que no debiera estar permitido a las partes elegir otra ley diferente. Ibídem, loc. cit., pp. 213 ss. 698Valga como nota de excepticismo anticipado el comentario de GRAUE cuando afirmaba que: The Draft Convention would at best bring about unification of basic conflic rules which are not really controversial. Vid. E.D. GRAUE, Exception clauses...cit., pp. 103 ss. 699Cfr. SAUVEPLANNE, Quelques Remarques...cit., pp. 187 ss. 383 Comunidades Europeas sea el único medio posible de conseguir los objetivos de unificación propuestos.700 Ésta última puede convertirse en la opción válida que anule el abuso que puede generar la aplicación sistemática del derecho del vendedor. Piénsese que la conexión en ocasiones se encuentra más cerca de otro ordenamiento. Así la aplicación de la ley del hotelero que debe una prestación de servicios, cuyo establecimiento está en el extranjero, no está justificada en cualquier situación. Sirva de ejemplo el caso en que el propietario y la dirección del hotel situado en el extranjero sean de la misma nacionalidad que el cliente. El motivo por que el cliente se decide a aceptar la oferta es una publicidad hecha en su país, en periódicos nacionales, donde figura un eslogan que crea imagen nacional e incluso el pago del servicio se hace en moneda nacional. En este caso, la conexión con el ordenamiento en que está sito el inmueble hotelero es mínima en relación a la celebración del contrato. Circunstancias a las que debe añadirse finalmente uno de los mayores problemas que pueden derivarse de la regulación protectora del Convenio de Roma como es el depecage del contrato. La escisión artificial del contrato conduce a leyes distintas de la que regularía el acuerdo original.701 189. Si la combinación por un precio unitario, de prestaciones de transporte y alojamiento, merecen una atención especial y serán regidos por el artículo 5, la división de las obligaciones en dos relaciones distintas -por un lado el contrato de transporte y por el otro el de alojamiento- deshacen la consideración y conducen 700Cfr. Von HOFFMAN, General Report...cit., p. 32. 701Vid. J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, El contrato internacional...cit., p. 286. 384 las nuevas relaciones a la regulación establecida de forma genérica en los artículos 3 y 4. Se trata sólo de unas muestras que la práctica convertirá en problemas jurídicos y que son apuntados en este trabajo como meros puntales de reflexión, destacados de manera ejemplificativa sobre el conjunto de la regulación examinada. 385 386 CAPÍTULO 4 EL ARBITRAJE ESPECÍFICO DE CONSUMO 387 388 I.- ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIALES. 1. Tras analizar la regulación atinente a la competencia judicial y la ley aplicable a las obligaciones contractuales de consumo, puede percibirse que la cobertura normativa es insuficiente a todas luces para las necesidades y peculiariedades de este segmento de las relaciones mercantiles. En especial, hemos podido comprobar cómo la cuestión del acceso a la justicia no se supera con proporcionar a los consumidores una sólida posición sustantiva aislada y no acompañada de los cauces para ejercerla.702 En la práctica los progresos legislativos y jurisprudenciales en el campo de la contratación no han servido para enfrentar a consumidores y profesionales sino a estos últimos entre sí. Por estos motivos son necesarias actuaciones que conduzcan a proporcionar al consumidor una vía accesible de reclamación. 1.-Medios comunes de solución. 2. Dado que las normas procesales tradicionales no están pensadas para ofrecer una tutela procesal efectiva en favor de los consumidores,703 la tendencia inicial es a la modificación del sistema judicial. Pero pronto se comprueba que en la mayor parte de las ocasiones, por mucho que se altere la normal composición de un procedimiento judicial, su funcionamiento arrastra demasiados lastres, a la postre definitivos para su inhabilitación.704 E incluso en estos casos, el valor de 702Cfr. G. ALPA, "Un arbitrato per i consumatori", Responsabilitá del produttore e nuove forme di tutela del consumatore. AAVV. Milán, 1993, pp. 103 ss. 703Vid. J.B. ACOSTA ESTÉVEZ, Tutela procesal de los consumidores. Bosch, Barcelona, 1995, p. 145. 704La lentitud puede verse superada en primera instancia, pero es difícil superar las exigencias de tiempo que suponen los recursos. Respecto a los costes, aún suprimidas las tasas judiciales, el grueso del volumen lo proporcionan las pruebas periciales y especialmente los honorarios de la defensa y representación. Vid. M. ORTELLS RAMOS, "Una tutuela jurisdiccional adecuada para los casos de daños a consumidores", 389 las contiendas supera los límites competenciales de los procesos más informales.705 De tal forma que se consigue una mejora del acceso a la justicia judicial en general para litigios de pequeña envergadura, pero no se proporciona una vía totalmente adecuada a los requerimientos de los consumidores. Por este motivo se plantea de manera clara la dicotomía entre favorecer estos cauces judiciales o potenciar nuevas alternativas extrajudiciales.706 Planteamiento que en el ordenamiento español se ve claramente plasmado en la disyuntiva planteada por la propia LGDCU que regula ambas posibilidades a lo largo de su articulado.707 Situación que por otra parte presenta características Directiva, nº 1 (La protección jurídica del consumidor I ), 1990, pp. 83 ss.; R. CASAS VALLÉS, "Comenario al artículo 31 de la LGDCU", Comentarios a la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, (Coor.) R. BERCOVITZ y J. SALAS, Civitas, Madrid, 1992, pp. 763 ss. 705Vid. A. CORCES PANDO, "El sistema arbitral de consumo en España", Curso sobre el nuevo Derecho del Consumidor (Coor.) J.I. FONT GALÁN, Instituto Nacional de Consumo, Madrid, 1990, pp. 472 ss.; Cfr. JARROSSON, CH. “Les modes alternatifs de règlement des conflits: présentation générale”, R.I.D.C., nº 2, 1997, pp. 325 ss. 706Cfr. J. CALAIS-AULOY, Las moyen judiciaires et parajudiciaires de la protection des consommateurs. Texto de presentación al coloquio, Montpellier 10-11-12 diciembre 1975, pp. 23 ss.; C. RAPISARDA, "Tecniche giudiziali e stragiudiziali di protezione del consumatore: Diritto Europeo e Diritto Italiano", Riv.dir.proc., 1981, pp. 685 ss.; CORNU, G. “Les modes alternatifs de règlement des conflits”, R.I.D.C., nº 2, 1997, pp.313 ss. 707Entre los preceptos de apoyo a una vía judicial accesible, el artículo 10.1.c.8 prohibiendo la inversión de la carga de la prueba en detrimento del consumidor o el artículo 20.1 con la legitimación de las Asociaciones de consumidores para su defensa en juicio. De forma especial puede resaltarse el desarrollo del régimen de asistencia jurídica gratuita plasmado en la Ley 1/1996 de 10 de enero (BOE de 12 de enero 1996), que extiende la prestación a los ciudadanos con insuficiencia de recursos para litigar, con independencia de su nacionalidad. De tal forma que como recoge su artículo 2.a), podrán gozar de la asistencia jurídica gratuita los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros que residan habitualmente en España. De modo que al menos para el ámbito comunitario, se supera en parte las trabas económicas de la litigación judicial. Lo que no evita que exista un alto porcentaje de situaciones en las que dichos ciudadanos no se puedan acoger a la regulación. Entre los comentarios doctrinales dedicados al respecto Vid. ORTELLS RAMOS Una tutela...cit., p. 78.; J.L. LACRUZ BERDEJO, El acceso de los consumidores a la justicia...cit., pp. 109 ss.; en el Derecho Comparado desde perspectivas afectables a cualquier ordenamiento jurídico, Cfr. Th. BOURGOIGNIE, L´aide juridique au consommateur, Bruselas, 1981, pp. 219 ss.; A. MORIN, "Propositions pour une justice de proximité", INC. 390 especiales cuando el litigio es transfronterizo y las regulaciones internas se muestran incapaces de responder con satisfacción a las demandas de justicia. Con el objeto de desarrollar un acercamiento a la situación de la que partimos, nos fundamentaremos en la normativa vigente en el ordenamiento jurídico español, si bien asistidos y apoyados por las experiencias desarrolladas en el Derecho comparado. 3. Los ordenamientos jurídicos de los países con quienes los profesionales o consumidores españoles despliegan relaciones de consumo, se van a ver afectados de manera directa o indirecta por la regulación convencional que atañe a las relaciones contractuales. Sin embargo, dicha regulación, como ha quedado puesto de manifiesto a lo largo del trabajo, adolece de evidentes lagunas normativas que fuerzan nuevas actuaciones legislativas para superarlas. Por una parte, el Convenio de Bruselas de 1968 sólo aporta soluciones especiales en tres casos marginales de flagrante desequilibrio. A lo que deben añadirse sus limitaciones de ámbito material y espacial, que reducen sensiblemente su valía efectiva. Por otra parte, la ley aplicable determinada por el Convenio de Roma de 1980 modifica sus soluciones generales, únicamente bajo las circunstancias especiales de consumo predeterminadas por el propio Convenio. Si bien, las espectativas de futuro a corto plazo son mucho más alentadoras gracias a la incorporación de Directivas como la 13/93 relativa a cláusulas abusivas o la 94/47 relativa a los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles a tiempo compartido, pese a la incertidumbre que puedan ocasionar sus implantaciones.708 Para el resto, siguen vigentes los Hebdo, nº 852, pp. 5 ss.; también "L´accès des consommateurs à la justice et le règlement des litiges de consommation dans le marché unique. À propos du livre vert", INC. Hebdo, nº 855, pp. 11 ss. 708En este sentido, especialmente, Vid. supra respecto a la advertencia hecha del artículo 6.2 por E. JAYME/CH. KOHLER, L´interaction des règles de conflit européenes...cit., pp. 19 ss. 391 postulados, más o menos modulados, del liberalismo decimonónico y el ejercicio de la autonomía de la voluntad que lo caracteriza. En el conjunto de relaciones totales de consumo, un segmento significativo no podrá beneficiarse de las posibilidades de ambos Convenios. Ésto hace que la incidencia final de sus regulaciones sea menor de la esperada. De la forma en que se han planteado, continúa existiendo un desequilibrio en las relaciones jurídicas materiales, asimismo, reflejado en la posición del consumidor ante la jurisdicción y los procesos. Sin embargo, la importancia práctica de sendos textos convencionales es distinta. Puede comprobarse que mientras el legislador ha prestado una atención, discreta pero progresiva, al fenómeno del consumo desde el punto de vista del derecho aplicable, no se ha empeñado con los mismos esfuerzos para dotar al sujeto de ese fenómeno, de unas normas procesales claras y directamente favorecedoras de sus derechos.709 En realidad, la cuestión de calibrar las repercusiones de la aplicación de una u otra ley, al margen de tratarse de una opción de carácter técnico, se produce en un segundo estadio temporal cuando el consumidor ha superado ya la barrera de la jurisdicción. Ésto significa que una excelente cobertura sustantiva en sede de ley aplicable puede quedar yerma de resultados si no se facilita una solución al primero de los obstáculos en el tiempo, ésto es, el acceso a los foros de decisión o resolución de la controversia. Si el consumidor no acude a los tribunales por los impedimentos socio-económicos aludidos, la regulación protectora aplicable por los jueces carecerá de utilidad y sentido. 709Vid. A. BONET NAVARRO, "Protección eficaz y acceso a la justicia de los consumidores", EC., nº 16, 1989, pp. 20 ss. 392 2.- Concepción amplia de acceso a la justicia. 4. Si se acepta este planteamiento de premisas, el acceso a la justicia se consagra como uno de los pilares fundamentales de la defensa y proyección de los derechos de los consumidores, que atiende a la cuestión de establecer las vías físicas de proporción de soluciones a sus problemas. Sin embargo, pese a esta apreciación, la conceptuación del acceso a la justicia no puede reducirse a un sólo común denominador que pudiera trasponerse de manera uniforme al conjunto de los Estados miembros, y mucho menos en relación al panorama internacional.710 710La plasmación en un documento de esta observación la lleva a cabo para el ámbito comunitario, el Libro Verde de Acceso de los Consumidores a la Justicia (COM (93) 576 final, 16 noviembre 1993). Se trata del texto base del que partir en cualquier estudio sobre la materia referido al ámbito comunitario. Pone de manifiesto la diversidad de fórmulas aportadas por cada uno de los ordenamiento jurídicos para solucionar sus propios problemas internos de consumo. El resultado es una descoordinación orgánica y funcional que exige un esfuerzo de armonización a los responsables europeos de cara a la consecución de verdaderos logros en la materia. Entre los estudios más recientes a colación del Libro Verde, Vid. J.M. BADENAS CARPIO, "Los litigios transfronterizos: notas al Libro Verde sobre acceso de los consumidores a la jusiticia y solución de litigios de consumo en el Mercado Único europeo", EC., nº 29, 1994, pp. 39 ss.; M.M. JIMENO BLUNES, "La protección judicial de los consumidores en el ámbito comunitario: el "libro verde" de acceso a la jusiticia", REE., nº 9, 1995, pp. 13 ss.; M. Van HUFFEL, "La acción colectiva y la defensa de los consumidores", Para el estudio y propuesta de un procedimiento extrajudicial uniforme de solución de conflictos en materia de consumo. Congreso celebrado en Sevilla, 1994, pp. 32 ss. Si ésto es así en el seno de países de coordinación económica y cultural, es de suponer que la situación se presenta más aciaga desde la perspectiva internacional. Inquietud que de manera significativa ya aparece en el ordenamiento estadounidense alrededor de los años 70, y que inspiró iniciativas como la Citizen Dispute Settlement de Florida o el Neighborhood Justice Center de Massachusetts, que suponen programas experimentales con apoyo en la mediación como sistema de solución. Cfr. N. L´HEUREUX, "Les solutions de rechange au règlement des petits litiges", Alternative Dispute Resolution, Université de Laval, SainteFoy, Quebec, 1993, p. 247.; Sobre el debate acerca de la protección de los consumidores en el sistema federal estadounidense, y sus problemas frente a la regulación estatal, Cfr. Th. BOURGOIGNIE/D. TRUBEK, Consumer Law...cit., en especial pp. 27 ss.; En Lationoamérica, Vid. la concepción chilena F. FUEYO, "Algunas precisiones sobre el contenido, método y objeto del trabajo relativo a la protección del consumidor", Cuadernos de Análisis Jurídicos, nº 19, 1994, pp. 83 ss.; sobre el Derecho de consumo brasileño Cfr. A. PELLEGRINI GRINOVER, "Il nuovo processo brasiliano del consumatore", Riv.dir.proc., nº 4, 1991, pp. 1057 ss., también en "I processi collettivi del consumatore nella prassi brasiliana" Riv.dir.proc., nº 4, 1994, pp. 1106 ss.; Vid. también A. 393 Por el contrario, cualquier solución que pretenda la armonización o coordinación de sistemas habrá de considerar las especificidades de cada ordenamiento jurídico, sus estructuras y sus fundamentos culturales e históricos.711 5. En cualquier caso, un acercamiento a esta cuestión requiere, si quiera de manera somera, la determinación del sentido que a estos efectos deba darse a la protección jurídica. La delimitación de objetivos protectores, en el aspecto que ahora nos afecta, se convierte en un prius para la formulación posterior de medios que lo desarrollen. De manera genérica puede considerarse que la protección del consumidor se produce con el cúmulo de tres aspectos inseparables: -El primero la protección legal. O lo que es lo mismo, un marco normativo que afiance la posición del consumidor, estructurando sus posibilidades de actuación en función de derechos reconocidos y desarrollados. -El segundo es continuación necesaria del anterior y alude a la actividad informativa. Si el consumidor desconoce sus posibilidades y no está sensibilizado con los elementos que conforman un litigio de consumo, de nada valdrán los medios normativos a su alcance. Campo propicio para la organización colectiva de intereses y punto más cercano a la realidad social.712 HERMAN V. BENJAMIN, "El Derecho del consumidor", EC., nº 24, 1992, pp. 11 ss. 711Cfr. E. von HIPPEL, "Les moyens judiciaires et prajudiciaires de la protection des consommateurs vue sous l´angle du droit compare", Les moyens judiciaires et parajudiciaires de la protection des consommateurs. Coloquio realizado en Montpellier (Francia) del 10 al 12 de diciembre 1975, pp. 263 ss.; E. BALATE, "Les procedures simplifiees et l´arbitrage: quel futur?", Arbitragem de conflitos de consumo, que futuro?. Seminário promovido em 24 de Maio de 1991, pela Associaçâo Portuguesa para a Defesa do Consumidor -DECO-. Lisboa, 1992. pp. 64 ss.; P. GAGGERO, "Forme di risoluzione delle controversie alternative a quella giudiziale nel Regno Unito", Riv.crit.dir.priv., nº 3-4, 1993, pp. 315 ss. 712Es indudable el papel crucial que las Organizaciones y Asociaciones de defensa de Consumidores están llamadas a jugar en el contexto general de la protección y tutela de sus intereses. No es éste el espacio propicio para desarrollar un amplio estudio sobre el tema, pero sí queremos quedar constancia de que de la función informativa y 394 -Por último, la plasmación tangible de los aspectos anteriores se produce con la implantación de procedimientos -judiciales y extrajudiciales713- a través de los cuales se hagan efectivos los derechos de los consumidores y usuarios. Es aquí donde se localiza el primer y mayor escollo que afronta el consumidor para decidirse a litigar o no. Y aquí donde habrá de hacerse más hincapié a lo largo de este estudio. 6. Como concepto adaptable a las situaciones particulares de estas relaciones jurídicas, el acceso a la justicia por parte del consumidor no tiene claramente definido su ámbito de comprensión. Por este motivo es empleado, más que en sentido estricto de acceso a los tribunales de justicia, en un sentido lato abarcando el acceso a todo un conjunto de instancias de muy diversa naturaleza que tiene a su disposición el consumidor y usuario para obtener la satisfacción de los derechos que le concede la ley.714 De este modo se va conformando paulatinamente un organigrama de medios ofertados al consumidor, que ha merecido la denominación de "Derecho Procesal del Consumo" y en el que tienen un hueco propio, tanto el acceso a los distintos tipos de tribunales ordinarios y especializados, como a la vía de la conciliación y al arbitraje.715 representativa que se permita en cada ordenamiento jurídico a las mismas, dependerá el futuro de su propio Derecho de Consumo. Su conexión con el "consumo vivo" es el medio de alertar acerca de las necesidades y reclamaciones de los ciudadanos, y la evolución de cualquier regulación protectora pasará, sin duda, por el dinamismo de que éstas gocen. 713Vid. C. BRAÑA PINO, "El acceso de los consumidores a la justicia: una introducción al seminario", EC., nº 13, 1988, p. 11. 714La laguna conceptual se extiende incluso sobre lo que deba entenderse por medios extrajudiciales de solución de conflictos, Cfr. G. ALPA, "La circulation des modèles de résolution extrajudiciaire des conflits", Rev.int.dr.comp., nº 4, 1993, pp. 756 ss. 715Vías también reconocidas como medios parajudiciales aceptables de solución de controversias. Cfr. las posiciones aportadas en Montpellier, Las moyen judiciaires et parajudiciaires...cit. 395 Se pone de manifiesto que la efectividad de los ordenamientos jurídicos a la hora de proteger a los consumidores, habrá de ser medida más por la existencia de cauces jurídicos sencillos, rápidos y poco costosos, paliando en lo posible el carácter regresivo de los gastos procesales,716 que por la perfección técnica o la equidad de sus normas. Estos medios pueden ir encaminados a fomentar el diálogo pre-contencioso inter partes,717 o en su defecto a solucionar la confrontación litigiosa, bien ante tribunales ordinarios, bien ante otras instancias específicas.718 Las soluciones tradicionales aportadas por los órganos judiciales, por lo general, no satisfacen estas exigencias. Motivo por el cual los legisladores nacionales han fomentado las soluciones extrajudiciales para ámbitos internos.719 Con independencia del desigual resultado en las experiencias, todas 716Vid. M. ORTELL RAMOS, Una tutela jurisdiccional...cit., pp. 79 ss. 717En el seno de la Unión, Vid. Dictamen del Comité Económico y Social, El diálogo entre proveedores y consumidores, Bruselas, 25 de noviembre de 1993, CES 1177/93. 718Sirva como ejemplo el sentir de las intituciones comunitarias expresado entre otros documentos en el Dictamen del Comité Económico y Social sobre el Libro Verde, que entre sus conclusiones incluye la consideración de que "sin perjuicio de perfeccionar y mejorar los mecanismos de carácter judicial, que deben mantenerse, habrá que dar particular relieve a los procedimientos de carácter arbitral institucional como forma alternativa de resolución de los conflictos de consumo". Vid. Dictamen del Comité Económico y Social, Libro Verde Acceso de los consumidores a la justicia y solución de litigios en materia de consumo en el Mercado Único. CES 742/94, Bruselas, 1 de junio de 1994, p. 24. 719Por su parte, el legislativo comunitario hace lo propio de cara a la regulación de la problemática en el seno de su ámbito. La primera pauta directa la marca el Memorandum de la Comisión sobre "L´accés des consommateurs a la justice" de 12 de diciembre de 1984 (COM 84/692 final), donde se recoge la preocupación por los problemas que el consumidor europeo encuentra en un mercado sin fronteras, para hacer valer sus derechos insatisfechos por una deficiente transacción transfronteriza, y que fue actualizada por la Comunicación complementaria de la Comisión sobre el acceso de los consumidores a la justicia (COM 87/210 final). Posición continuista, aunque evolutiva, que se mantiene en sus últimas elaboraciones y en las que se asientan posiciones en pro de los procedimientos extrajudiciales, Plan de acción sobre el acceso de los consumidores a la justicia y la solución de los litigios en materia de consumo en el Mercado Interior, COM (96) 13 final, Bruselas, 14-2-1996. Pero siempe reconociendo que las bases de las futuras actividades normativas en esta materia fueron aportadas por 396 ellas desatienden de forma general la regulación de situaciones transfronterizas. Se adolece por lo general de un mínimo previsor de situaciones con elemento de extranjería. Una vez más, la consideración de este tipo de litigios de poca envergadura económica hace suponer al legislador una litigiosidad potencialmente interna. En consecuencia se elude de manera visible cualquier planteamiento transfronterizo. 7. Desde la perspectiva del Derecho internacional privado se afronta el problema del acceso a la justicia de los consumidores con una laxitud preocupante. La fluidez de las relaciones comerciales internacionales entre los consumidores y los pequeños y medianos empresarios depende fundamentalmente de la asimilación de regímenes por ambas partes. Para ello es necesaria la idoneidad de las vías de actuación de soporte jurídico. En ausencia de la regulación que cubra las necesidades propias de este sector de las relaciones comerciales transfronterizas, la rigidez de movimientos y la carencia de medios para superar los obstáculos, conducirán inexorablemente a la reducción cuantitativa de estas relaciones. Si únicamente quedan reguladas las relaciones comerciales entre profesionales de fuerte solvencia económica y amplia expansión territorial, se estaría aumentando aún más las posibilidades de los agentes económicos más fuertes en detrimento progresivo de las capas más débiles de la economía de mercado. El Derecho mercantil internacional no puede ser concebido al servicio exclusivo de las sociedades de capital. La línea de horizonte de su regulación debe cubrir, con la intensidad que le corresponde, el resto de las relaciones la jurisprudencia que el TJCE sentó en la Sentencia del "Cassis de Dijon". Entre otros, Cfr. A. MATTERA, "L´arrêt Cassis de Dijon: une nouvelle approche pour la réalisation et le bon fonctionnement du Marché commun", Revue du Marché Commun, 1980, nº 241, pp. 513 ss.; N. BOUZA VIDAL, "Significado y alcance de la armonización de legislaciones en la Comunidad Económica Europea", RIE., Vol. 8, nº 2, 1981, pp. 397 ss.; J.C. MASCLET, "Les articles 30, 36 et 100 du Traité CEE à la lumière de l´arrêt Cassis de Dijon", Rev.trim.dr.eur., 1980, núm 4, pp. 619 ss. 397 comerciales. Entre ellas las de consumo, que albergan el mayor porcentaje de operaciones económicas de cualquier ordenamiento jurídico. Y si ésto es así en el comercio internacional, las razones se repiten y potencian cuando se trata de ámbitos restringidos. La fuerza y viabilidad de mercados como el de la Unión Europea, requieren de estrechas conexiones jurídicas que permitan con facilidad su asimilación a la mecánica interna de un sólo ordenamiento jurídico. Lo que obliga a reconocer, en la cuestión del acceso a la justicia, que el Espacio Europeo no ha resuelto estos problemas. En caso de litigio, el Mercado Único, que adolece de un sistema judicial uniforme o armónico,720 no está capacitado para aportar las soluciones que de él se esperan. La resolución de litigios transfronterizos a este nivel presenta, por tanto, una problemática que los responsables políticos europeos habrán de considerar so pena de no crear más que un sistema económico imperfecto e incoherente. Teniendo en cuenta que las relaciones de consumo contractual de carácter transnacional nacen en muchas ocasiones durante estancias turísticas, se comprende fácilmente que la regulación que se lleve a cabo en este sentido por la Unión, afectará a un porcentaje muy elevado de las situaciones potencialmente producibles en nuestro país. Por este motivo, el enfoque del análisis que se acomete en este trabajo, pese a su preocupación internacionalprivatista, alude fundamentalmente a las situaciones más próximas y a la vez factibles que puedan producirse en nuestro mercado consumerista. Y de modo especial a las experiencias que ya están dando frutos en este sentido. 720El Consejo de la Comunidad no considera positiva la armonización los regímenes procesales civiles de los Estados miembros y así quedado patente en su Resolución sobre las futuras prioridades de la en la política de los consumidores de 1989, DO nº C 294 de 22 noviembre de 1989; Resolución sobre política de los consumidores en CE de 1992. DO nº C 186 de 23 de julio de 1992. Y plasmada de nuevo el Programa Estratégico sobre el Mercado Interior. 16 de diciembre 1993. de ha CE de la en de 398 II.- RESPUESTAS LEGISLATIVAS A LAS RECLAMACIONES DE CONSUMO. 8. Introduciéndonos de nuevo en la problemática base de las relaciones transnacionales de consumo, debe señalarse -reiterando el criterio hasta ahora mantenido-, que en el Derecho internacional privado de los contratos, la autonomía de la voluntad de los particulares se traduce en la consagración de un principio que permite a las partes modificar tanto la ley rectora del contrato como los foros naturales previstos de competencia judicial internacional. Pero que desde la posición teórica inicial hasta aquella en que están sumidas ambas partes hoy, existe una gran distancia. Actualmente, las posibilidades de autocomposición han sido paulatinamente restringidas por el uso de Condiciones Generales de Contratación,721 que eliminan los tratos previos722 y dan lugar a la generalización de contratos de adhesión o contratos-tipo que incorporan frecuentemente una cláusula de atribución de jurisdicción.723 721Vid. M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación de competencia...cit., pp. 452 ss. 722De entre la inabarcable bibliografía, Vid. F. DE CASTRO, Las condiciones generales de los contratos...cit., pp. 295 ss., editado como libro, Madrid, 1985.; Cfr. J. BASEDOW, "Il controlo delle condizioni generali di contratto nella Reppublica Federale Tedesca" Contratto e impresa, nº 2, 1985, pp. 435 ss.; X. HONDIUS, "Unfair contracts terms: new control system", American Jour. of Com. Law, 1978, pp. 525 ss.; P. ULMER, "Diez años de la ley alemana de condiciones generales de los contratos: retrospectiva y perspectivas", ADC., 1988, pp. 763 ss.; A. SÁNCHEZ ANDRÉS, "El control de las condiciones generales en el Derecho comparado: panorama legislativo", RDM., nº 157-158, 1980, pp. 385 ss.; J. ALFARO AGUILA-REAL, Las condiciones generales...cit.; A.M. LÓPEZ SÁNCHEZ, "Las condiciones generales de los contratos en el Derecho español", RGLJ., 1987, pp. 609 ss.; L.H. CLAVERÍA GOSÁLVEZ, "El control de las condiciones generales de los contratos", La Ley, Vol. 10, 1989, nº 2204, 11.4.1989, pp. 1 ss.; X. O´CALLAGHAN, Conceptos básicos...cit., pp. 52 ss.; M. BOSMANS, "Les conditions generales en matière contractuelle", Journal des Tribunaux, 1981, p. 17; A. CABANILLAS SÁNCHEZ, Las condiciones generales...cit., pp. 1192 ss.; 723La expresión de contrato de adhesión que fuera acuñada por SALEILLES, De la Declaración de volonté, París, 1929, pp. 229 ss. cit., por M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación de competencia...cit., p. 454., ha dado lugar a numerosos estudios de los que señalaremos a entre otros, R. URÍA, Reflexiones...cit., pp. 221 ss.; T. RAKOFF, "Contrats of adhesion: An essay in reconstruction", Harvard Law Rev., nº 96, 1983, pp. 1174 ss.; F. DEREUX, "La nature juridique des contrats d´adhesion", Rev.trim.dr.c., 1910, pp. 503 ss.; V. SALANDRA, I contratti di 399 De entre las cláusulas de sumisión expresa son dos las principales opciones seguidas para el establecimiento de la sede de solución de controversias: -La sumisión a jurisdicciones extranjeras en la búsqueda del tribunal más benefactor, con el fin de obtener una solución material al caso distinta de la que suministraría el tribunal normalmente competente,724 o -Los medios de autocomposición como el arbitraje,725 la conciliación y la mediación. La inclinación final hacia una u otra opción dependerá de las posibilidades ofertadas a los cocontratantes. La situación de los ordenamientos internos varía sustancialmente y por tanto las posibilidades reales de acceso a la justicia y consecución de resultados. Un análisis comparado de los procedimientos existentes en los distintos Estados de la Unión, pone de manifiesto las divergencias de posibilidades, dependiendo del país de domicilio o residencia habitual de las partes. adesione...cit., especialmente pp. 408 ss.; M. ROYO MARTÍNEZ, Contratos de adhesión...cit., pp. 54 ss.; A.M. LÓPEZ SÁNCHEZ, The law-making power...cit., pp. 389 ss.; 724Ya se ha estudiado en páginas anteriores la repercusión e impacto que la elección de jurisdicción tiene sobre la solución material final del caso. Especialmente, por su concreción, Cfr. H. GAUDEMET-TALLON, La prorrogation volontaire de juridiction en Droit international privé. París, 1964, de manera específica, pp. 155 ss. 725Sobre las distintas actividades del árbitro y conciliador, en la experiencia italiana, Cfr. C. PUNZI, "Conciliazione ed arbitrato", Riv.dir.proc., nº 4, 1992, pp. 1028 ss.; En España, Vid. M. GUZMÁN ZAPATER, La prorrogación...cit., p. 448. 400 1.- Adaptación de la organización judicial. Simplificación del procedimiento. 9. Por lo general, todos los ordenamientos jurídicos comunitarios tienden a reaccionar ante las nuevas exigencias mediante la simplificación de los procedimientos judiciales para litigios de "pequeña cuantía". En unos casos esta reducción de formalidades se establece de forma genérica para cualquier litigio sin especificidades materiales y, en otros, el legislador lo hace sectorialmente creando o transformando el proceso exclusivamente para litigios en materia de consumo. Sin embargo, la desintonía de criterios es casi absoluta. Las experiencias finales de los distintos ordenamientos tienen menos elementos comunes que los que les separan. No existe siquiera un concepto uniformemente aceptado sobre lo que deba entenderse por litigios, conflictos o juicios de pequeña cuantía.726 Ni sobre los caracteres oportunos de dicho procedimiento o su tramitación formal.727 A pesar de ello, las actuaciones legislativas han optado por soluciones que pudieran aglutinarse básicamente en tres fórmulas o procedimientos diferentes: -La primera de ellas se caracteriza por forzar un espacio entre los textos cimentales del ordenamiento en el que encajar las nuevas necesidades. Suele realizarse mediante la reforma del Código de Enjuiciamiento Civil, con la 726Vid. V. MORENO CATENA, "Necesidad de implantación de un sistema uniforme de solución extrajudicial de conflictos transfronterizos dentro de la Unión Europea", Para el estudio y propuesta de un procedimiento extrajudicial uniforme...cit., p. 45. 727La situación aparece plasmada para el ámbito comunitario en el Libro Verde de Acceso a la Justicia. Quedando de manifiesto la diversidad irreconciliable de posibilidades introducidas por cada ordenamiento en función de sus propios fundamentos internos. Con anterioridad, quedaban recogidas las discrepancias entre otros textos en el coloquio organizado en Montpellier en 1975, Les moyens judiciaires...cit., posteriormente en el coloquio continuista organizado en Gante, y más recientemente en la tercera conferencia organizada en Lisboa en 1992, O Acesso dos consumidores...cit.; También, entre las primeras críticas doctrinales Cfr. Th. BOURGOIGNIE, "Rapport de synthèse de la Commission ", 5º journées des droits des consommateurs. Consommateurs Actualité, nº 418, 1984, pp. 7 ss. 401 pretensión de mejorar la justicia a todos los niveles y no exclusivamente para litigios de pequeña cuantía en materia de consumo. -La segunda opción a considerar por el legislador atiende a crear nuevos procedimientos "simplificados" para cualquier litigio de naturaleza civil que no sobrepase determinada cuantía. Las limitaciones son únicamente de cantidad y no de materia, con lo que pueden beneficiarse de esta regulación los demás sectores de las relaciones contractuales. -Por último, la opción más restrictiva consiste en establecer un procedimiento "simplificado y especial" exclusivamente para materia de consumo, en litigios con valor inferior a un tope predeterminado. En cualquier caso, los litigios menores de determinado valor, con independencia de que se traten de contratos de consumo o no, se dirimen por procedimientos que disfrutan de unos rasgos perceptibles en cualquiera de ellos. Han simplificado la presentación de la demanda hasta reducirla en ocasiones a la mera cumplimentación de un formulario tipo. No exigen la postulación técnica, con lo que la función del abogado puede ser desarrollada incluso por asociaciones sectoriales. Circunstancia ésta que se repite en la mayor parte de los procedimientos simplificados. Asimismo, proponen una tentativa de conciliación previa por el juez que entiende el asunto, con carácter obligatorio en gran parte de los países y como opción del juez o de las partes en el resto.728 728Vr.gr. La Cour des petites créances creada en Quebec en 1971, que acentúa el papel de la mediación y conciliación, homologando sus resultados de acuerdo a las sentencias judiciales (artículo 963 Código de Procedimiento Civil). Sólo si no se logra éste, entra a conocer el juez. Cfr. N. L´HEUREUX, Les solutions de rechange...cit., pp. 254 ss.; Acerca de la regulación judicial y extrajudicial establecida por los ordenamientos internos de la Comunidad Europea, puestas de manifiesto por el Libro verde, así como de las posibilidades de actuación del consumidor individual y de las asociaciones de consumidores en tales medios, por todos Vid. Dictamen del Comité Económico y Social, Libro Verde - Acceso de los consumidores a la justicia...cit.; Vid. M.M. JIMENO BLUNES, La protección judicial de los consumidores...cit., pp. 13 ss.; Con anterioridad a la publicación del Libro Verde destacar el 402 Al margen de estas directrices, es consustancial a la idea de simplificación procesal, la de informalidad del procedimiento o formalidad mínima. Se pretende con ello que el lenguaje utilizado y los pasos a realizar, resulten accesibles al conocimiento del demandante-tipo, concediéndole la oportunidad real de prescindir de representación. A pesar de estas similitudes, lo cierto es que la diversidad reina entre los procedimientos ordinarios en conceptos que van: desde las modalidades de presentación de la demanda, hasta la concepción del beneficio de justicia gratuita,729 pasando por las cuestiones de legitimación, representación,730 interés,731 costas, plazos, o del propio papel del juez. Todo ello representa un detallado trabajo realizado sobre los sistemas de reparación de perjuicios en varios países europeos, K. GRAVER, Research report "Consumer redress systems in seven european countries", Instituut voor consumentenonderzoek. Bruselas, 1987. 729Mientras que la ley española 1/1996 de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita prevé un ámbito personal de aplicación acorde a las nuevas circunstancias del entorno jurídico español, otras legislaciones no están adaptadas para ofertar una protección en el mismo sentido.; Cfr. N. REICH, "Les posibilites judiciaires et prajudiciaires de la protection des consommateurs dans le systeme juridique de la Republique Federale d´Allemagne", Les moyen judiciaires et parajudiciaires..cit., pp. 238 ss.; A. MORIN, "L´aide juridique en France", INC. Hebdo, nº 896, 1995, pp. 11 ss. 730Cfr. J. CALAIS-AULOY, "Les actions en justice des associations de consommateurs", R. Dalloz Sirey, cahier 25, 1988, pp. 19 ss.; A. MORIN, Action en représentation...cit., nº 762, pp. 9 ss., L´action en représentation...cit., nº 796, 1992, pp. 12 ss.; L. BIHL, "La loi du 5 janvier 1988 sur l´action collective des organisations de consommateurs", Gazette du palais, nº 136 a 138, 15-16-17 mai 1988, pp. 15 ss.; M. REVILLARD, Les conventions internationales...cit., pp. 299 ss.; 731En general la diferencia la marcan algunos ejes centrales como la legitimación para actuar en juicio por asociaciones, sistemas de litigación colectiva, experiencias como la class-action, o el desarrollo de la acción popular en la defensa de los intereses difusos. De entre la innumerable doctrina resalta la dedicación italiana, Cfr. M. CAPPELLETTI, "Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile", Riv.dir.proc. 1975, pp. 361 ss.; G. ALPA, Nuovo Diritto...cit., especialmente pp. 72 ss.; H. RUFFOLO, Interessi collettivi...cit.; C. CONSOLO, "Class actions fuori dagli USA", Riv.dir.civ., nº 5, 1993, pp. 609 ss.; G.M. ARMONE, "La salute collettiva dei consumatori e le sue forme di tutela", Riv.crit.dir.priv., Vol. 1-2, 1994, pp. 107 ss.; J. FRANCK, "Un premier pas vers la reconnaissance d´une action colletive transfrontière", 403 panorama desconcertante desde la perspectiva del consumidor que insatisface sus necesidades de defensa y que provoca un alejamiento real de la justicia en sede de tribunales cuando se inquiere desde parámetros internos y, en mayor medida, trasfronterizos. 2.- Alternativas extrajudiciales. 10. Como causa directa de estas dificultades difícilmente salvables por el sistema judicial, la demanda de justicia se ha desviado de forma natural hacia soluciones menos estructuradas y formales. En materia de consumo, la diversidad de fórmulas es también patente, aunque guardan una armonía que les garantiza un respaldo social evidente.732 Prueba de ello es que se conforman como una alternativa voluntaria de procedimientos extrajudiciales específicos. Aún reconociendo que los motivos son distintos y propios de las circunstancias específicas de cada organización nacional, las causas que pueden justificar de manera genérica el auge de estos sistemas no judiciales en el campo de la litigiosidad de consumo, pueden centrarse básicamente en dos: REDC., 1993, pp. 206 ss.; A. De CALUWÉ, "Les effets internationaux de la loi sur les pratiques du commerce", Rev.dr. Comercial Belque, Vol. 7, 1994, pp. 592 ss.; J. PEGADO LIZ, "Les premiers pas de l´action collective au Portugal", REDC., 1994, pp. 176 ss.; N. L´HEREUX, "Efective consumer access to Justice: Class actions", Jour.cons.pol., nº 15, 1991-1992, pp. 445 ss., "El acceso efectivo del consumidor a la jusiticia: Tribunales de pequeñas reclamaciones y acciones de interés colectivo", EC., nº 24, 1992, pp. 45 ss.; I. BUFFIER, "Douce années de recours collectif au Québec: un espoir por l´action de groupe en France", REDC., 1992, pp. 193 ss.; Vid. V. MORENO CATENA, Necesidad de implantación de un sistema uniforme...cit., pp. 42 ss. 732Vid. las aportaciones hechas en el Congreso Europeo de Asociaciones de Consumidores sobre las experiencias extracontractuales "Experiencias de sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos de consumo en varios países de la Unión Europea: Dinamarca, Alemania, Grecia, Francia, Países Bajos y Reino Unido" por: G. CAMILLERI respecto a la situación francesa; H. MORASCH respecto a la alemana; G. SOURLIGAS respecto a las experiencias griegas; B. BLUM sobre la situación danesa; J. CHAPMAN acerca de las soluciones inglesas; "Experiencias de conciliación y arbitraje de consumo existentes en países de la Unión Europea: Portugal, Luxemburgo, Bélgica, Holanda, Italia y España", sobre la irlandesa S. MURRAY, R. BRUNELLI en atención a la situación de Italia, L. VERSCHINGEL acerca de la belga, y J.D. GÓMEZ CASTAÑO respecto de las experiencias en España, Para el estudio y propuesta de un procedimiento extrajudicial uniforme...cit., pp. 60 ss. 404 -La escasa cuantía de los daños. Al tratarse, por lo general, de prestaciones o suministros de valor moderadamente pequeños, hace que se rechacen la lentitud del procedimiento judicial y su coste desproporcionado. Esto conlleva el efecto reflejo del desánimo y resignación del consumidor que prefiere incluso no litigar, ante los previsibles obstáculos finales para lograr una solución. -Consecuencia directa del poco dinero que está en juego habitualmente, el consumidor adopta una actitud tolerante y permeable hacia estos nuevos sistemas. A pesar de lo cual sufren en contra otras circunstancias que frenan su desarrollo inicial. No hay que olvidar que aunque requieran menos formalidades, gozan de una vertebración que sigue siendo desconocida para el consumidor y el profesional, tanto por su incipiencia como por su inusualidad. 405 A) Figuras alternativas y complementarias. 11. Es obvio que las figuras y naturalezas son dispares y, por supuesto, su función. En ocasiones se trata de modalidades alternativas.733 Tal sería el caso de los arbitrajes de consumo, establecidos como vías que pudieran entenderse paralelas734 a la judicial sin dependencia de la misma. Otras veces de modalidades complementarias o prejudiciales,735 como es el caso de las mediaciones736 o conciliaciones. Por lo general suelen encontrarse entre las 733Acerca de la alternatividad de estos medios de solución Cfr. G. APPLEBEY, "An Overview of Alternative Dispute Resolution", Alternative Dispute Resolution...cit., pp. 27 ss. 734La calificación en este sentido atiende a la autonomía de funcionamiento respecto de las instancias judiciales. No hace alusión a un sistema completo de jurisdicción sino a una alternativa convergente con la judicial en un potencial segundo estadio del procedimiento. Características éstas a las que se prestará mayor atención a lo largo de las páginas siguientes. Sobre las variaciones aportables por el arbitraje en materia de consumo, Cfr. G. ALPA, La circulation des modèles...cit., pp. 758 ss. 735Ordenamientos como el de Quebec, aportan experiencias en ambos sentidos. Como sistema alternativo, sirva de ejemplo La Régie du logement. Se trata de un tribunal administrativo que resuelve acerca de litigios privados sobre viviendas. Opera inicalmente con la promoción de una conciliación entre las partes, que incluso puede llegar a hacerse por teléfono. A falta de acuerdo la Régie decide sobre la demanda excluyendo incluso la vía judicial en asuntos como la rescisión de arrendamientos o de recuperación de pequeños créditos o deudas. Como sistema prejudicial, La conciliation et l´arbitrage des comptes professionnels que resuelve arbitralmente acerca de litigios sobre desacuerdo de honorarios. De carácter jurisprudencialmente reconocido como público, el organismo de arbitraje se concibe como un tribunal a tenor del artículo 846 del Código de Procedimiento Civil. Sistema que es impuesto por el Code des professions de 1974 para cada corporación. Siendo así que el mecanismo de conciliación y de arbitraje son impuestos por la ley. Con lo que a menos que el cliente no reclame la conciliación y arbitraje, el profesional no podrá acudir a la vía judicial. Cfr. N. L´HEUREUX, Les solutions de rechange...cit., pp. 250 ss. 736De entre las experiencias de mediación, merece especial referencia la desarrollada en Francia a través del Mediador de la República. Esta especie de Ombudsman a la francesa no sirve a los objetivos netos que aquí se requieren. Su misión radica en hallar soluciones en el caso de litigios en los que intervienen como partes los ciudadanos y la administración o los servicios públicos, pero carece de competencia para solucionar los litigios entre personas privadas. Ni siquiera permite que un ciudadano pueda dirigirse a él directamente, pudiendo hacerlo únicamente los parlamentarios franceses. No comporta por tanto una vía plena de solución de litigios, más aún cuando se circunscribe a conflictos con el sector público. Vid. GILBERT CAMILLERI (AAVV), Experiencias de sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos de consumo en varios países...cit., p. 62.; También en Quebec L´Office de 406 actividades pre-decisoras del propio juez, quien debe intentarlas antes de solucionar en derecho, pero no siempre se trata de actuaciones judiciales. Los ejemplos de iniciativas privadas en estos campos se reparten de manera desigual en el Derecho comparado. De cualquier modo, una cuestión se perfila de forma autónoma sobre cualquier planteamiento. Con independencia de cuál sea el instituto encargado de solucionar las controversias y litigios de consumo -sea el arbitraje o cualquier otro-, requerirá como característica fundamental poder decidir con carácter ejecutivo. Después de haber informado suficientemente a las partes e intentado medios de autocomposición sin frutos positivos, sólo si la decisión de dicho órgano es directamente ejecutable ante los tribunales, toma sentido su función. En caso contrario se trataría de un medio inútil a los intereses de las partes y estaría abocado al fracaso.737 Como consecuencia, será conveniente que estos órganos disfruten, de algún modo, de una estrecha relación con las instituciones públicas,738 de manera que otorgue a sus decisiones ese elemento forzoso requerido. la protection du consommateur acomete una función mediadora. Pero además, esta Oficina interviene ante los comerciantes y profesionales para hacerle modificar sus prácticas perniciosas al consumidor, llegando incluso a lograr la cesación de la actividad y el reembolso de las cuantías debidas. Cfr. N. L´HEUREUX, Les solutions de rechange...cit., pp. 252 ss. 737Estas son las características mínimas que debería combinar el sistema idóneo de solución de controversias extrajudiciales según la opinión de los expertos prácticos en la materia. Vid. Conclusiones del Congreso europeo de asociaciones de consumidores. Para el estudio y propuesta de un procedimiento extrajudicial uniforme de solución de conflictos en materia de consumo. Sevilla, 28, 29 y 30 de abril 1994, pp. 40 ss. 738Así entendemos el caso portugués en el que la constitución de sus Centros de Arbitragem la llevan a cabo las Administraciones públicas por un lado, y las corporaciones privadas representativas de las partes por otro. 407 B) Experiencias sectoriales. 12. Aunque reina la diversidad, las experiencias más significativas de procedimientos conciliatorios extrajudiciales se han desarrollado principalmente en sectores concretos como el de las reparaciones de automóviles o el gremio de comerciantes. Su único objeto es el de evitar o solucionar las controversias surgidas entre los usuarios y los profesionales. Actúan en varias fases que van desde las informativas y las propiamente conciliatorias, hasta las decisorias a modo de arbitraje.739 Lo más destacable de su funcionamiento es el carácter de sus decisiones finales. Al no tratarse de resoluciones de carácter vinculante, se acude a otras medidas coercitivas como la expulsión de las corporaciones o agrupaciones a que pertenecen.740 En cualquier caso el consumidor no puede ser 739Vid. J.B. ACOSTA ESTÉVEZ, Tutela procesal...cit., pp. 146 ss. 740Entre los ejemplos más interesantes sobre la materia destacar la "Schlichtungsstelle für das Kraftfahrzeughandwerk Hamburg" fundada en 1970 por el Allgemeiner Deutscher Automobilclub cuyo objeto es evitar mediante conciliación que los clientes del gremio de reparadores de automóviles acudan a la vía judicial. Sus objetivos han sido cumplidos sobradamente, con lo que la experiencia se ha extendido a otras localidades del país e incluso a otras ramas industriales. Al contrario que un veredicto emitido por un Tribunal arbitral, la decisión de conciliación conseguida por este medio no posee el valor de una sentencia. Sin embargo, tal decisión tiene un especial carácter vinculante para los reparadores o mecánicos afectados y pertenecientes al gremio en Hamburgo. Quedan vinculados u obligados a cumplir las decisiones de conciliación so pena de ser expulsados de la corporación o asociación. Cfr. E. von HIPPEL, Les moyens judiciaires et prajudiciaires...cit., pp. 267 ss.; también "Enforcement of individual consumer claims", Consumer Protection. Centre International d´etudes et de recherches europeennes. Cours 1983, pp. 180 ss. En idéntico sentido se ha desarrollado una experiencia conciliatoria en Suecia, si bien con carácter público. Se ocupa de las conciliaciones en el sector de comerciantes y clientes. Sus decisiones no son vinculantes sino que equivalen a recomendaciones. El incumplimiento del acuerdo conciliatorio por el profesional del sector se pena con la publicidad negativa de la inobservancia. Cfr. HELLNER, "The Consumer´s Access to Justice in Sweden", RabelsZ, 40, 1976, pp. 740 ss. El ejemplo sueco ha sido seguido por Dinamarca que establece un consejo conciliador de consumidores Cfr. DAHL, Consumer Legislation in Denmark . 1981, pp 125 ss. En EE.UU. la compañía General Motors firmó un acuerdo en 1983 con la Federal Trade Commission que llevó a la conclusión en 1984 de un proyecto de dos años de arbitraje con consumidores (Better Business Bureau´s Auto Line Arbitration Program). El Better Business Bureau actuaba como árbitro tras una mediación infructuosa. Las decisiones sólo vinculaban a la compañía, mientras que el consumidor insatisfecho 408 obligado a ninguna prestación. Teniendo en cuenta que las quejas siempre parten de él, se constituyen como vías accesorias de consecución de resultados que, si no le satisfacen, quedan abierta la vía judicial. En otros sectores, son más habituales las medidas de este tipo. En concreto la banca741 o los seguros. Tratándose de estructuras económicas de poder, su respuesta a la litigiosidad atiende tanto a los sistemas arbitrales como a los meramente conciliatorios. Con referencia a estos últimos, pueden establecerse unos rasgos comunes como son: su competencia facultativa, sin que se trate de procedimientos previos a la vía judicial; el bajo coste o gratuidad de su funcionamiento;742 o la facilidad para su creación. Pero si hay elementos que definen la valía de estas experiencias son su imparcialidad y el valor de sus acuerdos, y al respecto el Derecho comparado puede aportar soluciones de cualquier signo.743 conservaba su derecho de acceso a los tribunales. El resultado satisfactorio de la prueba llevó a que se extendiese por otros Estados la adopción de estas "lemon laws" con el objetivo de subsanar los daños ocasionados a consumidores de automóviles nuevos con defectos. Pero la ineficacia de estas leyes se consumó por la escasa adhesión al sistema arbitral por parte de los profesionales del automóvil y la lentitud del procedimiento. A pesar de lo cual la idea ha calado en otros ordenamientos como el canadiense que ha incorporado una experiencia de mediación-arbitraje financiada por las tres grandes compañías de automóviles, a partir de un programa voluntario de arbitraje desarrollado en Ontario en 1985. Y que se ha acogido en otros sectores de la economía como el de la venta de muebles. Cfr. N. L´HEUREUX, Les solutions de rechange...cit., pp. 258 ss. 741Vid. M. GÓMEZ QUIROGA, "Protección de los consumidores. Especial referencia a la contratación bancaria", (Dir.) I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ Y J. MARTÍNEZ-SIMANCAS SÁNCHEZ, Estudios sobre Derecho Procesal...cit., pp. 5183 ss. 742En Bélgica, el acceso a la Commission de Règlement et de Concertation está condicionado al pago de una suma de 500 francos. Pero cuya devolución íntegra será factible cuando la reclamación se declare fundamentada. Cfr. F. DOMONT-NAERT, "Les modes parajudiciaires de reglement des conflits de consommation en Belgique: alternative ou complement?", L´accès des consommateurs au droit et a la justice. Coloquio organizado por el Centre de Droit de la Consommation de Louvenla-Neuve, 19 mai 1994, Bélgica, p. 7, (sin publicar). 743La experiencia belga en conciliación ha cuajado en l´ombudsman pour les assurés, l´ombudsman pour les clients des banques, la commission de règlement et de concertation des banques d´épargne, l´ombudsman auprès des sociétés de bourse de valeeurs mobilières d´Anvers et de Bruxelles.... Algunas de ellas cubren completamente el sector, pero 409 13. Con anterioridad en el tiempo al intento conciliatorio, se han desarrollado experiencias de mediación a través, por ejemplo, de asociaciones de defensa de consumidores.744 Con ellas se intenta evitar la confrontación entre las partes y llegar a una solución pre-litigiosa. Ésto es, se trata de un medio de anticipación al conflicto de intereses. Si las partes de manera individual no han llegado a un acuerdo sobre las contraprestaciones debidas, la mediación puede consistir en representar de manera cualificada al consumidor ante el profesional. Éste a su vez puede contestar a las demandas privadas bien de manera directa o a través de un representante sindical o mediador propio de la empresa.745 La otras tienen una competencia limitada. Además, por la designación de los conciliadores, sólo las instituciones públicas parten con una presunción de imparcialidad. En Holanda, junto a los ombudsmen, comparten funciones más o menos intermediadoras tanto los Collèges d´appel, como las Commissions de plaintes et Commissions de litiges. En Reino Unido, la proliferación de ombudsmen sectoriales con funciones conciliatorias se ha concentrado en los servicios financieros, de banca, de pensiones, seguros o construcción, principalmente. Hasta tal punto que se ha creado una Asociación británico-irlandesa de ombudsmen, que regula y define las condiciones de sus miembros, y proporciona información sobre los distintos ombudsman existentes en dicho territorio. Sobre estos últimos, Cfr. P. RAWLINGS/ C. WILLETT, "Ombudsman schemes in the United Kingdom´s Financial Sector: The Insurance Ombudsman, the Banking Ombudsman adn the Building Societies Ombudsman", Journ.cons.pol., 1994, pp. 307 ss.; Respecto de las experiencias belgas Cfr. J.L. de BROUWER, Le reglèment des litiges de faible importance economique en Droit de la Consommation. Rapport de stage. Bruselas, septiembre de 1981, pp. 13 ss.; F. DOMONTNAERT, Les modes parajudiciaires...cit., pp. 7 ss.; En Holanda, W.A. JACOBS, "Le reglement alternatif des litiges de consommation", L´accès des consommateurs au droit...cit., pp. 2 ss.; Entre las posibilidades comunitarias se ha llegado incluso a insinuar la oportunidad de creación de un ombudsman encargado exclusivamente de los litigios transfronterizos, que fuese asimilable a una jurisdicción de pequeños litigios de consumo, Cfr. J. VERNIER, "Les litiges transfrontaliers de consommation", INC. Hebdo., nº 763, p. 6.; En EE.UU., Australia y Nueva Zelanda se ha impuesto un procedimiento interno de solución de controversias. Que, en el caso de Australia, se complementa con la investidura de un ombudsman encargado de solucionar las controversias que superen el procedimiento interno bancario de tratamiento de quejas, con lo que se aproxima al modelo danés. Cfr. N. L´HEUREUX, Les solutions de rechange...cit., pp. 262 ss. 744Sobre los campos de actuación de las Asociaciones de consumidores en Alemania, Cfr. N. REICH, Les posibilites judiciaires et prajudiciaires...cit., pp. 231 ss.; En general sobre su mayor incidencia en el ámbito comunitario y su plasmación por la jurisprudencia del TJCE, Vid. M.M. JIMENO BLUNES, La protección judicial...cit., pp. 32 ss. 745El sistema de mediación ha sido especialmente desarrollado en Francia. El papel potenciado de las Asociaciones de consumidores hace que entre sus actuaciones se encuentre la de representación y mediación 410 cuestión es precisamente la de resolver de manera privada las diferencias entre las partes. Y como consecuencia de dichas características, la naturaleza de los acuerdos es plenamente privada, con las repercusiones que ello conlleva de cara a su vinculación para las partes. Experiencia que también puede encontrarse en entornos públicos. Así, el Forbrugerklagenaevnet danés se constituye como el interlocutor más importante para litigios individuales de consumo.746 Se trata de un Consejo para litigios de consumo que actúa como vía prejudicial optativa para el consumidor y de la que el juez informará al inicio del proceso.747 Entre sus características más destacadas, el hecho de que para iniciar el proceso ante el Consejo debe pagarse una suma módica que será devuelta si gana la causa. Sólo conoce de litigios entre una cuantía máxima y mínima, y excluye determinados sectores económicos. Pero, sobretodo, que adoptando una concepción amplia de consumidor, permite a las empresas que están en último lugar en la cadena de distribución, acudir al Consejo. Y finalmente que sus decisiones no son vinculantes, obligando en última instancia a la sumisión judicial.748 Si se pretende encontrar la fórmula idónea para su establecimiento en ámbitos supraestatales, deben calibrarse las características que favorezcan su adaptabilidad a los distintos ordenamientos. Es un reto complejo por cuanto la a favor del consumidor. Al respecto Cfr. R. LOOSLI-SURRANS, "5eme journées des droits des consommateurs. Analyse du questionnaire envoyé aux associations de consommateurs", Consommateurs Actualité, nº 417, 20 abril 1984, pp. 3 ss.; También en Bélgica, fundamentalmente en servicios públicos como telefónica o correos, Vid. F. DOMONT-NAERT, Les modes parajudiciaires...cit., p. 6. 746Dependiente del Ministerio de Industria, que es quien nombra a sus componentes a propuesta de las organizaciones empresariales y de defensa de los consumidores. Para cada caso el nombramiento del presidente será ad hoc, considerando su independencia con respecto al sector económico por el que surja la disputa. 747Sobre su encuadramiento normativo: Artículo 361 Retsplejelov, Lovbekendtgorelse 1989-12-01, nr. 748, Karnov, 1991, 7599, cit., por W.A. JACOBS, Le reglement alternatif...cit., p. 6, nota a pie nº 13. 748Cfr. W.A. JACOBS, Le reglement alternatif...cit., pp. 6 ss. 411 concepción de justicia e incluso jurisdicción difieren de unos Estados a otros. Y al igual que para el resto de las cuestiones de organización con matices jurídicos, conseguir una identidad o armonización supone un esfuerzo más que notable e incluso ímprobo. Sin embargo, como demuestran los múltiples intentos en todas las orientaciones, es bastante probable que las posturas se encuentren más próximas en determinados medios. Así, una vez definidos los objetivos, los obstáculos son menores para conseguir una vía de solución extrajudicial válida para todos los ordenamientos. Ésta puede perseguirse tanto por vía de nueva construcción, como por extensión y adaptación de sistemas que ya funcionan internamente. Pero lo verdaderamente interesante es que se muestre como una fórmula versátil, adaptable y dinámica. 412 3.- Idoneidad de la vía arbitral. Arbitrajes específicos. 14. En este sentido son varios los rasgos que apuntan a la posible idoneidad del arbitraje. Como elemento de impulso debe considerarse la cuestión de que es la vía de solución de conflictos extrajudicial más extendida.749 A la vez se trata de un medio tan sencillo como antiguo que, en lo que respecta al consumo, únicamente necesita de adaptación a las particularidades de la materia y de las posiciones de las partes que acuden a su intervención. Cuenta a su favor con que está implantado, de una forma u otra, en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos.750 Y el hecho de que se trate de un método de solución de conflictos donde la figura del árbitro se coloca en situación idéntica a la del juez, como tercero imparcial, facilita su percepción y asimilación rápida. Su regulación disfruta de un gran desarrollo a todos los niveles. Se presenta, con mayor o menor intensidad, como una opción alternativa al sistema judicial. El valor y eficacia de sus decisiones y la flexibilidad del procedimiento, otorgan al arbitraje un valor significativo en el proceso de impartición de justicia, alejado de los problemas directos de soberanía imanentes a la jurisdicción y organización judicial. Ésto hace que el arbitraje cuente con muchos elementos a su favor para convertirse en la posibilidad más factible de creación o diseño de un procedimiento extrajudicial uniforme de cara a solucionar los conflictos transfronterizos.751 749Vid. V. MORENO CATENA, uniforme...cit., pp. 47 ss. Necesidad de implantación de un sistema 750Cfr. V. CHRISTIANOS, "Les codes de procédure civile francai et hellénique face à l´accès du consommateur à la justice", R.I.D.C., 21988, p. 419. 751Vid. V. MORENO CATENA, Necesidad de implantación de un sistema uniforme...cit., p. 47.; Dictamen del Comité Económico y Social, Libro Verde - Acceso de los consumidores a la justicia...cit., pp. 12 ss. 413 Las experiencias iniciales han tendido a probar su eficacia en sectores concretos. Los ejemplos de iniciativas son múltiples y de repercusiones también diversas. La institucionalización sectorial de estas actuaciones es un fenómeno común en la mayoría de los Estados miembros. Pero precisamente a causa de su naturaleza variopinta, no existe paridad en el carácter que se le debe conceder al fallo recaído en estas instancias. En ocasiones se consideran como simples recomendaciones, en otras son obligatorias sólo para la parte "fuerte" y en el resto obligan a ambas partes.752 Uno de los campos de mayor interés a la hora de estudiar estos métodos extrajudiciales de solución de controversias, radica en el valor concedido a sus decisiones. Desde el punto de vista del Derecho internacional privado que aquí nos ocupa, es evidente que para que un sistema sea aceptado como válido para el conjunto de ordenamientos, tendrá que proporcionar soluciones eficaces más allá de sus fronteras. Por tanto, la cuestión de determinar la naturaleza de las instituciones se revela como nudo gordiano que hay que superar para poder analizar el resto de las cuestiones que nos interesan, como la propia del reconocimiento transfronterizo. Las cuestiones a analizar se concentran, por tanto, en dos focos principales. En sentido inverso, interesa conocer el carácter de las decisiones resolutorias de 752En Suiza, por ejemplo, asociaciones de comerciantes y clientes han creado un procedimiento arbitral en el sector de la limpieza. Las decisiones del tribunal arbitral vincualan a ambas partes. Tanto el consumidor que reclama, como la empresa de limpieza reclamada, tienen que pagar un honorario o precio por el servicio arbitral. Si la reclamación es positiva para el consumidor se le devuelve su dinero. En Inglaterra la Law Society estableció un sistema arbitral para reclamaciones contractuales de valor superior a 250 libras. Al margen de las valoraciones sociales de la limitación restrictiva de reclamaciones, sentó el precedente de las iniciativas arbitrales que se han establecido posteriormente en sectores como el del automóvil o los viajes combinados. Entre los arbitrajes que vinculan a una sóla de las partes, el establecido por The Irish Travel Agents Association para solucionar las disputas entre agencias de viajes y turistas. Vincula únicamente al profesional puesto que al consumidor se le permite aceptar la decisión o llevar la cuestión ante los tribunales. Cfr. E. von HIPPEL, Enforcement of individual... cit., pp. 183 ss. 414 las controversias de consumo, para lo cual será necesario discernir acerca de la naturaleza de los institutos de los que emanan. En otras palabras, el valor de las decisiones estará condicionado por la naturaleza de quien la proclama, su carácter público o privado, su actuación jurisdiccional o no. Debe aceptarse que entre las experiencias desarrolladas en el panorama internacional las hay que han cumplido sobradamente con la misión que se les encomendaba y que incluso pudieran aportar vías de solución a conflictos transfronterizos. Sin embargo, su naturaleza sectorial dificulta su consideración como potencial método pleno. Por ello van a dedicarse la mayor parte de los esfuerzos de este trabajo al estudio de las dos instituciones que han superado los límites materiales básicos, aportando una opción completa: Los Centros de Arbitragem y las Juntas Arbitrales de Consumo. El Arbitraje específico de consumo, tanto en Portugal como en España han supuesto dos apuestas concienzudas para superar de forma contundente los obstáculos de acceso a la justicia que, además, permiten una proyección internacional de su funcionamieto. Cuestión ésta que no empece un somero recordatorio de las demás iniciativas. 415 III.- EXPERIENCIAS ARBITRALES SECTORIALES. 15. De entre todos los sectores en que se ha desarrollado el sistema arbitral, en el bancario y el de seguros ha cobrado peso específico. A ellos se hará mayor referencia a lo largo del trabajo. Pero además de en estos sectores de significativa y relevante importancia en el panorama económico internacional, aparecen otras experiencias arbitrales en campos de servicios, si cabe menos poderosos y de carácter más cotidiano. Así habrían de señalarse algunas experiencias que han dado sus frutos en sectores como las lavanderías o la venta de muebles. Es fundamental en este tipo de institutos que la composición de los mismos responda a criterios que garanticen la igualdad y oportunidad de las partes, así como su independencia.753 Suele tratarse de iniciativas privadas que responden a la demanda de los consumidores. Suelen surgir en sectores económicos propensos a la litigación por la naturaleza y proporción de riesgo que los caracterizan.754 Por lo general, la espontaneidad de su creación se corresponde con una falta absoluta de regulación de las mismas. Sin embargo, en Países Bajos existe una 753En Bélgica, son investidas con una misión arbitral varias comisiones como la de confiance consommateurs.teinturiers, des litiges meubles et de litiges voyages, y proporcionan una solución alternativa, aunque sectorial, para estos sectores del comercio consumerista belga. Sin embargo, no puede ser considerada como tal la función desarrollada por las cámaras de arbitraje que han surgido en el sector de la construcción. Y ello por faltar el elemento de igualdad entre las partes exigible de cualquier sistema arbitral, al constiuirse dichas cámaras sin representación de todos los sectores afectados. Así lo ha confirmado la propia jurisprudencia belga que anula el valor de una sentencia arbitral que incumplía estos requisitos (Jugement du 22 novembre 1977). El fundamento es más que evidente si se tiene en cuenta que la sumisión arbitral supone la pérdida de la posibilidad de acudir a la vía judicial.; Acerca de las experiencias arbitrales sectoriales en Bélgica, Cfr. F. DOMONT-NAERT, Les modes parajudiciaires...cit., pp. 8 ss.; H. van HOUTTE, "Consommateur et arbitrage", Rev. Arb., 1978, pp. 201 ss. 754Así aparecen propuestas innovadoras que postulan en favor del arbitraje como medio de solución de las controversias en sectores como el de la Sanidad, Vid. T. GARCÍA HERNÁNDEZ / B. MARZO MARTÍNEZ, “Los tribunales arbitrales de sanidad”, La Ley, nº 4105, 21 de agosto, 1996, pp. 1 ss.; o la atribución de tales funciones o otros órganos como en el sector de la Propiedad Industrial, Vid. J. LÓPEZ SÁNCHEZ, “Las pretendidas funciones arbitrales de la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Industrial”, Rev.dr.proc., nº 2, 1996, pp. 343 ss. 416 estructura normativa dedicada exclusivamente a estas organizaciones. Pese a lo cual no se ha evitado que sigan persistiendo comisiones sectoriales de solución de litigios clasificables en grupos, según que pudieran considerarse "regulares", junto a aquellas que no se han sometido a las directrices normativas -ello por no constituir una exigencia para su creación y funcionamiento-. A pesar de lo cual, debe destacarse el incremento de las comisiones que se incorporan al régimen coordinador, por inspirar mayor confianza a los consumidores. El centro de este organigrama es la Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken.755 Una institución conformada como asociación de cooperación entre el Consumentenbond (organización holandesa de defensa de los consumidores) y un gran número de asociaciones profesionales. Todas las comisiones afiliadas a la misma cumplen la reglamentación señalada, lo que aporta un índice de seguridad al consumidor. Dichas comisiones deciden el litigio por una especie de aviso o advertencia obligatoria, que no equivale a una sentencia arbitral756 sino que conforma un vaststellingsovereenkomst.757 En realidad a lo que obliga es a la sumisión a un tercero, en este caso la Comisión de solución de litigios, pero su decisión no constituye un título ejecutivo por sí mismo, sino que obliga sólo a las partes. En el peor de los casos, la Stichting ofrece además al consumidor una garantía de 755Fundación para la regulación de las comisiones de solución de litigios en el campo del consumo. Órgano que sirve de modelo a las nuevas regulaciones belgas en la materia. 756Caso vr.gr. la Commsission se articula en recogida en el del valor otorgado por el artículo 17 del Reglamento de Litiges Voyages de Bélgica, que dispone que la decisión cuanto a su valor por la regulación general del arbitraje Code Judiciaire. 757Se trata de un concepto propio del Derecho holandés que equivale a un contrato cuyo objeto es la interposición ante una tercera persona para que determine la relación jurídica existente entre las partes. Detrae su fundamento jurídico de los artículos 900 a 906 del Libro VII del Código Civil holandés. Cfr. W.A. JACOBS, Le reglement alternativ...cit., pp. 3 ss. 417 ejecución a través de medidas de presión interna que evitan al consumidor la necesidad de acudir ante los tribunales para tal medida.758 1.- Arbitrajes sectoriales en España. 16. En España, este tipo de experiencias se han desarrollado principalmente en tres sectores: el de seguro, el de transportes y el de arrendamientos urbanos. En los tres casos la legislación inicial ha ido evolucionando y adaptándose a los nuevos referentes legislativos del arbitraje en el país. A) Arbitraje en materia de Seguro Privado. 17. El primero de ellos, el arbitraje en materia de seguros privados ofrecía dos vías de desjudicialización de litigios en la materia en su Ley 33/1984 de 2 de agosto. Por un lado permitía el sometimiento de sus contiendas a un arbitraje común y, por otro, establecía un sistema de conciliación específico que escondía un arbitraje especial.759 758Cfr. W.A. JACOBS, Le reglement alternativ...cit., pp. 3 ss. 759Entre las diferencias que separaban a la conciliación de la ley 33/84 y el arbitraje de consumo, están fundamentalmente que, en aquellas las partes carecían de libertad para la fijación del procedimiento y en la elección de árbitros. Puntos a los cuales hay que añadir que las conciliaciones de seguros admitían los conflictos entre empresas, ámbito completamente alejado de las auténticas relaciones de consumo. A su vez, establecía un límite cualitativo de ámbito material por hacer referencia a ciertos ramos del seguro privado y cuantitativo de reclamaciones hasta un tope de un millon de pesetas. Por último, la composición era uniorgánica, reuniendo en el mismo ente las funciones propias de administración, tramitación, preparación y decisión. Diferencias todas éstas que alejaban este sistema del específico de consumo. Al respecto Vid. R. CASAS VALLÉS, Comentario al artículo 31...cit., pp. 797 ss.; también en “Relaciones y coordinación del arbitraje de consumo con otros arbitrajes. La potestad reglamentaria de las Comunidades Autónomas en el arbitraje de consumo” en Perspectiva jurídica del Arbitraje de Consumo. Consellería de Sanitat i Consum, 1ª Ed., Valencia, 1995, pp. 148 ss. 418 Hoy, la publicación de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados,760 muestra la progresión legislativa y adapta su articulado a la regulación general que se hiciera del arbitraje en 1988 y a la específica de arbitraje de consumo de 1993. Fruto de ello es su artículo 61 que incorpora la posibilidad de que los litigios surgidos bajo su esfera de regulación queden sometidos al arbitraje específico de consumo del RD. 636/1993. Sumisión que cubre el espacio de la antigua conciliación y que tiene el acierto de converger hacia el sistema específico de arbitraje, no sectorial. Con ello, se proporciona un elemento de seguridad por cuanto el arbitraje institucionalizado garantiza el valor del resultado y por incluir al consumidor de seguro entre los beneficiarios del sistema, sin ninguna duda de mayor progresión y extensión en todo el territorio nacional. Posibilidad ésta que no ha evitado el mantenimiento de opción a un arbitraje común entre las partes, esta vez bajo el régimen de la Ley de Arbtiraje de 1988. B) Arbitraje en materia de Transporte Terrestre. 18. Similar apreciación puede hacerse de los arbitrajes desarrollados en el ámbito de los transportes. La iniciativa en este sentido no carece de precedentes para este sector,761 si bien ha sido establecida finalmente por la ley 16/1987 de 30 de julio de Ordenación del Transporte Terrestre. De nuevo un arbitraje institucional, administrativizado y conforme a la Ley de Arbitraje, gratuito y exento de protocolización. Sin embargo, y pese a su aceptable asentamiento en el conjunto de la regulación del transporte por carretera, no comparte todos los rasgos del arbitraje de consumo. Caben en su ámbito de actuación los litigios entre empresas y, además, incorpora la posibilidad de que intervenga cualquier persona que tenga "legítimos intereses". 760Ley 30/95 de 8 de noviembre. BOE. nº 268, de 9 de noviembre 1995. 761Sobre este tema, Vid. por todos R. PARADA, Derecho Administrativo, I (Parte General), 2ª Edición, Madrid, 1990, pp. 466 ss. 419 El artículo 38.2 de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre establece la obligatoriedad del sistema al menos hasta controversias que diriman un valor de 500.000 pesetas, cuantía a partir de la cual se somete a la exigencia de pacto expreso. Mandato que cuestiona su compatibilidad con el principio y Derecho constitucional de tutela efectiva ante jueces y tribunales, y los preceptos 5º y 6º de la Ley de Arbitraje que exigen el pacto de las partes para el establecimiento del sistema.762 Por lo que en cualquier caso se entenderá derogada la exigencia en virtud de la norma ulterior - si no por su posible incostitucionalidad-, cuya Disposición Adicional Primera la habilita para el conocimiento de, entre otros arbitrajes, el de transporte. De manera que la sumisión a una Junta Arbitral de Transporte requiere de la existencia de un pacto expreso, inequívoco y escrito entre el transportista y el cargador, con independencia de la cuantía sobre la que recaiga. El mayor problema que puede constituir la existencia paritaria de este tipo arbitral y el específico de consumo es que la organización de este sistema es más favorable al profesional que al consumidor de transportes, por proporcionarle una movilidad y campo de actuación del que adolece en el arbitraje específico de consumo. Ésto provoca que caso de sumisión por las partes, dado el poder de las compañías, serán éstas y no los consumidores las que elegirán el tipo arbitral y, evidentemente, optarán por el arbitraje de transporte. El cuál, no obstante, recibe una variación cuando se trata de litigios sobre “consumo de transportes”, persiguiendo su adaptación orgánica a las especialidades de la parte débil de la reclamación.763 762Vid. R. ILLESCAS ORTIZ, "Los nuevos arbitrajes sectoriales y la defensa de los consumidores y usuarios", Curso sobre el nuevo Derecho del Consumidor...cit., pp. 234 ss.; R. CASAS VALLÉS, Comentario al artículo 31...cit., pp. 779 ss. 763Vid. L. NAVARRO LORENTE, "El sistema arbitral de consumo", RCEA, 1993, pp. 57 ss.; J. BERMEJO VERA, (Dir) Derecho Administrativo. Parte especial. Madrid, Civitas, 1994, pp. 215 ss. 420 C) Arbitraje en materia de Arrendamientos Urbanos. 19. Un tercer ámbito de dudoso carácter, pero cuya inclusión-exclusión de la posibilidad de un arbitraje de consumo puede provocar un evidente impacto social, es el de los arrendamientos urbanos. Y lo es por el sustrato imperativo que cimenta la normativa en materia de arrendamientos en favor del arrendatario. Gran parte de los derechos que suponen una normal relación de arrendamiento son indisponibles para el arrendatario. De modo que en las cuestiones relativas a desahucio, la jurisprudencia ha entendido de manera muy restrictiva el artículo 1561 de la LEC que atribuía su conocimiento exclusivo a los tribunales ordinarios y por tanto excluiría el arbitraje.764 Sin embargo, la cuestión queda de manera distinta tras la promulgación de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994 de 24 de noviembre, que habilita expresamente a los contratantes para someter los litigios arrendaticios a los tribunales arbitrales con arreglo a la Ley 36/1988 de Arbitraje.765 A pesar de la fecha de la LAU, no hace referencia directa al arbitraje específico de consumo, lo 764Jurisprudencia reiterada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1962. Entre los análisis doctrinales de la regulación y jurisprudencia, Vid. F. CRESPO ALLUE, La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, Dir. V. GUILARTE GUTIÉRREZ, Lex Nova, Valladolid, 1994, p. 531.; S. ORTIZ NAVACERRADA, Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, Dir. X. O´CALLAGHAN, Edersa, Madrid, 1995, p. 565.; En contra de la exclusividad judicial J.V. FUENTES FLOJO, Nueva suma de arrendamientos urbanos, Bosch, Barcelona, 1994, p. 2198.; F. LÓPEZ SIMÓ, "Arbitraje y arrendamientos urbanos: algunas consideraciones en torno al sentido y alcance del artículo 39.5 de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos", (Dir.) I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ Y J. MARTÍNEZSIMANCAS SÁNCHEZ, Estudios sobre Derecho Procesal...cit., pp. 4028 ss. 765En parte justificada por la nueva tendencia jurisprudencial que no reconoce como cuestión de orden público la resolución de controversias en materia de arrendamiento, Vid. entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1987, de 14 de julio y de 21 de noviembre de 1989. Concepción que de nuevo se ve contrariada por el pronunciamiento del 20 de noviembre de 1989, sentencia que considera indisponible al arbitraje el desahucio de fincas objeto de arrendamientos especiales, y que ha sido contrariada doctrinalmente. Vid. R. BERCOVITZ, Comentarios a la Ley de Arbitraje. (Coor.), Civitas, Madrid, 1991, pp. 20 ss. 421 que provoca una incertidumbre sobre la adaptabilidad al mismo, así como de su coordinación con el procedimiento del propio arbitraje arrendaticio. De cualquier modo, sí que se acepta un incremento de las materias disponibles por las partes en detrimento de las imperativas. Al margen del flaco favor que en general produce la ley al cocontratante más débil de la relación -el arredatario-, lo que debe mirarse aquí es la posibilidad de que este último pueda optar por mejores vías de solución de sus controversias. Y en este sentido, no parece que haya impedimento para que las controversias surgidas entre los contratantes sobre los derechos que sean considerados como disponibles o renunciables por el arrendatario, puedan ser resueltas por los árbitros.766 Especialmente tras el reconocimiento por la LAU de un criterio que dobla las posibilidades de solución arbitral. Por un lado reconoce la posibilidad de que las partes acudan al arbitraje general y por otra crea un nuevo arbitraje arrendaticio que debe agregarse a la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Arbitraje.767 Este último es el arbitraje sectorial que incorpora la LAU. Por su encuadramiento normativo, debe tratarse de un arbitraje gratuito y cuyo plazo de emisión de laudo no debe superar los tres meses, excepto pacto en contra. Lo que significa que se proporciona una vía más de solución de controversias a un tipo de contratante débil que no en todas las ocasiones se puede incluir en la categoría de consumidor, (vr.gr. un agente de seguros que arrienda una vivienda, una de cuyas habitaciones habilita como despacho público). Puede decirse que éste es el aspecto más positivo de la inclusión del arbitraje arrendaticio. La parte más negativa, a nuestro criterio, es que el legislador ha desaprovechado una gran oportunidad de incorporar al sistema de arbitraje específico de consumo un número elevado de las contiendas jurídicas cotidianas y con ello evitar la 766Vid. M.E. FRAILE, Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, F. PANTALEON PRIETO (Dir.), Civitas, Madrid, 1995, pp. 400 ss. 422 confusión y despiste que la multiplicidad de vías puede acarrear al consumidorarrendatario.768 Arbitraje de consumo que valdría si las partes así lo incorporan en sus condiciones generales de contratación e incluso a través de contrato de adhesión no sometido a éstas. Recordando que en estos casos es aplicable la Directiva del Consejo 93/13/CEE de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, lo que proporciona una mayor protección a este sector de la contratación ciudadana. De manera que incluso pudiera entenderse como abusivo un convenio arbitral que obligase al consumidor-arrendatario a dirigirse a una jurisdicción arbitral no cubierta por las disposiciones jurídicas, que en este caso pudieran referirse a las especiales de Derecho de Consumo.769 Al menos si del conjunto de la regulación contractual se desprende la intención de utilizar la fórmula arbitral de la LAU, para perjudicar las posibilidades de defensa que el consumidor tendría en el arbitraje específico de consumo. De nuevo se 767Vid. por todos C. VATTIER FUENZALIDA, "Arrendamientos urbanos, arbitraje y arbitraje de consumo", La Ley, nº 3944, 3.1.1996, pp. 1 ss. 768ILLESCAS, con anterioridad a la aprobación del sistema arbitral de consumo y tras la promulgación de la Ley de Arbitraje, animaba a que el desarrollo por reglamento de los arbitrajes sectoriales -concibiendo el consumo como un sector equiparable al transporte o el seguro- fuese único. Los motivos son la similitud o identidad de figuras y efectos perseguidos por los distintos sistemas arbitrales específicos o especiales. Reconociendo que en los contratos de seguro y de transporte, pese a que puedan intervenir profesionales en ambas partes, en su mayor número se trata de contratos entre profesionales y consumidores, por lo que hubiera sido deseable que se regulase en cuáles de estos casos debiera acudirse al arbitraje de consumo y en cuáles a los sectoriales. Vid. R. ILLESCAS ORTIZ, Los arbitrajes sectoriales...cit., p. 236. 769Lo que ha llevado a parte de la doctrina a entender que tras la incorporación de la Directiva comunitaria, los contratos de consumo (arrendaticios o no) celebrados con posterioridad al 31 de diciembre de 1994, sólo podrán incluir cláusulas de sumisión a los arbitrajes específicos de consumo. Con lo que en nuestro ordenamiento esta posibilidad se reduce a la presentación por el consumidor de la queja o reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo. Vid. S. DÍAZ ALABART, "El arbitraje de consumo", Estudios sobre el Derecho de Consumo. Bilbao, Iberdrola, 1994, pp. 201 ss.; con referencia al especial ámbito arrendaticio Vid. C. VATTIER FUENZALIDA, Arrendamientos urbanos, arbitraje...cit., p. 5.; J.F. MERINO MERCHAN, “El arbitraje en la ley de arrendamientos urbanos”, La Ley, nº 3946, 5 de enero 1996, pp. 1 ss. 423 torna a la exigencia de buena fe y equilibrio de las prestaciones en las sumisiones de consumidores. 2.- Concepción parcial de las experiencias sectoriales. 20. Pese a todo, debe reconocerse el valor de estas experiencias iniciales, al menos por haber estimulado y fomentado los métodos de autocomposición en un área de actuación próxima al consumidor. Sin embargo, ante la pretensión de establecer un sistema general, se antojan como medidas insuficientes y en todo caso sectoriales e insatisfactorias de cara a la demanda de soluciones para el conjunto de relaciones de consumo.770 A ello debe añadirse la dificultad de conseguir unos mínimos comunes denominadores de los que partir hacia una armonización futura. Si bien entre los arbitrajes sectoriales de un mismo ordenamiento puede haber suficientes puntos próximos, las distancias se incrementan respecto a los de los demás Estados. Ante cualquier sugerencia de considerarlos como vía expandible al resto de los ordenamientos, podrá oponerse siempre la miopía de sus objetivos. En todo caso, los rasgos distintivos y particulares que separan unas opciones de otras son tantos, que cualquier solución resultará siempre muy próxima de unos sistemas y muy alejada del resto. Por eso, la clave del establecimiento de uno de estos medios como alternativa completa no es fácil que provenga de la conjunción de estas medidas sectoriales, sino más bien de soluciones extrajudiciales de ámbito genérico que cubran todas las relaciones de consumo con independencia de la materia. Por muy 770La regulación exclusiva en este sentido lleva a postularse irremediablemente a favor de los sistemas judiciales como mejor vía de solución de controversias de consumo. Es el caso de Bélgica Cfr. F. DOMONT-NAERT, Les modes parajudiciaires..cit., p. 10.; En Holanda A.N.A.G. BOER, Beslechting van consumentengeschillen naar Nederlads 424 rápida y fuerte que fuese la proliferación de estas iniciativas sectoriales, siempre quedarían ramas de la economía sin ofertar esta cobertura jurídica. Debido a los costes añadidos, la exigencia de una organización estructurada capaz de desarrollarla, o lo complejo de coordinar la labor en el conjunto espacial, no parece sencillo que todos los colectivos estén capacitados para impulsarla. Más bien parece que tales exigencias únicamente se adaptan a las características de sectores económicamente fuertes y muy organizados. Piénsese, además, que la motivación que impulsa la creación de estas figuras hunde sus raíces, más en razones de "marketing" que de sensibilidad social.771 Para que un sector económico encuentre interesante financiar una propuesta en este sentido, las contrapartidas habrán de ser necesariamente económicas. Si no con un reflejo directo, sí como elemento coadyuvante. Ésto debe llevar al menos a dos reflexiones iniciales. La primera, que se hace difícil conceder un margen de confianza a institituciones que son engendradas en el seno de organizaciones empresariales y cuya independencia de actuaciones puede verse mediatizada por su dependencia financiera.772 La segunda, que su aceptación social no dependerá de su eficacia última sino de la proyección y publicidad que interese dar a la organización profesional o empresa de que se trate. Desde un punto de vista más cercano a la realidad jurídica, estos sistemas no aportan claramente los elementos que los conformen como verdaderas alternativas a la vía judicial. Debe considerarse el hecho de que las posibilidades recht. Kluwer-Denver, alternatif...cit., p. 1. 1990, apud, W.A. JACOBS, Le reglement 771En este sentido la referencia hecha por F. DOMONT-NAERT, de que "la mise en place d´un ombudsman coûte moins cher qu´une campagne de publicité". Les modes parajudiciaires...cit., p. 5. 772Partimos de que se trata de sistemas gratuitos para el consumidor, o al menos de un coste ínfimo. En caso contrario estas vías no tendrían ningún atractivo que suscitar al consumidor, al margen de su posible celeridad, por otra parte escasamente regulada. 425 de asentamiento social de estas experiencias pasan por que el consumidor se encuentre seguro tanto del procedimiento como de la eficacia del resultado. A) Incertidumbre del medio. 21. Respecto a la primera de estas cuestiones, hay que partir de que el consumidor desconoce cualquier procedimieto. Por este motivo, aún cuando los formalismos de los distintos arbitrajes sectoriales fuesen mínimos, varias relaciones contractuales de consumo conducirían a distintos procedimientos en función del sector económico a que perteneciesen.773 Ante la incertidumbre del medio, el consumidor puede verse desalentado, optando por no hacer uso del arbitraje y asumiendo la pérdida.774 Incluso puede considerar más sencillo litigar ante los tribunales, cuyos procedimientos desconoce pero son públicos, aseguran las garantías procesales y están al alcance de cualquier representante legal. Además, no se trata de un primer paso en una vía completa de resolución. Sino de un procedimiento aislado y sin conexión con las demás instancias decisoras a las que podía haber optado el consumidor. Siendo así que adolece de un sistema de recursos o de impugnación de árbitros exigible, o de un régimen de fundamentación jurídica de decisiones. 773Un consumidor que alquile un vehículo de carga para ir a comprar un mueble y transportarlo hasta su casa, podría encontrarse inmerso en dos o más procedimientos arbitrales. Uno frente a la compañía de alquiler por inadecuación o defecto del vehículo. Otro contra la empresa de venta de muebles por vicio en la cosa. A los que pudieran añadirse todos aquellos sectores que intervienen de forma indirecta, como el bancario por defecto en la tarjeta de crédito que le imposibilita la compra, o el de gasolinera por error al suministrar combustible que inmoviliza el vehículo, etc... . 774Según W.A. JACOBS, ..."Par conséquent, pour le consommateur confronté à un éventail de possibilités, les arbres cachent la forêt." en Le reglement alternativ...cit., p. 2. 426 B) Eficacia limitada de sus soluciones. 22. La segunda de las cuestiones merece aún mayor consideración. La eficacia de las decisiones tomadas por estos órganos va a condicionar directamente el papel que los consumidores vayan a concederle a la institución. Si se trata de dictámenes no vinculantes no satisfacen a ninguna de las partes, que tendrán que acudir a otros procedimientos en busca de resultados. Si vinculan a ambas, el consumidor desconfiará de un órgano que se encuadra entre las áreas de organización de la empresa y preferirá someterse a instancias más independientes. La mejor de las posibilidades es que la decisión tomada por el órgano arbitral vincule exclusivamente a la parte profesional. Será la única manera de que el consumidor no arriesgue y pueda salir beneficiado. Pero la parte profesional deberá calibrar entonces la suficiente compensación de imagen proporcionada por ese sometimiento unilateral. Sin embargo, a efectos de ejecución, el carácter de tal decisión no es necesariamente satisfactorio. Su valor es a lo sumo el de un contrato, cuya fuerza habría de hacerse valer ante los tribunales en caso de incumplimiento voluntario del profesional.775 Y si así es para las relaciones de consumo internas, puede imaginarse la escasa eficacia de estas decisiones cuando el consumidor que pretende hacerla valer resida en el extranjero y desde allí lo solicite.776 A todos los efectos, para que las decisiones de cualquiera de estos órganos pueda tener una trascendencia transfronteriza, habrá de pasar por la consagración judicial. Es evidente que no es éste el resultado perseguido. Si el consumidor tiene que acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos ante un eventual incumplimiento de ejecución, el procedimiento de arbitraje únicamente puede 775Caso holandés, por ejemplo, alternativ..cit., pp. 3 ss. Cfr. W.A. JACOBS, Le reglement 427 entorpecer y ralentizar la consecución del mismo resultado. Para ese caso sería más razonable acudir desde el principio ante las instancias judiciales. Al fin y al cabo, no se iban a superar ni los obstáculos psíquicos, ni económicos, ni de oportunidad en el tiempo que hacen recomendable la actuación ante vías extrajudiciales. Por estas razones, se muestran más recomendables las alternativas que ofertan los sistemas arbitrales completos con independencia de la materia sobre la que recaigan. Entedido siempre entre las relaciones de consumo y dentro de éstas las que no pertenezcan de modo exclusivo al ámbito judicial. Aún reconociendo las limitaciones y lagunas de regulación de estas otras instancias, se antojan mucho más vertebradas y capaces de aportar una seria alternativa al sistema judicial, como se mostrará a lo largo de este trabajo. 776Cfr. V. CHRISTIANOS, Les codes de procédure civile...cit., pp. 420 ss. 428 IV.- EL ARBITRAJE ESPECÍFICO DE CONSUMO COMO MEDIO ALTERNATIVO. 23. Pese a lo que pueda parecer, la proliferación de los sistemas de solución sectoriales no suponen un obstáculo para el desarrollo de medios genéricos. Por contra, son estas experiencias de ámbito general las que más proyección internacional permiten, cubriendo un campo difícilmente superable por las soluciones parciales. El planteamiento en estas últimas es sustancialmente opuesto al adoptado respecto de las demás medidas y vías de solución. Mientras que en las soluciones extrajudiciales sectoriales se pretende responder a problemas acotados espacial y objetivamente, en los arbitrajes de consumo específicos las exclusiones materiales sólo responden a exigencias competenciales.777 Es probablemente su aspiración de plenitud como medio lo que convierte esta solución en una opción a tener muy en cuenta de cara a su proyección transfronteriza. Como primera y forzada reflexión al intentar un acercamiento a la realidad reguladora en los distintos ordenamientos de Derecho comparado, observamos que las combinaciones para acceder a la justicia son cuantitativa y cualitativamente distintas dependiendo del Estado de domicilio del consumidor. 777 Así queda de manifiesto de forma expresa en todos los textos que se ocupan de su regulación. Junto con las inclusiones implícitas por la materia, la cuantía y el espacio, los arbitrajes de consumo excluyen explícitamente las cuestiones ajenas a la libre disposición de las partes, o aquellas que se sumergen con mayor o menor intensidad en el ámbito penal. Son recogidas por los legisladores de ambos países en los textos reguladores de las instituciones. En España el artículo 1.2 del RD. 636/93 que desarrolla el arbitraje de consumo, (BOE. 21 mayo 1993, nº 121), descarta como ámbito las cuestiones con carácter de cosa juzgada, las indisponibles por la autonomía de las partes, y en las que concurran intoxicación, lesión, muerte o existan indicios racionales de delito. Con ello no hace sino corroborar el mandato en el mismo sentido que hace la ley de Arbitraje de 1988. Por su parte, tanto el texto del Regulamento do Tribunal arbitral do Centro de Arbitragem de conflitos de consumo da cidade de Lisboa en el párrafo 3º de su artículo 5, como el 2º del artículo 2 del Regulamento do Tribunal arbitral e do Centro de arbitragem de Coimbra, excluyen de su ámbito competencial los litigios relativos a responsabilidad civil por lesiones físicas o morales o por muerte...conexa com a criminal. 429 Pero sobretodo es necesario llamar la atención sobre la circunstancia de que este cúmulo de posibilidades están planteadas siempre desde una perspectiva netamente interna, intraestatal. Y en ningún caso pensando en un litigio transfronterizo, donde el domicilio del consumidor y el lugar de establecimiento legal de la parte profesional, se hallen en Estados diferentes. Tomando como ejemplo de iniciativa reguladora en esta materia el ámbito comunitario, se perfila de forma clara que el conjunto de las declaraciones de las instituciones europeas y su reflejo en los ordenamientos nacionales, pocas veces salen de lo programático o analítico para intentar medidas particulares, prácticas y directas que solucionen problemas concretos. Si ante un mercado transfroterizo de vínculos y conexiones múltiples como éste, las dificultades para intentar un acercamiento de medios es flagrante, puede imaginarse la complejidad de lograr la interacción entre formas de solución extrajudicial de litigios de consumo pertenecientes a distintos ejes comerciales. 778 De manera que la cuestión que conforma el eje del problema radica en sede de concepción de uno o varios sistemas que, con independencia de las características propias e ineludibles marcadas por cada ordenamiento interno, permitan la identidad de resultados. Partiendo de un medio de acceso a la justicia, si no homogéneo al menos asimilable, en las relaciones de consumo transfronterizas la proyección y potenciación de los sistemas extrajudiciales de solución de controversias dependerá fuertemente de las posibilidades de reconocimiento y ejecución de los resultados producidos por los mismos.779 778En especial cuando se trata de concepciones anglosajonas frente a las continentales. Al respecto Cfr. el análisis de las tesis monistas y dualistas presentadas por G. ALPA, La circulation des modèles de résolution extrajudiciaire...cit., pp. 778 ss. 779Con este sentido se entiende por el Parlamento Europeo que, en el ámbito comunitario, resulta imprescindible para la consecución de un mercado interior fluido y dinámico, el que tanto los consumidores como las empresas disfruten de un sistema de solución de controversias eficaz y adaptado a las particularidades del sector. Apuesta claramente 430 Sin embargo, la dificultad mayor a la hora de conformar esta institución de rasgos similares, radica en los diferentes planteamientos a que responde el arbitraje de consumo en los distintos ordenamientos. Ésto es, bien surgidos como adaptación del arbitraje común a una más de sus posibilidades, la de consumo, o bien como creación ad hoc con perfiles ajustados a sus necesidades.780 Dicho de otro modo, la calificación semejante de instituciones similares pueden esconder naturalezas completamente distintas y esta diferencia se transmitirá a todas y cada una de las repercusiones de su actuación. Es por este motivo que a lo largo de este trabajo la cuestión de la naturaleza de la institución arbitral de consumo y el valor de sus decisiones van a ser examinadas de manera pareja. Su comprensión de forma aislada es de difícil sistematización, justificándose así que se aluda a una u otra cuestión en la misma trayectoria del desarrollo. En derecho comparado la primera imagen que se presenta de este panorama regulador es poco menos que desoladora si se inquiere desde la perspectiva del Derecho internacional privado y en atención a la ejecución transfronteriza de los por la instauración, en el marco forjado por el Libro Verde, de un procedimiento único para toda la Unión Europea que resuelva los litigios transfronterizos en la materia. La piedra angular de la construcción de este sistema uniforme que armonice el procedimiento de acceso a la justicia de los consumidores en la Unión, puede radicar en la consecución de un sistema arbitral de carácter pleno. Para ello será necesario que tal figura se incorpore o se adapte, caso de existir con anterioridad, en cada uno de los ordenamientos jurídicos comunitarios. Pero además, que la naturaleza que se le conceda sea la misma, puesto que de tal cuestión se desgajarán aspectos tan importantes como el del valor de las decisiones que tomen. Aspecto éste más que trascendental si se entiende que la verdadera importancia de cualquier experiencia de impartición de justicia radica en la eficacia de sus decisiones. Lo que traducido al ámbito en que se pretende, se situaría en el valor transfronterizo de los laudos arbitrales en materia de consumo. Informe del Parlamento Europeo de 27 de abril de 1994, sobre El fomento del recurso al arbitraje de derecho para la resolución de los conflictos de orden jurídico. Pnte. Sr. STAMOULIS. PE DOC A3-0318/94. 780Sea el caso italiano, que concibe el arbitraje de consumo entre las formas de arbitraje informal reconocidas por el Regolamento Arbitrale. Cfr. P. PAJARDI, Codice dell´arbitrato. Milán, 1994, en especial el punto 2.14 Nuovo regolamento d´arbitrato tra Operatori del terziario e consumatori -Roma, pp. 476 ss.; Entre la doctrina favorable a la adaptación y acogimiento del sistema arbitral específico de consumo, Cfr. G. ALPA, Un arbitrato...cit., p. 113. 431 resultados de tales institutos. Sin embargo, la situación de incertidumbre respecto a la proyección transnacional de la mayor parte de estas experiencias extrajudiciales, puede verse superada por algunas experiencias surgidas en el panorama continental. En concreto haremos referencia especial a los sistemas de Arbitraje de consumo específico desarrollados en España y Portugal.781 Se trata de dos experiencias de las cuales pudiera extraerse conclusiones más que importantes de cara al desarrollo e implantación de este sistema en la Unión y a su adaptabilidad a las exigencias del consumo internacional extracomunitario. Sus rasgos genéricos son comunes, aunque su similitud de fórmula no le garantiza automáticamente una identidad de naturaleza. Cuestión ésta que estudiaremos partiendo de un análisis particularizado de las distintas experiencias arbitrales surgidas en sendos países, así como de las posibilidades de solución transfronteriza que una y otras aportan. 1.- El Arbitraje de Consumo en Portugal. 24. En Portugal la regulación del Arbitraje de Consumo se desarrolla a partir de una serie de proyectos pilotos, encaminados al desarrollo inicial y prueba del arbitraje adaptado a las necesidades de este segmento de las relaciones jurídico-económicas del mercado. Como cualquier otra experiencia de prueba, sus resultados en distintos puntos geográficos fueron diferentes. De manera que aún cuando se pretendió su implantación tanto en Lisboa como en Coimbra, Oporto y Vale do Ave,782 el desarrollo y proyección no ha sido parejo, por lo que resaltaremos especialmente las experiencias resultantes de los dos primeros como paradigma de actuación en dicho país. 781Vid. J. VERNIER, Les litiges transfrontaliers...cit., pp. 3 ss. 782Cfr. Regulamento do Centro de Informaçao de Consumo e de Arbitragem do Porto, firmado en la Câmara Municipal do Porto el 14 de Septiembre de 1992., y el Regulamento do Centro de Arbitragem de conflitos de consumo do Vale do Ave, firmado en Guimarâes el 16 de julio de 1996. 432 El modelo escogido por Lisboa y Coimbra tiene como base jurídica la Ley de Arbitraje Voluntario.783 Esta ley aporta los fundamentos jurídicos para la institucionalización de arbitrajes tendentes a facilitar el acceso a la justicia en materias dispositivas no sujetas a los tribunales. Así, de acuerdo con el DecretoLey portugués 425/86 de 26 de Diciembre,784 se crean Centros de Arbitajes específicos de consumo a los que se otorga la capacidad de resolver con fuerza ejecutiva y carácter de cosa juzgada,785 sobre todos aquellos litigios atinentes a consumo que caigan bajo su órbita de actuación y no sobrepasen el tope cuantitativo estipulado.786 783Ley 21/86 de 29 de Agosto. 784Que desarrolla el artículo 38 de la Ley 21/86 de Arbitraje Voluntario, según el cual se otorga la competencia a determinadas entidades para realizar arbitajes voluntarios institucionalizados, con la especificación del caráctes especializado o general de tales arbitrajes. 785El artículo 26 de la Ley 21/86 reconoce a la sentencia arbitral la misma fuerza ejecutiva que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. 786El acceso a esta vía de solución de conflictos de consumo queda restringida en Portugal (o al menos en Lisboa), no sólo a la observancia del ámbito material y territorial, sino también a que la cuantía sobre la que se reclama no supere los 500.000 escudos. 433 A) Adecuación del medio. Rasgos definitorios. Gratuidad. 25. Los Centros de Arbitragem de Consumo se crean para dirimir este tipo de conflictos, sirviendo a la vez al objetivo de acercar la justicia, de forma particular, a este sector de actuación de la ciudadanía. Como requisito indispensable, el coste de tal ejercicio no podía superar la, ya de por sí, escasa valía de su objeto litigioso. Por ello, las partes van a gozar de exoneración total de costas durante todo el procedimiento, incluída la ejecución judicial de las decisiones arbitrales. Uno de los rasgos más importantes de este sistema es, precisamente, que presenta una opción plena.787 O lo que es lo mismo, se muestra como una solución alternativa completa.788 Desde que el consumidor solicita información en las instancias pre-arbitrales,789 hasta que la sentencia última es ejecutada en vía judicial, las partes no soportan cargas. El ejecutante está exento de costas en la ejecución para obtener el cumplimiento de las 787Rasgo que lo diferencia del Sistema de Arbitraje de consumo español donde la gratuidad sólo llega hasta la decisión, pero que como veremos, no se extiende hasta la ejecución judicial en ausencia de cumplimiento voluntario. 788El origen del sistema arbitral en el ordenamiento jurídico portugués responde a los problemas propios al funcionamiento del aparato judicial. El mecanismo del arbitraje voluntario se presenta al legislador luso como vía de descongestión de los tribunales. El objetivo es, pues, completar el servicio público que constituye la justicia por medio de otros mecanismos menos formales y sobretodo susceptibles de satisfacer las necesidades de los consumidores. Cfr. E. BALATE, Les procedures simplifiees et l´arbitrage...cit., pp. 63 ss.; En el mismo sentido JESUS ROQUE anticipa que de la eficiencia de los tribunales arbitrales, dependerá en gran parte su incorporación a los usos sociales, pudiendo contribuir de forma sustancial en la reducción de conflictos en los tribunales comunes. Cfr. J.G. JESUS ROQUE, "A arbitragem dos conflitos de consumo", Arbitragem de conflitos de consumo...cit., p. 26. 789Aunque no lo establece de forma expresa, del conjunto de los preceptos se extrae la conclusión de que el arbitraje de consumo portugués, al igual que el español, son unidireccionales. Ésto es, que la funcionabilidad de este procedimiento está dirigida únicamente para atender las quejas que el consumidor tenga respecto del profesional, y no cabe entender el sentido inverso. Sirva como orientación la redacción del Decreto Lei de Insençâo de preparos e custas em acçôes executivas 103/91 que únicamente entiende tal posibilidad para el consumidor, como benefactor del artículo 60 párrafo 1º de la Constitución portuguesa. Posición que ha sido recogida de manera expresa por el artículo 9 del Reglamento de arbitraje del Centro de Coimbra. 434 sentencias condenatorias proferidas por los tribunales arbitrales de los Centros de Arbitrajes de conflictos de consumo.790 Este punto trascendental separa el sistema portugués del español: el coste de los peritajes. El sistema luso consigue superar el obstáculo económico que intimida a cualquier consumidor, mediante la supresión total de los costes del arbitraje. La ausencia de costes de funcionamiento, incluidos los ocasionados por peritajes, y la representación gratuita por las asociaciones de consumidores, proporcionan al consumidor un sistema pleno de solución en el que no habrá de arriesgar ningún dinero. Ni siquiera cuando el arbitraje haya concluido y sea necesaria su ejecución forzosa.791 De este modo se alienta e incentiva al uso despreocupado del sistema arbitral de consumo. La conjunción de estos rasgos ha proporcionado resultados más que satisfactorios en favor de esta incipiente experiencia.792 El éxito del originario 790La ejecución de la decisión arbitral la lleva a cabo el Tribunal de 1ª Instancia como establece el artículo 48 del Código Processo Civil, y será gratuito para la parte ejecutante en virtud del artículo único del Decreto-ley nº 103/91 de 8 de março de Insençâo de preparos e custas em acçôes executivas: "O exequente está isento de preparos e custas na execuçao para obter cumprimento das sentenças condenatórias proferidas pelos tribunais arbitrais dos centros de arbitragem dos conflitos de consumo". 791Así lo prevé el Decreto-Lei nº 103/91 de 8 de Março de Insensâo de preparos e custas em acçôes executivas, que desarrollando un mandato constitucional prolonga la gratuidad del sistema arbitral hasta las instancias judiciales ejecutorias estableciendo que "O exequente está isento de preparos e custas na execuçâo para obter cumprimento das sentenças condenatórias proferidas pelos tribunais arbitrais dos centros de arbitragem dos conflictos de consumo"; Al menos en primera instancia la gratuidad será la tónica cada vez que tenga que litigar para la reparación de daños como consecuencia de una violación de ley o de decreto de aplicación. Cfr. G. CATTAN / R. NINA, "La protection du consommateur au Portugal", Droit International des Affaires, 1994 - 3, pp. 19 ss. 792Si bien, no faltan posiciones más escépticas ante estas experiencias, que condicionan su éxito a la tipología de los litigios. Obviando el carácter unidireccional del arbitraje de consumo, A. RIBEIRO MENDES cita al sociólogo americano MARC GALANTER, quien establece dos tipos de litigantes: los litigantes de un sólo caso, por lo general los consumidores "one shoorters", y los litigantes institucionales "repete players". Para aquél, el consumidor se encuentra en la primera de las situaciones, mientras que los profesionales son litigantes repetitivos 435 proyecto de Lisboa, hizo que se extendiese el ejemplo a otras localidades.793 En todos ellos, junto a los principios de los que parte el sistema se adhieren otros factores que coadyuvan al producto final. Entre los primeros, la simplificación del procedimiento, la celeridad del proceso y la inexistencia de costes para ambas partes. Entre los últimos, la imparcialidad y la eficacia794 que proporcionan un elemento de seguridad, y la aceptación social que supone la adhesión significativa de comerciantes y prestadores de servicios.795 potenciales. Por lo que se supone que en mayor ocasiones el arbitraje va a ser utilizado por el profesional para el cobro de lo debido, que por el consumidor para la sanación del defecto en el producto o servicio. Cfr A. RIBEIRO MENDES, Comentário final...cit., pp. 75 ss. 793La eficiencia del Centro de Arbitraje conducirá al apoyo de nuevos proyectos en el mismo sentido. Incluso desde el punto de vista del administrador de justicia, se considera que una gran parte de los conflictos solucionados a través del arbitraje no debieran ser resueltos por la jurisdicción judicial civil. Y si así fuera, serían con toda probabilidad solucionados con menor justicia. En este sentido, Cfr. J.G. JESUS ROQUE, A arbitragem dos conflitos...cit., p. 26. El propio Protocolo de Acuerdo para la creación del Tribunal Arbitral y Centro de arbitraje de Coimbra lo reconoce de modo explícito al declarar en su punto cuarto que: "O único sistema de arbitragem geral dos litígios de consumo existente até à data no espaço português -o centro de arbitragem de Lisboa- constitui, pelos resultados alcançados, o precedente que encoraja ao estabelecimento de uma organizaçâo congénere, polarizada em Coimbra" Protocolo de Acordo. Celebrado entre o Ministério da Justiça, o Instituto Nacional de Defesa do Consumidor, a Câmara Municipal de Coimbra, a Associaçâo Comercial e Industrial de Coimbra el 15 de Abril de 1992 en la Câmara Municipal de Coimbra (documento sin publicar), p. 3. Cfr. I. MENDES CABEÇADAS, "O procedimiento do Centro de Arbitragem de conflitos de consumo de Lisboa", III Conferência europeia sobre o Acesso dos Consumidores...cit., pp. 103 ss. 794Garantizada por los Capítulos II, III, y IV de la ley 31/86 da Arbitragem Voluntária de 29 de agosto. 795La verdadera eficacia de los procedimientos institucionalizados o por institucionalizar, depende en primer lugar de la adhesión y dedicación de las organizaciones empresariales y de consumidores respectivamente. Cfr. M. LUCAS ESTÊVÂO, "Experiência Elvas/Badajoz", Arbitragem de conflitos de consumo...cit., p. 61. Asimismo, como datos orientativos que confirman esta aptitud del sistema, puede comprobarse que desde el 20 de noviembre de 1989 hasta el 31 octubre de 1995, el número de profesionales adheridos era de 920. Datos estadísticos del Centro de Arbitragem de conflitos de consumo da Cidade de Lisboa. No editado. 436 B) Adaptación procedimental. 26. El fundamento de esta institución hacía necesario que el ejercicio de su actividad gozase de la celeridad y presteza exigible a todo procedimiento en el que se dilucidan cuestiones de escasa cuantía. Elemento imanente al procedimiento arbitral, la reducción del formalismo a sus requisitos mínimos atiende precisamente a la necesidad de obtener resultados con rapidez.796 Pero no por ello sería justificada una falta absoluta de formalidad que obviase aspectos de la seguridad jurídica indispensable o que impidieran a las partes soluciones más sencillas de autocomposición. Es por este motivo por el que tras recibir las reclamaciones de los consumidores, el Centro invita por escrito a ambas partes a una conciliación. Se trata de un prius procedimental que aumenta las posibilidades de acuerdo entre las partes. El hecho de que ambas posturas perciban la inminencia de una confrontación con efectos ejecutivos, les hace sopesar el interés de una solución controlada por ellos mismos como es la conciliación. A este fin pueden coadyuvar aspectos tan dispares como la urgencia de la solución, la rapidez de la tramitación e, incluso, un elemento psicológico de tranquilidad ante la certidumbre del resultado. Lejos de conformarse como un paso previo de carácter simbólico o anecdótico, la conciliación adquiere su propia carta de naturaleza al establecerse que si se llega a un acuerdo, éste será recogido y homologado por el juez-árbitro en el acta de conclusión de la conciliación. Mediante este acto de homologación, la conciliación adquiere el mismo valor que la sentencia arbitral, ésto es, carácter 796El término medio de duración entre la admisión de la reclamación en el Centro de Arbitragem de Lisboa y la resolución efectiva del conflicto es de 30 días. Vid. Relatório de Actividade do Centro de Arbitragem de 437 ejecutivo y valor de cosa juzgada material. Razón por la cual, la vía conciliatoria se consagra como un medio con peso específico propio dentro del procedimiento genérico del arbitraje de consumo. Si bien, sólo disfrutan de este régimen las emanadas de la vía regular establecida por el Reglamento del Centro de Arbitraje,797 lo que añade un fundamento a la opinión de que las decisiones tomadas en el seno de estos procedimientos gozan de un carácter distinto del estricto carácter privado.798 Conflitos de Consumo editado. p. 9. da Cidade de Lisboa. (Memoria 1990-1995), No 797La conciliación es concebida como un paso previo y necesario para poder acceder al arbitraje. El Reglamento del Centro de Arbitraje de Lisboa atribuye tal función al Director del Centro o al jurista asistente que sea nombrado al efecto. Si se obtiene la conciliación, se levanta acta para que la homologue el juez-árbitro y sirva de título ejecutivo (artículo 10, puntos 1º y 3º). Sólo después del fracaso de esta tentativa, puede continuarse el arbitraje. Una situación mucho más conflictiva por su parte, es la que establece Reglamento del Centro de Arbitraje de Coimbra, al quedar distribuída manera taxativa la competencia para conciliar entre el Centro Informaçâo Autárquico ao Consumidor (CIAC) y el propio Centro Arbitragem. el de de de 798Un dato significativo en este sentido lo aporta el artículo 24.2 del Regulamento do Tribunal Arbitral e do Centro de Arbitragem de Coimbra que tras considerar como norma supletoria la Ley general de Arbitraje Voluntario de Portugal, establece que si persistiese la omisión de alguna cuestión en ambos textos, se superaría mediante la aplicación de "...os princípios gerais de processo civil adaptados à natureza marcadamene abreviada e informal do procedimento arbitral." 438 C) Actuación del tribunal arbitral. 27. La composición del tribunal arbitral es uno de los puntos de distanciamiento entre las experiencias portuguesa y española, que va a condicionar la concepción última que de esta institución se tenga en cada ordenamiento. En Portugal, el tribunal arbitral está compuesto por un único juezárbitro799 que es designado por el Consejo Superior de la Magistratura.800 Se trata de un funcionario que ha sido elegido de entre el Poder Judicial para realizar una función semejante a la juzgadora, si bien en un ámbito distinto. El mero hecho de que sea un juez al que simplemente se le asigna el conocimiento y resolución de los litigios surgidos en el concreto sector de las relaciones de consumo privadas, puede apoyar la tesis de que con este arbitraje simplemente se facilita al consumidor una jurisdicción específica adaptada a sus requerimientos y necesidades. Más cuando, a la inversa del sistema español que se estudiará posteriormente, el juez-árbitro juzga según derecho, a menos que las partes en el convenio de arbitraje lo autoricen a juzgar en equidad.801 799La Ley da Arbitragem Voluntária 31/86 permite que la composición de los tribunales pueda variar. En este sentido, podrá estar constituido por un sólo árbitro -como es el caso de los arbitraje de consumo- o por varios, siempre en número impar, estableciéndose la tríada como número base para cuando las partes no fijasen este punto en el convenio de arbitraje (Artículo 6º). 800Atendiendo a cuestiones que serán planteadas en páginas posteriores, la naturaleza, el carácter con que actúa, y la función y modo de funcionamiento de esta figura van a mostrarse de una enorme trascendencia. El juez-árbitro del tribunal arbitral de Lisboa, es simultáneamente un juez civil, un juez de derecho. Esta solución adoptada no es muy normal en las experiencias de arbitraje conocidas donde los árbitros no suelen ser jueces de carrera. Así lo puso de manifiesto A. RIBEIRO MENDES en el Comentario Final do Seminário promovido em 24 de Maio de 1991, pela Associaçâo Portuguesa para a Defesa do Consumidor -DECO-. Lisboa, 1992, p. 71. 801Art. 13 del Reglamento del Centro de Arbitraje de Lisboa. Punto éste que puede facilitar bastante la homologación o reconocimiento transfronterizo de las decisiones arbitrales de consumo portuguesas. Y ello porque al actuar según derecho se le presuponen las formalidades y garantías exigibles a cualquier sentencia judicial. 439 Sólo en el caso en que la conciliación no sea posible, el juez-árbitro entrará a conocer el asunto a través del arbitraje. Es éste el epicentro del procedimiento y es por este motivo que su regulación y la eficacia de sus resultados se encuentre reforzada. Hasta tal punto que para consagrar la valía y carácter de la sentencia arbitral se determina que su pronunciamiento tiene la misma fuerza ejecutiva que la decisión de un tribunal judicial de instancia.802 El sistema ha calado en las necesidades sociales, que se muestran permeables ante esta nueva experiencia. Los resultados indican el acierto de funcionamiento que supone la actuación del juez-árbitro con mayor movilidad y menor sujeción a las normas procesales. Su experiencia profesional y el papel concedido a su actuación con mayor libertad de movimientos, pudiendo aligerar el procedimiento y suplir las deficiencias que surjan, aportan sin lugar a duda uno de los rasgos definidores de la seguridad de este sistema. A diferencia de su actuación en el ámbito judicial, el mismo juez-árbitro no actuará limitado por la disponibilidad de las partes, sino que puede requerir los elementos que considere necesarios para su deliberación y decisión final. Predomina aquí, no el principio dispositivo y de verdad formal, sino el de verdad material.803 Todo ello hace que este sistema conforme una experiencia de resultados firmes y esperanzadores para el acceso a la justicia del consumidor transfronterizo.804 802Art. 26 de la ley portuguesa nº 31/86 de 29 de agosto de 1986. 82Cfr. J.G .JESUS ROQUE, A arbitragem dos conflitos...cit., p. 25. 804Cfr. I. MENDES CABEÇADAS, "The development of Portuguese Consumer Law with special regard to conflicto resolution", Jour.cons.pol., nº 17, 1994, pp. 113 ss. 440 2.- El Arbitraje de Consumo en España. 28. Con paralelismo a la figura portuguesa, en España la ley 26/1984 de 19 de julio, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), previó en su artículo 31 la creación de un sistema de arbitraje específico para los litigios en materia de consumo.805 Este sistema se aprobó y desarrolló por el Real Decreto 636/1993 de 3 de mayo con la constitución de las Juntas Arbitrales de Consumo (RDAC). A) Constitución de carácter público. 29. A diferencia de la experiencia portuguesa en la que se coordinan las aspiraciones de la Administración y de instituciones del sector privado, la iniciativa en España es netamente de carácter público. Por este motivo, el organigrama planteado en todo el territorio obedece a una idea más vertebrada y completa de distribución competencial. Es concebido como una prestación pública de necesaria extensión a la totalidad del territorio nacional. Aunque la estructuración del sistema se dispersa en instituciones subestatales, no evita que la protección al consumidor y, por tanto, el acceso a la justicia de éstos, sea competencia exclusiva del Estado. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional en varias ocasiones.806 La Administración de Justicia, la 805Ley 26/1984 de 19 de julio de 1984, BOE 24 julio 1984. Entre otros Vid. S. DÍAZ ALABART, El arbitraje de consumo...cit., pp. 170 ss.; R. CASAS VALLES, Comentarios al artículo 31...cit., pp. 763 ss.; J.M. ROCA MARTÍNEZ, "El sistema arbitral de consumo", Actualidad y Derecho, nº 38, 1993, pp. 1 y 3 ss.; J.M. BADENAS CARPIO, "El fundamento constitucional del arbitraje de consumo", La Ley, nº 3267, 25 mayo 1993, pp. 41 ss.; R. ILLESCAS ORTIZ, Los nuevos arbitrajes sectoriales...cit., pp. 221 ss. 806Al respecto ver la Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1985 de 26 de enero que confirma que el establecimiento de un sistema general de arbitraje es atribución del Estado. También la Sentencia 62/1991 de 22 de marzo que apoya la misma tendencia por considerar al arbitraje como un "equivalente jurisdiccional" que proporciona a las partes una solución que culmina el conflicto con efecto de cosa juzgada, inmersa en 441 normación y estructuración legislativa del proceso, con independencia de su forma de manifestarse y las especialidades que requiera su desarrollo, son competencia del Estado. No existen orígenes distintos para la impartición y emanación de justicia, ni fundamentos o naturalezas distintas para su administración.807 Datos todos éstos que refuerzan la opinión de que el sistema arbitral de consumo es concebido en España como una vía alternativa, emanada del poder público como respuesta a las constantes demandas de justicia requeridas por este sector particular de las relaciones económico-jurídicas. Lo que no evita que las Comunidades Autónomas con competencia exclusiva en materia de consumo, se hayan acercado de distintas maneras a la regulación del arbitraje de consumo. En ocasiones mediante la creación de instituciones propias encargadas de la mediación y solución de este tipos de controversias y, en otras, incorporandose a las estructuras del Estado.808 Disparidad de tratamientos que ha forzado la intervención del Tribunal Constitucional en el sentido anteriormente referido, para delimitar las competencias interadministrativas. Su fundamento principal es que siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional por el que las partes pueden conseguir los mismos objetivos que con la jurisdicción civil o administrativa809 -obtener una decisión que ponga fin al litigio con efecto de cosa juzgada-, la creación de la Administración de Justicia.; Administrativo...cit., pp. 218 ss. Vid. J. BERMEJO VERA, Derecho 807Sobre el fundamento y origen del arbitraje Vid. J.M. ROCA MARTÍNEZ, El sistema arbitral...cit., p. 54. 808Entre las primeras, el Consejo Andaluz del Consumo y los Consejos Provinciales de Consumo creados por la Ley 5/1985, de 8 de julio, y que poseen funciones de mediación y solución de controversias asimilables al régimen general. En cambio la ley 12/1984, de 28 de diciembre, al atribuir a la Comisión Consultiva de Galicia la posibilidad de realizar arbitrajes de consumo, recibe la declaración de inconstitucionalidad en tal disposición, en coherencia con el carácter que se le ha atribuido al sistema arbitral de consumo en todo el territorio del Estado. 809Debe recordarse que en su afán por cubrir los sectores de litigiosidad en las relaciones habituales de consumo, el RDAC no excluye las relaciones consumidor-Administración. Incluso, de cara al fomento del sistema arbitral de consumo en España, servicios como el de Correos o transportes urbanos se constituyeron como adherentes iniciales. 442 órganos arbitrales y de los procedimientos aplicables, así como los efectos del laudo y el sistema de recursos son materia propia de la Administración de Justicia, con lo que sólo cabe la competencia del Estado para su regulación.810 B) Funcionamiento de los órganos: Junta Arbitral y Colegio Arbitral. 30. Para este sistema arbitral de consumo se constituyen dos tipos de órganos: las Juntas Arbitrales y los Colegios Arbitrales, con funciones esencialmente administrativas y decisorias, respectivamente.811 Las Juntas Arbitrales de Consumo constituyen institutos permanentes que asumen a la vez funciones administrativas y precontenciosas. Compuestas por un presidente y un secretario, ambos personal al servicio de la Administración pública, constituyen el órgano receptor y tramitador de las reclamaciones. En ningún caso actúan como órganos decisores de la controversia, dedicándose en exclusiva a las cuestiones preparatorias del arbitraje o a su procuración. Tras su intervención queda abierto el auténtico arbitraje que correrá a cargo del Colegio Arbitral.812 Frente al carácter puramente administrativo del primero, este último se constituye como órgano decisor. Separación de funciones que proporciona una garantía adicional al sistema. Es el Colegio Arbitral quien conoce de la controversia concreta y emite el laudo.813 Su composición será tripartita con representantes de la Administración, 810Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1991...cit.; Vid. también L. NAVARRO LORENTE, El sistema arbitral...cit., pp. 52 ss. 811Sobre el reparto de funciones de la Junta y el Colegio Arbitral, Vid. por todos J.M. BADENAS CARPIO, El sistema arbitral de reclamaciones de consumo. Valencia, 1993, pp. 183 ss.; S. DÍAZ ALABART, El arbitraje...cit., pp. 179 ss. 812Vid. S. DÍAZ ALABART, El arbitraje de consumo...cit., pp. 176 ss. 813Un aspecto interesante es la confusión creada por el artículo 4 b) del RDAC, que atribuye entre las funciones de la Junta Arbitral la de mediación, careciendo ésta de pleno sentido, considerando que la función 443 los colectivos profesionales y de los consumidores. No son creados como órganos jurisdiccionales puros, aunque su ejercicio pudiera encajar en la función jurisdiccional en virtud de los rasgos especiales que los caracterizan. Es así desde el momento en que se encuentran totalmente apartados del Poder Judicial, prohibiéndole el ordenamiento español a los jueces y magistrados, su participación en los arbitrajes de forma general.814 Circunstancia ésta que facilita la determinación de la naturaleza y dificulta la cuestión de definir la eficacia final que haya de otorgarse a los laudos arbitrales.815 31. Además de esta función decisoria, el Colegio Arbitral tiene otra de mediación, por la que "podrá" intentar la conciliación de las partes en el trámite de audiencia, ésto es, cuando conoce de las peticiones de las partes y sus razonamientos.816 Si se logra la anuencia, el acuerdo se recogerá en el laudo para que quede constancia. Y aunque no se trate de un laudo en sentido estricto, en cuanto que el Colegio Arbitral no ha decidido nada sino que ha hecho suya la transacción de las partes, la mera acción de ser recogido en un laudo impide que de decisión y arbitraje en sentido estricto es competencia del Colegio Arbitral, Vid. S. DIAZ ALABART, El arbitraje de consumo...cit., pp. 180 ss. 814El artículo 12.4 de la Ley de Arbitraje de 1988, establece la prohibición de que los Jueces y Magistrados de carrera formen parte de los tribunales arbitrales. Como el RDAC no especifica nada al respecto, este precepto regirá tal composición como ley subsidiaria. Vid. J.M. BADENAS CARPIO, El fundamento constitucional...cit., p. 41 815Punto fundamental de bifurcación entre los sistemas portugués y español, lo que hace más difícil una fundamentación conjunta de la naturaleza de sendos sistemas. A pesar de lo cual se antojan de naturaleza simétrica y reducibles a una única categoría. 816Aun cuando el intento de conciliación es una opción a cargo del Colegio Arbitral, no obligatoria, lo cierto es que se lleva a cabo con mucha frecuencia por el índice positivo de resultados. Desde 1987 hasta 1994, de las 16.237 solicitudes resueltas, lo fueron por mediación o conciliación previa 1.285 (el 8 %) y por conciliación arbitral recogida en laudo 1.623 (el 10 %). Vid. Sistema Arbitral de Consumo. Balance de la Experiencia 1993-1994. Ministerio de Sanidad y Consumo. Instituto Nacional de Consumo, 1995, p. 23. 444 las partes se puedan volver atrás del mismo y le da la fuerza que procedería de tratarse de una auténtica decisión arbitral.817 En cualquier caso, deciden con un cierto apoyo institucional que les garantiza un respaldo público a sus laudos. Entendiendo por tal que las decisiones de los árbitros de consumo no quedan como meras soluciones entre privados con valor exclusivamente probatorio, sino que disfrutan de un régimen que les proporciona fuerza ejecutiva directa y valor de cosa juzgada. De esta manera puede explicarse su semejanza con una sentencia judicial. No son entendidos como el resultado de un mero acuerdo privado, sino que más bien el conjunto de circunstancias la presentan como una decisión tomada por un juzgador arbitral, de ejecución inmediata con el mero auxilio coercitivo de la autoridad judicial. Es por este motivo que, como primer paso resulta imprescindible conocer la institución, para de este modo identificar el verdadero valor transfronterizo de sus decisiones. 817Esta es una característica muy especial del arbitraje de consumo, que excede de lo que es en sí un arbitraje, entrando en el campo de la mediación. Se trata de una opción no obligatoria que dependerá de la consideración de utilidad que el propio Colegio le otorgue en cada momento atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso. El hecho de recoger el acuerdo de conciliación en el laudo, le da la misma fuerza que a éste. Vid. S. DIAZ ALABART, El arbitraje de consumo...cit., p. 192, y nota a pie nº 75. 445 C) Límites a la exención de costes procedimentales. 32. El procedimiento es gratuito en cumplimiento de la previsión del artículo 31 de la LGDCU. Sin embargo los gastos de peritaje corren a cargo de quien los solicita.818 Para ello se permite que la actuación en el seno del procedimiento la lleven a cabo los consumidores, bien por sí mismos, bien representados por sus asociaciones.819 De modo que pueden ser evitados los gastos normales de representación. Sin embargo, los costes de peritaje suponen un obstáculo para los objetivos de gratuidad con que se crearon las instancias arbitrales de consumo. A diferencia del sistema portugués donde la gratuidad es total a lo largo de todo el procedimiento arbitral, que incluso llega hasta la ejecución de la decisión ante instancias judiciales,820 el español deja un hueco por cubrir que a la postre puede distorsionar su normal funcionamiento. Como las pruebas periciales corren a cargo de quien las solicita, únicamente las solicitadas de oficio por el Colegio Arbitral serán gratuitas. De manera que ante un supuesto normal de arbitraje, la 818Así lo prevé el artículo 10 del R.D. 636/93, y ya lo establecían las dos primeras Disposiciones Adicionales de la Ley de Arbitraje de 1988. Esta última norma es fuente subsidiaria del régimen previsto en el R.D. 636/93. 819Éstas a su vez podrán ejercitar acciones en defensa de la propia asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios, a tenor del artículo 20 de la LGDCU. Vid. J.J. MARÍN LÓPEZ, "Comentario al artículo 20 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios", Comentarios a la Ley General...cit., pp. 486 ss.; Es más, como pone de manifiesto DOMÍNGUEZ MACÍAS, la intervención de las asociaciones constituirá con probabilidad una fase previa a la reclamación ante la Junta Arbitral. Por lo general, el consumidor o usuario intentará en primer lugar un entendimiento amistoso con el empresario por su propia cuenta. Cuando éste no obtenga el fruto deseado acudirá a una asociación de consumidores, logrando información y posiblemente otro intento de conciliación. Y sólo después del fracaso de esta fase acudirá a la vía litigiosa judicial o extrajudicial. Vid. R. DOMÍNGUEZ MACÍAS, "El procedimiento arbitral de consumo como alternativa a la vía judicial", (Dir.) I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ Y J. MARTÍNEZ-SIMANCAS SÁNCHEZ, Estudios sobre Derecho Procesal...cit., p. 4191. 820Cfr. Decreto-Lei nº 103/91 cit. 446 parte que puede arriesgar su dinero en un peritaje es la que tiene mayor poder económico. El consumidor no encuentra sentido a pagar unos gastos que en ocasiones pueden superar los del valor del litigio. O lo que es más, puede que le interese más la vía judicial si los costes periciales son excesivos. De manera que por lo general si alguna de las partes solicita una prueba de peritaje, ésta no va a ser el consumidor. Pero además, el RD. 636/93 esconde una posible trampa económica para cualquiera de las partes, aún cuando no haya solicitado la realización de prueba alguna. Y ello porque el artículo 13 de dicho Real Decreto prevé que el Colegio Arbitral pueda distribuir el pago de las mismas de forma distinta si aprecia mala fé o temeridad en alguna de las partes. Con lo que una prueba solicitada en común por las dos partes puede acabar suponiendo un coste mayor a la mitad. No obstante, en la práctica estos supuestos serán excepcionales y para aquellos casos de flagrante fraude. Hecha esta apreciación, volvemos al primero de los puntos de la gratuidad. El arbitraje de consumo hace evitable los costes de representación, permitiendo al consumidor y a su contraparte personarse y actuar por sí mismos. La ausencia de formalidad del procedimiento arbitral favorece esta posibilidad. No obstante, si las partes lo desean pueden ser representadas por asociaciones. Hasta aquí de un modo u otro se pueden evitar los costes de representación y culminar con la consecución de un laudo arbitral. Pero el sistema español adolece de un medio íntegro en este sentido, porque acabada la vía arbitral se terminan las prerrogativas del consumidor. De tal modo que la posible ausencia de costes continuada y conseguida hasta el final del procedimiento arbitral, se rompe en el momento en que el profesional se niega a cumplir el laudo de manera voluntaria. Si el consumidor en España pretende hacer valer ese laudo arbitral de consumo y ejecutarlo de manera forzosa, tendrá que acudir a la instancia judicial 447 competente e iniciar un procedimiento de ejecución.821 Eso supone que siempre que el laudo no sea cumplido voluntariamente por el profesional, el consumidor tendrá que acudir a la vía judicial. Es cierto que para un procedimiento judicial sencillo, rápido y poco costoso, pero no cabe duda que es lo que desde el comienzo ha estado tratando de evitar. De momento ha de plantearse, de nuevo, si le interesa o no acudir a un abogado que le represente ante el juez para solicitar la ejecución -cuyos costes superarán en ocasiones los del valor de la cosa-, o por contra resignarse a la pérdida. Con lo que, como se advertía al inicio, la cuestión de los gastos de culminación, así como los de peritaje, pueden distorsionar e inutilizar un sistema más que aceptable por el resto. D) Adaptación procedimental. 33. El Convenio Arbitral se perfeccionará "automáticamente", tal y como recoge el artículo 6.1 del RDAC., si la aceptación del consumidor encaja en la oferta pública realizada anteriormente por el profesional -o la corporación en que éste se integra-.822 En el supuesto de que no se haya realizado oferta pública, o no encajando en el ámbito de ésta el arbitraje solicitado, cabe la posibilidad de que se formalice el convenio si el profesional acepta el sometimiento tras la notificación de solicitud por la Junta Arbitral.823 821Será competente el Juez de Primera Instancia del lugar en el que se haya dictado el laudo, una vez que haya adquirido firmeza. Vid. J.B. ACOSTA ESTÉVEZ, Los consumidores...cit., pp. 53 ss., en especial para los laudos extranjeros, pp. 61 ss.; DOMÍNGUEZ MACÍAS, R. El procedimiento arbitral...cit., p. 4196. 822La consolidación de este sistema es patente si se analizan los datos de su aceptación por los agentes sociales. Desde su implantación hasta 1994, se han adherido al sistema 136 Asociaciones de consumidores, 672 Asociaciones empresariales y 84.766 Empresas. Vid. Sistema Arbitral de Consumo. Balance...cit., p. 24. 823En este apartado concreto, la mecánica de funcionamiento y las estructuras básicas no difieren entre el sistema portugués y el español. 448 Para un funcionamiento coherente con su naturaleza, el procedimiento no sólo ha de ser poco costoso - recordemos que sólo han de pagarse los gastos de peritaje correspondientes - sino que también debe realizarse con celeridad. El RDAC. ha establecido un plazo máximo de cuatro meses desde que se constituye el Colegio Arbitral, lo que parece un tiempo razonable.824 A diferencia del sistema portugués, los litigios de consumo que permiten acceder al arbitraje específico no están limitados por el valor del contencioso. Si se trata de una relación típica de consumo, no importa la cuantía. De esta forma se establece en España un mayor ámbito de protección para los consumidores. En cambio, el sistema portugués oferta una protección plena desde el momento en que el litigio encaja en su campo operativo y proporciona una cobertura gratuita desde la información inicial hasta la ejecución forzosa en el Juzgado de Primera Instancia. Es en esta última peculiariedad donde con mayor claridad el sistema portugués supera los postulados del español, que únicamente garantiza la gratuidad hasta los umbrales del arbitraje, abandonando al consumidor a su suerte económica si ha de hacer ejecutar el laudo ante instancias judiciales. Pese a estas diferencias, a los efectos de establecer las posibilidades de reconocimiento y ejecución transfronterizas de las sentencias arbitrales, puede hacerse un análisis conjunto de ambas instituciones de naturaleza similar. En función de cuál sea el fundamento y naturaleza que se conceda a los dos sistemas 824 No obstante no se regula el período de tiempo que puede requerirse para la designación del Colegio Arbitral, lo que puede constituirse en una vía de fuga de este procedimiento, que en otros extremos aparece tan novedoso como es el de que no se haya establecido una limitación en la cuantía, (Art. 5 del RD. 636/93), o el de la posibilidad de interponer la solicitud ante la Junta Arbitral, bien por escrito, bien por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, siempre que se garantice su autenticidad. 449 arbitrales, así serán las posibilidades de reconocimiento de sus decisiones fuera de sus fronteras. 450 V.- RASGOS DEFINITORIOS DE LA INSTITUCIÓN DE ARBITRAJE ESPECÍFICO DE CONSUMO. 34. Queda puesto de manifiesto que ante esta nueva institución surgen cuestiones por resolver de gran trascendencia. Habrán de analizarse aspectos referentes a la naturaleza y objeto de la misma, e incluso acudir al método comparado para descubrir las posibilidades aceptables en cada ordenamiento. Partiendo de estas premisas es necesario constatar inicialmente la existencia de varias cuestiones por determinar, que deben llevarnos a la delimitación de la concepción final de este sistema y sus perspectivas de futuro: -la posible diferenciación y distanciamiento entre el Centro de Arbitragem y los Colegios Arbitrales, atañe no tanto a su funcionamiento cuanto a su composición. -la naturaleza jurídica de las instituciones va a determinar el valor y carácter de sus decisiones, lo que condicionará su valía de cara al reconocimiento transfronterizo como problema y objetivo último de nuestro estudio -la compatibilización del sistema arbitral con la regulación de Derecho internacional privado y su armonización con las soluciones recogidas en los textos internacionales. -La cooperación internacional como fuente de apoyo para la fluidez y dinamismo de estas relaciones. Unido a este problema el de la competencia de carácter legislativo para tal desarrollo de los entes territoriales menores en España y demás países miembros. -la oportunidad de consagrar un sistema distinto, a la postre conjunción y coordinación de ventajas y desventajas de los ya experimentados en España y Portugal. 451 1.- Delimitación y distinción de las instituciones arbitrales en Portugal y España. 35. Desde el incio nos hemos estado refiriendo al arbitraje específico de consumo como si se tratase de una institución conformada de manera uniforme en los dos ordenamientos que lo han desarrollado de manera genérica: el portugués y el español. Sin embargo, debe quedar claro que el uso indiscriminado de este término no responde a tal identidad de figuras. Más bien puede entenderse utilizado como concepción amplia en la que tienen cabida todas aquellas experiencias de rasgos básicos comunes que buscan la consecución de un mismo objetivo y que está motivada por el interés de calificar y consagrar un sistema distinto para una materia diferente. Sólo así puede justificarse el hecho de la denominación idéntica para órganos cuyas competencias y composición son claramente distintas y que, además, utilizan un método de solución de conflictos tan antiguo como el arbitraje. Bajo este argumento, se hace necesario analizar las figuras sometidas a estudio con objeto de acotar sus propios campos de actuación. Ésto, una vez más, con el propósito exclusivo de conocer el carácter que pueda concederse a cualquiera de las manifestaciones emanadas de sus órganos. 452 A) Sistema portugués. Centros de Arbitragem de Lisboa y Coimbra. 36. Dentro del ordenamiento jurídico luso, los institutos creados al efecto parten de la misma legislación, pero son modelados de manera diferente en función de las exigencias que reclamen los centros urbanos en los que se crean. Así, y a modo de ejemplificar significativamente la situación lusa, se puede plantear una distinción entre los dos principales Centros de Arbitragem portugueses, implantados en Lisboa y Coimbra. Si bien el segundo de ellos es fruto directo de la experiencia positiva del primero, no adopta todos sus rasgos. En realidad, lo que pudiera parecer una separación formal, puede provocar distanciamientos de fondo. Como se vio con anterioridad, ambos tienen su fundamento jurídico base en la Lei da Arbitragem Voluntária de 1986. Pero, el desarrollo por reglamento de las posibilidades de actuación de cada uno de ellos, permite una separación en la concepción del servicio. Así, mientras el Centro de Arbitragem de Lisboa nace con el único objetivo de asegurar una protección a los consumidores con independencia de su residencia habitual, frente a las compras o servicios recibidos en la ciudad de Lisboa, el de Coimbra supera esta limitación del ámbito territorial abriendo la misma posibilidad para las relaciones de consumo producidas tanto en la propia ciudad como en los municipios colindantes. Para ello sólo será necesario de cara al futuro que así lo consideren oportuno esos municipios vecinos y firmen protocolos de adhesión con el sistema arbitral de Coimbra.825 825Cfr. Protocolo do acordo de criaçâo do Tribunal Arbitral. Centro de arbitragem de Coimbra. Firmado en Coimbra el 15 de abril de 1992, Sección II, párrafo 3º que recoge la posibilidad de que .."o alargamento do sistema arbitral a áreas de municípios convizinhos ao de Coimbra resultará de acordos ulteriores vertidos em apostilha ao presente protocolo." 453 a) Proyección extrafronteras y restricción territorial interna. 37. En realidad, la verdadera importancia de esta segunda opción es que supera la limitación territorial y por tanto deja de ser un arbitraje en cierto modo "sectorial" por su circunscripción, para participar de una aspiración extensiva a otros ámbitos que aumentan su generalidad. Esto es, la sectorialización de los arbitrajes puede ser producida por su ámbito material cuando la conciliación o arbitraje atienden únicamente al suministro o prestación de un determinado bien o servicio, aún cuando tal posibilidad quede cubierta en todo el territorio del Estado.826 Un efecto limitador, aunque en distinto sentido, se produce si la variable restringida es la segunda. O lo que es lo mismo, las posibilidades de reclamar sobre cualquier objeto material o servicio, pasa por la exigencia de que dichas compras se hayan producido en el municipio de Lisboa. Son destacables dos cuestiones a este respecto. La primera de ellas es que pese a la restricción territorial inicial, la fórmula adoptada por los arbitrajes específicos de consumo portugueses facilita sobremanera la reclamación por motivos de consumo. En realidad conforma un sistema de reclamación cónica en el que se parte de un vértice inicial marcado por la adquisición del producto o disfrute del servicio y se proyecta sin límite espacial hacia cualquier lugar en que resida el consumidor. El mayor obstáculo del acceso a la justicia de carácter transnacional es, precisamente, que la sumisión conlleva desplazamiento y costes temporales y económicos. No es éste el caso cuando se solicita el arbitraje específico de consumo. La representación a distancia y la tramitación gratuita de 826Sirvan de ejemplo las experiencias arbitrales y de solución de controversias extrajudiciales que se han desarrollado en sectores como la banca, los seguros, el transporte, servicios de lavanderías, etc..., y a los que se hace referencia crítica a lo largo de este trabajo. 454 todo lo referido, superan estos obstáculos permitiendo un fácil acceso a la justicia.827 Reconocido el acierto de este mecanismo y su permeabilidad para la solución de conflictos con elemento de extranjería, debe achacársele, no obstante, una insuficiencia de cobertura. Incluso con la suavización y extensibilidad del sistema aportado por el Reglamento del Tribunal Arbitral y Centro de Arbitragem de Coimbra, no se aporta un sistema total. Aún cuando en el futuro proliferasen estos Centros de Arbitraje en todas las ciudades del país, lo más probable es que quedasen núcleos rurales sin cubrir, o que estuviesen a mucha distancia geográfica de los mismos. Es más, la posibilidad de autoregulación por reglamento para cada uno de estos Centros facilitaría la descoordinación y heterogeneidad de regímenes, pese a respetar las bases legales. Es evidente que de la cobertura de arbitraje de Lisboa a la de Coimbra se produce un paso importante, pero no parece que sea la solución una extensión de las implantaciones particulares. Hay que entender que el sistema lisboeta tiene el mérito de haber introducido la experiencia y de haber logrado una organización ejemplar. En realidad cumple los objetivos para los que se creó y refuerza la posición del arbitraje como medio de solución de controversias de consumo. Pero una vez aclarado este punto, si se aspira a la consecución de un sistema 827Según los datos facilitados por el Centro de Arbitragem de Lisboa, desde 1990 a 1995, se han desarrollado veintidos "processos transfronteiriços", con reclamaciones de consumidores extranjeros provinientes de distintos Estados. De ellos, el predominio corresponde a consumidores españoles, seguidos de franceses y otros países comunitarios, si bien se han resuelto igualmente reclamaciones de consumidores de EE.UU. y Canada. Entre los primeros Vid. los procedimientos: 466/92, consumidora española que presenta reclamación por error en el objeto del contrato; 548/92, consumidor finés que reclama por defecto en la cosa; 1139/92, consumidor alemán que reclama por enriquecimiento injusto en la prestación de un servicio; 728/94, consumidora canadiense que reclama por dolo en el cobro del precio (Sentencia arbitral 19/96); 902/94, consumidor norteamericano reclamando respecto del incumplimiento de un contrato de prestación de servicio. Datos facilitados por el archivo del Centro de Arbitraje de Lisboa. Sin publicar. 455 homogéneo que facilite a los consumidores un aspecto de seguridad y de conocimiento del mismo en cualquier parte de la Unión, estas iniciativas nacidas de los intereses y perspectivas particulares o nacionales adolecen de los requisitos exigibles a una institución de pretensiones suprafronterizas. A pesar de lo cual, dado el nivel de soluciones prácticas y de resultados positivos de esta experiencia, debe ser considerado como el primer punto de referencia en la persecución de el arbitraje de rasgos comunes, si es que se pretende. b) Diferencias estructurales y de funcionamiento. 38. De manera descriptiva puede hacerse notar que entre estas dos instituciones ya consagradas en Portugal, las diferencias estructurales pueden desembocar en cuestiones mucho más importantes de cara al valor de las conciliaciones y decisiones. La primera de ellas ya ha sido mencionada con relación a la limitación territorial. El Centro de Arbitragem de Lisboa únicamente recibirá a trámite los litigios surgidos como causa de una relación jurídica de consumo provocada por la adquisición de bienes o servicios efectuados en la ciudad de Lisboa. El Centro adopta la forma jurídica de una asociación privada sin fines lucrativos.828 Resulta por tanto que la sede física e institucional disfruta de carácter privado. Sin embargo, su funcionamiento es el resultado de una investidura pública que cristaliza en la concesión de carácter ejecutivo y de cosa juzgada a sus decisiones. 828Si bien son socios fundadores el Ayuntamiento de Lisboa, la Asociación Portuguesa para la Defensa del Consumidor (DECO) y la Unión de las Asociaciones de Comerciantes del Distrito de Lisboa, la garantía de su consolidación y mantenimiento la aporta un protocolo de Cooperación Técnica y Financiera con el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Comercio y Turismo, el de Medio Ambiente y Recursos Naturales y el Ayuntamiento de Lisboa. 456 Otro tanto puede decirse del Centro de Coimbra, si bien éste no lo especifica, se entiende de este modo por seguir las directrices del de Lisboa.829 En cualquier caso se produce una bifurcación estructural entre ambas entidades como consecuencia de sus propias limitaciones espaciales. El Centro de Lisboa aporta la coexistencia e interacción en un mismo espacio de un Servicio de Apoyo Jurídico y de un Tribunal Arbitral. Al primero competen las cuestiones de apoyo al Tribunal Arbitral como las de información a consumidores y profesionales, la recepción, tramitación e instrucción de las reclamaciones. Pero además será el encargado de procurar la mediación o conciliación entre las partes, que en caso de conseguirse serán elevadas al juez-árbitro para su homologación, sirviendo desde ese momento con efectos idénticos a la decisión arbitral y consiguiente adquisición de carácter ejecutivo. Al segundo, por tanto, las puramente decisorias siempre que no se haya logrado conciliación previa. La unidad de sede no interviene de manera negativa en una clara distribución competencial. Ahora bien, esta afirmación no es repetible de la experiencia de Coimbra. Entre otros motivos, porque su aspiración de cobertura le obliga a descentralizar las labores administrativas y facilitar el acceso a la justicia. De manera que aún cuando la piedra angular de este sistema siga estando en esta ciudad, el resto de las instancias previas se encuentran en cada uno de los municipios que se adhirieron al servicio. Resultando por ello que "esta eventual ampliaçâo jurisdicional impôe regras de desdobramento e de articulaçâo..."830 que llevan a un sistema escalonado en dos planos. El primero de ellos formado por una primera "instancia" de atención y conciliación situada en cada municipio. Para ello se hace uso de los servicios ya existentes en los ayuntamientos 829Además, la financiación es compartida por los entes fundadores: Ministerio da Justiça, Instituto Nacional de Defesa do Consumidor, Câmara Municipal de Coimbra, Associaçâo Portuguesa do Direito de Consumo y Associçâo Comercial e Industrial de Coimbra. Protocolo de Acordo de criaçâo do Centro de Arbitragem de Coimbra...cit., pp. 5 ss. 457 dedicados al apoyo de los consumidores, denominados Centros de Informaçâo Autárquicos au Consumidor (en adelante CIAC). El segundo, de funcionamiento común a todos ellos, es el encargado de las labores decisorias, pero tambien conciliatorias. Es en este último aspecto donde radica una de las cuestiones que separan sendos procedimientos. Si la conciliación en el arbitraje ofrecido en Lisboa compete al Servicio Jurídico y conseguida ésta se homologa por el Juez-Árbitro para conseguir valor ejecutivo y de cosa juzgada, el sistema arbitral de consumo de Coimbra distribuye las posibilidades de conciliación entre los CIAC. y el Centro de Arbitragem. Tal distribución puede adulterar la propia finalidad de la conciliación pre-arbitral de idéntico carácter a la decisión misma. El Reglamento del Centro de Arbitraje de Coimbra otorga tal función al Centro de Informaçâo Autárquico ao Consumidor, que la procura en equidad. Si prospera se toma acta, pero no tiene más que un valor probatorio en un arbitraje o juicio posterior. Si se ve frustrada esta tentativa de conciliación, el Centro de Arbitraje únicamente podrá volver a intentarla cuando circunstancias nuevas lo aconsejen. Mediante esta fórmula se está limitando el campo de decisión con efectos vinculantes que suponen las conciliaciones en derecho pre-arbitrales homologables, dado que sólo las actas de conciliación realizadas por el Centro de Arbitraje son sometidas al juez para su homologación.831 En todos aquellos casos en que las partes hayan llegado a un acuerdo conciliatorio en el centro administrativo (CIAC.), ante la ausencia de cumplimiento voluntario, habrán de ejecutar en vía judicial, probablemente sin beneficio de justicia gratuita, o iniciar el arbitraje perdiendo el valor de la conciliación. Y además queda cerrada la posibilidad de intentar una nueva conciliación ante el Centro de Arbitraje, a 830Cfr. Protocolo de Acordo...cit., título I, nº 4, p. 4. 831 Artículos 4.2; 10 y 11 del Reglamento del Centro de Arbitragem de Coimbra 458 menos que acontezcan nuevas circunstancias. Por lo que la conciliación previa ante el CIAC. puede convertirse de facto en una vía de evasión de la conciliación con fuerza ejecutiva e, incluso, en una medida de ralentización o paralización sistemática del proceso por la parte interesada en la no ejecución.832 Recordando, además, que de cara a un posible reconocimiento de la decisión tras las fronteras nacionales, no poseen el mismo valor sendos modos de finalizar la controversia. La segunda de las diferencias perceptibles entre ambas instituciones estriba en su ámbito cuántico. Ésto es, la limitación por la cuantía no difiere inicialmente, pero de cara al futuro es más acertada la previsión del Reglemento del Centro de Coimbra. Así, el Centro de Arbitragem de Lisboa cubrirá los litigios producidos como consecuencia de una relación de consumo que no sobrepase los 500.000 escudos.833 Mientras que en el Regulamento do Tribunal Arbitral e do Centro de Arbitragem de Coimbra la cantidad máxima que determina el ámbito material, pese a estar establecida igualmente en 500.000 escudos, recoge con acierto la posibilidad de actualización de acuerdo con el índice general de precios al consumo (artículo 2º).834 832Puede producirse la situación en que un profesional, consciente de estas circunstancias, se esté beneficiándo de la imagen del arbitraje de consumo para su interés comercial, eludiendo sistemáticamente las consecuencias reales de su adhesión. Si de manera constante el profesional accede a la conciliación ante el CIAC. y luego incumple, a menos que emerjan nuevas circunstancias y las pueda demostrar el consumidor, habrá de pasarse al arbitraje, o en su caso a juicio para ejecutar tal acuerdo. Dato éste que pudiera no aparentar importancia a no ser porque las partes prefieren mayoritariamente la fórmula prearbitral. (Hasta 1994, más del 70% de los casos resueltos en el Centro de Arbitragem de Lisboa lo fueron por la mediación o conciliación. Datos Estadísticos facilitados en la Memoria 1990-1995). 833 Artículo 5º del Reglamento del Centro (aproximadamente 380.000 pesetas o 2800 ECU). de Arbitraje de Lisboa 834 Este gesto de previsión convierte al sistema arbitral de consumo de Coimbra en una institución dinámica, con aspiraciones de continuidad. Por contra, el texto de Lisboa al obviar tal cuestión necesitará de modificación, para su adecuación a los tiempos. O en caso contrario se encontrará raquitizado en sus actuaciones por la nimiedad del ámbito material cualitativo al que quedará sujeto en poco tiempo. Es de 459 A salvo estas diferencias, el sistema de arbitraje portugués disfruta de una tendencia unidireccional y de un conjunto de rasgos comunes que lo definen como un medio eficaz de solución de controversias de consumo. Rasgos que lo distancian bastante del sistema de arbitraje español, cuya génesis y organización responden a distintas pretensiones. B) Sistema español. 39. En España, la estructura orgánica del arbitraje de consumo obedece al hecho de su aspiración de cobertura territorial. Cabe recordar que se trata de una institución de carácter permanente en cuyo seno se dilucidan de manera integral todas las cuestiones administrativas, precontenciosas y decisorias de los conflictos de consumo que se le confían. Las dos primeras funciones corren a cargo de la Junta Arbitral, mientras que para la última de ellas son los Colegios Arbitrales los encargados de desarrollarla. De manera que en este sentido, queda constatada la unidad de carácter de todas las Juntas Arbitrales del país, que obedecen a una creación uniforme. esperar que dada la flexibilidad que sistema, sea corregida esta cuestión. infunde el espíritu de este 460 a) Ámbito de cobertura. 40. A diferencia del sistema luso, el arbitraje de consumo en España nace de la iniciativa pública, culminando un mandato de origen constitucional.835 Por tanto, se trata de instituciones de carácter público en las que se va a poder dirimir cualquier conflicto de consumo de carácter privado o público -entendido éste respecto de los servicios públicos que se adhieran al sistema-. En este punto se distancian las experiencias portuguesas y la española. Esta última, con base en la concepción de consumidor y de relación de consumo que sienta en nuestro ordenamiento la LGDCU, incluye entre las reclamaciones potenciales del sistema arbitral de consumo las que se puedan producir respecto a servicios o prestaciones de manera más o menos directamente relacionados con el Estado. Más aún, como forma de potenciación del sistema arbitral de consumo, algunos servicios significativos se incorporaron a la vanguardia de adhesión en España.836 La primera de las cuestiones refleja el enfoque nacional con que se conciben la mayor parte de las relaciones de consumo de los ciudadanos del país. Nada impide, en la redacción del Real Decreto, que un ciudadano de nacionalidad extranjera pueda reclamar ante la Junta Arbitral competente por las compras realizadas en España.837 Sin embargo, no es éste el problema. Aún cuando es 835El párrafo primero del artículo 51 de la Constitución Española impone a los poderes públicos la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios de manera que queden protegidos sus intereses legítimos, su seguridad y salud mediante procedimientos eficaces. Como respuesta el legislador de 1984 aprueba la Ley 26, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, si bien ésta queda pendiente de posterior desarrollo el sistema arbitral específico. Circunstancia que se cristaliza en el Real Decreto 636/1993 de 3 de mayo que regula el Sistema Arbitral de Consumo. 836Entre ellos el Servicio de Correos, Telefónica, o de Transportes Urbanos. 837Impedimento que contrariaría los postulados del TUE, desintonizando con los desarrollos legislativos nacionales. Entre estos últimos sirva de ejemplo el tratamiento dado a los ciudadanos comunitarios en materia de acceso a la justicia por la Ley 1/1996 de 10 de enero de asistencia 461 importante que se permita igual acceso a la justicia extrajudicial a cualquier consumidor con independencia de su nacionalidad, el obstáculo principal sigue estando vigente: el alcance de la justicia será inexistente si el consumidor tiene que desplazarse desde su lugar de residencia hasta el lugar en que se realice el arbitraje.838 En este sentido, la regulación portuguesa no es más completa, pero se ha superado tal cuestión por medio de la representación de los consumidores extranjeros a través de la intervención gratuita de un abogado de la asociación de consumidores DECO.839 Quedando patente que para el tribunal arbitral no es relevante el lugar de residencia del consumidor, sino la localización del establecimiento comercial, que le garantizará de manera directa la ejecución de la sentencia. Por otra parte, la aspiración del arbitraje de consumo como sistema queda plasmada en la implantación de una cobertura total, incluidos aquellos casos en que la queja no sea proviniente de un consumidor de manera individual, sino que obedece a una demanda colectiva representando daños individuales. El conocimiento exclusivo de las solicitudes de arbitraje presentadas a través de las asociaciones de consumidores y usuarios cuyo ámbito territorial exceda del de una Comunidad Autónoma, por las quejas presentadas por consumidores afectados en idénticas dimensiones territoriales, corresponderá a la Junta Arbitral Nacional. Se trata de un criterio de atribución un tanto laxo que provoca situaciones de incertidumbre. Valga como ejemplo que no se especifica cuándo ha de jurídica gratuita. Parece más tangible como obstáculo de acceso la condición de domiciliado en España como criterio de distribución competencial, aunque superable mediante pacto expreso. 838Como se desarrollará a lo largo de este trabajo, una forma de suplir esta deficiencia puede ser el establecimiento de programas de cooperación transfronteriza en la que se eviten los desplazamientos y los consumidores puedan ser representados por asociaciones del Estado del foro. 839Memoria...cit., p. 8. 462 entenderse que la controversia supera el ámbito de una Comunidad Autónoma. Si será necesario que exista un cúmulo de consumidores dispersos geográficamente por varias Comunidades Autónomas o si bastará con que el profesional y el consumidor estén situados en distintos territorios autonómicos.840 Para el resto de los conflictos, la distribución y organización queda a cargo de las Juntas Arbitrales territoriales, ésto es, municipales, de mancomunidad de municipios, provincial y autonómica. No se trata de una estructura orgánica necesaria sino dependiente de las necesidades de los colectivos afectados. Pero si se produjese cumulación de entidades competentes a priori por su alcance territorial, la distribución competencial debería atender por criterios seleccionadores a la situada en el domicilio del consumidor, en su defecto la de inferior ámbito territorial e, incluso, permitir a las partes que elijan la Junta Arbitral.841 Al quedar poco regulado este aspecto pueden surgir dudas acerca de si se favorece al consumidor con este régimen atributivo. En primer lugar, advertir la cuestión de si la adhesión de un empresario al sistema arbitral se entiende hecha a la de su circunscripción o al conjunto del sistema. De ser esta segunda opción, parece más que probable que un pequeño empresario, a menos que esté adherido, no acepte un arbitraje a mucha distancia de su establecimiento. Cuestión ésta que redunda en perjuicio del consumidor que en ese caso sólo podría acudir a la vía judicial.842 840Vid. M.P. GARCÍA RUBIO, "El arbitraje como mecanismo de solución de controversias en materia de consumo", RCEA., 1993, p. 86. 841Artículo 3.3 del RDAC. 842Sobre las lagunas de regulación y consecuencias de las mismas en este sentido, Vid. S. DÍAZ ALABART, El arbitraje de consumo...cit., pp. 188 ss., nota a pie 61. 463 Por otra parte, si se recoge la posibilidad presentada por el RD. 636/1993 de que las partes puedan elegir la Junta competente, se está favoreciendo de nuevo a la parte que ejerce con profesionalidad la autonomía de la voluntad.843 Es evidente que entre los objetivos del legislador español a la hora de concebir un sistema distinto que acercase la justicia a un sector de las relaciones comerciales caracterizado por el desequilibrio entre las partes-, no se encontraba el de incurrir precisamente en las desventajas que presenta el sistema judicial que se pretende alternativizar. En cualquier caso, la práctica forjará los caracteres de esta experiencia que por su incipiencia aún no presenta muchas situaciones de este tipo. Por ello debe hacerse una llamada de atención sobre este punto que puede hacer peligrar el objetivo final del sistema. b) Características de los Órganos decisorios. 41. Como sabemos, las Juntas Arbitrales son configuradas por un presidente y un secretario que se ocupan de las cuestiones administrativas y de mediación.844 La parte resolutoria del arbitraje corre a cuenta del Colegio Arbitral, que estará compuesto por tres árbitros. Cada uno de ellos presentado respectivamente por la administración, los consumidores y los profesionales. Excepto cuando la reclamación se dirija contra una entidad pública de la que dependa la Junta Arbitral, en cuyo caso las partes podrán elegir el presidente del Colegio Arbitral. Para el resto de los supuestos la presidencia recaerá en el árbitro nombrado por la Administración de entre sus licenciados en Derecho. Los otros dos árbitros componentes del Colegio Arbitral únicamente deberán ser 843Si bien cabe que, no obstante, dada la redacción poco aclaratoria de dicho apartado, tal "forum shopping" se reduzca, no al ámbito nacional sino al delimitado por las Juntas que pudieran ser competentes territorialmente. 844Debe entenderse que la mediación de la Junta Arbitral hace alusión al conjunto de actividades encaminadas a conseguir un acuerdo, precontencioso, de las partes. Si éste se consigue, tendrá el valor de un contrato, pero sólo de ésto y por tanto únicamente vincula a las 464 licenciados en Derecho y con ejercicio de la abogacía cuando se trate de un arbitraje de derecho. Punto éste de especial trascendencia de cara al valor de esta institución en las relaciones de consumo transfronterizas. De él se desgajan dos cuestiones importantes. La primera es que a diferencia del sistema portugués, los árbitros en España no son jueces de carrera. Ni siquiera se exige su licenciatura en derecho para los arbitrajes en equidad. Teniendo en cuenta que la gran parte de los arbitrajes se llevarán a cabo según esta modalidad,845 eso significa que porcentualmente los laudos de consumo españoles gozarán de menos posibilidades de atravesar las fronteras españolas, que los portugueses. La segunda de las diferencias entre los sistemas de ambos países está estrechamente unida a la primera. Deriva de la cuestión de que en el sistema español, de manera inversa al portugués, el modelo de arbitraje por defecto es el de equidad. De manera que para que se produzca un arbitraje de Derecho será necesario que las partes opten expresamente por dicha modalidad. De donde se deduce que será necesario el beneplácito de ambas partes para llegar a esa posibilidad. Con ello, de cara al reconocimiento transfronterizo de las decisiones emanadas de sendos sistemas, se perfilan mayores posibilidades para las sentencia arbitrales portuguesas que lo serán en Derecho a menos que las partes elijan el arbitraje en equidad. Dada la naturaleza indefinida de estas nuevas experiencias, será más fácil que cumplan los requisitos de reconocimiento en otros ordenamientos las resoluciones adoptadas en derecho que en equidad. partes como tal. Vid M.P. GARCÍA RUBIO, El arbitraje como mecanismo de solución...cit., p. 89. 845Sólo el 3% de los arbitrajes realizados hasta 1994 han sido decididos en derecho. Vid. Sistema Arbitral de Consumo. Balance...cit., pp. 21 ss. 465 c) Inexistencia del requisito de cuantía económica. 42. Y si éstas son las características que diferencian orgánicamente las instituciones de ambos países, es posible resaltar otra circunstancia que distancia aún más sus campos de actuación. Señaladas las limitaciones territoriales en unos casos, las materiales en otros y las competenciales en otros, falta por hacer referencia a las que son producto de la extralimitación de cuantía mínima. En ésto, el legislador español ha dado un paso importante al ignorar cualquier referencia a este aspecto y convierte al sistema arbitral español en una alternativa completa, en el sentido de que no se sitúa como una opción de primera instancia sino como un órgano plenipotenciario por la cuantía. Así mientras el consumidor portugués tendrá que conformarse con un arbitraje de consumo para aquellos casos en los que la cuantía no sea superior a los límites establecidos, el español podrá acceder en cualquier caso al sistema arbitral. En realidad este último aporta la ventaja de que se permite al consumidor elegir entre la seguridad jurídica y lentitud de la vía judicial o la rapidez e informalidad y ausencia de coste del arbitraje específico de consumo.846 Oportunidad que no se concede al consumidor en Portugal que sólo podrá optar por el arbitraje como una vía alternativa restringida por la cuantía. De modo que la superación del tope económico, aún cuando sea mínima, hace desaparecer la vía protectora del consumidor abandonándolo a la suerte del régimen judicial general. 846Si bien habrá de reconocerse que es una ventaja más teórica que práctica. Y ello porque pese a que siempre es positivo para el consumidor el aumento de sus posibilidades de actuación, también es cierto que cuando el valor alcance una cuantía significativa, el consumidor pudiera preferir un arbitraje en derecho que le garantice una probabilidad mayor del resultado. Pero dado que para que pueda producirse tal variedad es necesario el consentimiento de ambas partes, estará a merced de la consideración del profesional. En cualquier caso sigue gozando de la gratuidad del sistema, lo que no es poca ventaja si 466 d) Junta Arbitral de Consumo Nacional. 43. Por último, el Real Decreto de desarrollo del arbitraje de consumo español, aporta un incremento en el ámbito competencial del sistema al establecer un órgano especial de cobertura de litigios en que pudiera producirse la concurrencia competencial de varias Juntas Arbitrales. En puridad, la Junta Arbitral de Consumo Nacional como entidad adscrita al Instituto Nacional de Consumo, tiene por misión resolver exclusivamente los arbitrajes solicitados por asociaciones de consumidores y usuarios cuyo ámbito territorial exceda del de una Comunidad Autónoma cuando interpongan reclamaciones que afecten a consumidores también adscritos a más de una Comunidad Autónoma.847 De manera que con esta previsión, se está evitando la posible concurrencia competencial de varias Juntas Arbitrales territoriales en aquellos casos en que el daño a los consumidores y usuarios se extienda más allá de una circunscripción. El funcionamiento de la Junta de Consumo Nacional no difiere de las demás, pero exige algunos requisitos distintivos para su actuación. Entre ellos, el hecho de que únicamente las asociaciones de consumidores puedan acceder a su jurisdicción y siempre y cuando se trate de asociaciones de ámbito superior a una Comunidad Autónoma. Pero además, las únicas quejas que pueden presentarle responden a la circunstancia de que exista pluralidad de consumidores afectados y que éstos provengan de más de una Comunidad Autónoma. Para el resto de las concurrencias competenciales que no cumplan estos requisitos ineludibles, se estará a los criterios de preferencia competencial establecidos en el tercer párrafo del artículo 3º del RDAC. se considera que el factor económico es uno de los mayores repulsivos de la litigiosidad. 847Artículo 3.1 del RDAC. 467 La importancia de esta previsión no es ya su aspiración de totalidad sino que deja la puerta abierta a las reclamaciones de grupo. Aunque de modo difuso, se está dando cabida por la vía arbitral a la reclamación conjunta de un daño extendido con identidad de elementos. Esto potencia la figura del arbitraje de consumo frente a la vía judicial, de parámetros más rígidos para cualquier demanda distinta de la individual. Facilita de este modo la reclamación de daños provocados por una misma causa original y en la que se ven afectados consumidores de distintas jurisdicciones. La regulación de estas posibilidades son fruto directo del planteamiento nacional que del sistema de arbitraje de consumo se tuvo por el legislador español. Perspectiva que no es repetible de la experiencia portuguesa donde no se prevé la posibilidad de que concurran tales circunstancias. De difícil modo podrá entenderse que varios Centros de Arbitrajem sean competentes para la misma reclamación de consumo. Y ello porque únicamente atañe tal competencia a la entidad que coincida territorialmente con el establecimiento de adquisición del producto. Con independencia del número de consumidores afectados, o de que el mismo profesional posea sucursales de la misma empresa en varios municipios, el sistema portugués no recoge la posibilidad de acumulación de reclamaciones y representación conjunta ante las instancias arbitrales. Si tales circunstancias concurriesen, se entiende que serán tramitadas de manera individualizada cada una de las reclamaciones ante el Centro de Arbitrajem en que se halle sito el establecimiento de adquisición del bien o de disfrute del servicio. Introducidas las diferencias estructurales básicas que pueden distanciar la concepción uniforme del Sistema Arbitral de Consumo en los ordenamientos de la Península Ibérica, se cuenta ya con los elementos mínimos para intentar una aproximación a la naturaleza jurídica de ambas instituciones, que aporte respuestas a las cuestiones que suscita su inmersión en las relaciones de Derecho internacional privado. 468 2.- Naturaleza jurídica del arbitraje específico de consumo. 44. Desde el comienzo del análisis del arbitraje específico de consumo, adquiere impotancia la cuestión de definir la institución y con ello preconcebir los márgenes de su actuación. La determinación de la naturaleza de este tipo arbitral llevará a otorgar un valor preciso a sus decisiones. Desde el punto de vista del Derecho internacional privado, esta última es la cuestión más importante para encuadrar la nueva figura en los parámetros de las relaciones transfronterizas en la materia. Dado lo incipiente de la experiencia, existen determinadas cuestiones que habrán de irse perfilando con el objeto de poder identificar plenamente la figura bajo estudio. Las premisas de las que partimos se reducen a los escasos referentes encontrados en el Derecho comparado. En puridad únicamente el ordenamiento portugués y el español se han ocupado de un desarrollo institucional pleno en la materia. Entendido por tal el que aporta una vía de acceso válida y adaptada, con todas las características básicas que hagan viable un arbitraje de consumo general. Aún así, como ha quedado plasmado ya, pese al objetivo común, ambas experiencias difieren en su fundamento inicial, organización y ámbito. Ésto hace aún más importante delimitar en qué circunstancias nos encontramos frente a cada uno de los sistemas arbitrales. 469 A) Calificación pública/privada. 45. En primer lugar es necesario reseñar que la equivalencia de calificación no tiene por qué responder a una identidad de naturaleza. De manera que atendiendo a todos los elementos jurídicos que han coadyuvado a la consagración de sendos sistemas, se trata ahora de intentar un acercamiento a cada una de las figuras que nos proporcione claridad sobre las repercusiones transfronterizas de su actuación. Por lo que respecta al sistema español, es fruto directo de la previsión que hace la LGDCU, desarrollado por el Real Decreto 636/1993 y que reune los requisitos que aquélla requería. A saber, su celeridad, mínima formalidad y sobretodo su carácter vinculante y directamente ejecutivo. Pese a la subsidiariedad de la Ley de Arbitraje, el sistema arbitral de consumo no presenta todas las características propias de un arbitraje privado convencional. Por contra, pudiera antojarse más como una institución sustantiva de estructura y funcionamiento próxima a la judicial, cuyo origen deriva de la voluntad de las partes pero que con facilidad podría apuntar un carácter de índole público si se atiende a la figura de la institución decisora.848 Con mayor razón pueden esgrimirse estas premisas del sistema portugués. Pese a nacer de la mixtura coordinativa de la Administración y las asociaciones privadas representantes de las partes,849 la conformación de los Centros de Arbitrajem necesitan de la autorización directa del Ministerio de Justicia. Requisito que adquiere sentido al examinarse el carácter decisorio que se le otorga en el seno del ordenamiento jurídico. Para agudizar aún más la fuerza de las resoluciones y concebir el respaldo que da el legislador portugués al arbitraje 848Vid. I. QUINTANA CARLO, "El acceso de los consumidores a la justicia en España. Experiencia europea", EC., nº 13, 1988, p. 85. 470 de consumo, se establece que la figura decisora, además de ser única, pertenezca a la carrera judicial. A los efectos de su proyección transnacional, hay que subrayar la importancia de establecer la consideración que merezcan estos institutos en el seno de sus propios ordenamientos y, en consecuencia, el valor de sus decisiones. Si se entiende que el Colegio Arbitral es una institución de carácter público, investida del suficiente ius imperii como para decidir de forma ejecutiva y con valor de cosa juzgada, en ese caso, el arbitraje de consumo podría salirse de los presupuestos que conforman el arbitraje privado común, pudiendo participar del régimen de reconocimiento de resoluciones del Convenio de Bruselas de 1968. Si por contra se resalta el carácter privado del compromiso arbitral como origen y fundamento de la instancia, aparecería como una subespecie de arbitraje privado convencional, alejándose de la perspectiva y ámbito del Convenio de Bruselas por la exclusión de su artículo 1º.850 Ante tal consideración habría de estudiarse la oportunidad de incluirlo en la órbita de regulación del Convenio de Nueva York de 1958 relativo al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras y el Europeo de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional de 1961.851 849Vid. Regulamento do Centro de arbitragem de conflitos de consumo de Lisboa y Protocolo de criaçâo do Centro de arbitragem de Coimbra. 850Los autores del Convenio de Bruselas consideraron innecesario incluir el arbitraje en su ámbito material por la vigencia y regulación satisfactoria de la normativa convencional de la que eran parte la mayoría de los Estados miembros. Cfr. Rapport JENARD, cit., p. 13.; Informe SCHLOSSER, cit. , p. 203.; Para un estudio más profundo Vid. L. FERNÁNDEZ de la GÁNDARA / A.L. CALVO CARAVACA, Derecho Mercantil...cit., pp. 263 ss. 851El artículo I, párrafo segundo del Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 permite una interpretación amplia o extensiva de lo que a los efectos de tal texto haya de entenderse por "sentencia arbitral". En dicho concepto tendrán cabida, además de las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, las dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido. Por lo que no parece haber obstáculo para la consideración de las provinientes de los Centros o Juntas de Arbitraje. Del mismo modo, este concepto amplio se ve reforzado posteriormente con la aprobación del Convenio de Ginebra de 21 de abril de 1961 sobre arbitraje comercial internacional (Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 21 de abril 471 46. Si se considera afecto al primer punto de vista, el reconocimiento de tales decisiones podría tener cabida directa en el ámbito del Convenio de Bruselas de 1968, por no tratarse de un típico arbitraje privado.852 Si el carácter atribuido a los árbitros, así como el valor final de sus decisiones difiere tajantemente de la concepción reconocida a un arbitraje común, podrá intentarse una asimilación distinta para el conjunto del sistema arbitral de consumo. Lo que repercutiría a su vez sobre el valor, carácter y naturaleza de los laudos arbitrales. Partiendo de esta hipótesis de trabajo, habría una posibilidad de concebir incluídas las sentencias arbitrales de consumo entre las resoluciones a que se refiere el texto de Bruselas. Si adolecieran de los rasgos propios del arbitraje a que se refiere el Convenio de Bruselas, desaparecerían los motivos para su exclusión. La ambigüedad de su naturaleza permite especular con la posibilidad de que queden incluidos estos laudos arbitrales en el concepto amplio de resolución del texto comunitario. De manera que de quedar incluido en su ámbito competencial podría beneficiarse de la dinámica de este texto y en su defecto acudir a las normas generales de reconocimiento de decisiones establecidas en el ordenamiento interno.853 Buscando apoyo en la preminencia del valor público de de 1961. B.O.E. nº 238, 4 de octubre de 1975). Este texto complementario del de Nueva York, además, legitima de forma expresa la actuación de la institución permanente de arbitraje según su propio reglamento, lo que permitiría encajar con comodidad la mecánica de funcionamiento de los Centros y Juntas Arbitrales (artículo IV, a). 852Como pone de manifiesto CALVO CARAVACA, si la ratio de la exclusión resulta clara, no lo es tanto el alcance de la misma. La participación de los tribunales estatales para discutir la validez de la cáusula compromisoria o la ejecución del laudo, conforman un campo de ámbito difuminado. Vid. A.L. CALVO CARAVACA, Comentarios al Convenio de Bruselas...cit., p. 56. Ámbito dudoso al que puede añadirse la especialidad del arbitraje de consumo como elemento de incertidumbre para su consideración como incluido o no. 853Dado que esta posición supondría la asimilación de tales decisiones a resoluciones judiciales, la cobertura normativa del ordenamiento interno supliría los casos excluidos de su aplicación. En el caso español, la regulación a excepción de convenios sería muy similar pues en ambos casos el reconocimiento se sometería al procedimiento recogido en la Ley 472 estas decisiones, podría hacerse hincapié en el hecho de que la figura del arbitraje institucionalizado bajo estudio se adapta a los rasgos de una concepción comunitaria de jurisdicción. Concepción que ha de ser medida en su justo valor al margen de los criterios nacionales, pero que puede servir de base para fortalecer esta postura. Sobretodo a la sombra de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades.854 de Enjuiciamiento Civil (artículos 951 a 958). Pero es evidente, de cara al reconocimiento transfronterizo, que la regulación convencional constituye el elemento diferenciador de la materia que nos ocupa. 854A modo de mero acercamiento a la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, cabe señalar dos cuestiones básicas en la postura mantenida por el TJCE respecto a la posibilidad de incluir-excluir el arbitraje del ámbito del Convenio de Bruselas. La exclusión de esta materia ha sido confirmada y reiterada por el Alto Tribunal en sentencias significativas (Cfr. Arrêt de la Cour du 23 mars 1982 Nordsee Recueil, 1982 - 3, pp. 1095 ss. y Sentencia de 25 de julio 1991, Asunto C-190/89, Rich c. Impianti. Recopilación, 1991 - 7, pp. 3855 ss.), aunque siempre con referencia al arbitraje comercial internacional, y negando su naturaleza jurisdiccional. (Como comentario a ambas Sentencias, Vid. P. BLANCO MORALES-LIMONES, "El arbitraje privado y el recurso prejudicial del artículo 177 del Tratado CEE", RCEA., 1986, pp. 123 ss.; M. AMORES CONRADI, "Arbitraje y Convenio de Bruselas", RCEA., 1991, pp. 85 ss.; P. MAYER, Rev.crit.d.i.p., 1993, nº 2, pp. 317 ss.; A.L. CALVO CARAVACA, Comentarios al Convenio de Bruselas...cit., pp. 55 ss.). Sin embargo, el TJCE ha reconocido en otras decisiones el valor jurisdiccional de instancias no judiciales pero que ejercían una función homologable a la de éstas. En todas ellas permite a tales instituciones u organismos, bajo ciertos requisitos, la posibilidad de presentación del recurso prejudicial del artículo 177 TCEE, reconociendo implícitamente sus estatutos como órganos jurisdiccionales (entre otras Cfr. la Sentencia de 30 de junio 1966, Vaasen-Goebbels, Recueil, 1966, XII-1, pp. 278 ss.; Sentencia de 14 de diciembre 1971, Politi, Recueil, 1971, XVII-2, pp. 1039 ss.; Sentencia de 27 de noviembre de 1973, Nederlandse Spoorwegen, Recueil, 1973 - 8, pp. 1299 ss.; Sentencia de 12 de noviembre de 1974, Friedrich Haaga, Recueil, 1974, pp. 1201 ss.; Ordenanza de 18 de junio de 1980, Jules Borker, Recueil, 1980 - 5, pp. 1975 ss.; Sentencia de 6 de octubre de 1981, Broekmeulen, Recueil, 1981 - 7, pp. 2311 ss.; Sentencia de 9 de noviembre 1983, San Giorgio, Recueil, 1983 -10, pp. 3595 ss.; Sentencia de 21 de abril de 1988, Asunto 338/85, Fratelli Pardini, Recopilación, 1988 - 4, pp. 2041 ss. Y de modo especialmente interesante la Sentencia de 1 de abril de 1993 C260/91 y C-261/91, Asunto D., S.A. e I., S.A., contra la Administración Principal de Aduanas e Impuestos Especiales de la Junquera, que reconoce la legitimación de los Tribunales Económico-Administrativos para plantear la cuestión prejudicial comunitaria. Tribunales éstos que adolecen de las características propias de los judiciales y que su carácter administrativo presenta muchos rasgos comunes a las Juntas Arbitrales de consumo. (Vid. R. FALCON Y TELLA, "La legitimación de los Tribunales Económico-Administrativos para plantear cuestión prejudicial", Impuestos, 1990 - II, pp. 1104 ss.) 473 47. Si por contra se resalta el origen y fundamento privado del arbitraje de consumo establecido entre un particular-consumidor y un profesional, sirviéndose simplemente de unas instancias promovidas por la Administración,855 en ese caso, el reconocimiento de las sentencias arbitrales podría participar de los Convenios internacionales aprobados al efecto - a saber, el de Nueva York de 1958 y el de Ginebra de 1961-, y en su defecto por el régimen interno de Derecho internacional privado. Por ello, el mayor escollo que puede encontrar este posicionamiento estribaría en demostrar la intrascendencia de la pertenencia pública de la sede de solución de controversias. Al tratarse de instituciones permanentes han requerido de la participación de la administración, tanto en su génesis como en su financiación posterior que garantice la gratuidad consustancial a su propio funcionamiento.856 En especial, esta cuestión es más aguda en el caso español en que es directa y exclusivamente la Administración la que crea y sostiene el funcionamiento íntegro del sistema, si bien con la participación necesaria de los representantes de ambas partes en la mecánica de solución final, encarnada en los Colegios Arbitrales. Postura que, en todo caso, podría defenderse con mayor comodidad en la experiencia portuguesa, al adoptar el Centro de Arbitragem la forma de asociación privada, aunque financiada en gran parte por presupuestos públicos. De manera que debe tomarse consciencia de que el ejercicio de calificación condicionará cualquier otro razonamiento que se pretenda respecto de la proyección transnacional del arbitraje específico en materia de consumo. Siendo 855En este sentido ROCA MARTÍNEZ opina que a pesar de determinadas especialidades, el régimen general del arbitraje es aplicable en su totalidad al sistema de la LGDCU. Por ello niega la especialidad del sistema arbitral de consumo por ausencia de base suficiente para atribuirle distinta naturaleza que al arbitraje general regulado por la Ley de Arbitraje de 1988. Vid. ROCA MARTÍNEZ, El sistema arbitral...cit., p. 55. 474 esto así, habrá de iniciarse la tarea de determinar los límites de actuación de los árbitros en ambos casos y en su virtud estimar la trascendencia de sus decisiones. B) Rasgos determinantes del posible carácter jurisdiccional del Arbitraje de Consumo en Portugal. 48. Atendiendo al caso de Portugal, para concebir el arbitraje de consumo como jurisdiccional deben estudiarse tres circunstancias: la existencia de un sistema arbitral convencional de características propias, la figura del árbitro individual y perteneciente a la carrera judicial y el valor de la sentencia arbitral. En contra, el hecho de que se trate de una iniciativa público-privada y el limitado alcance territorial de su ámbito. Empezando por el final, la experiencia de Lisboa, luego repetida en otras ciudades, trae como origen un acuerdo entre varias partes pertenecientes a la Administración y a colectivos representantes de intereses sociales. En Portugal, la protección de los consumidores constituye un imperativo constitucional.857Cuyo desarrollo legislativo corresponde al Estado y las Administraciones Locales, quienes habrán de proporcionar el apoyo y respaldo a un conjundo de derechos entre los cuales se encuentra el de acceso a la justicia.858 Sería llamativo concebir que la justicia emanase del pueblo de manera tan directa que no necesitase de la iniciativa de los poderes públicos. Sin embargo no es éste el caso, puesto que la constitución de cada uno de los Centros de Arbitrajem de Portugal es fruto competencial de la Administración, si bien motivados por la demanda de un sector social de trascendencia alcista. Es el resultado de una reflexión impregnada por las sugerencias de los colectivos interesados en un mejor funcionamiento del mercado. 856Por todos, Vid. ROCA MARTÍNEZ, 857Artículo El sistema arbitral...cit., p. 55. 60, nº 1, da Constituiçâo da República. 475 La administración de justicia es competencia de los poderes públicos portugueses. Cualquier manifestación de la misma no deja de ser un ámbito sometido a ellos. Si se concibe ésto así, no es difícil entender que el sistema arbitral de consumo detraiga su fundamento primero de una iniciativa prúblicoprivada pero confirmada definitivamente por el poder estatal competente en la materia. Es esta "investidura" la que proporciona todos los rasgos que validan el sistema y lo convierten en una posibilidad alternativa a la vía judicial. Por otra parte, también como rasgo característico de una iniciativa privada y consecuencia directa del singular orígen que los motiva, los Centros de Arbitrajem no se crean con aspiraciones de totalidad territorial. Aún admitiendo la graduación de estos límites,859 lo cierto es que nacen con el objeto de cubrir las necesidades de justicia en un segmento de las relaciones de mercado que adoptan en común la tipicidad del consumo y la localización puntual del lugar de adquisición o disfrute de los bienes o servicios. Sería deseable, dado los buenos resultados de la iniciativa, no ya su reproducción en otros núcleos de población, sino su extensión a la plenitud del territorio. Un primer paso para la habilitación de esta aspiración lo conforma la regulación extensible del Reglamento del Centro de Arbitraje de Consumo de Coimbra. Sin embargo, por el momento debe partirse de la implantación actual para cualquier conjetura que del sistema portugués se pretenda. Y con esta premisa es obligado reconocer que a diferencia de los sistemas de administración de justicia convencionales, el Arbitraje de consumo en Portugal adolece del 858Artículo 1º de la Lei nº 29/81, de 22 de Agosto. 859Recuérdese que la rigidez implantada en el sistema arbitral de Lisboa ya se ve superada por el reglamento del Centro de Arbitraje de Coimbra que permite la adhesión al sistema de los municipios colindantes sin especificar los criterios de tal consideración. De este modo puede ampliarse la opción en virtud del espíritu permisivo o no de la Administración de dicho Centro. 476 elemento de plenitud territorial que de él cabe esperarse para que no se produzca discriminación entre consumidores. La localización puntual de las sedes de arbitraje puede contribuir a la consecución de ciudadanos de segunda clase.860 A pesar de lo cual, no debe concebirse como una experiencia de aspiraciones locales. Por eso, no han de ser confundidos los límites territoriales de conexión con los espaciales de proyección. Y ésto por el hecho de que la prestación del sistema puede lograrse sin límites de distancia. La acotación territorial es de inicio, al momento y lugar de la adquisición o disfrute del bien o servicio. Pero está concebido para su funcionamiento sin términos fronterizos. De manera que se trata de un sistema que pudiera entenderse gráficamente como territorialmente cónico, en cuyo vértice se situaría la ciudad (o/y municipios adheridos) en que se ha producido la relación de consumo y que acoge la sede de la entidad arbitral, y cuya base podría comprender cualquier punto territorial desde donde el consumidor pretendiera ejercer su derecho de resarcimiento. Superando el encorsetamiento a que se ven sometidos los órganos judiciales para decidir a petición de indivíduos foráneos, el Arbitraje de consumo en Portugal aporta una postura completamente innovadora en la que se recogen en pie de igualdad las reclamaciones de los consumidores con independencia de su lugar de origen. Para ello proporciona los medios básicos de representación que suplen los obstáculos de distancia. 49. Hasta aquí las circunstancias que pueden aproximar la institución al arbitraje de derecho privado, apartándolo de un pretendido carácter jurisdiccional. Pero entre los rasgos que pueden profundizar a favor de este último, puede 860No puede concebirse como una alternativa de acceso a la justicia si sólo los ciudadanos de determinadas ciudades del país pueden acceder al sistema. Se daría la circunstancia de que un consumidor de Faro que hiciese compras en su propia localidad para preparar unas vacaciones en Lisboa podría optar por el arbitraje de consumo para las compras 477 postularse la existencia previa de un arbitraje convencional que ya proporcionaba a las partes una posibilidad de solución extrajudicial de sus controversias. Y aún teniendo en cuenta el carácter supletorio implícito861 de la normativa general arbitral portuguesa, la distinción de regímenes hace presumir diferencia de naturaleza u objetivos. Así lo refuerza el hecho de que, mientras que para la constitución del tribunal arbitral común son las partes las que eligen los árbitbos o la forma de seleccionarlos,862 en el arbitraje específico de consumo ejercerá como tal un único árbitro que será un juez de carrera elegido al efecto por el Conselho Superior da Magistratura.863 Juez que además no pierde su estatuto y que actúa como tal, si bien con una mayor libertad de movimientos que redundan en la búsqueda de la verdad material más que la formal. Lo que se traduce en la posibilidad de que el tribunal arbitral pueda tomar la iniciativa a la hora de impulsar el procedimiento, requerir pruebas materiales o testificales o cualquier otro aspecto que considere efectuadas durante las vacaciones y sin embargo habría de acudir a juicio para las realizadas en su propio lugar de residencia. 861A diferencia de la regulación española del sistema arbitral de consumo, los reglamentos de constitución y desarrollo de Centros de Arbitraje en Portugal no reconocen de manera expresa la labor integradora de la regulación general en arbitraje. Sin embargo, dado que los Reglamentos de estas entidades adolecen de plenitud, la superación de las lagunas que dichos regímenes puedan sufrir habrán de ser superadas con la ayuda de los textos bases del ordenamiento luso en la materia. Regulación que es llevada a cabo por la Lei da Arbitragem Voluntária 31/86 de 29 de agosto, y por el Decreto-lei nº 425/86 de 27 de Dezembro de Arbitragem Institucionalizada. Este segundo texto desarrolla la posibilidad establecida en el artículo 38 de la Lei da Arbitragem Voluntária que recogía la posibilidad de que los arbitrajes pudieran ser llevados a cabo por entidades de funcionamiento permanente. De la conjunción de ambos referentes legislativos se detrae la regulación base del sistema arbitral de consumo en Portugal en todos y cada uno de los Centros que se creen al efecto. 862La composición del Tribunal arbitral podrá ser colegiada o individual a elección de las partes en el convenio de arbitraje. Si no se especifica este punto de manera expresa, se enterderá que conformasn el Tribunal tres "..pessoas singulares e plenamente capazes". Cfr. artículos 6 y ss. de la Lei da Arbitragem Voluntária. Lei 31/86 de 29 de agosto. 863Artículo 8 del Regulamento do Tribunal Arbitral do Lisboa...cit.; También párrafo 1º del Protocolo do Acordo de Coimbra...cit., p. 4. 478 importante para su decisión final, sin sujeción al principio dispositivo de las partes.864 En cualquier caso, la virtualidad del sistema comienza en el substrato jurídico sobre el que se mantiene. Desde la labor informativa, tramitadora e instructora de los grupos jurídicos que rodean la administración de los Centros, hasta la presidencia individual del tribunal por un árbitro-magistrado judicial. Pasando por aspectos tales como la garantía de imparcialidad del procedimiento en relación a las partes; el uso de un procedimiento simplificado que alejado de los formalismos equipara la solución consensual a la decisoria puramente entendida; la observación del principio contradictorio; o características tan meritorias como la celeridad, la gratuidad o la posibilidad de optar entre decisiones en derecho o en equidad.865 Todas ellas son características que empujan a concebir este tipo de arbitraje de manera especial. Si bien hay que señalar que su consagración responde, junto a los fundamentos anteriores, a la eficacia final del proceso. Ninguna trascendencia social hubiera tenido la instauración de un sistema que satisficiera todas las necesidades procedimentales de las partes en conflicto, si no se culmina con un broche de garantía de cumplimiento. El índice de adhesión y participación del sector profesional, así como la convergencia de entidades públicas y privadas representativas de consumidores y profesionales, son la respuesta afirmativa a un sistema que garantiza plenamente las demandas de justicia de las partes. En definitiva, lo que impulsa de manera sólida la confirmación de este sistema es el valor de sus resoluciones. Con independencia de que éstas sean elevadas por la vía conciliatoria o la arbitral, poseen el mismo valor que las 864Cfr. J. GIL JESUS, "A arbitragem Arbitragem de conflitos...cit., p. 25. 865Vid. dos conflitos de consumo", Relatório de Actividade...cit., pp. 8 ss. 479 sentencias del Tribunal de 1ª Instancia. Gozando por ello de eficacia ejecutiva directa y efecto de cosa juzgada.866 Es aquí donde radica el verdadero interés de esta experiencia y de donde se habrá de partir para su estudio desde la perspectiva del Derecho internacional privado. C) Rasgos determinantes del posible carácter jurisdiccional del Arbitraje de Consumo en España. 50. Si se hace una reflexión semejante respecto del Arbitraje de Consumo en España, las circunstancias inciciales se antojan inversas. El sistema español plasma el mandato constitucional en un sistema organizado a nivel nacional al que configura plenamente y otorga "equivalencia jurisdiccional".867 Del mismo modo, confirma el valor ejecutivo y con efectos de cosa juzgada de las decisiones arbitrales. Rasgos a los que han de sumarse las garantías procesales tras el laudo. En concreto el recurso de anulación ante la vía judicial, que le proporciona un elemento de seguridad jurídica alejado de la mayoría de las experiencias restantes.868 Seguridad que lejos de provocar recelos judiciales, cuenta con el 866Artículo 300 del Codigo de Processo Civil, y el artículo 26 de la Lei da Arbitragem Voluntária. 867Así ha sido descrito por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 62/1991, de 22 de marzo de 1991, quien para justificar la competencia exclusiva del Estado en la materia, le otorga dicha calificación que la aparta de cualquier ingerencia competencial autonómica. Este pronunciamiento del Tribunal Constitucional español proporciona la piedra angular de la construcción de cualquier teoría u opinión que se pretenda acerca de la naturaleza jurídica de la institución en España. 868Uno de los puntos de apoyo de las teorías jurisdiccionalistas es precisamente que el arbitraje en general y el de consumo, en este caso, se incorpora con naturalidad a la organización procesal del ordenamiento sin suplantar ni adulterar su normal funcionamiento. Así, tras la aprobación de la Ley de Arbitraje, el recurso de anulación de un laudo arbitral será dirimido en España por las Audiencias Provinciales, sin que quepa ningún recurso a las decisiones emanadas de estas últimas al respecto, -Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) de 13 de julio de 1993, por la que se anula un laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Madrid, si bien bajo el régimen de la Ley de Arbitraje por periodo transitorio de inaplicación del RD. 636/1993, RCEA., 1994, pp. 236 ss.; Pero en cualquier caso, e incidiendo en el valor de cosa juzgada de las decisiones arbitrales, la Audiencia no puede resolver sobre la cuestión objeto del laudo. La admisibilidad de un recurso arbitral basado en una causa distinta de las taxativamente 480 pleno respaldo de la jurisprudencia.869 Sin embargo, tanto la composición de los tribunales arbitrales, como la preeminencia del arbitraje en equidad frente al de derecho se apartan de la directriz esperable de un sistema de aspiración próxima a la jurisdiccional. Son estas últimas cuestiones las más difíciles de justificar si se pretende la atribución de carácter jurisdiccional o equivalente al mismo, de las decisiones de los Colegios Arbitrales en España. Lo cierto es que la composición de estos tribunales arbitrales varía en función de si deben decidir en equidad o en derecho. Sólo en este último caso la composición del Colegio Arbitral exigirá que los tres componentes sean licenciados en Derecho y además en condición de ejercicio de la abogacía los representantes de los consumidores y empresarios. Cuando el arbitraje sea en equidad, sólo el representante de la Administración habrá de tener previstas a la ley, o en virtud de un recurso presentado fuera de plazo, vulnera el principio de inmodificabilidad de las decisiones judiciales firmes y viola la tutela judicial efectiva del benefiaicado por él. De manera que queda patente la virtualidad del eficto de cosa juzgada formal. Pero además el laudo emitido en virtud del sistema arbitral de consumo produce también el efecto de cosa juzgada en sentido material, lo que significa que la controversia que haya sido resuelta por el mecanismo arbitral específico no puede ser nuevamente planteada ante los órganos judiciales. La única finalidad pretendida es dejar sin efecto el laudo dictado o una parte de su pronunciamiento. De tal manera que la posibilidad de recurrir no transfiere al tribunal revisor la "jurisdicción" que tenían los árbitros. El tribunal debe limitarse a dejar sin efecto el laudo, o su parte incorrecta, pero sin posibilidad de corregir sus deficiencias u omisiones o hacer pronunciamientos de fondo. La parte interesada puede en este caso interponer la excepción de cosa juzgada. Teniendo como resultado ineludible el que dicho laudo arbitral firme ( artículo 37 de la ley de arbitraje) al producir efecto de cosa juzgada sólo permite en cuanto al fondo el recurso de revisión ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo. Para un mayor estudio sobre la recurribilidad de los laudos del sistema arbitral de consumo en España, Vid. L. NAVARRO LORENTE, El sistema arbitral...cit., pp. 71 ss.; M.P. GARCÍA RUBIO, El arbitraje como mecanismo de solución...cit., pp. 101 ss.; y en especial J.A. REVILLA GONZÁLEZ, "La anulación del laudo arbitral de consumo", EC., nº 34, 1995, pp. 45 ss. 869Entre otras Vid. las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre y de 28 de septiembre de 1985, la Sentencia del Tribunal Constitucional 43/ 1988 de 16 de marzo o el Auto de su Sala 1ª de 20 de julio de 1993, que mantienen como fin del recurso de anulación el dejar sin efecto lo que sea excesivo en el laudo sin corregir sus deficiencias u omisiones ni discutir el fundamento de lo resuelto. Vid. a este respecto J.J. MARÍN LÓPEZ, "El arbitraje de consumo: primeros pronunciamientos judiciales", Aranzadi Civil, 1994, vol. III, p. 5 ss. 481 dicha condición, los otros dos vocales serán elegidos de entre los representantes de las asociaciones de consumidores o profesionales designados al efecto, a los que no se les exige dicha condición. De manera que cuando el arbitraje lo sea en equidad, el único árbitro que habrá de conocer el Derecho es el designado por la Administración. Siendo así que no podrá imponer su criterio a los otros dos componentes del Colegio, aún cuando sus posiciones se aparten llamativamente del régimen jurídico por adolecer de los conocimientos normativos mínimos. Esto obliga a plantearse de manera distinta el arbitraje de consumo cuando lo sea en equidad o en derecho.870 En el primero de los casos, su similitud con un arbitraje típicamente privado es flagrante. No se exigen requisitos procedimentales distintos de los recogidos en el Real Decreto 636/1993 y sólo el representante de la Administración podrá motu propio modelar la decisión conforme a requisitos de garantía, seguridad, contradicción y demás aspectos propios de un proceso típicamente jurisdiccional. En cualquier caso la decisión no habrá de ser fundamentada, lo que define a esta opción como seria candidata a su concepción como arbitraje puramente privado en donde la parte aportada por la Administración pierde peso específico a favor de la autocomposición. 870Especial interés tiene la figura del árbitro designado por la Administración. Su intervención en los Colegios Arbitrales distancia el arbitraje específico de consumo del régimen establecido para el arbitraje común de la Ley de Arbitraje de 1988. Admitiendo que en ambos casos el valor del laudo se equipare al de una sentencia firme ejecutable ante el Juez de Primera Instancia, la figura del árbitro representante de la Administración, unido al sistema especial de designación de los otros dos árbitros, evita la intervención judicial hasta el momento concreto de la ejecución. Con ello el sistema arbitral de consumo gana autonomía respecto de la intervención judicial, aunque bien es cierto que en detrimento del carácter privado por quedar siempre vinculado a la Administración. 482 En el arbitraje en derecho, por contra, y aún cuando no se trate de integrantes del poder judicial haciendo las veces de árbitros como en el sistema portugués, lo cierto es que se aportan algunos elementos para aproximarlo y equipararlo al concepto jurisdiccional. En estos casos, la exigencia de que junto al funcionario de la administración -en cualquier caso licenciado en Derechoconformen el Colegio Arbitral dos abogados en ejercicio y en representación de los colectivos enfrentados, es fruto lógico de la trascendencia y rigurosidad que se espera de este ejercicio decisorio. La cualificación del órgano decisor y su actuación conforme a derecho, añaden los elementos mínimos imprescindibles para permitir aproximar su funcionamiento a un concepto amplio de jurisdicción. Es evidente que no se trata de una actuación puramente jurisdiccional en ningún caso, pero también es cierto que su funcionamiento y el valor vinculante de sus resoluciones lo acercan al sentido que se tiene de ésta. D) Arbitraje de equidad y arbitraje en derecho. 51. Los presupuestos diferentes de su intervención obligan a una reflexión distinta sobre su naturaleza. No es ya tanto una cuestión desgajada del valor de sus decisiones cuanto de los pasos previos que la condicionan. Aún cuando en el seno de los ordenamientos jurídicos español y portugués deban ser contempladas con el mismo valor unas y otras, sólo las decisiones tomadas en el ejercicio del arbitraje de derecho podrán trasladar con probabilidad ese valor a los demás ordenamientos jurídicos. Y ello porque sólo las decisiones que sean fruto del respeto de garantías y derechos tendrán la oportunidad de no contrariar el orden público mínimo de cualquier Estado. No cabe duda que los arbitrajes en equidad poseen un valor intrínseco suficiente para su aceptación en el seno de un ordenamiento, pero de cara a su reconocimiento extra-fronteras es más difícil concebirlos suficientemente acreditados. Razonamiento que hace referencia exclusivamente a los criterios de reconocimiento internos de cada ordenamiento 483 jurídico nacional y que, evidentemente, serán superados por la intervención del Derecho convencional de cada Estado. Salvando las posibles excepciones de la práctica en el Derecho comparado, lo cierto es que sólo los laudos emitidos conforme a derecho pueden garantizar un procedimiento mínimo que aseguren las exigencias de su reconocimiento y ejecución extrafronterizo. Incluso en estos casos, la observancia del orden público del foro constituirá bastión suficiente para negar tal carácter en multitud de ocasiones. La Ley de Arbitraje introduce entre los motivos de impugnación del laudo la contrariedad al orden público. Y no lo ha hecho para referirse exclusivamente a las cuestiones meramente procesales o de forma,871 sino que obliga a que los laudos arbitrales respeten los principios inspiradores y valores esenciales de un ordenamiento jurídico.872 De este modo, el concepto limitador o correctivo del orden público queda estrechamente conectado, en nuestro ordenamiento, a la observancia de los preceptos constitucionales. Siendo por tanto contra el orden público el laudo que vulnere alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas garantizadas por la Constitución.873 Por tanto, el concepto de orden público no girará exclusivamente en el sentido del respeto a las garantías procesales constitucionales sino también a las garantías materiales.874 871En este sentido A. LORCA NAVARRETE, Derecho de arbitraje interno e internacional. Madrid, 1989, especialmete p. 102. 872Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS / S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit., pp. 506 ss. 873Algunos de los cuales quedan ya reconocidos de nuevo por la propia Ley de Arbitraje como los referidos a la inobservancia de formalidades y principios esenciales en el desarrollo de la actuación arbitral (artículo 45.2 de la Ley de Arbitraje) 874Vid. S. BARONA VILLAR, "De la anulación del laudo (comentario al artículo 45 LA)", Comentario breve a la Ley de Arbitraje, (Dir.) J. MONTERO, Madrid, 1990, pp. 239 ss.; A. CABANILLAS SÁNCHEZ, "De la anulación del laudo (comentario a los artículos 45 a 51)", en BERCOVITZRODRÍGUEZ (Coor.) Comentarios a la Ley de Arbitraje...cit., pp. 728 ss.; J.A. REVILLA GONZÁLEZ, La anulación del laudo...cit., pp. 57 ss. 484 52. Tras el reconocimiento, el laudo arbitral se somete a un régimen de ejecución similar al de una sentencia judicial. A partir de la reforma efectuada por la Ley de Arbitraje, -a la que acudimos una vez más como norma supletoriase configura un proceso especial de ejecución por la materia. Entre sus rasgos más relevantes figura la posibilidad concedida a las partes de suspender la ejecución del laudo no firme o la de permitir cierto lapso de tiempo al deudor para cumplir y ejecutar el laudo.875 Modificaciones todas ellas que en las relaciones que nos ocupan proporcionan, a falta de legislación propia, una cierta desprotección del consumidor. Y ello porque el proceso de ejecución se permite dilatar y aumentar las posibilidades de actuación procedimentales, con lo que de nuevo se favorece a la parte que cuenta con los medios económicos para forzar la lentitud de una situación así. Al menos en el trámite interno. De cara a la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, en el ordenamiento español la regulación queda a cargo del artículo 58 de la Ley de Arbitraje que se remite directamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil como régimen establecido en el ordenamiento procesal civil para las judiciales. De manera que atendiendo al orden de fuentes establecido por la Constitución Española y por los artículos 951 al 958 de la LEC, se estará en primer lugar al régimen convencional y en su defecto en atención al orden jerárquico de sus preceptos a los requisitos impuestos del artículo 952 en adelante. De manera que el Tribunal Supremo será el encargado de la homologación de estas sentencias arbitrales para su ejecución, en virtud de la extensión a este régimen que hace la Ley de Arbitraje.876 875Vid. L. NAVARRO LORENTE, El sistema arbitral...cit., pp. 73 ss.; C. SENES MONTILLA, "La ejecución forzosa de los laudos arbitrales", La Ley, 1990, nº 2589, p. 926.; R. ARROM, "La ejecución del laudo arbitral", Cuadernos de la Facultad de Derecho ,(UIB) nº 18, 1992, pp. 65 ss. 485 3.- Solución especial de las controversias transfronterizas. 53. Una vez puesta de manifiesto la repercusión práctica de ambas opciones, no por ello debe ser abandonado el arbitraje de consumo como medio de solución de controversias con elemento de extranjería. Y ello porque la mecánica de procedimiento hace que se invierta el sentido normal del valor ejecutivo transfronterizo. Ésto es, tanto en España como en Portugal, lo que debe plantearse en relación a la ejecución de los laudos arbitrales es su incidencia y fuerza real en aquellos ordenamientos en que ha de producirse tal ejecución. En otras palabras, el objetivo de solicitar el reconocimiento de una sentencia cualquiera es pretender que cause los efectos por ella dictaminados en cualquier otro ordenamiento. Aquí no sería ese el problema porque facilitado el ejercicio de la representación, la ejecución contra el profesional queda garantizada por el propio ordenamiento del profesional. En realidad tal circunstancia se producirá en supuestos escasos. La actividad del comercio cotidiano puede sorprender con una casuística generosa, de la que aquí sólo se pretende enunciar algunos supuestos: -Sirva de ejemplo la situación en que el profesional requerido de corrección posea bienes en sendos Estados y se pretenda su ejecución sobre los que se encuentran en el extranjero. Con la improbable excepción de que en el Estado del arbitraje no posea bienes suficientes para satisfacer la demanda del consumidor. Dado el valor medio de las reclamaciones que se han hecho merecedoras del sistema, esta posibilidad parece alejarse de cualquier referencia real. -O bien que el consumidor extranjero persiga la ejecución del laudo conseguido a su favor, ante sus propios tribunales para no tener que desplazarse. En este caso 876Vid. por todos L. FERNÁNDEZ de la GÁNDARA / A.L. CALVO CARAVACA, Derecho mercantil internacional...cit., pp. 705 ss. 486 será necesario para la tramitación que los tribunales del país de residencia del consumidor reconozcan el valor ejecutivo de dicha decisión. -O que, ya en el campo de las prácticas dolosas, un profesional extranjero se someta al Arbitraje de Consumo español con objeto de crearse una imagen fiable y de estabilidad en nuestro país. En este caso el procedimiento se podría concluir en ausencia "rebelde" del profesional, pero el laudo necesitaría de ejecución en el extranjero.877 Pese al carácter meramente ejemplificativo de estas situaciones planteadas, lo cierto es que el problema del reconocimiento para el consumidor no debe ser tal en la práctica mayoritaria, debido a que la mecánica adoptada por los arbitrajes de consumo parece condenar exclusivamente al profesional, permitiendo al consumidor foráneo escapar a cualquier acción vinculante. En realidad, por coincidir estructuralmente el ordenamiento del profesional y el de la sede del arbitraje -con la excepción aludida-, aquél queda ineludiblemente afectado por el valor de la decisión condenatoria. Mientras que si la decisión es de signo contrario, únicamente con el ejercicio del reconocimiento de la decisión en el ordenamiento extranjero podrá el profesional hacer valer sus derechos admitidos frente al consumidor foráneo sin bienes en el Estado del foro. Una construcción de este tipo sólo es concebible en un sector de las relaciones jurídicas donde, como en las de consumo, la intervención de los poderes públicos para reequilibrar las posiciones puede concluir con una discriminación positiva hacia la parte que reclama dicha intervención. 877Esta última posibilidad es en mayor medida predicable del sistema español. El portugués no permite tal combinación con tanta facilidad al circunscribir su ámbito subjetivo-profesional, a los agentes económicos de la ciudad o municipios colindantes al que pertenece el Centro de Arbitraje. Por lo que es factible y hasta probable un posible control de los requisitos mínimos acreditables. 487 Esto supone una situación de privilegio para los consumidores frente a los profesionales adheridos. Reconocido el carácter unidireccional del sistema de arbitraje de consumo,878 las perspectivas internas de sometimiento del profesional pueden verse trasgredidas por una representación del consumidor extranjero mediante las asociaciones de consumidores del país del foro. Es una vía de acceso directo que desequilibra a favor del consumidor cualquier conflicto provocado por el, hasta ahora, elemento débil de la relación jurídica.879 878En España Vid. S. DÍAZ ALABART, El arbitraje de consumo...cit., pp. 187 ss.; GARCÍA RUBIO opina que el profesional puede iniciar el arbitraje de consumo si éste forma parte del contrato como cláusula compromisoria, o por compromiso arbitral independiente. Vid. M.P. GARCÍA RUBIO, El arbitraje como mecanismo de solución...cit., p. 92, notas a pie nº 37 y 38. En Portugal el artículo 9 del Regulamento do Centro de Arbitragem de Coimbra, atribuye tal función de manera expresa a la cocontraparte consumidora o su representante. De manera implícita el artículo 11 del Regulamento do Centro de Arbitragem de Lisboa, confirma este rasgo al atribuir en exclusiva el papel de defensa al agente económico.; CASAS VALLÉS alerta sobre el peligro de incoherencia que una posición rígida podría provocar si no se permite en ocasiones al profesional acudir al arbitraje. El profesional que reclame al consumidor no podrá hacerlo ante la Junta Arbitral si se interpreta de manera estricta el funcionamiento del sistema arbitral de consumo. O lo que es peor, a él no le convendrá, prefiriendo beneficiarse del procedimiento ejecutivo. En ese caso podría darse la circunstancia de que para una misma disputa se llegase a discutir por separado cuestiones conexas, con el riesgo de decisiones contradictorias. Sería el caso en que un consumidor consiga un laudo beneficioso admitiendo el defecto en la cosa y condenando al profesional a la indemnización pertinente, y mientras tanto el profesional acudiendo a la vía judicial consigue la resolución del contrato y restitución del bien. En beneficio del consumidor, considera este autor que sería preferible una flexibilización de los términos. Vid. R. CASAS VALLÉS, Comentario al artículo 31...cit., pp. 776 ss. 879Sirva como ejemplo una demanda de arbitraje de un consumidor francés frente a un profesional lisboeta adherido al sistema de arbitraje de consumo. El relato de los hechos se reduce al suministro de un bien que será enviado al lugar de residencia del consumidor (Francia) y de cuyo precio ha entregado ya un anticipo el adquirente. Cumplido el plazo de la entrega es reclamado por el consumidor francés el envío del objeto a cuya entrega se completará el pago tal y como acordaron. El profesional aprovecha la apertura del asunto arbitral para demandar al consumidor la cantidad adeudada como requisito para que se produzca el envío. Ante estos presupuestos, si el Tribunal Arbitral de Lisboa sentencia a favor del consumidor, el profesional cumplirá voluntaria o forzadamente la decisión y el consumidor recibirá la contraprestación en su propio país. Si por contra la decisión arbitral estima el incumplimiento de contrato por parte del consumidor, no hay ninguna posibilidad de ejecución directa de la sentencia arbitral, a menos que posea bienes en Portugal. Para este último supuesto sí que recobra una especial relevancia la cuestión del reconocimiento de decisiones extranjera. 488 Puede encontrarse aquí un argumento más a favor de la implantación generalizada del arbitraje como medio de solución de estas controversias. De existir un sistema arbitral específico de consumo, si no uniforme al menos armónico, en la totalidad de los Estados comunitarios, no se producirían situaciones de este tipo, al menos en ese ámbito. Las demandas de consumidores se interpondrían ante las citadas entidades y éstas impulsarían el comienzo del arbitraje en el lugar de adhesión del profesional -a menos que éste se sometiese a un arbitraje en el lugar de residencia del consumidor-. Con independencia del signo del fallo, la ejecución sería garantizada por las entidades de los países respectivos de las partes. Cuestión distinta se plantea de cara a las controversias de consumo con terceros países extracomunitarios donde las posibilidades de concurrencia de circunstancias mínimas para tal interacción se reducen significativamente. Y lo que es peor, al margen de la cooperación transfronteriza, las vías de asimilación son mínimas. De existir un sistema tan completo, no sería de tanta trascendencia cuestionarse la naturaleza jurídica de las instituciones ni de las decisiones de ellas emanadas. Pierde interés su calificación para encontrarles un lugar en el tráfico jurisprudencial transfronterizo. El propio sistema garantizaría el reconocimiento y ejecución de las decisiones emitidas por entidades equivalentes en otros ordenamientos. Situación que por el momento únicamente ha sido superada mediante acuerdos de cooperación entre entidades individuales de Portugal y España, y a las que se hará referencia a lo largo del trabajo. 4.- Reflexión sobre el carácter de alternatividad o complementariedad del arbitraje de consumo. 54. Una de las cuestiones que aparece estrechamente unida a la naturaleza en sí del arbitraje de consumo es la de encuadrarla en el marco general de las 489 respuestas jurisdiccionales del ordenamiento jurídico. Con ello puede resultar menos complejo entender la función última designada a estas instituciones. Aún admitiendo que la incorporación a los ordenamientos de los sistemas arbitrales de consumo responden a un impulso por completar las vías de acceso a la justicia en un sector de rasgos especiales, su caracterización posterior no parece atender a razones de complementariedad.880 Más bien, como el resto de los arbitrajes, el de consumo supone la aportación de una posibilidad de acceder a la justicia sin la intervención del Poder Judicial. Sin embargo, la alternatividad en este ámbito hace alusión a la posibilidad de elección entre sistemas y en el arbitraje de consumo no siempre se dan tales circunstancias. Con independencia de que se trate de una decisión en equidad o en derecho, la alternatividad o no del sistema arbitral de consumo sólo se puede predicar de la parte consumidora en cualquier momento preciso de la relación litigiosa. Por contra, la situación cambiará para el profesional en función de que se haya adherido o no al sistema arbitral. 55. Por lo que respecta al consumidor, se puede decir que goza de la alternatividad de solicitar el sistema -cuestión distinta es que pueda conseguir que se desarrolle el arbitraje-. No queda obligado a intentar el arbitraje y puede elegir directamente la vía judicial para la solución de sus controversias en cualquier momento. Partiendo de que no queda vinculado por tal posibilidad, a menos que las partes hayan pactado contractualmente su sometimiento al sistema arbitral de consumo. Con lo que se mantienen intactas sus opciones incluso cuando el profesional haya renunciado a la vía judicial, adhiriéndose al sistema arbitral de consumo. 880Para L. NAVARRO LORENTE, El sistema arbitral...cit., p. 48, el arbitraje de consumo, desde el exterior, es un proceso extrajudicial que se integra y complementa con la jurisdicción ordinaria una vez dictado el laudo arbitral. 490 56. Lo mismo puede decirse inicialmente del profesional. En principio tiene la posibilidad de someterse o no a un sistema arbitral como el de consumo, e incluirlo entre las cláusulas contractuales. Sin embargo, al margen de la situación propia de sometimiento por cláusula compromisoria, la referidad alternatividad o no del arbitraje de consumo no dependerá para el profesional de su propia voluntad y, en el mejor de los casos, quedará condicionada a su posición precontractual. Partiendo de una situación anterior a la celebración del contrato, el profesional no goza de la opción alternativa entre elegir la vía judicial o la extrajudicial. La estructuración unidireccional del arbitraje de consumo hace que el ejercicio de tal posibilidad dependa de la voluntad exclusiva del consumidor. De manera que ante una reclamación que el profesional pretenda frente al consumidor, únicamente podrá acudir a la vía judicial. Es posible que incluso aunque exista cláusula compromisoria. Porque al no tratarse de un arbitraje convencional sino de un arbitraje predispuesto a favor únicamente de la parte débil, no es demasiado factible que pueda iniciar el arbitraje de consumo. En la práctica esta posición se ve refrendada por un impedimento funcional como es el hecho de que las Juntas Arbitrales no admiten a trámite las solicitudes de arbitraje por el profesional, a interpretación literal del RDAC.881 En cualquier caso podría decirse que goza de un derecho de alternatividad pasiva o negativa, que le permite optar a iniciativa de su cocontraparte. Ésto es, una vez que el consumidor ha solicitado el arbitraje de consumo y es comunicada dicha circunstancia al profesional, queda en su ámbito volitivo la decisión última de que se constituya el arbitraje o no. A esta dicotomía se reduce la alternatividad del sistema para la parte profesional de la relación de consumo. 881Vid. Sistema Arbitral de Consumo. Balance...cit., pp. 21 ss. 491 Y ello siempre que se trate de un productor o suministrador de servicios que no se encuentre obligado por cláusula compromisoria contractual, pero que además no esté vinculado por la sumisión unilateral que supone la adhesión al sistema de arbitraje de consumo. Si el profesional se hubiese adherido de manera directa o indirecta882 al sistema arbitral de consumo, la alternatividad existe plenamente para el consumidor, que en caso de considerarlo conveniente puede optar de forma definitiva por la opción extrajudicial. En el mejor de los casos podría decirse que el profesional había ejercido su derecho estableciendo una alternatividad de carácter distributivo. Ésto es, pendiente la voluntad del consumidor, la vía judicial queda eliminada para el productor si se dan las circunstancias del sometimiento.883 Con lo que desde su punto de referencia, la vía arbitral se constituye en el medio exclusivo de solución de la controversia si así lo considera la cocontraparte consumidora. 57. Alternatividad que también puede predicarse respecto de las opciones de igual rango arbitral que puedan surgir con referencia a los arbitrajes sectoriales. Piénsese por ejemplo en el caso de un contrato de arrendamiento. Aún cuando es poco probable la sumisión pública por el arrendador, al menos al día de hoy, nada impide que el consumidor solicite el arbitraje de consumo y el arrendador acepte. Aunque debe recordarse que éste es un ámbito en el que la figura del consumidor 882La adhesión puede producirse por iniciativa propia de cada profesional o por decisión del colectivo que lo representa. Tanto en Portugal como en España la adhesión anticipada de las asociaciones representativas de colectivos empresariales, obliga a todos los agentes económicos que se encuentren representados por la misma. Artículo 6º del Regulamento do Tribunal Arbitral de Lisboa; artículo 8º del Regulamento do Tribunal Arbitral de Coimbra; artículo 6º del Real Decreto 636/1993 de Arbitraje de Consumo. 883Las adhesiones no son ilimitadas. En ambos países puede tratarse de sometimientos puntuales. La regulación de este punto se establece de manera expresa en el RD. 636/1993 español cuyo artículo 6.2 recoge entre los datos exigibles a la oferta pública de sometimiento el ámbito material y temporal de la oferta. Con lo que se permite al profesional delimitar estrictamente el grupo de litigios en los que se somete a arbitraje y el período de duración de tal sometimiento. Si no se especificase ninguna de estas cuestiones se entenderá que lo asume para el conjunto de las materias no excluidas de este tipo de arbitrajes y que lo hace de manera indefinida. 492 no es fácilmente identificable y detectable.884 Por tanto queda rota la alternatividad en función de que la relación pueda considerarse de consumo885 o por contra de mero arrendamiento. Si cumple las condiciones de ambas esferas jurídicas, la única duda podrá surgir respecto al concepto de profesional, o mejor a su consideración como tal en función de su actuación en el mercado.886 De cualquier modo, ante una tesitura como ésta, debe pensarse que la protección del consumidor en nuestro ordenamiento constituye un principio general. En su virtud, cabe la presunción de que el arrendatario es consumidor, recayendo sobre el arrendador la carga de la prueba en contra.887 Lo que se traduce en el hecho de que el presidente de la Junta Arbitral no deba desestimar 884Cfr. por todos P. STANZIONE, Per una sintesi unitaria...cit., pp. 887 ss. 885Caso del arrendatario que pueda estar comprendido en el artículo 1.2 de la LGDCU, por tratarse de una persona física que disfruta de un inmueble como destinatario final del mismo. Desgajado del propio artículo 47 de la Constitución Española, permite una distinción respecto de los arrendatarios que no destinan finalmente el inmueble al derecho de habitar. Vid. R. BERCOVITZ, La responsabilidad del constructor o promotor de viviendas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Estudios jurídicos sobre la protección de los consumidores. Tecnos, Madrid, 1987, p. 257.; En general sobre la figura del consumidor adaptada al ámbito de la vivienda Vid. también G. GARCÍA CANTERO, "El contrato de arrendamiento urbano y la Ley del consumidor", AC., 1987, nº 773, pp. 2439 ss.; R. BERCOVITZ, Comentarios a la Ley General...cit., pp. 25 ss. 886Es éste un verdadero campo de interpretación en el que la concepción más o menos amplia de profesional, llevará a incluir o excluir los arrendamientos de una persona privada, a otro del régimen del arbitraje de consumo en especial, y de toda la legislación de consumo en general. A nuestro juicio, los parámetros del ordenamiento jurídico español indican de manera estricta la necesidad de que haya identidad en las categorías de los contratantes en una relación de consumo. Que exista un consumidor y un profesional, y que ambos actúen como tal. De este modo se establece una relación de consumo básica, digna de protección. A falta de cualquiera de estos elementos, no será fácil entenderla incluida entre las relaciones dignas de la protección jurídica del Derecho de Consumo. Así Vid. R. BERCOVITZ, Comentarios a la Ley General...cit., pp. 39 ss.; en contra C. VATTIER FUENZALIDA, Arrendamientos urbanos...cit., p. 4. Si bien es posible adherirse a este criterio en aquellas situaciones en las que el particular introduce el bien en el mercado a través de un profesional, sea un agente inmobiliario o una empresa especializada, puesto que aquí la relación privada queda distorsionada en la negociación, y por tanto en detrimento del consumidor. 887Vid. R. BERCOVITZ, Comentarios a la Ley General...cit., p. 36. 493 de oficio la reclamación formulada por el arrendatario, al menos por este motivo, y dar traslado al arrendador. Cuya negativa provocará, entonces, el archivo de las actuaciones.888 Toda esta situación se traduce en una amalgama de posibilidades condicionadas a la decisión de la cocontraparte y que convierten al sistema de arbitraje en una institución de difícil uniformación terminológica en lo que se refiere a su encuadramiento dentro de un sistema de acceso a la justicia. Las variables posibles hacen que el mismo medio aparezca con distinta configuración en función de las decisiones personales de las partes en conflicto. Después de examinadas las combinaciones factibles del arbitraje de consumo, existen suficientes argumentos para no intentar un calificativo homogeneizador del sistema. En todo caso, y únicamente en atención a que en la base de la regulación del arbitraje de consumo subyace un principio de opción entre los medios de solución de estos litigios, se comprende y comparte a lo largo del trabajo el uso generalizador, no homogeneizador, del término "alternativo" para referirnos a la posibilidad añadida del arbitraje de consumo.889 888Vid. C. VATTIER FUENZALIDA, Arrendamientos urbanos...cit., p. 4. 889Termino con el que se le califica, por otra parte, por la mayoría de los órganos redactores nacionales o supranacionales a la vía arbitral. En el ámbito comunitario, la división que empieza a ser clásica entre los medios de solución de cotroversias de consumo atiende por un lado a "procedures judiciaires" y por otro a "les alternatives". De entre los más recientes, Avant-projet de Communication de la Commission au Parlament, au Conseil, au Comité économique et social et au Comité des Regions. "Plan d´action sur l´accès des consommateurs à la justice et le règlement des litiges de consommation dans le marché intérieur". COM (96) 13, de 16 de enero de 1996. 494 5.- El Arbitraje de Consumo desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado. 58. Los planteamientos y especulaciones presentadas hasta ahora respecto al Arbitraje de Consumo responden a la necesidad de delimitar las figuras creadas en dos ordenamientos jurídicos internos. Sin embargo, la realidad emergente fuerza las costuras de cualquier institución asentada en el comercio interno enfrentándola a situaciones con elementos de extrajería para los que no estaban preparados inicialmente. Es claro que cuando el legislador español o portugués concibe el arbitraje específico de consumo no lo hace pensando en un instituto propio del comercio internacional.890 La perspectiva y dirección es la misma, pero el sentido es contrario. El punto de partida radica en el derecho de acceder a la justicia del consumidor, y el de llegada en la regulación de una parte significativa de las relaciones comerciales. Por ello no cabe arrostrar el estudio del Arbitraje de Consumo desde los parámetros clásicos de solución de litigios por arbitraje convencional, comercial o común. No se trata de comercio internacional con repercusiones en el ordenamiento interno sino de regulaciones internas que permiten una dimensión internacional. Una composición de este talante provoca no pocas controversias sobre los rasgos de internacionalidad que se añaden a estas estructuras inicialmente internas. Su previsión para solucionar litigios nacionales no es óbice para que se adapten de manera sui generis a las exigencias de las relaciones transfronterizas. 890En este sentido es enfocado por el Dictamen del Comité Económico y Social sobre el Libro Verde, que tras atestiguar acerca de la antigüedad e implantación extendida del arbitraje en la mayoría de los sistemas jurídicos internos, reconoce su utilización reducida cuando se trata de asuntos que no revistan una naturaleza estrictamente comercial, a excepción de las experiencias generales de España y Portugal, o las particulares de Italia o Reino Unido. Con lo que presenta un distinto tratamiento y concepción de naturaleza para el clásico comercio internacional, y el comercio de relaciones de consumo con elemento de 495 Alejado el ánimo de relatar de forma expresa el conjunto de situaciones que saquen un arbitraje de consumo de la exclusiva perspectiva interna, sí que puede adoptarse como ejemplo una situación prototípica sobre la que cargar la escenificación de los argumentos. En este sentido valdría la relación de consumo establecida entre un comerciante de Lisboa y un consumidor estadounidense que adquiere un producto durante su estancia de vacaciones en la capital portuguesa. Tras el retorno a los EE.UU. se manifiesta el defecto del producto y el consumidor pretende la restitución del precio o la reparación del bien. Si el coste del objeto no es muy grande, el consumidor norteamericano puede hacer valer sus derechos a través del arbitraje de consumo, descartando la vía judicial. Es en este momento donde se pone de manifiesto la importancia de determinar el valor del laudo arbitral de consumo. En este sentido, la posibilidad de ejecución de las decisiones arbitrales cuando el condenado es el productor o suministrador, ya ha sido planteada. Para este supuesto, la trascendencia de la ejecutoria se reduce al ámbito interno puesto que los bienes del productor suelen estar mayoritariamente en el mismo Estado del tribunal arbitral. Y si no todos, sí al menos los suficientes para hacer frente a una reclamación de consumo que se caracteriza por el escaso montante económico. Ámbito para el cual no cabe duda alguna sobre el valor vinculante que se le otorga a la decisión. Sin embargo, no sucede lo mismo si el que pretende la reclamación es el cocontratante profesional. Valga como referencia la posibilidad de que el pago de la cosa se deba realizar al momento de la entrega y ésta se produzca por envío postal. Si cuando el consumidor estadounidense recibe el producto éste adolece de algún defecto o ha sido enviado otro producto distinto del elegido, las circunstancias de inicio del arbitraje varían. extranjería. Vid. Dictamen del Comité Económico y Social sobre el Libro Verde...cit., p. 12. 496 Supongamos que tras la celebración del contrato el consumidor tuvo que entregar una parte del precio como anticipo o señal. Que por la insatisfacción del envío postal éste solicita mediante arbitraje de consumo, bien la restitución del anticipo, bien la entrega correcta o subsanación de vicios del bien. Que una vez abierto el procedimiento arbitral, las partes superan el malentendido y llegan a la conciliación acordando que tras el pago completo del precio le será entregada la cosa restituida. Que este acuerdo conciliatorio es homologado por el juez-árbitro y que adquiere por tanto el valor de una sentencia judicial. Si el consumidor se negase a pagar el remanente de precio debido, ¿Cómo puede hacerlo valer el productor? o es que ¿Sólo el consumidor disfruta de los efectos ejecutivos de este sistema? Es claro que deben plantearse por tanto las repercusiones y trascendencia de las deciones arbitrales de consumo en los dos sentidos. De la opción seleccionada dependerá la dinámica del mercado de consumo internacional. Y en el ámbito comunitario aún más, de cara a una potencial extensión del sistema a otros ordenamientos. Pero cabe otra circunstancia, más factible en la realidad, que justificaría los intentos de reconocimiento. En concreto se alude a la posibilidad de que no exista cumplimiento voluntario por el profesional. Si se produce dicha circunstancia, es evidente que la ejecución forzosa será más fácil para el consumidor llevarla a cabo mediante la intervención de los tribunales de su residencia habitual y que éstos lo tramiten para su ejecución al Tribunal de 1ª Instancia del establecimiento del profesional. Para que se pudiese operar en este sentido, sería necesario que el tribunal de la residencia habitual del consumidor tuviese conocimiento de un título ejecutivo que procedimentar. Ésto es, para que el consumidor pueda exigir el cumplimiento de una decisión extranjera ante los tribunales de su propio país, será necesario que dichos tribunales reconozcan el valor de tal decisión.891 891En esta situación el reparo del consumidor a acudir a los tribunales es menor. Y ello porque no se trata de iniciar un procedimiento de solución aleatoria, sino que simplemente se pretende la ejecución forzosa de un pronunciamiento anterior. 497 Si se reconoce por el ordenamiento del consumidor, éste culminará sus objetivos desde su país de residencia. Pero si se produce la hipótesis contraria de que no sean reconocibles por los tribunales del foro, se puede dar la paradoja de que al consumidor no le quede más remedio que acudir para su ejecución ante la jurisdicción del lugar en que esté domiciliado el profesional. En ese país no habría problema para su ejecución, como causa del valor directo y fuerza vinculante otorgado por su propio ordenamiento a esta clase de decisiones. Pero el arbitraje de consumo quedaría inutilizado en la práctica cuando sobrepasase las fronteras. Y ello porque entonces el consumidor habría de acudir a ejecutar al país de donde emanase la decisión, con lo que los gastos superarían con probabilidad el objeto del litigio. De manera que el resultado sería una situación de indefensión práctica por culminar en un fallo positivo de ejecución improbable. Fundamentalemente éste puede ser el motivo principal que advierta sobre la falta de un régimen de reconocimiento claro que facilite los objetivos del consumidor extranjero. A falta de convenio de cooperación transfronteriza, la misma decisión arbitral podrá ser ejecutada o no, a petición de consumidor extranjero, en función de la interpretación que sobre su naturaleza y validez hagan los tribunales de los distintos Estados en cada momento. Incertidumbre que atenta contra la seguridad jurídica esperable de un medio de solución de controversias de estas características. Por estos motivos, se hace necesario para conocer las repercusiones internacionales del sistama arbitral de consumo, adentrarse en la problemática del reconocimiento de decisiones extranjeras. 6.- Reconocimiento y Ejecución de las decisiones arbitrales de consumo. 59. Debe quedar claro desde el principio que no es éste el lugar para un trabajo sobre el arbitraje como institución. El motivo por el que nos vamos a 498 detener en esta figura es porque su creación de carácter interno puede verse superada por la intervención de elementos foráneos que la convierten en un medio de repercusiones transfronterizas. Porque parece la forma elegida para solucionar las controversias de consumo en muchos ordenamientos del Derecho comparado. Y porque su origen contractual y sus efectos procesales892 hacen que nos reclame una especial atención la cuestión de su naturaleza "híbrida".893 Se pretende únicamente prever las posibles repercusiones de estas sentencias arbitrales en ámbitos supranacionales. Desde la exclusiva perspectiva del Derecho internacional privado, pretende intentarse un acercamiento a la regulación convencional afectable al arbitraje de consumo. Una vez más girando alrededor de los mismos argumentos, se trata de plantear la tesitura de naturaleza a que responden estos nuevos impulsos nacionales cristalizados en instituciones arbitrales y que sin embargo no responden plenamente a figuras preconcebidas y encajables automáticamente en la regulación precedente. Indeterminado el origen: indefinido el resultado. Lo cierto es que según se entienda el arbitraje de consumo con naturaleza eminentemente contractual o procesal, habrá de recurrirse a soluciones distintas de cara a su operación en el tráfico internacional.894 892Cfr. B. GOLDMAN, "Les conflits de lois dans l´arbitrage international de droit privé", Rec. des Cours. ,1963 - II, t. 109, p. 368. 893En este sentido son múltiples las aportaciones de la doctrina, así Cfr. L. MARMO, "Arbitrato e Diritto internazionale privato", Enciclopedia del Diritto, II, Milano, 1958, p. 965.; P.A. LALIVE, "Problèmes relatifs à l´arbitrage international commercial", Rec. des Cours, 1967 -I, t. 120, pp. 585 ss.; R. DAVID, L´arbitrage dans le commerce international. París, 1982, pp. 106 ss.; Vid. L. FERNÁNDEZ de la GÁNDARA / A.L. CALVO CARAVACA Derecho Mercantil...cit., pp. 711 ss.; G. ALPA, La circulation des modèles de résolution extrajudiciaire...cit., pp. 758 ss. 894Cfr. J. RUBELLIN-DEVICHI, L´arbitrage. Nature juridique. Droit interne et droit international privé. París, 1965.; Vid. L. FERNÁNDEZ de la GÁNDARA / A.L. CALVO CARAVACA Derecho Mercantil Internacional...cit., p. 711. 499 Como podrá entenderse, se acometerá el análisis partiendo de la cobertura normativa que oferta el Derecho internacional privado de los dos ordenamientos jurídicos que han desarrollado la experiencia arbitral específica de consumo con carácter general. A poco que se afronte la problemática, se sienta la duda de por dónde habrán de regirse las cuestiones atinentes al reconocimiento y ejecución de estas decisiones arbitrales "extra-nacionales". Hasta que no sea determinada la naturaleza última del sistema arbitral,895 las opciones siguen abiertas en uno y otro sentido. El problema se reduciría momentáneamente a un ejericicio de calificación que hiciese encajar la figura o figuras en los parámetros de la regulación interna. Lo que reconduce la cuestión a los inicios y obliga, a falta de una respuesta definitiva, a prever las respuestas a las opciones dables: naturaleza privada, naturaleza pública o concepción mixta.896 895Cuestión que se afronta, con independencia de que puedan considerarse con identidad de naturaleza las experiencias de ambos países. Puesta de relieve sus diferencias, serán obviadas aquí tales matizaciones utilizando un enfoque teleológico que nos ayude a exponer la situación. 896Para el planteamiento doctrinal sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, por todos Vid. J.B. ACOSTA ESTÉVEZ, Los consumidores y el arbitraje, Barcelona, 1991, pp. 21 ss. 500 A) Concepción publicista. 60. Esta opción, ya mencionada anteriormente, parte de la potenciación de las repercusiones procesales de las decisiones arbitrales. La similitud procedimental y de resultados hace aproximar las concepciones de las sentencias y laudos.897 En concreto se refuerza como argumento el aspecto vinculante del laudo arbitral, de idéntico valor a una sentencia judicial.898 Como consecuencia se plantea un distanciamiento de otras categorías de arbitraje cuya preminencia privada les confiere unos rasgos distintos. Rasgos que provocan que las regulaciones emanadas de una imagen de éstas, se muestren inadaptadas a las necesidades de aquella. Dicho de otro modo, la regulación establecida pensando en parámetros de comercio internacional entre dos participantes habituales de las 897Concepción que por otra parte ha sido manejada en ocasiones por el Tribunal Constitucional español. De manera especial reseñar el talante de la Sentencia TC (Sala 1ª), Auto de 20 de julio de 1993, AC., nº 37/11, de 17 de octubre de 1993. En ella el Alto Tribunal asimila el laudo y la sentencia judicial al considerar que tanto uno como otra son decisiones reflexivas sobre un conflicto de intereses, cuyo único objetivo es la consecución de justicia. Aunque reconoce las diferencias puesto que el poder del árbitro queda legitimado "...en la voluntad de los interesados, dentro de una concreta contienda o controversia" mientras que el poder del juez proviene de la investidura que le otorga el Estado. De esta distinción se desgaja el hecho de que "...necesite además del brazo secular del Juez para dotar de eficacia al laudo mediante la adición o estrambote de una decisión judicial que ordene su cumplimiento...". Asimismo, respecto de la inalterabilidad de las decisiones tanto judiciales como arbitrales, Vid. la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1ª) nº 288/1993 de 4 de octubre, BOE. 9 de noviembre. 898Cfr. L. MORTARA para quien el arbitraje reviste el carácter de auténtica jurisdicción por tratarse de un proceso propiamente dicho, en Manualle della procedura civile, Turín, 1926, pp. 473 ss., cit., por J.B. ACOSTA ESTÉVEZ Los consumidores...cit., p. 22.; Ch. N. FRAGISTAS, "Arbitrage étranger et arbitrage international en droit privé", Rev.crit.dr.int.priv., 1960, p. 2.; Vid. en España J.L. REQUEJO PAGES para quien tales rasgos no hacen sino demostrar el carácter jurisdiccional del laudo arbitral, en "La nueva configuración del arbitraje. Consideraciones entorno al Título Iº de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre", RCEA., 1988-1989, pp. 51 ss.; también en el mismo sentido M.P. GARCÍA RUBIO, El arbitraje como mecanismo de solución...cit., pp. 80 ss.; para quien los efectos idénticos a la cosa juzgada del laudo arbitral, y por tanto irrevocables o inalterables, distancian el arbitraje de los mecanismos puramente contractuales de solución de controversias, y lo convierte en una institución jurisdiccional o, al menos quasi-jurisdiccional.; L. NAVARRO LORENTE, El sistema arbitral...cit., p. 63. 501 relaciones mercantiles transfronterizas, no se ajusta en nada a las necesidades reclamadas por un ciudadano-consumidor cuya intervención en dicho ámbito es aislada. Ni posee los conocimientos operativos, ni la capacidad económica de reacción, ni los elementos de cálculo para calibrar la oportunidad y trascendencia del sistema arbitral frente al judicial. Por estos motivos, descartando una hipotética naturaleza eminentemente privada, esta opción resalta la intervención estatal regulando restrictivamente las posibilidades de elección de foro, y de este modo prodría verse aproximado el laudo arbitral a una decisión judicial, no sólo en su valor final, sino también en su tratamiento. Bajo una concepción amplia de jurisdicción,899 cabría la posibilidad de entender incluida las decisiones arbitrales entre el conjunto de resoluciones a que se hace referencia en el Convenio de Bruselas de 1968. Fundamentalmente a tenor de la concepción amplia de tribunal y resolución adoptada por el texto. Si en concepto de resolución, este texto entiende que caben los actos por los que el secretario liquida las costas del proceso, o cualquier resolución de un juez o tribunal recaída en jurisdicción voluntaria,900 pudieran quedar incluidas otras decisiones de idéntico valor como las de los arbitrajes de consumo. Sobre todo si se tiene en cuenta que una situación de rasgos próximos se produjo a la hora de delimitar el concepto de tribunal. En especial respecto a procedimientos desarrollados ante autoridades administrativas que finalizan mediante una resolución de éstas. Caso de los procedimientos de concesión de alimentos de Dinamarca, donde el importe de los mismos se fija por el "Amtmand" que no es un tribunal sino una instancia administrativa que ejerce una potestad 899Vid. J.L. REQUEJO PAJES, La nueva configuración...cit., pp. 51 ss.; M.P. GARCÍA RUBIO, El arbitraje como mecanismo de solución...cit., p. 81. 900Vid. J.L. IGLESIAS BUHÍGUES/ M. DESANTES REAL, La quinta libertad comunitaria...cit., pp. 731 ss.; Inf. SCHLOSSER...cit., pp. 203 ss. 502 jurisdiccional.901 Con lo que las características similares del incipiente sistema arbitral pudiera aproximar el tratamiento de ambas autoridades. 61. Pero con independencia de la potencial inclusión de los arbitrajes de consumo en el ámbito del Convenio de Bruselas en cuanto al reconocimiento de decisiones, se plantea en relación con el mismo texto una cuestión de carácter interpretativo, ahora en sede de sumisión. La Sección 4ª del Titulo II de este texto internacional establece para los litigios de consumo un régimen limitativo de la autonomía de la voluntad que, en materia de sumisión se traduce, entre otras características, en la imposibilidad de sumisión pre-contenciosa a tribunales distintos de los recogidos en tal Sección.902 Tras este régimen inicial pudiera pensarse que las cláusulas compromisorias de arbitraje de consumo quedarían sin valor de sumisión, siendo válidos únicamente los convenios arbitrales realizados tras el surgimiento del motivo litigioso.903 Sin embargo deben ser consideradas tres cuestiones: -La primera es que, desafortunadamente, los litigios de consumo protegidos por la Sección 4ª no son todos, sino únicamente los surgidos tras el cúmulo de circunstancias establecidas en el artículo 13 del Convenio. Con ello, y dado que el resto de las relaciones mayoritarias de consumo salen fuera de tal ámbito de actuación, los pactos pre-conflictuales tendrían la misma validez que cualquier cláusula de sumisión en el régimen general contractual .904 901Inf. SCHLOSSER...cit., pp. 203 ss. 902Artículo 15, párrafo 1º. 903En este sentido, Cfr. E. BALATE, Les procedures simplifiees...cit., pp. 68 ss., para quien la cláusula de arbitraje contenida en un contrato no podría poner en jaque las normas de competencia específicamente protectoras determinadas por la sección 4ª del Título II del Convenio de Bruselas. 904 Quedan reguladas por el régimen general contractual del Convenio de Bruselas, con lo que en defecto de fuero exclusivo (artículo16), las partes pueden pactar con libertad los fueros competenciales (artículo 17), o someterse de forma tácita (artículo 18). De tal forma que no sería inviable pactar por cláusula un arbitraje de consumo. 503 -La segunda es que, incluso cuando se trate de una relación de consumo específicamente protegida por esta Sección, el régimen preceptuado por el artículo 15 de prohibición de pactos previos al litigio, no excluye la posibilidad de que el consumidor pueda formular demandas ante tribunales distintos de los indicados en dicha Sección. Dado que se trata de una disposición de posibilidades alternativas, el párrafo segundo del artículo 15 legitima, en cualquier caso, que el consumidor se someta a un tribunal distinto de los de la Sección, pudiendo ser éste un tribunal arbitral. Advirtiéndose que, en este caso, la sumisión del consumidor es voluntaria y no forzada por la cláusula compromisoria del contrato, que por ser pre-contenciosa no podría ser exigida por el profesional. Dicho compromiso contractual no vincula de forma obligatoria al consumidor por tratarse de una sumisión excluída de las posibilidades de la Sección 4ª y, sin embargo, sí compromete al profesional que no puede fácilmente alegar tal excepción. A todos los efectos, el resultado final es que tal cláusula no sólo no obstaculiza la protección proporcionada al consumidor, sino que además le proporciona una opción más de sumisión voluntaria y directa ya que el profesional sí queda obligado por pacto. Así, la cláusula compromisoria de arbitraje de consumo se perfila como un medio muy favorable de cara a las futuras relaciones litigiosas del consumidor en las que el profesional queda sometido unilateralmente, ante la espectativa de que el consumidor pueda optar por utilizarla o no, manteniendo intacta su opción de acudir a la vía judicial si así lo considera.905 905Uno de los peligros patentes en el juego de las cláusulas compromisorias es precisamente la exclusión de cualquier otra vía de solución de controversias, incluida la judicial. La competencia del tribunal arbitral se convierte en obligatoria haciendo perder a las partes, incluido el consumidor, la posibilidad de acudir a la jurisdicción de derecho común. Cfr. F. DOMONT-NAERT, Les modes parajudiciaires...cit., pp. 2 ss. 504 -La tercera es que el ámbito material del Convenio de Bruselas se circunscribe a las materias civil y mercantil. Dado que el sistema arbitral de consumo español permite el acceso de reclamaciones provinientes de una relación administrativa, podrían quedar fuera determinado grupo de relaciones de consumo entre los consumidores y la entidad prestadora del servicio público. Sin que por ello deban existir demasiados inconvenientes para excepcionar de la exclusión a las operaciones realizadas con sociedades actuando iure gestionis.906 Ésta es una de las grandes diferencias entre el arbitraje convencional, con sus distintas manifestaciones en ámbitos generales o sectoriales de consumo, y los arbitrajes específicos de consumo. En estos últimos, la adhesión profesional pude ser pre-contenciosa, sin necesidad de una cláusula compromisoria, lo que únicamente favorece al consumidor por aportarle otra opción a considerar. Y a falta de tal adhesión, ninguna de las partes tiene la obligación de sometimiento al tribunal arbitral, con lo que de constituirse el arbitraje, solicitado siempre por el consumidor, no obstaría a la regulación de la Sección IV del Convenio de Bruselas de 1968. 906Pudiera ser el caso de Telefónica, no así el de Correos. Sobre la concepción de empresa pública, Vid. por todos M. ESLAVA RODRÍGUEZ, Las empresas públicas...cit., pp. 19 ss. 505 B) Concepción privatista. 62. Puede, por contra, concebirse y resaltarse el origen y fundamento privado de una institución que nace de la voluntad de autointegración de las partes. Con independencia de los rasgos de la institución de sede, el fundamento inicial es siempre el acuerdo entre las partes que lo sitúa en el seno de la jurisdicción voluntaria. Esta postulación destaca la función y origen del arbitraje frente a las características y rasgos que puedan adquirir sus decisiones en un desarrollo posterior.907 Posición que como aval goza de respaldo institucional, tal como ha quedado puesto de manifiesto en algunos textos normativos como el Proyecto de Convenio Hispano-Portugués sobre resolución extrajudicial de reclamaciones de consumo transfronterizo.908 Dicho texto programático incorpora entre sus previsiones la ejecución en España de los laudos arbitrales dictados en Portugal, que se realizaría en función de lo establecido en el artículo 56 y siguientes de la Ley española 36/1988 de Arbitraje.909 Con ello se está otorgando implícitamente naturaleza privada a esta forma de solución de controversias, si bien debe considerarse que aún no se había desarrollado legislativamente en España el Sistema Arbitral de Consumo, por lo que se estaba concibiendo el arbitraje desde los parámetros generales de la institución. Más recientemente el Parlamento 907En apoyo de esta concepción Cfr. KISCH, Elementos de Derecho procesal civil, Madrid, 1934, pp. 412 ss., cit., por J.B. ACOSTA ESTÉVEZ, Los consumidores...cit., p. 22.; F.E. KLEIN, "Autonomie de la volonté et arbitrage", Rev.crit.dr.int.pr., 1958, pp. 255 ss.; G. BALLADORE PALLIERI, "L´arbitrage privé dans les rapports internationaux", Rec. des Cours, 1935, -I, t. 51, pp. 324 ss. 908Proyecto de Convenio Hispano-Portugués sobre resolución extrajudicial de reclamaciones de consumo transfronterizo, desarrollado en el marco del Programa de Colaboración Hispano-Portugués para la Protección de los Consumidores, de 10 de Mayo de 1991. 909Vid. artículos 56 y siguientes de la Ley española 36/1988 de Arbitraje de 5 de Diciembre que establecen para el reconocimiento y ejecución en España de los laudos extranjeros, la aplicación de los Tratados internacionales que forman parte del ordenamiento interno, y en su defecto, de acuerdo con la propia ley 36/88 de arbitraje. 506 Europeo apoya esta posición de forma clara al fomentar la aplicación del Convenio de Nueva York de 1958 y el de Ginebra de 1961 para la resolución de los conflictos de orden jurídico.910 En este sentido, no parece demasiado ardua la tarea de incluir en el ámbito de sendos textos las nuevas relaciones arbitrales nacidas de la especificidad de las partes. Lo que no evita que los postulados y enunciación del articulado no se adapte a las especiales características de esta incipiente experiencia. Sobretodo porque en la mente del redactor su desarrollo atendía a relaciones individuales de comercio internacional de magnitudes económicas mucho más significativas. De hecho, cuando se plantea la cuestión del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, se hace sobre el reconocimiento previo del acuerdo por escrito según el cual ambas partes someten puntual o genéricamente todas sus diferencias al arbitraje. Es evidente que no se está previendo, entre otros aspectos, la posibilidad de un arbitraje celebrado en dos tiempos: el de la adhesión del profesional y el de la solicitud del consumidor.911 910Justifica el uso del arbitraje como medio de solución de controversias por multitud de razones, entre las cuales, la sobrecarga de los Tribunales de Justicia debido al número de controversias que se les someten. Es ingente la cantidad de confrontaciones que en el campo de los acuerdos privados transfronterizos tienen como base contratos celebrados por consumidores. Si bien, el Parlamento llega a esta conclusión pensando en el arbitraje de manera genérica o convencional, uno de cuyos sectores económicos es el de las relaciones de consumo. De ahí que lo conciba como excluido de los ya mencionados Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de decisiones. Si bien, indica a la Comisión la oportunidad de crear un procedimiento único para toda la Unión Europea de resolución de controversias transfronterizas entre consumidores y empresas por medio del arbitraje. Para ello será necesario crear "órganos de arbitraje descentralizados que sean fácilmente accesibles a los consumidores". Parece estar apuntando aquí la especificidad que requiere el arbitraje adaptado a la economía de consumo, pese a que extraiga dicha conclusión de un planteamiento general del arbitraje. Cfr. STAMOULIS, Informe sobre el fomento del recurso al arbitraje...cit. 911En este sentido, y respecto del Convenio de Nueva York, Cfr. E. BALATE, Les procedures simplifiees...cit., p. 69. 507 Aún más dudoso parece que el redactor de Ginebra o el de Nueva York calibrase la incidencia de sus posibilidades prácticas cuando una de las partes adolece de cualquier conocimiento procedimental y de medios económicos para llevar a cabo el desarrollo del arbitraje y la tramitación del reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral extranjera. Si algo caracteriza la efectividad o no de un medio es su adaptación a las circunstancias, y no parece que el consumidor de un producto de escaso valor que haya conseguido un fallo positivo a través del arbitraje de consumo gratuito, vaya a estar dispuesto a hacer valer dicha sentencia mediante su ejecución forzosa a través de los costosos procedimientos previstos en los textos internacionales citados.912 Mucho menos que pueda participar de las actuaciones estructuradas para el funcionamiento de un arbitraje comercial internacional.913 Pudiera parecer positivo que este tipo de arbitraje conforme una vía más, admitida al consumidor para la solución de sus controversias. Pero tan pronto como quede asentado este punto habrá de aceptarse la inadaptación de los enormes medios presentados para un conflicto cotidiano de consumo.914 Y lo 912Vid. Artículo IV del Convenio de Nueva York. 913En realidad, un acercamiento a la regulación del Convenio Europeo sobre Arbitraje comercial hace que se perciba de manera inminente la inadaptación de sus registros a las medidas de una relación de consumo cotidiano. Desde los requisitos preparatorios, hasta el amplio margen de autonomía de la voluntad concedida a las partes, reflejan la desintonía de objetivos. Una prueba flagrante es que los costes del desarrollo de un arbitraje internacional sobrepasan con mucho los que puedan requerir la vía judicial. A lo que hay que añadir la dificultad de procedimientos que son completamente ajenos a la práctica cotidiana y que pueden llegar a superar la complejidad formal de un procedimiento judicial por esa cuantía. A este respecto, Vid. artículos 4 ss. del Convenio de Ginebra...cit. 914Aún cuando pudieran compartir el ámbito conceptual, parece que las .."operaciones de comercio internacional"...a que alude el primer artículo del Convenio Europeo están pensadas para relaciones del comercio internacional en las que las partes planifican antes o después de la controversia, la sumisión a un foro no judicial para evitar la aplicación de un sistema interno. Eludiendo de este modo cualquier ingerencia -normas materiales imperativas, por ejemplo- que desvíe la aplicación de la ley elegida. En general sobre el tema Vid. A. QUIÑONES I ESCAMEZ, "Evolución de la admisibilidad de la cláusula atributiva de competencia internacional en Derecho español y comparado. Incidencia de las leyes de protección al consumidor y de reglamentación de las 508 que es peor, los riesgos de desamparo que la regulación del arbitraje internacional provocaría para las relaciones jurídicas del consumidor transfronterizo. Del mismo modo que se descarta en la práctica la vía judicial por inadaptación a las necesidades y características propias de las controversias que nos ocupan, se puede predicar lo propio de un sistema de igual o mayor complejidad potencial que sobrepasa con amplitud el margen de maniobra procedimental de un consumidor medio.915 Al margen del desideratum, lo que queda puesto de manifiesto es que de concebirse incluido el arbitraje de consumo entre las figuras privadas de autocomposición, la regulación del Convenio de Ginebra y el de Nueva York, por sí sólos, llevarían en nuestro país a consecuencias desastrosas para la regulación del arbitraje de consumo en que participase un elemento de extranjería. Se constituiría en una vía fácil de eludir la protección que en el ámbito de la competencia judicial se han fomentado en los últimos textos internacionales en la materia. 63. A los consistentes argumentos técnicos o prácticos por aludir, debe añadirse una reflexión meramente teleológica. El arbitraje de consumo, como el conjunto de las medidas adoptadas en vía judicial o de carácter legislativo, apuntan una constante que desaparece en el arbitraje comercial internacional. La autonomía de la voluntad suele controlarse en favor de la protección de la parte condiciones generales de la contratación", R.J.C., 1987, p. 675., quien advierte sobre la circunstancia de que las cláusulas de elección de foro no suelen presentarse en los tratos entre empresas, entre comerciantes, ya que éstos recurren generalmente al arbitraje. Arbitraje que no proponen para cada uno de los conflictos con sus numerosos y dispersos clientes, sino que suelen agrupar y concentrar los litigios eventuales ante los tribunales donde se sitúa su razón social; En el mismo sentido Vid. S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Condiciones generales...cit., pp. 149 ss. 915¿De qué le serviría a un consumidor suizo haberse hecho representar por medio de una Asociación de Consumidores ante un arbitraje de consumo si luego tiene que hacer reconocer dicho laudo en Suiza -para ejecutar sobre bienes situados allí- necesitando de la apertura de un trámite como el del cuarto arículo del Convenio de Nueva York de coste desproporcionado.? 509 que no puede hacer un adecuado uso de ella, el consumidor. Desde restricciones forales, hasta delimitación exhaustiva de las opciones, pasando por la concesión de ventajas equilibradoras de las situaciones contractuales, las medidas adoptadas para proteger a la parte débil de la relación de consumo no olvidan las circunstancias particulares de la parte a proteger. Consideración ésta que no es tenida en cuenta en ninguno de los textos anteriormente referidos y que potencian el papel a jugar por la autonomía volitiva de las partes. Además, atendiendo sólo al Derecho internacional privado de los países que han desarrollado la fórmula arbitral específica, se da la circunstancia de que Portugal no ha ratificado ninguno de ambos textos.916 De modo que uno de los dos Estados que ha implantado el sistema de manera temprana, no goza de una cobertura convencional que le proporcione un reconocimiento mutuo de sentencias arbitrales extranjeras. Las posibilidades de reconocimiento de sentencias dictadas en los arbitrajes comunes se reducen en tal país a las previstas en su Derecho internacional privado, en el cuál no incorpora el mencionado texto internacional.917 916España es parte en ambos convenios, lo que significa que dado el carácter universal del Convenio de Nueva York de 1958, va a aplicar los preceptos de dicho texto también con las sentencias arbitrales portuguesas. No obstante la desintonización es flagrante y provocará que el consumidor portugués y el español disfruten de regímenes de reconocimiento distintos para situaciones simétricas de consumo. 917Continúan vigentes en Portugal los Convenios de Ginebra de la década de los años 20. Esto representa un panorama bastante complicado para la ejecución contra un profesional portugués puesto que las partes tendrán que reconocer y confirmar las decisiones arbitrales pronunciadas en el extranjero a través del procedimiento especial previsto en los artículos 1094 y siguientes do Código de Processo Civil. Procedimiento que es "muito complicado e manifestamente nâo rentável para este tipo de coisas...". Y ello porque la regulación portuguesa trata de muy distinto modo, a estos efectos, las decisiones tomadas en su territorio y las emitidas fuera que son tratadas con un estricto control de exequátur. Cfr. A. RIBEIRO MENDES en Comentario Final...cit., pp. 73 ss.; Para un estudio acerca del reconocimiento y ejecución de decisiones arbitrales dictadas fuera de Portugal, Cfr. A. PALMA CARLOS, "La procédure arbitrale en droit comparé", Rev.dr.int.dr.comp., 1965, pp. 169 ss.; D. MOURA VICENTE, "L´évolution récente du droit de l´arbitrage au Portugal", Rev. Arb., nº 3, 1991, pp. 440 ss., "Applicable law in voluntary arbitrations in Portugal" I.C.L.Q., Vol. 44/1, 1995, pp. 179 ss. 510 Pero la situación puede llegar a ser mucho más preocupante para España, precisamente en sentido contrario al de la regulación portuguesa. El acogimiento en pleno en nuestro ordenamiento de la regulación del Convenio de Nueva York sin hacer uso de las reservas que ofertaba,918 lleva a la circunstancia de que dicho Convenio adquiere carácter universal y erga omnes, abarcando un ámbito material en el que tienen cabida los litigios surgidos de relaciones jurídicas, contractuales o no, con independencia de que sean comerciales o no, según el derecho interno.919 Si a ello unimos la entrada en vigor del Convenio Europeo de Ginebra en nuestro ordenamiento, se comprueba que la regulación de Derecho internacional privado español en materia de arbitraje se aleja del sentido buscado en la regulación del sistema específico de consumo. La regulación internacionalprivatista queda definida por la prioridad normativa del texto ginebrino cuando ambas partes residan habitualmente o estén domiciliadas en Estados firmantes, y por el régimen establecido en la Ley 36/1988 de 5 de diciembre de Arbitraje, en los demás.920 Simplemente hacer la mención de que en ambos casos se aprecia un amplio margen otorgado a la autonomía de la voluntad, lo que favorece la inclusión de cláusulas de elección de derecho, con las consecuencias que ello conlleva para la desprotección del consumidor. 918Por todos Vid. J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, "Sobre el convenio de arbitraje en el Derecho internacional privado" ADI., II, 1975.; DE CASTRO, El arbitraje...cit.; REMIRO BROTONS, Ejecución de sentencias arbitrales...cit. 919 Como pone de manifiesto F. PANTALEON, el ámbito de aplicación del Convenio de Nueva York hace que sea aplicable en España para la ejecución de cualquier laudo arbitral extranjero, aunque verse sobre materia "no comercial" y aunque provenga de un Estado no parte en el Convenio y el que no se ejecuten los laudos arbitrales españoles, como lo ha confirmado el Tribunal Supremo a partir de los Autos de la Sala Primera de 4, 6 y 13 de octubre de 1983. Vid. F. PANTALEON PRIETO, Notas sobre la nueva ley...cit., pp. 115 ss. 920En concreto por sus artículos 60 a 63. Vid. Ley 36/1988 de Arbitraje. 511 C) Concepción conciliadora o mixta. 64. Ciertamente, los rasgos definitorios del arbitraje específico de consumo participan de las características propias de sendas concepciones precedentes. El predominio de elementos de una opción u otra será diferente en todas y cada una de las experiencias arbitrales que se puedan examinar en el Derecho comparado. Por este motivo, siempre que no haya armonización legislativa,921 será necesario atender a las peculiariedades de cada sistema y actuar en consecuencia respecto de sus repercusiones transfronterizas.922 En concreto, partiendo de las dos experiencias que hemos escogido para ilustrar el surgimiento del arbitraje como vía elegida para las controversias de consumo, tanto el arbitraje de consumo portugués como el español se entienden mejor desde esta postura conciliadora. Y ello porque pese a los rasgos distintivos de origen y resultados que hemos pretendido poner de manifiesto a lo largo del trabajo, lo cierto es que ambos casos encuentran acogimiento uniforme en una concepción amplia que reconduzca sus elementos distintivos hacia una misma regulación. Aceptando por tanto la virtualidad público-privada de estas experiencias no se niega ninguna de las naturalezas. Lo que sigue sin dar una solución al problema del reconocimiento transfronterizo pero facilita cualquiera de ellos por poder fundamentarse en los rasgos matriciales de uno y otro. 921Solución que como es evidente únicamente tendrá cabida para ordenamientos interconectados como el comunitario, pero que se aleja de cualquier incidencia fuera de ellos. 922En esta posición superadora de la polémica Cfr. P.A. LALIVE, Problèmes relatifs à l´arbitrage...cit., pp. 585 ss.; R. DAVID, L´arbitrage...cit., pp. 106 ss.; L. MARMO, Arbitrato e Diritto...cit., pp. 965 ss.; Entre nuestra doctrina Vid. A. MARÍN LOPEZ, "Ley aplicable al convenio arbitral", REDA., 1988-1989, pp. 191 ss.; L. FERNÁNDEZ de la GÁNDARA / A.L. CALVO CARAVACA Derecho Mercantil Internacional...cit., pp. 711 ss. 512 VI.- LA SUMISIÓN ARBITRAL EN LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. 65. Al margen de la concepción adoptada respecto de la naturaleza jurídica del arbitraje y su regulación normativa, una cuestión colateral a su operatividad ha de priorizarse en nuestro trabajo: la de la sumisión a los fueros decisorios. Aquí es verdaderamente donde se hace necesaria una precisión inicial. Ésto es, en el ámbito de la protección del consumidor en sede de sumisión a los fueros de decisión. En este caso a la sumisión arbitral, si bien de forma justificable se acudirá aquí a su cotejo con la judicial para argumentar sobre su aceptabilidad. Ya se ha hecho alusión en este trabajo a las dificultades que supone la calificación y operatividad de las cláusulas generales de la contratación, así como la distorsión que provoca su uso entre el pensamiento doctrinal.923 Abundando en el mismo sentido, se aceptaba aquí la ambigüedad de su naturaleza y por tanto la incertidumbre ante su potencial carácter invalidatorio. Y así sólo quedaba admitir que la decisión última sobre su nulidad siguía quedando en manos judiciales.924 Sin embargo, desde la publicación de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, la situación jurídica varía sustancialmente en nuestro ordenamiento. Entre otros casos, con claridad, en la sumisión a arbitraje. En realidad, a pesar de opiniones de mayor o menor autoridad, lo cierto es que el sistema jurídico español adolecía de una respuesta uniforme respecto a la 923Vid. entre otros, DE CASTRO, Las condiciones generales...cit., pp. 295 ss.; como comentarios específicos, Vid. A. LÓPEZ Y LÓPEZ, "Comentario al artículo 5 de la Ley de Arbitraje", en Comentarios a la Ley de Arbitraje...cit., pp. 70 ss,; PANTALEÓN PRIETO, Notas sobre la ley...cit., p. 112. 924Vid. S. DÍAZ ALABART, "La cláusula de arbitraje en los contratos de adhesión", AC., nº 26, 1992, pp. 377 ss. 513 inclusión de este tipo de cláusulas,925hasta la modificación de la LGDCU que lleva a cabo la Disposición Adicional primera de la mencionada Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La nueva redacción del artículo 10 de la LGDCU deja clara la posición del consumidor ante la inclusión de una potencial cláusula de sumisión arbitral distinta de la del específico de consumo, permitiéndole negarse a dicha sumisión sin que por ello el contrato devenga inválido. Así puede decirse que la inclusión de este tipo de cláusula entre las condiciones generales de la contratación no supone ningún perjuicio para el consumidor, que mantiene vigente la posibilidad de acudir a otras vías de solución sin que por ello se impida la celebración del contrato principal. De este modo se conforma un sistema íntegro de tratamiento al arbitraje de consumo en nuestro país, que trae su otigen del texto fundamental. 1.- Exclusividad o no del sistema de arbitral específico de consumo en España. 66. En España, tras la promulgación del RD. 636/1993, se ha completado el mandato legislativo arrastrado desde la Constitución de 1978,926 pasando por la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 y por la Ley de Arbitraje de 1988. De manera que podría pensarse que la cobertura normativa establecía un sistema de plena cohesión interna. Sin embargo una cuestión de 925Respecto al uso de las condiciones generales de la contratación en general, desde una postura contractualista y crítica al proteccionismo subjetivo, Vid. J. ALFARO AGUILA-REAL, Las condiciones generales...cit., especialmente 189 ss., también "Protección de los consumidores y derecho de los contratos", ADC., 1994, Vol. II, pp. 305 ss. 926Vid. J.M. BADENAS CARPIO, El fundamento constitucional...cit., pp. 964 ss. 514 relevancia quedaba sin determinar: la de la exclusividad o no del sistema arbitral específico de consumo. Ésto es, si cabe o no la sumisión mediante cláusula compromisoria a un arbitraje distinto al de consumo cuando se den los requisitos para incluiros en aquel tipo. O, por contra, el único arbitraje permitido en el seno de condiciones generales del contrato será el específico de consumo. Teniendo en cuenta que el fundamento de origen de este arbitraje es superar las deficiencias de la vía judicial o la arbitral común para el acceso a la justicia de los consumidores, podría entenderse que se trata de un arbitraje superador o distributivo frente al arbitraje común. Lo cierto es que hubiera sido deseable que así se hubiese configurado este medio después del cortejo legislativo de quince años que hacía suponer una especialidad del sistema. Sin embargo no fue éste el resultado final. Hasta la reforma del artículo 10 de la LGDCU llevada a cabo por la Ley 7/1998, el sistema de arbitraje específico de consumo venía a añadir una opción más a las vías contenciosas del consumidor, pero no a asegurarle un medio protector de solución de controversias.927 De la interpretación conjunta del artículo 5.2 y de la Disposición Adicional Segunda de la Ley de Arbitraje, junto con el artículo 10.1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cabía extraer como conclusión que el arbitraje específico de consumo puede ser válidamente evitado con la mera inclusión de cláusula compromisoria en otro sentido.928 O lo 927Vid. M.P. GARCÍA solución...cit., p. 80. RUBIO, El arbitraje como mecanismo de 928En este punto los pronunciamientos doctrinales divergen sustancialmente. Desde los que opinan que una cláusula de sometimiento a un arbitraje distinto al previsto en el artículo 31 LGDCU debiera considerarse nula (Vid. MONTERO AROCA, Comentario breve a la Ley de Arbitraje, AA.VV. Madrid, 1990, p. 335), o no puesta (Vid. R. CASAS VALLÉS, Comentario al artículo 31...cit., pp. 788 ss.), pasando por los que conciben como interpretación más probable la de remisión al arbitraje de consumo, criticando la ambigüedad y poca claridad del artículo 10.1 LGDCU tras el impacto de la Disposición Adicional 2ª de la LA (Vid. S. DÍAZ ALABART, El arbitraje de consumo...cit., pp. 198 ss.; M.P. GARCÍA RUBIO, El arbitraje como mecanismo de solución...cit., pp. 102 ss.), o los que admiten la posibilidad de sometimiento a un arbitraje distinto del previsto en el artículo 31 LGDCU, y atribuyen al artículo 10.1 de la misma ley el objeto de inducir a pensar en la 515 que es lo mismo, nada impedía al profesional extranjero someter por contrato, a un arbitraje comercial internacional con sede en el extranjero, las diferencias que pudieran surgir respecto del consumidor.929 El artículo 5.2 de la Ley 36/1988 requiere para su validez, que el convenio arbitral incluido en un contrato de adhesión se acomode a la legislación en vigor de estas modalidades de contratación. Hasta la entrada en vigor de la Directiva comunitaria 13/93/CEE, la regulación de condiciones generales se hallaba fundamentalmente en la LGDCU,930 y respecto del arbitraje en su artículo 10.1 en conjunción con el 31.931 Hasta aquí se intuía la intención, pero no podía afirmarse de manera rotunda que la sumisión distinta al arbitraje de consumo constituyese la nulidad de la cláusula. En el sentir de los tribunales no podía percibirse dicha inclinación de manera tajante. Así el intento de justificar la base legal de la nulidad de dichas sumisiones hasta ese momento podía apoyarse en alguna experiencia judicial, anteposición del sistema arbitral específico de consumo frente al genérico de la Ley de Arbitraje (Vid. R. ILLESCAS ORTIZ, Los nuevos arbitrajes sectoriales...cit., pp. 230 ss.), hasta quienes presumen la aplicación desprotectora del arbitraje general a falta de especificación expresa, si bien no exento de crítica (Vid. F. PANTALEON PRIETO, Notas sobre la nueva ley...cit., p. 119). 929Dado que los riesgos que presenta la cláusula arbitral para el adherente son prácticamente los mismos que la de renuncia al propio fuero, se desaprovecha la ocasión de regular en el mismo sentido. 930Otras regulaciones especiales de condiciones generales se pueden encontrar en la Ley 28/1998 de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles; en la Ley de 23 de julio de 1908, para la Lucha contra la Usura; así como en la Ley 29/1988 de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito desarrollada por la Orden Ministerial de 19 de diciembre de 1989 y por la Circular 8/1990 del Banco de España, de 17 de septiembre y con posterioridad a la fecha del texto comunitario aludido en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, y especialmente en la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados y que traspone la Directiva 90/314/CE. En especial sobre las condiciones generales en los contratos de viajes combinados, Vid. M.V. CUARTERO RUBIO, Viajes combinados internacionales...cit., pp. 81 ss.; F. GARCÍA SOLE, “La nueva ley de crédito al consumo y la financiación de ventas a plazos”, La Ley, nº 4040, 21 de mayo de 1996, pp. 1 ss.; J.R. SÁNCHEZ HERRERO, “Comentario a la ley 7/1995 de 23 de marzo, de crédito al consumo”, La Ley, nº 4064, 24 junio 1996, pp. 1 ss. 516 pero no en su generalidad. Hay que aceptar que la LGDCU no ha estado siendo utilizada por los tribunales con plenitud de protección en este sentido. A pesar de que su artículo 10.2.2º marcase las pautas de comportamiento interpretativo al disponer que las dudas en la interpretación se resolvieran en contra de quienes las hubiesen redactado. Y ello incluso cuando del conjunto de preceptos que modelan esta conducta,932 ya se desgajen con claridad dos principios fundamentales de interpretación: -el de interpretación más favorable al consumidor si de la redacción del contrato se desprendiesen aspectos de oscuridad,933 -y el de preferencia de la cláusula contractual más favorable para el consumidor cuando se produzca el cúmulo de varias de ellas, y que no es más que la prolongación lógica del principio anterior.934 Lo cierto es que no se había atajado el problema. Si se hubiese pretendido la opción de verdadera protección al consumidor operante en España, debiera haberse dispuesto que no se admitirían entre las condiciones generales de contratación a las que se adhiriesen éstos, ninguna cláusula de sumisión a 931Vid. M. YSAS SOLANES, Algunas consideraciones...cit., p. 2. 932Entre otros el artículo 8.2 y 27.1 de la misma ley. E incluso por la tendencia adoptada en el desarrollo legislativo, sea el caso del artículo 9 de la Ley de Contratos celebrados fuera de Establecimiento Mercantil, Ley 26/1991 de 21 de noviembre, que otorga carácter de irrenunciable a los derechos conferidos por la misma ley. Pese a lo cual se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el consumidor. 933Vid. M. RUIZ MUÑOZ, Control de las condiciones...cit., pp. 60 ss.; M.C. DÍAZ JIMENEZ,"Interpretatio contra stipulatorem y principio de interpretación más favorable al consumidor", AC., nº 18/2-8, mayo 1994, pp. 315 ss.; X. O´CALLAGHAN, "Conceptos básicos y requisitos de las condiciones generales de los contratos", AC., nº 1, 1992, pp. 1 ss. 934Vid. C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Trascendencia del principio...cit., pp. 31 ss. 517 arbitraje distinto del desarrollado por el RD. de Arbitraje de Consumo.935 Sin juego de expresión y redacción. De este modo se hubiesen evitado postulaciones mucho más rígidas de negación de la posibilidad,936 puesto que con este tipo arbitral la buena fe exigible al contratante-redactor quedaría suficientemente garantizada. O al menos que se hubiese permitido al consumidor la negativa de sumisión sin invalidar el contrato principal, tal como ya recoge la nueva redacción del artículo 10.4 LGDCU. Muchos son los motivos que animan a esta situación. Piénsese que el sistema arbitral de consumo es el único que puede accionarse exclusivamente a iniciativa del consumidor, es gratuito y no necesita representación, con lo que en ese caso podría interpretarse cumplidas las garantías propugnadas por la legislación de consumo. Tiene a su favor los aspectos económicos y la informalidad del procedimiento. Pero además el hecho de que, si el consumidor lo considera oportuno, podrá someterse al arbitraje de consumo y si no solicita dicho arbitraje no parece que el profesional pueda exigírselo ni comenzarlo él, a tenor del artículo 5 del RD. de Arbitraje de Consumo. La conclusión es que de producirse un arbitraje específico de consumo sólo podrá instarse a iniciativa del consumidor y que no cabe tal posibilidad para el productor. Ésto ya es suficiente ventaja para la valoración del sistema. Mientras que el profesional se entiende sometido de forma expresa y condicionada al surgimiento de la confrontación.937 Siempre a salvo el hecho de que dicha sumisión lo sea de una matera genérica. Es evidente que habrá que puntualizar 935Vid. S. DÍAZ ALABART, La cláusula de arbitraje...cit., p. 381 936Vid. DE CASTRO, Las condiciones generales de los contratos...cit., pp. 295 ss. 937En contra DIAZ ALABART quien considera criticable que mientras los consumidores no pueden negarse a la sumisión al arbitraje de consumo incluido en condiciones generales del contrato, el profesional o empresario sí podrá hacerlo una vez que el consumidor lo solicite. Vid. S. DÍAZ ALABART, La cláusula de arbitraje...cit., p. 386. 518 bastante esta posición cuando el arbitraje de consumo incorporado por el productor incluya condiciones que distorsionen el equilibrio.938 Pero ello no quita que como cualquier cláusula compromisoria suponga una obligación para las partes y, por tanto, también para el consumidor. La inclusión de una cláusula de esta índole, pese a las ventajas advertidas, supondrá al consumidor la obligación de solucionar el litigio mediante este arbitraje.939 Si pretende acceder directamente a la vía judicial -o en hipótesis poco creible, a un arbitraje común-, su cocontratante podrá interponer la excepción de arbitraje. Con lo que se trataría de una solución aceptablemente protectora para el consumidor que por otra parte no desprotege al productor. 938Queremos hacer referencia con ello que lo que aquí se intenta justificar es la habilitación de las cláusulas de arbitraje de consumo entre las condiciones generales del contrato, por no vulnerar la buena fe negocial exigible de cualquier pacto contractual. En su virtud, el arbitraje de consumo genérico supone una vía muy apropiada para la solución de controversias entre el consumidor y su cocontratante. Pero la idoneidad proclamada de este medio se ve distorsionada si el arbitraje de consumo pierde sus características protectoras. Ésto es, si la sumisión se hace a una sede arbitral alejada del consumidor de modo que le dificulta la representación y le impide la conciliación por motivos económicos; o se elige un arbitraje de derecho con elección de ley; o se pacta unos límites económicos ridículos, etc..., en definitiva, cuando la inclusión de la cláusula por parte del productor busque de manera soterrada la dificultad de acceso al consumidor. Y ello porque en estos casos, como en cualquier otro tipo de cláusula compromisoria, quedaría a criterio del juez la determinación del cumplimiento de la buena fe negocial y del justo equilibrio de las contraprestaciones. 939De manera crítica, aunque de lege ferenda, CASAS VALLES propone plantearse la cuestión de exclusión de la vía judicial con más detenimiento. Así, "...Aun cuando el arbitraje previsto sea el de consumo, y la finalidad de éste protectora de sus intereses, el consumidor puede preferir la vía judicial. ¿Es lógico que se rechace que la Ley pueda imponer a ambas partes el sistema arbitral de consumo y aceptar al mismo tiempo que esa imposición pueda resultar -vía condiciones generales- de la voluntad de una sóla de ellas? No se olvide que el convenio arbitral no afecta a una simple composición de intereses económicos sino al derecho fundamental del art. 24 CE y que la propia LA, en expresión muy criticada pero elocuente, ha exigido que la voluntad de las partes sea ", R. CASAS VALLES, Comentario al artículo 31 LGDCU...cit., p. 789, nota 75. En el mismo sentido S. DÍAZ ALABART, La cláusula de arbitraje...cit., pp. 386 ss. 519 De tal forma que no se produciría una situación de indefensión para ninguna de las partes. Para justificarlo partiríamos de que para que una cláusula compromisoria incluida en condiciones generales del contrato no fuese ilícita, sería necesario que no se vulnerase el principio constitucional de sumisión a jurisdicción ordinaria. Es posible que en estos casos de adhesión tan poco protectores, la inclusión de una cláusula en el primer sentido, para no incurrir en nulidad, sólo pudiera comprenderse junto a otra que manifestase el derecho del consumidor a retractarse y someterse a juez ordinario. De modo que para evitar la nulidad sería necesario optar por la ineficacia.940 Situación que no sería repetible del arbitraje de consumo por cumplirse la exigencia de aceptación voluntaria del arbitraje, sin la cual no podría formalizarse el convenio arbitral. Aunque sí existiría una renuncia de la sumisión judicial, si bien en favor de un sistema creado por y para el consumidor. La exigencia de buena fe queda a salvo en estos casos, con lo que no podría justificarse la nulidad de la cláusula.941 En cualquier caso, no debe perderse la perspectiva y reconocer que, pese al carácter tutelar del artículo 10.1 c) -8 de la LGDCU, no parece que los tribunales españoles lo encontrasen suficiente para utilizarlo e imponerlo en el sentido aquí requerido.942 Insuficiencia que pudiera haberse subsanado expresamente en la Ley de Arbitraje o, incluso, en el RD. de Arbitraje de Consumo, pero que han tenido que esperar a la publicación de la Ley 7/1998. De haberse seguido una directriz así se hubiesen ahorrado conflictos interpretativos y aportado seguridad en las relaciones jurídicas de consumo durante ese periodo. Y ello sin llegar a posiciones tan tajantes como las de la Ley brasileña de protección al consumidor 940Vid. S. DÍAZ ALABART, La cláusula de arbitraje...cit., p. 381. 941Vid. L. DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEON, ¿Una nueva doctrina...cit., pp. 1705 ss. 942En general sobre la sumisión fuero...cit., pp. 13 ss. Vid. J.A. TORRES LANA, Prórroga de 520 que incorpora en su artículo 51 entre las cláusulas abusivas, las que: "..determinen a utilizaçao compulsoria de arbitragem"943. 67. En consecuencia, de cara a su protección transnacional, resulta importante incluir esta regulación en el orden público internacional español, de manera que se evite cualquier "fuga al arbitraje extranjero".944 Posibilidad esta última que una vez consumada se vería facilitada por el reconocimiento y ejecución que le garantiza el Convenio de Nueva York. Y así puede entenderse tras la vigencia de la Disposición Adicional primera de la modificada LGDCU que establece expresamente un listado mínimo de cláusulas abusivas entre las que figura “la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o supuesto específico”.945 De manera que, a nuestro juicio, cuando el arbitraje en materia de consumo deje de ser interno por la incorporación de un elemento de extranjería -el suministrador extranjero que incorpora la cláusula compromisoria en el contrato de adhesión- ya no puede quedar descartado el arbitraje específico de consumo. Superándose de este modo la desprotección sufrida hasta ahora en situaciones en las que el referente foráneo era forzado, ocultando una relación jurídica puramente nacional.946 Es de comprender la confusión que esta situación podía 943Ley nº 8078, de 11 de septiembre de 1990. 944Vid. F. PANTALEON PRIETO, Notas sobre la nueva ley...cit., pp. 119 ss.; en contra YSAS SOLANES, anticipándose a la publicación de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, considera que si la sumisión arbitral lo es por medio de condiciones generales el consumidor puede rechazar la cláusula y prescindir de ella continuando con el contrato, Vid. M. YSAS SOLANES, "Algunas consideraciones acerca de la Disposición Adicional 2ª.2 de la Ley 36/88 de 5 de diciembre. Arbitraje. Régimen jurídico", La Ley, nº 2531, 17 de julio 1990, pp. 1 ss. 945Párrafo 26 de la Disposición Adicional primera de la LGDCU. 946En el más estricto sentido de "fuga al arbitraje extranjero" es posible que la regulación en la materia permita sacar un arbitraje de características nacionales a parámetros internacionales, con la sóla 521 estar acarreando en el panorama transfronterizo si se piensa que ni siquiera se cuenta con un criterio estable en la jurisprudencia española sobre la prorrogación de fueros en materia de consumidores. Tratándose de prorrogación interna y en el ámbito judicial, no se ha mantenido una actuación uniforme por los tribunales españoles, con lo que la confusión es esperable si se añaden elementos de extranjería y se evita la competencia judicial mediante arbitraje. 68. A pesar de todo debe reconocerse un avance en la regulación actual. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación al modificar el artículo 10 de la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Posición que se ve más que reforzada al incluir expresamente la sumisión arbitral distinta de la de consumo entre las cláusulas abusivas, cuyo punto 4º establece que los convenios arbitrales serán eficaces si además de reunir los requisitos que para su validez exigen las leyes, resultan claros y explícitos. Y que la negativa del consumidor o usuario a someterse a un sistema arbitral limitación de la intervención del orden público (desde la perspectiva suiza, Cfr. G. KAUFMANN-KOHELER, "L´ordre public d´envoi ou la notion d´ordre public en matière d´annulation des sentences arbitrales", Rev. suisse dr.int.dr.eur. Vol. 3, 1993, pp. 273 ss). Y ello pese a la previsión del artículo 61 de la Ley de Arbitraje que dispone que la ley elegida por las partes para la validez del convenio arbitral y sus efectos habrá de tener una conexión con el negocio principal o con la controversia. La razón es que dicha conexión no es exigida por el Convenio de Nueva York - recordemos que además la Conferencia de Nueva York rechazó la enmienda solicitada por Italia de permitir a los Estados firmantes la reserva de exclusión del Convenio cuando ambas partes fueran nacionales, tuvieran su domicilio o residencia habitual en su territorio y la controversia adoleciese de cualquier conexión razonable fuera del territorio nacional - y por tanto no será correcto negar el reconocimiento y ejecución en España de un laudo arbitral cuya invalidez se pretenda por este motivo. Del conjunto de esta reglamentación se desprende que si el convenio arbitral es válido conforme a la ley que las partes han elegido expresamente para su regulación, deberá ser reconocido en España pese a que el negocio jurídico y la controversia no tengan relación alguna con esta ley y esté estrechamente conectado al ordenamiento jurídico español. Podemos estar ante la mejor oportunidad ofertada al contratante fuerte para imponer la sumisión del convenio arbitral a la ley que más le beneficie. Incluso eligiendo un arbitraje institucional de tendencia contraria a la del arbitraje específico de consumo español. Y una vez logrado el fallo -si es que la parte consumidora no ha desistido aún de su reclamación o se ha allanado para evitar los costes de la reclamación de su cocontratante-, solicitar su ejecución en España con base en el Convenio de Nueva York. Recordando que únicamente puede ser evitable el 522 distinto del de consumo, no podrá impedir por sí misma la celebración del contrato principal. Al aprobarse esta modificación, el arbitraje de consumo no deviene exclusivo, dado que podrá incorporarse en las condiciones generales del contrato la sumisión a otro ente arbitral, pero parece clara la intención protectora al permitir al consumidor negarse a participar de un arbitraje que no sea el específico de consumo. Lo que supera el carácter abusivo de la cláusula sumisoria.947 2.- Sumisión a arbitraje distinto del de consumo tras la Directiva 1993/13/CEE y la entrada en vigor de la Ley 7/1998. 69. Los distintos periodos mostrados por la evolución normativa proporciona una situación de incertidumbre hasta la entrada en vigor de la Directiva 1993/13, respecto de los contratos celebrados con anterioridad a dicha fecha. Desde ese momento, y hasta mayo de 1998 en que entra en vigor la ley 7/1998 y sus modificaciones sobre la LGDCU, las cláusulas contractuales de sumisión arbitral distinta a la específica de consumo gozan de una situación digna de referencia. Es evidente que la aplicabilidad de la Directiva en nuestro ordenamiento modifica -o mejor aporta- una regulación de mucho más peso específico en las relaciones contractuales de consumo. El control de las cláusulas se circunscribe a la totalidad de los contratos redactados con condiciones predispuestas, celebrados por consumidores, tanto si el profesional las hubiese empleado masivamente en resultado si cabe la intervención del orden público. En este sentido Vid. F. PANTALEON PRIETO, Notas sobre la nueva ley...cit., p. 120. 947Disposición Adicional primera de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. 523 sus contrataciones, como si se hubieran utilizado restringidamente para supuestos concretos y singulares.948 Hasta la publicación de la norma nacional, el talante protector de la Directiva ha servido de apoyo a la mayor parte de los pronunciamientos que, en materia de sumisión bajo contrato, pretendían una equilibración de posiciones. La actuación hermenéutica de los tribunales descubre, en este periodo, un reforzamiento legal gracias a este texto, que establece unas bases mínimas a partir de las cuales ha de configurar el juzgador su criterio.949 Por ese motivo, la vigencia de la Directiva en nuestro ordenamiento debiera haber trastocado por completo la actitud dubitativa de nuestros tribunales respecto a la materia que nos ocupa. Cuestión que, por otra parte, ya venía haciendo con anterioridad,950 y que queda superada por la declaración expresa de nulidad recogida en la Disposición Adicional primera de la Ley 7/1998. Hasta la entrada en vigor de la misma y para los contratos celebrados con anterioridad a dicha fecha, la inclusión en un contrato como condición general, de una cláusula de elección de fuero arbitral distinto al establecido en el artículo 31 LGDCU, puede suponer motivo más que suficiente para desconfiar del equilibrio contractual al momento de la celebración del contrato. Y ello porque cualquier sumisión, con independencia de su naturaleza judicial o extrajudicial, incluída entre las cláusulas no negociadas individualmente por las partes, supone una 948Vid. A. EMPARANZA, "La Directiva comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento español", RDM., nº 213, 1994, p. 469. 949En realidad sirve como nivel mínimo que deberá ser utilizado para completar las lagunas protectoras que pudieran producirse en las legislaciones sobre relaciones de consumo. Vid. P.J. BUESO GUILLÉN, Los criterios determinantes del carácter abusivo...cit., p. 675. 950Vid. entre otras las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1993 (RJ., 1993, 6476), y de 20 de julio de 1994 (RJ., 1994, 6518). 524 distorsión del equilibrio negocial que descarta la buena fe.951 Sensación igualmente extendible a las elecciones de fueros arbitrales de consumo que alejen al consumidor de su lugar natural de actuación. Ésto debido a que la noción de cláusula abusiva debía ser entendida conjugando el artículo 3.4 y 4.1 de la Directiva,952 lo que significa que habían de tenerse presente todas las circunstancias concurrentes en la celebración del contrato, ésto es, las circunstancias individuales que rodean su celebración. Como la operatividad del arbitraje de consumo depende exclusivamente de la sumisión del consumidor, si éste lo considera perjudicial -vr.gr. porque el profesional se somete a una Junta Arbitral distante del lugar de celebración del contrato o del domicilio del consumidor-, no parece que el profesional pueda exigir una "acción voluntaria" del mismo que inicie el procedimiento. Con lo que la cláusula compromisoria de arbitraje de consumo podría ser anulada por faltar a la buena fe. Pero no si la sumisión es a la Junta del domicilio del consumidor o a la propia del establecimiento del profesional, porque en estos casos no existe ningún perjuicio pretendido. Aquí se trataría de los supuestos normales en virtud de los cuales debería funcionar el sistema arbitral de consumo que se entiende beneficioso para el consumidor, y esas sumisiones territoriales dentro del sistema no debieran comprenderse como abusivas. Ésta puede ser una gran aportación de la Directiva al régimen interno de condiciones generales, y así debiera entenderse el nuevo artículo 10 bis. 1 de la LGDCU. 70. Bajo el apoyo del mismo criterio, tan denunciable es la elección de un fuero arbitral o judicial ajeno al ámbito natural del consumidor por los riesgos de ley aplicable o coste económico de representación o desplazamiento, como la sumisión por adhesión a un arbitraje de consumo alejado de la residencia habitual 951Vid. Conclusiones del Congreso Consumidores..cit., pp. 42 ss. Europeo de Asociaciones de 525 del consumidor. Llendo más allá, para determinados casos el juez pudiera plantearse lo mismo respecto de la sumisión como condición general del contrato dentro del propio ordenamiento.953 Cuanto más si la cláusula somete al consumidor a un arbitraje de consumo transfronterizo.954 952 Hoy traducida a concepto en el incorporado artículo 10 bis de la LGDCU por la Ley 7/1998. 953No se regula de manera expresa por el RD 636/93, cuál es la naturaleza de una sumisión añadida al contrato por el profesional que establezca la competencia de una Junta Arbitral de consumo alejada del lugar de residencia habitual del consumidor. En ocasiones cabría la posibilidad de pensar que se trata de una cláusula nula. Y ello porque aún reconociendo lo apropiado del sistema arbitral de consumo, y que en cualquier caso el consumidor tiene garantizada la representación, debe considerarse lo perjudicial de la artimaña para el mismo. Al menos si se detecta mala fe por el contratante profesional que con esta maniobra podría estar evitando las conciliaciones y demás fases del arbitraje. Y consiguiendo que el consumidor se desanime al no poder desplazarse, perdiendo la oportunidad de representarse a sí mismo. Pese a que la proporción de desprotección y daño son mucho menores en este caso, también habrán de tenerse en cuenta otras circunstancias. Por ejemplo que la empresa contrate siempre con sumisión a una Junta Arbitral muy alejada del consumidor y distinta a la de su propio domicilio social. O que se someta de forma pública al sistema arbitral, pero acuerde la vigencia del acuerdo únicamente para el territorio de una Comunidad Autónoma en la que no opera habitualmente. Es evidente que los objetivos de incorporación de dichas cláusulas podrían ser puestos en tela de juicio, cuando menos, por su tendenciosa elección. El pejuicio, por el que se pretende la nulidad, en todos éstos casos se produce en dos estadios. El primero que la compañía o profesional que utiliza esta artimaña, está valiéndose de una imagen engañosa que mediatiza la concepción de imagen y celebración última del contrato. Y la segunda, que de este modo, el profesional está evitando el arbitraje de consumo. Ésto es así porque a todos los efectos ya existe adhesión y el consumidor que intente un arbitraje sólo podrá hacerlo en la sede elegida por el profesional. Si está alejada y dificulta las actuaciones para un normal ejercicio del arbitraje, el efecto perseguido por el agente económico se producirá irremediablemente al desanimarse y desistir en la queja. Con el verdadero sentido de creación del arbitraje de consumo, una cláusula de ese tipo debiera poder ser declarada nula, permitiendo al consumidor iniciar un arbitraje de consumo en una sede más cercana. Cuestión distinta es que evidentemente las posibilidades de que se someta el profesional se reducen cuantitativamente. 954Sería absurdo poder anular una cláusula de sumisión a un arbitraje común incorporada a un contrato de adhesión que deba celebrarse en el país de residencia del consumidor, y no poder hacerlo si el arbitraje pactado "unilateralmente" somete al consumidor a un centro de arbitraje de consumo del extranjero. Como ejemplo supongamos que el contrato celebrado entre un consumidor francés y una empresa española incorpora una cláusula de sumisión a la Junta Arbitral de Consumo de Extremadura. Pese a que se trate de una institución eminentemente creada para la defensa del consumidor, sería un agravio para el consumidor francés tener que litigar ante la institución española y no poder acudir a cualquier otro medio de solución de controversias de su país. Sobre todo porque pese al carácter gratuito del arbitraje de consumo, la ejecución 526 71. En realidad, la cuestión puede adquirir matices muy diferentes en virtud del momento en que se celebre el contrato. Si queda abarcado por la protección de la Directiva, cumpliendo los requisitos temporales,955 la posición inicial del consumidor podrá verse sustancialmene fortalecida respecto a las cláusulas de sumisión al arbitraje que ahora nos ocupa. De modo especial por la consideración como abusiva de las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente y causen un detrimento al consumidor en forma de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Quedando, además, de cuenta del profesional la carga de la prueba que demuestre la negociación individual. Si no logra tal resultado, la consecuencia es que dicha cláusula no vinculará al consumidor, continuando vigente el resto del contrato si puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Posición expresamente confirmada por la LGDCU para los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor.956 El texto comunitario establece como fundamento base de su regulación el desequilibrio que una contratación de adhesión supone para el consumidor. Y ello porque la inclusión de condiciones generales en el contrato, por sí misma, representa un peligro serio para la buena fe y el equilibrio negocial al sustituir las fuentes normales de integración del contrato por una reglamentación predispuesta por uno sólo de los contratantes.957 Con lo que el control que demanda la del laudo por vía judicial, supondría un parapeto insalvable para el consumidor francés. 955La protección dispuesta por esta Directiva será de aplicación a "todos los contratos celebrados después del 31 de diciembre de 1994". Artículo 10.1 párrafo segundo, y antes del 3 de mayo de 1998 por la entrada en vigor de la Ley 7/1998. 956En este sentido abunda el artículo 10.4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ya aludido. Para un estudio en profundidad sobre la viabilidad contractual tras la nulidad de una cláusula, Vid. por todos M. RUIZ MUÑOZ, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores. Valladolid, 1992., en especial pp. 101 ss. 957El tenor literal de la Directiva comunitaria se plasma en la expresión "desequilibrio importante" siguiendo al ### 9 de la AGB-G, en 527 Directiva comunitaria -como lo plasma la nueva redacción de la LGDCU-, responde a la necesidad reconocida por el legislador de que se vele por que dicha sustitución no suponga un agravio a los presupuestos de buena fe y equilibrio de las prestaciones en la celebración del contrato.958 Y si en el derecho privado de la contratación ésta debe ser la tónica exigible, en el ámbito de las relaciones contractuales de consumo se convierte en un imperativo inexcusable por cuanto el desequilibrio entre las partes hace que se potencien, contra la buena fe, las ventajas del predisponente. De ahí la importancia concedida en el Derecho de Consumo a una de las mayores fuentes de desigualdad con las que se enfrenta el consumidor medio. Plasmación llevada a cabo, entre otros textos,959 en esta Directiva. Que para superar los déficits protectores que pudieran concurrir en la regulación vigente hasta ese momento en los distintos ordenamientos de los Estados partes, extiende de forma decidida su ámbito espacial de aplicación y proporciona un ámbito material suficientemente lugar de aludir al "justo equilibrio" como el artículo 10.1 c)LGDCU. Lo cierto es que no debería suponer ningún problema interpretativo por compartir la misma pretensión tal y como reconoce J. ALFARO AGUILA-REAL, Las condiciones generales...cit., p. 141, nota a pie 70. 958Vid. MIQUEL GONZÁLEZ, "El control de las condiciones generales abusivas". Ponencia presentada en las I Jornadas Interdisciplinarias del Derecho de Consumo, Málaga 11-13 marzo 1993, p. 23, cit., por B. SILLERO CROVETTO, "La protección del consumidor en el ordenamiento jurídico español, en el Derecho Comunitario y en los Estatutos de Autonomía", XVI Jornadas de Estudio La Constitución Española en el ordenamiento comunitario europeo (I). Vol. I. Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia e Interior, 1995, p. 966. Sobre el control de la buena fe en las condiciones generales de los contratos de consumidores Vid. M. RUIZ MUÑOZ, Control de las condiciones generales...cit., en especial pp. 59 ss. 959Respecto a las cláusulas de elección de ley aplicable, la Directiva 94/47 de 26 de octubre de 1994, relativa al disfrute de inmuebles en régimen de tiempo compartido, impone a los Estados miembros la adopción de medidas para que con independencia de la ley competente, cuando se trate de inmuebles situados en el territorio de un Estado miembro, el consumidor no se vea privado de la protección que otorga esta Directiva. Y ello con independencia de que dicha ley se aplique en virtud de elección o incluso por conexión objetiva. Críticamente, Vid. E. JAYME/ CH. KOHLER, L´interaction des règles de conflit européenes...cit., pp. 29 ss. 528 flexible.960 En este último caso mediante una lista no exhaustiva de supuestos, con el objeto de que los órganos jurisdiccionales cuenten con una guía fiable de hechos, sin perjuicio de que a través de la cláusula general se acojan otros supuestos de similar condición aportados por la práctica comercial,961 y que ha servido de modelo para la reforma de la LGDCU. Lo que traducido al ámbito de nuestro enfoque puede suponer que se entiendan con efectos desequilibradores intolerables, en virtud de la Directiva y la LGDCU, la inclusión de cláusulas compromisorias a las que, hasta entonces, el ordenamiento nacional no otorgaba de forma rotunda tal cualidad. De manera que, a salvo el resto del contrato, un consumidor español puede alegar la condición de abusiva de una cláusula compromisoria que pretenda apartarlo del ordenamiento español. Alejada de cualquier presupuesto de buena fe. A menos que el profesional pueda demostrar que la negociación de este aspecto fuera hecha de manera individual, cosa harto difícil en la práctica. Sobretodo porque no hay que olvidar que en la actuación cotidiana, la ausencia de negociaciones precontractuales es la que ha provocado la reacción legisladora que desencadena en el Derecho de Consumo. 72. Además, tanto la Directiva como la LGDCU, facilitan las acciones judiciales de tutela añadiendo al tradicional control individual o incidental, uno 960Descartando la fórmula de lista negra y lista gris de cláusulas abusivas aportadas por el Proyecto de Directiva, el texto definitivo flexibiliza al máximo su postura para dar cabida a una interpretación jugosa de la regla contra preferentem. De modo que en nuestro ordenamiento quedan reforzados los postulados del artículo 1288 Cc. ( Vid. M.C. DÍAZ JIMÉNEZ, Interpretatio contra stipulatorem...cit., pp. 318 ss.;) y en especial el 10.2 LGDCU. Momento a partir del cual, la situación quedaría de la siguiente forma: la "lista negra" se ve reducida a supuestos muy importantes y concretos, y la relación de cláusulas no siempre prohibidas no se sujeta a la valoración judicial, sino que se convierten en normas dispositivas al excluirlas de su control si sus contenidos son negociados. Vid. M. RUIZ MUÑOZ, Control de las condiciones...cit., pp. 78 ss.; M.A. LÓPEZ SÁNCHEZ, quien las califica como lista negra no exhaustiva, "Publicidad comercial, contratación estandardizada y protección del consumidor", EC., 1989, p. 85. 529 de carácter general o abstracto. El artículo 7 de la Directiva recoge la posibilidad de que puedan proceder contra dichas cláusulas tanto las personas como las organizaciones con legítimo interés. De modo que las posibilidades de anular una cláusula abusiva recaen tanto en el consumidor interesado, como en algunas personas y organizaciones defensoras de sus intereses (Cámaras de Comercio, asociaciones de consumidores, etc.).962 De forma clara, el legislador comunitario sienta la necesidad de establecer un control más amplio frente a la utilización generalizada de esta fórmula contractual y obliga a su plasmación en los ordenamientos internos.963 Debe tenerse en cuenta una vez expuestos los criterios protectores de la Directiva, que ya ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento. Quiere ésto decir que, la regulación a que hemos hecho referencia, no tiene la exigibilidad directa que debiera disfrutar desde la fecha señalada y hasta la entrada en vigor de la Ley 7/1998. Al menos hay que hacer una advertencia sobre el valor de sus preceptos en nuestro ordenamiento. De manera que para los contratos de consumo celebrados con entidades de carácter público, como relación vertical, no supondría especiales dificultades comprenderla con eficacia directa.964 En primer lugar porque la LGDCU, a diferencia de las legislaciones de otros ordenamientos, considera como relaciones de consumo aquellas en que interviene 961Vid. A. EMPARANZA, La Directiva comunitaria...cit., pp. 488 ss. 962Acciones que de forma expresa tienen su proyección en el Capítulo IV de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y que van dirigidos tanto a la cesación como a la retractación del uso cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas o al reconocimiento de una cláusula como condición general, e instar su inscripción únicamente cuando sea obligatorio conforme al artículo 11.2 de la L.G.D.C.U.. En este último caso mediante acción declarativa. 963Cfr. A. ORESTANO, "I contratti con i consumatori e le clausole abusive nella direttiva comunitaria: prime note", Riv.crit.dir.priv., 1993, pp. 498 ss.; Vid. también M. RUIZ MUÑOZ, Control de las condiciones...cit., pp. 96 ss. 964Vid. G. ISSAAC, Manual de Derecho Comunitario...cit., pp. 181 ss.; de manera específica en las relaciones de consumo R. SARAZA JIMENA, La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades...cit., pp. 104 ss. 530 un consumidor, con independencia de la naturaleza pública o privada del productor o suministrador.965 Y en segundo lugar porque, a estos efectos, el TJCE ha establecido una interpretación favorable a la máxima eficacia de las Directivas no traspuestas, apoyada en una noción amplia del concepto de Estado.966 Sin embargo, las relaciones generales que venimos estudiando suelen plantearse mayoritariamente entre particulares, lo que hace suscitar el problema de la eficacia directa de las Directivas respecto a las relaciones horizontales. Como tal, ha sido negada por el Alto Tribunal comunitario. A pesar de lo cual se ha producido una evolución, motivada en parte por la noción amplia de concepto de Estado. De manera que en dicho concepto quedan incluidos los jueces nacionales, quienes actuando en nombre del Estado, tienen la obligación de tomar las medidas necesarias para alcanzar en el litigio concreto el resultado querido por la Directiva. Y en ningún caso podrá actuar contraviniendo una disposición comunitaria obligatoria. De tal forma que los consumidores no podrán fundar en la Directiva por sí misma su petición invocándola directamente, porque no forma parte del ordenamiento interno. Pero la jurisprudencia del TJCE impone al juez nacional que interprete su derecho nacional a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva para obtener el efecto útil buscado por la misma,967 más cuando su transposición se ha producido en idéntico sentido. 965Vid. artículo 1.2 LGDCU. 966Entre otras, Vid. las Sentencias ya citadas de 26 de febrero de 1986, Affaire 152/84 M.H. Marshall contre Southampton and South-West Hampshire Area Health Authotity (Recueil, 1986-2, p. 723 ); la Sentencia de 22 de junio de 1989 Asunto 103/ 88, Fratelli Costanzo SpA contra Comune di Milano (Recueil, 1989, p. 1839) ; y el Asunto C - 188/89, Sentencia de 12 de julio de 1990, A Foster y otros contra British Gas plc (Recopilación, 1990, p. I-3313). 967En este sentido Vid. las Sentencias de 13 de noviembre de 1990 Asunto C- 106/89 Marleasing SA Comercial Internacional de Alimentación SA (Recopilación, 1990, p.I-4135); la Sentencia de 19 de noviembre de 1991 Asunto C- 6/90 y 9/90, Francovich y otros/Italia (Recopilación, 1991-9, p. 5357); y de manera más específica la Sentencia de 14 de julio de 1994 Asunto C- 91/92, Faccini Dori contra Recreb (Recopilación, 1994-7, p. 3325). 531 De manera que para los contratos celebrados entre el 1 de enero de 1995 y el 3 de mayo de 1998, el valor y eficacia de las cláusulas compromisorias como cláusulas potencialmente abusivas, dependerá de la aplicación más o menos protectora que el juez haga de las normas de defensa del consumidor vigentes en nuestro ordenamiento -en especial del artículo 10.1 LGDCU-,968 a la luz de la interpretación exigida de la regulación de la Directiva, así como de los cambios que ha implantado la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Pero no cabe duda que dicha norma interior se ha convertido en una obligación inexcusable para el juez, que además habrá de actuar bajo estos parámetros incluso cuando no haya sido invocada de manera expresa ni la norma comunitaria ni la nacional por alguna de las partes del litigio.969 Tras esta situación de paréntesis protector, la publicación de la ley 7/1998, da un espaldarazo definitivo a las tesis mantenidas en este trabajo al incluir en la lista de mínimos expresa, de cláusulas abusivas, la de sumisión a arbitraje distinto del de consumo. Excepción hecha de los arbitrajes institucionales creados por normas legales para un sector o supuesto específico.970 Con lo que el juez español cuenta ya con la solución explícita a dichas cláusulas de sumisión, superadas las dudas interpretativas de la situación previa que venimos estudiando. 968Sin olvidar los progresos legislativos motivados por la protección en algunos tipos de ventas especiales. Vid. F.M. CALVO VIDAL, "La protección del consumidor en algunos tipos de ventas especiales", AC., nº 10, 1993, pp. 173 ss. 969Así se expresa el TJCE en el Asunto C- 87/90, C -88/90, C -89/90, Verholen y otros contra Sociale Verzekeringsbank Amsterdam Sentencia de 11 de julio de 1991 (Recopilación, 1991-7/I, p. 3757), Vid. R. SARAZA JIMENA, La sentencia del Tribunal de Justicia..cit., p. 106. 970 Disposición Adicional primera de la Ley 7/1998. 532 VII.- APTITUD DEL ARBITRAJE DE CONSUMO COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS TRANSFRONTERIZAS. 73. Precisamente por la tendencia variopinta de los arbitrajes creados en el panorama del Derecho comparado, se hace necesario adoptar una decisión sobre las vías de reconocimiento y ejecución de estas decisiones arbitrales cuando se pretenden ejercitar fuera de sus fronteras. Es evidente que los ordenamientos jurídicos en los que se están desarrollando estos sistemas no gozan de una regulación apropiada de Derecho internacional privado. La ausencia de previsión respecto a las repercusiones de estas experiencias hace que en cada ordenamiento se reaccione de manera distinta. Siguiendo los parámetros de las regulaciones estatales que nos han servido de guía en la investigación, -válidos además para exponer las dos posibles situaciones básicas que pueden presentar los ordenamiento de Derecho comparado-, comprobaremos la distancia de soluciones entre el sistema luso y el español. 74. Desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español la posición más prudente que aquí se puede concluir es la necesidad de compartir procedimiento, con independencia de la gama e intensidad de elementos próximos al carácter privado o público de los diferentes laudos arbitrales que se pretendan ejecutar ante el ordenamiento español. Examinar a priori la naturaleza de las nuevas experiencias arbitrales para discutir su carácter jurisdiccional o privado e, incluso, su predominio de uno u otro elemento, parece una opción descartable por su impracticabilidad misma.971 Y dadas las razones precedentes, 971Al margen de razones de celeridad o de costes, deben calibrarse los problemas de competencia para la calificación o de la inseguridad que supondría una bilateralización del sistema atendiendo al reconocimiento por reciprocidad de los laudos arbitrales de consumo fuera de nuestro país. El valor de la misma decisión gozaría de incertidumbre de reconocimiento y ejecución a expensas del carácter y naturaleza que le atribuyesen al arbitraje específico de consumo español en cada Estado en que se pretendiese ejercitar. 533 sólo bajo el auspicio del Convenio de Nueva York puede lograrse esa unificación de tratamiento en el seno de nuestro ordenamiento jurídico. El amplio margen de ámbito material que ofrece este texto hace que facilite la inclusión en sus parámetros de la mayor parte de las figuras de autocomposición arbitral. El arbitraje específico de consumo no tiene por qué ser una excepción pese a que, vaya por delante una vez más, nada hace pensar que su contenido se fraguase para dar cabida a un arbitraje de este tipo y de ahí las flagrantes inadecuaciones a sus requerimientos.972 Inconcreción que, de manera paradógica, es la que permite precisamente una concepción amplia del arbitraje para unificar el tratamiento de sus laudos. 75. Sin embargo, la que puede ser solución aceptable para nuestro ordenamiento no es factible para Portugal. En el ordenamiento portugués, por ausencia de regulación convencional, será el Derecho internacional privado autónomo el que resolverá la cuestión de manera exclusiva. Tenemos por tanto una situación de tratamiento asimétrico para dos decisiones emanadas de órganos en principio asimilables. El laudo arbitral español dictado por un Colegio Arbitral para ser reconocido en Portugal deberá superar un régimen de reconocimiento muy similar al de las sentencias jucidiales y que viene dispuesto en el artículo 1094 del Codigo de Processo Civil.973 La consecuencia es que dado lo escasamente formal del sistema arbitral de consumo español, pueden presentarse impedimentos de cara a su admisión por el ordenamiento portugués. Mientras que si se trata de una sentencia arbitral dictada por el Centro de Arbitragem de Lisboa, los tribunales españoles acudirán al 972Como deseo, quede expresado en estas páginas la idoneidad de que se desarrollase un anexo al Convenio de Nueva York que recogiera las peculiariedades y especificidades de este tipo arbitral. Con ello se estaría superando de manera convencional cualquier obstáculo que encontrase la proyección internacional de este sistema. 534 Convenio de Nueva York y la reconocerán si son de cumplimiento las condiciones que prescriben sus artículos IV y V. 76. Es llamativo que deban soportar distinto tratamiento decisiones de origen y función tan próxima, desarrolladas por experiencias tan cercanas en la distancia y en la concepción normativa. Pero aún pueden distanciarse más los regímenes cuando se pretenda el reconocimiento y ejecución de laudos de terceros Estados.974 La ausencia de regulación convencional, los convenios bilaterales, o la incorporación con reservas o plena al de Nueva York, son los presupuestos causantes de una total desincronía de resultados, incluso en el panorama continental. Ante esta amalgama convencional, las técnicas de aproximación y búsqueda de soluciones unificadoras pueden venir dadas por los vínculos existentes entre los ordenamientos jurídicos. Reducibles básicamente a la armonización legislativa y la cooperación transfronteriza. 1.- Armonización de los ordenamientos jurídicos. 77. Para el ámbito comunitario, no cabe duda que la armonización legislativa en la materia aportaría una solución tajante al mayor porcentaje de relaciones de consumo que se producen en nuestro país. La intervención vinculante de las autoridades comunitarias en favor de la implantación de un sistema arbitral de consumo más o menos uniforme, así como el establecimiento de un régimen único para el reconocimiento de sus decisiones, supondría una superación de la problemática de naturaleza. Y, como consecuencia, de reconocimiento y ejecución. Un paso tan importante en este sentido, supondría la consagración de un sistema válido y eficaz de dinamización del mercado 973Cfr. A. RIBEIRO MENDES, Comentario Final...cit., p. 74. 974Si el tratamiento es distinto para sentencias de órganos similares, es fácil suponer su distanciamiento de criterio cuando provengan de instituciones alejadas de los conceptos del Derecho continental y se aproximen, por ejemplo a las anglosajonas. 535 consumerista y que, por lo que respecta a nuestro país, supondría una proporción mayoritaria de los litigios potenciales causados por consumo transfronterizo. 2.- Cooperación Internacional. 78. La alternativa al problema cuando los conflictos surjan con consumidores o profesionales de terceros países ajenos a la Unión, aunque solución parcial, puede venir dada por iniciativas de cooperación internacional. Curiosamente ésta es la actitud adoptada al día de hoy por algunas entidades de Portugal y España anticipándose a la solución futura de la Unión. Merece especial atención la que puede ser una forma apropiada de potenciar y fundamentar el valor de las decisiones por vía extrajudicial para la solución de litigios transfronterizos. En concreto, al facilitar y potenciar las formas de acceder a la justicia se está sobrepasando las trabas que presenta una relación clásica de consumo transfronterizo. La posible conflictividad institucional queda resuelta a priori mediante la coordinación de funciones y acuerdo de consideraciones. El apoyo institucional se convierte aquí en un elemento crucial para el rápido desarrollo de estas experiencias. Si bien es cierto que la regulación de las relaciones contenciosas transfronterizas no escapan a la aplicación del Derecho internacional privado, no lo es menos que su misión se vería facilitada enormemente si se contase con la estructura jurídica básica que fomentase su fluidez. Percibiendo la insuficiencia y desconcierto de las regulaciones actuales de Derecho internacional privado frente a fenómenos como éste, se comprende con facilidad lo interesante de establecer nuevos parámetros mediante convenio. Es este sentido el que apuntan algunas actuaciones intraestatales de resultados más que satisfactorios.975 975Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS / S. SÁNCHEZ LORENZO, Curso...cit, pp. 71 ss.; En especial entre España y Portugal, Vid. P. BLANCO-MORALES LIMONES (Coor.), Informe jurídico sobre el marco internacional y comunitario de la cooperación transfronteriza Hispano-Lusa., Sin publicar., de forma 536 A) Parcialidad de los ámbitos de cooperación. 79. Puede achacársele que su valor ad hoc lo convierte en medio insuficiente y parcial. Sin embargo, desde una perspectiva funcional, no cabe duda que es un medio aceptable de complemento legislativo. En realidad, la superación de los obstáculos prácticos que dinamicen el mercado de consumo, con independencia de sus fundamentos normativos, son un logro a reconocer. Si bien ha de aceptarse en contra que, precisamente por sus rasgos de particularidad y concretismo, no se logra un tratamiento homogéneo. Lo que se resume en una doble sensación: por una parte se presentan como opción adecuada para cubrir las lagunas normativas internacionalprivatistas dejadas por los ordenamientos nacionales y convenios internacionales, y por otra debe alertarse del peligro de inseguridad que provocan los distintos tratamientos. Ésto es, que la regulación concreta de cada posible acuerdo de cooperación resultará de negociaciones particulares con rasgos característicos, lo que induce a pensar en resultados y regímenes diferentes de regulación para cada caso concreto. Es un elemento a tener en cuenta por su carácter distorsionador, aunque de cara a la consecución de objetivos sea un mal menor. Son evidentes las limitaciones del sistema que, precisamente por sus propios rasgos de particularismo, siguen produciendo vacíos normativos de solución de las controversias. Sin embargo, las lagunas de cobertura se reducirán con la potenciación de esta vía y en relación directa al número y amplitud de las conexiones entre instituciones parejas a las del ordenamiento del foro. A lo que en la práctica se le une el factor de que la cooperación responde siempre a una específica, pp. 252 ss.; También en el Programa de colaboración HispanoPortugués para la protección de los consumidores...cit., que expresa la idoneidad de su propio desarrollo mediante convenio de colaboración entre las distintas Administraciones, con preferencia frente al Tratado Internacional. 537 exigencia de peso real, de manera que las supuestas lagunas representarán un porcentaje mayor en hipótesis que en la práctica. Las actuaciones en este sentido pueden abarcar diferentes aspectos de lo que se concibe como acceso a la justicia. En sentido amplio pueden ir desde las operaciones meramente informativas,976 hasta las propias de la litigación. Su efectividad se cuantificará no sólo por su faceta resolutiva sino porque aglutina un conjunto de funciones que van desde la información y prevención hasta la solución final.977 Sin embargo, pese al interés de las actividades preparatorias o preventivas, donde realmente se consagra el verdadero valor de la normación operativa es en sede de solución final de controversias.978 Por eso se antojan muy interesantes algunos acuerdos o protocolos que -al menos en el ámbito 976La cooperación transfronteriza suele comenzar precisamente por la facilitación mútua de información. Pero aún reconociendo la importancia de este paso inicial por sí mismo, es aún más reconocible su valor por facilitar e iniciar el resto de los acuerdos de actuación directa. Como uno de sus ámbitos más perseguidos el de cooperación entre Asociaciones de consumidores, Vid. el Documento Propuesta de las Conclusiones del Congreso Europeo de Asociaciones de Consumidores...cit., pp. 47 ss.; Una de las experiencias más recientes es la creación en Vale do Ave de un centro especial de información denominado ARISCA (Associaçao Regional de Informaçâo Sobre Consumo e Ambiente). Entre cuyos fines está "...desenvolver acçôes de caracter transfronteiriço com incidência em....mediaçâo de conflitos e outras acôes do interesse dos consumidores...colaborar com o Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Vale do Ave facultando-lhe, nomeadamente, apoio informativo e associando-se a iniciativas que julgue conveniente para a prossecuçâo dos seus objectivos...". Estatutos da ARISCA (Associaçao Regional de Informaçâo Sobre Consumo e Ambiente). 977En realidad la valía en conjunto de estas experiencias se apoya fundamentalmente en que los Centros o Juntas de Arbitraje proporcionan un compendio funcional que encubre el conjunto de las posibilidades extrajudiciales ofertadas individualmente. Procuran información, intentan la mediación o conciliación y en última instancia resuelven. Lo uno sin lo otro desvirtuaría la institución como medio completo o de aspiraciones autónomas. 978A caballo entre una función y la otra se desarrolla el proyecto "Litigios Transfronterizos" cuyo objeto es la formación de una red de juristas especializados en asuntos relacionados con el consumo transfronterizo. Vid. Continuación del proyecto experimental de cooperación transfronteriza para el acceso de los consumidores a los derechos que les amparan y a la solución de los litigios que puedan afectarles, Documento del Institut Europeen Interregional de la Consommation dado a conocer el 19 de julio de 1994. 538 comunitario- establecen las primeras piedras de una auténtica colaboración en materia de acceso a la justicia por los consumidores.979 Parece claro que este tipo de solución responde directamente a los requerimientos de la realidad cotidiana y que se van a prodigar con probabilidad entre instituciones próximas geográficamente, en respuesta a las exigencias reiteradas de los consumidores transfronterizos. Pero nada impedirá que esta posibilidad pueda configurarse con límites más anchos hasta cualquier punto geográfico. La conexión entre entidades las van a marcar las exigencias del tráfico comercial de ambos ordenamientos. Con independencia de las posiciones consumidor/productor- o la lejanía espacial.980 Lógicamente, este tipo de iniciativas surgen de entidades próximas en la distancia, función y organización. Pero los resultados positivos en una experiencia así abren una puerta a las demás espectativas de solución con terceros Estados. B) Acuerdo de reconocimiento de laudos arbitrales de consumo entre los Ayuntamientos de Madrid y Lisboa. 80. Descendiendo a la ejemplificación práctica de esta opción, nos servimos de la cooperación entre entidades de la Península Ibérica a la que ya se ha aludido. En concreto se trata del acuerdo entre los Ayuntamientos de Lisboa y 979En las regiones fronterizas de la Península Ibérica, los acuerdos y protocolos en la materia se han sucedido en los últimos años. Vid. Protocolo de acordo no Ámbito de defenso do consumidor das administracions das rexions Entre Douro e Miño (Portugal) e da Xunta de Galicia. También el Protocolo de Colaboración para Solucionar Conflictos Transfronterizos en Materia de Consumo para solucionar las reclamaciones planteadas en varios términos municipales de ambos lados de la frontera del sur entre Portugal y España. 980Si un estudio demostrase que un elevado porcentaje del consumo de carácter internacional que se produce en España estuviera causado por el turismo suizo o estadounidense, los acuerdos podrían fomentarse con las instituciones encargadas de resolver estas controversias, o con las Asociaciones de consumidores de representación mayoritaria de ambos países de cara a su intermediación en las soluciones de litigios de este tipo. 539 Madrid firmado el 11 de marzo de 1992, según el cual el consumidor portugués podrá presentar una reclamación por las compras efectuadas en Madrid y el español por las realizadas en Lisboa, ante la Junta o Centro Arbitral de su propio país de residencia. El procedimiento de solución, lejos de incurrir en las técnicas clásicas del Derecho internacional privado, se sostriba en la participación activa y la representación extrafronteriza. La reclamación que el consumidor presenta ante su órgano arbitral competente -el consumidor de Portugal ante el Centro de Arbitragem de Lisboa y el de Madrid ante la Junta Arbitral de Madrid- se remitirá a la instancia homónima o equivalente en el extranjero, dependiendo del lugar en el que se haya efectuado la compra. De este modo el consumidor extranjero, para evitar el desplazamiento y litigación fuera de sus fronteras, podrá hacerse representar por una organización de consumidores y llevar a cabo un arbitraje de consumo con elemento de extranjería, evitando los inconvenientes de la litigiosidad transfronteriza.981 Vistos los resultados que las experiencias arbitrales han producido tanto en Portugal como en España, es posible considerarlas como una, más que aceptable, forma de solución de litigios de consumo de elementos repetitivos, en los que las circunstancias de las partes y operaciones de comercio se convierten en una constante. Pese a todo, está claro que los rasgos delimitadores de las relaciones de consumo típicas entre dos Estados hace que cada acuerdo necesite ser pulido y 981Las reclamaciones por consumidores españoles han servido de impulso a esta experiencia. En la mayor parte de los casos concluidas por mediación-conciliación, y en otras ocasiones por arbitraje e incluso la mera información previa. Vid. los procedimientos 915/91, 466/92, 639/92, 714/92, 870/92, 871/93, 977/93, 1436/94, 58/95, 267/95. Datos facilitados por el Centro de Arbitraje de Lisboa. Sin publicar.; Sobre la experiencia en sí Cfr. I. MORAIS MENDES CABEÇADAS, L´expérience portugaise...cit., pp. 5 ss. 540 moldeado en consecuencia. Con atención además de las peculiariedades normativas de cada Estado, si se pretende expandir el ejemplo.982 De cualquier manera, la implantación y desarrollo de todas y cada una de estas experiencias adolecen del dinamismo que caracteriza precisamente a las relaciones de consumo. El tempo de evolución habitual para las demás instituciones resolutorias de conflictos es completamente inadecuado para unas relaciones de consumo de daños inminentes.983 Por esta causa, los medios habituales de desarrollo reclaman en este ámbito la colaboración añadida de un impulso institucional que establezca las bases jurídicas suficientes para la cooperación transfronteriza en la materia. Abandonar a la suerte de los grupos representativos de las partes la iniciativa de acuerdos, parece poco aconsejable. Sí que debe pedírseles la manifestación y análisis del problema, pero han de ser las instituciones con respaldo público las que agilicen y establezcan los acuerdos finales. Aún reconociendo la prescindibilidad de la reivindicación anterior, no cabe duda de que los convenios de colaboración y cooperación transfronteriza están suponiendo una gran ayuda práctica para el desenvolvimiento normal de unas relaciones que se pretende sean cotidianas. Pudiendo observarse una reacción social significativa en las áreas en que se ha procurado esta cobertura convencional. De manera que las exigencias del comercio consumerista transfronterizo motivan la iniciativa institucional hacia los acuerdos de cooperación. Y como consecuencia del marco jurídico logrado, los acuerdos de cooperación invitan y fomentan una mayor participación en esas relaciones de 982Vid. V. MORENO CATENA, Necesidades de implantación...cit., p. 47. 983Nada describe mejor la situación de las relaciones de consumo en la Comunidad que la afirmación recogida en el Recordatorio del señor J.ARTIUS al Consejo de Ministros Europeo del Consumo, en reunión del 7 de abril de 1987 en Luxemburgo, que reconocía que:...Nuestra herramiento industrial se ha adaptado al mercado, probablemente mucho mejor que nuestra herramienta jurídica a las necesidades de los consumidores." 541 consumo extrafronterizas. La relación en círculo tiene como resultado una potenciación del comercio de consumo y el aumento de la calidad de vida de sus ciudadanos por gozar de un respaldo jurídico con el que no contaban. 542 IX.- MODELO ARBITRAL DE CONSUMO. 81. Sin otro ánimo de concluir con un proyecto positivo el estudio que nos ocupa, parece adecuado intentar un modelo de sistema arbitral de consumo, a lo sumo de aspiración orientativa o ejemplificativa. De cara a conseguir que el arbitraje se configure como vía de solución de controversias con elemento de extranjería, se debe pretender la consecución de un arbitraje o modelo arbitral que cumpla unos requisitos mínimos y acompañarlo de la cobertura normativa adecuada. 1.- Elementos básicos de composición. 82. El primero de estos puntos empuja al intento de configurar un sistema arbitral que incluya los elementos básicos para conseguir una identidad de naturaleza en los ordenamientos de Derecho Comparado que cuentan con ellos entre sus vías de solución de controversias. En realidad, a lo que se aspira en este apartado es a que los diferentes sistemas arbitrales repartidos por el panorama internacional que se ocupen de las controversias en materia de consumo, posean unos rasgos mínimos para que puedan ser identificados allende sus propias fronteras. Ésto es, que se ocupen de relaciones de consumo, que su naturaleza sea privada o al menos de marcados tintes privatistas y que, por supuesto, el resultado de su actuación desemboque en decisiones de carácter vinculante y ejecutivo. Pueden ser obviadas algunas características que, como la de la gratuidad o celeridad, encuentran su fundamento en el objeto final de este tipo de arbitrajes, pero que no constituyen por sí mismas elementos consustanciales a la propia naturaleza de los arbitrajes de consumo. Entre los elementos indicativos, si bien no definitorios, del carácter de los mismos está el de la figura de los árbitros. Aunque por lo general actuarán válidamente cualquiera sea su origen, siempre 543 que queden investidos del poder estatal que les confiera el valor vinculante a sus decisiones.984 83. De este modo los rasgos mínimos atienden a las figuras de los participantes, la naturaleza privada del método y a que, en cambio, sus decisiones adquieran valor equivalente a una sentencia judicial. A partir de estos elementos, los demás añadidos no son sino pinceladas estructurales de las que puede depender la habilitación y efectividad del sistema. En realidad son estos pequeños detalles diferenciadores los que van a proporcionar al sistema arbitral de consumo los rasgos que lo acerquen al consumidor y lo conviertan en un medio válido a sus pretensiones. Así por ejemplo, la falta de formalidad no es un elemento constitutivo pero sin embargo se trata de un elemento crucial si se pretende conseguir un sistema rápido y que resuelva con celeridad. Más aún, unas características llevan a otras y la ausencia de formalidad es la que permite la prescincibilidad de postulación, o mejor de asesoramiento por abogado en estos arbitrajes. Con ello llegamos al segundo de los grandes pilares de la construcción del arbitraje específico de consumo: la gratuidad o en su defecto el coste mínimo de funcionamiento. Es claro que si se evita la necesidad de un abogado, el consumidor se anima a litigar y de este modo exigir sus derechos. Si los costes del arbitraje se elevan lo suficiente para equipararse al propio del objeto de litigio, pierde sentido la contienda. De manera que cualquier ordenamiento que implante el sistema, no habrá de conseguir un arbitraje gratuito o de poco coste como elemento indispensable para que pueda concebierse por naturaleza como un arbitraje de consumo. Pero si no lo hace, corre el serio riesgo de crear un medio del todo inútil e inhábil para 984Cfr. G. ALPA, La circulation des modèles...cit., pp. 756 ss. 544 solucionar los problemas que lo fundamentan.985 Sirvan de ejemplo las distancias que separan en la práctica el sistema español del portugués. Mientras que la fórmula portuguesa cubre todos los gastos, incluidos los de ejecución en vía judicial, la española cubre únicamente los de funcionamiento de la institución, adscribiendo a las partes el coste de los peritajes986 y la ejecución forzosa. Esta diferencia puede hacer que a la larga el sistema español, pese a su notable planificación, se ponga en tela de juicio por su ineficacia, dado que las propias asociaciones de consumidores alertarán sobre las limitaciones del sistema. 84. Y lo mismo sucede con el resto de las características aludidas, no como consustanciales a la naturaleza, sino como moduladoras del sistema para su apropiación a la práctica. De modo que para conseguir un sistema arbitral de consumo apto para su valía en el seno de cada ordenamiento, será conveniente que disfrute al menos de las siguientes características: -Que se conforme como una vía alternativa de solución extrajudicial. Con ello coadyuvaría a la descongestión de la Administración de Justicia y así será potenciado por el propio Estado como reconocimiento por sus ventajas. -Que su naturaleza final sea privada aunque participe de la intervención pública para su configuración. No debe olvidarse que el arbitraje se trata de un medio de autocomposición nacido de las aspiraciones privadas por solucionar sus propias controversias. 985No toda la doctrina es favorable a la gratuidad del sistema arbitral. Así ALPA, cree que la gratuidad del arbitraje puede provocar un efecto "boomerang" ocasionado por la litigación infundada y masiva que complicaría y encarecería el contencioso convirtiéndolo en difuso. Cfr. G. ALPA, Un arbitrato...cit., p. 113. 986Con independencia de la relación causa-efecto que pueda argüirse, lo cierto es que en escasas ocasiones se requiere peritaje en el sistema arbitral español. De oficio en un 5% de los procedimientos, y a instancia de parte sólo en un 2%. Y como dato posiblemente justificativo de estas ratios, el del coste medio de los peritajes que es de 20.000 pesetas. Vid. Sistema Arbitral de Consumo. Balance...cit., p. 25. 545 -Que el carácter de sus decisiones sea vinculante y ejecutivo, asimilándose en cuanto a todos sus efectos a una sentencia judicial, para que el sistema se consagre como un medio válido y completamente satisfactorio para el consumidor. -La figura del árbitro o de los árbitros no se establece bajo ninguna característica concreta, si bien sería conveniente que las personas encargadas de juzgar con esos efectos tengan conocimientos jurídicos suficientes para que no ocasionen perjuicios por su falta de elementos comparativos. Al menos cuando actúen en equidad, puesto que si lo hacen en derecho la opción se convierte en exigencia. -Que el coste de la operación en su conjunto no sea, en ningun caso, superior al valor del bien objeto de queja. Y éstos no alcanzan por lo general una cantidad suficiente para animar a litigar en los juzgados, de manera que es difícil imaginar un arbitraje que pueda ser accesible a las posibilidades económicas del consumidor, a menos que sea gratuito o sus cargas sean mínimas.987 -Unida a la anterior característica se precisa para este sistema una actuación rápida. La celeridad es predicable de cualquier impartición de justicia, pero aún más cuando el objeto sobre el que se está juzgando es perecedero o de tan escaso valor que no permite concederle mucho tiempo a su adjudicación.988 987La intervención pública se muestra aquí más necesaria que en otros puntos de su estructura. Y ello porque si no se sufraga desde fondos públicos estos sistemas, se daría la paradoja de que para un litigio medio de consumo (puede oscilar entre 30.000 a 40.000 pesetas), correrían a cargo de las partes todos los gastos del funcionamiento: honorarios de los árbitros (en España son tres), alquiler de la sala de vistas, dietas de desplazamiento, pruebas periciales de cualquier índole, etc... . Calculando mínimamente los costes de estas y otras exigencias, el montante total superaría el del valor del bien objeto de litigio en dos o tres veces. Por lo que el fracaso del sistema estaría en su propia imposibilidad económica. 988Por lo general los arbitrajes suelen permitir a las partes la limitación temporal de su pronunciamiento. A lo que debe unirse que no cuentan con el entramado de recursos exigibles a un procedimiento 546 -Conectado con el aspecto anterior aparece la simplificación del procedimiento. Con ello se evitaría la necesaria intervención técnica y se da la oportunidad a las partes de participar directamente en el mismo. A salvo siempre los principios básicos de cualquier acto decisorio como los de audiencia, contradicción e igualdad. -Que con carácter prearbitral se realicen intentos de mediación o conciliación, aspirando a la solución pactada entre las partes. Con otorgamiento de carácter ejecutivo a los pactos. Entre otros motivos para descongestionar la labor arbitral y porque este tipo de soluciones suele corresponderse con una ejecución voluntaria. -Por último, la elección de los árbitros o su adjudicación no sería recomendable que consistiese en una cuestión de mera fortuna. Los sistemas arbitrales suelen permitir a las partes elegir a sus propios juzgadores lo que constituye un elemento de confianza que potencia la aceptación de esta vía. Si es un arbitraje institucionalizado, a falta de elección de los árbitros, la certeza puede provenir de la representación por cada árbitro de los distintos intereses.989 Sus decisiones en derecho o equidad condicionarán la formación de los mismos. Éstos son los elementos que aportados con mayor o menor intensidad se repiten en las experiencias de Derecho comparado. El arbitraje de consumo, para superar las deficiencias de base que se achacan a sus participantes, debe acomodar sus estructuras. Por eso será necesario que cualquier sistema que se judicial. Cuestiones éstas que característica de los arbitrajes. permiten de por sí una celeridad 989En el caso de arbitrajes institucionales como el español, el tribunal arbitral lo conpondrán representantes de la Administración, de los profesionales y de los empresarios con lo que cualesquiera que sean las partes enfrentadas se encontrará con el respaldo de un árbitro en el tribunal. Si la fórmula es unipersonal al estilo del arbitraje portugués, debe garantizarse la independencia del árbitro convirtiendo su figura en participativa en el proceso para que inspire accesibilidad a las partes. 547 pretenda implantar en el mismo sentido, calcule cada uno de los parámetros en los que habrá de moverse para que su constitución no culmine en un instituto inválido e ineficaz por falta de previsión. Y en cualquier caso habrá de tratarse de arbitrajes voluntarios, con la finalidad de no cercenar el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales. Sin perjuicio de admitir la posibilidad de adhesión genérica al sistema por la parte profesional. 85. Por lo que se refiere a la ley aplicable al arbitraje, para evitar su carácter abusivo, parece razonable que se otorgue tal cometido a la del lugar de situación de la institución -lex fori processum-. En general, allí se celebrará el contrato y el consumidor es consciente de la situación de desplazamiento. Por otra parte, no existe ningún impedimento teórico para que la ley aplicable pueda ser la del domicilio del consumidor, pero es evidente que si se impusiese ésta a priori, el profesional no aceptaría la sumisión y con ello el sistema. En tal caso los gastos de desplazamiento se los evitaría en vía judicial.990 990Vid. Conclusiones del Consumidores...cit., p. 43. Congreso Europeo de Asociaciones de 548 2.- Proyección transfronteriza. 86. Al mismo tiempo, por tratarse de una aspiración de justicia que nace hoy de las necesidades de un mercado más humanizado y desarrollado en el seno de sociedades tendentes al "Estado de Bienestar", es lógico pensar que deberá atender a todas sus proyecciones. Y una de ellas es que en un mercado cada vez más universal, no deben existir fronteras para acceder al sistema arbitral. Dado que el arbitraje de consumo es un instituto que nace con las aspiraciones de superar los vestigios heredados de la rigidez judicial y la inadaptabilidad del arbitraje convencional, debe aprovecharse la experiencia para superar los obstáculos que se antojaban insalvables para estos métodos tradicionales. En realidad, los arbitrajes de consumo utilizados como ejemplos en este trabajo -el portugués y el español-, pueden aportar muchos de esos elementos configuradores del modelo apto y deseable cuando se trata de examinar desde la perspectiva del Derecho internacional privado. En especial el sistema luso por acoger la posibilidad de manera expresa. Su planteamiento interno no oculta una aspiración transfronteriza y así, partiendo de una estructura territorialista, la competencia arbitral se establece en virtud de la sede social del profesional, pero permite el acceso a cualquier consumidor con independencia del lugar en que resida. A) Ejecución de laudos por el consumidor. 87. Hasta ahora no hay nada distinto de cualquier otra distribución de competencia de Derecho internacional privado. Sin embargo, lo criticable de un criterio tan rígido y poco protector del consumidor queda superado por su fundamento último, como es el de asegurar la ejecución de la decisión arbitral. Ello es así porque, a falta de convenios internacionales que garanticen el reconocimiento de estas sentencias arbitrales, únicamente el ordenamiento 549 interno puede proporcionar el valor totalmente ejecutivo a unas decisiones emanadas de sus órganos nacionales. De modo que lo que se está persiguiendo es evitar al consumidor extranjero que necesite acudir a procedimientos de exequátur que supongan cargas de tiempo y dinero alejadas de las posibilidades de un consumidor medio. Precisamente los costes de tramitación y representación son los que desalientan al litigante débil. La solución aportada por el sistema portugués es factible y aún lo sería más si existiese una cooperación más fluida en la materia. Se trata de evitar que el consumidor tenga que litigar fuera de sus fronteras y que por tanto eluda los gastos de desplazamiento, representación y tiempo. Y ello mediante un sistema de representación a través de las asociaciones de consumidores. De manera que al permitir al consumidor extranjero su representación en el Centro de Arbitrajem mediante una asociación de consumidores portuguesa, el sistema de Portugal proporciona todos los medios que el consumidor extranjero necesita para intentar su reclamación. Simplemente acudiendo a una asociación de defensa de consumidores de su país para que se pongan en contacto con el Centro de Arbitrajem, éste le proporciona la representación ante la instancia arbitral, con el único requisito de que el consumidor la acepte de manera formal. En realidad no quedan demasiados obstáculos tras esta previsión como para que el consumidor no se anime a presentar la queja. Más cuando la asociación portuguesa puede proporcionarle la ejecución forzosa ante los tribunales, caso de que el profesional de Portugal no acceda al cumplimiento voluntario. Si se considera que un tanto por ciento muy elevado de los bienes de estos profesionales se van a encontrar en Portugal y que su valor superará el de una cuantía mínima de consumo, se asume la efectividad del sistema. A salvo siempre aquellas situaciones en que el agente económico portugués no posea suficientes bienes en Portugal como para hacer frente a una queja de consumo, caso para el 550 cuál se comprende el intento de reconocimiento y ejecución de dicha decisión arbitral fuera de las fronteras. 88. Sin embargo es éste un punto de dificultad en las relaciones transfronterizas de consumo. Como hemos podido comprobar, la idiosincrasia de los órganos arbitrales de consumo hace sospechar una naturaleza potencialmente distinta para sus decisiones y ello determina a su vez que las mismas sean reconocidas o no por otros ordenamientos jurídicos. De manera que se enfrentan al hecho de no encajar en las figuras admitidas en el Derecho internacional privado del ordenamiento donde se pretenden reconocer y ejecutar. Por un lado, si dicho ordenamiento ha incorporado textos internacionales en la materia no será fácil que el arbitraje de consumo se adapte a los parámetros previstos por éstos. Y por el otro, en ausencia de convenio, cada ordenamiento jurídico podrá determinar un valor distinto para las mismas decisiones, con lo que el valor internacional de los laudos arbitrales quedaría a merced de las especialidades de cada sistema jurídico del Derecho comparado. Solución poco aceptable desde un punto de vista de seguridad jurídica y mucho menos si se concibe con aspiraciones de ser el medio válido para las relaciones de consumo transfronterizas. B) Ejecución de laudos por el profesional. 89. Y si para el consumidor hemos comprobado que esta situación se produce en contadas ocasiones, no es así para el productor. Siguiendo bajo el hospicio de la experiencia portuguesa, el comerciante de Coimbra o Lisboa, si pretende ejecutar un laudo favorable contra el consumidor extranjero, no tendrá más remedio que intentar un reconocimiento en el lugar en que este último tenga sus pertenencias. Pese a la unidireccionalidad más o menos respetada en la práctica, lo cierto es que una vez abierto un procedimiento arbitral, el fallo puede 551 tener signos contrarios al consumidor. Tratándose por ejemplo de una compraventa a plazos, el profesional puede dejar de entregar el resto de la mercancía por impago de los plazos cumplidos. El arbitraje puede ser promovido por el consumidor con el objeto de que se le entregue la totalidad de la mercancía. Sin embargo el fallo otorga al profesional el derecho a exigir las cantidades debidas y a rescindir el contrato para el resto. Fallo que el consumidor no cumple de manera voluntaria. Ante esta situación, el sistema arbitral de consumo no preve una fórmula de ejecución. Debe acudirse entonces al normal juego del Dercho internacional privado, que en este caso tendería a la consecución del reconocimiento y ejecución del laudo en el país de residencia habitual del consumidor. Es un supuesto completamente contrario al que venimos examinando. La propugnada unidireccionalidad del sistema arbitral va más allá de la mera iniciación procedimental. Llega hasta el propio momento de la ejecución. Mientras que se prevén todas las posibilidades para que el consumidor vea satisfechas sus exigencias sin costes desde el inicio hasta el final del procedimiento, con independencia de la fase en que acabe éste, para el profesional la situación es inversa. Para no acudir a la vía judicial, deberá esperar a que el consumidor inicie el arbitraje. Si la decisión de la instancia arbitral le favorece, su única posibilidad radica en la ejecución voluntaria por el consumidor. En caso contrario, tendrá que intentar una ejecución forzosa extra-arbitral, con la carga de los costes que supone dicho procedimiento. Teniendo en cuenta que con toda probabilidad el precio o valor del objeto de litigio es mínimo, cualquier acto de representación en el extranjero o de tramitación interna superará el coste del objetivo inicial. Con lo que el profesional se verá abocado a renunciar de manera sistemática a la exigencia de sus derechos admitidos. 552 Esta flagrante situación de desequilibrio, reiteramos que solamente es justificable desde la perspectiva del sector de las relaciones que nos ocupan. El sentido de única dirección favorable al consumidor es compartible en lo que atañe a la solicitud del arbitraje. Si no se regulase de esta manera, el propio arbitraje sería una vía de escape para el profesional que de esta manera esquivaría la regulación internacional en materia de competencia judicial. No se puede decir lo mismo de la situación de desequilibrio final a que conduce el conjunto del sistema. Crítica que, por otra parte, deja entrever la posibilidad de equiparación no discriminativa mediante la extensión del sistema. Si se expande la experiencia -o se regula su situación bajo convenio internacional-, la fluidez del sistema podría predicarse en los dos sentidos. La ejecución de los laudos arbitrales extranjeros caería a cargo de los representantes de las partes en los órganos de los demás Estados, equivalentes a los Centros de Arbitrajem lusos. 90. De cualquier forma, el apoyo convencional se hace casi imprescindible. Para determinados ordenamientos, la clave estará en los convenios de cooperación transfronteriza. Así se consigue que entre dos países cuyas relaciones de consumo sean intensas, se superen los conflictos específicos con una fórmula adaptada a las características-tipo de dichas relaciones. Pero por otra parte, se aleja de la armonía de medios y soluciones que la seguridad del consumidor demanda. Pese al desconcierto inicial del contratante débil, hay que reconocerle un valor considerable a cualquiera de estas fórmulas que consigan resolver los problemas del tráfico de decisiones internacional. La otra fórmula de cobertura de estos presupuestos podría venir dada por la elaboración de un texto internacional específico para el reconocimiento de este tipo de decisiones. Es evidente que tal pretensión aporta una solución tan óptima como improbable en la práctiva. Por ese motivo puede aspirarse subsidiariamente, y para aquellos países que formen parte del Convenio de Nueva York de 1958, a la adaptación de este texto a estas nuevas decisiones. La 553 posibilidad de un anexo que recogiese la aplicabilidad de su regulación a los arbitrajes específicos en esta materia, sería suficiente para su consagración en el panorama internacional. Con la única exigencia de una descripción sucinta aunque flexible de las características básicas de las instituciones y de los requisitos mínimos de sus decisiones. De cualquier modo, y a la espera de una actuación en cualquiera de los sentidos indicados, las decisiones emanadas de las instituciones arbitrales de consumo habrán de utilizar los textos operantes en el Derecho comparado para hacerse valer fuera de sus fronteras. Con más o menos dificultades teóricas, la última palabra sobre el valor de aplicabilidad internacional de los laudos arbitrales de consumo la tiene la práctica judicial, como encargada de la tramitación, reconocimiento y ejecución final de cualquier resolución, con independencia del órgano del que emane. Pudiendo concluirse que la predisposición y flexibilidad de criterios interpretativos jugará una baza muy importante en la confirmación de los laudos de consumo transnacional. 554 555 CONCLUSIONES 556 Los diversos ejemplos jurisprudenciales y normativos de los que nos hemos servido, revelan que la política legislativa del Estado moderno en materia de protección al consumidor no se limita a las situaciones puramente internas, sino también a las que necesariamente ha de regular el Derecho internacional privado. Los argumentos para aceptar o rechazar un ejercicio libre de la autonomía de la voluntad se encuentran en ambos sentidos. La posición que concede esta posibilidad a las partes en los conflictos de jurisdicciones y leyes se apoya en varias razones. La primera de ellas es que la autonomía de la voluntad permite a las partes de una relación internacional fijar, desde el principio, el foro de competencia judicial y el derecho regulador de su relación contractual. Desaparece así el elemento de incertidumbre que contienen muchas relaciones obligacionales en las que no se define la ley rectora de la obligación e incluso se desconoce la forma de averiguarla. La segunda es que las partes de una relación jurídica de carácter internacional tienen como principio jurídico el derecho de contratar libremente, lo que incumbe también a los aspectos de fondo. La posibilidad de elegir un juez de conformidad con las dos partes y una ley "neutral" que rija el contrato por ser conocida de ambos o favorecer su transacción, e incluso la de optar por la ley de una de las partes para proteger a la más débil, son motivos más que suficientes para permitir que las partes contratantes ejerzan dicho derecho. Es evidente que mientras este segundo argumento puede aplicarse respecto de cualquier contrato en general, y que invoca un principio supremo en la evolución de las relaciones entre privados, el primero es reflejo directo de una 557 preocupación propia de las circunstancias del Derecho internacional privado de los contratos. Fruto de esta preocupación y como contrapartida, la metamorfosis sociojurídica sufrida por la aparición y el auge del Estado protector, se manifiesta rigurosamente en las nuevas codificaciones. La emergente perspectiva social prolonga sus necesidades en los ordenamientos jurídicos de forma que principios consagrados en el liberalismo, como el de la libertad de contratar, reciben distinto tratamiento al efecto. Como consecuencia pueden extraerse algunas conclusiones del tratamiento recibido por la normativa reguladora de las relaciones de consmo internacional. Conclusión I.- Los objetivos de protección conducen al legislador, de forma inevitable, a limitar la autonomía de la voluntad de las partes. El libre juego de la elección puede producir en la parte menos consciente o informada, consecuencias perjudiciales que no había previsto y que no cabe pensar razonablemente que pudiera prever en el momento de la celebración del contrato. En esencia, son dos las cuestiones que aglutinan los epicentros de riesgo con el ejercicio de la autonomía de la voluntad en un contrato internacional de consumo: la elección del fuero de competencia judicial y la del derecho a aplicar por el mismo. Así, en un orden lógico de sucesión se ha pretendido poner de manifiesto las lagunas de cobertura de que adolece la regulación convencional y autónoma de Derecho internacional privado en materia de competencia judicial y ley aplicable a las obligaciones contractuales de consumo transfronterizo. 558 Conclusión II.- Respecto a la limitación de la autonomía al momento de elección del juez competente, ha quedado de manifiesto la insuficiencia de la regulación vigente. Únicamente se producen restricciones a la libertad de elección en circunstancias especiales, abandonando al consumidor para el resto, a la normativa general de contratación. Situación que se repite en la normativa convencional y en el Derecho internacional privado autónomo, ambos en concurrencia por carecer el Convenio de Bruselas de 1968 de carácter universal o erga omnes. La armonía de soluciones entre el citado Convenio y la LOPJ, como texto supletorio en nuesto ordenamiento, se pone en entredicho si se admite una interpretación rigurosa de la redacción de condiciones para el cumplimiento de las circunstancias especialmente protegidas. A lo que debe añadirse la parquedad de las relaciones incluidas en el régimen de protección especial. Motivos por los cuales, la intervención limitativa del legislador en esta materia puede ser calificada como anegdótica. Situación que podrá ser mejorada en nuestro país en virtud de la intervención reguladora de la Unión Europea. En especial la llevada a cabo por la Directiva 13/93/CE sobre cláusulas abusivas, que motiva de manera decisiva la intervención del legislador nacional para la regulación de la contratación mediante cláusulas generalmente incorporadas, y que en nuestro ordenamiento queda confirmada con la publicación de la Ley 7/1998 de 14 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que lo recoge expresamente.991 991Párrafos 26 y 27 de la Disposición Adicional primera. BOE núm. 89. 559 De este modo las condiciones generales de la contratación, como fuente latente de riesgo desequilibrante en este sentido, reciben un serio correctivo funcional consagrado por las instancias legislativas internas, y que hasta ahora sólo contaban con una base para las aspiraciones tuitivo-interpretativas de los tribunales. Conclusión III.- Asimismo, e indisociablemente unido a este aspecto y motivo también de recorte en la libertad de elección, las posibilidades de determinación de la ley reguladora de la relación contractual se ven reducidas. En especial, descubrimos el carácter forzoso de determinadas reglas de obligado respeto en la formación de los contratos internacionales: las normas imperativas de la contratación internacional.992 Únicamente sopesando estas necesidades debe concebirse la limitación a la autonomía de la voluntad, que obsevamos en este trabajo, como indiscutible.993 Aún discerniendo entre tipos de normas con un valor, en mayor o menor medida obligatorio, y conscientes de la existencia de un gran número de normas imperativas que de forma exclusiva -o principalemente al menos- regulan amplios sectores específicos de las relaciones contractuales internacionales, sólo nos hemos ocupado aquí del estudio de las que afectan sustancialmente a las relaciones contractuales de consumo. El propósito perseguido es la comprensión 992Cfr. E. SIESBY, Party Autonomy...cit., pp. 211 ss. 993En contra Vid. E. BUSTOS, "Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho del Consumo", La Ley, 1990, Vol. 3, pp. 857 ss. También en "Juicio crítico al pretendido Derecho de Consumo", La Ley, nº 3375, de 22 de octubre de 1993, pp. 3 ss. 560 de las relaciones más comunes en la materia, y éstas son sin duda las que aparecen tras la celebración de un pacto contractual. Las regulaciones protectoras han recibido, bien por obra del legislador, bien por obra del juez, un tratamiento de aplicación en el espacio que consagra y asegura la eficacia de su contenido. Dicho de otro modo, estas disposiciones contienen los elementos determinantes de la dimensión espacial necesaria para el cumplimiento de los objetivos que se proponen. Se confirman como normas de carácter "internacionalmente imperativo".994 El objetivo final es que estas normas con contenido obligatorio, sean respetadas y aplicadas incluso fuera de las fronteras de su propio ordenamiento jurídico. De ahí la trascendencia de dos aspectos: el concepto amplio o estricto de consumidor y los límites autoimpuestos en el ámbito de aplicación de sus normas protectoras. El concepto amplio de consumidor recogido en nuestro ordenamiento favorece sensiblemente los impulsos protectores por incrementar el ámbito subjetivo. De la aplicación que nuestros tribunales hagan de sus normas protectoras, va a depenter el papel a jugar en la proyección real de estos preceptos.995 Éste es el objetivo del artículo 7 del Convenio de Roma, y su formulación persigue dichos retos.996 La sugerencia de LANDO, durante la elaboración del Convenio de Roma, de excluir la autonomía de las partes en materia de contratos celebrados por una 994Cfr. A.C. IMHOFF-SCHEIER, Protection...cit., pp. 67 ss. 995Para FRANCESCAKIS no son pura y simplemente aplicables en nombre de la salvaguardia de los objetivos sociales propuestos. "Elles ont, elles aussi, un domaine d´application" 996Cfr. E. SIESBY, Party Autonomy...cit., pp. 212 ss. 561 parte débil,997no se mostraba del todo acertada. Así lo hizo notar HARTLEY proponiendo, por contra, el establecimiento de unas conexiones especiales para las normas protectoras del consumidor. El antagonismo de las posiciones provocó que el Convenio no estableciese finalmente una distinción entre los contratos con parte débil y los contratos plenamente libres. La clave para Von HOFFMAN pudiera estar en no atender plenamente ni a la posición de LANDO ni a la postura de HARTLEY, optando por fortalecer los postulados del propio Convenio. Lo que se traduce en la práctica en un refrendo de la protección que a la parte débil puede proporcionar el artículo 7 del Convenio de Roma.998 Tras los planteamientos de la doctrina elaboradora, una reflexión concienzuda de las aportaciones nos llevan a considerar sensiblemente pretencioso abandonar a la suerte del artículo 7 la defensa de un sector difícilmente protegible con total satisfacción, incluso por normas específicas. Pese a lo deseable de un incremento del papel de tal precepto en la práctica jurisdiccional, no parece que sea posible otorgar tamaña misión a una disposición que, por otra parte como ya hemos estudiado, no ha sido demasiado definida y a la que le falta un considerable esfuerzo de consagración. La actitud que se refeja en el artículo 5 del Convenio de Roma provoca insatisfacción desde cualquier perspectiva que se afronte. Insuficiente por los casos que cubre, casi rozando la excepción en la práctica contractual, este precepto puede ser considerado como una norma insatisfactoria para las pretensiones con que nació, aun cuando se le reconozca su labor zapadora. Resultando de ello que el ámbito de su comprensión es excepcional en las 997Cfr. O. LANDO, Obligations Contractuelles...cit., pp. 131 ss. 998Cfr. Von HOFFMAN, General Report...cit., p. 35. 562 relaciones de consumo transnacional. Lo que produce inevitablemente una sensación decepcionante desde la perspectiva del consumidor comunitario. El hueco que deja sin cubrir no puede sino irritar a un sector importante de impulsores del Mercado Interior como son los consumidores, que comprueba cómo sus relaciones jurídicas contractuales quedan a merced, en la casi totalidad de situaciones habitualmente dables, de la predisposición, conocimiento del Derecho internacional privado, y uso que hagan de él los tribunales nacionales. Si la aplicación de las normas imperativas extrañas al propio ordenamiento jurídico convierten en complejo un proceso donde las cantidades en juego animan a litigar con los mejores medios -los asuntos entre grandes ententes económicos asesorados por gabinetes de juristas expertos en la materia-, las posibilidades de que estas mismas normas sean aplicadas de oficio, de forma automática, son casi inexistentes cuando se pretendan para litigios con cuantías casi despreciables individualmente para el mercado. Más aún, incluso cuando la profesionalidad e interés del juez de tierra adentro lo conduzcan al estudio de las normativas de otros Estados que afectan al caso concreto, la indefinición de los preceptos imperativos respecto de sus ámbitos de actuación, van a provocar consecuencias dispares de presupuestos iniciales similares. Ésto puede denominarse inseguridad de resultados, y el origen ha de buscarse más en la falta de regulación expresa que en la aplicación que de ella hagan los jueces. Conscientes de la fuerza de determinados grupos de presión económica, se nos antoja necesario corregir la falta de ambición del legislador de 1980. Como en materias de paralela naturaleza, entendemos que el desarrollo debe recaer de parte de los Reglamentos o Directivas Comunitarias con poco margen de variación en su transposición, algunos de cuyos primeros pasos hemos podido 563 comprobar satisfactoriamente. Y en especial, porque de la buena regulación que se haga de ahora en adelante en el ámbito de la ley aplicable, dependerá buena parte de la consecución del único Mercado Interior que le interesa al ciudadano comunitario como consumidor individual. Conclusión IV.- Tras este planteamiento de la situación regulada de forma convencional y autónoma, tanto de las cuestiones atinentes a los foros de competencia judicial como al derecho que dichos órganos se ven compelidos a aplicar, se percibe sensiblemente una laguna protectora en el ámbito de la defensa de los intereses de los consumidores transfronterizos. El análisis de Derecho comparado nos permite atestiguar un fenómeno en crecimiento que por los motivos aludidos no se desarrolla de manera conjunta sino en función del dinamismo y preocupación que este sector de las relaciones contractuales despierte en cada uno de los ordenamientos nacionales. Y esta manifestación del desarrollo protector interno abarca otras posibilidades distintas de las propiamentes reguladoras de la competencia judicial o la ley aplicable. Así, las inquietudes de los legisladores internos han derivado hacia fórmulas completas de solución que se adapten a las especialidades de la materia. Desde la mediación y la conciliación, hasta el propio arbitraje específico de consumo, el objetivo a cumplir pasa por proporcionar una vía alternativa a los tribunales que supere los formalismos y lentitud de éstos, sin renunciar a la seguridad jurídica y la justicia material al caso. Las experiencias a lo largo del panorama internacional son dispares. Sin embargo, se ha producido un acercamiento de posiciones en los medios desarrollados en algunos países comunitarios. La convergencia de objetivos mucho más palpables por la realidad de un comercio transfronterizo ha 564 descubierto, por otra parte, una identidad de configuraciones en las experiencias arbitrales específicas de consumo desarrolladas en Portugal y España. Es evidente que otras figuras arbitrales desarrolladas en distintos países contienen elementos de valor indiscutible. Pero, sin embargo, los institutos más depurados y apropiados para la consecución de un verdadero medio de acceso a la justicia, se han implantado en los ordenamientos jurídicos de la Península Ibérica. Debe tenerse en cuenta desde el principio que no existe una identidad plena de caracteres entre las figuras desarrolladas en sendos países. Es más, como se ha intentado plasmar, cabe que la naturaleza jurídica de ambas figuras sea diferente, e incluso que en el seno de un mismo ordenamiento, la evolución distancie las figuras arbitrales. Sin embargo, todo ello es debido a los distintos planteamientos y pretensiones inciales. Las aspiraciones de cobertura y la adscripción a determinades autoridades de la labor arbitral difiere en ambos países. A pesar de lo cual resulta, a nuestro entender, conveniente estudiar ambas posibilidades de manera conjuta. Y ello por que aún cuando sus fundamentos originales no puedan ser identificados de manera plena, sí que puede hacerse respecto de sus objetivos finales. Es claro que tanto el legislador portugués como el español cuando calibraban la posibilidad de institucionalizar la experiencia arbitral para el ámbito del consumo, tenían en mente la creación de un medio específico que: por una parte paliase la congestión de los tribunales para cuestiones de pequeñas cuantías y, por otra, solucionase los problemas de acceso a la justicia de los consumidores. Ello exigía dotar al nuevo sitema de unas características propias que lo confirmasen como un verdadero método alternativo. Para tal aspiración era necesario que el consumidor y el profesional considerasen la aptitud y eficacia 565 del sistema. Aptitud en cuanto a que las formas y medios de llegar a una solución hubiesen superado las trabas formales de la vía judicial, pero que al mismo tiempo respetasen las garantías esperables de un procedimiento decisor. Eficacia por cuanto que la aspiración de los cocontratantes atiende a la consecución de un resultado efectivo. Ambas exigencias han sido atendidas en los arbitrajes específicos de consumo de sendos ordenamientos. El coste mínimo del procedimiento se conforma como una nota consustancial a la institución misma, y ello por cuanto la gratuidad o aproximación a dicha situación de todo el arbitraje, lejos de conformar un elemento añadido a las ventajas del sistema, se muestra como la piedra angular del arbitraje de consumo. La experiencia portuguesa supera este posible escollo con la proporción de un sistema integral que abarca la prestación desde el momento en que se presenta la queja de consulta hasta la ejecución forzosa ante los juzgados de primera instancia. No así la española, que sólo garantiza un coste mínimo desde el momento en que son necesarias pruebas periciales a petición de las partes. Y que en el mejor de los casos sólo se ocupa del procedimiento hasta la ejecución voluntaria. Fuera de estos parámetros, el consumidor español habrá de acudir a los tribunales por sus propios medios e iniciar un procedimiento de ejecución. La eficacia de nuevo queda garantizada en ambas experiencias arbitrales, si bien por el mismo motivo en grados diferentes. No cabe duda que la trascendencia y proyección del medio arbitral en el sector de las relaciones de consumo depende directamente del valor que se otorgue a las decisiones arbitrales. En este sentido, tanto las sentencias arbitrales de los tribunales arbitrales portugueses como los laudos de los colegios arbitrales españoles, gozan del mismo valor que una sentencia emitida por un tribunal judicial. Con lo que se 566 les concede valor de cosa juzgada y ejecutabilidad directa.999 Punto en el que se distancian del resto de las figuras arbitrales desplegadas en otros ordenamientos jurídicos internacionales. Pero en puridad, el sistema como tal goza de mayor eficacia en el planteamiento portugués que en el español. Resultado, de nuevo, de la cobertura económica del primero frente al segundo. Y es que si el consumidor que promueve un arbitraje de consumo en Portugal, consigue un fallo positivo, no cejará en su empeño hasta conseguir la ejecución de dicha decisión. El coste es el mismo y la satisfacción no es plena hasta que consiga llegar a ese punto. En cambio, el consumidor que se encuentre en tal situación inicial en España, ve como el sistema se rompe desde el momento en que el profesional condenado se niega a cumplir la sanción de modo voluntario. El sistema arbitral de consumo español se cimbrea en este punto porque aún cuando el consumidor tenga el fallo positivo en sus manos, se va a cuestionar nuevamente la oportunidad y costes de inciar un juicio ejecutivo. Aceptado desde nuestro planteamiento un mayor acierto del sistema portugués en este aspecto, adolece de otros defectos que han sido superados por el arbitraje específico de consumo español. En especial el relativo a la cobertura de ámbito de protección interno. Mientras que el luso únicamente cubre las relaciones jurídicas originadas en las ciudades que han desarrollado el sistema, el español estructura completamente la posibilidad de acceso al arbitraje desde cualquier punto de la geografía nacional. Con independencia del lugar en que se haya realizado la conducta irregular de consumo. 999La confirmación de esta tendencia reguladora queda patente en el texto del artículo 65 del Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997 que entre las medidas de cooperación judicial con repercusión transfronteriza incluye el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los extrajudiciales. Al 567 En este sentido, el sistema español se convierte en una auténtica vía alternativa a la judicial. El arbitraje es concebido como medio absoluto de solución de las controversias y por ello se implanta para la totalidad del territorio. La distinta iniciativa y motivación de los Centros de Arbitragem en Portugal conlleva una discriminación entre los consumidores que lo sean por sus relaciones con profesionales de otras ciudades o localidades del país. Se consigue así un medio alternativo urbano, pero en cualquier caso limitado.1000 Conclusión V.- Hecha esta configuración de las limitaciones internas de ambas experiencias, sin embargo, ha de convenirse que las dos figuras arbitrales, y en especial la portuguesa, aportan una vía más que satisfactoria para la solución de controversias transfronterizas. Bien es verdad que quedan por pulir determinadas cuestiones de representación, trabas formales y costes. Pero en esencia se ha aportado una institución razonablemente práctica para la solución de conflictos de poca envergadura económica. En principio sirva como dato significativo, que el tratamiento de prerrogativas es idéntico para ciudadanos del Estado y los extranjeros, con independencia del país de origen. Las únicas dificultades añadidas, lógicas por otra parte a causa de la distancia de tramitación, se refieren a la representación ante las instancias arbitrales y a la celeridad del pronunciamiento. La mecánica de procedimiento hace que se invierta el sentido normal del valor ejecutivo transfronterizo. El planteamiento en relación con la cuestión de la respecto Vid. PEDRO A. DE MIGUEL ASENSIO, “El Tratado de Ámsterdam y el Derecho Internacional Privado”, La Ley, nº 4510, 1998, pp. 1 ss. 1000A excepción del arbitraje de coimbra y no se si otro de los otros, que como puede comprobarse, por su implantación en pueblos colindantes, puede ser una vía de extensión hasta la práctica abarcación? de todo el 568 ejecución de laudos arbitrales, es su incidencia y fuerza real en aquellos ordenamientos en que ha de producirse tal ejecución. El objetivo de solicitar el reconocimiento de una sentencia cualquiera es pretender que cause efecto en otro ordenamiento. Sin embargo el planteamiento aquí no sería ese, porque facilitado el ejercicio de la representación, la ejecución contra el profesional queda garantizada por el propio ordenamiento del profesional. Nada impide, y ésto supone un gran paso adelante en la consecución de la justicia material, que un consumidor extranjero, a través de una asociación u organización de defensa de consumidores de su país se ponga en contacto con otra asociación de consumidores española o portuguesa para que, cumpliendo los requisitos formales necesarios, esta última pueda representar sus intereses ante la Junta Arbitral o el Centro de Arbitragem. Tal y como se ha pretendido poner de manifiesto en este trabajo, los problemas de acceso a la justicia que suponen la actuación ante foros extranjeros y los riesgos de la elección del derecho aplicable, desaparecen o disminuyen aquí, evidentemente. Al menos para los arbitrajes en equidad, y en menor medida en los arbitrajes en derecho, cuya falta de regulación expresa hace que deba acudirse a normas supletorias para determinar los límites de su actuación. De manera expresa, el arbitraje de consumo portugués recoge la posibilidad de que un extranjero pueda hacer uso del sistema, sin añadir requisito alguno que discrimine por tal circunstancia. Bien es verdad, no obstante, que cuando se trata de abordar la cuestión de solucionar estas controversias, no se está pensando en el reconcomiento de la decisión fuera de las fronteras nacionales. Usando de nuevo una fórmula gráfica, podría decirse que el sistema arbitral de consumo se configura de forma cónica, en cuyo vértice queda situado el lugar de celebración territorio portugués por jurisdicciónes arbitrales. Ya mucho más próximo al español. 569 de la relación de consumo -España o Portugal-, y cuya superficie de base se extiende a cualquier punto del mundo que sea la residencia habitual del consumidor extranjero. No ha sido planteado atendiendo a los parámetros clásicos del reconocimiento de sentencias extranjeras por el Derecho internacional privado. Entre otras razones porque el legislador lo diseña como un medio alternativo interno, al que sin embargo se queda abierta a las relaciones con repercusiones internacionales. A pesar de todo, no debe descartarse la posibilidad de intentar un reconocimiento de las decisiones arbitrales de consumo transfronterizas. Y ello por cuanto que la realidad del comercio cotidiano puede superar los planteamientos mayoritarios con situaciones excepcionales en las que el reconocimiento de dichos laudos de consumo deban ser reconocidos fuera de las fronteras en que fueron emitidos. Es cierto que tal circunstancia se producirá en supuestos escasos. Pero no es menos cierto que la combinación de elementos en una relación de consumo puede sorprender con una casuística generosa. Así, a los únicos efectos de atestiguar los posibles momentos en que pueda requerirse dicho reconocimiento, habrá de considerarse, por ejemplo, el caso-tipo del profesional que tiene extendido sus servicios por varios Estados, y es requerido de corrección en su contraperstación con un consumidor que pretende la ejecución del laudo sobre los bienes que éste posee en uno de dichos Estados, que lo es también de residencia habitual del consumidor. O bien como medida supletoria cuando dicho profesional no posea bienes suficientes para satisfacer la demanda del consumidor en el Estado en que se ha 570 celebrado el arbitraje, por lo que se habrá de recurrir al resto de sus bienes fuera de dichas fronteras. Si bien este último supueso no refleja una posibilidad muy real dado el valor medio de las reclamaciones que precisamente han motivado la creación del sistema. Asimismo cabe que el consumidor extranjero pretenda la ejecución del laudo conseguido a su favor en España o Portugal, ante los tribunales del Estado de su residencia habitual con el objetivo de no tener que desplazarse a litigar personalmente, o evitar la posible ralentización del resultado que supone la representación por asociaciones de consumidores. Éste también es un supuesto claro, aunque marginal, de la necesidad de reconocimiento de la decisión arbitral de consumo por los tribunales del país de residencia del consumidor. Si bien sólo cobra sentido cuando dicho reconocimiento se pretende para ejecutar sobre bienes en este último Estado. E incluso puede ser reclamado, aunque ya sumidos en el campo de las prácticas empresariales fraudulentas, cuando un profesional extranjero se someta al Arbitraje de Consumo español por fines publicitarios y de marketing empresarial que le proporcionen una imagen fiable y de estabilidad en nuestro país. Si su vinculación con el ordenamiento nacional se reduce a un apartado postal o a una agencia sin bienes propios en nuestro país, el procedimiento arbitral se podría concluir en ausencia "rebelde" del profesional, pero si se pretende la ejecución del laudo necesitaría de ejecución en el extranjero, en el país en que el profesional posea suficientes bienes.1001 1001Esta última posibilidad puede producirse en mayor medida en el sistema español. El portugués no permite tan fácilmente dicha circunstancia debido a que su concepción estrechamente local de las relaciones de consumo, delimita su ámbito subjetivo-profesional a los agentes económicos de la ciudad o municipios colindantes al que pertenece el Centro de Arbitraje. Por lo que resultaría más difícil acreditar la condición de profesional en dicha localidad y por tanto se puede controlar mejor el cumplimiento de unos requisitos mínimos. 571 La realidad presenta dos circunstancias bien distintas para los cocontratantes. Al coincidir mayoritariamente el ordenamiento del profesional y el de la sede del arbitraje -a salvo las circunstancias especiales aludidas-, aquél queda ineludiblemente afectado por el valor de la decisión condenatoria. Ahora bien, si la decisión es de signo contrario y condena al consumidor extranjero, únicamente mediante el ejercicio del reconocimiento de la decisión en el ordenamiento extranjero de residencia habitual del consumidor, podrá el profesional hacer valer sus derechos -a menos, claro está, que dicho consumidor poseyese también bienes en el Estado del foro, en cuyo caso no sería necesario tal ejercicio de reconocimiento-. Conclusión VI.- De manera que para estas situaciones en que es requerido el reconocimiento de las decisiones emanadas de una institución desconocida en el resto de los ordenamientos jurídicos extranjeros, como son los Colegios Arbitrales o el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitragem, se plantea la duda de cómo considerarlas. Es por ello necesario un ejercicio inicial de identificación de la naturaleza jurídica del órgano emisor, que nos lleve a determinar el carácter de sus decisiones. En la dicotomía de considerar la naturaleza pública o privada de estos laudos arbitrales, no existe una razón determinante que desequilibre de forma rotunda la balanza. Sin embargo se entiende que el arbitraje de consumo como tal arbitraje, aunque de rasgos sensiblemente distintos al arbitraje comercial, encuentra su situación jurídica, si bien forzada, entre los límites del arbitraje común. Motivo por el cual, de cara a un ejercicio de reconocimiento y ejecución de los laudos de consumo, deberán adaptarse a la regulación que del arbitraje en general hagan el Derecho internacional privado autónomo y convencional. 572 En este sentido se han pronunciado algunos textos que afectan directamente al ámbito concreto como el Proyecto de Convenio Hispano-Portugués sobre resolución extrajudicial de reclamaciones de consumo transfronterizo.1002 De manera implícita así lo reconoce al remitirse a la legislación arbitral común para el reconocimiento y ejecución de los laudos de consumo.1003 Posición que se ve corroborada por la actitud del Parlamento Europeo en apoyo de la aplicación del Convenio de Nueva York de 1958 y el de Ginebra de 1961 para la resolución de los conflictos de orden jurídico.1004 Por estos dos textos quedará regulada de manera convencional la cuestión que se viene planteando. Y ello pese a que no encuentren en su seno un hueco natural que acomode los laudos de consumo entre las decisiones arbitrales comunes, tal y como se ha venido argumentando en este trabajo. Y como muestra simplemente una circunstancia: el consumidor de un producto de escaso valor que ha conseguido un fallo positivo a través del arbitraje de consumo gratuito, no es muy probable que esté dispuesto a hacer valer dicha sentencia mediante su ejecución forzosa a través de los costosos procedimientos previstos en los textos internacionales citados.1005 1002Proyecto de Convenio Hispano-Portugués sobre resolución extrajudicial de reclamaciones de consumo transfronterizo de 1991...cit. 1003En concreto encarga de la solución a tal cuestión a los artículos 56 y siguientes de la Ley española 36/1988 de Arbitraje, que establecen para el reconocimiento y ejecución en España de los laudos extranjeros, la aplicación de los Tratados internacionales que forman parte del ordenamiento interno y, en su defecto, de acuerdo con la propia ley 36/88 de arbitraje. 1004El Parlamento Europeo no duda en proponer y animar al uso del arbitraje como medio de solución de controversias. Si bien, debe tenerse en cuenta que el Parlamento llega a esta conclusión pensando en el arbitraje de manera genérica o convencional, uno de cuyos sectores económicos es el de las relaciones de consumo. Y a la vez, propone a la Comisión la cración de un procedimiento único para toda la Unión Europea de resolución de controversias transfronterizas entre consumidores y empresas por medio de "órganos de arbitraje descentralizados que sean fácilmente accesibles a los consumidores". Cfr. STAMOULIS, Informe sobre el fomento del recurso al arbitraje...cit. 573 Es más, hay que dejar constancia de los riesgos de desamparo que la regulación del arbitraje internacional puede provocar para las relaciones jurídicas del consumidor transfronterizo. Los motivos que justifican el rechazo de la vía judicial por inadaptación a las necesidades y características de una reclamación de consumo, se pueden argüir de este sistema de igual o mayor complejidad potencial. Lo cierto es que si se considera el arbitraje de consumo como un medio de autocomposición de rasgos privados, ha de partirse de la regulación del Convenio de Ginebra y el de Nueva York en sus situaciones de carácter extraterritorial. Una vez reconocido ésto hay que admitir que, por sí sólos, llevarían en nuestro país a consecuencias desastrosas para la regulación del arbitraje de consumo, al proporcionar una vía fácil de eludir la protección que en el ámbito de la competencia judicial se han fomentado en los últimos textos internacionales en la materia. Como cobertura óptima sería deseable que en el marco de dichos Convenios se incluyesen unos anexos de regulación especial para las cuestiones atinentes a arbitrajes específicos. Es evidente que la inadaptación de los tratados originales a estas nuevas figuras aparecidas en los ordenamientos nacionales pudiera ser fácilmente corregida con un gesto en este sentido. Momento hasta el cual no queda sino forzar las costuras de su normal aplicación en pro de las nuevas situaciones. Conclusión VII.- 1005Vid. Artículo IV del Convenio de Nueva York. 574 Y una vez reflejado este punto disonante en el ámbito del reconocimiento internacional de decisiones, debemos recuperar el planteamiento práctico de la cuestión que nos ocupa. Así, debe recordarse la inversión del sistema en favor de la potenciación del foro como eje de aportación de soluciones. Y admitir que este territorialismo de foro de competencia judicial, sólo se muestra como una fórmula aceptable en el panorama internacionalprivatista si se tiene en cuenta de manera conjunta e inseparable, la posibilidad inmejorable de la representación ante dichas instancias que es consustancial al ejercicio del arbitraje. Se evitan a través de este medio los obstáculos ancestrales que han forjado las instituciones jurisdiccionales internas en sede de tribunales. Superado el encorsetamiento y trascendentalidad de las decisiones judiciales, el escaso valor de los motivos de reclamaciones que aquí se dilucidan, permiten una vía rápida en el procedimiento, de mayor eficacia en el atajo de las cuestiones de consumo y semejante efectividad a la judicial en cuanto a los resultados. Motivo de peso que aporta un argumento más en favor de la implantación generalizada del arbitraje como medio de solución de estas controversias. La posibilidad de que se extienda un sistema arbitral específico de consumo de rasgos identificables, en la totalidad de los Estados comunitarios, evitaría los potenciales problemas de reconocimiento y ejecución transfronteriza en ese ámbito. Las demandas de consumidores se interpondrían ante las citadas entidades y éstas impulsarían el comienzo del arbitraje en el lugar de adhesión del profesional -a menos que éste se sometiese a un arbitraje en el lugar de residencia del consumidor-. La ejecución quedaría garantizada por las entidades competentes de los países respectivos de las partes, y ello tanto si se tratase de un fallo positivo para el consumidor como para el profesional. Conclusión VIII.- 575 Cuestión distinta se plantea cuando se trata de armonizar y coordinar las soluciones de las controversias de consumo con los sistemas implantados en terceros países extracomunitarios, donde las posibilidades de concurrencia de circunstancias mínimas comunes para tal interacción se reducen significativamente. Y lo que es peor, al margen de la cooperación transfronteriza, las vías de asimilación y armonización son mínimas. A pesar de que se trate de un ámbito en el que las cuestiones de extranjería se debaten, principalmente, en sede de reconocimiento, sin embargo, al tratarse de una forma de dirigir la elección de foro de competencia judicial, no puede escapar a los parámetros convencionales en la materia. En este sentido no puede evitarse un estudio de adaptación a los márgenes que ha forjado en materia de foros de competencia judicial el Convenio de Bruselas de 1968. Se trata de determinar la compatibilidad de la sumisión a los sistemas arbitrales de consumo con elemento de extranjería, con los límites impuestos a la derogatio fori por el Convenio de Bruselas. La Sección 4ª del Titulo II de este texto internacional establece para los litigios de consumo un régimen especial de control y límite de la autonomía de la voluntad. Así se establece la imposibilidad de sumisión pre-contenciosa a tribunales distintos de los recogidos en tal Sección.1006 Tras esta afirmación inicial pudiera pensarse que las cláusulas compromisorias de arbitraje de consumo quedarían sin valor de sumisión, siendo válidos únicamente los convenios arbitrales que se celebrasen con posterioridad al surgimiento de la causa conflictual.1007 1006Artículo 15, párrafo 1º. 1007En este sentido, Cfr. E. BALATE, Les procedures simplifiees...cit., pp. 68 ss., para quien la cláusula de arbitraje contenida en un contrato no puede interferir en la normal aplicación de las normas de competencia 576 Sin embargo, deben ser considerados algunos aspectos que aportan claridad al planteamiento conjunto de dichas posibilidades. En primer lugar debe tenerse en cuenta la circunstancia de que no todos los litigios de consumo quedan protegidos por la Sección 4ª. Únicamente los surgidos tras el cúmulo de circunstancias establecidas en el artículo 13 del Convenio. Por lo que, de momento, el resto de las relaciones mayoritarias de consumo salen fuera de tal ámbito de actuación, y aquí los pactos pre-conflictuales tendrían la misma validez que una cláusula de sumisión cualquiera en el régimen general contractual .1008 Es más, debe hacerse notar que el ámbito material del Convenio de Bruselas abarca exclusivamente a las materias civiles y mercantiles. Sin embargo, el sistema arbitral de consumo español acoge en sus parámetos las reclamaciones provinientes de una relación administrativa, por lo que quedan fuera del ámbito del primero determinado grupo de relaciones de consumo que se producen entre consumidores y las entidades prestadoras del servicio público. No existiendo ningún obstáculo, en este sentido, para su solución mediante arbitraje. Por último, incluso cuando se trate de una relación de consumo específicamente protegida por esta Sección, el régimen de sumisión establecido por el artículo 15 de prohibición de pactos previos al litigio, no afecta a la sumisión promovida por el consumidor. Ésto es, no excluye la posibilidad de que el consumidor pueda formular demandas ante tribunales distintos de los indicados en dicha Sección. Con lo que puede entenderse que el párrafo segundo del específicamente protectoras determinadas por la Sección 4ª del Título II del Convenio de Bruselas. 1008 Quedan reguladas por el régimen general contractual del Convenio de Bruselas. Lo que significa que en defecto de fuero exclusivo (artículo16), las partes pueden pactar, en plenitud del ejercicio de autonomía, los fueros competenciales (artículo 17), o someterse de forma tácita (artículo 18). De tal forma que acordar por cláusula un arbitraje de consumo sería una posibilidad aceptable. 577 artículo 15 legitima, sin mucho esfuerzo interpretativo, que el consumidor se someta a un tribunal distinto de los de la Sección 4ª. Y nada empece que éste se trate de un tribunal arbitral. Más teniendo en cuenta que en el arbitraje de consumo la sumisión del consumidor es voluntaria y no forzada por la cláusula compromisoria del contrato, que por ser pre-contenciosa no podría ser exigida por el profesional. Muy al contrario, se trata de una circunstancia desequilibrante en favor del consumidor. Dicho compromiso contractual no vincula de forma obligatoria al consumidor por tratarse de una sumisión excluída de las posibilidades de la Sección 4ª y, sin embargo, sí compromete al profesional que no puede fácilmente alegar tal excepción. De tal forma que dicha cláusula no sólo no obstaculiza la protección proporcionada al consumidor, sino que además le proporciona una opción más de sumisión voluntaria y directa ya que el profesional sí queda obligado por pacto. Por lo que incluso cabe una apología de la cláusula compromisoria de arbitraje de consumo como un medio muy recomendable para prever y proteger las futuras relaciones litigiosas del consumidor. Advirtiendo que el profesional queda sometido unilateralmente, dejando al consumidor la opción de utilizarla o no, sin que ello impida a este último la posibilidad de acudir ante los tribunales si así lo considera.1009 Conclusión IX.- 1009 Cfr. F. DOMONT-NAERT, Les modes parajudiciaires...cit., pp. 2 ss. 578 En otro orden de cosas, el estrecho margen que separa el laudo arbitral de consumo de la sentencia judicial ha ocasionado que en España se haya tenido que pronunciar el Tribunal Constitucional para delimitar las funciones y competencias territoriales de las Administraciones subestatales. La intervención del Tribunal Constitucional en el sentido anteriormente referido, supone un reconocimiento del valor de dichas decisiones al equipararlas sin remilgos a las emanadas de un órgano judicial nacional. Su fundamento principal es que siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional por el que las partes pueden conseguir los mismos objetivos que con la jurisdicción civil o administrativa,1010 a través de un laudo que ponga fin al litigio con efecto de cosa juzgada, la creación de órganos arbitrales y de los procedimientos aplicables, así como los propios efectos del laudo y el sistema de recursos, son materia propia de la Administración de Justicia. De manera que en este sentido es inevitable atribuir de manera exclusiva la competencia del Estado para su regulación.1011 Conclusión X.- Finalmente no debe olvidarse que se trata de un sistema alternativo y que, por tanto, adolece de carácter voluntario, lo que significa que para que se conforme en una verdadera opción social, debe consolidarse una participación significativa de profesionales y consumidores. La motivación de estos últimos no 1010Hay que recordar que previendo su valía para determinados sectores de litigiosidad en las relaciones habituales de consumo, el RDAC no excluye las relaciones consumidor-Administración. Y actuando de modo coerente con tal posicionamiento, se fomenta el sistema arbitral de consumo en España mediante la adhesión de significativos servicios como el de Correos o transportes urbanos, a los que se han sumado otros sectores de relación directa con el sector público como Telefónica, o de carácter eminentemente privado como UNESPA, patronal del seguro. 1011Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1991...cit.; Vid. también L. NAVARRO LORENTE, El sistema arbitral...cit., pp. 52 ss. 579 sería difícil si se aportase la debida información, dado el carácter claramente benefactor del sistema. Cuestión distinta sería la de conseguir igual nivel de adscripción de los profesionales. Sin embargo, si realmente las instituciones estatales están de acuerdo en potenciar esta vía de solución de controversias, existen multitud de vías para incentivar al profesional a la adhesión al sistema. Fórmulas que podrían ir desde una publicidad bien encaminada y sensibilizadora de imagen, pasando por ventajas fiscales, hasta la exigencia de dicho requisito para optar a subvenciones, etc. Siempre teniendo en cuenta que los primeros pasos ya se están dando y que la extensión de la red empresarial adscrita al sistema depende del apoyo que se le dé, fundamentalmente desde la Administración. De manera que si se consigue la adhesión de colectivos significativos, su propagación por otros ámbitos se verá facilitada por mimetismo empresarial. En este sentido va nuestra propuesta que reconoce mayores posibilidades de actuación al consumidor en todas aquellas vías que no le exijan una actuación cualificada para la demanda de sus derechos. Estudiadas las reacciones legislativas y jurisprudenciales, así como el tratamiento que han recibido las relaciones litigiosas en materia de consumo, parece fácil adivinar la inadaptación del consumidor a un medio de tanta lentitud. Es por ello que la vía arbitral de consumo, reconociéndole su fundamento original interno y las limitaciones que esta circunstancia le supone en el ámbito internacional, se nos antoja como la menos mala de las soluciones. Si se potencia el funcionamiento y las opciones que este medio puede aportar en el futuro inmediato, se podrán comprobar los resultados a corto plazo. Lo que significa, en definitiva, que la plena regulación del sistema arbitral de consumo, contribuiría 580 de manera decisiva en parámetos económicos a la confirmación del sector de las relaciones del comercio internacional que mayor número de relaciones jurídicas provoca, y en el ámbito de lo social a la consecución de un verdadero paso alante en el bienestar de la ciudadanía. 581 BIBLIOGRAFÍA CITADA 582 ACOSTA ESTÉVEZ, J.B. Los consumidores y el arbitraje, PPU, Barcelona, 1991. Tutela procesal de los consumidores. Bosch, Barcelona, 1995. ALBALADEJO, M. Derecho Civil.II. Derecho de obligaciones. La obligación y el contrato en general. Vol. I, 7ª Ed., Bosch, Barcelona, 1983. ALCOVER, G. La responsabilidad civil del fabricante. Derecho comunitario y adaptación al Derecho Español. Madrid, 1990. ALFARO AGUILA-REAL, J. Las condiciones generales de la contratación. Madrid, Civitas, 1991. "Protección de los consumidores y derecho de los contratos", ADC, 1994, Vol. II. 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