La Soberanía De Los Estados Integrantes Del Mercosur

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Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur Universidad Nacional de La Matanza Maestría en Ciencias Sociales La soberanía de los Estados integrantes del Mercosur Maestrando: Nélida Pérez Directora: Dra. Mónica Rocco 1 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 2 ÍNDICE LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS INTEGRANTES DEL MERCOSUR INTRODUCCIÓN 1 CAPÍTULO 1 EL ESTADO Y LA SOBERANÍA 3 CAPÍTULO 2 LA SOBERANÍA Y EL PODER 6 CAPÍTULO 3 LA SOBERANÍA 3. 1. La soberanía en la Antigüedad 3. 2. La soberanía en la Edad Media 3. 3. La soberanía en la doctrina Cristiana 8 8 9 10 CAPÍTULO 4 LOS ORÍGENES DE LA SOBERANÍA 12 CAPÍTULO 5 LA SOBERANÍA EN LA OPINIÓN DE LOS PENSADORES CLÁSICOS DE LOS SIGLOS XV a XIX 14 5. 1. Nicolás Maquiavelo 14 5. 2. Francisco de Vitoria 14 5. 3. Jean Bodín 16 5. 4. Thomas Hobbes 19 5. 5. Montesquieu 20 5. 6. Jean Jacques Rousseau 21 5.6.1. Influencia de las ideas de Rousseau 24 5. 7. Immanuel Kant 25 5. 8. Alexander Hamilton, James Madison, John Jay 25 5. 9. La soberanía según la opinión de los pensadores clásicos 26 CAPÍTULO 6 LA SOBERANÍA EN EL PERÍODO REVOLUCIONARIO DE LOS SIGLOS XVIII Y XIX 28 CAPÍTULO 7 LA SOBERANÍA EN EL SIGLO XX 7. 1. John Austin 7. 2. Harold Laski 7. 3. Adolfo Posada 7. 4. Leon Duguit 7. 5. Paolo Biscaretti di Rufia 29 29 29 29 30 30 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 7. 6. Maurice Duverger 7. 7. André Hauriou 7. 8. Hans Kelsen 7. 9. J. Gaspar Bluntschli 7. 10. Bigne de Villeneuve 7. 11. Hermann Heller 7. 12. Jorge Xifra Heras 7. 13. Jerónimo García Gallego 7. 14. Stanley I. Benn 7. 15. Oppenheim 7. 16. Max Sorensen 7. 17. Carlos Sánchez Viamonte 7. 18. Rafael Bielsa 7. 19. Segundo V. Linares Quintana 7. 20. Germán bidart Campos 7. 21. Luis Antonio Morzone 7. 22. Carlos S. Fayt 7. 23. Guillermo Becerra Ferrer 7. 24. Gregorio Badeni 7. 25. La soberanía en la doctrina del siglo XX CAPÍTULO 8 LA SOBERANÍA Y LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 8. 1. La soberanía y la Organización de las Naciones Unidas 8. 1. 1. ¿La Carta de las Naciones Unidas integra un derecho superior? 8. 1. 2. La soberanía y el principio de no intervención 8. 1. 3. La soberanía y el Nuevo Orden Económico Internacional 8. 1. 4. La soberanía, el progreso y el desarrollo social 8. 1. 5. La soberanía y la Organización de las Naciones Unidas en el siglo XXI 8. 2. La soberanía y la Organización de Estados Americanos 8. 3. Crisis del concepto de soberanía CAPÍTULO 9 LA SOBERANÍA Y EL DERECHO INTERNACIONAL 9.1. El concepto de soberanía en el Derecho Internacional 9. 2. Doctrinas internacionales tendientes a salvaguardar la soberanía nacional 9. 3. La soberanía territorial 9. 4. Restricciones a la soberanía territorial 9. 5. Limitación o reducción de la soberanía 9. 6. La soberanía y la interdependencia de las naciones 9. 7. La soberanía y la comunidad internacional 9. 8. La soberanía y el poder internacional CAPÍTULO 10 EL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN 3 31 32 33 34 34 34 35 36 36 37 37 37 38 39 40 40 40 41 42 42 44 44 44 45 47 48 48 49 49 51 51 52 53 53 54 54 54 55 57 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur CAPÍTULO 11 EL DERECHO COMUNITARIO 58 11. 1. El Derecho Comunitario 58 11. 2. Fuentes del Derecho Comunitario 58 11. 2. 1. La Unión Europea y los actos jurídicos de sus órganos comunitarios 59 11. 2. 2. Los efectos de la aplicabilidad directa de las normas comunitarias 61 11. 2. 3. Primacía del Derecho Comunitario 61 11. 2. 3. 1. La primacía del Derecho Comunitario conforme la doctrina del Tribunal64 11. 2. 3. 2. Consecuencias de la primacía del Derecho comunitario 64 11. 2. 4. Características del Derecho Comunitario 65 11. 3. Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las directivas comunitarias. El caso “Francovich” 65 CAPÍTULO 12 LA SOBERANÍA, LA GLOBALIZACIÓN, EL REGIONALISMO Y LA INTEGRACIÓN 69 12. 1. Aislamiento o integración 69 12. 2. La soberanía y la globalización 69 12. 3. La soberanía, la globalización y la regionalización 72 12. 4. La soberanía y el regionalismo abierto 73 12. 5. La soberanía y los bloques regionales 73 12. 6. La soberanía, el desarrollo y el Estado en el siglo XXI 74 CAPÍTULO 13 I. LA SOBERANÍA Y LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN 75 13. 1. Los acuerdos de integración y cooperación 75 13. 2. La soberanía y la integración económica 77 13. 3. Distintas acuerdos entre Estados que conducen a procesos de integración 77 13. 4. Los órganos supraestatales o supranacionales 82 CAPÍTULO 14 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA 83 14. 1. Los primeros pasos 83 14. 2. Primeros intentos de integración Latinoamericana 86 CAPÍTULO 15 LA SOBERANÍA Y LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA 89 15. 1. La soberanía y la integración regional en el marco de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) en el ámbito de la ONU 89 15. 2.La soberanía y la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) 90 4 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 15. 3. La soberanía y la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) 15. 4. Comparación entre ALALC y ALADI 15. 5. La integración en el ámbito de la OEA 5 94 94 94 CAPÍTULO 16 EL MERCADO COMÚN DEL SUR (MERCOSUR) 96 16. 1. El Tratado de Asunción (1991) 96 16. 2. Objetivos, principios y propósitos del Tratado de Asunción 97 16. 3. El Mercosur político 97 16. 4. Asimetrías entre los países integrantes del Mercosur 98 16. 5. Estructura del Mercosur 99 16. 5. 1. Los órganos con capacidad decisoria 100 16. 5. 2. Los órganos del Mercosur 100 I ) El Consejo del Mercado Común 100 II) El Grupo Mercado Común 100 III) La Comisión de Comercio del Mercosur 101 IV) La Comisión Parlamentaria Conjunta 101 V) El Foro Consultivo Económico y Social 101 VI) La Secretaria Administrativa del Mercosur 102 16. 5. 3. Aplicación interna de las normas emanadas de los órganos del Mercosur 102 16. 6. Solución de controversias. Protocolo de Brasilia 103 16. 7. ¿Existe la necesidad de órganos supranacionales en el Mercosur? 103 16. 8. Caracteres del Mercosur 103 CAPÍTULO 17 ATRIBUCIONES DE LOS ÓRGANOS DEL MERCOSUR Y ATRIBUCIONES DE LOS ÓRGANOS CONSTITUIDOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS 107 17. 1. Atribuciones de los órganos del Mercosur 107 17. 1. 1. El Consejo Del Mercado Común 107 17. 1. 2. El Grupo Mercado Común 107 17. 1. 3. La Comisión de Comercio del Mercosur 108 17. 1. 4. La Comisión Parlamentaria Conjunta 109 17. 1. 5. El Foro Consultivo Económico y Social 109 17. 1. 6. La Secretaria Administrativa del Mercosur 109 17. 2. Atribuciones de los órganos constituidos de los Estados miembros del Mercosur 110 17. 2. 1. Constitución de la República Argentina 110 17. 2. 1. 1. Atribuciones del Congreso 110 17. 2. 1. 2. Atribuciones del Poder Ejecutivo 113 17. 2. 1. 3. Atribuciones del Poder Judicial 115 17. 2. 2. Constitución de la República Federativa del Brasil 115 17. 2. 2. 1. Atribuciones del Congreso 115 17. 2. 2. 2. Atribuciones del Poder Ejecutivo 117 17. 2. 2. 3. Atribuciones del Poder Judicial 118 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 6 17. 2. 2. 3. 1. Supremo Tribunal Federal 118 17 2. 2. 3. 2. Superior Tribunal de Justicia119 17. 2. 3. Constitución de la República del Paraguay 121 17. 2. 3. 1. Atribuciones del Poder Legislativo121 17. 2. 3. 2. Atribuciones del Poder Ejecutivo 122 17. 2. 3. 3. Atribuciones de la Corte Suprema 123 17. 2. 4. Constitución de la República Oriental del Uruguay 123 17. 2. 4. 1. Atribuciones del Poder Legislativo 123 17. 2. 4. 2. Atribuciones del Poder Ejecutivo 125 17. 2. 4. 3. Atribuciones de la Corte suprema 128 17. 3. Comparación de las atribuciones de los órganos del Mercosur con los órganos internos de los Estados partes 129 CAPÍTULO 18 LA SOBERANÍA EN LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS INTEGRANTES DEL MERCOSUR 131 18. 1. La norma fundamental 18. 1. 1. La soberanía en la Constitución de la República Argentina 131 18. 1. 2. La soberanía en la constitución de la República Federativa de Brasil 134 18. 1. 3. La soberanía en la Constitución de la República del Paraguay 137 18. 1. 4. La soberanía en la Constitución de la República Oriental del Uruguay 137 CAPÍTULO 19 LOS TRATADOS, LA SOBERANÍA Y LA INTEGRACIÓN EN LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS DEL MERCOSUR 139 19. 1. Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional 139 19. 2. 1. Los tratados en la Constitución Nacional de la República Argentina 140 19. 2. 1. 1. Los tratados de Derechos Humanos 144 19. 2. 1. 2. Los tratados de Integración 145 19. 2. 2. Los tratados en la Constitución de la República Federativa del Brasil 149 19. 2. 2. 1. Los procesos de integración 150 19. 2. 3. Los tratados en la Constitución de la República del Paraguay 152 19. 2. 4. Los tratados en la Constitución de la República Oriental del Uruguay 153 19. 2. Comparación entre las Constituciones de los países integrantes del Mercosur CAPÍTULO 20 155 Nélida Pérez . La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 7 II. LÍMITES A LA SOBERANÍA DEL ESTADO 156 CONCLUSIONES 158 REFLEXIÓN FINAL 198 ACLARACIÓN 200 BIBLIOGRAFÍA 202 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 8 LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS INTEGRANTES DEL MERCOSUR INTRODUCCIÓN El fin de un mundo bipolar, y la definición del poder mundial e ideológico a favor de la postura occidental produjo la caída de regímenes autoritarios o dictatoriales. En este contexto, el desarrollo de la ciencia, la tecnología, la información, las telecomunicaciones, la informatización y la automatización pasan a ser factores esenciales para el surgimiento de la “globalización” que se inscribe como un fenómeno de mercado sin límites y como factor clave de la lucha por el poder. Sin embargo, a pesar de la globalización, la política económica mundial se está polarizando alrededor de bloques regionales que surgen para maximizar su posición frente a otros estados. Por lo tanto, la integración regional aparece como una estrategia para superar el subdesarrollo, generar empleo y lograr un equilibrio en la economía de los estados parte. Según expresa Ruiz Díaz Labrano: “Un esquema integrador se asienta sobre las siguientes bases: un proyecto u objetivo común, una representatividad diferente de la representación estatal y un reordenamiento o reorientación de los ‘poderes’ y ‘competencias’.1 En este escenario, se firmó el Tratado de Asunción y sus protocolos, con el objeto de constituir un Mercado Común. Con esta evolución incontenible hacia la mundialización, el concepto tradicional de soberanía, que advino al mundo como una cualidad del poder temporal nacional, es transformado profundamente, el concepto clásico no soporta esta nueva realidad ni podría tan siquiera adecuarse a ella, la revisión de su nuevo contenido es esencial porque sólo así podrá ser ajustada y adecuada a estos espacios económicos dimensionados, regionalizados y potenciados. La supranacionalidad (término extraído del campo político) lleva a confusiones cuando es enfrentada a otra noción “soberanía” (vinculada en el plano político al poder o al ejercicio del poder). La expresión “supranacional” fue utilizada por primera vez por Robert Schuman en el discurso que pronunció el 25 de julio de 1950 en la Asamblea Nacional Francesa al presentar su proyecto de Comunidad Europea, dijo: “lo esencial es crear una autoridad supranacional que sea la expresión de la solidaridad entre los países, a lo que se le confiará una parcela de los poderes de cada uno de esos países”. 2 Se introdujo en el vocabulario jurídico europeo a través del Estatuto de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero, en la versión francesa, donde existen dos referencias en el art. 9, en el parágrafo 5, al disponer que los miembros de la alta autoridad debían abstenerse en el desempeño de sus cargos de cualquier acto incompatible con el “carácter supranacional” de sus funciones; y en el parágrafo 6 al disponer que los Estados miembros se comprometían a respetar ese carácter o naturaleza supranacional. 1 Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, Integración y Derecho, Ediciones Ciudad Argentina, Intercontinental Editora, Buenos Aires, 1998, pág. 33 y 59. 2 Documentos de la Comunidad Europea Nº 8, septiembre de 1968. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 9 En los Tratados que crean la Comunidad Económica Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica fue suprimida toda referencia a la supranacionalidad. El concepto de “supranacionalidad” emitido a comienzos de la década del ’60, indica la actitud o capacidad de un órgano internacional comunitario para tomar decisiones erga omnes que afectan las relaciones exteriores o asuntos internos del estado sin el consentimiento previo de éste, es decir sin la necesaria participación de los órganos internos de derecho público que recepten las normas surgidas de los órganos comunitarios.3 La supranacionalidad “para algunos potencia a los estados en un proyecto u objetivo común, para otros señala un cercenamiento, pérdida o disminución de la soberanía”.4 La atribución de competencias que otorgan los estados partes a los órganos supraestatales o a los intergubernamentales tiene relación con la noción de soberanía, pues implica la afectación de la noción de poder. En este contexto, es necesario indagar si los estados parte del Mercosur perciben limitaciones a su soberanía que les impida acelerar el proceso de integración para llegar al Mercado Común. Por lo tanto, el conocimiento y comprensión desde el punto de vista jurídico y orgánico del Derecho Comunitario y de la Integración permitirá analizar si en virtud de estos procesos de integración se reconoce la aparición de un nuevo concepto de soberanía como consecuencia de la priorización que los estados parte le otorguen a su inserción regional. 3 Vanossi, Jorge Reynaldo, Régimen Constitucional de los Tratados, Buenos Aires, 1969, pág. 284. Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, Integración y Derecho, Ediciones Ciudad Argentina, e Intercontinental Editora, Buenos Aires, 1998, pág.. 129. 4 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 10 CAPÍTULO 1 EL ESTADO Y LA SOBERANÍA Las ideas acerca del Estado han ido variando a través de la historia y no adviene a la vida institucional sino hasta el siglo XV. La palabra Estado tiene su origen en el vocablo “status”. Los griegos llamaron “polis” (ciudad- estado) a su organización política. Platón (427-347 a. C.), en “Las Leyes” dice que: “aquellos estados y aquellas leyes que no están establecidas para el bien común y para el estado como totalidad, no son considerados por nosotros como estados en sentido propio, ni por leyes justas”. 5 O sea que es necesario que el estado tenga como finalidad el bien común. Llega a concebir un Estado perfecto, un estado ideal, cuyos miembros se gobiernan mediante el ejercicio de las virtudes, la más importante es la justicia, cuya observancia determina el orden y la armonía que debe reinar entre los miembros de la sociedad. “Para Aristóteles (384-322 a.C.), el Estado constituye una asociación política natural y necesaria, cuya esencia radica en la propia naturaleza humana. Tal alianza o asociación es necesaria para la perfección del hombre y no constituye una unión transitoria en busca de un fin individual sino la asociación estable, orgánica y perfecta cuya finalidad es la realización de la virtud y la felicidad humana. El Estado se caracteriza por su autarquía o autosuficiencia “en el sentido de que el estado se halla integrado de forma que no precisa ni depende de otra comunidad para la realización de sus fines”. 6 En Roma la palabra “status” significaba situación jurídica, se hablaba del estado de familia, del estado de libertad, del estado de la ciudad, para referirse a la posición de cada hombre con relación a la familia, a la libertad o la comunidad”. 7 Se designaba con el nombre de “civitas” al Estado-ciudad, o sea la comunidad de los ciudadanos, utilizando finalmente el término “res publica” para aludir a la existencia de la propia comunidad política o cosa común del pueblo (populus), pueblo como una comunidad de derecho y poder. Identifica el poder de mando con el Estado, haciendo equivalentes la res publica y el imperium. En la Edad Media se comenzó a aplicar el término “terrae” (latino), “lander” (germano), como equivalente a territorio, con la idea de que el poder político derivaba de la propiedad del suelo. Fue durante el siglo XV en las primeras ciudades italianas que se emplea el vocablo “lo stato” para designar toda organización jurídica-política y su forma de gobierno (ya sea de carácter monárquico o republicano). Se comienza a utilizar “el vocablo stato unido al nombre de la ciudad, por ejemplo: “Stato de Firenze” y probablemente con el sentido de la antigua palabra status, o sea la Constitución, el orden”.8 Nicolás Maquiavelo (1467-1507) en su obra “El Príncipe” fue quien utilizó por primera vez el vocablo “Estado” cuando dijo: “Todos los Estados, todas las do5 Bidart Campos, Germán, Derecho Político, Segunda edición aumentada, Editorial Aguilar, Buenos Aires, 1967, pág. 175. 6 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T.I, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1997, pág. 18. 7 Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1970, t. I, pág. 71. 8 Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1970, t. I, pág. 73. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 11 minaciones que han ejercido y ejercen soberanía sobre los hombres, han sido y son repúblicas o principados”. 9 Luego el término “estado” se generalizó en el siglo XVI en la literatura política como la perfecta organización jurídico-político de la comunidad que procura el bien común. En 1576 Bodín emplea la palabra “republique” cuando se refiere al Estado, llamando “Estat” a una forma determinada de Estado, por lo cual habla de estado aristocrático y estado popular. En Alemania a principios del siglo XVII se habla de “Status rei publicae” como expresión abreviada para significar todo el status (o sea el estado total de asuntos generales del país). Luego se habla de “status publicus” y luego se utiliza el término estado.10 Actualmente, los autores extranjeros y nacionales coinciden básicamente en sus apreciaciones sobre la forma de definir al estado. Algunos especialistas en Derecho Constitucional y en Derecho Político conciben al estado como un sujeto de derecho en donde coexisten un pueblo asentado en un territorio determinado y un poder de mando originario (Jellinek11, Mac Iver12); otros incorporan la soberanía como elemento del estado (Getell13, Openheim14, Litz15, Joaquín V. Gónzalez16, Morzone17); algunos consideran al estado como persona de derecho internacional y al estar reunidos los tres elementos: territorio, población y gobierno surge un estado soberano (Podestá Costa18); Linares Quintana19 se refiere al orden social permanente; 9 Maquiavelo, Nicolás, El Príncipe, Editorial Porrúa, México, 1997, Cap. I, pág. 1. Bidart Campos, Germán, Derecho Político, segunda edición aumentada, Editorial Aguilar, Buenos Aires, 1967, pág. 180. 11 Bidart Campos, Germán, Derecho Político, segunda edición aumentada, Editorial Aguilar, Buenos Aires, 1967, pág. 175, cita a Jellinek que entiende que el estado como institución jurídica es la “corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determinado territorio”. 12 Mac Iver, Robert, The modern State, Ed. Oxford University Press, London 1926, pág. 115, define al Estado como una asociación que actúa a través de la ley, promulgada por un gobierno dotado para dicho fin de poder coercitivo y que dentro de una comunidad demarcada territorialmente mantiene las condiciones universales externas de orden social. 13 Gettell Raymond Garfield, Political Science, define al Estado como “una comunidad de personas, que ocupan permanentemente un territorio determinado, legalmente independiente de control exterior, y que posee un gobierno organizado que crea y aplica la ley sobre todas las personas y grupos dentro de su jurisdicción”. Citado por Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, Tomo I, pág. 71. 14 Oppenheim, L., Derecho Internacional Público, Barcelona, 1962, Tomo I, pág. 26, dice: “Existe Estado cuando un pueblo se halla establecido en un territorio bajo su propio gobierno soberano”. 15 Litz, citado por Moreno Quintana, Lucio, Tratado de Derecho Internacional, Tomo I, pág. 136, establece que el Estado es una “persona internacional, soberana dentro de sus límites territoriales, compuesta por una comunidad de individuos que se establecen permanentemente en un territorio determinado y se halla bajo la autoridad de un gobierno independiente”. 16 González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Angel Estrada y Cía, Editores, Buenos Aires, 1897, pág. 84, citando a J.F. Baker dice que es propio entender por “estado, un país independiente que no tiene superior, ni en ningún sentido depende de otra autoridad”. 17 Morzone, Luis Antonio (h), Soberanía territorial Argentina, segunda edición ampliada y actualizada, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1982, pág. 25/26, menciona como elementos constitutivos del estado al pueblo o población, el territorio, el gobierno, la soberanía y el fin social. Expresa ”ese gobierno debe ser soberano, es decir una autoridad independiente de toda autoridad terrena. La soberanía presupone libertad completa, dentro y fuera de los límites del territorio”. 18 Podestá Costa, L.A., Derecho Internacional Público, cuarta edic., Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, pág. 68, establece que los estados son personas del derecho internacional que se 10 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 12 Santi Romano dice que es una persona jurídica territorial soberana; Kelsen 20 habla de la comunidad constituida por un orden coercitivo; y otros autores incorporan el bien público o el bien común como elementos del estado, sin olvidar a aquellos que mencionan al derecho como elemento esencial. La Convención de Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los Estados, estableció que un Estado, como persona de derecho internacional, debe poseer una población permanente, un territorio definido, un gobierno y la capacidad para establecer relaciones con otros Estados. “Si por capacidad entendemos la plena capacidad, entonces puede decirse que estas cuatro cualidades integran el concepto del Estado soberano en el derecho internacional”. 21 Se ha advertido, que en general los autores en virtud de la regularidad de su presencia a través de las formaciones históricas coinciden en mencionar como constitutivos del estado a los siguientes elementos: la población, el territorio, el gobierno, la soberanía y el poder. manifiesta por la coexistencia de tres elementos (territorio, población y autoridad), “reunidos los tres elementos referidos, existe lo que corrientemente se llama un Estado soberano o un estado independiente” y mediante se reconozca por los demás, entra a formar parte de la comunidad internacional y asume el carácter de persona del derecho internacional. 19 Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, Tomo I, pág. 17, dice que “el Estado puede ser definido, en un sentido general, como la sociedad organizada para declarar el derecho de un modo supremo e inapelable, cumplirle en relación con todos los fines de la vida y hacerle cumplir por la coacción cuando no se realice voluntariamente, el estado constituye un orden social permanente”. 20 Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1993, Tomo I, pág. 201, considera que “el estado es una organización política, porque es un orden que regula, monopolizándolo, el uso de la fuerza. El estado es un sociedad políticamente organizada porque es un comunidad constituida por un orden coercitivo, y este orden es el derecho”. 21 Sorensen, Max, (Editado por), Manual de Derecho Internacional Público, 5º reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pág. 262. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 13 CAPÍTULO 2 LA SOBERANÍA Y EL PODER El poder es el vínculo ordenador de los habitantes y organizador de la vida en común dentro de un espacio físico acotado. Es tan esencial y característico que aún los mismos autores y doctrinas que discuten si el territorio y la población han de considerarse indispensables, admiten sin dificultad que el poder resulta imprescindible. Ninguna doctrina concibe la posibilidad de un estado sin poder porque es la nota más destacada y notoria de la comunidad estatal. Algunos prefieren hablar de potestad de imperio o de gobierno, o simplemente de imperium, propenden otros a espiritualizarlo bajo el término autoridad, no faltan quienes lo presenten como mera organización o constitución (en su acepción genérica) y es frecuente caracterizarlo como soberanía, para expresar su verdadera entraña, en cuanto nota peculiar que al poder del Estado acompaña, y que no se da fuera de la comunidad política. El poder del Estado implica soberanía, por lo que no se concibe un Estado sin un poder originario y supremo, incompatible con cualesquiera limitaciones jurídicas que lo anulen. Conforme expresa Hauriou la doctrina del poder es una de las que tropiezan con mayores incomprensiones, sin embargo, es el poder quien funda y organiza el orden, el Estado es un orden perfeccionado. El poder público es soberano “independiente en cuanto al exterior y propietario de los elementos de gobierno en el interior” Según Jellinek hay que distinguir un poder de imperium o dominador del que no lo es. Sólo el Estado tiene un poder de Imperium o dominador porque domina, es irresistible e incondicionado y no se elude por acto unilateral. En otras épocas la Iglesia, los señores feudales y algunas corporaciones poseyeron imperium propio, pero actualmente es el Estado quien tiene el monopolio de ese poder de dominación y no consiente rivalidades.22 Por eso la doctrina moderna atribuye al poder del Estado las características de omnicomprensivo, excluyente, perdurable y soberano. En el poder intervienen dos factores: la autoridad y la fuerza. Dispone de la fuerza y usa la coacción, porque de ello depende la vida misma del Estado, la conservación del orden instaurado y el logro de los fines comunes que la institución política tiene atribuidos. Jouvenel afirma que la historia es una lucha de poderes de modo que “la sociedad es una constelación de poderes que, sin cesar, se elevan, crecen y se combaten”. 23 Según Germán Bidart Campos el poder estatal es uno más entre los poderes que se desenvuelven en la sociedad, lo define como la competencia o capacidad que tiene el estado para cumplir su fin, y lo integra con la idea de legitimidad. El poder es uno de los elementos integrantes del Estado. El poder del estado se descompone en funciones ejercidas por los órganos estatales de gobierno (ejecutivo, legislativo y judicial). El gobierno indica la acción y el efecto de mandar con autoridad, ordenar, dirigir y regir.24 22 Pérez Serrano, Nicolás, Tratado de Derecho Político, Editorial Civitas, Madrid, 1976, pág 119/124. Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones políticas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, pág. 106. 24 Bidart Campos, Germán, Derecho Político, Editorial Aguilar, Buenos Aires, 1967, pág. 332. 23 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 14 Sergio Labourdette opina que “el sistema de poder constituye el esqueleto de toda organización social, de toda sociedad, como de sus procesos de estabilidad, cambio, ruptura y evolución”. El poder es una producción social, es una asimetría, una desigualdad, un desequilibrio (leve o profundo) en la reciprocidad de las relaciones sociales, en el corto, mediano y largo plazo. 25 “Es el eje alrededor del cual se establecen las estructuras y los procesos socia26 les”. 25 Labourdette, Sergio, Política y Poder, AZ Editora, Buenos Aires, 1993, pág. 44. Labourdette, Sergio, El poder. Hacia una teoría sistemática, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1984, pág. 49. 26 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 15 CAPÍTULO 3 LA SOBERANÍA Escribe James Bryce que en el terreno situado entre la Etica, el Derecho y la Ciencia Política han penetrado términos vagos y ambiguos que han provocado estériles debates y han causado a los estudiosos muy grave perturbación. Y añade que no hay entre los malhechores de aquel género ninguno que haya originado tanto trastorno como la “doctrina de la soberanía”, pues las discusiones que provocara han sido tan numerosas y tan aburridas que cualquier lector, aún el de mas paciencia, habría de sentirse alarmado si se le invitara a recorrer de nuevo el polvoriento desierto de abstracciones realizadas por generaciones sucesivas de filósofos de la política.27 Sin embargo, los tratadistas lo discuten con el mismo empeño hoy que ayer cuando surge alguna controversia entre pretensiones encontradas en materia de autoridad. Puede afirmarse que el Estado, el poder y la soberanía son los temas capitales del Derecho Político, porque no se explica el concepto de Estado sin el de poder soberano. Por ello se advierte que el concepto mismo de soberanía se altera o deforma a compás de la aparición de nuevas formas de Estado cuya subsistencia como tales parece inconciliable con la noción clásica del soberano.28 Hablar de soberanía, implica remontarnos en el tiempo en que las ideas vigentes plasmaron el concepto sobre bases jurídicas y políticas que fueron evolucionando. Se trata simplemente de una palabra que, al subsistir continúa expresando o, por lo menos, evocando el concepto que le dio origen. El vocablo soberanía se desarrolló durante la monarquía de derecho divino y se siguió empleando cuando se instituyó la república y cuando el constitucionalismo hizo del gobierno un poder constituido y subordinado a la ley fundamental. Esa titularidad de la soberanía ejercida por el rey pasó luego hacia los ciudadanos, el pueblo o la nación. En algunos casos con efectos absolutistas prescindentes de la finalidad en el ejercicio del poder. Se vincula a la soberanía con el Estado de Derecho, siendo los baluartes, "hoy como ayer, en las luchas contra las formas absolutistas y autoritarias en que se ejerce el poder, y el valladar moral y material a salvaguardar por las naciones"29. 3. 1. La soberanía en la Antigüedad Aunque el concepto de soberanía se vincule al Estado moderno parece conveniente consagrar alguna atención a períodos anteriores, porque permite analizar posiciones doctrinales mantenidas respecto del Estado, conocer los sucesos políticos y la evolución de las teorías. El mundo antiguo estructuró sus unidades políticas, como las únicas existentes, sin contar con otras y sin suponer otras análogas fuera de su civilización. 27 Bryce, James, Studies in history and jurisprudence, Oxford 1901, Tomo II, pág. 49 y sg., citado por Legón, Faustino J., Temas de Derecho Político. La soberanía. Conceptos. Formación histórica. Doctrina. Crítica. Sentido ético, Librería Jurídica Valerio Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1938, pág. 5. 28 Pérez Serrano, Nicolás, Tratado de Derecho Político, Editorial Civitas, Madrid, 1976, pág 125. 29 Neuman, Elías, Victimología supranacional. El acoso a la soberanía, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pág.21. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 16 Aristóteles en su Política, describe la vida estatal que lo rodea y nos muestra los elementos que han de servir de base a la agrupación política, es ésta una comunidad perfecta que se basta a sí misma, en ella hay órganos, poderes y un poder supremo, y hay también ciudadanos cuya intervención en la cosa pública es típica de la libertad antigua. Pero la autarquía (que para algunos es expresión de soberanía) implica sólo autosuficiencia. No impide la sumisión del Estado a otro poder estatal extraño, con lo cual el concepto reviste un sentido ético, no jurídico pues no puede considerarse como soberano, aunque sea autárquico, a un estado que se encuentra bajo la dependencia de otro. Grecia no construye una doctrina de la soberanía, sin embargo, deja echados los cimientos de aquella comunidad sustantiva, perfecta, nacida de las necesidades humanas, en que habrá de fundarse buena parte de la cultura medieval. Para los griegos todo se manifestaba dentro de la polis.30 Aristóteles se acercó a la práctica de la democracia ateniense, su concepción se refería a que la comunidad política equivalía al conjunto de los ciudadanos y participaba en las deliberaciones legislativas y judiciales.31 A Roma se debe el criterio de la autoridad fuente de todo poder. Quedó establecida la relación entre autoridad y súbdito, con un dualismo que pervivió durante siglos, y con una acentuación a favor del Príncipe que brindará arsenal copioso de argumentos para tesis absolutistas de períodos posteriores. La idea de “imperium” resolvía todos los problemas políticos de Roma. Todo el poder estaba concentrado en un solo titular. El concepto de soberanía no fue considerado, lo cierto es que los hechos precedieron a la idea y a su elaboración doctrinal. Las ideas expuestas por San Agustín (354 - 430), determinan el tránsito del mundo clásico al período cristiano. En su obra Ciudad de Dios señala la existencia de una “civitas dei” y una “civitas terrena” necesaria para defender a la Iglesia. De ahí diversas consecuencias: la supremacía de lo espiritual; la construcción de la Iglesia como un Estado; la prefiguración de instituciones como el Sacro Imperio Romano y la interpretación peyorativa del Estado, indispensable para la paz, pero nacido por la flaqueza pecadora de los hombres y obediente a los mandatos del poder eclesiástico. El Cristianismo agregó una preocupación más al hombre, el fin religioso. De ahí las contiendas entre ambas potestades, la espiritual y la temporal, que contribuyen enérgicamente a fijar el concepto de la soberanía, especialmente cuando la primitiva religión, humilde y perseguida se convierte en una organización fuerte y vigorosa superior a la estatal. 3. 2. La soberanía en la Edad Media En la Edad Media32 fueron suscitándose sucesivamente distintos problemas provocados por: a) la invasión de los bárbaros; 30 Pérez Serrano, Nicolás, Tratado de Derecho Político, Editorial Civitas, Madrid, 1976, pág 135. Wolin Sheldon S., Política y perspectiva. Continuidad y cambio en el pensamiento político occidental, Amorrortu editores, Buenos Aires, 1993, pág. 68, cita a Aristóteles, La Política, III, ii, l5, 1276 a, III iii 7 1276 b. 32 La Edad Media es ubicada convencionalmente por los historiadores entre la caída del Imperio Romano de Occidente (año 476) hasta la caída de Constantinopla (es decir del Imperio Romano de Oriente) en poder de los turcos otomanos en 1453. 31 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 17 b) la constitución de los reinos bárbaros; c) la constitución del Sacro Imperio Romano Germánico; d) el feudalismo. A ello cabe agregar los conflictos producidos entre los distintos detentadores de autoridad; entre el Papa y el emperador o algunos reyes (especialmente el de Francia); entre el emperador y algunos reyes; entre los reyes y los señores feudales y las ciudades y las corporaciones. La implantación del feudalismo, que parcela autoridad y tierra, conjuga lo público y lo privado y establece una estructura que hace nacer anhelos de unificación y que coincidiendo con ambiciones dinásticas, prepara el camino para formaciones nacionales, consecuencia del triunfo de la unidad sobre el fraccionamiento y la dispersión. En síntesis, se puede advertir que el problema de la soberanía no existió en la antigua cultura grecoromana. Tampoco tuvo significación en los comienzos de la era medieval porque el Estado no era la organización predominante dentro de la comunidad. Su predominio era disputado por varias autoridades poderosas; en primer lugar, la Iglesia, que luchó por hacer del Estado su servidor; en segundo lugar, el Sacro Imperio Romano, que pretendía universalidad y no reconocía la existencia de estados territoriales independientes; y finalmente, los grandes señores feudales, las municipalidades autónomas, y los gremios, todos los cuales se consideraban poderes independientes y de igual rango que el Estado. Se manifestaba permanentemente la lucha entre el Papa y el Emperador. El control sobre los individuos, dentro de una región determinada, lo compartían generalmente varias autoridades; estas autoridades competían a menudo entre sí, disputándose la fidelidad de aquéllos. No había un sistema unificado. Había varios poderes independientes, que pretendían tener autoridad jurídica decisiva. La falta de un órgano supremo, coordinador de los diversos sistemas jurídicos, producía con frecuencia una confusión intolerable. El barón feudal, el rey, la Iglesia, el municipio trataban todos ellos de hacerse independientes del derecho de los demás y superiores a él. En estas condiciones se fue extendiendo en las mentes más destacadas de Europa la idea de un sistema jurídico político unificado, dotado de supremacía sobre reglas contradictorias, que permitiera seguridad y un orden jurídico en un área determinada. 3. 3. La soberanía en la Doctrina Cristiana Para la doctrina cristiana y en particular para Santo Tomas de Aquino (12251274), la soberanía es la facultad que compete a la sociedad política (el estado o el príncipe) de imponer leyes que aseguren el bien común de la sociedad con vistas al logro de la bienaventuranza eterna. Subordina el interés particular al bien común, tanto en el orden interno como en el orden internacional. La soberanía no es así un concepto ilimitado y absoluto. Está limitada por la razón y por la ley natural que determinan que el derecho propio termina donde comienza el derecho de los demás. En el orden internacional la soberanía significa esencialmente la facultad de decidir por sí mismo el propio destino y no verse sujeto a imposiciones extrañas. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 18 CAPÍTULO 4 LOS ORÍGENES DEL CONCEPTO DE SOBERANÍA Las luchas entre los diferentes poderes, (el Papa, el Emperador, los Reyes, los señores feudales), hizo surgir la idea de un sistema jurídico político unificado que se fue extendiendo lentamente en Europa. Uno de los primeros en defender el establecimiento de un fuerte control secular universal fue Dante en su libro De Monarchia (1310), pero había mucho camino que recorrer hasta que en la Europa continental surgiera el Estado nacional soberano. Francia fue el primer país del continente europeo donde se desarrolló un fuerte poder monárquico de carácter nacional y territorial. Dante Alighieri consideraba que el poder temporal y político era independiente de la autoridad del Papa y de la Iglesia y llegaba al gobernante directamente de Dios.33 Los orígenes del concepto de soberanía han de buscarse en la lucha del rey de Francia contra la autoridad imperial y la del Papa. Ese concepto encontró su primera elaboración fundamental en la obra de Juan Bodino, Los Seis Libros De República, publicado por primera vez en 1576. La aparición del concepto de soberanía en la ciencia política tuvo origen en la pretensión o en la realidad de un poder que se erigía frente a otro u otros como no dependiente de ellos o como superior a ellos. Aunque la aparición del concepto, según la opinión mayoritaria de la doctrina nacional y extranjera la remonta al siglo XVI, Alberto Zuppi cita a Kleffens quien señala haber encontrado el término "superana" en el sentido de "superior" en un mapa de St. Víctor de Marsella de alrededor del año 1000 de nuestra era.34 Ya en el siglo XIII los juristas burgueses habían puesto la auctoritas de su saber laico al servicio del fortalecimiento de las prerrogativas reales. En los textos del Corpus hallaron los argumentos que precisaban para su propósito “centralizar y despersonalizar el poder en torno a una autoridad ‘soberana’ y suministrar ‘razones’ a la política gubernamental “35 Las fórmulas clásicas fueron: “el rey es emperador en su reino”, “toda justicia emana del rey”, “la voluntad del rey es ley”. En Inglaterra, el concepto de soberanía estaba representada conjuntamente con la monarquía y el Parlamento y regido por el common law. En Alemania, en un principio, el Estado se representó por el monarca, pero no pudo desvincularse de sus pensadores políticos y en especial filósofos del derecho, y así se relacionó la soberanía al estado como una entidad abstracta pero encarnada en la figura del monarca. Francia e Inglaterra eran a mediados del siglo XIII, reinos autónomos que sólo rendían pleitesía formal al Emperador. La Edad Media se caracterizó por la división del mundo europeo en varios centros de poder: el Emperador, los reyes, los señores feudales, la Iglesia y sus obispos. 33 López Zurini, Silvia Marina, - López Zurini, Mario Justo, Nociones de Historia de Derecho Político, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 89. 34 Zuppi, Alberto L., "La noción de soberanía en el nuevo orden internacional", ED, 155, 781-794 cita a Kleffens. 35 Bravo Gala, Pedro, Selección, traducción y estudio preliminar, pág.XIII, en Los seis libros de la República, Bodín, Jean, segunda edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1992. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 19 Fue así, que en la Edad Media las rencillas del imperio y de las monarquías con el Pontificado fueron numerosas y repetidas, forzando las polémicas y la búsqueda de argumentos destinados a apuntalar uno u otro centro de autoridad. Por ello, la monarquía absoluta encontró en la soberanía el concepto que buscaba para justificar teóricamente sus abusos. Durante el Medioevo estuvieron vigentes dos teorías: a) una indicaba como fuente de la potestad de gobierno al pueblo apoyándose en la tradición romanística de la Lex Regia que solía conferir a los emperadores su suprema autoridad mediante la investidura popular; b) la otra se refería directamente a Dios, “entendido en el sentido que la autoridad divina operaba directamente en la elección de las personas de los soberanos pertenecientes a la dinastía reinante”. Durante toda la Edad Media los diversos reinos, las escasas repúblicas y, en fin, los florecientes municipios europeos reconocían, sin excepciones, la elevada doble supremacía del Emperador y del Papa, y fue solamente después del Renacimiento y la Reforma, específicamente con el Tratado de Westfalia de 1648, cuando se afirmó solemnemente la paridad jurídica de todos los Estados entre sí, fijándose, de esta manera, el comienzo de la moderna Comunidad Internacional y la plena afirmación del postulado de la absoluta independencia recíproca de los diferentes ordenamientos estatales. Con Luis XI en Francia, con Fernando el Católico en España, con Enrique VIII en Inglaterra, el rey se transformó en la autoridad suprema de su reino y dejó de considerarse inferior en dignidad al Emperador. El Estado que nació en el siglo XVI fue Estado nacional y a la vez, Estado dinástico. Estado nacional porque poseía un territorio y una población homogénea, Estado dinástico porque el titular de la soberanía era el monarca que accedía al trono por sucesión. Los pueblos sujetos a un soberano no eran “ciudadanos” sino “súbditos”. Aunque templada por usos y costumbres de origen medieval, la autoridad del monarca era absoluta. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 20 CAPITULO 5 LA SOBERANÍA EN LA OPINIÓN DE LOS PENSADORES CLÁSICOS DE LOS SIGLOS XV a XIX Al analizar el concepto de “soberanía” a través del discurso de los grandes pensadores clásicos, no se puede dejar de mencionar los planteados por Maquiavelo, Bodín, Vittoria, Hobbes, Montesquieu y Rousseau, entre otros. 5. 1. Nicolás Maquiavelo (1469- 1527) Nicolás Maquiavelo tuvo el deseo de ver a Italia como un gran estado como ya perfilaban los estados de Alemania, Francia, España y Suiza, y no reparó en los medios conducentes a ese fin, y cualesquiera que fuesen los tuvo por necesarios. Expresó en su obra dedicada a un Medici, El Príncipe: "Todos los Estados, todas las dominaciones que han ejercido y ejercen soberanía sobre los hombres, han sido y son repúblicas o principados". Los dominios se adquieren "por las armas propias, o por las ajenas, por la suerte o por la virtud". 36 Se dio cuenta de que el mundo del Renacimiento estaba creando un espíritu humano que aspiraba a la sustantividad de los valores terrestres y a su consecuente autonomía delante de los poderes celestiales. Para Maquiavelo la soberanía no es un atributo del estado en cuanto ente, que no es tal, sino una cualidad del poder de una comunidad humana, principado o república. Consideraba que el príncipe no tenía ninguna otra subordinación que sus propios fines que se resumían en la utilidad pública. La preocupación de Maquiavelo fue pensar estados nuevos, porque deseaba la unificación y soberanía de Italia. Por la influencia de la reforma protestante, se consolidó el estado moderno, desapareciendo el dualismo medieval. Leo Strauss dice que: "Maquiavelo es el único pensador político cuyo nombre ha entrado en el uso común para designar un tipo de política que existe y que seguirá existiendo cualquiera sea su influencia, una política guiada exclusivamente por consideraciones de conveniencia, que emplea todos los medios, justos o injustos, el acero o el veneno, para alcanzar sus fines - siendo su fin el engrandecimiento de la propia patria -, pero también poniendo la patria al servicio del engrandecimiento del político o del estadista, o del propio partido". 37 5. 2. Francisco de Vitoria (1483 – 1546) En sus Relectiones, sostenidas en la Universidad de Salamanca entre 1528 y 1539 cuestionó todos los viejos títulos de legitimación producidos por los españoles en apoyo de la Conquista. A esos títulos ilegítimos, Vitoria contrapuso los que él entendió que son los únicos títulos legítimos de la Conquista. A tal fin, reelaboró desde las raíces la doctrina jurídica tradicional, implantando los fundamentos del moderno derecho interna36 37 Maquiavelo, Nicolás, El Príncipe, Editorial Porrua, México, 1997, Cap. I, pág. 1 Strauss – Grosey, Historia de la Filosofía Política, “Maquiavelo” por Leo Straus. Pág. 286. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 21 cional y, al mismo tiempo, de la moderna concepción del Estado como sujeto soberano. Las principales ideas de esta imponente construcción son tres en esencia: a) la concepción del orden mundial como sociedad natural de Estados soberanos, igualmente libres e independientes; b) la teorización de un número de derechos naturales atribuidos a todos los pueblos y a todos los Estados; c) la reformulación de la doctrina cristiana de la “guerra justa”, redefinida como reparación de la injurias y, por lo tanto, como instrumento de actuación del derecho. La primera y más importante de estas tesis era la de la existencia de una sociedad natural, de “una comunidad de Estados libres, independientes y por lo tanto iguales, sujetos hacia el exterior por un mismo derecho de gentes y al interior por las leyes constitucionales que ellos mismos se han dado”. En segundo lugar, enunció abiertamente el fundamento democrático de la autoridad del soberano, anticipando el principio moderno de la soberanía popular. En tercer lugar, para Vitoria el derecho de gentes vinculaba a los Estados en sus relaciones exteriores no únicamente con la fuerza propia de los pactos entre las partes sino también con fuerza de ley. El primer derecho natural teorizado por Vitoria es el ius communicationis, luego el derecho de tránsito y la libertad de los mares; en segundo lugar, el ius commercii y, consecuentemente, la consagración jurídica de un gran mercado mundial unificado; en tercer lugar, el derecho de participar en las cosas que los indios poseen en común y de apropiarse de todas aquellas que ellos no recojan, comenzando por el oro y la plata; en cuarto lugar, el ius migrandi, esto es, el derecho de transferirse en el nuevo mundo y de adquirir la ciudadanía. A estos derechos humanos agrega otros cuatro derechos divinos, no menos asimétricos y todavía más falsamente liberales: el ius praedicandi el annuntiandi Evangelium y el deber de los indios de no obstaculizarlo; el derecho-deber a la correctio fraterna de los bárbaros; el derecho-deber de proteger a los conversos de sus señores; y por último el derecho de los españoles, siempre que los indios no se persuadiesen de sus buenas razones, de defender sus derechos y su seguridad aún con las medidas extremas de la violencia y de la guerra. Así es como la concepción jurídica vitoriana de la comunidad internacional se resuelve en una nueva doctrina de legitimación de la guerra justa y, por su trámite de la Conquista. “Estas tres doctrinas – la idea de una societas de Estados igualmente soberanos pero todos sujetos al derecho; la afirmación de una serie de derechos naturales de las gentes, primero entre todos el ius communicationis, abstractamente iguales pero concretamente asimétricos y desiguales y, la teoría de la guerra justa como sanción, o sea como actuación del derecho, están en la base de toda la teoría del derecho internacional moderno, como también de la doctrina de la soberanía de los Estados. Ellas informan toda la historia de este derecho, hasta la promulgación de la Carta de la ONU y configuran hasta ahora las coordenadas de la cultura internacionalista presente y de los actuales parámetros del derecho internacional”. “La fuerza de estas doctrinas reside en su (ya destacada) ambivalencia que ha permitido, precisamente por su abstracta racionalidad y universalidad, su utilización como doctrinas de legitimación de los parámetros existentes y de las políticas de fuerzas de las potencias dominantes. Una ambivalencia presente, como se ha visto, en todas las tres doctrinas; la doctrina de la igualdad de los Estados que cubre sus concretas desigualdades y el papel dominante e imperialista de las grandes potencias; la teorización del ius communicationis y del ius commercii, los cuales se convierten en el derecho de civilización y colonización de los países del nuevo y después del tercer mundo por parte del Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 22 occidente capitalista, y, finalmente, en la doctrina de la guerra justa que produce la mitificación de la guerra como actuación del derecho, ocultando su carácter de irreducible negación del mismo”.38 En síntesis, se destaca en el pensamiento de Vittoria la existencia de una comunidad de Estados libres, independientes y por lo tanto iguales, sujetos hacia el exterior por un mismo derecho de gentes y al interior por las leyes constitucionales que ellos mismos se han dado; y el fundamento de la autoridad del soberano, anticipando el principio de la soberanía popular. 5. 3. Jean Bodin (1530 –1596) En el siglo XV comienza la idea del Estado como unidad, y a partir de Jean Bodin (siglo XVI) la soberanía es reputada como una nota esencial del Estado. Se atribuye a Jean Bodin39 en el siglo XVI, la primera utilización de la voz francesa souverdineté, que en la traducción latina de su obra Los seis libros de la República (1576) aparecía como “potestad” o “poder”. Su obra fue la respuesta a las exigencias históricas del momento; en la lucha que condujo el estado francés, bajo la dirección del rey y de la Universidad de París en contra de la subordinación a la Iglesia católica y al Imperio y a la disgregación del poder estatal en manos de los señores feudales. Con él, la soberanía se convirtió en una nota distintiva del Estado, sin preocupaciones teológicas, ni confusiones con el patrimonialismo feudal. Trató de establecer los principios universales del Derecho Público. Quiso poner remedio a los males que aquejaban a la república, se alzó contra la postura de Maquiavelo, contra la impiedad y la injusticia. A Jean Bodin le tocó vivir en aquellos años de prueba para la cristiandad, en los que se gestaron muchas de las fuerzas espirituales y materiales que han puesto en impronta al mundo moderno. Pero fueron, sobre todo, años difíciles para la monarquía francesa, llevada casi al borde del colapso por las guerras de religión. El cismo religioso liberó al rey de un adversario. El camino hacia las monarquías absolutas estaba abierto. Antes había necesitado de los señores feudales. Ahora es amo y señor de toda una nación, se consolida el concepto de soberanía. La crisis religiosa en virtud de la Reforma, la crisis de la sociedad en virtud de que las estructuras tradicionales cambiaban por nuevas transformaciones económicas, y la naciente burguesía pusieron en peligro los principios jurídicos políticos de aquel tiempo. Fue la época en la que juristas, historiadores y funcionarios trataron de buscar la solución a esos problemas. Bodin intentó construir conceptos jurídicos políticos universales que fueran válidos para la reorganización requerida por la sociedad en crisis. Escribió: “República es un recto gobierno de varias familias y de lo que les es común, con poder soberano”, aclarando que “la soberanía es el poder abso- 38 Ferrajoli, Luigi, “La conquista de América y la doctrina de la soberanía exterior de los Estados”, en Soberanía un principio que se derrumba. Aspectos metodológicos y jurídicos políticos, Roberto Bergalli y Eligio Resta (Compiladores), Editorial Paidós, 1996, pág. 148/159. 39 Bodin, Jean, nació en Angers (Capital de Anjou), Francia, (1530 –1596). Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 23 luto y perpetuo de una República” y “ no es limitada, ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo”40 En su opinión, era necesario que quienes fuesen soberanos no estuviesen de ningún modo sometidos al imperio de otro y pudiesen dictar, anular o enmendar las leyes que debían obedecer sus súbditos. Siendo absolutamente soberano quien, salvo a Dios, no reconocía a otro por superior. Pues, “todos los príncipes de la tierra están sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos”. Expresaba que: “la palabra perpetua se ha de entender por la vida de quien tiene el poder”. Si recibe el poder soberano del pueblo para toda su vida, puede llamarse monarca soberano, “ya que el pueblo se ha despojado de su poder soberano para darle posesión e investirlo, poniendo en él todo su poder, prerrogativas y soberanías. ...”. En cambio si se lo otorga por vida pero en carácter de oficial o lugarteniente o por descargarse del ejercicio de su poder, en tal caso, no es soberano, sino simple oficial, lugarteniente, regente, gobernador o custodio y encargado del poder de otro”. “La soberanía del monarca en nada se altera ni disminuye por la presencia de los estados; por el contrario, su majestad se engrandece y enriquece cuando todo su pueblo lo reconoce como soberano”.41 Otra regla de estado era que el príncipe soberano estaba obligado al cumplimiento de los contratos hechos por él, tanto con los súbditos como con los extranjeros. La ley era el mandato del soberano en uso de su poder. El poder absoluto significaba la posibilidad de derogación de las leyes civiles, sin poder atentar contra la ley de Dios.42 ¿Cuáles son los atributos del príncipe soberano que surgen del texto de los Seis Libros de la República? El primer atributo del príncipe soberano es el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular, sin consentimiento de superior, igual o inferior. Bajo este mismo poder de dar y anular la ley, están comprendidos todos los demás derechos y atributos de la soberanía, de modo que, hablando en propiedad, puede decirse que sólo existe este atributo de la soberanía. Todos los demás derechos están comprendidos en él: declarar la guerra o hacer la paz, conocer en última instancia de los juicios de todos los magistrados, instituir y destituir los oficiales más importantes, gravar o eximir a los súbditos con cargas u subsidios, otorgar gracias y dispensas contra el rigor de las leyes, elevar o disminuir la ley, valor o tasa de las monedas, hacer jurar a los súbditos. Todos éstos son los verdaderos atributos de la soberanía, y están comprendidos bajo el poder de dar la ley a todos en general y a cada uno en particular, siempre que dicho poder se reciba sólo de Dios. 43 Llamó “privilegio” a la ley hecha para uno o algunos en particular, ya sea en beneficio o en perjuicio de aquel a quien se otorga. 40 Bodin, Jean, Los seis libros de la República (1576), Selección, traducción y estudio preliminar de Pedro Bravo Gala, Editorial Tecnos S.A., Madrid, segunda edición, 1992, Libro I, Cap. I, pág.9. 41 Idem, pág. 50/57. 42 Idem, pág. 62 y 63 43 Idem, pág. 73 a 76. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 24 Es en medio de las turbulencias de las guerras civiles, que llega a considerar que el único medio de salvación para el Estado se encuentra en el reconocimiento de la omnipotencia del rey.44 Concluye que uno de los atributos del soberano es que no puede encontrarse sometido a límites jurídicos en cuanto a su poder, responsabilidad y temporalidad. “Que el soberano tenga limitaciones es contradictorio”.45 Le otorga al soberano los atributos de ilimitabilidad, perpetuidad y absolutez del poder que anteriormente era adjudicado al Papa y por delegación al Emperador durante el período denominado del Sacro Imperio Romano.46 En opinión de Ernesto Abril, la característica definitoria del soberano implica que no está sujeto a ningún poder superior en cuanto a la facultad de dar leyes a otros y en hacer que las mismas sean cumplidas por los demás componentes del grupo social. Reafirma la independencia absoluta y perpetua del poder temporal, “la soberanía se presenta como una característica esencial del poder de la república, esto es, sólo puede darse el nombre de república a la comunidad humana cuyo poder temporal es independiente del espiritual y de todos los poderes humanos. Ratifica la doctrina aristotélica según la cual la titularidad de la soberanía corresponde al rey, al pueblo o a la minoría que ejerce el poder. Atenas como pueblo o el rey de Francia no obedece ningún poder humano y dicta el derecho a todos los hombres que habitan dentro del territorio sujeto a su poder.47 Para Bodin la soberanía es una cualidad del poder, en virtud del cual se puede dictar e imponer las leyes humanas. La soberanía es un poder perpetuo, inalienable e imprescriptible, perpetuo porque trasciende a las concesiones habituales de poder que se conocían es ese entonces. Inalienable por que está fuera del comercio. Es indelegable en razón de que su ejercicio es propio de su titular. Imprescriptible en mérito a que su apoderamiento irregular no legitima al tenedor posterior. Sin embargo, reconoce tres clases de limitaciones: las de naturaleza religiosa, las de naturaleza institucional y las de naturaleza estamental. Por ello, el soberano no puede alterar las leyes divinas ni las leyes naturales. Bodin afirma el poder real a fin de lograr la unidad nacional. Fundamenta el principio de soberanía con el objeto de resolver el problema de la unidad del estado. Era necesario que se debilitara el poder de la Iglesia y del feudalismo, para que pudieran surgir las modernas naciones. Operaba el tránsito del Medioevo a la Modernidad.48 Conforme expresa Germán Bidart Campos “la definición de Bodín muestra como la soberanía se ha dibujado por eliminación de la subordinación a todos los otros poderes que le hacen competencia y a los que el estado niega sumisión: Papado, estamentos, señores feudales. 44 Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1970, Tomo I, pág. 135 45 Abril, Ernesto, Las limitaciones del soberano, Biblioteca de ética, Filosofía del derecho y política, México, 1998, pág. 33. 46 Abril, Ernesto, Las limitaciones del soberano, Biblioteca de ética, Filosofía del derecho y política, México, 1998, pág.146, cita 17. 47 Heller, Hermann, La soberanía. Contribución a la teoría del derecho estatal y del derecho internacional, Fondo de Cultura Económica, México, reimpresión 1995, estudio preliminar de Mario de la Cueva, pág. 15. 48 Natale, Alberto A., Derecho Político, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pág. 326 a 329. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 25 La soberanía del Estado es una soberanía en abstracto, la del rey es una soberanía en concreto. La soberanía es una cualidad del poder.49 “El soberano era lo esencial, la soberanía la sombra que proyectaba, o para hablar con más exactitud, el atributo del soberano”.50 Es una cualidad del poder, que no está jurídicamente subordinado a otro, que es dueño de sí mismo. En palabras de Ekmekdjian, el concepto de soberanía expresado por Bodín, ni siquiera era válido en la época que el autor lo formuló en virtud de que ya en el siglo XVI existía un derecho internacional público que a pesar de no tener las características del actual, obviamente "iba formando una red jurídica, muy tenue todavía, entre los diversos Estados soberanos, generando derechos y obligaciones entre ellos". 51 5. 4. Thomas Hobbes (1588 -1679) Thomas Hobbes escribió en 1651 El Leviatán, (palabra ésta que designa a un monstruo de carácter bíblico), en donde describe la naturaleza del Estado con ideas filosóficas extremadamente materialistas y absolutistas. El concepto de estado de naturaleza ha sido reconocido como estratégico para la argumentación de Hobbes a favor del despotismo: la soberanía absoluta era el complemento lógico de la anarquía desenfrenada. La solución de un poder soberano que aboliera el estado de naturaleza tenía su posición de ironía y absurdo, representaba la extrema “idealización” de las exigencias de libertad religiosa y política que se presentaban en la Inglaterra del siglo XVII. La sociedad política simbolizaba el triunfo de la humanidad sobre la naturaleza. Los beneficios de la paz eran asegurados sólo cuando la sociedad se hallaba totalmente sometida a una autoridad absoluta. Esta impresión del pasmoso poder del soberano parece hallar conformación adicional en vívido lenguaje con que Hobbes describió a su Leviatán: “dios mortal”, “el más grande poder humano”, “el mayor dominio que se pueda conceder”, “solo limitado por el vigor y fuerzas de la ciudad misma y por nada más en el mundo”. El imponente cuerpo del soberano se encontraba totalmente colmado por las minúsculas figuras de sus súbditos, sólo existía a través de ellos. El soberano era el dueño incuestionable del sistema de reglas fundamentales para la paz política. Hobbes dijo: “La seguridad del pueblo exige además de quien o quienes tienen el poder soberano que la justicia sea igualmente administrada a todos los estratos del pueblo; es decir que se pueda corregir el daño hecho tanto a los ricos y poderosos como a los pobres y desconocidos, de modo que los grandes no puedan tener mayor esperanza de impunidad cuando violenten, deshonren o perjudiquen a los más humildes, que cuando uno de estos haga lo mismo a uno de ellos, porque en esto consiste 49 Bidart Campos, German, Derecho político, Editorial Aguilar, Buenos Aires, Buenos Aires, 1967, pág. 349 a 351. 50 Bidart Campos, German, Derecho político, Editorial Aguilar, Buenos Aires, Buenos Aires, 1967, pág. 355, cita a Bertrand de Jouvenel. 51 Ekmedjian, Miguel Angel, Introducción al Derecho comunitario, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 11. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 26 la equidad, a la cual, por ser un precepto de la ley natural, un soberano se halla tan sujeto como cualesquiera de los más humildes de su pueblo”.52 “La soberanía es el alma de la nación, ya que, cuando abandona el cuerpo, los miembros ya no reciben su movimiento de ella”.53 El soberano hobbesiano era el gran dueño de las reglas y dispensador final de definiciones. Cuando cada individuo aceptaba convertirse en miembro de un sistema de reglas, se le garantizaba una igualdad básica con cada uno de los demás miembros. El poder soberano se basó en el poder lógico, sirvió para socavar el poder político del soberano.54 Un cuerpo orgánico implicaba una estrecha interdependencia entre los miembros, una estructura integrada de poderes diferentes, pero conectados. La voluntad del soberano contenía la de todos los ciudadanos. La fórmula de legitimidad elaborada en definitiva por Hobbes fue encarnada en la idea de un representante soberano. 5. 5. Montesquieu (1689-1755) Carlos Luis de Secondad barón de la Brede y Montesquieu, fue conocido con el nombre de Montesquieu. En su obra El Espíritu de las Leyes, examinó las relaciones que tienen las leyes con la naturaleza y con el principio fundamental de cada gobierno. Señaló tres clases de gobierno: El gobierno Republicano, el Gobierno Monárquico y el Gobierno Despótico. Elaboró tipos de soberanía según quien detentaba el poder (uno, algunos, todos) y uno complejo según la división de los poderes. Para Montesquieu el gobierno Republicano es aquel en que el pueblo o una parte de él “tiene el poder soberano”. Cuando el poder soberano reside en el pueblo es una democracia; cuando el poder soberano está en manos de una parte del pueblo es una aristocracia. El objeto de la República es el bien común. En las democracias “la voluntad del soberano es soberana, es el pueblo quien goza del poder soberano, debe hacer por sí mismo todo lo que pueda hacer, y lo que no pueda hacer es necesario que lo haga por delegación en sus ministros”. “El principio de la democracia es la virtud”. 55 En la aristocracia, el poder supremo está en manos de unas cuantas personas, éstas hacen las leyes y las hacen ejecutar. Es más perfecta cuanto más se asemeja a una democracia (si es representante de la mayor parte del pueblo), y tanto más imperfecta cuanto más se parezca a una monarquía (el pueblo privado de participación en el poder vive en la servidumbre). “El principio es la templanza”. 56 El gobierno monárquico es aquel “en que uno solo gobierna, pero con sujeción a leyes fijas y preestablecidas”, 57 estableciendo poderes intermedios subordinados y dependientes (nobleza, iglesia, consejos) y un guardián de las leyes independientes. 52 Hobbes, Thomas, Leviatán, XXX, pág. 225. Hobbes, Thomas, Leviatán, XXI, pág. 144. 54 Wolin, Sheldon S., Política y perspectiva. Continuidad y cambio en el pensamiento político occidental, Amorrortu editores, Provincia de Buenos Aires, 1993, pág. 285/291. 55 Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, Editorial Porrúa S.A., México, 1995, Libro III, Cap. III, pág. 15. 56 Idem, Libro III, Cap. IV, pág. 18. 57 Idem, Libro III, Cap. I, pág. 8. 53 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 27 En el gobierno despótico el poder está concentrado en una persona, pero gobierna sin ley, ni regla, “según su voluntad y sus caprichos”. 58 El principio es el temor, se corrompe sin parar porque nace corrupto y representa la ilegitimidad de una sociedad sin leyes ni instituciones. Elogia la Constitución de Inglaterra, ya que establece un gobierno mixto donde las tres naturalezas coexisten en una unidad política que se gobierna mediante una rígida división de poderes, establece la seguridad legal del ciudadano basada en la libertad política. 59 Montesquieu cuando se refirió a la república federal, expresó: "Parece, pues, que los hombres se hubieran visto obligados a vivir gobernados por uno solo, si no hubiesen imaginado una manera de constitución que tiene todas las ventajas interiores de la república y la fuerza exterior de la monarquía. Hablo de la república federal. Esta forma de gobierno es una convención mediante la cual diversas entidades políticas se prestan a formar parte de un Estado más grande, conservando cada una su personalidad. Es una sociedad de sociedades, que puede engrandecerse con nuevos asociados hasta constituir una potencia que baste a la seguridad de todos los que se hayan unido. (...) Aún disolviendo la federación, cada uno de los federados y todos ellos seguirán siendo Estados soberanos". 60 La visión del autor "Del Espíritu de las Leyes" descansaba sobre una teoría policrática de la legitimidad, que procuraba combinar, una pluralidad de soberanías, de poderes y de fuerzas sociales. Fraccionó la soberanía en poderes diversos, ejercidos por diferentes cuerpos de magistrados. El concepto de “soberanía” expuesto por Montesquieu, partidario de la monarquía constitucional y la existencia de un equilibrio interno mediante la representación y la división de poderes, dio origen a la soberanía de la nación. 5. 6. Jean Jacques Rousseau (1712 -1778) Jean Jacques Rousseau estableció en El Contrato Social que el origen del gobierno era el resultado de un pacto fundador entre los hombres. El contrato social se convirtió en el anticipo y fundamentación filosófica del poder constituyente en la doctrina del derecho constitucional moderno. “El acto por el cual un pueblo es un pueblo”. En opinión de Rousseau, "cada uno de los hombres pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, recibiendo a cada miembro como parte indivisible del todo".61 La soberanía era el ejercicio de la voluntad general. Ese acto de asociación producía un cuerpo moral y colectivo compuesto de tantos miembros como tenía la asamblea.62 La voluntad general podía dirigir por si sola las fuerzas del Estado, con la finalidad de alcanzar el interés y el bien común. 58 Idem, Libro II, Cap. I, pág. 8. Idem, Libro XI, Cap. VI, pág. 104. 60 Idem, Libro IX, Cap. I, pág. 86. 61 Rousseau, Jean Jacques, El contrato social, Estudio Preliminar de María José Villaverde, Ediciones Altaya S.A., Barcelona, España, 1993, Libro I, Cap. VI, pág. 16. 62 Rousseau dice que el acto de asociación produce un cuerpo moral y colectivo (una persona pública) que en otros tiempos se llamó Ciudad Estado "y toma ahora el nombre de república o cuerpo político, que sus miembros denominan Estado, cuando es pasivo, soberano cuando es activo y poder, al compararlo a sus semejantes", Libro I, Cap. VI, pág. 16. 59 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 28 La soberanía es “inalienable” (el soberano es un ser colectivo, puede ser representado sólo por sí mismo, el poder puede ser transmitido pero no la voluntad); es “indivisible” (es la voluntad general o no lo es, es la del cuerpo del pueblo o solamente una parte de él, por lo tanto no se puede dividir la soberanía en el poder ejecutivo, legislativo, de justicia, de guerra, etc.)63 El sistema de legislación tenía dos objetos principales: la libertad y la igualdad. Definía a la República como "todo Estado regido por leyes, bajo cualquier tipo de administración que pueda hallarse, porque entonces solamente gobierna el interés público. Todo gobierno legítimo es republicano". En la nota a pie de página aclara: "por esta palabra no entiendo solamente una aristocracia o una democracia, sino, en general, todo gobierno guiado por la voluntad general, que es la ley. Para ser legítimo, no es preciso que el gobierno se confunda con el soberano, sino que sea su ministro; entonces la monarquía misma es república". 64 El cuerpo político tiene dos móviles: la fuerza y la voluntad. El poder ejecutivo representa la fuerza (son actos particulares que incumben a la ley); el poder legislativo representa la voluntad (que pertenece al pueblo y sólo a él). El gobierno es "un cuerpo intermedio establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua correspondencia, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad, tanto civil como política". Y llama "gobierno o suprema administración al ejercicio legítimo del poder ejecutivo, y príncipe o magistrado, al hombre o cuerpo encargado de esa administración". Pueden haber diferentes gobiernos que sean convenientes a pueblos diversos, pero también diferentes gobiernos para el mismo pueblo en diferentes épocas. El gobierno es un nuevo cuerpo dentro del Estado, distinto del pueblo y del soberano e intermedio entre uno y otro. 65 El Estado existe por sí mismo y el gobierno no existe sino por el soberano. Rousseau señala tres formas de gobierno: la democracia, la aristocracia y la monarquía o gobierno real. La democracia existe cuando el soberano nombra para las funciones de gobierno a todo el pueblo o la mayor parte de él, de modo que haya más ciudadanos magistrados que simples ciudadanos. Además, insiste que no hay gobierno tan sujeto a las guerras civiles y agitaciones, y que necesite tanta vigilancia y valor para conservarlo como el democrático o popular. Como tampoco hay ninguno que tienda tan fuerte y continuamente a cambiar de forma. En la aristocracia el gobierno se concentra en manos de un pequeño número de personas, son más numerosos los ciudadanos que los magistrados. Encontramos dos personas morales distintas, a saber, el gobierno y el soberano, y dos voluntades generales, una con relación a todos los ciudadanos, y otra solamente con respecto a los miembros de la administración. Distingue tres clases de aristocracia: la natural, la electiva y la hereditaria. En la monarquía o gobierno real, se concentra en manos de un magistrado único del cual reciben su poder todos los demás, esta forma de gobierno es la más común en la época en que Rousseau expresó sus pensamientos. Los gobiernos mixtos surgen para remediar los problemas que se suscitan cuando el poder ejecutivo no depende suficientemente del legislativo, es decir cuan- 63 Idem, Libro II, Cap. I, pág. 25. Idem, Libro II, Cap. VI, pág. 38. 65 Idem, Libro III, pág. 56 y sg. 64 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 29 do hay más comunicación entre el príncipe y el soberano que entre el pueblo y el príncipe, entonces se hace necesario dividir el gobierno. La disolución del Estado puede ocurrir de dos maneras: cuando el príncipe no administra el Estado según las leyes, y usurpa el poder soberano; o cuando los miembros del gobierno usurpan por separado el poder, que deben ejercer corporativamente. Cuando el estado se disuelve, el abuso del gobierno, cualquiera que sea, toma el nombre común de anarquía. “El soberano, no teniendo más fuerza que el poder legislativo, sólo obra por medio de las leyes, y no siendo las leyes sino actos auténticos de la voluntad general, el soberano solo actúa cuando el pueblo está reunido”. “La voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad general, por ella son ciudadanos y libres.66 Para Sánchez Viamonte, el contrato social fue una maniobra estratégica, “una habilísima aplicación dialéctica, frente a la monarquía y a los privilegios feudales, para conciliar los intereses de la sociedad – representado por el gobierno, que retomaba el nombre de Estado -, y de los intereses, hasta entonces desconocidos del individuo que empezaba a ser hombre y ciudadano”, 67 “Hay que tener en cuenta la conveniencia de aquel tiempo de: 1) evitar los riesgos de expresar verdades peligrosas bajo un gobierno ilimitado y arbitrario; 2) sustituir la autoridad personal del monarca por la autoridad impersonal de la ley; 3) reemplazar el derecho divino por el humano; 4) hacer residir en toda la masa popular o cuerpo social la voluntad política de constituir un Estado y de darle una organización; 5) conciliar la libertad de cada individuo con la soberanía de la comunidad o cuerpo social; 6) reconocer la igualdad de todos y el sometimiento de todos, incluso de los gobernantes a la ley; 7) consagrar todo esto en forma de compromiso mutuo de todos los individuos que forman el cuerpo social y cuya voluntad real o presunta debe computarse; 8) utilizar la fórmula jurídica del contrato de derecho privado, porque el derecho privado era el único vigente entonces y revestía el alto prestigio que el derecho romano le daba en el mundo de la cultura; 9) acogerse al ambiente de la época, todavía bajo el influjo del espíritu medieval, que extendió el derecho privado a la vida política y que hizo nacer el poder político de la propiedad de la tierra y los privilegios o las franquicias de ciudades, corporaciones o personas mediante las estipulaciones contractuales contenidas en las cartas otorgada por los señores a sus vasallos, el vasallaje es siempre una relación contractual que rige todo el sistema político del feudalismo.68 66 Idem, Libro IV, Cap. II, pág. 107. Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de Derecho Político. Los problemas de la Democracia. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, pág. 67. 68 Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de Derecho Político. Los problemas de la democracia, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, pág. 406 y ss. 67 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 30 Abreviando, Rousseau sostiene que para que todos estén obligados con el contrato social, es necesario que todos intervengan en su celebración, que todos sean libres e iguales. “La soberanía no puede ser representada, como no puede ser enajenada, consiste esencialmente en la voluntad general”.69 La soberanía es el ejercicio de la voluntad general, es inalienable e indivisible. 5. 6. 1. Influencia de las ideas de Rousseau La existencia de un contrato social en donde la soberanía se asentaba de manera indiscutible en el pueblo, dio origen a la soberanía del pueblo. Rousseau tomó de Montesquieu una de las legitimidades posibles: la república democrática y la erigió en legitimidad exclusiva. "Erigió a la virtud como paradigma de la conducta política pero, de inmediato, se alejó de Montesquieu, para aproximarse a Hobbes, al definir la voluntad general como un poder supremo, infalible, inalienable e indivisible. Se hará por lo tanto presente en el Estado, escribió en el Manuscrito de Ginebra, 'una fuerza común que lo sostiene, una voluntad general que dirige esta fuerza y es la aplicación de una sobre otra la que constituye la soberanía'. Dado que la soberanía, en tanto ejercicio de la voluntad general es inalienable, la transferencia del poder soberano a un monarca o a una asamblea de representantes entraña de inmediato la disolución del pueblo y del cuerpo político. La única legitimidad posible es la que conserva en el pueblo el derecho de hacer las leyes, cualquiera sea la forma de gobierno a la cual dicho pueblo otorga el ejercicio del poder ejecutivo". 70 Tuvo una concepción monocrática de la legitimidad: la república es la única forma compatible con la voluntad general. No tenía inconveniente en combinar su teoría de la soberanía con las formas tradicionales de gobierno (monarquía, aristocracia y democracia). Consideró dos peligros como formas extremas: la usurpación de la soberanía (cuando el que gobierna es uno solo) y la corrupción del legislador (en el gobierno democrático). Regresó a la sociedad de utopía (pequeña, igualitaria, autosuficiente, sin industria y comercio). La división del soberano en facciones diversas era inadmisible. Bajo la influencia de Rousseau la Constitución Francesa de 1793 adjudicó la soberanía al pueblo, mientras que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y la Constitución Francesa de 1791 la adjudicaban a la nación. La monarquía subsistía aún en Francia cuando se proclamó la Declaración de los Derechos del Hombre, la expresión soberanía se mezcló con el lenguaje monárquico como uno de los tantos resabios que unen el presente con el pasado en la continuidad de la cultura. Con la Revolución Francesa, el estado nacional se mantiene y fortalece pero la autoridad cambia de titular. El dueño del poder es el pueblo quien delega ese poder 69 Idem, Libro III, Cap. XV, pág. 94. Botana, Natalio, La tradición republicana, Alberdi, Sarmiento y las ideas políticas de su tiempo, edición revisada y actualizada, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, segunda edición, 1997, pág. 43/44. 70 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 31 en sus representantes. Los mismos reyes son meros representantes de la nación y no soberanos “por la gracia de Dios”. La transferencia de la autoridad del monarca al pueblo le confiere al Estado Nacional “una fuerza que los reyes más autócratas soñaron jamás poseer”.71 Los países marxistas volvieron a la concepción de Rousseau en cuanto a que el origen del Estado y la representación de su soberanía reside directamente en el pueblo. 5. 7. Immanel Kant (1724 – 1804) El gran filósofo alemán Manuel Kant en su obra La Paz Perpetua propone que: “Ningún Estado debe inmiscuirse por medio de la fuerza en la constitución y el gobierno de otro Estado”; y que: “El derecho de gentes se debe fundar en una federación de Estados independientes”.72 Afirma que el primer artículo definitivo de la paz perpetua es la constitución política y aconseja la republicana para cualquier Estado. Expresa: “Mas, para no confundir la constitución republicana con la democrática – como suele acontecer – es preciso observar lo siguiente: Las formas de un Estado – civitas- se pueden dividir, o bien por la diferenciación de las personas que poseen el poder soberano, o bien por la forma como el soberano- sea quien fuere – gobierna al pueblo. La primera es propiamente la forma de la soberanía – forma imperii-, y sólo tres son posibles, a saber: que la soberanía la posea “uno” o “varios” o “todos” los que forman la sociedad política, esto es, “autocracia”, “aristocracia”, “democracia”. La segunda es la forma de gobierno – forma regiminis-, y se refiere al modo cómo el Estado usa la integridad de su poder; ese modo se funda en la constitución, acto de la voluntad general, que transforma a una multitud en un pueblo. En este respecto sólo caben dos formas: la “republicana” o la “despótica”. La primera es la base política de la separación del poder ejecutivo – gobierno – y del poder legislativo; la segunda es el principio del gobierno del Estado por leyes que el mismo gobernante ha dado; es, pues, la voluntad pública dirigida y aplicada por el regente como voluntad particular”.73 Para Kant, la soberanía se encuentra presente en la constitución, que es el acto representativo de la voluntad general, y que le permite al Estado usar la integridad de su poder. 5. 8. Alexander Hamilton, James Madison y John Jay Alexander Hamilton, James Madison y John Jay publicaron El federalista, entre los años 1787-1788, sus ensayos aparecieron con el seudónimo de "Publio". Inmediatamente después de la Convención Federal de 1787, Hamilton se abocó a la difícil tarea de lograr que se ratificara en Nueva York la constitución propuesta. 71 Amadeo, Mario, Política Internacional. Los Principios y los hechos, Instituto Argentino de Cultura Hispánica, Buenos Aires, 1970, pág. 99/100. 72 Kant, Manuel, La Paz perpetua, Tratado Político – Filosófico, Bureau Editor, Provincia de Buenos Aires, 2000, pág. 20/27. 73 73 Kant, Manuel, La Paz perpetua, Tratado Político – Filosófico, Bureau Editor, Provincia de Buenos Aires, 2000, pág. 31. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 32 Cada Estado al ratificar la Constitución sería considerado como un cuerpo soberano, independiente de todos los demás y al que sólo podía ligar un acto propio y voluntario. La nueva constitución sería una Constitución Federal. Construyen la teoría del estado federal, la excelente discusión de la distribución de facultades entre el gobierno general y los gobiernos locales, la doctrina de los frenos y contrapesos, el régimen de división de poderes, la fundamentación del sistema bicameral, el examen de la organización más conveniente del poder ejecutivo (sistema presidencialista), y la clásica exposición de las facultades del departamento judicial (se sentó las bases de la revisión por el Poder Judicial de los actos y leyes contrarios a la constitución) y la necesidad de un Poder judicial independiente, encargado de asegurar el equilibrio de todo el sistema. Hamilton creía en el gobierno republicano representativo. Por eso, dijo: "La Constitución propuesta, lejos de significar la abolición de los gobiernos de los Estados, los convierte en partes constituyentes de la soberanía nacional, permitiéndoles estar representados directamente en el Senado, y los deja en posesión de ciertas partes exclusivas e importantísimas del poder soberano. Esto corresponde por completo con la noción del gobierno federal, y con todas las denotaciones racionales de esos términos". 74 El ejecutivo, el legislativo y el judicial descansaban en la república sobre una fuente soberana cuyo titular último era el pueblo. Los tres poderes, por consiguiente debían obrar de tal suerte que ninguno pudiese usurpar la parte de soberanía que residía en los otros. 75 5. 9. Alexis de Tocqueville (1805-1859) Tocqueville en La democracia en América, expresó significativamente que, cuando se quiere hablar de las leyes políticas de los Estados Unidos, hay que empezar siempre por el dogma de la soberanía del pueblo, “este principio no está escondido o es estéril, como en ciertas naciones, está reconocido por la costumbre, proclamado por las leyes, se extiende con libertad y alcanza sin obstáculos sus últimas consecuencias, todas las clases se comprometieron a favor de su causa, se combatió y se triunfó en su nombre, se convirtió en la ley de las leyes”.76 Proclama la soberanía del pueblo y el reconocimiento de la igualdad social, política y de condiciones. 5. 10. La soberanía según la opinión de los pensadores clásicos De acuerdo a lo expuesto por los autores citados, la soberanía es: - 74 La cualidad del poder de una comunidad humana, principado o república, Maquiavelo; El fundamento democrático de la autoridad del soberano. Soberanía popular, Vittoria; Hamilton – Madison- Jay, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México, 1987, pág. 35. Botana, Natalio, La tradición republicana, Alberdi, Sarmiento y las ideas políticas de su tiempo, edición revisada y actualizada, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, segunda edición, 1997, pág. 81. 76 Tocqueville, Alexis, La Democracia en América, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pág. 74 y ss. 75 Nélida Pérez - - - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 33 La cualidad del poder que no está jurídicamente subordinado a otro, que puede dictar e imponer la ley. Atributo del soberano, Bodín; El poder que destruye el estado de naturaleza. El soberano es el dueño incuestionable del sistema de reglas. Representante soberano, Hobbes; La soberanía es diferente según quien detenta el poder. Existen distintos tipos de soberanía. La soberanía es compleja según la división de poderes. Proclama la soberanía de la nación, Montesquieu; Es el ejercicio de la voluntad general, inalienable e indivisible, no puede ser representada. Proclama la soberanía del pueblo, Rousseau; El acto representativo de la voluntad general que le permite al Estado usar la integridad de su poder La soberanía se encuentra presente en la constitución, Kant; El Estado confederal, los poderes constituidos descansan sobre una fuente soberana cuyo último titular es el pueblo. Proclaman la soberanía de la nación, Hamilton, Madison, Jay; Dogma de la soberanía del pueblo, Tocqueville; En síntesis, la soberanía que tratan de explicar Bodín, Hobbes, Rousseau y Kant que según ellos tiene manifestación en la ley, no es otra cosa que el poder constituyente. La “ley” a la que ellos se refieren es la “constitución”. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 34 CAPÍTULO 6 LA SOBERANÍA EN EL PERÍODO REVOLUCIONARIO DE LOS SIGLOS XVIII Y XIX El concepto de soberanía se va separando de la persona del monarca, a medida que se despersonaliza la noción de Estado, con el advenimiento del constitucionalismo clásico. Durante el período revolucionario, de fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, alcanzó preponderancia la doctrina que considera al pueblo como árbitro de las cuestiones políticas, pero ésta asume dos aspectos diversos, según que la soberanía se considerase fragmentada entre todos los componentes del mismo pueblo (y, por consiguiente, cada ciudadano tendría como suya una pequeña fracción: soberanía popular en sentido estricto), o bien conferida a la nación en su complejo indivisible (concepción típica francesa, de la llamada soberanía nacional forjada por la burguesía para evitar la concesión indiscriminada de derechos políticos a todos los ciudadanos). La concepción política de la soberanía fue explícitamente reconocida en numerosas Constituciones que, al mencionar expresamente al pueblo, intentan simplemente afirmar el principio político que la potestad soberana del Estado sitúa su base en la libre voluntad del pueblo, que se desarrolla mediante los institutos y órganos establecidos por el ordenamiento. 77 El estado moderno se presenta como Estado – Nación, es decir, como un ente con fronteras muy precisas y constituido por seres humanos unificados por la lengua, la etnia, la religión y la cultura. El otro elemento del Estado, el poder, adquiere significación, el Estado moderno es sinónimo de Estado soberano. La noción de soberanía puede enfocarse desde el plano del Derecho Interno y del Derecho Internacional, externamente el Estado es soberano en cuanto no está sujeto a ningún otro Estado y poder; internamente en cuanto tiene imperium sobre el territorio y el pueblo. 77 Biscaretti di Rufia, Paolo, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1965, pág. 121, 122. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 35 CAPÍTULO 7 LA SOBERANÍA EN EL SIGLO XX Desde que Bodin definió la “soberanía”, las críticas a las teorías que han empleado el término han conducido a intentos por redefinirlo y por distinguir las clases diferentes de poder supremo. 7. 1. John Austin Para John Austin, el soberano es “un superior humano determinado que no tiene un hábito de obediencia a un superior similar y que recibe, la obediencia habitual del grueso de una sociedad dada”.78 Debe encontrarse en el seno de una sociedad determinada la autoridad definida a quien la ciudadanía rinde obediencia habitual y la cual no debe acatamiento a ninguna autoridad más elevada. “Cuando se encuentra esa autoridad que dicta y no recibe órdenes, Austin se refiere al poder soberano de un Estado. El Estado viene a ser, así, un orden legal donde existe una autoridad determinada que actúa como la fuente suprema del poder. En segundo lugar, su autoridad es ilimitada; puede actuar imprudentemente o de mala fe e injustamente; para la finalidad de la teoría legal es indiferente el carácter de sus actos. En tercer término, el poder de mando se inscribe en la esencia de la ley; se nos dice que podemos hacer unas cosas; se nos prohibe que hagamos otras; y se castiga el incumplimiento de esa obligación, en uno u otro sentido.”79 7. 2. Harold Laski Harold Laski realiza un estudio de la soberanía desde su aspecto histórico, vinculado a la ley y a la organización política. A pesar de ello, expresa “sería conveniente, para el progreso de la ciencia política que este concepto de soberanía fuese abandonado”.80 Conforme dice Laski es importante conocer el poder y la naturaleza del mismo. “No existen límites frente a la variedad de sistemas en que puede desenvolverse la organización del poder”. El estado soberano constituye uno de esos sistemas, por lo tanto es necesario acomodar el estado moderno a los intereses de la humanidad. 7. 3. Adolfo Posada Adolfo Posada dice: “Una idea, luminosa idea, que cada día parece definirse con más determinación y relieve en el derecho político contemporáneo, es la de la soberanía del todo social: la Nación, el Pueblo, el Estado, pero concebido la soberanía, no como poder material irresistible (el mauser), sino como el poder moral de dirigirse y dirigir la comunidad política, según las exigencias del espíritu social; algo como una fuerza de impulso íntimo que discierne y se determina (...) y que constitu78 Austin J., Lectures of jurisprudence, 5º edición, pág. 221. (1911-1960) Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1970, T. I, pág. 137. 80 Laski, Harold, El Estado moderno. Sus instituciones políticas y económicas, Librería Bosch, Barcelona, 1932, pág. 39. 79 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 36 ye una cualidad propia y distintiva de quien es capaz de proceder racionalmente, o sea de la Persona. Y brotan de este concepto de soberanía los de autonomía, autarquía, y hasta aquel otro de la autolimitación del Estado.”81 7. 4. Leon Duguit Leon Duguit destaca que la soberanía tal cual la conciben y definen la Declaración de Derechos de 1789, la Constitución Francesa de 1791, la Declaración de Derechos de 1793, y la Constitución de 1848 (art. 1 y 18), contempla tres elementos: 1) una potestad de querer, (un derecho subjetivo cuyo titular es el Estado); 2) una potestad de mando, (el estado tiene el poder de querer, potencia de voluntad y de imponer su voluntad); 3) una potestad independiente de mando, (para el poder público no hay límites jurídicos, esto instituye a la potestad estática en soberana). Asimismo, le reconoce dos caracteres, uno positivo y uno negativo. Carácter positivo: la soberanía es una voluntad que, como tal, tiene el poder de mando; Carácter negativo: la soberanía es una voluntad que no es, ni puede ser jamás, mandada por otra voluntad”. De esta noción de soberanía se hacen deducir, en general, cuatro consecuencias: 1º) La soberanía es una; esto es, que en un mismo territorio no puede haber más que una sola soberanía, y que una misma persona no puede estar sometido más que a una sola soberanía. 2º) La soberanía es indivisible; esto es que en un Estado, un hombre, una corporación, una parte del pueblo, una circunscripción, no pueden pretender, detentar o poseer una parte cualquiera de la soberanía. 3º) La soberanía es inalienable, porque es la personalidad misma de la nación, en tanto que se halla dotada de una voluntad de mando y que una personalidad no puede enajenarse. 4º) es imprescriptible por la misma razón que es inalienable.82 7. 5. Paolo Biscaretti di Rufia Paolo Biscaretti di Rufia expresa que: “la expresión soberanía manifiesta dos sentidos según sea o no, el Estado, persona jurídica, pero los dos (...) pueden condensarse en la afirmación categórica que, en cuanto concierne a la posición que recaban del propio ordenamiento, hoy todo Estado es absolutamente independiente”. “1) Cuando se examina un estado sólo en su aspecto de ordenamiento jurídico territorial (Estado - ordenamiento) no deteniéndose en su eventual personalidad, la calificación de soberano significa que es originario, y por lo tanto, único entre los demás ordenamientos jurídicos territoriales, puesto que no deriva su validez de algún otro ordenamiento jurídico superior.” 2) Por el contrario cuando el Estado se considera bajo el aspecto de persona jurídica (Estado - persona) la calificación de soberano indica entonces “la posición 81 Posada, Adolfo, La Nueva Orientación del Derecho Político, 2º edición española corregida y aumentada, Ediciones Francisco Beltrán, Librería española y extranjera, Madrid, pág. 185 y ss. 82 Duguir, León, Manual de Derecho Constitucional, 2º edición española, Traducción José G. Acuña, Ediciones Francisco Beltrán, , Librería española y extranjera, Madrid, 1926, pág. 29. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 37 particular de independencia frente a las demás personas jurídicas que se mueven en su ámbito espacial”. De lo cual fácilmente, se pasa a un significado ulterior todavía más completo denominado soberanía “la potestad absoluta de gobierno de la misma persona jurídica estatal” (cita a Romano). El concepto de soberanía contemplado en distintas constituciones que mencionan “expresamente al pueblo, intentan simplemente afirmar el principio político que la potestad soberana del Estado sitúa su base en la libre voluntad del pueblo, que se desarrolla mediante los institutos y órganos establecidos por el ordenamiento constitucional”.83 Biscaretti establece tres reglas prácticas para descubrir si una organización política es o no originaria - soberana en su orden: 1) si se anula hipotéticamente el ordenamiento del que parece depender el que se examina, y éste subsiste, se trata de un estado soberano, mientras que si se extingue, se trata de una institución que no tiene tal carácter; 2) toda organización que no desarrolle por lo menos las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional no puede ser soberana; y 3) el órgano supremo de un Estado soberano no puede depender de otro superior.84 7. 6. Maurice Duverger Maurice Duverger menciona que cuando se habla de la soberanía del Estado encontramos “las teorías clásicas de la soberanía y las teorías internacionalistas, que afirman la supremacía de la comunidad internacional y la subordinación a la misma de los estados. De hecho ninguna de las dos teorías corresponde a la realidad presente: la soberanía del Estado ha dejado de ser absoluta (suponiendo que la haya sido alguna vez) mas la comunidad internacional es aún débil para dominar a los Estados”. Duverger señala la distinción entre la “soberanía en el estado” y la “soberanía del estado”. Existe soberanía en el estado cuando “la familia, el distrito, las asociaciones, los sindicatos, las provincias, etc. están subordinados al Estado”. Existe, en cambio, soberanía del estado cuando se dice que el estado es soberano, “quiere decirse con ello que el conjunto de gobernantes del Estado no se encuentra subordinado a los gobernantes de cualquier otro grupo social, que el Estado nación no encuentra encima de él ninguna otra comunidad que le sea superior, que el Estado se encuentra en la cima de la jerarquía de los grupos humanos”.85 Destaca que algunos autores de principio del siglo XX han criticado la noción de soberanía del estado afirmando que tan sólo la comunidad internacional es soberana. Pero, en su opinión, el “derecho internacional no podía basarse mas que en acuerdos libremente consentidos entre los Estados soberanos; no podía ser otra cosa que un derecho contractual”. 83 Biscaretti Di Rufia, Paolo, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1965, pág. 119 y ss. 84 Xifra Heras, Jorge, Curso de Derecho Constitucional, 2º edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1957, T. I, pág 316. 85 Duverger, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Prólogo Pablo Lucas Verdú, Ediciones Ariel, Caracas - Barcelona, 1962, pág. 66. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 38 Establece que la soberanía no tiene un carácter permanente, ni absoluto “la idea de organización internacional ha tendido constantemente, desde hace un siglo, a limitar la soberanía de los Estados”. Sobre la soberanía popular, dice: “la soberanía del pueblo supone que el pueblo es libre de escoger sus propios límites, de definir sus propios cuadros comunales; al igual que cada hombre es libre de escoger su propio destino, cada nación lo es para escoger el suyo. Prácticamente, el movimiento de las nacionalidades ha sido un movimiento hacia la libertad”.86 7. 7. André Hauriou André Hauriou expresa que la noción de soberanía que se presentó inicialmente con el carácter puramente político para transformarse luego en una noción jurídica puede enfocarse desde el plano del Derecho Interno y del Derecho Internacional. La independencia de Francia “frente a todo poder extranjero se afirma en dos sentencias o máximas heredadas de los juristas: el rey recibe su corona únicamente de Dios; el rey es emperador en su reino”. El concepto de soberanía - independencia es la base de la doctrina de la independencia de los Estados y justifica el principio de no intervención. Explica también que los estados sólo voluntariamente se someten a arbitrajes o a procedimientos de justicia internacional.87 Para Hauriou la concepción jurídica de la soberanía “es la propiedad de los poderes de gobierno”. Se pregunta, ¿A quién pertenece la soberanía en el Estado, es decir, el poder de mandar? Y responde: a) Si consideramos la doctrina de la soberanía nacional: la soberanía pertenece a la nación como entidad. El art. 1 y 2 de la Constitución francesa del 3 de setiembre de 1791, en el Título III sobre Poderes Públicos dice: “La soberanía es una, indivisible, inalienable e imprescriptible. Pertenece a la Nación, y ningún sector del pueblo ni ningún individuo podrán atribuirse su ejercicio”. “Esta soberanía nacional solamente puede expresarse por representantes”, por consiguiente, existe toda una teoría de la representación, que va ligada al concepto de la nación (persona que detenta y ejerce la soberanía). b) Si consideramos la doctrina o la teoría de la soberanía popular: el cuerpo de ciudadanos como titular de la soberanía ha contribuido a la organización de la democracia representativa pues establece la idea de la soberanía y la idea de representación. Afirma que “la teoría de la soberanía del pueblo, que consiste en admitir que el poder de mandar reside en forma directa en la universalidad de los ciudadanos, es bastante más realista y concreta”. Esta última posición fue adoptada en Francia en la Constitución de 1793 en los arts. 25 y 26, cuando expresamente dice que: “La soberanía reside en el pueblo”, y que “ninguna porción de él podrá ejercer el poder del pueblo entero; pero cada parte de la asamblea debe gozar de su derecho a expresar su voluntad con entera libertad”. 86 Duverger, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Prólogo Pablo Lucas Verdú, Ediciones Ariel, Caracas - Barcelona, 1962, pág. 72. 87 Hauriou, André, La soberanía del Estado, pág. 159 y ss. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 39 Las consecuencias del paso de la soberanía nacional a la soberanía popular implican que: 1) el electorado se convierte en un derecho; 2) la soberanía popular, implica, en buena lógica un régimen republicano; 3) la doctrina de la soberanía popular conduce a la democracia directa o a sus sucedáneos. El art. 3 de la Constitución francesa de 1946 establece: “La soberanía nacional pertenece al pueblo francés”. c) La teoría de la soberanía parlamentaria considera que la soberanía “se presenta como la justificación teórica de la primacía del parlamento”, establecida en la Constitución Francesa de 1845 y 1946. Luego se produce un cambio en la Constitución por la revisión de 1962 “que establece la elección de presidente de la República por sufragio universal cosa que contradice de forma manifiesta la afirmación de que el Parlamento es el único depositario de la soberanía nacional”. Por lo tanto, la distribución de los poderes y de los órganos de gobierno aseguran la supremacía de la nación; los poderes se reparten entre diversos titulares: el gobierno, el Parlamento y el cuerpo electoral; éstos actúan como representantes autónomos de la Nación.88 7. 8. Hans Kelsen Hans Kelsen entiende que afirmar que el Estado es soberano, significa que el orden jurídico nacional es un orden por encima del cual no existe otro superior. La soberanía es una propiedad del orden jurídico. Es un presupuesto del sistema de normas, la fuente de validez de los preceptos del derecho positivo. En su Teoría Pura del Derecho dice: “Si la cualidad de Estado es igualmente atribuida a otros órdenes jurídicos nacionales reconocidos por el Estado considerado como fundamento de la construcción, la soberanía no puede ser un elemento esencial de la noción de Estado, ya que en tal construcción únicamente el estado tomado como base puede ser considerado soberano en el sentido de una autoridad suprema. Su soberanía excluye necesariamente la de todos los otros Estados y tiene únicamente el carácter de un supuesto teórico. De la misma va de suyo que en el caso en que la primacía es atribuida al derecho internacional no puede hablarse de Estados soberanos, pues todos están subordinados al derecho internacional, que constituye entonces la autoridad jurídica suprema”.89 De este modo, la Teoría Pura del Derecho quita al Estado el carácter absoluto que el dogma de la soberanía le confiere. Lo relativiza al considerarlo como un estadio intermedio en la serie de diversas formas jurídicas. La eliminación del dogma de la soberanía, es uno de los resultados más importantes de la Teoría. Crea una condición esencial para lograr la unidad política mundial con una organización jurídica centralizada. “La soberanía es una cualidad de aquel poder que para organizarse jurídicamente no reconoce, dentro del ámbito de relaciones que rige, otro orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez normativa”.90 88 Hauriou, André, La soberanía del Estado, pág. 160 y ss; pág. 344 y ss. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1975, pág. 222. 90 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1975, pág. 223. 89 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 40 7. 9. J. Gaspar Bluntschli J. Gaspar Bluntschli expone en su obra que: “El Estado es la encarnación y la personificación del poder de la nación, cuyo poder, considerado en su majestad y en su fuerza suprema, se llama soberanía. La soberanía implica: 1) La independencia de todo otro Estado, la cual, por otra parte, es siempre relativa. El derecho de gentes y el orden jurídico común que impone a los Estados, contradicen tan poco su soberanía como la constitución que regula interiormente el ejercicio de los poderes públicos. Así, pues, los Estados particulares de un Estado compuesto, pueden considerarse soberanos, aunque dependan de éste bajo ciertas relaciones esenciales, la política extranjera y la guerra, por ejemplo. 2) La dignidad pública suprema, o para valernos de la antigua expresión romana, la majestad. 3) La plenitud del poder público por oposición a los poderes parciales. La soberanía no es simplemente la suma de derechos aislados, sino un derecho sintético, noción concentrada como la de la propiedad en el derecho privado. 4) El poder más alto del Estado, no reconociendo ninguno que esté por encima de él, en el organismo político. Los señores franceses dejaron de ser soberanos cuando fueron obligados a someterse, bajo puntos de vista esenciales, al rey su soberano. 5) La unidad, condición necesaria de todo buen organismo. La división de la soberanía paraliza y destruye, siendo incompatible con la salud del estado”.91 7. 10. Bigne de Villeneuve Bigne de Villeneuve concluye sus pensamientos diciendo: “la soberanía no es sino una cualidad del poder, que no pertenece propiamente a nadie, ni antes de la formación de las sociedades, ni durante, ni después, como tampoco la blancura pertenece al objeto blanco, ni la honradez al hombre honrado. Es algo que se superpone al poder, una vez constituido, para caracterizarlo como el más elevado. Pero ese poder más alto sobre un punto dado, como la cumbre más elevada de cierta región, no es necesariamente el más elevado en todas partes: el poder del Estado es soberano, solamente allí donde existe”. 92 7. 11. Hermann Heller Hermann Heller afirma que la “ comunidad humana que dicta e impone libremente el derecho a sus miembros se denomina soberana en el doble sentido de la palabra: interna, por cuanto es la instancia universal y suprema para la comunidad y externa, toda vez que no esta sometida a ninguna otra”. 91 Bluntschli, Gaspar J., Derecho Público Universal, Libro séptimo. Soberanía del Estado, Capítulo Primero. Concepto de la soberanía, Madrid, pág. 194. 92 Bigne de Villeneuve, citado por Legón, Faustino J., Temas de Derecho Político. La soberanía. Conceptos. Formación histórica. Doctrina. Crítica. Sentido Etico, Librería Jurídica Valerio Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1938, pág.12. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 41 Y que “la soberanía es una cualidad de la independencia absoluta de una unidad de voluntad frente a cualquiera otra voluntad decisoria universal efectiva. Este concepto, en su aspecto positivo, significa que la unidad de voluntad a la que corresponde la soberanía es la unidad decisoria universal suprema dentro del orden de poder de que se trate”. Para Heller “el estado es una unidad decisoria universal para un territorio determinado y, consecuentemente, es soberano; de ahí deriva su peculiaridad”.93 Refiriéndose a la soberanía y positividad en el Derecho Internacional dice: “el derecho internacional existe únicamente en la medida en que, por lo menos, están presentes dos unidades territoriales decisorias universales y efectivas”. “La potencialidad universal de la decisión implica supremacía e independencia jurídicas. Decir que un estado es soberano significa que es una unidad decisoria universal dentro de su territorio. Ahora bien, la existencia de una unidad decisoria universal no permite, esto es, prohibe, el desgarramiento de la soberanía en una soberanía jurídico-estatal y en otra soberanía de derecho internacional”. “La universalidad territorial de la decisión implica asimismo el carácter absoluto y superlativo de la soberanía”.94 7. 12. Jorge Xifra Heras El constitucionalista español Jorge Xifra Heras expresa que: “se trata de un término que si bien en sus orígenes respondía a una significación unívoca, el afán de hacerlo sobrevivir ha motivado la pluralidad de acepciones que se le atribuyen en la actualidad”.95 El común denominador de las distintas acepciones de “soberanía” suelen reducirse a las notas de supremacía e independencia. “Se define así como la potestad absoluta del gobierno del Estado; como el poder supremo e independiente de la organización política”. “Al afirmar que el Estado es soberano in suo ordine se supone que ya está vinculado a valores supranacionales y a normas morales y jurídicas trascendentes. En este sentido puede y debe afirmarse que todos los Estados son soberanos en cuanto titulares de una autoridad originaria que está por encima de la de otras organizaciones existentes dentro de las fronteras nacionales, y en cuanto órganos supremos de coordinación jurídica, siendo superflua la distinción que hacen algunos autores entre potestad de imperio o gobierno (común a todos los estados), y la soberanía propiamente dicha (que se pretende sustraer a algunas organizaciones políticas)”. “El uso de la palabra soberanía supone una verdadera revolución con relación al significado originario - absolutista - de la palabra”.96 93 Heller, Hermann, La soberanía. Contribución a la teoría del derecho estatal y del derecho internacional, Traducción y estudio prelimi nar de Mario de la Cueva, La Fundación, Escuela Nacional de Jurisprudencia, A.C., Fondo de Cu ltura Económica, México, Reimpresión, 1995, pág. 197, 215 94 Heller, Hermann, La soberanía. Contribución a la teoría del derecho estatal y del derecho internacional, Traducción y estudio prelimi nar de Mario de la Cueva, La Fundación, Escuela Nacional de Jurisprudencia, A.C., Fondo de Cu ltura Económica, México, Reimpresión, 1995, pág. 225/6. 95 Xifra Heras, Jorge, Curso de Derecho Constitucional, 2º edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1957, T. I, pág 309 y ss. 96 Xifra Heras, Jorge, Curso de Derecho Constitucional, 2º edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1957, T. I, pág 309 y ss. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 42 7. 13. Jerónimo García Gallego Jerónimo García Gallego afirma que “la soberanía, o no significa nada, o significa esto solo: independencia y facultad para lograr el fin específico de las comunidades, que es el fin específico que ha de perseguir la autoridad social”.97 7. 14. Stanley I. Benn Stanley I. Benn descubre los siguientes significados de la palabra soberanía: 1) supremacía que corresponde a la norma que ocupa un lugar más alto en la jerarquía del orden jurídico; 2) competencia suprema en el orden legislativo (poder constituyente); 3) autosuficiencia de un ordenamiento jurídico; 4) poder coercitivo supremo; 5) influencia política más fuerte. Benn se refiere a la soberanía jurídica, a la soberanía legislativa, a la soberanía del Estado en su aspecto internacional, a la soberanía como poder coercitivo y a la soberanía como la influencia más poderosa. Sobre la soberanía jurídica menciona: “Se ha dicho a menudo que en todo Estado se necesita un ‘soberano legal’ para que puedan resolverse los problemas legales con certeza e inapelabilidad”, se “necesita una norma suprema que aporte en forma directa o indirecta los criterios de validez de todas las demás normas, y que en sí mismos no sean objetables”. “Cuando existe una constitución escrita, suele ser válido afirmar que la propia constitución proporciona tal norma suprema; y en este sentido podemos hablar de la ‘soberanía’ jurídica de la constitución”. Refiriéndose a la soberanía legislativa dice: “Así pues la supremacía es importante, aplicada a los órganos legislativos, sólo cuando un acto legislativo se considera como orden para un juez: en todos los demás contextos está fuera de lugar”. Sobre la soberanía del Estado en su aspecto internacional reflexiona: “A menudo se ha sostenido que la ‘soberanía’ estatal es incompatible con el derecho internacional. El término implica que el Estado es un orden legal autosuficiente; y esto debe significar que un juez que aplique ese orden no debe buscar más allá de su propia norma suprema.” (...) “En opinión de Kelsen es inadmisible una posición pluralista: dos órdenes jurídicos con normas en conflicto no pueden ser válidos simultáneamente en el mismo territorio. Por tanto, la elección se encuentra entre la primacía del derecho internacional, en los órdenes jurídicos nacionales no ‘soberanos’ derivan su validez de aquél, y la primacía del derecho nacional que dote de validez al derecho internacional hasta el punto que lo reconozca.”(...) “Kelsen exige que sólo haya un orden jurídico objetivamente válido. Pero la atribución de ‘autosuficiencia’ a un orden hace imposible que se le adscriba ‘validez’, la que según Kelsen sólo tiene sentido dentro de un orden. Por tanto, pueden existir lógicamente muchos de tales sistemas, uno al lado del otro, sin que ninguno pueda pretender que tiene una validez legal mayor que otro”. La soberanía como poder coercitivo supremo no es relevante, por eso dice: “Me parece que la soberanía como ‘poder coercitivo supremo’ no es importante o significativa en un estudio normativo de las instituciones políticas”. “Por ejemplo, 97 García Gallego, Jerónimo, Las limitaciones de la soberanía, la tiranía parlamentaria y la constitución del porvenir, Madrid, 1926, pág. 66. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 43 afirmar que en un Estado particular es el ejército el que ejerce el poder coercitivo, equivale a decir que este modo de acción estatal es la función propia de cualquier grupo que satisfaga un conjunto de condiciones jurídicas o convencionales que lo constituyan en el órgano coercitivo del Estado, y que actúe de acuerdo con los procedimientos apropiados para tal órgano”. Acerca de la soberanía como la influencia política más poderosa menciona: “Cuando hablamos de la ‘influencia política más poderosa’ estamos pensando presumiblemente en algún grupo que puede moldear la política gubernamental de acuerdo con sus propios propósitos.” Esta influencia no tiene lugar en un estudio normativo, sólo en estudios históricos y sociológicos se puede emplear significativamente. 98 7. 15. Oppenheim Oppenheim señala que la soberanía entendida como autoridad suprema independiente de cualquier otra autoridad terrenal, tiene varias equivalencias. Es equivalente a “independencia” en cuanto excluye la dependencia de cualquier otra autoridad estatal hacia el exterior. Pero entendida como poder del Estado para ejercer su autoridad suprema sobre las personas y cosas que se encuentran en su territorio, la soberanía equivale a la “supremacía territorial” (dominium). Por fin entendida como el poder del Estado para ejercer su autoridad suprema, sobre sus ciudadanos en el interior y en el exterior, soberanía equivale a “supremacía personal” (imperium).99 7. 16. Max Sorensen Max Sorensen manifiesta que el término soberanía tiene diferentes sentidos, aunque todos relacionados entre sí. Aclara que “en el contexto del derecho, y de la filosofía de la estructura interna del Estado, la “soberanía” denota el poder supremo dentro del Estado”. “Cuando hallamos el término “soberanía” en el derecho internacional y en las relaciones internacionales, estamos frente al reverso de la misma medalla. Puesto que todos los Estados son iguales e igualmente Estados, la soberanía no implica ya la idea de supremacía sino, al contrario, la de independencia. Se usa también el término en un sentido secundario en las leyes internacionales – denotando la autoridad que un Estado tiene sobre su territorio o sus ciudadanos, los que se hallan, respectivamente, bajo su soberanía territorial y personal”. “La pretensión, por parte de cualquier Estado, de ser soberano e independiente y de no estar – por lo tanto- sometido a ningún superior externo, nunca ha implicado que su poder no estuviera sujeto a limitación alguna”.100 7. 17. Carlos Sánchez Viamonte Carlos Sánchez Viamonte afirma que la verdadera soberanía se expresa mediante “el poder constituyente” y que sólo él reviste los caracteres con los cuales se ha querido tipificar la soberanía propiamente dicha. “La soberanía es una voluntad, 98 Benn, Stanley I., “Los usos de la soberanía”, en Filosofía Política, Recopilación por Anthony Quinton, Editorial Fondo de Cultura Económica, México - Madrid - Buenos Aires, pág. 106 a 109. 99 Zuppi, Alberto L., “La noción de soberanía en el nuevo orden internacional”, El Derecho, T. 151, 787. 100 Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, quinta reimpresión, 1994, pág. 63. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 44 pero es también un cauce, por donde esa voluntad debe circular. Es verdad que la voluntad política abre su propio cauce, pero al hacerlo se convierte en voluntad jurídica, que condiciona la voluntad política y determina la legitimidad y validez de sus manifestaciones. Podríamos decir que soberanía es la plenitud lograda por la voluntad política del pueblo para determinarse y para manifestarse, de suerte que está comprendida en ella la autolimitación o la sujeción a determinadas normas, establecidas como condición para su validez, y así, las formas jurídicas adquieren la importancia y jerarquía de condiciones impuestas a la soberanía por autodeterminación y autolimitación. Del cumplimiento de esas condiciones depende la legitimidad y validez de la voluntad política”.101 7. 18. Rafael Bielsa Rafael Bielsa dice que “la soberanía, concepto político y jurídico, es un atributo exclusivo del Estado independiente. Por eso ha sido definida, con un sentido realista, como una potestad que está sobre toda otra autoridad dentro del Estado (de ahí supra, supranus, sovrano, soberanía). El término soberanía expresa la idea del Estado con una personalidad que trasciende al orden internacional. No se es soberano en la propia nación o Estado, sino respecto de las otras naciones o Estados”. La soberanía originaria reside en el pueblo (según el lenguaje de nuestras democracias), entendido el pueblo como sinónimo de sociedad. La soberanía del Estado es expresada por los poderes que ha creado la Constitución emanada de ese pueblo. La soberanía como poder público, tiene dos fases, dos momentos o modos de manifestarse, que se han llamado ciclos: uno causativo, que se desarrolla en la esfera de la organización moral de la sociedad, y otro efectual, que se afirma en un conjunto de poderes supremos que constituyen el gobierno. Los caracteres esenciales de la soberanía, en opinión de Bielsa son: 1) la potestad exclusiva, o sea la existencia de un poder público sobre todo otro en el Estado; 2) la unidad, pues no hay más que una soberanía; ella es indivisible, en el sentido de que no puede ejercerse simultáneamente por dos gobiernos a la vez, en la misma materia, en el mismo territorio y sobre las mismas personas. Siendo así no puede hablarse de soberanía relativa, como erróneamente se ha hecho. Una entidad es soberana o no lo es. Solamente la Nación es soberana; las provincias son autónomas, y no “relativamente” soberanas. En el orden exterior lo es como independencia respecto de todo otro poder, pero ella puede obligarse voluntariamente por tratados o convenciones de donde resulta una especie de autolimitación, que por ser establecida voluntaria y libremente, no afecta a la soberanía, sino que la refirma. Pero el contenido jurídico del tratado puede implicar una reducción del poder del Estado en ciertas manifestaciones, que si son compatibles con la independencia política y con los principios de la Constitución, tampoco afectan la soberanía; en general se trata de procedimientos que conciertan los Estados para obrar en casos determinados en interés recíproco, en la misma forma (principio de reciprocidad). En el orden interno también la soberanía es indivisible no sólo en el ciclo causativo, es decir, en el período de su desarrollo, como un hecho moral o social, sino también en el ciclo efectual, cuando se concreta en la creación e institución de los poderes que constituyen el gobierno. Por eso, ninguna persona o reunión de per101 Sánchez Viamonte, Carlos, El constitucionalismo. Sus problemas, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, pág. 59/60. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 45 sonas puede atribuirse derechos del pueblo y peticionar a nombre de este; y si lo hace comete delito de sedición. La supremacía de la Constitución sobre todo gobierno y sobre toda ley o constitución local, se explica por esa unidad e indivisibilidad de la soberanía nacional que no ha sido repartida entre el gobierno federal y los gobiernos de provincia. La soberanía es ante todo política, aunque también jurídica. Dentro de su propia jurisdicción o ámbito territorial el Estado no debe ni tiene por qué invocar su soberanía; le basta su poder de imperio, que ejerce por los tres poderes que forman su gobierno: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. La soberanía del pueblo o de la Nación formada por el pueblo es permanente y perdurable. Son elementos comunes de la forma de gobierno representativo y el sistema republicano: la soberanía del pueblo ejercida por medio de representantes.102 7. 19. Segundo V. Linares Quintana Segundo V. Linares Quintana opina que: “un estado no es perfecto si no es soberano”. 103 La soberanía puede considerarse bajo dos aspectos: 1) externamente: el Estado es soberano en cuanto no está sujeto a ningún otro Estado y poder; 2) internamente: en cuanto tiene imperium sobre el territorio y el pueblo. Dominan en los significados de soberanía las ideas de supremacía e independencia. Señala como atributos esenciales: la permanencia (perpetua mientras existe el Estado); la exclusividad (sólo existe un imperium); comprensividad (abarca a todas las personas y cosas); absolutismo (es legalmente ilimitada); inalienabilidad (no puede ser cedida sin que se destruya); imprescriptibilidad (no se pierde por el transcurso del tiempo). Para Linares Quintana no es lo mismo hablar del Poder del Estado que de la Soberanía. La soberanía es absoluta e indivisible; el poder del Estado está limitado por la ley y se encuentra dividido y subdividido. 104 Con la doctrina del poder soberano se busca el orden y la seguridad mediante la consolidación del estado, a fin de alcanzar los grandes fines que impulsaron a los hombres en el acto de la constitución de la sociedad política global, o al adoptar la decisión política de preservar su subsistencia. El vocablo “soberanía” comenzó a ser limitado por formas calificativas: soberanía nacional, popular, interna, externa, absoluta, positiva, negativa, etc. Soberanía popular es una expresión dialéctica contra la monarquía de derecho divino, se sigue usando el mismo término porque se quiere utilizar el mismo concepto, aunque cambia de sentido, y hasta “adquiere un franco carácter de oposición, de contradicción y de rectificación polémica cuando se la califica de popular. Eso quiere decir que ya no es monárquica sino que, por el contrario, ha pasado a manos del pueblo, que hasta entonces había sido súbdito”.105 102 Bielsa, Rafael, Derecho Constitucional, 2º edición aumentada, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1954, pág. 99 a 105. 103 Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1970, Tomo I, pág. 137. 104 Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1970, T. I, pág. 31 a 39. 105 Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de Derecho Político. Los problemas de la Democracia. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, pág. 73. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 46 Se sustituye el rey por el pueblo como titular del poder social “se hizo empleando razonamientos lógicos que presuponen la existencia de ese poder social con los mismos caracteres que había tenido antes. La revancha del pueblo que se declara dueño de sí mismo e impone su voluntad “porque el pueblo ha estado antes sometido a un rey o soberano, cuando deja de estarlo adquiere la soberanía para sí mismo. 7. 20. Germán Bidart Campos Germán Bidart Campos en la década del ’60 afirmó que “el poder del estado es susceptible de cualificarse como soberano”. La noción de autodeterminación se acerca al concepto de soberanía, y dice que “el estado es un grupo social o comunidad sin subordinación a ninguna otra en cuanto es sociedad perfecta, y posee, por ello, los medios propios para realizar su fin”. “La soberanía es cualidad del poder estatal en cada estado concreto, en su individualidad singular e histórica, y también en su positividad constitucional”. “Es la cualidad de aquel poder que para organizarse jurídicamente no reconoce, dentro del ámbito de relaciones que rige, otro orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez normativa”. Sin embargo, la soberanía no se confunde con el poder constituyente, no tiene titular, es una cualidad que no reside en nadie, es intrínseca al estado, cuyo poder es soberano.106 7. 21. Luis Antonio Morzone (h) Luis Antonio Morzone (h) menciona que “la soberanía es el ejercicio del poder público dentro de los límites de un Estado sin restricciones ni imposiciones extrañas”. Sostiene que “es evidente que la idea de una soberanía absoluta de los Estados traba el desarrollo del Derecho Internacional Público. Para el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales y el perfeccionamiento de la organización de la comunidad internacional es preciso que los Estados renuncien parcialmente a su soberanía, pues de otra manera no podría ser posible la adopción de una legislación internacional, eficaz, que responda a los reclamos de la hora actual”. “La independencia es un atributo del Estado; se halla reconocido y protegido por el Derecho Internacional Público; su efecto inmediato se halla en el derecho de todo Estado de exigir a los demás Estados que se abstengan de cometer actos que violen su independencia o su supremacía territorial. Como consecuencia de su independencia, un Estado dirige sus asuntos internacionales con arreglo a sus objetivos nacionales. En el orden interno, la independencia permite a todo Estado que regule libremente sus instituciones fundamentales; elabora su constitución, dicta las leyes que considera oportunas, etc. La independencia no es una libertad ilimitada de que goza un Estado”.107 7. 22. Carlos S. Fayt Carlos S. Fayt dice que: “1) La soberanía es un elemento modal de la estructura dinámica de la forma política moderna. Cualifica el poder y determina sus rela106 Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1963, pág. 296 y sg. Morzone, Luis Antonio, Soberanía Territorial Argentina, Prólogo Eduardo Pigretti, 2º edición ampliada y actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, pág. 25/6. 107 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 47 ciones con el Estado y los restantes elementos de la estructura. Es un elemento o atributo del Estado y una cualidad del Poder. 2) Convierte a un determinado poder político en supremo, adicionando a su capacidad de dirección la de obrar como instancia final de decisión, acción y sanción. 3) El poder determinado como soberano, dentro del ámbito de su actividad, no se encuentra subordinado a ningún otro: tiene superioridad, siendo, en su especie, el poder más alto. 4) La soberanía se encuentra relacionada con el imperio de la ley, segundo elemento modal de la estructura del Estado. Hay una relación funcional entre ambos. La una hace posible la existencia de la otra. El orden jurídico impera en función de la soberanía. 5) Como elemento modal o atributo del Estado, afirma su individualidad, autodeterminación e independencia respecto de los otros Estados particulares. Se comprende la soberanía exterior y no tiene sentido de superioridad sino de igualdad. 6) Como cualidad del Poder, se refiere al poder en el Estado, es comprendida como soberanía interior y determina aquel poder en el Estado que no reconoce a ningún otro por encima de él. Ese poder es el poder constituyente y reside en la nación o pueblo, quien confiere poder de autoridad o dominación a sus representados a fin del ejercicio concreto del poder constituido”. En referencia a la Soberanía interna e Independencia expresa: “Se sostiene que la soberanía interna es la verdadera soberanía, pues implica superioridad; propiciándose el uso del término independencia en reemplazo de soberanía exterior, pues ésta implica igualdad. Es una simple cuestión de términos. Soberanía exterior e independencia son lo mismo”. 108 7. 23. Guillermo Becerra Ferrer Guillermo Becerra Ferrer intenta esbozar algunos aspectos del nuevo concepto de soberanía “ante la mutación de la realidad internacional”. En primer lugar cree en la necesidad de una madurez o desarrollo político de los pueblos que integra cada Estado. “La consecuencia de la madurez y del desarrollo político es la estabilidad de las instituciones, y como apéndice de la estabilidad de las instituciones, la seguridad jurídica y política”. “Una sociedad desunida que ha perdido el sentido nacional de su existencia no puede proclamar ante otros una soberanía o imperio que no ejerce en su propio territorio”. “La legitimidad interna, la cohesión nacional, el orden y la paz interna, la estabilidad de las instituciones y por último la seguridad jurídica, constituyen hoy aspectos indispensables de una madurez y desarrollo político, presupuestos insustituibles de la soberanía nacional.” En segundo lugar señala que “es necesario también pensar en un desarrollo cultural como fundamento o pilar de la soberanía”. “Una manera de forjar un país auténticamente soberano, es apoyar o incentivar capitales y recursos humanos en el desarrollo y progreso cultural, que alcance perfiles propios, que siempre tienen el valor noble de lo auténtico y espontáneo. A mayor desarrollo cultural, mayor poder de autodecisión y personalidad política y viceversa.” En tercer y último lugar considera “el aspecto del desarrollo económico y social, como fundamento del nuevo concepto de soberanía”. “El desarrollo es el nuevo nombre de la Paz”. 108 Fayt, Carlos S., Derecho Político, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, T. I, pág. 291 y ss. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 48 Por lo expuesto, considera que: “La soberanía de los Estados en el mundo contemporáneo sólo se adquiere mediante un desarrollo integral pleno de sus potencias creadoras, fomentando un proceso de integración con las otras naciones y defendiendo los valores substanciales de la comunidad nacional. La soberanía no es una declamación abstracta, sino el ambiente o el clima adecuado para que la libertad del hombre desarrolle su capacidad creadora que dará como frutos la justicia y la paz”.109 7. 24. Gregorio Badeni Gregorio Badeni establece que la supremacía del Estado, en su condición de sociedad global políticamente organizada, está dotado de un poder político que presenta todas las características atribuidas a la soberanía. “De modo que el concepto de soberanía no es independiente, sino que alude a una cualidad propia del poder estatal: supremo, ilimitado, absoluto, indivisible, perpetuo e imprescriptible”. “Si el poder no es soberano, no habrá propiamente un Estado sino alguna otra especie de organización política”. “El poder soberano del Estado es independiente en el ámbito externo y supremo en el ámbito interno”. Se refiere a la “crisis del concepto de la soberanía”, como motivo del desarrollo de las organizaciones internacionales que agrupan a los estados soberanos, y el proceso de integración internacional que mediante tratados se realizan transferencias de competencias a organizaciones supraestatales de carácter económico o político.110 7. 25. La soberanía en la doctrina del siglo XX Para los autores citados la “soberanía” es: - - - 109 Un superior humano determinado que no tiene el hábito de obediencia a un superior similar y que recibe la obediencia habitual de la sociedad, Austin; Una cualidad propia y distintiva de la persona racional. Autonomía, autarquía, autolimitación, Posada; Una potestad de querer y de mando; potestad independiente de mando. Unitaria, indivisible, inalienable e imprescriptible, Duguit; La organización política originaria soberana cuando no depende de otro superior y tiene organizada los tres poderes, Biscaretti di Rufia; Distinción entre soberanía en el estado y soberanía del estado. Soberanía limitada por la organización internacional, Duverger; Soberanía – independencia, principio de no intervención. Soberanía nacional, soberanía popular, soberanía parlamentaria. La soberanía es la propiedad de los poderes del gobierno, Hauriou; La propiedad del sistema de normas. Cualidad del poder que no reconoce otro orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez normativa, Kelsen; El Poder del estado en su fuerza suprema, Bluntschli; La cualidad del poder, Bigne de Villeneuve; Becerra Ferrer, Guillermo, “La soberanía en la Constitución Argentina”, Jurisprudencia Argentina, T. 1978 -IV, 696 y ss. 110 Badeni, Gregorio, “Soberanía y Reforma Constitucional”, El Derecho, T. 161, 879 y ss. Nélida Pérez - - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur La cualidad de la independencia absoluta de una unidad de voluntad frente a cualquier otra voluntad decisoria universal efectiva, Heller; La potestad absoluta del gobierno del Estado. Poder supremo e independiente de la organización política, Xifra Heras; Independencia y facultad para lograr el fin específico, García Gallego; Soberanía jurídica, legislativa, en su aspecto internacional, como poder coercitivo y como la influencia más poderosa, Benn; Soberanía equivale a independencia, supremacía territorial, supremacía personal, Oppenheim; La soberanía interna es igual a poder constituyente, Sánchez Viamonte; Supremacía, independencia, con los siguientes atributos: permanencia, exclusividad, comprensividad, ilimitada, inalienabilidad, imprescriptibilidad, Linares Quintana; La cualidad del poder estatal, autodetermnación, Bidart Campos; El ejercicio del poder público dentro de los límites de un estado sin restricciones ni imposiciones extrañas, Morzone (h); El atributo del estado y una cualidad del poder, soberanía exterior es igual a independencia, Fayt; La cualidad propia del poder estatal, supremo, ilimitado, absoluto, indivisible, perpetuo e imprescriptible, Badeni; ¿Nuevo concepto de soberanía? - La soberanía está integrada por: La legitimidad interna; La cohesión nacional; El orden y paz interna; La estabilidad de las instituciones; La seguridad jurídica; El desarrollo cultural y el desarrollo económico; La integración con otros estados, Becerra Ferrer. Caracteres comunes: - 49 Supremo en el ámbito interno; Independiente en el ámbito internacional; Cualidad del poder. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 50 CAPÍTULO 8 LA SOBERANÍA Y LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Después de las Guerras Mundiales comienzan a surgir en el escenario mundial las primeras Organizaciones Internacionales cuyos principales objetivos fueron el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. La Sociedad de Naciones creada en 1919 de conformidad con el Tratado de Versalles “para promover la cooperación internacional y conseguir la paz y la seguridad”, no tuvo el éxito esperado, sin embargo, sentó las bases para la creación de la Organización de las Naciones Unidas en 1945. 8. 1. La soberanía y la Organización de Naciones Unidas (ONU) La Organización de Naciones Unidas, fomenta entre los estados relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos, al de la libre determinación de los pueblos y a la igualdad soberana de todos sus miembros.111 “La igualdad soberana de todos sus miembros”, mencionada en el artículo 2 de la Carta de ONU, es realmente la declaración de un principio general sobre el cual la ONU ha sido fundada. La igualdad soberana comprende los siguientes elementos: a) los estados son iguales jurídicamente; b) cada estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía; c) cada estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás estados; d) la integridad territorial y la independencia política del Estado son inviolables; e) cada estado tiene el derecho a elegir y llevar adelante libremente su sistema político, social, económico y cultural; f) cada estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales y de vivir en paz con los demás estados.112 8. 1. 1. ¿La Carta de las Naciones Unidas integra un derecho superior? El inciso 6º del artículo 2 expresa, que: “La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales”. A su vez, el artículo 103 de la Carta dice: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”. 111 Carta de las Naciones Unidas, (San Francisco, 1945), art. 1inc.2 y art. 2 inc.1. Tratados y documentos internacionales, Victor P. De Zavalía, Editor, Buenos Aires, 1971, pág.102, Resolución 2625 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, 24/10/70 112 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 51 En virtud de los artículos mencionados, algunos autores se preguntan si la Carta dio origen a un derecho supremo, inclusive superior al derecho internacional general, cuando los principios contenidos en la Carta pueden imponerse a todos los miembros de la comunidad internacional e inclusive a los Estados que no son miembros. Las respuestas no son unánimes, sin embargo, los principios incorporados en la Carta fueron evolucionando durante largo tiempo, a través del derecho consuetudinario como del convencional. La “igualdad soberana”, la “integridad territorial”, la “independencia política de los Estados”, “la solución pacífica de controversias”, la “libre determinación de los pueblos”, el “mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional” y el “respeto por los derechos humanos” son derechos básicos para toda la comunidad internacional e integran el derecho internacional general. Pero debe reconocerse que los Estados limitan su soberanía para garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Organización, que algunos autores califican como supranacional. El Estado tiene que cumplir las normas consuetudinarias y las que surgen del ius cogens de carácter imperativo, vinculadas al respeto de los derechos humanos fundamentales. 8. 1. 2. La soberanía y el principio de no intervención El art. 2 inc. 7 de la Carta de ONU expresa textualmente: “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII”.113 La intervención es un acto ilegítimo mediante el cual un estado se inmiscuye en los asuntos internos o externos de otro. Es un delito internacional, por cuanto desconoce el principio jurídico de la igualdad de los estados y desecha completamente la noción de justicia, haciendo prevalecer la fuerza en lugar del derecho en las relaciones de la comunidad internacional.114 La Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y protección de su independencia y soberanía (Resolución 2131 (XX) del 21/12/65 de la Asamblea General de ONU) confirma lo establecido en el art. 2 inc. 7 de la Carta, en cuanto expresa: “Que las Naciones Unidas de conformidad con su anhelo de eliminar la guerra, las amenazas a la paz y los actos de agresión, crearon una Organización basada en la igualdad soberana de los Estados cuyas relaciones de amistad deberían fundarse en el respeto a los principios de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos y en la obligación de sus Miembros de no recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado”. 113 El Capítulo VII de la Carta de Las Naciones Unidas, reglamenta las acciones que podrá adoptar el Consejo de Seguridad ante el caso de amenazas o quebrantamiento de la paz o ante actos de agresión. (arts. 39 a 51). 114 Guerra Iñiguez, Daniel, El principio de no intervención en América, Caracas, 1958. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 52 El art. 1 dice: ”Ningún Estado tiene derecho de intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervención armada, sino también cualesquiera otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyan, están condenadas”. Asimismo, establece que ningún Estado o grupo de Estados puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas o políticas o de cualquier otra índole para impedir que otro Estado pueda ejercer sus derechos soberanos. Y pretender que un Estado se subordine a normas jurídicas internacionales que vulneren su Ley fundamental, constituye una actitud que desconoce el poder soberano de ese Estado y su condición de entidad independiente en el orden exterior. Sin embargo, ya Bernard Kouchner cuando dirigía la institución Médicos del Mundo, sostenía que las organizaciones no gubernamentales tenían el deber de cruzar las fronteras nacionales, con o sin el consentimiento de los Gobiernos, a fin de llegar a las víctimas de los desastres naturales y otras situaciones de emergencia Ese derecho fue reconocido por dos resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (en 1988, después del terremoto de Armenia y en 1991). “Ambas resoluciones, con pleno respeto a la soberanía del Estado, reivindican el derecho primordial de los pueblos a recibir ayuda en situaciones desesperadas, y el derecho de los organismos internacionales a proporcionar esta ayuda”. En abril de 1991, Francois Mitterrand felicitó al Consejo de Seguridad por su decisión de intervenir en los asuntos internos de Irak, para salvar a los kurdos, y dijo ”el principio de la no injerencia deja de aplicarse en el momento en el que impide la ayuda a las personas que están en peligro”. Eso es lo que “intervención” significa.115 Se puede también afirmar que ningún gobierno tiene el derecho de escudarse en la soberanía nacional para violar los derechos humanos y las libertades fundamentales de sus gentes, ya se trate de una minoría o a un grupo mayoritario. “Lentamente, pero de forma segura, está emergiendo una norma internacional contra la represión violenta de las minorías que tendrá y deberá tener prioridad sobre los asuntos de la soberanía del Estado”.116 “Las nociones estrictamente tradicionales de soberanía no corresponden a las aspiraciones que tienen los pueblos de todo el mundo de lograr sus libertades fundamentales. Los estados soberanos que redactaron la Carta hace más de cincuenta años estaban dedicados a la paz, pero tenían experiencia en la guerra”. En virtud de ello, el Secretario General de la Organización de Naciones Unidas, Kofi A. Annan, esboza cuatro aspectos de la intervención para la solución de conflictos en el futuro: 1) Es importante definir el concepto de intervención con la mayor amplitud posible, y reconocer que cualquier intervención armada es, en sí misma, una consecuencia de la falta de prevención, (a través de avisos oportunos, 115 Annan, Kofi A., (Secretario General de las Naciones Unidas), “Reflexiones acerca de la intervención”, Ditchley Park, Reino Unido, 26/6/1998, en El problema de la intervención, publicado por el Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas, 1999, pág. 18 y 21. 116 Annan, Kofi A., (Secretario General de las Naciones Unidas), “En Defensa de los Derechos Humanos”, Ginebra, 7 de abril de 1999, en El problema de la intervención, publicado por el Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas, 1999, pág. 30 y 31. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 53 diplomacia preventiva, despliegue anticipado de fuerzas y desarme preventivo). 2) La soberanía no es el único obstáculo para iniciar una acción efectiva que impida violaciones masivas de derechos humanos o crisis humanitarias graves. Debe tenerse en cuenta la forma en que los Estados definen sus intereses nacionales ante cualquier crisis. El interés nacional debería basarse en lograr la democracia, el pluralismo, los derechos humanos y la justicia. 3) En el caso de que la intervención por la fuerza resultara imprescindible, debe considerarse si el Consejo de Seguridad tiene capacidad para afrontar el desafío. 4) Cualquier avance en nuestro entendimiento sobre la soberanía del Estado y la soberanía del individuo se enfrentará con la desconfianza, el escepticismo y la hostilidad de algunos sectores, pero es una evolución que debemos acoger con beneplácito.117 8. 1. 3. La soberanía en el Nuevo Orden Económico Internacional En la Resolución 3201 (S-VI) ONU, Declaración sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional, la Asamblea General proclama solemnemente la determinación común “de trabajar con urgencia para el establecimiento de un nuevo orden económico internacional basado en la equidad, la igualdad soberana, la interdependencia, el interés común y la cooperación de todos los Estados, cualesquiera sean sus sistemas económicos y sociales, que permita corregir las desigualdades y reparar las injusticias actuales, eliminar las disparidades crecientes entre los países en desarrollo y garantizar a las generaciones presentes y futuras un desarrollo económico y social que vaya acelerándose, en la paz y la justicia”. En la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, ONU (Resolución 3281, XXIX), el Capítulo I, establece los Principios fundamentales de las relaciones económicas internacionales y dice: “Las relaciones económicas, políticas y de otra índole entre Estados se regirán, entre otros, por los siguientes principios: a) Soberanía, integridad territorial e independencia política de los Estados; b) Igualdad soberana de todos los estados; c) No agresión; d) No intervención; e) Beneficio mutuo y equitativo; f) Coexistencia pacífica; g) Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos; h) Arreglo pacífico de controversias; i) Reparación de las injusticias existentes por imperio de la fuerza que priven a una nación de los medios naturales necesarios para su desarrollo normal; j) Cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales; k) Respecto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; l) Abstención de todo intento de buscar hegemonía y esferas de influencia; m) Fomento de la justicia social internacional; 117 Annan, Kofi A., (Secretario General de las Naciones Unidas), “En Defensa de los Derechos Humanos”, Ginebra, 7 de abril de 1999, en El problema de la intervención, publicado por el Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas, 1999, pág. 47 a 52. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 54 n) Libre acceso al mar y desde el mar para los países sin litoral dentro del marco de los principios arriba enunciados”. El Capítulo II regula los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, expresa en su art. 1º, lo siguiente: “Todo Estado tiene el derecho soberano e inalienable de elegir su sistema económico, así como su sistema político, social y cultural, de acuerdo con la voluntad de su pueblo, sin injerencia, coacción ni amenaza externas de ninguna clase”. 8. 1. 4. La soberanía, el progreso y el desarrollo social En la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo social, (Resolución 2542 (XXIV), ONU), el art. 3, dice: ”Se considera que constituyen condiciones primordiales del progreso y el desarrollo en lo social: a) La independencia nacional, basada en el derecho de los pueblos a la libre determinación; b) El principio de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados; c) El respeto a la soberanía e integridad territorial de los Estados; d) La soberanía permanente de cada nación sobre sus riquezas y recursos naturales; e) El derecho y la responsabilidad de cada Estado y, en lo que les concierne, de cada nación y de cada pueblo, de determinar libremente sus propios objetivos de desarrollo social, fijar sus propias prioridades y escoger, conforme a los principios de la Carta de las Naciones Unidad, los medios y métodos para lograrlos, sin ninguna injerencia exterior; f) La coexistencia pacífica, la paz, las relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados, cualesquiera que sean las diferencias existentes entre sus sistemas sociales, económicos o políticos”. 8. 1. 5. La soberanía y la Organización de las Naciones Unidas en el siglo XXI En la Declaración del Milenio (Resolución de la Asamblea General de ONU, A/RES/55/2 del 8/9/00), el punto 4 dice: “Estamos decididos a establecer una paz justa y duradera en todo el mundo, de conformidad con los propósitos y principios de la Carta. Reafirmamos nuestra determinación de apoyar todos los esfuerzos encaminados a hacer respetar la igualdad soberana de todos los Estados, el respeto de su integridad territorial e independencia política; la solución de los conflictos por medios pacíficos y en consonancia con los principios de la justicia y del derecho internacional; el derecho de libre determinación de los pueblos que siguen sometidos a la dominación colonial y la ocupación extranjera; la no injerencia en los asuntos internos de los Estados; el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales; el respeto de la igualdad de derechos de todos, sin distinciones por motivo de raza, sexo, idioma o religión, y la cooperación internacional para resolver los problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario”. Resumiendo, no podría afirmarse que la Carta de ONU o el derecho internacional consuetudinario reconozcan la soberanía absoluta o la igualdad absoluta como postulados inviolables del derecho internacional debido a que la coexistencia estática Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 55 de las entidades soberanas en un estado de espléndido aislamiento, sería incompatible con el carácter dinámico de la sociedad internacional. Inclusive la última década del siglo XX mostró un creciente incremento de las competencias de la ONU, el Consejo de Seguridad dictó en noviembre de 1990 una resolución que autorizó a los Estados Unidos a tomar medidas contra Irak; más tarde las que permitieron intervenir en la crisis kurda, Somalía y Haití; y la formación de Tribunales Internacionales Ad-Hoc para juzgar los crímenes cometidos en la ex Yugoslavia y Ruanda. “A ambos Tribunales se les atribuyó primacía con relación a las competencias interiores de los países involucrados con las que tenían jurisdicción concurrente”.118 8. 2. La soberanía y la Organización de Estados Americanos En la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA, Bogotá, 1948) , se consigna que el orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, (art. 3, inc. b). Asimismo, todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado, (art. 3 inc. d). “Los Estados son jurídicamente iguales, disfrutan de iguales derechos e igual capacidad para ejercerlos, y tienen iguales deberes” postula el artículo 10 de la Carta, en virtud del cual tienen el derecho de “defender su integridad e independencia, proveer a su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejor lo entendieren, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar la jurisdicción y competencia de sus tribunales” de acuerdo al derecho internacional, (art. 13). La soberanía o jurisdicción de los Estados se ejerce en los límites del territorio nacional sobre todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros. “ El territorio es inviolable”, (art. 21). Estas normas de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, entre otras, ratifican una vez más el reconocimiento a la soberanía nacional conforme a los principios de respeto a los derechos humanos y al derecho internacional. 119 8. 3. Crisis del concepto de soberanía Algunos autores mencionan la existencia de la “crisis del concepto de soberanía” con motivo del desarrollo experimentado en el curso del siglo actual de las organizaciones internacionales que agrupan estados soberanos con el propósito de avalar una convivencia pacífica entre las naciones y salvaguardar las libertades del hombre quien es, en definitiva, el artífice del estado y destinatario de sus fines personalistas.120 118 Zuppi, Alberto Luis, “Incorporación de Tratados Internacionales a la constitución Nacional. Sus efectos y consecuencias”, Primer Premio Concurso Colegio Público de Abogados de la Capital Federal – Año 2001, Revista de Doctrina Nº 4, CPACF, Buenos Aires, 2002, pág. 27. 119 La Carta de la Organización de los Estados Americanos, fue reformada por el “Protocolo de Buenos Aires” el 27/2/1967, por el “Protocolo de Cartagena de las Indias” el 5/12/1985, por el “Protocolo de Washington” el 14/12/1992 y por el “Protocolo de Managua” el 10/6/1993. 120 Badeni, Gregorio, “Soberanía y reforma constitucional”, ED, 161-880. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 56 O sea, que frente al llamado concepto clásico de soberanía se levantan teorías que propician limitar, reducir, su magnitud mediante transferencias totales o parciales de competencias nacionales en beneficio de organizaciones supraestatales de carácter económico o político. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 57 CAPÍTULO 9 LA SOBERANÍA Y EL DERECHO INTERNACIONAL 9. 1. El concepto de soberanía en el Derecho Internacional La soberanía como concepto del derecho internacional tiene tres aspectos a destacar: el externo, el interno y el territorial. El aspecto externo de la soberanía es el derecho del Estado de determinar libremente sus relaciones con otros Estados, o con otras entidades, sin restricción o control por parte de otro Estado. Se la conoce también con la denominación de independencia. La soberanía exterior presupone la soberanía interna. El aspecto interno de la soberanía consiste en el derecho o la competencia exclusiva del Estado para determinar el carácter de sus propias instituciones, asegurar y proveer lo necesario para el funcionamiento de ellas, promulgar leyes según su propia selección y asegurar su respeto. El aspecto territorial de la soberanía consiste en la autoridad completa y exclusiva que un Estado ejerce sobre todas las personas y cosas que se encuentran dentro, debajo o por encima de su territorio. El respeto de la soberanía territorial de cada uno de los Estados es una de las reglas más importante del derecho internacional.121 El concepto de soberanía deriva de dos principios fundamentales, el de igualdad de los Estados y el del deber de abstenerse de interferir en los asuntos exteriores e internos de otros Estados igualmente soberanos. Cuando se mencionan los derechos y deberes de los Estados se observan las dos caras de una misma moneda. “Así, el derecho a la independencia es una consecuencia refleja del deber de abstenerse de intervenir, y del deber de abstenerse de amenazar o de emplear la fuerza contra la integridad territorial y la independencia política de otro Estado. El derecho a la legítima defensa es, en realidad, un refuerzo del derecho a la independencia y atribuye los mismos deberes correlativos a los otros Estados. Otro derecho es el que tiene cada Estado de ejercer jurisdicción sobre su territorio y todas las personas y cosas que se encuentren dentro de él, supeditado, desde luego, a las inmunidades que reconozca el derecho internacional. Este derecho a la jurisdicción exclusiva es una consecuencia refleja del deber de los Estados de abstenerse de ejercer su jurisdicción en el territorio de otro Estado, excepto con el consentimiento de éste.122 “Un principio ligado esencialmente al concepto de soberanía es de la inmunidad que goza un Estado soberano, que impide a otro Estado, tanto llevarlo a su jurisdicción para juzgarlo como ejecutar una decisión en su contra. Es lo que se conoce como inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución que responde al conocido principio latino par in parem non habet imperium: entre iguales ninguno tiene más poder. La evolución de este tema muestra el desarrollo de dos posiciones enfrentadas: por un lado, la inmunidad absoluta del Estado soberano, intocable e inasible, que fue la posición tradicional hasta mediados del siglo XX; por el otro, la inmunidad 121 Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 1973, pág. 264. 122 “Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 1973, pág. 266. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 58 relativa o restringida, reconocida para ciertos casos solamente, posición casi universal en la actualidad”.123 La posición restringida distingue entre actos iure imperii y actos iure gestionis, concediendo inmunidad sólo a los primeros. La República Argentina sostuvo la posición de la inmunidad absoluta, hasta el caso “Manauta, Juan J. y otros c. Embajada de la Federación Rusa”124, que llevó a la sanción de la Ley 24.488 aceptando la tesis de la inmunidad restringida.125 9. 2. Doctrinas internacionales tendientes a salvaguardar la soberanía nacional La Doctrina Monroe (1823), planteó los siguientes principios: 1) no intervención de Europa en los asuntos de América; 2) no intervención de los Estados Unidos en las cuestiones privadas de Europa; 3) no colonización de Europa en América respetándose el statu quo establecido; 4) no intervención de potencias extrañas en la guerra sostenida entre España y América; 5) utilización de la fuerza en respaldo de estas declaraciones. Monroe culminó diciendo que los miembros del continente americano, por la condición de libre e independiente que han asumido no deberán ser considerados en lo sucesivo como objetos de futura colonización por las potencias europeas. La Doctrina Calvo recoge el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros (igualdad de trato) con miras a impedir el abuso de protección diplomática de los ciudadanos en el exterior, basada en la llamada “norma internacional mínima de justicia”. Es cierto que los extranjeros que se establecen en un país tienen el mismo derecho a la protección que los nacionales, pero no deben tener una mayor protección. La cláusula complementa y perfecciona el principio de la igualdad en lo referente a las relaciones contractuales entre el Estado y los extranjeros. La Doctrina Drago condenaba el cobro compulsivo de la deuda o bonos públicos. En una nota enviada al Departamento de Estado de Estados Unidos dijo: “la deuda pública no puede dar lugar a intervención armada, ni menos a la ocupación material del suelo de las naciones americanas por potencias extranjeras”. 123 Zuppi, Alberto Luis, “Incorporación de Tratados Internacionales a la constitución Nacional. Sus efectos y consecuencias”, Primer Premio Concurso Colegio Público de Abogados de la Capital Federal – Año 2001, Revista de Doctrina Nº 4, CPACF, Buenos Aires, 2002, pág. 22. 124 La Ley, 1995-D, 209. 125 Ley 24.488 (EDLA, 1995-A-220) “Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los Tribunales Argentinos”, Sancionada el 31/5/1995, publicada en el B.O. el 28/6/1995. Se aconseja la lectura de Zuppi, Alberto Luis, “La inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los Tribunales Argentinos conforma a la Ley 24.488”, Revista El Derecho del 14 de febrero de 1996. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 59 9. 3. La soberanía territorial Lucio M. Moreno Quintana define como dominio territorial “al poder que el Estado ejerce, a consecuencia de su soberanía, sobre, encima y debajo del espacio del globo terráqueo sometido a su autoridad”.126 Las clases de territorio que la geografía señala como de pertenencia del Estado son tres: el territorio terrestre, constituido por la tierra firme y el subsuelo de los continentes y de las islas hasta converger en el centro del planeta; el territorio acuático que se descompone en marítimo, fluvial o lacustre según recaiga en mares, ríos o lagos; y el territorio aéreo constituido por una columna espacial que excede en elevación continua las distintas capas de la atmósfera. La coexistencia de una pluralidad de entes soberanos, de Estados, en la sociedad internacional llama, evitando conflictos, a la articulación de normas que regulen la distribución de competencias entre ellos. Los Estados son entes territoriales pues ejercen sus poderes en el marco de sus respectivos territorios, con exclusión de los poderes de los otros entes soberanos (competencia territorial). La soberanía territorial permite al Estado monopolizar todos los poderes sobre las personas, actos y cosas, incluyendo el empleo de la fuerza, dictando las leyes sin sujeción de cualquier mandato exterior. En el territorio se dice que la soberanía es plena y exclusiva. Plena porque cada estado es libre de fijar el alcance de sus competencias, y la exclusividad implica la inviolabilidad de fronteras y la “obligación para los demás Estados de abstenerse en ese ámbito espacial de cualquier ejercicio de poder, a menos, naturalmente, que medie el consentimiento del Estado local dentro de los límites que el derecho internacional permite”.127 El Estado no podrá ejercer su poder en ninguna forma en el territorio de otro estado, la premisa fundamental del Derecho Internacional para establecer las competencias legislativa y jurisdiccional radica en el principio de la territorialidad. Salvo la protección diplomática. El principio de universalidad habilita al Estado a actuar fuera de su territorio con vistas a desplegar protección sobre ciertos intereses de la sociedad internacional en su conjunto, aplicándose a un muy reducido número de crímenes (piratería, secuestro de aeronaves, la esclavitud, crímenes de guerra) es la posibilidad del ejercicio de competencias extraterritoriales. 9. 4. Restricciones a la soberanía territorial Por la naturaleza de la soberanía territorial, puede parecer que sólo puede ejercitarse la autoridad de un Estado sobre un territorio, en un momento dado. Sin embargo, algunos territorios han estado sujetos a una división de autoridad entre dos o más Estados. La forma más frecuente de este tipo de autoridad dividida sobre el mismo territorio se denomina “condominio” o “coimperio”. Además de los condominios existen situaciones en que hay una coadministración de varios países sobre un territorio con respecto al cual sólo un Estado tiene la 126 Moreno Quintana, Lucio M., Tratado de Derecho Internacional Público, Tomo I, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1970, pág. 300. 127 Remiro Brotons, Antonio, Derecho Internacional, McGraw – Hill, Madrid, 1997, pág. 77. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 60 soberanía territorial. Tales situaciones se encuentran generalmente en regiones fronterizas.128 Las servidumbres internacionales surgen a partir de un convenio por el cual un Estado acepta una limitación a su soberanía sobre parte o la totalidad de su territorio, en nombre de y en interés de otro Estado. Las servidumbres pueden positivas o negativas, las primeras implican un deber del Estado sirviente de otorgar ciertas concesiones, y un derecho para el otro Estado de exigir ciertas acciones; las negativas implican la obligación de abstenerse de ciertas acciones. Hay diferentes clases de servidumbres, clasificadas de acuerdo con la materia de que se trate; los tipos más utilizados contemporáneamente son militares y económicas. 9. 5. Limitación o reducción de la soberanía: En 1812 apareció la primera limitación al concepto de soberanía, en un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, redactado por el chief justice John Marshall. Se afirma allí que “estando compuesto el mundo de distintas soberanías, poseyendo derechos iguales e iguales independencias, todas las soberanías han consentido una relajación en la práctica, en casos bajo circunstancias peculiares, a aquella jurisdicción absoluta y completa dentro de sus respectivos territorios conferidos por la soberanía”. 129 En virtud de tratados internacionales que propicien transferencias de competencias políticas y económicas a organismos supraestatales, también se vislumbra una reducción de soberanía de los Estados involucrados. 9. 6. La soberanía y la interdependencia de las naciones La relatividad de la soberanía en razón de la necesaria e ineludible interdependencia de las naciones, impuesta por la complementariedad de las economías, el auge de las comunicaciones, y la idéntica naturaleza de toda normatividad jurídica conduce a su unificación según la instancia en que sea formulada. El enfoque opuesto admite que precisamente en el ejercicio de esa soberanía los Estados puedan crear organizaciones comunitarias a las que les transfieren parte de sus poderes. 9. 7. La soberanía y la comunidad internacional Conforme expresa Mario Amadeo, la soberanía es una noción política que supone y exige la posesión de elementos accesorios que hagan posible su ejercicio efectivo. Un Estado puede ser nominalmente soberano en el plano internacional y no poder ejercer, de hecho, esa soberanía por carecer de viabilidad económica, de protección militar o, inclusive, de voluntad de ser independiente. El derecho de autodeterminarse, que es la manifestación más acabada de la soberanía en el plano interna- 128 Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, quinta reimpresión, México, 1994, pág. 319, menciona como ejemplos la explotación conjunta de los depósitos de guano en Mejillones, entre la frontera de Chile y Bolivia; las minas de fosfato administradas conjuntamente por Australia y Nueva Zelandia, etc. 129 Ekmedjian, Miguel Angel, Introducción al derecho comunitario latinoamericano, 2º edición actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 11. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 61 cional, resulta ilusorio cuando un país está económicamente subordinado al extranjero o cuando priva en sus dirigentes una mentalidad colonialista. 130 El concepto de soberanía supone que los Estados son entes supremos que no están sujetos a ninguna autoridad superior a la suya y que no obedecen a ninguna ley que ellos mismos no hayan promulgado. Sin embargo, esta concepción de los Estados como universos independientes y extraños los unos de los otros no es compatible con la existencia de una Comunidad Internacional. En el mundo antiguo no existió, en el sentido estricto del término, una comunidad internacional. Algunos pueblos que se encontraban políticamente divididos establecieron entre ellos relaciones permanentes que, en cierto sentido, tenían carácter internacional. Los Estados ciudades de Grecia y de Fenicia se agruparon en anfictionías y en ligas cuyo funcionamiento se ajustaba a normas establecidas por sus componentes, de escasa estabilidad. La Edad Media contempló el nacimiento y formación de una comunidad más amplia y más sólida. Ella abarcaba a todos los pueblos cristianos y no sólo estaba unida por el vínculo de la fe común sino que reconocía, al menos teóricamente, la doble autoridad del Papa y del Emperador. Todos los estados cristianos se sentían parte de esa Comunidad. El desgajamiento de la unidad religiosa del mundo cristiano, provocado por la Reforma, y la disolución del Imperio, debido a la aparición de los Estados nacionales, determinó un profundo debilitamiento de la Comunidad Internacional tal como se concebía en la Edad Media. Ya no hubo una autoridad espiritual o secular unánimemente acatada. Después de la revolución francesa, la Comunidad Internacional dejó de basarse en la solidaridad dinástica para fundarse en la defensa de los intereses comunes. Después de la segunda guerra mundial la Comunidad Internacional se expandió más que en cualquier período anterior. Las organizaciones internacionales son la expresión jurídica de la vocación comunitaria que poseen los Estados. Por ello, aunque la adhesión es libre y no compulsiva, la participación en las organizaciones internacionales entraña una restricción voluntaria a la soberanía de los Estados. 131 9. 8. La soberanía y el poder internacional En la actualidad, según la opinión de Elías Neuman, la soberanía ha quedado ligada y es dependiente del poder internacional. Se pregunta ¿quién o quiénes deben obedecer?, ¿personas, Estados, instituciones u organizaciones? ¿En qué consistiría esa obediencia?, ¿ en hacer algo o abstenerse de hacerlo, con voluntad de aceptación o sin ella?. Y ya más directamente: ¿quién o quiénes ejercen activamente el poder en el mundo actual?, ¿de qué poder se habla: político, económico, financiero, social, militar, informático, religioso, cultural, científico, técnico?, ¿se ejerce en el ámbito de un país o proviene y es reflejo de organismos, gobiernos o corporaciones suprana- 130 Amadeo Mario, Política Internacional. Los principios y los hechos, Instituto Argentino de cultura Hispánica, Buenos Aires, 1970, pág. 102/103. 131 Amadeo Mario, Política Internacional. Los principios y los hechos, Instituto Argentino de cultura Hispánica, Buenos Aires, 1970, pág. 112 a 117. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 62 cionales?, ¿quién detenta realmente el poder político de los países hegemónicos y de los dependientes, más allá de lo meramente formal, es decir de lo que aparece? La nación que en la actualidad esté alejada hacia la periferia de la capital mundial, verá mellada su soberanía y quedará expuesta al acoso territorial e institucional por las naciones más poderosas.132 Inclusive el territorio sucumbe frente a las comunicaciones satelitales y la captación de datos de toda índole que logran las naciones poderosas referentes a recursos minerales, energéticos, hídricos, etc. Según su opinión crítica, cabría elaborar un nuevo concepto de soberanía en los países de la región para evitar formas de extrema violencia actual y futura y ligarlo a una nueva concepción sobre la libertad, en que estén involucrados los pueblos y sus tradiciones culturales. La soberanía debería subrayar el derecho de los pueblos y de las naciones a su pluralismo y autodeterminación. Su consecuencia insoslayable sería el derecho a la no intervención en los asuntos propios o internos de las naciones y sus pueblos. Dejando de lado la "soberanía flexible" o la llamada "injerencia humanitaria".133 132 Neuman, Elías, Victimología supranacional. El acoso de la soberanía. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pág. 23 133 Neuman, Elías, Victimología supranacional. El acoso de la soberanía. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pág. 38. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 63 CAPITULO 10 EL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN EL Derecho de la Integración es la rama especial del derecho que estudia los procesos y esquemas jurídicos de integración. En él encontramos los elementos necesarios para discernir la naturaleza de estas ramas y el carácter que asumen frente a otras normas dentro del ordenamiento jurídico de un Estado.134 El Derecho de la Integración tiene por finalidad concreta reglar un proceso de integración. Estos procesos se establecen por medio de instrumentos internacionales, (tratados, convenciones, protocolos), los cuales establecen su estructura y funcionamiento, creando órganos (entidades supranacionales o entidades intergubernamentales), que producen a su vez normas jurídicas en el campo de la integración.135 La aplicación de las normas emanadas de estos órganos nos indicará su naturaleza y efecto, ya sea de aplicación inmediata y efecto directo en los procesos evolucionados; y de aplicación indirecta en los procesos menos evolucionados. El Derecho de la Integración es un derecho nuevo que va adquiriendo su identidad según las modalidades que le imprimen los Estados que lo adoptan, según las necesidades que se intentan satisfacer y las posibilidades materiales y políticas de las partes que conforman un bloque de integración. 134 Ruiz Diaz Labrano, Roberto Mercosur, integración y derecho, Ciudad Argentina e Intercontinental Editora, Bs.As. 1998, pág. 67/68 135 De los órganos supranacionales e intergubernamentales surgen reglamentaciones, decisiones, resoluciones y directivas. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 64 CAPÍTULO 11 LA SOBERANÍA Y EL DERECHO COMUNITARIO 11. 1. El Derecho Comunitario El Derecho Comunitario comienza a desarrollarse como un nuevo Derecho con características propias ha partir del nacimiento de la Comunidad Europea 136 y sirve de guía a los procesos de integración posteriores. El Derecho Comunitario se define como “un conjunto organizado y estructurado de normas jurídicas, que posee sus propias fuentes, está dotado de órganos y procedimientos adecuados para emitirlas e interpretarlas, a la vez que para confirmar y sancionar, llegado el caso, las violaciones”.137 Generalmente, estudia las dos etapas más avanzadas de integración: el Mercado Común y la Comunidad Económica. Se advierte en estas etapas la presencia de órganos supranacionales con la facultad de sancionar normas jurídicas que tienen aplicación directa, inmediata y prevalente sobre el orden jurídico nacional interno. El Estado pierde de esta manera el poder exclusivo de dictar normas generales en su territorio. El estado deja un espacio libre, renunciando a legislar en determinadas áreas en la medida prevista por el tratado comunitario. Se requiere enorme confianza y seguridad entre los Estados Partes, que sólo se logra a partir de procesos voluntarios. Los órganos supraestatales se destacan por una marcada autonomía del gobierno o poder de los Estados Partes. “Ello se traduce en el ejercicio de poderes efectivos derivados de una limitación de competencia o una transferencia de atribuciones de los Estados de la Comunidad y en la consiguiente pérdida de soberanía para los Estados miembros en los ámbitos asignados a la propia comunidad”.138 11. 2. Fuentes del Derecho Comunitario En lo que hace a las fuentes, el Derecho Comunitario se divide en derecho “originario” y derecho “derivado” o “secundario”. El primero está compuesto por el Tratado fundacional, sus modificatorios y los protocolos adicionales, es decir, se genera en los Tratados Internacionales celebrados entre los Estados que pasarán a ser miembros de la comunidad. El derecho comunitario derivado o secundario hace referencia a las normas emanadas de los órganos constituidos en ejercicio de sus facultades, (legislativas, administrativas y jurisdiccionales). En palabras de Guy Isaac "el derecho surgido de las fuentes comunitarias no es un derecho extranjero ni un derecho exterior: es el derecho propio de cada uno de los Estados miembros, tanto como su derecho nacional, con la calidad suplementaria de coronar la jerarquía de los textos normativos de cada uno de ellos. Por su propia naturaleza, en efecto, el derecho comunitario posee una fuerza específica de penetración en el orden jurídico interno de los Estados miembros: 136 Actualmente Unión Europea en virtud del Tratado de Maastricht del 7/2/92. Pizzolo, Calogero “Pensar el Mercosur”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1998, pág. 75. 138 Mattera, Alfonso, El mercado único europeo. Sus reglas, su funcionamiento, Civitas, Madrid, 1991, pág. 666 137 Nélida Pérez - - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 65 la norma de derecho comunitario adquiere automáticamente estatuto de derecho positivo en el orden interno de los Estados, (es la aplicabilidad inmediata); la norma comunitaria es susceptible de crear, por ella misma, derechos y obligaciones para los particulares, (es la aplicabilidad directa); la norma comunitaria ocupa, en el orden jurídico interno de los Estados, un lugar con rango de prioridad sobre cualquier otra norma nacional, (es la primacía)".139 El derecho comunitario no es indiferente al tipo de relaciones que deben establecerse entre el derecho comunitario y los derechos nacionales; postula el monismo e impone su respeto a los Estados miembros. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea lo ha subrayado de manera clara, al decir que el derecho comunitario original y derivado es inmediatamente aplicable en el orden jurídico interno de los Estados miembros, lo que implica tres consecuencias: - el derecho comunitario está integrado de pleno derecho en el orden interno de los Estados, sin necesitar ninguna fórmula especial de introducción; - las normas comunitarias ocupan su lugar en el orden jurídico interno en calidad de derecho comunitario; - los jueces nacionales tienen la obligación de aplicar el derecho comunitario.140 En referencia a la aplicabilidad directa de tal o cual disposición: "es necesario y es suficiente que la disposición invocada (...) se preste, por su misma naturaleza, a producir efectos directos en las relaciones jurídicas entre los Estados miembros y sus nacionales"141 1) La regla, en primer lugar, debe ser clara y precisa, o sea efectivamente imperativa. 2) La norma, luego, debe ser completa y jurídicamente perfecta, en el sentido que debe bastarse a ella misma. Evidentemente es perfecta si no necesita ninguna medida complementaria para su aplicación. 3) La regla, finalmente, debe ser incondicional, esta expresión significa que la regla no debe estar sujeta a ningún término ni ninguna reserva.142 11. 2. 1. La Unión Europea y los actos jurídicos de sus órganos comunitarios Los actos jurídicos emanados de los órganos comunitarios de la Unión Europea, pueden ser: a) Reglamentos: los reglamentos tienen alcance general, son obligatorios y directamente aplicables, surgen del Consejo, no pueden ser impugnados 139 Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Ariel Derecho, Editorial Ariel S.A., Barcelona, pág. 175 140 Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Ariel Derecho, Editorial Ariel S.A., Barcelona, pág. 177/8. 141 (CJCE, 3/4/1968, Molkerei Zentrales, as. 28/67, Rec. 211) concretamente, deberá ser suficientemente "clara y precisa", "completa y jurídicamente perfecta" y por fin "incondicional"(conclusiones Mayras, sobre CJCE, 4/12/1974, Van Dyun, as. 41/74, Rec. 1354). 142 Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Ariel Derecho, Editorial Ariel S.A., Barcelona, pág. 184/185. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 66 por un particular “salvo que acredite que éste le concierne directa o indirectamente”143; se integran desde su publicación en el derecho de los Estados miembros; b) Decisiones: las decisiones regulan casos particulares, surgen de la Comisión o el Consejo y se dirigen a los Estados miembros y a las personas físicas o jurídicas (empresas); son operativas cuando crean derechos y obligaciones, pueden ser impugnadas por un particular si le afectan directamente, tienen aplicación directa. “La decisión comporta un efecto directo cuando va dirigido a un particular o a una empresa. Pero cuando el destinatario es un estado, es necesario normas internas de aplicación para modificar la situación jurídica particulares. Debe ser motivada y notificada a los interesados para que sea válida”.144 c) Directivas: las directivas son obligatorias para aquel Estado miembro al cual ellas se dirigen. Los Estados deben dictar leyes reglamentarias para ajustarse a las directivas.145 Son de aplicación indirecta, se utilizan en lo concerniente a la libre circulación de las personas, servicios y capitales, y en lo relativo a la aproximación de las legislaciones. Tienen efecto directo siempre que haya vencido el plazo para el dictado de la respectiva ley reglamentaria, cuando sus prescripciones sean incondicionales y suficientemente precisas y claras.146 El Tratado de la Comunidad Económica Europea, establece en el art. 189 que el reglamento tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y es directamente aplicable en cada uno de los Estados miembros. Que la Directiva vincula a todo Estado miembro destinatario en lo referente al resultado que hay que alcanzar, dejando a las instancias nacionales la facultad de escoger la forma y los medios. Las directivas no son generales, ni son directamente aplicables, pero generan responsabilidad al Estado por su incumplimiento. La Decisión se caracteriza por ser obligatoria en todos sus elementos para los destinatarios que designa. "Las decisiones y directivas, que se dirigen a los Estados miembros, normalmente apelan a medidas nacionales de aplicación, pero la competencia que se les reserva a las autoridades nacionales es una competencia de ejecución y en absoluto una competencia de recepción. Estos actos se benefician, como el conjunto del dere143 Caso “Plaumann el Cie c. Commission de la C.E.E.”, 15 de julio de 1963, citado por Kemelmajer de Carlucci, “El juez frente al derecho comunitario”, ED 148- 826. 144 Rocco, Mónica – Quaini, Fabiana M., Ponencia para las V Jornadas Iberoamericanas de Mujeres de Carreras Jurídicas, 9, 10 y 11 de octubre de 1989, “El problema de la operatividad de los Tratados en el derecho interno. Primacía y aplicación del Derecho Comunitario Europeo”. 145 Ver art. 189, inc. 3 del Tratado de Roma. 146 Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (Luxemburgo), noviembre 19-1991, traducido del francés por Susana Albanese, ED 148-483. Sobre efecto directo de las disposiciones. “Considerando 1.- El Tratado CEE ha creado un orden jurídico propio, integrado a los sistemas jurídicos de los Estados miembros y que se impone a sus jurisdicciones, cuyos sujetos no son solamente los Estados miembros, sino igualmente sus habitantes y que, así como crea obligaciones hacia los particulares, el derecho comunitario está también destinado a generar derechos que penetran en su patrimonio(...)”. “Considerando 2.- Según una jurisprudencia constante, el Estado miembro que no ha tomado en término las medidas de ejecución, impuestas por una directiva no puede oponer a los particulares el no cumplimiento de las obligaciones que ella comporta. Así en todos los casos en que una directiva posea disposiciones incondicionales y suficientmente precisas, en lo que respecta a su contenido, estas disposiciones pueden ser invocadas, a falta de medidas tomadas en término frente a toda disposición nacional no conforme con la directiva”. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 67 cho comunitario, con la aplicabilidad inmediata y se integran, pues, en el orden jurídico de los Estados miembros por el solo efecto de su publicación comunitaria. No sólo el derecho comunitario se inserta automáticamente en el orden interno de los Estados miembros, sino que además posee una aptitud general que completa directamente el patrimonio jurídico de los particulares de derechos subjetivos y/o de obligaciones, tanto en sus relaciones con otros particulares como en sus relaciones con el Estado al que pertenecen. Concretamente, el efecto directo o la aplicabilidad directa, es el derecho para toda persona de pedir a su juez que le aplique tratados, reglamentos, directivas o decisiones comunitarias. Es la obligación para el juez de hacer uso de esos textos, cualquiera que sea la legislación del país al que pertenece".147 El derecho comunitario se inserta automáticamente sin necesidad de que cada paso deba ser formalizado en tratados públicos, sujetos a aprobación legislativa, a la ratificación e incorporación expresa y formal a los derechos nacionales.148 11. 2. 2.Los efectos de la aplicabilidad directa de las normas comunitarias La aplicabilidad directa implica, en principio, un efecto positivo a favor de los particulares, a saber: la posibilidad de salvaguardar sus derechos ante los jueces de los Estados miembros. En el plano concreto, la aplicabilidad directa permite a los individuos pedir a los jueces nacionales que aseguren el respeto a los derechos que les habrían sido conferidos por una norma comunitaria revestida de esta cualidad: el derecho comunitario de efecto directo "engendra derechos que las jurisdicciones internas deben salvaguardar". 149 2) La aplicabilidad directa implica, además, un efecto de sanción respecto de los Estados miembros que no han tomado las medidas de ejecución requeridas para la aplicación del derecho comunitario. 3) Gracias al esfuerzo de la primacía la aplicabilidad directa produce efectos aún en presencia y no obstante toda norma nacional contraria, lo que asegura al derecho comunitario una fuerza de penetración irresistible en el orden jurídico de los Estados miembros.150 1) "En la actualidad ya nada cuestiona que los tratados internacionales pueden acordar directamente derechos o imponer obligaciones a los individuos (...) Pero durante mucho tiempo fue dominante la concepción inversa, como lo señalaba el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la competencia de los tribunales de Dantzig (dictamen del 3/3/1928, serie B, nº 15.17): según un principio de derecho internacional bien establecido, un acuerdo internacional no puede, como tal, crear directamente derechos y obligaciones para los particulares".151 147 Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Editorial Ariel S.A., pág. 180. Sachico, Luis Carlos, BID-INTAL, 1989 149 Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, sentencia en “Van Gend el Loos c. Administration Fiscale Néerlandaise”. 150 Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Ariel Derecho, Editorial Ariel S.A., Barcelona, pág. 193/4. 151 Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Ariel Derecho, Editorial Ariel S.A., Barcelona, pág. 181. 148 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 68 Con los tratados comunitarios, lo que era excepción tiende a convertirse en regla, el Tribunal consideró, por el contrario, que existe en el sistema de los tratados una presunción a favor del efecto directo. 11. 2. 3. Primacía del derecho comunitario El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea señaló la primacía del Derecho Comunitario en la causa “Van Gend et Loos c. Administration Fiscale Néerlandaise” (5/2/1963, as. 26/62, Rec.1). Declara en la sentencia que el Tratado de Roma es más que un acuerdo que crea obligaciones recíprocas entre las partes, pues la comunidad constituye un ordenamiento jurídico de un nuevo género, por el cual los estados han renunciado, en sectores limitados a su poder soberano. Expresa que en el Derecho Comunitario, los Estados son sujetos y también sus nacionales y que, por consiguiente, dicho orden jurídico, “independiente de la legislación de los Estados miembros, al igual que crea deberes para los particulares, está también destinado a engendrar derecho que entren en su patrimonio jurídico, derechos que tienen su origen no sólo en atribuciones explícitas existentes en el tratado, sino también en las obligaciones que el Tratado impone de forma bien definida, lo mismo a los particulares que a los Estados miembros y a las instituciones comunitarias”.152 El efecto directo refuerza la eficacia del derecho comunitario, porque elimina la aplicación del derecho nacional contrario al derecho comunitario directamente aplicable. En opinión de Mónica Rocco y de Fabiana M. Quaini, “la Corte utilizó tres argumentos distintos para fundamentar la aplicación inmediata. El primero fue el del objetivo del tratado CEE que es el de instituir un mercado común, cuyo funciona152 "Al Tribunal se le solicitaba que tomara partido sobre la aplicación directa del art. 12 CEE según la cual 'los Estados miembros se abstienen de introducir entre ellos nuevos derechos de aduana (...) y de aumentar los que aplican en sus relaciones comerciales mutuas' y que no hace, pues, ninguna mención a los particulares. Basándose en la concepción internacionalista, varios gobiernos, que habían presentado observaciones, hacían valer que la redacción del art. 12, que subraya que los destinatarios de la obligación que crea son los Estados y no menciona a los particulares, era reveladora de la voluntad inequívoca de las partes de no conferirle un efecto directo; y a pesar de la adhesión a esta tesis de su abogado general, el Tribunal se aparta deliberadamente de la interpretación textual y subjetiva que de esta manera se le propone y se determina, por el contrario, en la consideración de los fines y del sistema del tratado (método teleológico y sistemático). Si la solución consagrada por el Tribunal es diferente de la que se impondría en el marco de un tratado internacional ordinario, se debe a la naturaleza particular del tratado que instituyó la CEE. El fundamento de la aplicabilidad directa es la especificidad misma del orden jurídico comunitario: es la finalidad de integración que postula la aplicabilidad directa de principio. Para demostrarlo, el Tribunal considera en principio el objetivo del tratado y luego vuelve a colocar el marco institucional y sobre todo judicial que prevé: 'el objetivo del tratado CCC ... es instaurar un mercado común cuyo funcionamiento concierne directamente a los individuos de la comunidad', ya que el tratado 'constituye un nuevo orden jurídico ... cuyos sujetos son no sólo los Estados miembros sino también sus nacionales'. (...) los individuos contribuyen a las tomas de decisión participando en órganos comunitarios como el Parlamento o el Comité económico y social. Finalmente el Tribunal invoca un argumento judicial extraído del art. 177 según el cual esta disposición 'conforma que los Estados han reconocido al derecho comunitario una autoridad susceptible de ser invocada' ante las jurisdicciones nacionales. De esto se deduce un verdadero principio general: 'el derecho comunitario, independiente de la legislación de los Estados miembros, al igual que ha creado cargas a los particulares, también está destinado a engendrar derechos que entren en su patrimonio jurídico". Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 69 miento concierne tanto a los estados miembros como a sus personas físicas y empresas; el preámbulo del tratado, que además de los gobiernos menciona a los ciudadanos europeos y a las instituciones comunitarias, principalmente el Parlamento, el Comité Económico y Social y la Corte de Justicia. La posibilidad que tienen los jueces nacionales de recurrir ante la Corte para apreciar la validez y la interpretación del derecho comunitario, no tendría razón de ser si los particulares no pudiesen prevalerse de este derecho ante los jueces, lo que implica que los particulares son titulares de derechos y obligaciones en forma directa cuyo origen está en el derecho comunitario. El segundo fundamento es que el derecho comunitario independientemente de la legislación de los estados miembros, crea a favor de los particulares no sólo obligaciones sino también derechos que integran sus respectivos patrimonios. Estos derechos y obligaciones resultan entonces de una atribución explícita del tratado. Por último, decide que incumbe a las jurisdicciones nacionales garantizar estos derechos y velar por el cumplimiento de sus obligaciones”.153 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea reiteró solemnemente el principio de la primacía en su sentencia “Costa c. Enel” (CJCE, 15/7/1964, as. 6/64, Rec. 1141), en donde afirma que judicialmente no se puede oponer al derecho comunitario un texto interno, cualquiera que él sea y aunque su dictado sea posterior al tratado. Y dice que: "al instituir una Comunidad de duración ilimitada, dotada de atribuciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica (...) y, con más precisión, de poderes reales surgidos de una limitación de competencias o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos, y creado de esta manera un cuerpo de derecho aplicable a sus nacionales y a ellos mismos".154 Al transferir los Estados miembros derechos soberanos a una comunidad por ellos creada no pueden posteriormente retractarse de esta transferencia adoptando medidas unilaterales incompatibles con el concepto de comunidad. Las normas de la comunidad deben ser aplicadas en la plenitud de sus efectos y de manera uniforme en todos los estados miembros a partir de su entrada en vigor y durante todo el tiempo de su duración. La transferencia operada por los Estados, de su orden jurídico interno, en provecho del orden jurídico comunitario, de los derechos y obligaciones correspondientes o las disposiciones del Tratado, entraña una limitación definitiva de sus derechos soberanos contra la cual no podría prevalecer un acto unilateral posterior incompatible con la noción de Comunidad”.155 La comunidad no es un Estado, ni tampoco un Estado federal; es una comunidad de un género particular que se encuentra en un proceso de integración progresiva. 156 153 Rocco, Mónica – Quaini, Fabiana M., Ponencia para las V Jornadas Iberoamericanas de Mujeres de Carreras Jurídicas, 9, 10 y 11 de octubre de 1989, “El problema de la operatividad de los Tratados en el derecho interno. Primacia y aplicación directa del derecho comunitario europeo”. 154 Ruiz Diaz Labrano, Roberto, Mercosur, integración y derecho, Ciudad Argentina e Intercontinental Editora, Buenos Aires, 1998, pág. 69. 155 Pérez González, Manuel, “Derecho Comunitario y Derecho interno”, en Derecho de la Integración Económica Regional, Zelada Castedo (compilador), BID – INTAL, 1989, pág. 97. 156 Tribunal Constitucional de RFA en su auto del 18/10/1967. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 70 11. 2. 3. 1. La primacía del derecho comunitario conforme la doctrina del Tribunal manifestada en sus sentencias Para la Corte la primacía es una condición existencial del derecho comunitario. El logro de los objetivos de la Comunidad, la realización de un mercado común, imponen la aplicación uniforme del derecho comunitario, sin el cual no existe integración (CJCE, Walt Wilhelm, 13/2/1969, as. 14/68, Rec. 15). El Tribunal ha expresado: “sería contrario a la naturaleza del sistema el admitir que los Estados miembros pudieran adoptar o mantener en vigor medidas susceptibles de comprometer el efecto útil del tratado. La fuerza imperativa del Tratado no puede variar de un Estado a otro por efecto de actos internos. Los conflictos entre las reglas comunitarias y las reglas nacionales deben resolverse por la aplicación del principio de la primacía de la regla comunitaria”. Es en virtud de su propia naturaleza que el derecho comunitario afirma su superioridad, y ésta no resulta de alguna concesión por parte del derecho constitucional de los Estados miembros. El orden jurídico comunitario prevalece en su integridad sobre los órdenes jurídicos nacionales. (CJCE, 14/12/1971, Politi, as. 43/71, Rec. 1039; 22/6/1965, San Michele, as. 9/65, Rec. 1967,35; 17/12/1970, Internationale Handelsgesettschaft, as. 11/70, Rec. 533; 13/7/1972, Comisión c/ Italia, as. 48/71, Rec. 533). La primacía del derecho comunitario es válida en el orden comunitario, es decir, en las relaciones entre Estados e instituciones, ante el Tribunal de Justicia, y también se impone a las jurisdicciones nacionales. 11. 2. 3. 2. Consecuencias de la primacía del Derecho Comunitario Las consecuencias de la primacía del derecho comunitario directamente aplicable fue dilucidada en la sentencia “Simmenthal”(9/3/1978, as. 106/77, Rec. 609) en donde reconoció la plenitud de competencia del juez nacional de aplicar el derecho comunitario, ante una disposición contraria de la legislación nacional. Es así, que el efecto directo se asocia al carácter de preeminencia de la norma comunitaria sobre la interna. “Todo juez nacional, competente en una materia determinada, tiene la obligación de aplicar íntegramente el derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando sin aplicación toda disposición eventualmente contraria de la ley nacional anterior o posterior a la regla comunitaria”. En el primer caso "en virtud del principio del derecho comunitario, las disposiciones del tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el derecho interno de los Estados miembros hacer inaplicable de pleno derecho, por el mismo hecho de su entrada en vigor, toda disposición contraria de la legislación nacional existente". En el segundo caso, el Tribunal afirma que la primacía del derecho comunitario directamente aplicable tiene por efecto "impedir la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que serían incompatibles con normas comunitarias" anteriores. "El efecto del derecho comunitario (directamente aplicable) implica para las autoridades nacionales competentes la prohibición de pleno derecho de aplicar una prescripción nacional reconocida incompatible con el tratado, y, llegado el caso, obligación de tomar toda disposición para facilitar la realización de pleno efecto del derecho comunitario"(CJCE, 13/7/1972, Comisión c/ Italia, as. 48/71, Rec. 529) Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 71 En el caso “Murphy” se consigna que la ley interna debe interpretarse de manera que sea conforme a las exigencias del derecho comunitario. También ha afirmado el Tribunal que la protección de los justiciables debe ser directa e inmediata no importando la vía procesal por el cual el juez local debe hacer efectivo el derecho comunitario. La regla de la primacía del derecho comunitario no se discute en Europa y no es necesario acudir sólo a la supranacionalidad, ya que basta aplicar el principio del derecho internacional “pacta sunt servanda” (si el Estado suscribió un pacto es para cumplirlo y por eso una medida unilateral posterior es insuficiente para no hacer prevalecer un orden jurídico aceptado sobre la base de la reciprocidad). En opinión de Roberto Ruiz Díaz Labrano, los Estados no son afectados ni limitados en sus poderes soberanos, no pierden identidad política o independencia por fusión, disgregación o sumisión con o ante otro Estado, sino que se produce una delegación funcional o administrativa de responsabilidad comunitarias o regionales a los órganos comunitarios a los que los Estados voluntariamente encomienda la realización de un objetivo de interés común. 157 11. 2. 4. Características del Derecho Comunitario Las características del Derecho Comunitario son: a) La aplicación inmediata del derecho comunitario en el territorio de los Estados parte; b) La primacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional en el área de su competencia; c) El efecto directo del derecho comunitario o invocabilidad directa por parte de los ciudadanos;158 d) Los órganos supranacionales comunitarios coexisten como órganos de administración, legislación y de solución de controversias (o jurisdicción) con los órganos internos o nacionales; e) Existe un ámbito nacional y otro internacional o supraestatal o supranacional en la actuación de los Estados o sus órganos para el cumplimiento de sus fines.159 f) Las sentencias que dicta el órgano jurisdiccional supranacional son obligatorias para los Estados miembros y para todos los ciudadanos; g) El órgano jurisdiccional se ocupa de la legalidad de la aplicación de todo el derecho comunitario, y es instrumento fundamental para el desarrollo del derecho comunitario. 11. 3. Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las directivas comunitarias. El caso "Francovich" El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de Luxemburgo. dictó el 19 de noviembre de 1991, en las causas acumuladas "Francovich c/ República Italiana" y "Bonifaci y otros c/ República Italiana"(causas C-6/90 y C-9/90) una importante 157 Ruiz Diaz Labrano, Roberto Mercosur, integración y derecho, Ciudad Argentina e Intercontinental Editora, Bs.As. 1998, pág. 156. 158 Ruiz Diaz Labrano, Roberto Mercosur, integración y derecho, Ciudad Argentina e Intercontinental Editora, Bs.As. 1998, pág. 69. 159 Ruiz Diaz Labrano, Roberto Mercosur, integración y derecho, Ciudad Argentina e Intercontinental Editora, Bs.As. 1998, pág. 155. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 72 sentencia relativa a la responsabilidad de los estados miembros por omisión en el cumplimiento de una directiva comunitaria, que tiende a asegurar la prevalencia del derecho comunitario. "El Tribunal de Justicia, se convirtió en el garante de la aplicación y desarrollo del derecho comunitario y con él, de la efectividad de la idea misma de la integración.".160 El recurso prejudicial establecido en el art. 177 del Tratado CEE 161 puede ser considerado como una de las llaves maestras del sistema comunitario. Este recurso tiene aplicación tanto para interpretar el contenido y el alcance de los Tratados y del derecho derivado, como también para revisar la validez de éste último ordenamiento. Así, si una jurisdicción nacional debe decidir un caso en el que se contradicen normas comunitarias con normas del derecho interno y la clarificación de tal cuestión es pertinente o conducente para la solución de la causa, el tribunal local suspenderá el curso principal del proceso y preguntará al Tribunal Comunitario acerca de la interpretación de la norma comunitaria, o la apreciación de su validez, si correspondiere. La decisión de recurrir al Tribunal de Justicia puede ser tomada de oficio por el juez local o a pedido de parte y la sentencia sólo tiene el efecto de interpretar y precisar la norma de derecho comunitario frente al caso, sin incidencia directa sobre la solución concreta del litigio, que siempre se mantiene en la competencia del juez local. Este recurso es optativo para los tribunales inferiores y obligatorio para los tribunales cuyas decisiones no pueden ser objeto de otro recurso jurisdiccional en el orden interno, salvo cuando no hay "cuestión prejudicial", es decir frente a la "ausencia de toda duda razonable", dado "el sentido claro de las disposiciones".162 El recurso por incumplimiento lo puede plantear la Comisión de la CEE, también puede ser iniciado por un Estado miembro, previo sometimiento del asunto a la Comisión. La sentencia declarará la situación de incumplimiento y condenará al Estado a adoptar todas las medidas que resulten necesarias para cumplir con la sentencia, entre ellas las legislativas.163 160 Barra, Rodolfo C., "Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las directivas comunitarias. El caso "Francovich". Una experiencia para el Mercosur", LL, 1993-C, 1064. 161 El art. 177 del tratado de CEE: “El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, a título prejudicial: a) sobre la interpretación del presente tratado; b) sobre la validez e interpretación de los actos realizados por las instituciones de la Comunidad; c) sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean. Cuando una cuestión de ese género sea planteada ante una jurisdicción podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncia sobre dicha cuestión, si estima necesaria una decisión sobre ese punto para emitir su resolución. Cuando una cuestión de ese género sea planteada en un asunto pendiente ante una jurisdicción nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de un recurso jurisdiccional de derecho interno, dicha jurisdicción estará obligada a recurrir al Tribunal de Justicia”. 162 Barra, Rodolfo C., "Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las directivas comunitarias. El caso "Francovich". Una experiencia para el Mercosur", LL, 1993-C, 1068. 163 Barra, Rodolfo C., "Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las directivas comunitarias. El caso "Francovich". Una experiencia para el Mercosur", LL, 1993-C, 1068. En el caso "Francovich" y su similar "Bonifaci", el Tribunal europeo dictó una sentencia prejudicial sobre la interpretación del art. 189, tercer apartado del Tratado CEE y de la directiva 80/987 del Consejo (20/10/80) relativa a la equiparación de las legislaciones de los estados miembros en cuanto a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empleador. A esos efectos, la norma prevé las garantías específicas para la satisfacción de los créditos impagos en concepto de remuneración, para lo cual se organizarán en cada uno de los estados miembros instituciones de garantía cuya financiación puede quedar a cargo de los empleadores o bien estar totalmente realizada por el Estado. Los estados miembros deben dictar todas las normas necesarias para conformarse a la directiva, dentro de un plazo que expiró el 23/10/1983. La República Italiana omitió cumplir con esta obli- Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 73 Se trata de un nuevo tipo de responsabilidad estatal de carácter objetivo, por incumplimiento (acción u omisión) de normas del derecho comunitario, que permite reclamar del Estado la reparación de los perjuicios sufridos por la omisión de sancionar las normas del derecho interno necesarias para dar cumplimiento al derecho comunitario. El Tribunal en sus considerandos ha expresado: “1- El tratado CEE ha creado un orden jurídico propio, integrado a los sistemas jurídicos de los estados miembros y que se impone a sus jurisdicciones, cuyos sujetos no son solamente los Estados miembros, sino igualmente sus habitantes y que, así como crea obligaciones hacia los particulares, el derecho comunitario está también destinado a generar derechos que penetran es su patrimonio jurídico. Esos derechos nacen no solamente en el momento en que una atribución explícita está establecida por el tratado, sino también en razón de obligaciones que el tratado impone de una manera bien definida tanto a los particulares, cuanto a los Estados miembros y a las instituciones comunitarias. 2 – Según una jurisprudencia constante, el Estado miembro que no ha tomado en término las medidas de ejecución impuestas por una directiva no puede oponer a los particulares el no cumplimiento de las obligaciones que ella comporta. Así en todos los casos en que una directiva posea disposiciones incondicionales y suficientemente precisas, en lo que respecta a su contenido, esas disposiciones pueden ser invocadas, a falta de medidas tomadas en término frente a toda disposición nacional no conforme con la directiva. (...) 5. Es inherente al sistema del Tratado el principio de la responsabilidad del Estado, por los perjuicios ocasionados a los particulares por violaciones del derecho comunitario que le son imputables, por ello está obligado a reparar los perjuicios gación, lo que así fue declarado por el tribunal mediante fallo del 2/2/1989 (Comisión c/ República Italiana, Rec. 143). Los dos actores se enfrentaron con las insolvencias de sus respectivos empleadores, con la imposibilidad de cobrar sus créditos ya reconocidos judicialmente. Frente a esta situación plantearon ante sus respectivas jurisdicciones locales el cumplimiento por parte del Estado de dicha garantía o en su defecto, una indemnización suficiente. El Tribunal comenzó a examinar si la directiva en cuestión posee un contenido incondicional y suficientemente preciso. Este análisis lo realiza desde tres puntos de vista: la determinación de los beneficiarios de la garantía, el contenido de esa garantía y la identidad del deudor de la misma. Con referencia a los dos primeros aspectos el tribunal concluye que la directiva cumple con las condiciones para su aplicabilidad directa. Respecto a la identidad del deudor de la garantía, habida cuenta que el art. 5º de la directiva establece que "Los Estados miembros fijan las modalidades de organización, de financiación y de funcionamiento de las instituciones de garantía " según los principios que la misma norma establece. El Tribunal reconoce que "El fin perseguido por los términos de la directiva es que el Estado miembro esté obligado a organizar todo un sistema institucional de garantía apropiado". En consecuencia, el Estado no es el deudor de las acreencias impagas. "La obligación de pago pertenece a las instituciones de garantía", mientras que al Estado le corresponde la organización del sistema. O sea que, los interesados no pueden hacer valer los derechos emergentes de la directiva 80/987 "en contra del Estado ante las jurisdicciones nacionales en defecto de medidas de aplicación adoptadas dentro del plazo indicado por la directiva. Decidida la no invocabilidad de la directiva ante el Estado parte, en tanto no puede considerarse sujeto deudor de la garantía, el Tribunal pasa a considerar "si un Estado miembro está obligado a reparar los daños sufridos por los particulares por la omisión de adoptar la directiva 80/987". En definitiva, se trata de un supuesto de aplicación directa de la directiva, ya que, si bien ésta no puede ser invocada para exigir el cumplimiento por parte del Estado (por no ser éste deudor) o de un tercero (por no estar identificado) si puede serlo para reclamar del Estado la reparación de los perjuicios sufridos por la omisión de sancionar las normas del derecho interno que hubieren removido los obstáculos antes mencionados. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 74 ocasionados a los particulares por la no incorporación de la directiva 80/987/CEE”.164 En el comentario a la sentencia “Francovich”, Germán Bidart Campos dice: a) “Cuando un Estado se integra a una entidad típicamente comunitaria que tiene sus órganos propios, y que a través de ellos emanan decisiones, directivas, resoluciones y hasta sentencias, el derecho comunitario formado por ese plexo normativo se vuelve de aplicación y cumplimiento directo e inmediato en la jurisdicción interna del Estado parte y sobre cuantos componen su población; b) El Estado así integrado a la entidad comunitaria no puede resistir ni incumplir esa aplicabilidad so pretexto de que está en desacuerdo o en contradicción con su derecho interno, ni siquiera con su constitución, por más suprema y rígida que se la defina en el orden interno; c) La omisión de acatar y cumplir el derecho comunitario no solamente origina responsabilidad internacional del Estado-parte, sino que engendra en el derecho interno el deber de reparar perjuicios a las personas que, por formar la población del mismo Estado, tiene derecho a que se les indemnice cuando aquella omisión transgrede el deber estatal de asumir al derecho comunitario en el derecho interno”.165 164 Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (Luxemburgo), noviembre 19-1991, ED, 148483/4. 165 Bidart Campos, Germán J., “Derecho comunitario y derecho interno”, ED, 148- 483. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 75 CAPÍTULO 12 LA SOBERANÍA, LA GLOBALIZACIÓN, Y LA REGIONALIZACIÓN 12. 1. Aislamiento o integración A lo largo de la historia de la humanidad las organizaciones políticas han sufrido transformaciones derivadas de innumerables factores (políticos, sociales y económicos), asimismo se pueden señalar dos fuerzas opuestas que atraen al hombre: el aislacionismo y el integracionalismo. Estas corrientes han estado en pugna, la primera de ellas tratando de edificar una economía que se autoabasteciera, sin depender del exterior. Y la segunda, pregonando el libre comercio y la eliminación de barreras arancelarias. 166 En un principio, las únicas integraciones que se produjeron fueron las políticas, éstas se efectuaron por el uso de la fuerza, y así surgieron los grandes imperios que posteriormente se fueron desintegrando. La integración voluntaria de pueblos distintos es un fenómeno relativamente reciente y se basa en la integración económica con la intención de competir en un mundo más global. 167 12. 2. La soberanía y la globalización La principal característica del fenómeno de la globalización es la progresiva superación de las fronteras geográficas por parte de la actividad económica de los países que lideran el crecimiento económico mundial. Se propaga mediante la influencia de las empresas transnacionales. Y se la considera como una característica propia de la evolución histórica del sistema capitalista, propiciado por la aparición de las nuevas tecnologías, las comunicaciones, el desarrollo de los transportes y la agudización de la apertura del comercio internacional. Sobre el surgimiento del fenómeno, algunos la sitúan en la Edad Media con la aparición del primer Orden Mundial a partir del descubrimiento de América.168 La tendencia mundial a la globalización de la economía acrecienta la interdependencia de las naciones y la competencia en el mercado mundial llega a superar las posibilidades de los Estados actuando en forma aislada. Ahora, los actores relevantes del sistema ya nos son los estados - nación, sino también, las corporaciones transnacionales. En la faz política, llegando al fin del milenio la caída del Muro de Berlín (1989), produjo la desintegración de la Unión Soviética y la pérdida del imaginario 166 Cotter, Juan Patricio (h) “Integración económica y armonización fiscal. Mercosur”, ED, 170-851. Ekmekdjian, Miguel Angel, Introducción al derecho comunitario latinoamericano, con especial referencia al Mercosur, Ediciones Depalma, segunda edición, Buenos Aires, 1996, pág.4. . 168 Ferrer, Aldo, Hechos y ficciones de la globalización. Argentina y el Mercosur en el sistema internacional, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1º edición, 1997, pág. 50/51, dice que el descubrimiento y conquista de América y la llegada de los portugueses a oriente por vía marítima conformaron el primer orden mundial global. Desde entonces, la experiencia histórica es concluyente. A saber, sólo lograron alcanzar altos niveles de desarrollo los países que se asociaron estrechamente al orden global a partir de su propia integración y desarrollo internos. “Esto es tan cierto actualmente como en el pasado”. 167 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 76 socialista. En virtud de ello, triunfa la posición liberal democrática como base de la paz y el capitalismo como modelo de desarrollo económico. El fin de un mundo bipolar lleva a relaciones multilaterales. Surge un “nuevo orden mundial”, la defensa de los derechos humanos y el sistema democrático de gobierno son los pilares esenciales de los estados para ser reconocidos en el ámbito internacional, sin embargo, el nuevo orden inscribe a la economía como factor clave de la lucha por el poder. El desarrollo de la ciencia, la tecnología, la información, las telecomunicaciones, la informatización y la automatización pasan a ser los factores esenciales para el surgimiento de la “globalización”. A ello se suma la amplia difusión de ideas, culturas y estilos de vida a consecuencia de innovaciones importantes en las comunicaciones. Por ello, la globalización es una “nueva forma de pensar”169. Implica la desnacionalización de la actividad económica ya que los espacios de producción, inversión y transferencia tecnológica no son delimitados por la nacionalidad o por las fronteras estatales. José Luis Coraggio, la define como “un proceso de cambios estructurales vertiginosos en el que se conjugan una nueva revolución tecnológica, la mundialización de los mercados, un nuevo balance del poder político en la esfera internacional y la predominancia del mercado como institución central”170. Pueden percibirse al menos cuatro fuerzas motorizantes de la globalización: 1) liquidez creciente de capitales que buscan invertir en cualquier parte del mundo, en tanto se verifiquen determinadas condiciones, 2) industrias que buscan instalarse en los mercados más atractivos, 3) tecnologías informáticas que viabilizan la coordinación de la producción y el diseño de estrategias en cualquier lugar del planeta, 4) consumidores con orientación global.171 O sea, que el motor principal del proceso de globalización es la búsqueda de beneficios a escala mundial, las empresas privadas ejercen presiones sobre los poderes públicos para que estos permitan las condiciones que les facilite operar a escala mundial, e implica no sólo liberalizar aún más el comercio internacional, sino implantar las inversiones extranjeras directas (IED), con libertad de entrada, establecimiento y trato nacional, sino también la libertad de transacciones financieras internacionales, desregulación de las economías y la privatización de las empresas públicas.172 Económicamente se manifiesta como la capacidad de reducir el costo de mover bienes, servicios, dinero, personas e información. Sin embargo, la globalización no ha producido un mundo en el cual las naciones interactúan con otras en un plano de igualdad, independientes de su ubicación geográfica. 169 Bernal Meza, Raúl América latina en la economía política mundial , Grupo Editor Latinoamericano, Buenos Aires, 1994, p.31 170 Coraggio, José Luis, Economía urbana. La perspectiva popular, 2º edición, Propuestas, Ediciones Abya-Yala, Quito, Ecuador, 1998, pág. 13 171 Piaggi - Vanossi, Ana I. , "Integración, regionalización: idea y realidad", LL, 1999-C,1041. 172 Fukuyama, Francis, "Disertación de Francis Fukuyama", en Estado y Mercado. Del enfrentamiento a la armonización, Coediciones Eudeba- Inap, Buenos Aires, 1993, pág. 13 a 32. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 77 La generación de la riqueza en el espacio nacional pasa a depender estrechamente de las expectativas y actividades de agentes económicos de otras regiones del planeta que llevan a relativizar el rol del Estado y está incrementando el rol de las instituciones internacionales y supraestatales, al mismo tiempo que favorece los procesos de integración regional del mismo signo supraestatal.173 Asimismo, la globalización de los mercados financieros genera nuevos riesgos de inestabilidad que involucran: tasas de interés, fluctuación de las tasas de intercambio y volatilidad de los flujos de capital. Se subraya, también, el papel central de las empresas transnacionales, del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial. En este contexto, la banca internacional señala y diseña las políticas de los países tercermundistas y se profundiza la diferencia entre los países centrales y los periféricos y como consecuencia del triunfo del liberalismo económico aumenta la exclusión social. 174 Se plantea una mayor interdependencia entre los estados que aceleró la transmisión de las políticas macroeconómicas y sus efectos sobre la economía global y la proliferación de acuerdos, la fusión de bloques y el desmantelamiento de las barreras arancelarias. Las consecuencias en el orden político mundial se trasladan: 1) a la redefinición de la autonomía del estado; 2) a los problemas derivados de su reforma y al sistema político internacional en su conjunto; 3) a que se planteen nuevos problemas de gobernabilidad.175 12. 2. 1. La Organización Mundial del Comercio (OMC) como instrumento de la globalización Como instrumento de la globalización la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) marcó la transformación del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)176 como organización internacional de facto en una organización internacional de iure dotada de personalidad jurídica y de una estructura institucional de carácter permanente. El GATT ‘94 quedó subsumido en la OMC, tanto en lo material e instrumental. El Acuerdo constitutivo de la Organización Mundial del Comercio (OMC) le atribuye cinco tipos de funciones: a) servir de estructura institucional permanente para los Acuerdos del sistema GATT, b) ser un foro estable de negociaciones para sus miembros, 173 Fernández Arturo, “La renovada centralidad del concepto de poder en la Ciencia Política de los años noventa”, en Desarrollo de la Teoría Política contemporánea, Silvia Gaveglia – Edgardo Manero (compiladores), Homo Sapiens Ediciones, pág. 45/58 174 Neuman, Elías, Victimología Supranacional. El acoso de la soberanía, Editorial Universidad, Buenos Aires, 17/18. 175 Bernal Meza, Raúl, América latina en la economía política mundial , Grupo Editor Latinoamericano, Buenos Aires, 1994, pág. 28 176 El Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio abierto a la firma el 30 de octubre de 1947 entró en vigor el 1 de enero de 1948. La liberalización progresiva del comercio se basó en dos principios básicos: a) el trato nacional y b) la no discriminación. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 78 c) resolver las diferencias originadas en la aplicación e interpretación de los acuerdos cubiertos por la organización, d) administrar el mecanismo de examen de las políticas comerciales reforzando el principio de transparencias, y e) cooperar con otras organizaciones internacionales. Es un tratado multilateral de carácter general y abierto cuyas decisiones se toman por consenso, y se otorga un voto a cada miembro.177 Los Principios básicos del sistema son: 1) Principio de no discriminación, cláusula de la nación más favorecida; 2) Principio de previsibilidad comercial (acceso al mercado); 3) Principio de competencia leal; 4) Principio de fomento al desarrollo. Se encuentra entonces, un escenario mundial en donde podrá prevalecer, en el futuro, una posición regionalista o multilateralista, ya que los acuerdos son cada vez más complejos y las consideraciones estratégicas y geopolíticas complementan y en ocasiones se superponen a la lógica comercial tradicional.178 Parecería que la liberalización interna que se origina con un acuerdo regional incrementa la competitividad de las economías participantes para afrontar la esfera multilateral, propiciando sinergia entre ésta y los bloques. Los acuerdos regionales originariamente aceptados como derogaciones excepcionales de la cláusula de la nación más favorecidas (GATT, art. 1) hoy se desarrollan como uniones aduaneras o áreas de libre comercio.179 12. 3. La soberanía, la globalización y la regionalización La globalización y la regionalización ponen en el centro de la discusión el papel del Estado en el nuevo orden económico y político. Por ello, los países deberán enfrentarse a la necesidad creciente de negociaciones para la armonización de la política económica, esto es, ajustar sus actividades económicas nacionales a las exigencias de la economía global, y en virtud de ello, quizás se genere para la mayoría de la población mundial profundas desigualdades y desequilibrios. También las actividades económicas de las empresas transnacionales plantean nuevos desafíos a los gobiernos. Entre estos desafíos está la definición de roles al mercado y al Estado, el papel de las inversiones extranjeras directas (IED) en el desarrollo nacional y su integración con la economía internacional, así como los vínculos entre las cuestiones de política nacional y sus dimensiones internacionales. Los gobiernos de países en desarrollo deberían tener en cuenta que el proceso de globalización que caracteriza a la actual fase de producción internacional está debilitando su capacidad para regular las actividades económicas. Que al mismo tiempo, las agrupaciones regionales y en particular los Estados líderes están provocando una transferencia de sus políticas desde el ámbito nacional al internacional, fortale177 La Argentina ratifica y adhiere al Acuerdo de Marrakesh (Marruecos) por ley 24.425 (B) 5/1/95). La OMC nuclea a 118 países y pone fin a la Ronda Uruguay del GATT que comenzó sus sesiones en 1986 y las concluyó el 15/12/93. 178 Piaggi- Vanossi, Ana I., "Integración, regionalización: idea y realidad, LL, 1999-C, 1040. 179 Piaggi- Vanossi, Ana I., "Integración, regionalización: idea y realidad, LL, 1999-C, 1043. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 79 ciendo así también la presencia de sus propios países en el sistema económico y político. Tanto la regionalización como la internacionalización tienen sus efectos sobre la autonomía de los estados más débiles, motivados por la incidencia de las políticas comerciales de los países centrales.180 La reestructuración en las relaciones internacionales da lugar a nuevas creaciones jurídicas y políticas por delegación funcional y administrativa en órganos intergubernamentales o supranacionales. 12. 4. La soberanía y el regionalismo abierto En el documento de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL181), el regionalismo abierto se describe como “la interdependencia nacida de acuerdos de carácter preferencial y aquella impulsada básicamente por las señales del mercado resultantes de la liberalización comercial en general”. “Se trata de un proceso de integración regional que se lleva a cabo en un ambiente de liberalización y desreglamentación, y que, por lo tanto, es compatible con la liberalización multilateral y complementaria de ésta”. Por una parte, se supone que las actuales tendencias a la globalización de la competencia y la internacionalización de la producción imponen a los países la apertura de la economía al comercio y a la inversión internacional. Esto, sin embargo, no excluye una apertura preferencial, y por ende más profunda, con respecto a otros países de la misma región. La liberalización general y la apertura preferencial pueden complementarse mutuamente, con el objeto de elevar la competitividad y dar dinamismo a la economía. 12. 5. La soberanía y los bloques regionales Actualmente, se debe reconocer que la política económica mundial se está polarizando alrededor de núcleos regionales (Estados Unidos, la Unión Europea y el Este Asiático). La regionalización fue la respuesta a cambios estructurales del patrón productivo de inversiones y de intercambio para maximizar el posicionamiento frente a otros Estados y empresas extrabloque. La regionalización limita a la globalización, pero para sus miembros implica una constante y creciente armonización de política económica siendo éste uno de los mayores desafíos y para los que quieran ingresar será una fuente de presiones de adecuar sus políticas con la línea adoptada por los miembros del acuerdo. Los bloques regionales son de diferente composición económica y diferente desarrollo. Ante esta situación, la idea fuerza que debe regir en todo proceso de integración es “estar al servicio del hombre”182 y debe ser pensado como una estrategia para 180 Bernal Meza, Raúl, América latina en la economía política mundial, Grupo Editor Latinoamericano, Buenos Aires, 1994, pág. 52. 181 CEPAL, Panorama de Inserción Internacional de América Latina y el Caribe, Comisión económica para América Latina y el Caribe, original en español 2/12/96 – 96-9-834. 182 Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, integración y derecho, Editorial Ciudad Argentina, Intercontinental Editores, Buenos Aires, 1998 pág. 17 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 80 combatir el subdesarrollo, generar empleo, lograr un equilibrio en las economías de los Estados parte, y tener presencia en los foros internacionales. 12. 6. La soberanía, el desarrollo y el Estado en el siglo XXI Se puede advertir que la idea del Estado perfecto, el estado ideal concebido por Platón, es una utopía, el estado moderno no puede responder a las necesidades de sus habitantes, y en las últimas décadas se advierte el aumento progresivo de la pobreza y la marginación. Al surgir espacios económicos dimensionados y regionalizados, el concepto clásico de estado y de soberanía son cuestionados. Por ello, nace la inquietud de saber si los estados actuales siguen siendo soberanos. ¿Siguen siendo soberanos cuando obligados por la deuda externa han cedido el poder de decisión a la Banca Internacional, cuando aumenta el desempleo, la marginalidad y la exclusión para seguir los mandatos de un capitalismo salvaje? En este contexto, se visualizan dos fenómenos opuestos, mientras que en Europa Oriental y la ex Unión Soviética sufren un crecimiento del sentimiento nacional con posibilidad de conflicto183, Europa occidental va en sentido opuesto con pérdida de soberanía y una mayor integración económica con el deseo de adoptar prácticas internacionales para poder volverse más competitivos. La respuesta al dilema del desarrollo económico en un mundo global constituye el primer desafío que debe resolver la política económica de cualquier país.184 En América Latina, la deuda externa y la vulnerabilidad financiera contribuyen decididamente a la formación de la visión fundamentalista. Los servicios de la deuda son causa principal del déficit del balance de pagos en cuenta corriente y de la consecuente demanda de financiamiento externo. De este modo, la política económica debe satisfacer las expectativas de los mercados con políticas alineadas con los criterios neoliberales. Estas abarcan la conducción de las herramientas fiscales y monetarias y los programas de ajuste estructural que incluyen el achicamiento del Estado, las privatizaciones, la desregulación financiera y la apertura de las economías nacionales. La sabiduría convencional sugiere que la aplicación de estas políticas es el resultado inexorable de la globalización y que no existen cursos alternativos posibles sino a riesgo de provocar la fuga de capitales y el colapso financiero y económico. En palabras de Aldo Ferrer, la resolución del dilema del desarrollo en un mundo global sigue descansando en el ejercicio de la libertad de maniobra con la que cuenta cada país. Que esa libertad se asuma para aceptar incondicionalmente las reglas del juego establecidas y adoptar estrategias inviables o iniciar caminos alternativos de desarrollo autocentrado y abierto depende más de los factores internos que de las restricciones del contexto externo. Estos factores incluyen la dimensión del territorio y la población, las tradiciones culturales y políticas, la cohesión de la sociedad y la claridad del liderazgo de las elites. “En definitiva, todos factores arraigados, en primer lugar, en la realidad interna de cada país”.185 183 Los nacionalismos, los fundamentalismos y los desequilibrios globales son los problemas que pueden amenazar la paz mundial y debilitar los procesos de integración. 184 Ferrer, Aldo, Hechos y ficciones de la globalización. Argentina y el Mercosur en el sistema internacional, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1º edición, 1997, pág. 11. 185 Ferrer, Aldo, Hechos y ficciones de la globalización. Argentina y el Mercosur en el sistema internacional, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1º edición, 1997, pág. 45/51. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 81 CAPÍTULO 13 LA SOBERANÍA Y LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN 13. 1. Los acuerdos de integración y cooperación Los cambios operados en el ‘Nuevo Orden Mundial’, llevan a plantear los acuerdos de integración y cooperación en un contexto totalmente diferente de aquél en el que se iniciaran las primeras experiencias integracionistas. Se observa la configuración de grandes espacios económicos que ofrecen mayor estabilidad relativa, y donde en base a las diferencias existentes entre los actores internos de la zona se establecen reglas de juego estables para la acumulación, una división del trabajo que favorece el rápido aumento de los intercambios y la incorporación de innovación tecnológica, junto en algunos casos, a un tratamiento arancelario y acceso preferencial a esos mercados.186 Se prioriza el estado de derecho, la democracia, la igualdad, la libertad y la solidaridad generando nuevas formas de relacionamiento. El profesor Ekmekdjian expresa que con el desarrollo de los procesos de integración, "se están modificando conceptos que hasta hace unas pocas décadas parecían inamovibles. Tal es el caso de la 'soberanía".187 Un proceso de integración regional supone la interacción de los Estados con miras de incrementar la interdependencia entre éstos. Tales interacciones se vinculan con los objetivos previamente fijados por los participantes. Se puede hablar de esta manera de una integración económica, política y social. Los esquemas de integración más exitosos comienzan en alguna forma de integración económica para luego ir progresando. Por un lado cabe hablar de “integración vertical” dentro de una misma sociedad política y de “integración horizontal” entre varias comunidades políticas. La integración horizontal puede desembocar en una auténtica integración política con la pérdida de independencia de las entidades componentes o quedar en una simple integración “internacional” en que las entidades integradas conservan su independencia. La integración internacional a su vez, puede adoptar distintas modalidades. Cabe una integración económica sin ningún proceso de aproximación política, (es posible comerciar con nuestros mayores enemigos). Cabe una integración ideológica y cultural, también sin aproximación, o con estructuras políticas muy primitivas como las que existieron en Europa durante la Edad Media.188 “En cambio, otras veces la integración puede tener como objetivo excluyente la vigencia uniforme de un determinado sistema de normas jurídicas, que se asegura por medio de instituciones supraestatales creadas con ese fin”.189 186 Stahringer de Caramuti, Ofelia, “El Mercosur en el marco del regionalismo abierto” en Del Mercosur. Aduana. Jurisdicción. Informática. Relaciones intercomunitarias, Ciuro Caldani, Miguel A. (coordinador), Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 44. 187 Ekmekdjian, Miguel Angel, Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano, con especial referencia al Mercosur, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 8. 188 Medina, Manuel, “La integración internacional”, en Derecho de la Integración Económica Regional. Lecturas Seleccionadas, Tomo I, Alberto Zelada Castedo (compilador), BID – INTAL, 1989, pág. 15. 189 Treacy, Guillermo A., “El principio de supremacía de la Constitución frente a los Tratados de integración regional”, La Ley, revista del 6/12/00. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 82 Las personas, las empresas, los Estados y demás organizaciones quedan afectadas no solo por las disposiciones de los tratados, sino también por las medidas normativas, administrativas y jurisdiccionales de alcance general adoptada por estos órganos externos respecto de los gobiernos, naciones, a las cuales se otorgó determinadas potestades. Se produce una redistribución, yuxtaposición y jerarquización de poderes, con sujeción de los pueblos y sus Estados al Derecho que produce el nuevo centro decisorio. Surge así una comunidad de intereses con poder propio y una comunidad de derecho, el de la integración.190 Se superan los acuerdos bilaterales y de simple cooperación para buscar una regionalización a través de zonas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes y uniones profundizadas en los ámbitos monetario y político.191 Desde el punto de vista económico, la integración es un proceso a través del cual, dos o más mercados nacionales previamente separados y de dimensiones unitarias estimadas poco adecuadas se unen para formar un solo mercado (mercado común) de una dimensión más idónea. Para alcanzar ese propósito, es preciso realizar una serie de actuaciones de acoplamiento de las estructuras nacionales, a fin de llegar con el mínimo coste social en el ámbito que se pretende integrar. Ello exige normalmente un período transitorio más o menos largo, a fin de evitar planteamientos demasiado bruscos o drásticos. Ese período transitorio es el propio período de integración, a lo largo del cual, por lo menos a partir de un cierto estadio, se hace prácticamente indispensable la transferencia de una parte de las soberanías nacionales a unas instituciones comunes que adquieren con ello un carácter supranacional. En otras palabras, para lograr una verdadera integración económica es necesaria una base de política supranacional. Y a su vez, el progreso en la integración económica impone una coordinación política más estrecha, que a la postre no puede por menos de desembocan en una unión política.192 En opinión de Ruiz Díaz Labrano “un esquema integrador se asienta sobre las siguientes bases: un proyecto u objetivo común, una representatividad diferente de la representación estatal y un reordenamiento o reorientación de los “poderes” y “competencias”. 193 Conforme expresa Bernal Mesa, el proceso integrador debe tener un perfil estratégico con el fin de generar desarrollo tecnológico, industrial, de infraestructura y de servicios, aumentando el consumo. Y sus caracteres: dinámica, realista, flexible, articulado con una apertura selectiva al mercado mundial.194 Desde su concepción y evolución debe hacer de ella el espacio generador de interdependencias crecientes entre sus miembros para que constituya un mecanismo 190 Lavopa, Jorge H., “Organización Institucional y Derecho Comunitario en el Mercosur”, ED 148, 899, cita a Molina del Pozo, Carlos F., Manual de Derecho de la Comunidad Europea, 2º edición, Trivium S.A., Madrid, 1990 “el derecho comunitario esta constituido propiamente por un conjunto de reglas que determinan la organización, las competencias y el funcionamiento de la Comunidad Europea”. 191 Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, integración y derecho, Intercontinental Editora y Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, pág. 33. 192 Tamames, Ramón, “El proceso de integración económica”, en Derecho de la Integración Económica Regional. Lecturas Seleccionadas, Alberto Zelada Castedo (compilador), BID- INTAL, 1989, pág. 17. 193 Ruiz Diaz Labrano, Roberto, Mercosur, integración y derecho, Intercontinental Editora y Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, pág. 59. 194 Bernal Meza, Raúl, América latina en la economía política mundial, Grupo Editor Latinoamericano, Buenos Aires, 1994, pág. 258. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 83 de aprendizaje de ejercicio de marcos regulatorios que faciliten la negociación internacional y la asignación eficiente de Inversiones Extranjeras Directas (IED). Sin embargo, "sin una dinámica de desarrollo nacional la integración será in195 útil". La integración para los países en desarrollo deber ser una combinación de libre comercio al interior del grupo y un cierto proteccionismo frente a terceros países. 13. 2. La soberanía y la integración económica La integración económica es un medio para alcanzar un mayor desarrollo económico sostenible, sólo con sólidas economías nacionales puede aspirarse a las ventajas del libre comercio y de la integración. La integración económica se traduce en un proceso tendiente a abolir la discriminación entre las unidades económicas de las diferentes naciones. Para lograr este objetivo, es necesario efectuar una serie de actuaciones de acoplamiento de las distintas estructuras nacionales, a fin de lograr integrarse con un mínimo de costo social. Es claro que este proceso exige un período transitorio a lo largo del cual, en determinado momento, se deberá transferir o ceder ciertos “poderes” y “competencias” estatales a entidades comunes que adquieren carácter supranacional, cercenando la soberanía nacional. 196 En todo proceso integrador debe existir el diálogo, el consenso, y el deseo de lograr el crecimiento regional, siendo sus bases: a) un proyecto u objetivo común; b) una representatividad diferente de la representación estatal y c) un reordenamiento o reorientación de los “poderes” y “competencias”. 197 Significa avanzar desde el concepto de Estado nacional soberano hacia un Estado nacional integrado con otros, en este proceso de cambio se observan grados crecientes de integración, en donde se requiere el consentimiento de los Estados participantes y por lo tanto, la celebración de un tratado internacional. 13. 3. Distintos acuerdos entre estados que conducen a procesos de integración Se identifican los siguientes: - Areas o Zonas Fronterizas, - Acuerdo de Complementación Económica, - Zona de Preferencias Comerciales, - Zona de Libre Comercio, - Unión Tarifaria, - Unión Aduanera, - Mercado Común, - Unión Económica, - Integración Económica Total. 195 Bernal Meza, Raúl, América latina en la economía política mundial, Grupo Editor Latinoamericano, Buenos Aires, 1994, pág. 259. 196 Cotter, Juan Patricio (h), “Integración económica y armonización fiscal. Mercosur”, ED, 170-852. 197 Ruiz Diaz Labrano, Roberto, Mercosur, Integración y Derecho, Ediciones Ciudad Argentina, Intercontinental Editora, Buenos Aires, 1998, pág. 59 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 84 En las Zonas Fronterizas, dos o más países limítrofes se conceden ventajas comerciales recíprocas en una determinada zona o área geográfica, con fines de desarrollo y aumento de intercambio (Tratado de Montevideo de 1960 que instituyó la ALALC, art. 19; el art. 45 del Tratado de Montevideo de 1980 que estableció la ALADI y el art. XXIV párrafo 3-a del GATT). 198 El Acuerdo de Complementación Económica (ACE) implica compromisos concretos de dos o más partes para llevar a cabo dentro de plazos prefijados una serie de medidas para avanzar la integración en materia comercial, inversión, servicios y otras. El ACE no incluye necesariamente la reducción de barreras arancelarias, pero si regula materias no arancelarias y promueve la integración en distintos sectores (energía, transportes, mercado de capitales, etc.). En las Zonas de Preferencias Comerciales, dos o más Estados se otorgan recíprocamente tratamientos preferenciales comerciales, eliminando o reduciendo aranceles. Estos beneficios no son extensibles a otros países. En el caso de Preferencias aduaneras: un conjunto de territorios aduaneros se conceden entre sí una serie de ventajas aduaneras no extensibles a terceros, debido a la suspensión internacionalmente aceptada de la cláusula de la nación más favorecida. En la Zona de Libre Comercio, “dos o más países eliminan cualquier obstáculo, barreras arancelarias o no arancelarias para todo el intercambio comercial, con el fin de incrementar las mutuas relaciones de tal índole, sin que haga falta crear órgano alguno dotado de competencias supranacionales”. 199 La Zona de Libre Comercio o Acuerdo de Libre Comercio (ALC) es un Acuerdo de Complementación Económica (ACE) que incluye una desgravación arancelaria parcial o amplia en un plazo determinado, junto con otras medidas para facilitar la circulación de bienes y de capitales. Cada Estado miembro mantiene su política comercial y aranceles aduaneros frente a terceros países sin afectar su soberanía estatal. Constituye una unión de países soberanos en donde las decisiones para su inserción en el mundo las adopta cada Estado conforme a su interés nacional, sus necesidades de desarrollo, de acuerdo a su modo de vida, entidad cultural y tradiciones nacionales. Asimismo cumple con los objetivos de ampliación de mercado y mayor poder de negociación.200 198 El art. 19 de ALALC expresa: “Quedan exceptuados del tratamiento de la nación más favorecida previsto en el art. 18, las ventajas, favores, franquicias, inmunidades y privilegios ya concedidos o que se concedieran en virtud de convenios entre Partes Contratantes o entre Partes Contratantes y terceros países, a fin de facilitar el tráfico fronterizo”. El art. 45 de ALADI dice: “Las ventajas, favores, franquicias, inmunidades y privilegios ya concedidos o que se concedieren en virtud de convenios entre países miembros o entre éstos y terceros países, a fin de facilitar el tráfico fronterizo, regirán exclusivamente para los países que los suscriban o los hayan suscripto”. 199 Rizzo Romano, Alfredo H., “Los nuevos problemas jurídicos e institucionales en la Integración en América Latina. (El Mercosur y el modelo de los acuerdos de libre comercio)”, Revista La Ley, 3/11/94; 10/11/94 y 15/11/94. 200 Arnaud, Vicente Guillermo, Mercosur, Unión Europea, Nafta y los procesos de integración regional, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1996, pág 24 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 85 El único problema que surge es el control de las importaciones del resto del mundo, lo que obliga a los países miembros a identificar los bienes que provienen del área y los bienes que se originan en el resto del mundo, esto da lugar a las normas y certificados de origen. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, Ginebra 1969), entiende por zona de libre comercio, un grupo de dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminan los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre comercio. (art. XXIV, inc. 8 b) No supone ningún elemento de integración. No existe Derecho Comunitario, por cuanto no existe comunidad supranacional alguna y cada Estado miembro legisla, interpreta y aplica su derecho en cuanto a la integración. Existe Unión Aduanera cuando a la Zona de Libre Comercio se le agrega el establecimiento de una “barrera aduanera común” mediante la aplicación de un “arancel externo común” frente a terceros estados y un acuerdo para el reparto de los derechos arancelarios externos. O sea que incluye los niveles de compromiso ya descriptos, pero implica grados de interdependencia y coordinación política y económica mucho mayores. Sus principales características son: a) un área común entre dos o más países; b) la supresión paulatina de las trabas aduaneras y restricciones al comercio entre los estados miembros y c) una política aduanera y arancelaria compartida frente a terceros países.201 El GATT en el artículo XXIV, inc. 8 a, expresa que “se entenderá por unión aduanera, la substitución de dos o más territorios aduaneros por un solo territorio aduanero”, de manera que los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas sean eliminados con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos de la unión o, al menos, en lo que concierne a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de dichos territorios; y que cada uno de los miembros de la unión aplique al comercio con los territorios que no estén comprendidos en ella derechos de aduana y demás reglamentaciones del comercio que, en substancia, sean idénticos. Una unión aduanera perfecta debe reunir las siguientes condiciones: a) la eliminación de las aduanas internas; b) el establecimiento de un arancel externo común y c) la distribución de los ingresos aduaneros entre los Estados parte de acuerdo a lo establecido en el acuerdo de unión aduanera. Al existir un arancel externo común se eliminan los certificados de origen. La cesión de soberanía por parte de los Estados miembros es sensiblemente mayor que en una zona de libre comercio. La Unión tarifaria se diferencia de la “unión aduanera”, ya que existe la eliminación de aranceles y un arancel externo común, pero todavía no se ha llegado a regular el criterio de reparto que caracteriza a la denominada Unión Aduanera. 201 Ruiz Diaz Labrano, Roberto, Mercosur, Integración y Derecho, Ediciones Ciudad Argentina, Intercontinental Editora, Buenos Aires, 1998, pág. 61. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 86 El Mercado Común agrega a la Unión Aduanera la circulación totalmente libre de los diversos factores de producción (trabajo, capital y servicios). “El Mercado común tiene por objetivos finales la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los Estados miembros a través, por ejemplo, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías; el establecimiento de un arancel externo común; la adopción de una política comercial común frente a terceros países; un programa de liberación comercial; la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los países partes, (v.gr., de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, etc.), a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados miembros y el compromiso de los mismos de armonizar sus legislaciones con el propósito de fortalecer el proceso de integración”.202 Incluye la coordinación de políticas macroeconómicas y posiblemente, una moneda común, la libre circulación de las personas, la coordinación de políticas culturales, sociales, y la creación de un cuerpo político representativo común. En el marco de esta modalidad de integración, los elementos supranacionales y comunitarios van adquiriendo una relevancia cada vez mayor. 203 La creación de órganos supraestatales implica el ejercicio de facultades normativas, ejecutivas, jurisdiccionales, etc. Las decisiones que adoptan penetran con fuerza ejecutoria en el orden interno de los estados, que están obligados a cumplirlas. Por lo tanto, el Derecho surgido de estos órganos tiene aplicación directa, inmediata y prevalente sobre el orden jurídico nacional interno. El Estado pierde el poder exclusivo de dictar normas generales en su territorio, limitándose las atribuciones de los poderes constituidos y su soberanía. Las características del Mercado Común en palabras de Roberto Ruíz Diaz Labrano son: 1) Area o zona común entre dos o más países; 2) Supresión de las trabas internas aduaneras y restricciones al comercio entre los Estados partes; 3) Supresión de las trabas y restricciones al libre intercambio y circulación de los bienes; 4) La libre circulación de las personas, servicios y capitales entre los Estados miembros; 5) Política comercial y aduanera común frente a terceros países; 6) Coordinación de la política macroeconómica y armonización legislativa.204 La Comunidad económica implica un mercado común con el agregado de la armonización de las políticas macroeconómicas, fiscales y monetarios de los miembros. Supone la creación de órganos supranacionales. 202 Dromi, Ekmekdjian, Rivera, Derecho Comunitario. Régimen del Mercosur, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pág. 127 203 Frohmann, Alicia Cooperación política e integración latinoamericana en los ’90, Flacso, Chile, 1996, pág.19 204 Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, Integración y Derecho, Ediciones Ciudad Argentina, Intercontinental Editora, Buenos Aires, 1998, pág. 62. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 87 La Unión Económica, como por ejemplo, la Unión Europea, es un sistema complejo de integración, constituye a la par una unión aduanera y un mercado común interno de bienes y servicios, una integración de capitales y del factor humano. Es una unión no sólo entre los estados partes, sino también entre sus pueblos. Estableciendo una Unión Monetaria, esto es, la utilización de la misma unidad monetaria en todos los Estados miembros de la Comunidad, desprendiéndose de sus atribuciones de emitir su propia moneda, que es una de las clásicas funciones derivadas de la soberanía, y a la conformación de un Banco Central Comunitario que coordine la actividad de los Bancos Centrales Nacionales.205 Las características de la Unión Monetaria y Económica son las siguientes: a) Espacio integrado entre dos o más países; b) Supresión de todas las trabas de carácter aduanero así como las restricciones de tipo equivalente al comercio entre Estados miembros; c) Supresión de trabas y restricciones al libre intercambio y circulación de personas, bienes servicios y capitales entre los Estados; d) Política externa común coordinada entre los estados miembros; e) Coordinación de las políticas macroeconómicas; f) Armonización legislativa; g) Ciudadanía común; h) Sistema monetario común; i) Unidad monetaria común.206 La Integración Económica Total presupone la unificación de las políticas monetaria, fiscal y social y requiere el establecimiento de una autoridad supranacional cuyas decisiones obliguen a los Estados miembros.207 En síntesis, los procesos de integración económica responden a la necesidad de competir en un mundo cada vez más globalizado con la intención de atraer capitales del mundo desarrollado para el desarrollo de la economía nacional. Sin embargo, se debe reconocer que en los espacios económicos dimensionados y regionalizados el concepto clásico de estado y de soberanía son cuestionados. Ya que si se pone énfasis en los principios de soberanía y de no intervención, esta actitud es contradictoria con los objetivos de la integración, pues esta requiere en la fase del Mercado Común transferir ciertos atributos a organismos supraestatales con aplicabilidad directa e inmediata del Derecho Comunitario dentro del orden jurídico interno de cada Estado. En este contexto no se puede mantener una soberanía irrestricta y a la vez una integración con otros países. El principal efecto de esa reducción del concepto tradicional de soberanía radica en la pérdida por parte del Estado del poder exclusivo de dictar normas generales para su territorio, pues una entidad distinta tendría la facultad de dictar normas de derecho público y privado que se incorporan como legislación interna en cada uno de los países miembros de la región. 205 Fino, Torcuato Enrique (h), “Similitudes y asimetrías entre la Unión Europea y el Mercosur. Bases para el intercambio y la cooperación”, El Derecho, Revista del 11/3/96 206 Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, Integración y Derecho, Ediciones Ciudad Argentina, Intercontinental Editora, Buenos Aires, 1998, pág. 62. 207 Balassa, Bela, “Hacia una teoría de la integración económica”, en Integración de América Latina, Fondo de Cultura Económica, México, 1964 (reimpresión 1967), pág. 3 y ss. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 88 En las Areas Fronterizas, en los Acuerdos de Complementación Económica, en las Zonas de Preferencias Comerciales y en las Zonas de Libre Comercio, cada Estado miembro mantiene su política comercial y aranceles aduaneros frente a terceros países sin afectar su soberanía estatal. No supone ningún elemento de integración y no existe Derecho Comunitario. En la Unión Tarifaria existe la eliminación de aranceles y un arancel externo común, pero todavía no se ha llegado a regular el criterio de reparto que caracteriza a la denominada Unión Aduanera. En la Unión Aduanera, la cesión de soberanía comienza a manifestarse. Por ejemplo: no son libres de fijar unilateralmente aranceles internos o externos. El Mercado Común implica la creación de órganos supraestatales, por lo tanto, el Estado pierde el poder exclusivo de dictar normas generales en su territorio, limitándose las atribuciones de los poderes constituidos y su soberanía respecto a las competencias delegadas. La Comunidad Económica y la Unión Económica, supone grados crecientes de integración y la armonización de políticas, micro y macroeconómicas, fiscales, y monetarias, con la pérdida aún mayor de soberanía. 13. 4. Los órganos supraestatales o supranacionales Los órganos supraestatales tienen la misión de representar e interpretar los intereses comunes que motivaron la integración. La fórmula de solución de las colisiones producidas entre los actos de los actos de los órganos nacionales y supraestatales, permiten verificar el grado que presenta el poder soberano de los Estados y la vigencia de su independencia externa. Tal verificación permitirá advertir si los Estados miembros, o algunos de ellos, han transferido una porción de su poder soberano renunciando a su independencia absoluta para dictar el derecho aplicable en sus territorios “Para que opere la transferencia, total o parcial del poder soberano de un Estado, en beneficio de una comunidad internacional”, no sólo el órgano tiene la facultad de dictar normas jurídicas, sino la potestad de asignar carácter obligatorio a los actos jurídicos que emanan de ellos.208 208 Badeni, Gregorio, “Soberanía y reforma constitucional”, ED, 161, 885. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 89 CAPÍTULO 14 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA 14. 1. Los primeros pasos El proceso de integración y cooperación económica entre los países latinoamericanos nunca fue simple. Pasado el primer momento de las guerras de la independencia, la Nación latinoamericana se fue fragmentando en numerosos estados soberanos. A comienzos del siglo XIX Latinoamérica pierde la unidad política administrativa que gozó durante la era colonial y se fragmenta en veinte repúblicas independientes. La fragmentación agravada por la división internacional del trabajo se manifestó en grandes centros industriales por un lado y zonas periféricas y subdesarrolladas por la otra. Los países latinoamericanos fueron convertidos en productores de materias primas agropecuarias y minerales a bajo precio que se exportaban en bruto o semielaborados a países de Europa o Estados Unidos, en un mercado para artículos de consumo y producción provenientes de países avanzados y en zona de inversión de capitales del mismo origen. Resultó ser así una economía subordinada, deformada y muy vulnerable a factores externos y frustró permanentemente los planes de integración intentados desde el comienzo de la emancipación. En 1826 por iniciativa de Simón Bolivar se convocó al Congreso Anfictiónico de Panamá, que fracasó “por la conjunción de fuerzas centrífugas latinoamericanas y de maniobras diplomáticas de Estados Unidos”. 209 Aparecen, luego, proyectos y tentativas de precarias federaciones políticas. Simón Bolivar promovió también La Confederación Andina que también se desintegró entre 1827 y 1830. Poco después se deshizo la Confederación Perú - Bolivia. En 1831 México hizo otro llamado para la segunda reunión del Congreso de Panamá, que reitera en 1838 y en 1840, pero sin éxito. Cinco países sudamericanos (Bolivia, Chile, Ecuador, Nueva Granada y Perú) celebraron el primer Congreso Latinoamericano en Lima en 1847, se acuerdan cuatro tratados, pero los mismos no logran su ratificación. No obstante los fracasos anteriores, Chile, Ecuador y Perú suscriben en 1856 un Tratado Tripartito en Santiago de Chile, el "Tratado Continental de Alianza y Asistencia Recíproca", más tarde, adhieren Bolivia, Costa Rica, Honduras, México, Nicaragua y Paraguay, al ser requerida la adhesión de Argentina, el presidente Justo José de Urquiza la rehusa. En 1862, ante un nuevo requerimiento del Perú, el gobierno de Bartolomé Mitre vuelve a rehusar su adhesión al tratado.210 209 Kaplan, Marcos, “Factores determinantes de la integración latinoamericana”, LL, pág. 1010. Arnaud, Vicente Guillermo, Mercosur, Unión Europea, Nafta y los procesos de integración regional, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 40 210 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 90 En 1856, se firma en Washington, el Tratado de Alianza y Confederación, entre representantes de ocho países americanos, incluyendo los Estados Unidos. Ninguno de esos tratados fue ratificado.211 Chile, Perú y Ecuador avanzaron un Tratado de Unión Continental. En 1864 se reunió el Congreso de Lima, Perú hizo un esfuerzo para formar una Liga Hispanoamericana, la Argentina destaca como observador a Domingo Faustino Sarmiento. Los cuatro tratados que se acuerdan en el segundo Congreso Americano de Lima no obtienen su ratificación y con este fracaso se clausura el ciclo que tenía como objeto la confederación americana. El Tratado de Alianza firmado por Bolivia, Chile y Perú en 1867, también fracasó, porque las relaciones diplomáticas entre estos países se fueron deteriorando rápidamente. En 1889/90 por iniciativa del secretario de Estado Norteamericano James Blaine se reúne en Washington la Primera Conferencia Panamericana con la intención de crear una Unión Aduanera Interamericana, favorecer el comercio internacional y crear un banco interamericano. Nació el "Sistema Interamericano". En ella se crea la "Unión Internacional de las Repúblicas Americanas", que tenía como órgano permanente a la "Oficina Comercial", base de lo que más tarde serían la Organización de Estados Americanos y su Secretaría General. El Tratado suscrito en esa Conferencia, al igual que los anteriores no obtuvo las ratificaciones necesarias para su entrada en vigor. Esa Conferencia propuso adoptar un nomenclador aduanero uniforme, derechos portuarios uniformes, construcción de un ferrocarril interamericano, una unión monetaria americana, la creación del Banco Internacional Americano y una unión aduanera, entre otras medidas económicas.212 La Argentina estuvo representada por los doctores Roque Sáenz Peña y Manuel Quintana. El siguiente era el temario de la agenda: “1) Conservación de la paz y fomento de la prosperidad de los Estados de América; 2) formación de una unión aduanera americana; 3) establecimiento de comunicaciones frecuentes y regulares entre los Estados de América; 4) Adopción de un sistema uniforme de disposiciones aduaneras; 5) Adopción de un sistema uniforme de pesas y medidas, y leyes que protejan los derechos de patentes de invención, marcas de fábrica y propiedad literaria; 6) Adopción de una moneda común de plata; 7) Convenio recomendando a los gobiernos un plan definitivo de arbitraje; 8) Estudio de otras materias relacionadas para el bienestar de los países americanos”.213 Roque Sáenz Peña al considerar el aspecto político del Zollverein (unión aduanera) dijo que el mismo entrañaba desprendimientos cuantiosos de soberanía, 211 Ekmekdjian, Miguel Angel, Introducción al derecho comunitario latinoamericano (con especial referencia al Mercosur), Segunda edición, actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 116. 212 Ekmekdjian, Miguel Angel, Introducción al Derecho Comunitario latinoamericano con especial referencia al Mercosur, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 117. 213 Arnaud, Vicente Guillermo, Mercosur, Unión Europea, Nafta y los procesos de integración regional, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 51 y ss. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 91 que no estarían compensados con ventajas visibles y que sería necesaria la organización de un Dieta Internacional encargada de fijar las rentas aduaneras dentro del territorio nacional y que esta facultad, por disposición constitucional residía en general en los cuerpos legislativos representantes de la soberanía nacional. Este proyecto americano de la Unión Aduanera de 1889, inspirada de la Memoria de Alberdi de 1844, fue rechazado y fracasó por el voto unánime de la Comisión. En la segunda Conferencia, celebrada en México en 1901, la Oficina cambió el adjetivo “comercial” por el de “internacional” y fue dotada de un Consejo Directivo integrado por los jefes de Misión diplomática americanos acreditados ante el gobierno de los Estados Unidos. El nombre del organismo fue modificado por segunda vez en la Conferencia de Buenos Aires (1910) donde se denominó “Unión Panamericana’. Esta denominación subsistió casi cuarenta años. En la primer etapa, la unión Panamericana organizó siete Conferencias que llevaron también el calificativo de “Panamericanas”. Una de las resoluciones más importantes con tinte político fue la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, aprobada por la Conferencia de Montevideo de 1933. En el art. 8º de dicha Convención se establece que “ningún Estado tiene derecho a intervenir en los asuntos internos o externos de otro" En 1939 Argentina y Brasil negocian un Acuerdo de Complementación y Libre Comercio. En 1940 como parte del Plan presentado por el Ministro de Hacienda Dr. Federico Pinedo, Argentina negocia con Brasil la liberación de derechos a la importación de los productos de industrias nuevas no existentes en el país de importación, que luego no se tradujo en hechos. En 1941 se propone la Unión Aduanera del Plata. Las sucesivas Conferencias Panamericanas, lograron plasmar organismos como la Unión Panamericana y la actual Organización de Estados Americanos. 214 En 1948 una resolución de la CEPAL menciona vagamente la posibilidad de una Unión aduanera. 215 Ese mismo año Venezuela, Colombia, Ecuador y Panamá firman la “Carta de Quito” que postula una gradual unión aduanera y económica y la creación de un mercado común. En este período se firman convenios bilaterales de comercio y pagos entre Chile, Argentina, Paraguay y Perú, y entre El Salvador y sus vecinos. Ninguno de estos precedentes llegó a concretarse y el proceso de integración comenzó a plantearse en términos más concretos y urgentes a medida que el cambio de condicionantes exteriores enfrentó a Latinoamérica con la necesidad de la industrialización y el desarrollo económico integral. 214 Rizzo Romano, Alfredo H., “Los nuevos problemas jurídicos e institucionales en la Integración en América Latina. (El Mercosur y el modelo de los acuerdos de libre comercio)”. Revista LL, 3/11/94; 10/11/94 y 15/11/94. 215 Galán Sarmiento, Luis Carlos - Gutierrez Echeverri, Raúl, "Integración económica latinoamericana", en Universitas Nº 30, junio de 1966, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, pág. 103. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 92 14. 2. Primeros intentos de integración Latinoamericana Los primeros intentos de integración económica Latinoamericana fueron desarrollados a partir de 1948, se realizaron proyectos en el seno de la Comisión Económica para América Latina (C.E.P.A.L.), en la década del 50, hasta culminar con la firma del Tratado de Montevideo en febrero de 1960. En esta ciudad, varios países latinoamericanos (Argentina, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay) firmaron el Acuerdo de Montevideo que instituyó la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (A.L.A.L.C.). 216 En 1969 en el marco de la ALALC se rubricó el “Pacto Andino” firmado en Cartagena que agrupó a Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, al que se le sumó Venezuela en 1973 y del que se retiró Chile tres años más tarde. Su origen es la Declaración de Bogotá de 1960. También se denomina Comunidad Andina. El Tratado de Integración Económica Centroamericana de 1960 suscripto en Managua dio origen al Mercado Común Centroamericano. El 15 de diciembre de 1965 se suscribió el Tratado Dickenson Bay, creándose la Zona de Libre Comercio del Caribe. El 1 de mayo de 1968 entró en vigencia un nuevo acuerdo, Jamaica y Monserrat adhirieron a CARIFTA y Belice se incorporó en 1971. En 1969 se produjo la Declaración de Buenos Aires de los Ministros de Relaciones exteriores (Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay). El 23 de abril de 1969 se suscribió en Brasilia el Tratado de la Cuenca del Plata, para promover el desarrollo armónico y la integración física de la misma y de sus áreas de influencia. La Hidrovía Paraná- Paraguay, es un subsistema de la Cuenca del Plata.217. El 4 de julio de 1973 se creó el Mercado Común del Caribe (CARICOM). En 1975 en Panamá se decidió crear un Sistema Económico Latinoamericano (SELA) del que formaron parte todos los países latinoamericanos. Su objetivo era promover la cooperación regional y los procesos de integración de América Latina. El ambicioso proyecto del Pacto Andino, que propuso la liberación del comercio como etapa previa a la constitución de un Mercado Común Latinoamericano, no tuvo el éxito esperado. Sin embargo, sembró las bases para la concreción del Acuerdo de Montevideo de 1980 en donde se instituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (A.L.A.D.I.). Fueron firmantes de este acuerdo Argentina, Chile, México, Paraguay, Perú, Uruguay, Brasil, Colombia, Ecuador, Venezuela, y Bolivia.” 218 Florecen en esta etapa acuerdos bilaterales sobre todo entre Argentina y Uruguay, y entre Argentina y Brasil. En noviembre de 1985 se suscribió la Declaración de Foz de Iguazú, en oportunidad de la inauguración del Puente Internacional de Tancredo Neves, en Iguazú. Los presidentes de ambos países (por Argentina Raúl Alfonsín y por Brasil José Sarney) expresaron su firme voluntad política de acelerar el proceso de integración bilateral y de explorar nuevos caminos en la búsqueda de un espacio económico 216 ADLA, LI-C, 2889. Comprende el tramo desde Puerto Cáceres hasta Nueva Palmira y Buenos Aires (3.300 km.), son obras de dragado, señalización, balizamiento e instalaciones portuarias se convirtió en un importante eje de comunicación. 218 Cotter, Juan Patricio (h), “Integración económica y armonización fiscal. Mercosur”, ED, 170 -852. 217 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 93 regional latinoamericano y se creó una Comisión Mixta para la integración económica. El 29 de julio de 1986 se suscribió el Acta de Integración Argentina Brasileña. En el mismo año se gestó el Programa de Integración y Cooperación Argentino - Brasileño (PICAB). Se instrumentó a través de protocolos sectoriales que establecían los mecanismos para la desgravación arancelaria y la eliminación de medidas para arancelarias, a partir de la inclusión de productos en listas comunes mutuamente convenidos. El PICAB estableció una primera etapa con un plazo máximo de diez años para la remoción gradual de los obstáculos tarifarios y no tarifarios al comercio de bienes y servicios, la armonización de diversas políticas (aduanera, comercio, ciencia y tecnología, etc.) y la coordinación de las políticas macroeconómicas (fiscal, monetaria y de capitales). Las etapas posteriores implicaban la armonización de las otras políticas para llegar al mercado común. 219 Este programa fue complementado el 29 de noviembre de 1988 con el Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo entre Argentina y Brasil. A dicho acuerdo se incorporó Uruguay en 1988 y Paraguay en 1990. Luego se suscribió por los presidentes Menen y Collor de Mello, el Acta de Buenos Aires, por medio de la cual se establece adelantar la conformación del Mercado Común al 31de diciembre de 1994. En materia arancelaria se decidió llevar a cabo rebajas lineales, generalizadas y automáticas. Y fue precisamente en el marco de la ALADI, que el 20 de diciembre de 1990, nuevamente en la ciudad de Montevideo se suscribió con el Brasil el Acuerdo de Complementación Nº 14. La finalidad perseguida con este Acuerdo (que fue el antecesor del Mercosur) fue facilitar la creación de las condiciones necesarias para el establecimiento de un Mercado Común y promover la Complementación Económica de ambas naciones. No bien firmado este acuerdo, Paraguay a través de su presidente Andrés Rodriguez, y Uruguay con Julio Mario Sanguinetti, expresaron su interés en incorporarse al Mercado Común. Por consiguiente, comenzó a gestarse un nuevo acuerdo cuatripartito que culminó el 26 de marzo de 1991, con la firma del “Tratado de Asunción” que resolvió constituir un Mercado Común formado por estos cuatro países. Con idea de insertar este tratado en el marco de la ALADI, el 29 de noviembre de 1991 se suscribió el Acuerdo Complementación Económica Nº 18 cuya finalidad fue la de facilitar las condiciones necesarias para el establecimiento de este nuevo mercado común, que se denominó MERCOSUR. El 17 de diciembre de diciembre de 1991 se le agregó el Protocolo de Brasilia (para la solución de controversias) y tres años más tarde, se agregó el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, y el 17 de diciembre de 1994, se le adicionó el Protocolo de Ouro Preto que complementó y agregó nuevos órganos a la asociación. En 1995 se ratificó el Protocolo de Las Leñas, es un Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa. 219 Ferrer, Aldo, Hechos y ficciones de la globalización. Argentina y el Mercosur en el sistema internacional, Fondo de cultura económica, 1º edición, Buenos Aires, 1997, pág. 57. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 94 El Tratado de Asunción previó un período de transición hasta el 31 de diciembre de 1994 y entró en plena vigencia a partir del 1 de enero de 1995 (en la práctica, entró a regir el arancel aduanero único, aunque con muchas excepciones). En diciembre de 1995 se firmó un Acuerdo Marco Interregional de Cooperación entre la Comunidad Europea y sus Miembros y el Mercado Común del Sur y sus Estados partes. El 25 de junio de 1996 se firmó un Acuerdo de Complementación Económica con Chile, que entró en vigencia el 1 de julio de 1997. Este Acuerdo establece un programa de dsgravación general de ocho años para la liberalización del comercio y otras normas complementarias. Se ha firmado también un Acuerdo de Complementación Económica entre el Mercosur y Bolivia el 17 de diciembre de 1996, que entró en vigencia el 1 de abril de 1997. Aunque la ALADI se mantuvo como marco de negociación de preferencias arancelarias y subsistió también el Pacto Andino, se desarrollaron el MERCOSUR, el CARICOM, el Mercado Común Centroamericano, el Grupo de los Tres, una multiplicidad de acuerdos bilaterales y a partir de la Cumbre Hemisférica de 1994, existe la perspectiva de la conformación de una Zona de Libre Comercio Hemisférica para el 2005. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 95 CAPÍTULO 15 LA SOBERANÍA Y LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA 15. 1. La soberanía y la integración regional en el marco de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas Los análisis cepalianos se asientan sobre un postulado de base: en la economía mundial deben distinguirse dos polos, el “centro” y la “periferia”, cuyas estructuras productivas difieren sustancialmente, aunque se encuentran interconectadas y condicionadas mutuamente, aunque en forma asimétrica. Por lo tanto, lograr la superación del subdesarrollo fue la meta de la CEPAL incorporando los términos “estructura” y “reforma estructural”. El objetivo buscado era mejorar la eficiencia económica y social de las democracias latinoamericanas fortaleciendo el papel del Estado para subsanar las fallas del mercado y asegurar su buen funcionamiento. En este contexto, impulsó la industrialización, la expansión y diversificación de las exportaciones y a modificar la composición de las importaciones. Entre los instrumentos y mecanismos para lograr esos objetivos planteados, estaba la integración regional. Ella debía permitir, dentro del sistema centro- periferia, ser un instrumento de independencia económica frente a los países metropolitanos y de desarrollo económico de sus países y de sus poblaciones. La concepción inicial de la CEPAL respondía a los siguientes criterios: a) integración gradual y fórmulas flexibles, comenzando con una Zona de Preferencias Comerciales; b) alcance espacial a toda América Latina; c) tratamiento preferencial a favor de los países de desarrollo incipiente y principio de reciprocidad; d) papel predominante de los mecanismos de mercado y correctores, y principio de libre competencia; e) acuerdos de complementación por sectores. Estas pautas básicas se modificaron y la constitución de un área de preferencias comerciales se transformó en el establecimiento de una Zona de Libre Comercio, se redujo el alcance geográfico, se limitó el sistema preferencial, se adecuó los mecanismos de mercado a los intereses nacionales y los acuerdos de complementación fueron considerados como auxiliares al programa de liberación comercial. La elección de una fórmula de Zona de Libre Comercio, era la que más correspondía con una concepción tradicional de soberanía económica y política predominante en los países de la región. Permitía obtener cierto respaldo y asentimiento de los centros de poder internacional, hacer frente a las necesidades y problemas inmediatos de nivel económico y no afectar ni menoscabar la concepción política y doctrinal de base nacional que existía en esos momentos.220 220 Vacchino, Juan Mario, Integración Latinoamericana. De la ALALC a la ALADI, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983, pág 29 a 44. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 96 15. 2. La soberanía y la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) La ALALC fue creada por el Tratado de Montevideo, suscripto en 1960, (entró en vigor el 1 de junio de 1961). Fueron países signatarios: Argentina, Brasil, Chile, Méjico, Paraguay, Perú y Uruguay. Bolivia, que había participado en las negociaciones previas, recién se adhirió en 1966. Colombia y Ecuador se adhirieron en 1961, en tanto que Venezuela se incorporó en 1967. La idea central hacia la que convergen todas las disposiciones del Tratado es la expansión de los intercambios comerciales entre los países miembros a través del establecimiento de una Zona de Libre Comercio, mediante la eliminación gradual y negociada de los derechos aduaneros, de otros gravámenes de efectos equivalentes y de las restricciones cuantitativas sobre lo esencial del comercio recíproco. Propósitos: a) otorgar a los Estados mayor estabilidad en el intercambio comercial; b) facilitar la ampliación del mismo, con la inclusión progresiva de productos; c) sustituir las importaciones de extrazona en forma gradual; d) ampliar las actividades productivas de las partes contratantes. El programa de liberación del intercambio se realiza por medio de un sistema de negociaciones periódicas destinadas a eliminar gradualmente, para productos esenciales del comercio recíproco entre las partes contratantes, los gravámenes y restricciones de todo orden sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquiera de ellos. En los gravámenes eliminados se incluyen los de carácter fiscal, monetario o cambiario, (arts. 2 y 3). Las negociaciones se llevan a cabo por medio de "Listas Nacionales" donde se especifican las reducciones que cada país concede a favor de las demás partes contratantes, y por medio de una "lista común" que hace relación a los productos cuyos gravámenes y restricciones deben ser eliminados íntegramente para el comercio intrazonal en doce años (arts. 4 y 5). En el capítulo II (arts. 10 y 13) se establece el principio de reciprocidad, persiguiendo establecer una equivalencia entre los beneficios que cada país otorga a los demás participantes y los que recibe de éstos, de modo que no se produzcan desventajas. Los artículos 16 y 17 del Tratado contemplan y fomentan la integración y complementación de las economías de las economías de los países contratantes. Así, el art. 16 dispone: a) "(Las partes contratantes), realizarán esfuerzos en el sentido de promover una gradual y creciente coordinación de las respectivas políticas de industrialización, patrocinando con este fin entendimientos entre los representantes de los sectores económicos interesados, y b) (Las partes contratantes), podrán celebrar entre sí acuerdos de complementación por sectores industriales”. Los acuerdos de complementación económica (ACE) están abiertos a todas las partes integrantes de ALALC. El capítulo IV, (arts. 18 al 20) está dedicado al principio de la nación más favorecida, pilar del GATT y del comercio internacional entre naciones de economía de mercado, por la cual las ventajas otorgadas al producto de un país cualquiera se Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 97 extienden inmediata e incondicionalmente a todos los países de la zona, con la sola excepción del tráfico fronterizo. El art. 18 dispone que cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que aplique una parte contratante con relación a un producto originario de o destinado a cualquier otro país, es inmediata e incondicionalmente extendido al producto originario de o destinado al territorio de las demás partes contratantes. El art. 23 contemplaba cláusulas de salvaguardia. Establece como órganos de la Asociación, la Conferencia de las Partes Contratantes, y el Comité Ejecutivo Permanente con una secretaría (cuya sede es la ciudad de Montevideo, Uruguay). No se contempló la creación de órganos de naturaleza supranacional. La organización y sus instituciones se inscriben en el esquema tradicional de los organismos intergubernamentales. No contemplaba un órgano jurisdiccional supranacional o intergubernamental para la solución de controversias que pudieran surgir en la aplicación e interpretación del derecho de la integración. La parte afectada podía recurrir ante el Comité Ejecutivo Permanente, o podían recurrir directamente al arbitraje. Y a pesar que la letra del art. 54 consagraba como objetivo a largo plazo, la de establecer un mercado común regional, los estados partes conservaron todo el poder de decisión en la esfera nacional y por ello, el proceso de integración nunca fue prioritario en las políticas nacionales de desarrollo. ALALC apuntó a establecer en forma gradual y progresiva un mercado común latinoamericano. Para lograr el objetivo, el tratado se orientó en primer lugar a la constitución de una zona de libre comercio dentro de un plazo que se fijó en principio en doce años y luego fue ampliado a veinte años. Debían eliminarse gradualmente todos los gravámenes y restricciones que obstaculizan el intercambio comercial entre las partes contratantes. Los arts. 63 y 64 establecen la duración ilimitada del Tratado y el procedimiento a través del cual se puede retirar un país de la ALALC. Se señala que una vez formalizada la denuncia, cesarán automáticamente para el gobierno denunciante los derechos y obligaciones que corresponden a su condición de parte contratante, exceptuando los referentes a las reducciones de gravámenes y demás restricciones recibidas u otorgadas en cumplimiento del programa de liberación, los cuales continuarán en vigor por un período de cinco años, a partir de la fecha de la formulación de la denuncia. La interrupción de los flujos de capital orientados a América Latina y los programas de ajuste adoptados en la región, acentuaron los problemas que afrontó la ALALC, pero el agotamiento del modelo latinoamericano de desarrollo, creó las condiciones para un nuevo impulso al proyecto integracionista, además coincidió con la redemocratización en América Latina generando vínculos de solidaridad entre países antes rivales. También la crisis ayudó a reforzar el convencimiento de que los estados de la subregión no podrían resolver sus problemas sin cooperación recíproca.221 221 Piaggi - Vanossi, Ana I. , "Integración, regionalización: idea y realidad", LL, 1999-C, 1046 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 98 15. 3. La soberanía y la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) Por diversos motivos la ALALC no tuvo el éxito esperado, diferentes grados de desarrollo de los estados miembros, sumados a sistemas económicos políticos incompatibles, ocasionaron su estancamiento. En 1969 en el marco de la ALALC se rubricó el Pacto Andino, que tampoco tuvo el éxito deseado, sin embargo, sembró las bases para la concreción del Acuerdo de Montevideo de 1980 (12/8/80) en donde se instituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI).222 Fueron firmantes de este Acuerdo: Argentina, Chile, México, Paraguay, Perú, Uruguay, Brasil, Colombia, Ecuador, Venezuela y Bolivia. Se trata de una organización compatible con el GATT en atención a la cláusula de habilitación que surge de la Ronda Tokio. Entre los objetivos contemplados por el Tratado que crea ALADI, se incluye proseguir el proceso de integración encaminado a promover el desarrollo económico social, armónico y equilibrado de la región. “Dicho proceso tendrá como objetivo a largo plazo el establecimiento, en forma gradual y progresiva, de un mercado común latinoamericano”, (art. 1). A pesar que no se consiguió avanzar en el proceso de integración señalado como objetivo a largo plazo, cual era, el establecimiento de un Mercado Común Latinoamericano, en el marco de la ALADI se firmaron numerosos acuerdos de alcance parcial entre varios países, que han significado una contribución positiva. Las funciones básicas de ALADI son: a) la promoción y regulación del comercio recíproco de los países de la región; b) la complementación económica entre sus miembros; c) el desarrollo de acciones de cooperación económica que contribuyen a la ampliación de los mercados. Los países firmantes se rigen por los siguientes principios: 1) pluralismo en materia política y económica; 222 En el preámbulo del Tratado de Montevideo de 1980, se establece: “Animados por el propósito de fortalecer los lazos de amistad y solidaridad entre los pueblos. Persuadidos de que la integración económica regional constituye uno de los principales medios para que los países de América Latina puedan acelerar su proceso de desarrollo económico y social a fin de asegurar un mejor nivel de vida para sus pueblos. Decididos a renovar el proceso de integración latinoamericano y a establecer objetivos y mecanismos compatibles con la realidad de la región. Seguros de que la continuación de dicho proceso requiere aprovechar la experiencia positiva obtenida en la aplicación del tratado de Montevideo del 18 de febrero de 1960. Conscientes de que es necesario asegurar un tratamiento especial para los países de menor desarrollo económico relativo. Dispuesto a impulsar el desarrollo de vínculos de solidaridad y cooperación con otros países y áreas de integración de América Latina, a fin de promover un proceso convergente que conduzca al establecimiento de un Mercado Común Regional. Convencidos de la necesidad de contribuir a la obtención de un nuevo esquema de cooperación horizontal entre países en vías de desarrollo y sus áreas de integración, inspirado en los principios del derecho internacional en materia de desarrollo. Teniendo en cuenta la decisión adoptada por las partes contratantes del Acuerdo General de Aranceles y Comercio que permite concretar acuerdos regionales o generales entre países en vías de desarrollo con el fin de reducir o eliminar mutuamente las trabas a su comercio recíproco. Convienen en suscribir el presente tratado, el cual sustituirá, conforme con las disposiciones en el mismo contenidas, al Tratado que instituye la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio”. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 99 2) convergencia en la multilaterización progresiva de acuerdos parciales en función del establecimiento del mercado común latinoamericano; 3) flexibilidad; 4) tratamientos diferenciales sobre la base de tres categorías de países, tomando en cuenta sus característica económicas estructurales a saber: países de menor desarrollo relativo (Bolivia, Ecuador, Paraguay), países de desarrollo intermedio (Colombia, Chile, Perú, Uruguay y Venezuela) y otros países miembros (Argentina, Brasil y México); 5) multiplicidad en las formas de concertación de instrumentos ha favorecido la formación de una conciencia colectiva a favor de la integración. ALADI goza de personalidad jurídica internacional que le otorga capacidad para contratar, adquirir bienes muebles e inmuebles indispensables para la realización de sus objetivos y disponer de ellos, demandar en juicio, conservar fondos en cualquier moneda y de hacer las transferencias necesaria, (art. 52). Los países miembros se otorgarán recíprocamente una preferencia arancelaria regional, que se aplicará con referencia al nivel que rija para terceros países y se sujetará a la reglamentación correspondiente. Se contemplan los Acuerdos de Alcance Regional en donde participan todos los países miembros. Y los Acuerdos de Alcance Parcial que se regirán por las siguientes normas generales, entre ellas: - Deberán ser abiertos a la adhesión, previa negociación, de los demás países miembros; - Deberán contener cláusulas que propicien la convergencia con otros países latinoamericanos. - Podrán contener, entre otras, normas específicas en materia de origen, cláusulas de salvaguardia, restricciones no arancelarias, retiro de concesiones, renegociación de concesiones, denuncia, coordinación y armonización de políticas. Los Acuerdos de Complementación Económica (ACE) tienen como objetivos, entre otros, promover el máximo aprovechamiento de los factores de la producción, estimular la complementación económica, asegurar condiciones equitativas de competencia, facilitar la concurrencia de los productos al mercado internacional e impulsar el desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros. Conforme al art. 24 ALADI, los países miembros podrán establecer regímenes de asociación o de vinculación multilateral, que propicien la convergencia con otros países y áreas de integración económica de América Latina, incluyendo la posibilidad de convenir con dichos países o áreas el establecimiento de una preferencia arancelaria latinoamericana. Ello implica que los estados partes pueden buscar mecanismos de integración que aceleren la liberalización comercial y la concreción del mercado común.223 Los órganos políticos de la Asociación son: a) El Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores; b) La Conferencia de Evaluación y Convergencia; y c) El comité de Representantes. 223 Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, Integración y Derecho, Ediciones Ciudad Argentina, Intercontinental Editora, Buenos Aires, 1998, pág. 297. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 100 Estos órganos adoptarán sus decisiones con el voto afirmativo de dos tercios de los países miembros. La Secretaría será dirigida por un Secretario General y estará compuesta por personal técnico y administrativo. Se establecerán órganos auxiliares de consulta, asesoramiento y apoyo técnico El Tratado ALADI no prevé la aplicación directa e inmediata de las normas dictadas por sus organismos, a los habitantes de los países miembros, ni su supremacía sobre las del orden jurídico interno de los Estados miembros, ni tampoco contempla la creación de un Tribunal de Justicia. 224 Eso significa que no se altera en manera alguna la soberanía de los Estados partes, porque no se limitan las competencias de los órganos internos de cada uno de los países. 15. 4. Comparación entre ALALC y ALADI El Tratado de Montevideo de 1980 introduce cambios significativos con respecto al de 1960. Los principales son: a) El programa de liberación multilateral de la zona de libre comercio de la ALALC es sustituido por un área de preferencias económicas; b) el carácter esencialmente comercial de la ALALC es reemplazado por un esquema más integral que incluye la promoción y regulación del comercio recíproco, la complementación económica y el desarrollo de acciones de cooperación económica; c) se incorpora un sistema integral de apoyo a los países de menor desarrollo relativo y se reconoce la existencia de los países en desarrollo intermedio. Los mecanismos básicos para alcanzar sus objetivos son los siguientes: 1) preferencia arancelaria regional; 2) acuerdos de alcance regional; 3) acuerdos de alcance parcial. 15. 5. La integración en el ámbito de la Organización de Estados Americanos (OEA) Nuestro país realizó el depósito del instrumento de ratificación de la Carta de la Organización de los Estados Americanos el 10 de abril de 1956. Con el objeto de lograr un mayor desarrollo económico y la integración regional, el cap. VII se refiere a las “Normas Económicas”. El art. 40 establece que: “Los estados miembros reconocen que la integración de los países en desarrollo del Continente es uno de los objetivos del Sistema Interamericano y, por consiguiente, orientarán sus esfuerzos y tomarán las medidas necesarias para acelerar el proceso de integración, con miras al logro, en el más corto plazo, de un mercado común latinoamericano”. “Los estados miembros convienen en que la cooperación técnica y financiera, tendiente a fomentar los procesos de integración económico regional, debe fundarse en el principio del desarrollo armónico, equilibrado y eficiente, asignando especial 224 Ekmekdjian, Miguel Angel, Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano. Con especial referencia al Mercosur. 2º edición actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 133 y ss. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 101 atención a los países de menor desarrollo relativo, de manera que constituya un factor decisivo que los habilita a promover, con sus propios esfuerzos, el mejor desarrollo de sus programas de infraestructura, nuevas líneas de producción y la diversificación de sus exportaciones”, (art. 42). En la segunda reunión ordinaria realizada en la ciudad de México en abril de 1997, el Consejo Interamericano para el Desarrollo Social ha presentado la “Propuesta de plan estratégico de cooperación solidario 1997-2001” y ha resuelto que “Los estados americanos han acordado intensificar sus esfuerzos en el marco de la OEA para impulsar el desarrollo en el hemisferio. Con tal objeto, han convenido en reforzar sus trabajos para fortalecer la paz y la seguridad, superar la pobreza y la discriminación, promover y fortalecer el ejercicio de la democracia y el respeto a todos los derechos humanos, apoyar las áreas de educación, ciencia y tecnología, trabajo, salud y cultura, impulsar la integración y el libre comercio y conservar el medio ambiente en un contexto que permita lograr el desarrollo sostenible, reconociendo la interdependencia de los temas de la agenda hemisférica y la importancia de una acción sostenible en favor del desarrollo”. Algunas de las prioridades señaladas para superar la pobreza han sido: - El desarrollo social y la generación de empleo productivo; - La diversificación e integración económica, la apertura comercial y el acceso a los mercados; - El fortalecimiento de las instituciones democráticas. En la Cumbre de las Américas, diciembre de 1995 se estableció que: “El fortalecimiento, el ejercicio efectivo y la consolidación de la democracia constituyen la prioridad política fundamental para las Américas. La OEA es el principal organismo hemisférico para la defensa de los valores y las instituciones democráticas. En la Declaración de Principios de la Cumbre de las Américas del “Pacto para el desarrollo y la prosperidad: democracia, libre comercio y desarrollo sostenible en las Américas” Menciona que “ la democracia representativa es indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región. La democracia es el único sistema político que garantiza el respeto de los derechos humanos, el estado de derecho; a la vez salvaguarda la diversidad cultural, el pluralismo, el respeto de los derechos de las minorías y la paz en y entre las naciones.” En la Declaración de Montrouis en junio de 1995 se mencionó que: existe el “objetivo de concluir a más tardar en el año 2005 las negociaciones para el establecimiento del Area de Libre Comercio de las Américas.” Surge, entonces, que la integración y el sistema democrático son algunos de los objetivos del sistema interamericano y que la Carta de la OEA señala que sus miembros orientarán sus esfuerzos y tomarán las medidas necesarias para alcanzar las metas propuestas. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 102 CAPÍTULO 16 EL MERCADO COMÚN DEL SUR (MERCOSUR) 16. 1. El Tratado de Asunción (1991) El “Tratado para la Constitución de un Mercado Común entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay"225, denominado “Tratado de Asunción”, establece en sus considerandos “que la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados nacionales, a través de la integración, constituye condición fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social”. Los cuatro Estados Partes que conforman el MERCOSUR y Bolivia y Chile, comparten una comunión de valores que encuentra expresión en sus sociedades democráticas, pluralistas, defensoras de las libertades fundamentales, de los derechos humanos, de la protección del medio ambiente y del derecho sustentable, así como su compromiso con la consolidación de la democracia, la seguridad jurídica, el combate a la pobreza y el desarrollo económico y social en equidad. Ha unido una homogeneidad cultural con un proyecto económico, impulsado por una fuerte voluntad política de sus gobiernos. Los países miembros del Mercosur decidieron priorizar la liberalización progresiva del comercio interregional. 226 Es así, que el MERCOSUR ha pasado a constituirse en otro bloque comercial. Ha sido presentado a la Organización Mundial del Comercio (OMC), como Unión Aduanera en el marco de las normas pertinentes (art. XXIV del GATT '94). Al Tratado de Asunción lo complementan: - Sus Anexos: Anexo I Programa de Liberación comercial, Anexo II Régimen General de Origen, Anexo III Solución de Controversias, Anexo IV Cláusulas de Salvaguardia, Anexo V Subgrupos de Trabajo del Grupo Mercado Común. 225 El Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias, (Decisión del Consejo Mercado Común 1/91) El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia Contractual. El Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur, (Protocolo de Ouro Preto). El Protocolo de Medidas Cautelares. El Tratado fue aprobado por la Argentina por Ley 23981 del 15/8/91, (Adla, LI-C, 2889) efectuándose el depósito de ratificación el 30/10/91, por Brasil por decreto legislativo Nº 197 del 25/9/91- DOU 26/9/91 promulgado por decreto 350 dec. 21/11/91, DOPU del 22/11/91, depósito del instrumento de ratificación 30/1/91, por Paraguay por ley 9/91 del 30/5/91, publicado en la Gaceta Oficial del 15/7/91, depósito efectuado el 6/8/91, por Uruguay lo aprobó por ley 16.196 del 22/7/91 publicado en el DO del 27/9/91, el depósito efectuado el 6/8/91. 226 Fino, Torcuato Enrique (h), “Mercosur y Nafta dos realidades emergentes”, Revista La Ley, 15/9/97, pág. 3 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 103 - El Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, (Protocolo de Las Leñas). El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur, (Decisión del Consejo del Mercado Común Nº 11/93) 16. 2. Objetivos, principios y propósitos del Tratado de Asunción a) b) c) d) e) f) g) Ampliación de los mercados nacionales; Desarrollo económico con justicia social; Eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles; Preservación del medio ambiente; Mejoramiento de interconexiones físicas; Coordinación de las políticas macroeconómicas; Complementación de los diferentes sectores de la economías. Con base en los siguientes principios: A) Gradualidad; B) Flexibilidad; C) Equilibrio. El mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados Partes, (art. 2 TA). Propósitos: Constituir un Mercado Común con: 1) Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; 2) Arancel externo común; 3) Política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados; 4) Coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales; a) Armonización de legislación. 16. 3. El Mercosur Político La integración genera un nivel de interdependencia tal, que el juego de intereses cruzados lleva a los actores públicos y privados a moverse en un escenario político común. Los avances en la construcción del mercado común implica la conformación de un espacio común. En este contexto, los cuatro Estados Partes del MERCOSUR, junto a Bolivia y Chile, han constituido el “Mecanismo de Consulta y Concertación Política” en el que consensúan posiciones comunes en materias de alcance regional que superan lo estrictamente económico y comercial. En ocasión de la X Reunión del Consejo del Mercado Común (San Luis, 25 de junio de 1998), se suscribió la “Declaración Presidencial sobre Compromiso Democrático en el MERCOSUR”, así como el Protocolo de Adhesión de Bolivia y Chile a dicha Declaración.. En esa misma oportunidad se suscribió una Declaración de los Presidentes de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, reafirmando su respaldo a los Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 104 legítimos derechos de la República Argentina en la disputa de soberanía sobre la cuestión de las Islas Malvinas. Posteriormente, en la Reunión del Consejo del Mercado Común en julio de 1998, los presidentes de los Estados Parte del MERCOSUR y de Bolivia y Chile suscribieron el “Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrático”, por medio del cual los seis países reconocen que la vigencia de las instituciones democráticas es condición indispensable para la existencia y desarrollo de los procesos de integración y que toda alteración del orden democrático constituye un obstáculo inaceptable para la continuidad del proceso de integración regional. En dicha ocasión se suscribió la “Declaración Política del MERCOSUR, Bolivia y Chile como zona de paz”, y acuerdan, entre otros puntos, fortalecer los mecanismos de consulta y cooperación sobre temas de seguridad y defensa, y realizar esfuerzos conjuntos para avanzar en la consolidación de acuerdos internacionales orientados a lograr el objetivo del desarme nuclear y la no proliferación en todos sus aspectos. En el año 2000, los Estados Partes del MERCOSUR decidieron encarar una nueva etapa en el proceso de integración regional, denominada “Relanzamiento del MERCOSUR”, y tiene como objetivo fundamental el reforzamiento de la Unión Aduanera. Para ello, los Estados Partes decidieron priorizar el tratamiento de las siguientes temáticas: - Acceso al mercado; - Agilización de los trámites en frontera (plena vigencia del Programa de Asunción; - Incentivos a las inversiones, a la producción, a la exportación, incluyendo las Zonas Francas; - Admisión temporaria y otros regímenes especiales; - Arancel Externo Común; - Defensa Comercial y de la Competencia; - Solución de controversias; - Incorporación de la normativa MERCOSUR; - Fortalecimiento institucional del MERCOSUR; - Relaciones externas. 16. 4. Asimetrías entre los países integrantes del Mercosur Al aumentar las interdependencias entre los países se “genera una demanda de coordinación de las políticas y marcos regulatorios nacionales” para la resolución de problemas trascendentes como son “el desarrollo y la inserción en el mundo”. Se trata en definitiva de compartir una perspectiva sobre la naturaleza del desarrollo nacional y de la integración del Mercosur en un mundo global. En opinión de Aldo Ferrer, “las asimetrías en el Mercosur se refieren a tres campos principales: las visiones sobre la globalización del orden mundial contemporáneo, la competitividad de las economías y las estrategias de desarrollo nacional”.227 Durante el período presidencial del Dr. Carlos Saúl Menen, prevaleció la política de estabilidad y ajuste estructural identificado con el “Consenso de Washing227 Ferrer, Aldo, Hechos y ficciones de la globalización. Argentina y el Mercosur en el sistema internacional, Fondo de cultura económica, 1º edición, Buenos Aires, 1997, pág. 73. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 105 ton”, se adoptó la posición del realismo periférico, según el cual solo quedaba espacio para acomodarse a fuerzas exógenas inmanejables. En Brasil prevaleció una visión diferente.228 Brasil es más industrialista y más proteccionista de su mercado interno y se asoció a cuestiones básicas del desarrollo y del poder nacional. Las mayores asimetrías se encuentran en el sector electrónico, informático, construcción de grandes centrales hidroeléctricas, la tecnología aeroespacial y la política cambiaria. En la política cambiaria Brasil sostiene políticas de tipo de cambio consistentes con la competitividad internacional de su industria. Argentina registró prolongados períodos de sobrevaluación de su moneda que fueron fatales para su desarrollo industrial. Por ello, es necesario: 1) la coordinación de políticas macroeconómicas y de tipo de cambio, 2) la viabilidad financiera y la movilización de recursos (tratamiento de los capitales a corto plazo, la administración de las reservas internacionales y la negociación con la comunidad financiera internacional), 3) la creación de un régimen de incentivos y preferencias para aquellas inversiones de pequeñas y medianas empresas innovadoras dedicadas a la investigación y al desarrollo tecnológico, social y medio ambiente. 4) una estructura que contemple la aplicación del emergente derecho comunitarios.229 16. 5. Estructura del MERCOSUR El Tratado de Asunción (TA), contempló dos órganos: a) El Consejo del Mercado Común; y b) El Grupo Mercado Común. En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 3 y en el Anexo III del Tratado suscripto el 26 de marzo de 1991, los Estados Partes adoptaron un Sistema de Solución de Controversias a partir del “Protocolo de Brasilia”. En la Cumbre de presidentes de Ouro Preto, el 17 de diciembre de 1994, se aprobó un Protocolo adicional al Tratado de Asunción, el “Protocolo de Ouro Preto”(POP), por el que se establece la estructura institucional del MERCOSUR y se lo dota de personalidad jurídica internacional. Fue firmado por los presidentes y Ministros de Relaciones Exteriores de los cuatro países.230 El Protocolo de Ouro Preto fijó la estructura Institucional del Mercosur. Estableció los siguientes órganos: I ) El Consejo del Mercado Común (CMC); II ) El Grupo Mercado Común (GMC); III) La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM); 228 Ferrer, Aldo, Hechos y ficciones de la globalización. Argentina y el Mercosur en el sistema internacional, Fondo de cultura económica, 1º edición, Buenos Aires, 1997, pág. 76/77. 229 Ferrer, Aldo, Hechos y ficciones de la globalización. Argentina y el Mercosur en el sistema internacional, Fondo de cultura económica, 1º edición, Buenos Aires, 1997, pág. 82 a 104. 230 Carlos Saúl Menem y Guido Di Tella por Argentina; Itamar Franco y Celso L.N. Amorín por la República Federativa de Brasil, Juan Carlos Wasmosy y Luis María Ramirez Boettner por la República del Paraguay; Luis Alberto Lacalle Herrera y Sergio Abreu por la República Oriental del Uruguay. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 106 IV) La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC); V) El Foro Consultivo Económico-Social (FCES); VI) La Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM). Podrán ser creados, los órganos auxiliares que fueren necesarios para la consecución de los objetivos del proceso de integración, (art. 1 POP). El Anexo del Protocolo de Ouro Preto contempla el “Procedimiento General para las reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur”. Para la solución de controversias el Protocolo de Ouro Preto reenvía al sistema establecido en el Protocolo de Brasilia, (art. 43). 16. 5. 1. Los órganos con capacidad decisoria Los órganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental son: a) El Consejo del Mercado Común; b) El Grupo Mercado Común; c) La Comisión de Comercio del Mercosur. 16. 5. 2. Los órganos del MERCOSUR I) El Consejo del Mercado Común El Consejo del Mercado Común (C.M.C.), es según el art. 10 del Tratado de Asunción (TA) y el art. 3 del Protocolo de Ouro Preto (POP), el órgano superior de la asociación y tiene a su cargo la conducción política del proceso de integración y la toma de decisiones para el cumplimiento de los objetivos establecidos por el Tratado. Es el que negocia y firma acuerdos, en nombre de la asociación, con otros sujetos del derecho internacional público y se pronuncia mediante decisiones, que son obligatorias para los estados miembros. Las decisiones se toman por consenso y con la presencia de todos los Estados Partes. Estará integrado por los ministros de Relaciones Exteriores y por los Ministros de Economía o sus equivalentes, de los Estados Partes, (art. 11 TA, art. 4 POP). II) El Grupo Mercado Común El Grupo Mercado Común (G.M.C.), es el órgano ejecutivo de la asociación (art. 13 TA y el art. 10 POP) y le corresponde la iniciativa normativa, velar por el cumplimiento del tratado, adoptar las providencias necesarias para el cumplimiento de las decisiones tomadas por el Consejo, proponer medidas concretas al consejo para lograr la aplicación del programa de liberalización comercial, la coordinación de las políticas macroeconómicas y la negociación frente a terceros países y organismos internacionales, fijar programas de trabajo que aseguren el avance hacia la constitución de un Mercado Común. Este órgano es coordinado por los Ministerios de Relaciones Exteriores. Se maneja a través de subgrupos de trabajo (SGT) y propone proyectos de decisión al Consejo, fija programas de trabajo, aprueba el presupuesto y la rendición de cuentas anuales y adopta resoluciones en materia financiera y presupuestaria. Se manifiesta a través de resoluciones obligatorias para los estados miembros. Estará integrado por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por país, que representen al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 107 Economía o sus equivalentes y al Banco Central, (art. 14 TA y art. 11 POP). Se debe reunir una vez por semestre Los subgrupos de trabajo desarrollan actividades vinculadas con diversos sectores de la economía, llevando a cabo una tarea técnica de coordinación entre las diversas estructuras interestaduales. Son SGT 1 Comunicaciones; SGT 2 Aspectos Institucionales; SGT 3 Reglamentos Técnicos y Evaluación de la Conformidad; SGT 4 Asuntos Financieros; SGT 5 Transporte e Infraestructura; SGT 6 Medio Ambiente; SGT 7 Industria; SGT 8 Agricultura; SGT 9 Energía y Minería; SGT 10 Asuntos Laborales, Empleo y Seguridad social; SGT 11 Salud; SGT 12 Inversiones; SGT 13 Comercio Electrónico; SGT 14 Seguimiento de la Coyuntura Económica y Comercial. Tiene un comité de Cooperación Técnica. Grupos Ad-Hoc para el Sector Azucarero; Relacionamiento Externo; Compras Gubernamentales; Concesiones. Realiza Reuniones Especializadas en el ámbito de Mujer; Ciencia y Tecnología; Turismo; Comunicación Social; Promoción Comercial; Infraestructura de la Integración y Cooperativas. Cuenta además con una Comisión Socio-laboral. III) La Comisión de Comercio del Mercosur La Comisión de Comercio del Mercosur (C.C.M.), (art. 16 POP) aplica los instrumentos de la política comercial común acordados para el funcionamiento de la unión aduanera y efectúa el seguimiento de los temas y materias relacionadas con las políticas comerciales comunes, con el comercio intra Mercosur y con terceros países. Es coordinada por los Ministerios de Relaciones Exteriores. Toma decisiones vinculadas a la administración y a la aplicación del arancel externo común y propone la revisión de las alícuotas arancelarias de ítem específicos del arancel externo común. Asiste al Grupo Mercado Común. Está integrada por cuatro titulares y cuatro alternos por cada estado. La integran siete Comités Técnicos: CT-1 Aranceles, Nomenclatura y Clasificación de Mercaderías; CT- 2 Asuntos Aduaneros; CT –3 Normas y Disciplinas Comerciales; CT –4 Políticas Públicas que distorcionan la competitividad; CT- 5 Defensa de la competencia; CDCS Comité de Defensa Comercial y Salvaguardas; CT – 7 Defensa del consumidor. IV) La Comisión Parlamentaria Conjunta La Comisión Parlamentaria Conjunta (C.P.C.), es el órgano representativo de los Parlamentos de los Estados miembros en el ámbito de la asociación (art. 16 POP). Fomentará la armonización de las legislaciones. Remitirá recomendaciones al Consejo del Mercado Común por intermedio del Grupo Mercado Común. En la Tercera Reunión Parlamentaria del Mercosur (Montevideo, 6 y 7/12/91) se aprobó el Reglamento interno de la Comisión Parlamentaria Conjunta. En él se crean doce subcomisiones de Asuntos:1) Comerciales; 2) Aduaneros; 3) Políticas Fiscales y Monetarias; 4) Transporte; 5) Política Industrial y Tecnológica; 6) Política Agrícola; 7) Política energética; 8) Coordinación de Políticas Macroeconómicas; 9) Políticas laborales; 10) Medio Ambiente; 11) Relaciones institucionales y Derecho de la Integración; 11) Culturales. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 108 V) El Foro Consultivo Económico Social El Foro Consultivo Económico Social es el órgano de representación de los actores económicos y sociales, (art. 28 POP). Tendrá función consultiva y se manifestará por medio de recomendaciones al Grupo Mercado Común. Estará integrado por igual número de representantes de cada Estado Parte. VI) La Secretaría Administrativa del Mercosur La Secretaría Administrativa del Mercosur (S.A.M.), funciona como órgano de apoyo operativo (art. 31 POP) y se ocupa de la publicación y archivo de la documentación de la asociación. Sus funciones son: a) organizar y difundir la documentación del MERCOSUR, b) funcionar como centro de comunicaciones para el intercambio de información y verificar el cumplimiento de plazos y compromisos asumidos en el marco de los distintos SGT; c) facilitar el contacto directo entre las autoridades del Grupo Mercado Común (GMC); d) organizar los aspectos logísticos de las reuniones a realizarse en el marco del GMC. Tiene sede en Montevideo. Estará a cargo de un Director quien tendrá la nacionalidad de uno de los Estados partes, será electo por el Grupo Mercado Común y será designado por el Consejo del Mercado Común. Tendrá un mandato de dos años y tiene prohibida la reelección, (art.33 POP). 16. 5. 3. Aplicación Interna de las Normas Emanadas de los Organos del MERCOSUR Conforme al art. 38 del Protocolo de Ouro Preto: “Los estados se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el artículo 2 de este Protocolo”. 16. 6. Solución de controversias: Protocolo de Brasilia El Protocolo de Brasilia231 establece dos procedimientos diferentes para solucionar los conflictos que se produzcan: a) entre los Estados Partes; b) entre particulares. a) Controversias entre Estados Partes: Las controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así como de las decisiones del Consejo del Mercado Común y de las resoluciones del Grupo Mercado Común, serán sometidas al siguiente procedimiento: Si las reclamaciones se producen entre Estados, éstos procurarán resolverlas mediante negociaciones directas232, informando al Grupo Mercado Común a través 231 Argentina lo aprobó por ley 24.102 (ADLA,LII-C, 2874). Las negociaciones directas no podrán, salvo acuerdo entre las partes, exceder un plazo de quince días a partir de la fecha en que uno de los Estados Partes planteó la controversia, (art. 3 inc. 2) 232 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 109 de la Secretaría Administrativa, sobre las gestiones que se realicen y los resultados de las mismas. Si no se alcanzare un acuerdo, cualquiera de los Estados Partes en la controversia podrá someterla a consideración del Grupo Mercado Común, quien evaluará la situación y formulará recomendaciones tendientes a la solución del diferendo.233 Cuando la controversia no hubiera podido solucionarse ni con las negociaciones directas ni con la intervención del Grupo Mercado Común, cualquiera de los Estados partes en la controversia podrá comunicar a la Secretaría Administrativa su intención de recurrir al procedimiento arbitral que se establece en el Protocolo. El procedimiento arbitral se sustanciará ante un Tribunal Ad-Hoc compuesto de tres árbitros, quienes deberán ser juristas de reconocida competencia en las materias que puedan ser objeto de controversia. El Tribunal fijará su sede y adoptará sus propias reglas de procedimiento, siempre se debe garantizar el respeto al debido proceso legal. Debe resolver teniendo en cuenta: las disposiciones del Tratado, los acuerdos celebrados en el ámbito del mismo, las decisiones del Consejo Mercado Común, los principios del derecho internacional aplicables en la materia. Los laudos del Tribunal Arbitral son escritos, inapelables y obligatorios para los Estados Partes en la controversia a partir de la recepción de la respectiva notificación y tendrán fuerza de cosa juzgada. Cada Estado Parte en la controversia sufragará los gastos ocasionados por la actuación del árbitro por él nombrado.234 b) Controversias entre particulares Los reclamos que se producen entre particulares, (personas físicas y jurídicas), se formalizarán ante la Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios a fin de buscar a través de consultas, una solución inmediata a la cuestión planteada. También, tienen la opción de elevar el reclamo sin más trámite al Grupo Mercado Común. El procedimiento establecido se aplica, con motivo de la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal, en violación del Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las decisiones del Consejo del Mercado común o de las resoluciones del Grupo Mercado Común. El Grupo Mercado Común si acepta el reclamo, procederá de inmediato a convocar a un grupo de expertos, que deberá emitir un dictamen en un plazo de treinta días. Si no prospera el requerimiento de la adopción de medidas correctivas o la anulación de las medidas cuestionadas en el plazo de quince días, se podrá recurrir al procedimiento arbitral. 16. 7. ¿Existe la necesidad de organismos supranacionales en el Mercosur? 233 El GMC puede requerir el asesoramiento de expertos y el procedimiento no podrá extenderse por un plazo mayor a treinta días, a partir de la fecha en que se sometió la controversia a la consideración del GMC, (arts. 4,5 y 6). 234 El procedimiento arbitral está contemplado en el Capítulo IV, (arts. 7 a 24) del Protocolo de Brasilia. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 110 Alejandro Freeland López Lecube expresa: "se impone ya un debate acerca de la necesidad o no de un sistema compuesto por organismos supranacionales, dotados de poderes propios, que puedan ser desplegados de manera uniforme y sin trabas por todo el espacio comunitario [...] Como se advierte rápidamente, llegamos al punto crucial, de definición: la cesión o transferencia parcial de competencias reservadas hasta ahora a los Estados a una organización internacional que los agrupa para un mejor desarrollo conjunto”.235 Toda vez que para la constitución de la organización comunitaria es necesaria una cesión o delegación de una porción de las facultades de cada Estado miembro en su beneficio, es preciso resolver si la Constitución de cada uno de ellos admite esa posibilidad. Una vez definida la competencia de los órganos comunitarios es imprescindible resolver, además, la ubicación jerárquica del derecho que nazca como consecuencia de la integración. Definir si las normas pueden ser directamente aplicables o si requieren un acto de recepción de parte de las autoridades nacionales. "Pero todos estos principios no sirven si no se diseña una instancia judicial suprema a la integración, quien tenga la interpretación final del derecho comunitario, y pueda, en última instancia, declarar el incumplimiento de los Estados parte de las obligaciones asumidas, y velando por que las autoridades de la integración no atropellen ni aniquilen las facultades reservadas por los Estados parte, que han consentido de buena gana el participar en el proceso comunitario, pero con la clara intención de ceder para ello sólo una porción - la necesaria para que las instituciones tengan un efecto útil - de su poder". 236 En una comunidad económica la existencia del órgano supraestatal, con personalidad separada de los Estados que lo componen y con órganos comunes encargados no solo de aplicar el derecho comunitario y armonizar las políticas fiscales y monetaria sino de resolver los conflictos, es necesario. 237 16. 8. Caracteres del MERCOSUR a) El Tratado de Asunción es un Tratado Internacional, plurilateral, dentro del marco de los Acuerdos Comerciales de Cooperación Económica, no es un tratado de integración según el modelo europeo porque tiene previsto la posibilidad de ser denunciado.238 235 Freeland López Lecube, Alejandro, “Atribuciones y limitaciones de los organismos de administración del Mercosur”, LL, 1993-E, 902. 236 Barra, Rodolfo C., "Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las directivas comunitarias. El caso "Francovich". Una experiencia para el Mercosur", LL, 1993-C, 1076. 237 Conesa, Eduardo, “Conceptos fundamentales de la Integración Económica”, en Revista de la Integración Latinoamericana Nº 71. 238 Tratado de Asunción, art 21: “El Estado Parte que desee desvincularse del presente Tratado deberá comunicar esa intención a los demás Estados Partes de manera expresa y formal, efectuando dentro de los sesenta (60) días la entrega del documento de denuncia al Ministerio de Relaciones Exteriores de la República del Paraguay que lo distribuirá a los demás Estados Partes”. Los efectos de la denuncia son los siguientes conforme al art. 22: “Formalizada la denuncia, cesarán para el Estado denunciante los derechos y obligaciones que correspondan a su condición de Estado Parte, manteniéndose los referentes al programa de liberación del presente Tratado y otros aspectos que los Estados Partes, junto con el Estado denunciante, acuerden dentro de los sesenta (60) días posteriores a la formalización de la denuncia. Esos derechos y obligaciones del Estado denunciante continuarán en vigor por un período de dos (2) años a partir de la fecha de la mencionada formalización”. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 111 b) Es una unión aduanera, constituida bajo la forma de asociación con personalidad jurídica a los efectos de su representación externa. c) Tiene el carácter de una asociación intergubernamental, en donde sus cuatro estados miembros, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, no han cedido derechos soberanos a la agrupación y sólo coordinan y armonizan sus actividades políticas dentro de la asociación y sus decisiones se toman por consenso (art. 1 Tratado de Asunción, Art. 37 y 38 Protocolo de Ouro Preto). d) Los presidentes, ministros y funcionarios de los países integrantes del Mercosur representan y actúan en nombre de la asociación. e) De su carácter de intergubernamental surge que el Mercosur no cuenta por el momento con ningún órgano autónomo, cuyos integrantes representen los intereses de la asociación. f) No existe un organismo que represente el exclusivo interés comunitario. g) Tampoco posee un órgano judicial propio y permanente, siendo el tribunal previsto por el Protocolo de Brasilia, un mero órgano ad- hoc para resolver controversias concretas. h) Cuenta con órganos con determinadas funciones asignadas. i) Las decisiones del Consejo Mercado Común y las Resoluciones del Grupo Mercado Común, si bien generan actos jurídicos, (conforme el Tratado de Asunción y el Protocolo de Ouro Preto) y son obligatorias para sus estados miembros, no está definida su supremacía con respecto a los derechos nacionales, ni tampoco su inmediata aplicación en los territorios de los estados miembros como si fueran normas de derecho interno. j) En cuanto a su condición de Unión Aduanera, es todavía imperfecta (respetando las pautas previstas en el art. XXIV 5 a) del Tratado del Gatt), dado que se verifica un libre comercio interzonal semipleno de bienes (aún no extendido a los servicios) con un arancel aduanero externo que se sitúa generalmente entre el 0 % y el 20 %, existiendo listas de excepciones con normas de origen para los productos excluidos del arancel aduanero externo y definición de las condiciones de explotación de las zonas francas. Esto es un escalón más alto en la gradación de las distintas formas de integración comercial (en donde a la libertad de comercio del nivel exterior, se suma el hecho de que los países miembros agregan un arancel externo común para aplicar frente a terceros países). k) Del Tratado de Asunción constitutivo del Mercosur surge que no tiene carácter supranacional, interpretándose en consecuencia que las legislaciones nacionales no quedan subordinadas a la posibilidad de no colisionar con tales Tratados originarios y los modificatorios. Esos tratados ocupan el lugar ordinario reservado a los tratados internacionales en la pirámide jurídica del país de que se trate. l) En este marco, la soberanía de los Estados Partes del Mercosur no se altera. m) Si en un futuro el Mercosur que ha sido constituido como Unión Aduanera, se erige en un Mercado Común, implica un proceso más complejo de integración. Debe establecerse necesariamente la libre movilidad de los factores de la producción (bienes, servicios, trabajadores y capitales) entre los países miembros y se debe adoptar una política comercial común. Ello implica incuestionablemente la constitución de un órgano supranacional. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 112 Sintetizando, y sobre la base de lo expuesto se puede señalar que: A) Los primeros intentos de cooperación económica latinoamericana fueron desarrollados a partir de la década del ’50 en el ámbito de la CEPAL, luego en el marco de la ALALC (1960), más tarde en la ALADI (1980), culminando dentro de este esquema con un Acuerdo cuatripartito, el “Tratado de Asunción”, que resolvió constituir un Mercado Común que se denominó MERCOSUR (1991). Todo esquema de cooperación está vinculado a las condiciones predominantes del contexto histórico en que surge y a las cambiantes condiciones de la realidad, expectativas y aspiraciones de los países que participan en ese proceso. De esta manera, se ha manifestado una renuencia a ceder competencias y poderes a instituciones comunitarias que pudieran afectar el ejercicio de la soberanía nacional. En virtud de ello, se puede afirmar que: - El proceso de cooperación económica se demoró porque los Estados no querían limitar su soberanía. Los regímenes autoritarios frustraron los intentos de integración en virtud de “la seguridad nacional”. La nueva ola democratizadora permite sentar las bases de un proceso de integración. La democracia y la integración son complementarias. La integración surge de un tratado internacional entre los estados que deciden formar parte de un bloque regional. El tratado no se limita a crear obligaciones y derechos entre las partes, sino órganos propios. La integración se basa en una relación armónica y respetuosa entre los Estados. B) Actualmente, los cambios operados en el “nuevo orden mundial” llevan a plantear los acuerdos de integración y cooperación en un contexto diferente a las primeras experiencias integracionistas. - El objetivo del Tratado de Asunción es la creación de un Mercado Común, (art. 1). La creación de un Mercado Común implica la creación de órganos supraestatales con facultades normativas, ejecutivas, jurisdiccionales, etc. Las decisiones que estos órganos adoptan penetran con fuerza ejecutoria en el orden interno de los estados, que están obligados a cumplirlas. La creación de un órgano supranacional limita las atribuciones de los poderes constituidos de los estados integrantes y su soberanía estatal. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 113 CAPÍTULO 17 ATRIBUCIONES DE LOS ÓRGANOS DEL MERCOSUR Y ATRIBUCIONES DE LOS ÓRGANOS CONSTITUIDOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS 17. 1. Atribuciones de los órganos del Mercosur La estructura institucional del MERCOSUR cuenta con los siguientes órganos, de los cuales se desprenden las siguientes funciones y atribuciones: 17. 1. 1. El Consejo del Mercado Común (CMC): a) Velar por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco; b) Formular políticas y promover las acciones necesarias para la conformación del mercado común; c) Ejercer la titularidad de la personalidad jurídica del MERCOSUR; d) Negociar y firmar acuerdos, en nombre del MERCOSUR, con terceros países y organismos internacionales. Dichas funciones podrán ser delegadas por mandato expreso al Grupo Mercado Común en las condiciones establecidas por el mismo Protocolo; e) Pronunciarse sobre las propuestas que le sean elevadas por el Grupo Mercado Común; f) Crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuerdos que le sean reunidos por las mismas; g) Crear los órganos que estime pertinentes, así como modificarlos o suprimirlos; h) Aclarar, cuando lo estime necesario, el contenido y alcance de sus Decisiones; i) Designar al Director de la Secretaría Administrativa del MERCOSUR; j) Adoptar decisiones en materia financiera y presupuestaria; k) Homologar el Reglamento Interno del Grupo Mercado Común; l) El CMC se pronunciará mediante Decisiones, las que serán obligatorias para los Estados Partes. 17. 1. 2. El Grupo Mercado Común (GMC): a) Velar, dentro de su competencia, por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco; b) Proponer proyectos de Decisión del CMC; c) Tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las Decisiones adoptadas por el CMC; d) Fijar programas de trabajo que aseguren avances para el establecimiento del mercado común; e) Crear, modificar, suprimir órganos tales como subgrupos de trabajo y reuniones especializadas, para el cumplimiento de sus objetivos; Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 114 f) Manifestarse sobre las propuestas o recomendaciones que le fueren sometidas por los demás órganos del MERCOSUR en el ámbito de sus competencias; g) Negociar, con las participación de representantes de todos los Estados Partes, por delegación expresa del CMC, acuerdos en nombre del MERCOSUR con terceros países, grupos de países y organismos internacionales. El Grupo Mercado Común, cuando disponga del mandato para tal fin, procederá a la firma de los mencionados acuerdos; además podrá delegar poderes a la Comisión de Comercio del MERCOSUR, cuando sea autorizado por el CMC; h) Aprobar el presupuesto y la rendición de cuentas anual presentada por la Secretaría Administrativa del MERCOSUR; i) Adoptar resoluciones en materia financiera y presupuestaria, según orientaciones del CMC; j) Someter al CMC su Reglamento Interno; k) Organizar las reuniones del CMC y preparar informes y estudios que este le solicite; l) Elegir al Director de la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, y posteriormente supervisar las actividades de tal órgano; m) Homologar los Reglamentos Internos de la Comisión de Comercio del MERCOSUR y del Foro Consultivo Económico-Social; n) Se pronunciará mediante Resoluciones, las cuáles serán obligatorias para los Estados Partes. 17. 1. 3. La Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM): a) Velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial intraMercosur y con terceros países, organismos internacionales y acuerdos de comercio; b) Considerar y pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por los Estados Partes, con respecto a la aplicación y al cumplimiento del arancel externo común y demás instrumentos de política comercial común. Deberá además efectuar el seguimiento de dicha aplicación; c) Analizar la evolución de los instrumentos de política comercial común para el funcionamiento de la unión aduanera y formularle propuestas al GMC; d) Tomar decisiones vinculadas a la administración y a la aplicación del Arancel Externo Común y de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados Partes; e) Informar al GMC sobre la evolución y aplicación de los respectivos instrumentos, sobre la tramitación de las solicitudes recibidas y las decisiones adoptadas; f) Proponer al GMC nuevas normas o modificaciones de las existentes en materia comercial y aduanera del MERCOSUR; g) Proponer la revisión de las alícuotas arancelarias de ítems específicos del Arancel Externo Común, inclusive para contemplar casos de nuevas actividades productivas; h) Establecer los comités técnicos para el adecuado cumplimiento de sus funciones, así como dirigir y supervisar dichas actividades; Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 115 i) Desempeñar las tareas vinculadas a la política comercial común que le solicite el GMC; j) Adoptar el Reglamento Interno, que someterá al GMC para su homologación; k) Se pronunciará mediante directivas o propuestas. Las Directivas serán obligatorias para los Estados Partes. l) Considerar las reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, originadas por los Estados Partes o en demandas de particulares –personas físicas o jurídicas-, relacionadas con lo previsto en el Protocolo de Brasilia, cuando estuvieran dentro del área de su competencia. 17. 1. 4. La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC): a) Procurará acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados Partes para la pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR. Coadyuvará, además, en la armonización de legislaciones, tal como lo requiera el avance del proceso de integración. Cuando fuere necesario el Consejo le solicitará el examen de temas prioritarios; b) Remitirá Recomendaciones al CMC, por intermedio del GMC; c) Adoptará su Reglamento Interno. 17. 1. 5. El Foro Consultivo Económico-Social (FCES): a) Tendrá función consultiva y se manifestará mediante Recomendaciones al GMC; b) Someterá su Reglamento Interno al GMC, para su homologación. 17. 1. 6. La Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM): a) Servir como archivo oficial de la documentación del MERCOSUR; b) Realizar la publicación y la difusión de las normas adoptadas en el marco del MERCOSUR. En este contexto deberá: I. Realizar las traducciones auténticas en los idiomas español y portugués de todas las decisiones adoptadas por los órganos del MERCOSUR, II. Editar el Boletín Oficial del MERCOSUR. c) Organizar los aspectos logísticos de las reuniones del CMC, del GMC y de la CCM, y de los demás órganos del MERCOSUR, cuando las mismas se celebren en su sede permanente, la SAC proporcionará apoyo al Estado en el que se realice la reunión; d) Informar a los Estados Partes sobre las medidas implementadas por cada país para incorporar en su ordenamiento jurídico las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR; e) Registrar las listas nacionales de los árbitros y expertos; f) Desempeñar las tareas que le sean solicitadas por el CMC, el GMC y la CCM; Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 116 g) Elaborar su proyecto de presupuesto y una vez que sea aprobado por el GMC, practicar todos los actos necesarios para su correcta ejecución; h) Presentar anualmente su rendición de cuentas al GMC, así como un informe sobre sus actividades. Los órganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental son: el Consejo de Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión de Comercio del MERCOSUR. 17. 2. Atribuciones de los órganos constituidos de los estados miembros del Mercosur 17. 2. 1. CONSTITUCIÓN NACIONAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA 17. 2. 1. 1. Atribuciones del Congreso Nacional Artículo 75. Corresponde al Congreso: 1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las evaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación. 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición. 3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 117 4. Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación. 5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional. 6. Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales. 7. Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación. 8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión. 9. Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios. 10. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas. 11. Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación. 12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. 13. Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí. 14. Arreglar y establecer los correos generales de la Nación. 15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias. 16. Proveer a la seguridad de las fronteras. 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo. 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de em- Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 118 pleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen. Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. 20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales. 21. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la República; y declarar el caso de proceder a nueva elección. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sin Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. 23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nidos, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del per- Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 119 íodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. 24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. 25. Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz. 26. Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas. 27. Fijar las fuerzas armadas en tiempos de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y gobierno. 28. Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él. 29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo. 30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. 31. Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo. 32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina. 17. 2. 1. 2. Atribuciones del Poder Ejecutivo Artículo 99. El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país. 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. 3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 120 Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso. 4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto. Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite. 5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados. 6. Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nación. 7. Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado; por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución. 8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes. 9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera. 10. Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales. 11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules. 12. Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de la Nación. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 121 13. Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las Fuerzas Armadas; y por sí solo en el campo de batalla. 14. Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organización y distribución según las necesidades de la Nación. 15. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso. 16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23. 17. Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están obligados a darlos. 18. Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público. 19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura. 20. Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento. 17. 2. 1. 3. Atribuciones del Poder Judicial Artículo 116. Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del Artículo 7; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra aun Estado o ciudadano extranjero. 17. 2. 2. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL 17. 2. 2. 1. Atribuciones del Congreso Nacional Artículo 48. Cabe al Congreso Nacional, con la sanción del Presidente de la República, no exigiéndose para lo especificado en los arts. 49, 51 y 52, disponer sobre las materias de competencia de la Unión, especialmente sobre: I sistema tributario, recaudación y distribución de rentas; II planes plurianuales, directrices presupuestarias, Presupuesto anual, operaciones de crédito, deuda pública y emisiones de circulación obligatoria; III fijación y modificación de los efectivos de las Fuerzas Armadas; IV planes y programas nacionales, regionales y sectoriales de desarrollo; Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 122 V límites del territorio nacional, espacio aéreo y marítimo y bienes de la Unión; VI incorporación, subdivisión o desmembramiento de áreas de los Territorios o Estados, oídas las respectivas Asambleas Legislativas; VII transferencia temporal de la sede del Gobierno Federal; VIII concesión de amnistías; IX organización administrativa, judicial, del Ministerio Público y de la Defensa de Oficio de la Unión, y de los Territorios y organización judicial del Ministerio Público y de la Defensa de Oficio del Distrito Federal; X creación, transformación y extinción de cargos, empleos y funciones públicas; XI creación, estructuración y atribuciones de los Ministerios y órganos de la Administración Pública; XII telecomunicaciones y radiodifusión; XIII materia financiera, cambiaria y monetaria, instituciones financieras y sus operaciones; XIV monedas, sus límites de emisión, y montante de la deuda mobiliaria federal. Artículo 49. Es de competencia exclusiva del Congreso Nacional: I resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos o actos internacionales que acarreen encargos o compromisos gravosos para el patrimonio nacional; II autorizar al Presidente de la República a declarar la guerra, hacer la paz, a permitir que transiten por el territorio nacional fuerzas extranjeras o permanezcan en él temporalmente, salvo los casos previstos en ley complementaria; III autorizar al Presidente y al Vicepresidente de la República a ausentarse del País, cuando la ausencia excediese de quince días; IV aprobar el estado de defensa y la intervención federal, autorizar el estado de sitio, o suspender cualquiera de dichas medidas; V suspender los actos normativos del Poder Ejecutivo que excedan del poder reglamentario o de los límites de la delegación legislativa; VI cambiar temporalmente su sede; VII fijar en cada legislatura par a la siguiente idéntica remuneración para los Diputados Federales y los Senadores, observando lo que disponen los arts. 150, II; 153, III y 153 2º I; VIII fijar para cada ejercicio financiero la remuneración del Presidente y del Vicepresidente de la República y de los Ministros de Estado, observado lo que disponen los arts. 150, II; 153, III y 153, 2º; IX juzgar anualmente las cuentas rendidas por el Presidente de la República y apreciar los informes sobre la ejecución de los planes de gobierno; X fiscalizar y controlar, directamente, o por cualquiera de sus Cámaras los actos del Poder Ejecutivo, incluidos los de la administración indirecta; XI velar por la preservación de su competencia legislativa frente a la atribución normativa de los otros Poderes; XII apreciar los actos de concesión o renovación de concesiones de emisoras de radio y televisión; XIII elegir dos tercios de los miembros del Tribunal de Cuentas de la Unión; XIV aprobar las iniciativas del Poder Ejecutivo referentes a actividades nucleares; XV autorizar referendums y convocar plebiscitos; Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 123 XVI autorizar, en tierras indígenas, la explotación y aprovechamiento de recursos hidráulicos y la búsqueda y extracción de riquezas minerales; XVII aprobar previamente la enajenación o concesión de tierras públicas con superficie superior a dos mil quinientas hectáreas. 17. 2. 2. 2. Atribuciones del Poder Ejecutivo Artículo 84. Compete privativamente al Presidente de la República: I nombrar y separar a los Ministros de Estado; II ejercer, con auxilio de los Ministros de Estado, la dirección superior de la administración federal; III iniciar el proceso legislativo, en la forma y en los casos previstos en esta Constitución; IV sancionar, promulgar y hacer públicas la leyes, así como dictar decretos y reglamentos para su fiel ejecución; V vetar proyectos de ley total o parcialmente; VI disponer sobre la organización y funcionamiento de la administración federal, en la forma de la ley; VII mantener relaciones con los Estados extranjeros y acreditar a sus representantes diplomáticos; VIII celebrar tratados, convenciones y actos internacionales, sujetos a refrendo del Congreso Nacional; IX decretar estado de defensa y estado de sitio; X decretar y ejecutar la intervención federal; XI remitir informe y plan de Gobierno al Congreso Nacional con ocasión de la apertura de la sesión legislativa, exponiendo la situación del País y solicitando las providencias que juzgase necesarias; XII conceder indultos y conmutar penas, con audiencia, si fuese necesario, de los órganos instituídos en la ley; XIII ejercer el mando supremo de las Fuerzas Armadas, promover sus oficiales generales y nombrarlos para los cargos que le son privativos; XIV nombrar, después de la aprobación del Senado Federal, los Ministros del Supremo Tribunal Federal y de los Tribunales Superiores, los Gobernadores de Territorios, el Procurador General de la República, el presidente y los directores del Banco Central y otros funcionarios, cuando esté determinado en la ley; XV nombrar, observado lo dispuesto en el artículo 73, los Ministros del Tribunal de Cuentas de la Unión; XVI nombrar los magistrados, en los casos previstos en esta Constitución, y el Abogado General de la Unión; XVII nombrar los miembros del Consejo de la República, en los términos del artículo 89, VII; XVIII convocar y presidir el Consejo de la República y el Consejo de Defensa Nacional; XIX declarar la guerra, en el caso de agresión extranjera, autorizado por el Congreso Nacional o refrendado por él, cuando tuviese lugar en el intervalo entre reuniones legislativas, y, en las mismas condiciones, decretar total o parcialmente la movilización nacional; XX acordar la paz, autorizado o con el refrendo del Congreso Nacional; XXI conceder condecoraciones y distinciones honoríficas; Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 124 XXII permitir, en los casos previstos en la ley complementaria, que fuerza extranjeras transiten por el territorio nacional o permanezcan en él temporalmente; XXIII enviar al Congreso Nacional el plan plurianual, el proyecto de directrices presupuestarias y las propuestas de presupuesto previstas en esta Constitución; XXIV rendir anualmente al Congreso Nacional, dentro de los sesenta días a partir de la apertura de la sesión legislativa, las cuentas referentes al ejercicio anterior; XXV proveer y extinguir los cargos públicos federales, en la forma de la ley; XXVI dictar medidas provisionales con fuerza de ley en los términos del artículo 62; XXVII ejercer otras atribuciones previstas en esta Constitución. Parágrafo único. El Presidente de la República podrá delegar las atribuciones mencionadas en los incisos VI, XII y XXV, primera parte, a los Ministros de Estado, al Procurador General de la República o al Abogado General de la Unión, los cuales observarán los límites establecidos en las respectivas delegaciones. 17. 2. 2. 3. Del Poder Judicial Artículo 92. Son órganos del Poder Judicial: I. El Supremo Tribunal Federal; II. el Superior Tribunal de Justicia; II. los Tribunales Regionales Federales y Jueces Federales; IV. los Tribunales y Jueces del Trabajo; V. los Tribunales y Jueces Electorales; VI.. los Tribunales y Jueces Militares; VII. los Tribunales y Jueces de los Estados y del Distrito Federal y Territorios. Parágrafo único – El Supremo Tribunal Federal y los Tribunales Superiores tiene su sede en la Capital Federal y jurisdicción en todo el territorio nacional. 17. 2. 2. 3. 1. Atribuciones del Supremo Tribunal Federal Artículo 102. Es competencia del Supremo Tribunal Federal, principalmente la garantía de la Constitución, correspondiéndole: I – procesar y juzgar originariamente: a) la acción directa de inconstitucionalidad de leyes y actos normativos federales o estatales; b) al Presidente de la República, al Vicepresidente, a los miembros del Congreso Nacional, a sus propios Ministros y al Procurador General de la República en las infracciones penales comunes; c) a los Ministros de Estado, con excepción de lo dispuesto en el art. 51, I, a los miembros de los Tribunales Superiores, a los del Tribunal de Cuentas de la Unión y a los jefes de misiones diplomáticas de carácter permanente e la infracciones penales comunes y en los delitos de responsabilidad. d) los “habeas corpus”, siendo sujeto pasivo cualquiera de las personas señaladas en las líneas anteriores; los “mandados de segurança” y los “habeas data” contra actos del presidente de la República, de las Mesas de la Cámara de los Diputados y del Senado Federal, del Tribunal de Cuentas de la Unión, del Procurador General de la República y del propio supremo Tribunal Federal; Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 125 e) los litigios entre Estado extranjero u organismo internacional y la Unión, el Estado, el Distrito Federal o el Territorio; f) las causas y los conflictos entre la Unión y los estados, la Unión y el Distrito Federal, o entre unos y otros, inclusive las respectivas entidades de la administración indirecta; g) la extradición solicitada por un Estado extranjero; h) la homologación de sentencias extranjeras y la concesión de “exequatur” a las cartas rogatorias, que pueden ser conferidas, por reglamento interno, a su Presidente; i) los “habeas corpus”, cuando el coactor o el sujeto pasivo fuese un tribunal, una autoridad o un funcionario cuyos actos estén sujetos directamente a jurisdicción del Supremo Tribunal Federal, o se trate de delito sujeto a la misma jurisdicción en única instancia; j) la revisión criminal y la acción rescisoria de sus juzgados; k) l) la reclamación para el mantenimiento de su competencia y la garantía de autoridad de sus decisiones; m) la ejecución de las sentencias en las causas de su competencia originaria, estándoles permitida la delegación de atribuciones para la práctica de actos procesales; n) las acciones en la que todos los miembros de la magistratura estén directa o indirectamente interesados, y aquella en que más de la mitad de los miembros del tribunal de origen se encuentren impedidos o estén directa o indirectamente interesados; o) los conflictos de jurisdicción entre el Superior Tribunal de Justicia y cualesquiera tribunales, entre Tribunales Superiores o entre estos y cualquiera otro tribunal; p) las solicitudes de medidas cautelares en las acciones directas de inconstitucionalidad; q) los “mandados de injunção” cuando la elaboración de la norma reglamentaria estuviese atribuida al Presidente de la República, al congreso Nacional, a la Cámara de diputados, al Senado Federal, a las mesas de una de esas Cámaras Legislativas, al Tribunal de Cuentas de la Unión a uno de los Tribunales Superiores, o al propio Supremo Tribunal Federal. II – juzgar, en recurso ordinario: a) los “habeas corpus”, los “mandados de segurança”, los “habeas data” y los “mandados de injunção” decididos en única instancia por los Tribunales Superiores, si la resolución fuese denegatoria; b) el delito político; III – Juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decidias en única o última instancia, cuando la decisión recurrida: a) fuese contraria a disposiciones de esta Constitución; b) declarase la inconstitucionalidad de un tratado o una ley federal; c) juzgase válida una ley o un acto de un gobierno local discutido a la vista de esta Constitución; Parágrafo único – La alegación de incumplimiento de un precepto fundamental derivado de esta Constitución será apreciada por el Supremo Tribunal Federal, en la forma de la ley. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 126 17. 2. 2. 3. 2. Atribuciones del Superior Tribunal de Justicia Artículo 105. Compete al superior Tribunal de Justicia: I – procesar y juzgar, originariamente: a) en los delitos comunes, a los Gobernadores de los Estados y del Distrito Federal, y, en estos y en los de responsabilidad, a los jueces de apelación de los Tribunales de Justicia de los Estados y del Distrito Federal, a los miembros de los Tribunales de Cuentas de los Estados y del Distrito Federal, a los de los Tribunales Regionales Federales, a los de los Tribunales de Cuentas de los Municipios y a los del Ministerio Público de la Unión que oficien ante los tribunales; b) los “mandados de segurança” y los “habeas data” contra actos de un Ministro de Estado o del propio Tribunal; c) los “habeas corpus”, cuando el coactor o el sujeto pasivo fuesen cualesquiera de las personas señaladas en el apartado “a” o cuando el coactor fuese un Ministro de Estado, salvaguardada la competencia de la Justicia Electorial; d) los conflictos de competencia entre cualquier tribunal, salvo lo dispuesto en el art. 102, 1, “o” así como entre un Tribunal y jueces no vinculados a éste, o entre jueces vinculados a tribunales diversos; e) las revisiones criminales y las acciones rescisorias de sus juzgados; f) la reclamación para el mantenimiento de su competencia y la garantía de autoridad de sus decisiones; g) los conflictos de atribuciones entre autoridades administrativas y judiciales de la Unión, o entre autoridades judiciales de un Estado y administrativas de otro o del Distrito Federal, o entre las de éste y de la Unión; h) el “mandado de injunção”, cuando la elaboración de la norma reglamentaria fuese atribución de un órgano, entidad o autoridad de la administración directa o indirecta, exceptuados los casos de competencia del Supremo Tribunal Federal y de los órganos de la Justicia Militar, de la Justicia Electoral, de la Justicia del Trabajo y de la Justicia Fedral; II – juzgar, en recurso ordinario: a) los “habeas corpus” decididos en única o última instancia por los Tribunales Regionales Federales o por los Tribunales de los Estados, del Distrito Federal y Territorio, cuando la resolución fuese denegatoria; b) los “mandados de segurança” decididos en única instancia por los Tribunales Regionales Federales o por los tribunales de los Estados, del Distrito Federal y Territorios cuando la resolución fuese denegatoria; c) las causas en que fuesen parte de un lado, un Estado extranjero u organismo internacional, y, de otro, un Municipio o persona residente o domiciliado en el País; III – juzgar, en recurso especial, las causas decididas, en única o última instancia, por Tribunales Regionales Federales o por los Tribunales de los Estados, del Distrito Federal y Territorios, cuando la decisión fuese recurrida: a) contraviniese un tratado o ley federal, o les negase vigencia; b) juzgase válida una ley o acto de gobierno local de dudosa compatibilidad con una ley federal; Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 127 c) diese a una ley federal una interpretación divergente de la que le hubiese atribuido otro tribunal. Parágrafo único – Funcionará junto al Superior tribunal de Justicia el Congreso de la Justicia Federal, correspondiéndole, en la forma que la ley determine, ejercer la supervisión administrativa y presupuestaria de la Justicia Federal de primero y segundo grado. Aclaración: Se han considerado solamente las atribuciones del Supremo Tribunal Federal y del Superior Tribunal de Justicia porque tiene su sede en la Capital Federal y jurisdicción en todo el territorio nacional. 17. 2. 3. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY (20 DE JUNIO DE 1992) 17. 2. 3. 1. Atribuciones del Poder Legislativo Artículo 202. Son deberes y atribuciones del Congreso: 1. velar por la observancia de esta Constitución, de las leyes; 2. dictar los códigos y demás leyes, modificarlos o derogarlos, interpretando esta Constitución; 3. establecer la división política del territorio de la República, así como la organización regional, departamental y municipal; 4. legislar sobre materia tributaria; 5. sancionar anualmente la ley del Presupuesto General de la Nación; 6. dictar la Ley Electoral; 7. determinar el régimen legal de la enajenación y el de adquisición de los bienes fiscales, departamentales y municipales; 8. expedir resoluciones y acuerdos internos, como asimismo formular declaraciones, conforme con sus facultades; 9. aprobar o rechazar los tratados y demás acuerdos internacionales suscritos por el Poder ejecutivo; 10. aprobar o rechazar la contratación de empréstitos; 11. autorizar, por tiempo determinado, concesiones para la explotación de servicios públicos nacionales, multinacionales o de bienes del Estado, así como para la extracción y transformación de minerales sólidos, líquidos y gaseosos; 12. dictar leyes para la organización de la administración de la República, para la creación de entes descentralizados y para el ordenamiento del crédito público; 13. expedir leyes de emergencia en los casos de desastre o de calamidad pública; 14. recibir el juramento promesa constitucional del Presidente de la República, el del Vicepresidente y el de los demás funcionarios, de acuerdo con lo establecido en esta Constitución; 15. recibir del Presidente de la República, un informe sobre la situación general del país, sobre su administración y sobre los planes de gobiernos; en la forma dispuesta en esta Constitución; 16. aceptar o rechazar la renuncia del Presidente de la República y la del Vicepresidente; 17. prestar los acuerdos y efectuar los nombramientos que esta Constitución prescribe, así como las designaciones de representantes del Congreso en otros órganos del Estado; Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 128 18. conceder amnistías; 19. decidir el traslado de la Capital de la República a otro punto del territorio nacional, por mayoría absoluta de dos tercios de los miembros de cada Cámara; 20. aprobar o rechazar, en todo o en parte y previo informe de la Contraloría General de la República, el detalle y la justificación de los ingresos y egresos de las finanzas públicas sobre la ejecución presupuestaria; 21. reglamentaria la navegación fluvial, la marítima, la aérea y la espacial, y los demás deberes y atribuciones que fije esta Constitución. 17. 2. 3. 2. Atribuciones del Poder Ejecutivo Artículo 238. Son deberes y atribuciones de quien ejerce la presidencia de la República: 1. representar al Estado y dirigir la administración general del país; 2. cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes; 3. participar en la formación de las leyes, de conformidad con esta Constitución, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su cumplimiento; 4. vetar, total o parcialmente, las leyes sancionadas por el Congreso, formulando las observaciones u objeciones que estime convenientes; 5. dictar decretos que, para su validez, requieren el refrendo del Ministro del ramo; 6. nombrar y remover por sí a los ministros del Poder Ejecutivo, al Procurador General de la República y a los funcionarios de la Administración Pública, cuya designación y permanencia en los cargos no estén reglados de otro modo por esta Constitución o por la ley; 7. el manejo de las relaciones exteriores de la República. En caso de agresión externa, y previa autorización del Congreso, declarar el Estado de Defensa Nacional o concertar la paz; negociar y firmar tratados internacionales; recibir a los jefes de misiones diplomáticas de los países extranjeros y admitir a sus cónsules y designar embajadores, con acuerdo del Senado; 8. dar cuenta al Congreso, al inicio de cada período anual de sesiones, de las gestiones realizadas por el Poder Ejecutivo, así como informar de la situación general de la República y de los planes para el futuro; 9. es Comandante en jefe de las Fuerzas Armadas de la Nación, cargo que no se delega. De acuerdo con la ley, dicta los reglamentos militares, dispone de las Fuerzas Armadas, organiza y distribuye. Por sí, nombrar y remover a los comandantes de la Fuerza Pública. Adopta las medidas necesarias para la defensa nacional. Provee, por sí los grados en todas las armas, hasta el de teniente coronel o sus equivalentes y, con acuerdo del Senado, los grados superiores; 10. indultar o conmutar las penas impuestas por los jueces y tribunales de la República, de conformidad con la ley, y con informe de la Corte Suprema de Justicia; 11. convocar a sesiones extraordinarias al Congreso, a cualquiera de las Cámaras o a ambas a la vez, debiendo éstas tratar sólo aquellos asuntos sometidos a su respectiva consideración; 12. proponer al Congreso proyectos de ley, los cuales podrán ser presentados con solicitud de urgente consideración, en los términos establecidos en ésta Constitución; Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 129 13. disponer la recaudación e inversión de las rutas de la República, de acuerdo con el Presupuesto General de la Nación y con las leyes, rindiendo cuenta anualmente al Congreso de su ejecución; 14. preparar y presentar a consideración de las Cámaras el proyecto anual de Presupuesto General de la Nación; 15. hacer cumplir las disposiciones de las autoridades creadas por esta Constitución, y 16. los demás deberes y atribuciones que fije esta Constitución. 17. 2. 3. 3. Atribuciones de la Corte Suprema de Justicia Artículo 259. Son deberes y atribuciones de la corte Suprema de Justicia: 1) ejercer la superintendencia de todos los organismos del Poder Judicial y decidir, en instancia única, los conflictos de jurisdicción y de competencia, conforme con la ley; 2) dictar su propio reglamento interno. Presentar anualmente una memoria sobre las gestiones realizadas, el estado y las necesidades de la justicia nacional a los Poderes Ejecutivo y Legislativo; 3) conocer y resolver en los recursos ordinarios que la ley determine; 4) conocer y resolver, en instancia original, los hábeas corpus, sin perjuicio de la competencia de otros jueces o tribunales; 5) entender en las contiendas de competencia entre el Poder Ejecutivo y los gobiernos departamentales y entre estos y los municipios; 6) conocer y resolver sobre inconstitucionalidad 7) conocer y resolver en el recurso de casación, en la forma y medida que establezca la ley; 8) suspender preventivamente por sí o a pedido del Jurado de enjuiciamiento de magistrados por mayoría absoluta de votos de sus miembros en el ejercicio de sus funciones, a magistrados judiciales enjuiciados, hasta tanto se dicte resolución definitiva en el caso; 9) supervisar los institutos de detención y reclusión, y 10) los demás que fijen esta constitución y las leyes. Aclaración: La Corte Suprema de Justicia está integrada por nueve miembros y se organiza en salas, una de las cuales es la Sala Constitucional, cuyas atribuciones no han sido consideradas. 17. 2. 4. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY DE 1967, con incorporación de las reformas perfeccionadas en 1989 y 1994 17. 2. 4. 1. Atribuciones del Poder Legislativo Artículo 85. A la Asamblea General compete: 1. Formar y mandar publicar los Códigos. 2. Establecer los Tribunales y arreglar la Administración de Justicia y de lo Contencioso-Administrativo. 3. Expedir leyes relativas a la independencia, seguridad, tranquilidad y decoro de la República; protección de todos los derechos individuales y fomento de la ilustración, agricultura, industria, comercio interior y exterior. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 130 4. Establecer las contribuciones necesarias para cubrir los presupuestos, su distribución, el orden de su recaudación e inversión, y suprimir, modificar o aumentar las existentes. 5. Aprobar o reprobar, en todo o en parte, las cuentas que presente el Poder Ejecutivo. 6. Autorizar, a iniciativa del Poder Ejecutivo, la Deuda Pública Nacional, consolidarla, designar sus garantías y reglamentar el crédito público, requiriéndose, en los tres primeros casos, la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara. 7. Decretar la guerra y aprobar o reprobar por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara, los tratados de paz, alianza, comercio y las convenciones o contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras. 8. Designar todos los años la fuerza armada necesaria. Los efectivos militares sólo podrán ser aumentados por la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara. 9. Crear nuevos Departamentos por mayoría de dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara; fijar sus límites; habilitar puertos; establecer aduanas y derechos de exportación e importación aplicándose, en cuanto a estos últimos, lo dispuesto en el artículo 87; así como declarar de interés nacional zonas turísticas, que serán atendidas por el Ministerio respectivo. 10. Justificar el peso, ley y valor de las monedas; fijar el tipo y denominación de las mismas: y arreglar el sistema de pesas y medidas. 11. Permitir o prohibir que entren tropas extranjeras en el territorio de la República, determinando para el primer caso, el tiempo en que deban salir de él. Se exceptúan las fuerzas que entran al sólo efecto de rendir honores, cuya entrada será autorizada por el Poder Ejecutivo. 12. Negar o conceder la salida de fuerzas nacionales fuera de la República, señalando, para este caso, el tiempo de su regreso a ella. 13. Crear o suprimir empleos públicos, determinando sus dotaciones o retiros, y aprobar, reprobar o disminuir los presupuestos que presente el Poder Ejecutivo; acordar pensiones y recompensas pecuniarias o de otra clase y decretar honores públicos a los grandes servicios. 14. Conceder indultos por dos tercios de votos del total de componentes de la Asamblea General en reunión de ambas Cámaras, y acordar amnistías en casos extraordinarios, por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara. 15. Hacer los reglamentos de milicias y determinar el tiempo y número en que deben reunirse. 16. Elegir el lugar en que deban residir las primeras autoridades de la Nación. 17. Conceder monopolios, requiriéndose para ello dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara. Para instituirlos en favor del Estado o de los Gobiernos Departamentales, se requerirá la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara. 18. Elegir, en reunión de ambas Cámaras, los miembros de la Suprema Corte de Justicia, de la Corte Electoral, del Tribunal de lo Contencioso - Administrativo y del Tribunal de Cuentas, con sujeción a lo dispuesto en las Secciones respectivas. 19. Juzgar políticamente la conducta de los Ministros de Estado, de acuerdo a lo dispuesto en la Sección VIII. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 131 20. Interpretar la Constitución, sin perjuicio de la facultad que corresponde a la Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con los artículos 256 a 261. 17. 2. 4. 2. Atribuciones del Poder Ejecutivo Artículo 168. Al Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde: 1. La conservación del orden y tranquilidad en lo interior, y la seguridad en lo exterior. 2. El mando superior de todas las fuerzas armadas. 3. Dar retiros y arreglar las pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. 4. Publicar y circular, sin demora, todas las leyes que, conforme a la Sección VII, se hallen ya en estado de publicar y circular, ejecutarlas, hacerlas ejecutar, expidiendo los reglamentos especiales que sean necesarios para su ejecución. 5. Informar al Poder Legislativo, al inaugurarse las sesiones ordinarias, sobre el estado de la República y las mejoras y reformas que considere dignas de su atención. 6. Poner objeciones o hacer observaciones a los proyectos de ley que le remita el Poder Legislativo, y suspender u oponerse a su promulgación, en la forma prevista en la Sección VII. 7. Proponer a las Cámaras proyectos de ley o modificaciones a las leyes anteriormente dictadas. Dichos proyectos podrán ser remitidos con declaratoria de urgente consideración. La declaración de urgencia deberá ser hecha simultáneamente con la remisión de cada proyecto, en cuyo caso deberán ser considerados por el Poder Legislativo dentro de los plazos que a continuación se expresan, y se tendrán por sancionados si dentro de tales plazos no han sido expresamente desechados, ni se ha sancionado un proyecto sustitutivo. Su trámite se ajustará a las siguientes reglas: a) El Poder Ejecutivo no podrá enviar a la Asamblea General más de un proyecto de ley con declaratoria de urgente consideración simultáneamente, ni enviar un nuevo proyecto en tales condiciones mientras estén corriendo los plazos para la consideración legislativa de otro anteriormente enviado; b) no podrán merecer esta calificación los proyectos de Presupuesto, ni aquellos para cuya sanción se requiera el voto de tres quintos o dos tercios del total de componentes de cada Cámara; c) cada Cámara por el voto de los tres quintos del total de sus componentes, podrá dejar sin efecto la declaratoria de urgente consideración, en cuyo caso se aplicarán a partir de ese momento los trámites normales previstos en la Sección VII; d) la Cámara que reciba en primer lugar el proyecto deberá considerarlo dentro de un plazo de cuarenta y cinco días. Vencidos los primeros treinta días, la Cámara será convocada a sesión extraordinaria y permanente para la consideración del proyecto. Una vez vencidos los quince días de tal convocatoria sin que el proyecto hubiere sido expresamente desechado, se Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 132 reputará aprobado por dicha Cámara en la forma en que lo remitió el Poder Ejecutivo y será comunicado inmediatamente y de oficio a la otra Cámara; e) la segunda Cámara tendrá treinta días para pronunciarse y si aprobase un texto distinto al remitido por la primera, lo devolverá a ésta, que dispondrá de quince días para su consideración. Vencido este nuevo plazo sin pronunciamiento expreso, el proyecto se remitirá inmediatamente y de oficio a la Asamblea General. Si venciere el plazo de treinta días sin que el proyecto hubiere sido expresamente desechado, se reputará aprobado por dicha Cámara en la forma en que lo remitió el Poder Ejecutivo y será comunicado a éste inmediatamente y de oficio, si así correspondiere, o en la misma forma a la primera Cámara, si ésta hubiere aprobado un texto distinto al del Poder Ejecutivo; f) la Asamblea General dispondrá de diez días para su consideración. Si venciera este nuevo plazo sin pronunciamiento expreso se tendrá por sancionado el proyecto en la forma en que lo votó la última Cámara que le prestó expresa aprobación; La Asamblea General, si se pronunciare expresamente, lo hará de conformidad con el artículo 135; g) cuando un proyecto de ley con declaratoria de urgente consideración fuese desechado por cualquiera de las dos Cámaras, se aplicará lo dispuesto por el artículo 142; h) el plazo para la consideración por la primera Cámara empezará a correr a partir del día siguiente al del recibo del proyecto por el Poder Legislativo. Cada uno de los plazos ulteriores comenzará a correr automáticamente al vencer el plazo inmediatamente anterior o a partir del día siguiente al del recibo por el órgano correspondiente si hubiese habido aprobación expresa antes del vencimiento del término. 8. Convocar al Poder Legislativo a sesiones extraordinarias con determinación de los asuntos materia de la convocatoria y de acuerdo con lo que se establece en el artículo 104. 9. Proveer los empleos civiles y militares, conforme a la Constitución y a las leyes. 10. Destituir los empleados por ineptitud, omisión o delito, en todos los casos con acuerdo de la Cámara de Senadores o, en su receso, con el de la Comisión Permanente, y en el último, pasando el expediente a la Justicia. Los funcionarios diplomáticos y consulares podrán, además, ser destituidos, previa venia de la Cámara de Senadores, por la comisión de actos que afecten su buen nombre o el prestigio del país y de la representación que invisten. Si la Cámara de Senadores o la Comisión Permanente no dictaran resolución definitiva dentro de los noventa días, el Poder Ejecutivo prescindirá de la venia solicitada, a los efectos de la destitución. 11. Conceder los ascensos militares conforme a las leyes, necesitando, para los de Coronel y demás Oficiales superiores, la venia de la Cámara de Senadores o, en su receso, la de la Comisión Permanente. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 133 12. Nombrar el personal consular y diplomático, con obligación de solicitar el acuerdo de la Cámara de Senadores, o de la Comisión Permanente hallándose aquélla en receso, para los Jefes de Misión. Si la Cámara de Senadores o la Comisión Permanente no dictaran resolución dentro de los sesenta días el Poder Ejecutivo prescindirá de la venia solicitada. Los cargos de Embajadores y Ministros del servicio exterior serán considerados de particular confianza del Poder Ejecutivo, salvo que la ley dictada con el voto conforme de la mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara disponga lo contrario. 13. Designar al Fiscal de Corte y a los demás Fiscales Letrados de la República, con venia de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente en su caso, otorgada siempre por tres quintos de votos del total de componentes. La venia no será necesaria para designar al Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, ni los Fiscales de Gobierno y de Hacienda. 14. Destituir por sí los empleados militares y policiales y los demás que la ley declare amovibles. 15. Recibir Agentes Diplomáticos y autorizar el ejercicio de sus funciones a los Cónsules extranjeros. 16. Decretar la ruptura de relaciones y, previa resolución de la Asamblea General, declarar la guerra, si para evitarla no diesen resultado el arbitraje u otros medios pacíficos. 17. Tomar medidas prontas de seguridad en los casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmoción interior, dando cuenta, dentro de las veinticuatro horas a la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente, de lo ejecutado y sus motivos, estándose a lo que éstas últimas resuelvan. En cuanto a las personas, las medidas prontas de seguridad sólo autorizan a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro del territorio, siempre que no optasen por salir de él. También esta medida, como las otras, deberá someterse, dentro de las veinticuatro horas de adoptada, a la Asamblea General en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión Permanente, estándose a su resolución. El arresto no podrá efectuarse en locales destinados a la reclusión de delincuentes. 18. Recaudar las rentas que, conforme a las leyes deban serlo por sus dependencias, y darles el destino que según aquéllas corresponda. 19. Preparar y presentar a la Asamblea General los presupuestos, de acuerdo a lo establecido en la Sección XIV, y dar cuenta instruida de la inversión hecha de los anteriores. 20. Concluir y suscribir tratados, necesitando para ratificarlos la aprobación del Poder Legislativo. 21. Conceder privilegios industriales conforme a las leyes. 22. Autorizar o denegar la creación de cualesquier Bancos que hubieran de establecerse. 23. Prestar, a requerimiento del Poder Judicial, el concurso de la fuerza pública. 24. Delegar por resolución fundada y bajo su responsabilidad política las atribuciones que estime convenientes. 25. El Presidente de la República firmará las resoluciones y comunicaciones del Poder Ejecutivo con el Ministro o Ministros a que el asunto corresponda, requisito sin el cual nadie estará obligado a obedecerlas. No obstante el Poder Ejecutivo podrá disponer que determinadas resoluciones se establezcan por acta otorgada con el mismo requisito precedentemente fijado. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 134 26. El Presidente de la República designará libremente un Secretario y un Prosecretario, quienes actuarán como tales en el Consejo de Ministros. Ambos cesarán con el Presidente y podrán ser removidos o reemplazados por éste, en cualquier momento. 17. 2. 4. 3. Atribuciones de la Suprema Corte de Justicia Artículo 239. A la Suprema Corte de Justicia corresponde: 1º Juzgar a todos los infractores de la Constitución, sin excepción alguna; sobre delitos contra Derecho de Gentes y causas de Almirantazgo; en las cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados: conocer en las causas de los diplomáticos acreditados en la República, en los casos previstos por el Derecho Internacional. Para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuya a la Suprema Corte jurisdicción originaria, será la ley la que disponga sobre las instancias que haya de haber en los juicios, que de cualquier modo serán públicas y tendrán su sentencia definitiva motivada con referencias expresas a la ley que se aplique. 2º Ejercer la superintendencia directiva, correctiva, consultiva y económica sobre los Tribunales, Juzgados y demás dependencias del Poder Judicial. 3º Formular los proyectos de presupuestos del Poder Judicial, y remitirlos en su oportunidad al Poder Ejecutivo para que éste los incorpore a los proyectos de presupuestos respectivos, acompañados de las modificaciones que estime pertinentes. 4º Con aprobación de la Cámara de Senadores o en su receso con la de la Comisión Permanente, nombrar los ciudadanos que han de componer los Tribunales de Apelaciones, ciñendo su designación a los siguientes requisitos: a) al voto conforme de tres de sus miembros, para candidatos que pertenezcan a la Judicatura o al Ministerio Público, y b) al voto conforme de cuatro, para candidatos que no tengan las calidades del párrafo anterior. 5º Nombrar a los Jueces Letrados de todos los grados y denominaciones, necesitándose, en dada caso, la mayoría absoluta del total de componentes de la Suprema Corte. Estos nombramientos tendrán carácter de definitivos desde el momento en que se produzcan, cuando recaigan sobre ciudadanos que ya pertenecían, con antigüedad de dos años, a la Judicatura, al Ministerio Público y Fiscal o a la Justicia de Paz, en destinos que deban ser desempeñados por abogados. Si los mismos funcionarios tuviesen menor antigüedad en sus respectivos cargos serán considerados con carácter de Jueces Letrados interinos, por un período de dos años, a contar desde la fecha de nombramiento, y por el mismo tiempo tendrán ese carácter los ciudadanos que recién ingresen a la Magistratura. Durante el período de interinato, la Suprema Corte podrá remover en cualquier momento al Juez Letrado interino, por mayoría absoluta del total de sus miembros. Vencido el término del interinato, el nombramiento se considerará confirmado de pleno derecho. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 135 6º Nombrar a los Defensores de Oficio permanentes y a los Jueces de Paz por mayoría absoluta del total de componentes de la Suprema Corte de Justicia. 7º Nombrar, promover y destituir por sí, mediante el voto conforme de cuatro de sus componentes, los empleados del Poder Judicial, conforme a lo dispuesto en los artículos 58 a 66, en lo que corresponda. Cumplir los demás cometidos que le señale la ley. 17. 3. Comparación de las atribuciones de los órganos del MERCOSUR con los órganos internos de los Estados partes - - - - - - - - - Los Poderes Ejecutivo y Legislativo de cada Estado firmante le delegaron a los órganos del MERCOSUR la toma de algunas decisiones de carácter económicos y comerciales, no así políticos. Los estados perdieron el poder exclusivo de dictar normas generales en su territorio respecto a las competencias delegadas; Limitaron sus atribuciones en lo vinculado al establecimiento de la tarifa externa común, a la política comercial común y al establecimiento de aranceles aduaneros; Los estados partes del Mercosur evitarán afectar los intereses de los Estados partes en las negociaciones comerciales que realicen entre sí, o los objetivos del Mercado Común en los acuerdos que celebren con otros países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) durante el período de transición. Celebrarán consultas entre sí siempre que negocien esquemas amplios de desgravación arancelarias tendientes a la formación de zonas de libre comercio con los demás miembros de ALADI. Extenderán automáticamente a los demás Estados partes cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que concedan a un producto originario de o destinado a terceros países no miembros de ALADI (art. 8). Los Estados miembros deberán coordinar las políticas macroeconómicas y sectoriales; y la armonización de la legislación; El principal objetivo de los órganos del MERCOSUR es velar por el cumplimiento del tratado que le dio origen y limitarse a actuar sólo en los casos y formas que este establece, no pudiendo intervenir o tomar decisiones sobre temas de exclusiva soberanía de los Estados Partes. El Tratado de Asunción se basa en los siguientes principios: Gradualidad, flexibilidad y equilibrio. El Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados Partes, (art. 2 TA). El propósito del Tratado de Asunción es: constituir un Mercado Común con: 1 )Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; 2) Arancel externo común; 3) Política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados; 4) Coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales; 5) Armonización de legislación. El Consejo Del Mercado Común es el órgano superior, correspondiéndole la conducción política del mismo y la toma de decisiones para asegurar el Nélida Pérez - - - - - - - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 136 cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos para la constitución definitiva del Mercado Común. Al Consejo del Mercado Común le corresponde ejercer la titularidad de la personalidad jurídica y por lo tanto, puede negociar y firmar acuerdos en nombre del Mercosur, con terceros países, grupos de países y organismos internacionales. Se pronunciará mediante Decisiones que serán obligatorias para los Estados partes El Grupo Mercado Común es el órgano ejecutivo y tendrá facultad de iniciativa, (art. 13). Se pronunciará mediante Resoluciones que serán obligatorias para los Estados partes. A la Comisión de Comercio del Mercosur le compete velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados partes para el funcionamiento de la unión aduanera, para el comercio intra-mercosur y con terceros países. Se pronunciará mediante Directivas o Propuestas. Las Directivas serán obligatorias para los Estados partes. Le corresponderá la consideración de las reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del Mercosur según lo previsto por el Protocolo de Brasilia. La Comisión Parlamentaria Conjunta es el órgano representativo de los parlamentos de los Estados partes y procura acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados partes para la pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los órganos del Mercosur. Remitirá Recomendaciones Al Consejo del Mercado Común a través del Grupo Mercado Común. El Foro Consultivo Económico y social es el órgano de representación de los sectores económicos y sociales y estará integrado por igual número de representantes de cada estado. CMC, GMC y CCM concentran y distribuyen las actividades que ejercen el poder legislativo y ejecutivo. Dictan decisiones, resoluciones, y directivas que son obligatorias para todos los Estados Partes, que se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR. Esas normas serán publicadas en el Boletín Oficial del MERCOSUR, como así también los laudos arbitrales. El MERCOSUR no tiene un órgano judicial permanente para solucionar controversias entre Estados partes ni para regular y limitar el accionar de los funcionarios del bloque. La solución de las controversias que surjan entre los Estados entre sí y con los particulares serán resueltos por las normativas establecidas en el Protocolo de Brasilia. Finalmente, resolverán las controversias los tribunales arbitrales ad-hoc. En el escenario actual del MERCOSUR constituido como una Unión Aduanera Imperfecta, no existe ningún órgano supranacional al que los estados partes les hayan transferido competencias y jurisdicción. Por lo tanto, no han limitado las atribuciones de los poderes constituidos ni tampoco su soberanía. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 137 CAPÍTULO 18 LA SOBERANÍA EN LAS CONSTITUCIONES NACIONALES DE LOS ESTADOS INTEGRANTES DEL MERCOSUR 18. 1. La norma fundamental: la Constitución Jellinek advierte que en el siglo XVI apareció por primera vez el concepto de ley fundamental, lex fundamentalis, con una fuerza superior a las demás leyes y que obligaba al propio rey, quien no la podía modificar por sí solo.239 El movimiento constitucionalista fue un proceso político – jurídico que a partir del siglo XVIII tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal la constitución – con determinadas características (un texto escrito, único, orgánico, con supremacía sobre el resto de las normas). La Constitución establece las competencias del Estado y de sus diversos órganos de poder con relación al hombre y al cuerpo social que él integra, y derechos, obligaciones y garantías de los habitantes con respecto al Estado y a la sociedad que aquéllos forman conforme a una ideología concreta. Se puede definir a la constitución “como el conjunto de normas jurídicas fundamentales, referidas a la forma, límites y fines del estado; a la organización, competencia, funcionamiento y relaciones de los órganos del poder público y a los derechos, obligaciones y garantías esenciales de la población, de la persona y de sus grupos”.240 18. 1. 1. La soberanía en la Constitución de la República Argentina El vocablo soberanía se encuentra incorporado en forma expresa en tres artículos de la Constitución Nacional: art. 33, art. 37 y en la Disposición Transitoria Primera. El art. 33 incorporado por la reforma de 1860 se refiere a la “soberanía del pueblo” y dice: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidas como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía popular y de la forma republicana de gobierno”. El art. 37 incorporado por la reforma constitucional de 1994 dice: “Esta Constitución garantiza el ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio (...)”. La Disposición Transitoria Primera expresa: “La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional. La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del dere- 239 Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1970, pág. 416 (cita a Jellinek, George ,Teoría General del Estado, pág. 413). 240 Zarini, Helio Juan, Constitución Argentina. Comentada y concordada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p.2. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 138 cho internacional, constituyen su objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino”. En otros artículos se desarrollan aspectos propios de su significado: El artículo 1º dice: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución.” Juan Bautista Alberdi dice: “El gobierno representativo establece las reglas que garantizan al pueblo contra los abusos de sus representantes en el ejercicio de la soberanía que delega en ellos. Básicamente esas reglas son: “división del poder en forma escrita, establecimiento de las facultades y atribuciones de cada uno de los órganos en que se divide el poder, elección, responsabilidad, publicidad...”.241 En el artículo 22 CN se ratifica la forma de gobierno enunciado en el artículo 1 al decir: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución (...)”. El artículo 39 CN establece la iniciativa popular y el artículo 40 CN se refiere a la consulta popular, fueron incorporados por la reforma constitucional de 1994, amplían la participación popular enunciada en el art. 22. “Debido al principio de la soberanía del pueblo de la nación (art. 33 CN) que hoy se conoce como Poder político del pueblo cuya energía, voluntad y decisión será la voluntad y determinación del Estado, o sea, del pueblo de la nación organizado en Estado, el poder político supremo es del pueblo de la nación y por consiguiente del Estado federal por y dentro de la Constitución. Unidad del poder constituyente de primer grado del pueblo y unidad de poder del Estado por la unidad del poder político del pueblo. Naturalmente que, ese poder constituyente ha establecido - en consecuencia- una descentralización y distribución del poder electoral del pueblo, en los pueblos de las provincias y capital, poder constituyente de segundo grado para las provincias autónomas. Distribuye además, las competencias del poder entre el gobierno federal y los Gobiernos de provincia, y aquí para el poder de Autoridad corresponde la división de poderes y funciones del gobierno representativo y republicano”.242 Según Néstor Pedro Sagües el artículo 33 CN, incluye dos conceptos que deben conciliarse: la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno. Señala que: “el pueblo no es soberano (en un sentido literal y absoluto), dentro del esquema constitucional de 1853 -1860, salvo que por soberanía popular se entienda que tiene los siguientes derechos fundamentales: a) residencia en él del poder constituyente, recibido de Dios (“fuente de toda razón y justicia”, conforme al Preámbulo); b) con derecho de adoptar o cambiar la forma de gobierno que repute mejor, en función del bien común; c) con la obvia facultad de designar a parte de sus gobernantes, y 241 Alberdi, Juan Bautista, Elementos de Derecho Público Provincial, Buenos Aires, pág. 343. Orlandi, Héctor Rodolfo, Principios de Ciencia Política y Teoría del Estado, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1987, pág. 622. García Vizcaíno, Catalina, Los tributos frente al federalismo. Punto de partida y recomendación para la reforma constitucional, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1975, pág.69. 242 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 139 d) con la atribución de reglar las relaciones entre las personas y el Estado, pero sin desconocer los derechos naturales de los hombres y de las sociedades”. 243 Rodolfo Carlos Barra afirma que: “La Nación es soberana, ya que, a través del Estado Nacional, se autogobierna, impone sus propias normas en el orden interno, se compromete voluntariamente hacia el exterior, con terceros estados, y no admite, sobre ella, el ejercicio de poder por parte de otros estados nacionales o de autoridades supranacionales”. “Sin embargo, también aquí la aplicación de la categoría no es absoluta, ya que en los tratados internacionales - en especial los multilaterales suelen crear autoridades supranacionales con competencia para dictar decisiones vinculantes para los estados miembros”. 244 Refiriéndose a la soberanía y el estado federal, Rafael Bielsa en su obra “Metodología Jurídica” distingue la soberanía de la autonomía, expresando que la primera “es atributo esencial del Estado que es independiente de todo otro poder, y esta independencia se manifiesta en el Estado por una potestad originaria que es la llamada constituyente, en cuya virtud la entidad soberana establece, por exclusiva autodeterminación, su ordenamiento normativo fundamental, que comprende un sistema de gobierno y de derechos y garantías de los habitantes”, y que la segunda tiene el sentido de “potestad de darse sus propias normas fundamentales, y por consiguiente de gobernarse; pero esas normas, inclusive las constitucionales, deben subordinarse al sistema fundamental de la entidad soberana dentro de la cual la entidad autónoma forma parte”.245 Sánchez Viamonte expresa: “Todo poder emana del pueblo. La soberanía le pertenece originariamente, pero el pueblo delega su ejercicio en autoridades que son su representación y forman, por lo tanto, lo que se llama régimen representativo (...), el pueblo divide en dos partes el ejercicio de su soberanía: ejerce una de ellas solidariamente con las demás provincias, y desempeña la otra aislada y separadamente, por medio de autoridades locales que gobiernan en los objetos particulares de las provincias (...) Todo el arte de gobierno representativo está reducido a establecer un cierto número de reglas que tienen por objeto garantizar al pueblo contra los abusos de sus mandatarios en el ejercicio de la soberanía que delega en ellos”. Señala que “las provincias son entidades históricas, pero la soberanía pertenece al pueblo todo de la Nación, y no al pueblo de las provincias como entidades políticas. Una vez dictada la Constitución, las provincias son poderes constituidos. Las provincias han perdido, desde ese instante, la soberanía nacional y sólo conservan el poder constituyente secundario y subordinado, a los efectos de su organización autonómica dentro de sus respectivas localidades”.246 243 Sagües, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993, T. I, pág. 297. 244 Barra, Rodolfo Carlos, “Buenos Aires. El Estatuto organizativo no es constitución”, El Derecho, 168, 1117. 245 García Vizcaíno, Catalina, Los tributos frente al federalismo. Punto de partida y recomendación para la reforma constitucional, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1975, pág.69. 246 Badeni, Gregorio, “Soberanía y Reforma Constitucional”, El Derecho, T. 161, 879 y ss. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 140 18. 1. 2. La soberanía en la Constitución de la República Federativa del Brasil La palabra “soberanía” se encuentra explícitamente mencionada en los arts. 1 inc. I, art. 5 inc. LXXI, 14, 17, 91, 170 inc. I, y 231 inc. 5. En otros artículos se desarrollan aspectos de su significado. En opinión de Walter Ceneviva : “Chama-se soberanía o poder absoluto e originário de governo exercivel, em nome do povo, pelo Estado, con independência, segundo suas própias leis.. O pvo é o titular da soberanía (art. 1º), exercendo-a pelo sufrágio universal, pelo voto, pelbiscito, referendo e iniciativa popular (art. 14). Não há Estado formalmente não-soberano, conforme acentua a Constitução nos arts, 5º, LXXI, 14, 17, 91, 170, I, e 231, 5º. A soberanía corresponde ao exercicio efetivo de todos os poderes inerentes ä personalidade jurídica do Estado e ao exercicio da autoridade, impondo seu ordenamento jurídico sobre todo o território. A soberanía se caracteriza pela generalidade (envolve todo o ordenamento) e unicidade seu exercicio se desenvolve através de un poder uno). A assertiva de que a soberanía corresponde a um poder do Estado consistente em subordinar sua ação apenas ao própio ordenamento jurídico, é compativel com a do cumprimento de tratados internacionais, pois estes são aceitos, na forma de lei estatal (art. 49, I) A soberanía coloca o Estado em situação política e jurídica de igualdade em relação a qualquier outro”.247 El artículo 1º, establece que: “La República Federativa de Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios del Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como fundamentos: I - la soberanía (...)”. El artículo 5, inc. LXXI dice: “se concederá “mandado de injunção” siempre, que por falta de norma reguladora, se torne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberanía y a la ciudadanía”. El “mandado de injunção” es un auténtico recurso de carencia destinado a solicitar la protección judicial cuando determinados derechos o libertades fundamentales reconocidos en la constitución no pueden ser ejercitados debido a la carencia de normas ordinarias, a pesar de la aplicación directa de las normas constitucionales reguladoras de derechos. Tiene su origen en el “writt of injuction” del “common law” británico.248 En el artículo 5, parágrafo 2º, se contempla “el principio de reserva legal genérico”249 cuando expresa: “Los derechos y garantías expresadas en esta Constitu- 247 Ceneviva, Walter, Direito Constitucional Brasileiro, Editora Saraiva, São Paulo, Brasil, 1991, pág. 32. 248 Lopresti, Roberto Pedro, Constituciones del MERCOSUR, Ediciones UNILAT, Buenos Aires, 1997, pág. 132. 249 Borja, Sergio, “A incorporação de tratados no sistema constitucional brasileiro”, Revista de Derecho del Mercosur, Nº 4, Agosto de 2001, Editorial La Ley, pág. 110. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 141 ción no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte”. Muy calificada doctrina en Brasil expone que a partir de la Constitución de Brasil de 1988 existen reglas de derecho internacional que, formando parte del derecho brasileño, no pueden ser derogadas, pues están bajo el influjo de las llamadas cláusulas pétreas. Se está haciendo referencia a las contenidas en los tratados sobre derechos y garantías individuales, como ser, por ejemplo, las disposiciones de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que quedarían inscriptas dentro de las garantías individuales del art. 5. 250 En el artículo 14 se reconocen los derechos del pueblo para participar de la elección de sus representantes y del proceso de toma de decisiones, dice: “La soberanía popular será ejercida por sufragio universal y por voto directo y secreto con valor igual para todos, y, en los términos de la ley mediante: I- plebiscito; II – referendum; III- iniciativa popular; (...)”. La evolución constitucional de este siglo aconseja que la participación de los miembros de la comunidad política no sólo debe limitarse al voto para la elección de sus representantes, sino que debe permitirse que se desarrollen hábitos de discusión para que puedan expresar sus puntos de vista en referencia al manejo de las cuestiones públicas. En doctrina el instituto del “referendum” puede adoptar dos formas: a) el consultivo y b) el decisorio. El artículo 17 garantiza la formación de los partidos políticos, resguardando la soberanía nacional, expresamente dice: “Es libre la creación, fusión, incorporación y extinción de partidos políticos, resguardando la soberanía nacional, el régimen democrático, el pluripartidismo, los derechos fundamentales de la persona humana y observando los siguientes preceptos (...)”. El artículo 91 determina que: “El Consejo de Defensa Nacional es el órgano de consulta del Presidente de la República en los asuntos relacionados con la soberanía nacional y la defensa del Estado democrático (...). Compete al Consejo de Defensa Nacional: (...) IV- estudiar, proponer y controlar el desarrollo de iniciativas necesarias para garantizar la independencia nacional y la defensa del Estado democrático (...)”. En el Capítulo vinculado a los Principios Generales de la Actividad Económica, el artículo 170 dice: “El orden económico, fundado en la valoración del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con los dictados de la Justicia Social, observando los siguientes principios: I – soberanía nacional; II - propiedad privada; III - función social de la propiedad; IV - libre concurrencia; V - defensa del consumidor; VI - defensa del medio ambiente; VII – reducción de las desigualdades regionales y sociales; 250 Olavo Baptista, Luiz, “O Mercosul, suas Instituições e Ordenamento Jurídico”, Editora LTr, Sao Paulo, 1998, pa’g. 70/ 71. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 142 VIII- busca del pleno empleo; IX - tratamiento favorable para las empresas brasileñas de capital nacional de pequeño porte. Parágrafo único – Se asegura a todos el libre ejercicio de cualquier actividad económica, con independencia de autorización de órganos públicos, salvo en los casos previstos en la ley”. El artículo 231 inc. 5º establece que: “Está prohibido el traslado de los grupos indígenas de sus tierras, salvo “ad referendum” del Congreso Nacional, en caso de catástrofe o epidemia que ponga en peligro su población, o en interés de la soberanía del país, después de deliberación del Congreso Nacional, garantizándose, en cualquier hipótesis, el retorno inmediato después del cese del peligro”. En otros artículos de la Constitución se contempla aspectos propios del significado “soberanía”. En el artículo 4º al referirse a los principios que rigen las relaciones internacionales del Brasil, al mencionar: “I – independencia nacional; II- prevalencia de los derechos humanos; III – autodeterminación de los pueblos; IV – no intervención; V – igualdad entre los Estados; VI – defensa de la paz; VII – solución pacífica de los conflictos; VIII – repudio del terrorismo y del racismo; IX – cooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad; X – concesión del asilo político. Parágrafo único – La República Federativa de Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vistas a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones”. Se advierte que en el articulado de la constitución analizada, se adoptan las distintas nominaciones de soberanía que fueran mencionadas por los clásicos y que luego fueron incorporadas en las constituciones de los siglos XVIII, XIX y XX. Estas son: “soberanía nacional”, “soberanía popular” y “soberanía del país”. Y que su significado también está presente cuando se menciona a la “independencia nacional”, “autodeterminación de los pueblos”, “no intervención”, “igualdad de los Estados”. Las relaciones entre los Estados nacen del hecho inicial de su reconocimiento mutuo. Irineu Strenger dice: “Reconhecendo-se mútuamente como soberanos, os Estados se reconhecem como jurídicamente iguais no exercicio de tôdas prerrogativas inerentes a esta soberanía: as relações futuras que derivarão dêsse reconhecimento se apoiarão sôbre a base de uma perfeita reciprocidade de direitos e deveres”.251 251 Strenger, Irineu, Reparação do danõ em Direito Internacional Privado, Editora Revista Dos Tribunais Ltda, São Paulo, Brasil, 1973, pág. 231. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 143 18. 1. 3. La soberanía en la Constitución de la República del Paraguay La palabra “soberanía” se encuentre incorporada expresamente en el preámbulo y en los arts. 2, 30 y 155. El Preámbulo de la Constitución señala que el pueblo paraguayo ratifica la soberanía e independencia nacionales pero integrado a la comunidad internacional. El artículo 2 establece: “En la República del Paraguay, la soberanía reside en el pueblo, que la ejerce conforme con lo dispuesto en esta Constitución”. Vinculado a las señales de comunicación electromagnéticas, el artículo 30 dice: “La emisión y la propagación de las señales de comunicación electromagnéticas son del dominio público del Estado, el cual, en ejercicio de la soberanía nacional, promoverá el pleno empleo del mismo según los derechos propios de la República y conforme con los convenios internacionales ratificados sobre la materia (...)”. El artículo 155 determina que: “El territorio nacional jamás podrá ser cedido, transferido, arrendado, ni en forma alguna enajenado, aun temporalmente, a ninguna potencia extranjera. Los Estados que mantengan relaciones diplomáticas con la República, así como los organismos internacionales de los cuales ella forme parte, solo podrán adquirir los inmuebles necesarios para la sede de sus representaciones de acuerdo con las prescripciones de la ley. En estos casos, quedará siempre a salvo la soberanía nacional sobre el suelo”. En el artículo 1º se contempla el significado de soberanía cuando dice: “La República del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Estado social de derecho, unitario, indivisible y descentralizado en la forma que establecen esta Constitución y las leyes”. Al contemplar los principios de las relaciones internacionales el artículo 143 establece: “La República del Paraguay, en sus relaciones internacionales, acepta el derecho internacional y se ajusta a los siguientes principios: 1) la independencia nacional; 2) la autodeterminación de los pueblos; 3) la igualdad jurídica entre los Estados; 4) la solidaridad y la cooperación internacionales; 5) la protección internacional de los derechos humanos; 6) la libre navegación de los ríos internacionales; 7) la no intervención, y 8) la condena a toda forma de dictadura, colonialismo e imperialismo”. En la Constitución del Paraguay también se menciona las voces: “soberanía popular” y “soberanía nacional”. 18. 1. 4. La soberanía en la Constitución de la República Oriental del Uruguay La voz “soberanía” se encuentra en los artículos 4, 77 y 82. El artículo 4, expresa: “La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, del modo que más adelante se expresará”. El artículo 77 regula el sufragio, determina que: “Todo ciudadano es miembro de la soberanía de la Nación; como tal es lector y elegible en los casos y formas que se designarán. (...)”. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 144 Finalmente, el artículo 82 establece la forma de gobierno de Uruguay, proclama que: “La Nación adopta para su Gobierno la forma democrática republicana. Su soberanía será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos que establece esta constitución; todo conforme a las reglas expresadas en la misma”. Los artículos 1 y 2º involucran conceptos vinculados a la soberanía. Es así, que el artículo 1, afirma que: “La República Oriental del Uruguay es la asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio”. Y el artículo 2: “Ella es y será para siempre libre e independiente de todo poder extranjero”. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 145 CAPÍTULO 19 LOS TRATADOS, LA SOBERANÍA Y LA INTEGRACIÓN EN LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS DEL MERCOSUR 19. 1. Relaciones entre el derecho internacional y el derecho nacional Los conflictos entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno pueden surgir en una variedad de circunstancias, especialmente cuando una nueva legislación interna contradice una regla de derecho internacional consuetudinario o alguna disposición de un tratado o cuando una regla de derecho internacional choca con el derecho interno preexistente. Como un Estado no puede alterar unilateralmente las reglas de derecho internacional que lo obligan, parecería lógico que cualquier derecho interno incompatible con el derecho internacional quedara sin validez. “Pero dicha conclusión ignoraría las circunstancias prácticas en donde el problema tiende a surgir”. 252 Es por ello que las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno de los estados son regidas por dos posturas filosóficas opuestas: a) el dualismo, y b) el monismo . La concepción dualista, que durante mucho tiempo prevaleció universalmente, considera que el orden jurídico internacional y los órdenes jurídicos nacionales son sistemas independientes y separados, que coexisten paralelamente como compartimentos estancos. Por lo tanto, un tratado internacionalmente perfecto, es decir regularmente ratificado, sólo podría producir efecto en el orden internacional. Para que pueda aplicarse en el orden interno del Estado parte, es necesario que retome sus disposiciones en una norma nacional (muy a menudo, la ley) o la introduzca en el orden nacional por medio de una fórmula jurídica que opere la recepción. En uno y otro caso, habrá habido una nacionalización del tratado, es decir que la norma internacional habrá sufrido una transformación en su naturaleza, y será aplicada, en particular por el juez, sólo en calidad de la regla de derecho interno en la que se ha convertido, y no como regla de derecho internacional. La concepción monista por el contrario, está basada en la unidad del ordenamiento jurídico. Se bifurca en dos grandes direcciones opuestas: una es la doctrina de la primacía del derecho nacional y cuyo propósito es considerar al derecho internacional como parte y subordinado al derecho nacional. Y la segunda postura defiende la primacía del derecho internacional. En la segunda postura, la norma internacional se aplica de manera inmediata, en tanto tal, es decir, sin recepción ni transformación en el orden interno de los Estados que son parte en el tratado. El tratado internacionalmente perfecto se integra pues, de pleno derecho, en el sistema de reglas que deben aplicar los tribunales nacionales, y sus prescripciones son válidas ante ellos en su condición originaria de reglas internacionales".253 252 Sorensen, Maz, Manual de Derecho Internacional Público, Quinta reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pág. 194. 253 Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Editorial Ariel S.A., Barcelona, pág. 176/7. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 146 19. 2. Los Tratados Según expresa la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.254 Es importante tener en cuenta que esta Convención se aplica a todo tratado constitutivo de una Organización Internacional, y a todo tratado adoptado en el ámbito de una Organización Internacional. “Parece preferible ampliar el concepto en la forma acogida por buena parte de la doctrina, que extiende la definición de tratado a los acuerdos entre “sujetos de derecho internacional”, aunque acaso no sean estados”.255 Los principios del derecho internacional (art. 26 Convención de Viena) obligan a los Estados a respetar los tratados que los vinculan y, sobre todo, a hacerlos aplicar por sus órganos legislativos, ejecutivos y judiciales bajo compromiso de su responsabilidad, eventualmente ante el juez internacional con respecto a Estados hacia los cuales están obligados. Pero el derecho internacional no regula por él mismo las condiciones en las cuales las normas contenidas en los tratados deben integrarse en el orden jurídico de los Estados para ser aplicadas allí por sus órganos y jurisdicciones; deja esa materia en manos de cada Estado que la regula, por lo tanto, soberanamente, en función de la concepción de las relaciones entre derecho internacional y derecho interno a la que se suma. Se sabe que dos concepciones doctrinales, inscritas en las constituciones o practicadas de hecho, inspiran las soluciones positivas. 19. 2. 1. Los tratados en la Constitución Nacional de la República Argentina Los tratados internacionales aparecen mencionados en la Constitución Nacional de la República Argentina (CN) en los artículos 27, 31, 75, 99, 116. El art. 27 dice: “El Gobierno federal está obligado a afianzar relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. El art. 31 CN no sufrió modificación con motivo de la reforma de 1994, dice: “Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligados a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”. “Dicha norma no establece un orden de prelación entre las normas de derecho federal, salvo en lo que respecta a la subordinación de las leyes a la Constitución y ha sido interpretada en el sentido de que las normas federales prevalecen sobre las provinciales “ 256 254 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 2 inc. 1 a). Bidart Campos, Germán Tratado elemental de Derecho constitucional argentino Editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, T.II, p. 281. 256 Treacy, Guillermo A., “El principio de supremacía de la Constitución frente a los tratados de integración regional”, Revista LL, 6/2/00, pág. 2. 255 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 147 Germán Bidart Campos al analizar el art. 31 CN manifiesta que la finalidad de la norma no es la de establecer orden alguno de prelación entre los mismos, sino la de resguardar la autoridad del “bloque federal” frente a cualquier disposición de los ordenamientos provinciales que se le pretendan oponer. En materia de tratados rige el principio de “pacta sund servanda”, por lo cual la Nación no puede mediante una ley posterior desconocer ese compromiso, de lo que deriva el principio de la superioridad de los tratados sobre las leyes.257 Hasta que se produjo la reforma constitucional de 1994 ninguna norma resolvía cual era la relación jerárquica entre los tratados y las leyes. En el leading case “Martín y Cía Ltda. S.A. c/ Administración General de Puertos”258, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableció que la ley y los tratados estaban dotados de igual jerarquía y adujo que ambas clases de normas se sujetaban al principio de que “las posteriores derogan las anteriores”. La jurisprudencia de la Corte hasta 1992, mantuvo su postura de que los Tratados y las leyes se encontraban en el mismo plano hasta que en el caso “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros” (LL, 1992-C, 543) la Corte cambio su postura y sentó el criterio de que los tratados internacionales prevalecen sobre las leyes. En los considerandos 17, 18 y 19, afirmó que los tratados internacionales ratificados por la República tienen una jerarquía superior a las leyes internas y, por ende, no pueden ser derogados por éstas, como se admitía hasta ese momento. A partir de ese fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se adscribe a la teoría monista internacionalista en las relaciones entre el derecho interno y el internacional, separándose del dualismo que había aceptado hasta ese momento. En su considerando 21 afirmó que la interpretación del Pacto debe además guiarse por la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica. “Con ello está afirmando la obligatoriedad vinculante de la jurisprudencia de un órgano supranacional para los tribunales argentinos en la interpretación de una norma jurídica (el Pacto de San José de Costa Rica) que integra el orden jurídico positivo argentino, a partir de 1994, a nivel constitucional. Obligatoriedad de naturaleza similar a la de las sentencias dictadas en un recurso de casación o de inaplicabilidad de ley, por un tribunal argentino”.259 257 Bidart Campos, Germán, “Crítica a dos aspectos de la sentencia de la Corte”, LL, 131- 774. Fallos 257:99, LL, 113-458, año 1962. 259 Ekmekdjian, Miguel Angel, Introducción al derecho comunitario latinoamericano, con especial referencia la MERCOSUR, 2º edición actualizada, Ediciones Depalma Buenos Aires, 1996, pág. 17. El caso se suscitó a raíz de las manifestaciones vertidas en un programa de televisión. El accionante, invocando un daño sustancial a sus sentimientos religiosos, exigió que se le concediera el derecho de respuesta, lo que fue rechazado por el responsable del programa en cuestión. Se promovió entonces una acción de amparo ante la justicia reclamando el goce del derecho de rectificación o respuesta que consagra el art. 14-1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. "Si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por "toda persona" sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención". Nuestro país no ha dictado una ley que reglamente el derecho de respuesta; sin embargo, la Corte Suprema, por mayoría decidió la admisión del derecho de respuesta. Apartándose de su jurisprudencia 258 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 148 Luego, los lineamientos del fallo Ekmekdjian se reiteraron en la causa "Servini de Cubría, María Romilda s/ amparo, sentencia del 8/9/92". En este caso se analizó el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica, y se remitió el argumento de que no se puede revocar por una ley un tratado, pues es un acto complejo federal y se invocó también el art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó su posición en las causas “Fibraca Constructora S.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” 260 y “Cafés La Virginia”.261 anterior.(sentencias: "Costa", del 12/3/87, Fallos: 310: 508; "Ekmekdjian c. Neustadt" y "Sánchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca", ambas del 1/12/88 , Fallos: 311:2497 y 2553, respectivamente). La Corte estableció que: "La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación.". Por si alguna duda quedara, sostiene el tribunal más abajo, que "la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía del tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27". Ordenó, finalmente que se hiciera efectivo el derecho de respuesta, mediante la lectura de la primera página con que el agraviado contestara las manifestaciones vertidas en el programa. Surgen así, dos principios importantes que favorecen el derecho de la integración: a) la primacía de los tratados sobre las leyes internas; b) el del efecto directo de las normas contenidas en un tratado, cuando ello es posible a la luz del texto mismo de la norma. 260 La Corte volvió a pronunciarse en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", sentencia del 7 /7/93. Se apartó de la conclusión que había llegado en “Cabrera” y señaló que el art. 4º del Acuerdo de Sede era constitucionalmente válido porque a esta fecha ya existía un procedimiento apropiado para dirimir el conflicto por lo cual ya no podía “alegarse válidamente privación de justicia ya que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro país y a la que las partes voluntariamente se sometieron”. La Corte ha señalado que la aplicación del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, impone a los órganos del Estado argentino asignar una primacía al tratado internacional sobre el ordenamiento interno “una vez asegurados los principios de derecho público constitucional” CSJN F 433 XXIII. 261 Alterini, Atilio Anibal, “La supremacía jurídica en el Mercosur”, LL, 1995-E, 850/1. “En Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su sentencia del 13 de octubre de 1994 “Cafés La Virginia SA s/ apelación por denegación de repetición”, LL, 1995-D, 277, se ha pronunciado sobre las relaciones entre los tratados de integración y el Derecho interno, en términos que pueden ser proyectados al Mercosur. En la causa fue discutida la eventual colisión entre normas tributarias argentinas y disposiciones del Tratado de Montevideo 1980 (ratificado por ley 22.354 Adla, XLI-A,7), que creó la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALADI), la cual es consistente con el Mercosur (art. 8º del Tratado de Asunción), habida cuenta de que éste es considerado como un Acuerdo de Alcance Parcial que propende ‘a crear las condiciones necesarias para profundizar el proceso de integración regional mediante su progresiva multilateralización’ (art. 7 del Tratado de Montevideo 1980). La Corte Suprema (aplicando en el caso la Constitución vigente antes de la reforma de 1994) siguió esta línea argumental: A) Por lo pronto, en el considerando 6º invocó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Según esa Convención, “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”(art. 26; conc. art. 31, inc. 1º), y “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”,(art. 27). B) Con remisión al precedente del 7 de julio de 1993 in re “Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, cuya doctrina fue reiterada en la sentencia del 22 de diciembre de 1993 in re “Hagelín, Ragnar c. Poder Ejecutivo Nacional”, y se apartó de la anterior de Fallos 257:99 [1963] y 271: 7 [1968] (ll 113-458; 131-773), sostuvo que ‘la aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado – además de constituir el incumplimiento de una obli- Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 149 En la causa “Cafés La Virginia” la Corte consideró la aplicación e interpretación de normas de integración. La cuestión estaba vinculada a una violación del Acuerdo Nº 1 de Integración suscrito entre Argentina y Brasil en 1983 en el marco ALADI. Se había acordado no aplicar impuestos (arancel cero) respecto de la importación de café crudo de Brasil, no obstante se aplicó a una importación realizada por Café La Virginia, un tributo para el Fondo Nacional de Promoción de Exportaciones y un impuesto adicional. Planteada la cuestión a la Corte resolvió diciendo que la aplicación por los órganos del Estado de una norma interna que transgrede un tratado, además de constituir un incumplimiento de una obligación internacional, vulnera el principio de la supremacía de los tratados sobre las leyes internas. Se cita en esta sentencia lo dictaminado en el caso “Van Gend y Loos”, que pasa así a constituirse en jurisprudencia más allá del ámbito regional en que fue dictado. Miguel Angel Ekmekdjian dijo que la Corte ha aceptado la validez de las decisiones de los organismos supranacionales, con lo cual nuestro país ha adoptado el criterio de la soberanía relativa.262 Este criterio fue adoptado en la Constitución Nacional con la reforma de 1994, cuando establece “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”, (art. 75 inc. 22 CN). La República Argentina se alinea en la postura monista internacionalista. Asigna jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos explícitamente mencionados en el art. 75 inc. 22 CN, al establecer “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. El movimiento de los Derechos Humanos ha dado lugar “a una verdadera revolución conceptual en el derecho que se ha dado en llamar la dimensión trasnacional del derecho y la justicia, por lo cual se aspira al respeto de las libertades humanas a un nivel metanacional a través de organismos y preceptos con vigencia supranacional que viene a completar la dimensión constitucional del derecho y la justicia, que es la que opera a través de las cartas constitucionales”.263 Los tratados de integración (art. 75 inc. 24 CN) y las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. gación internacional – vulnera el principio de la supremacía de los tratados sobre las leyes internas”(considerando 8º), lo cual “impone a los órganos del Estado argentino – una vez resguardados los principios de Derecho público constitucional – asegurar primacía a los tratados ante un conflicto con una norma interna contraria, pues esa prioridad de rango integra el orden jurídico argentino y es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta magna”(considerando 9º); si el legislador dictara ‘una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comportaría una transgresión a la jerarquía de las normas (art. 31 de la Constitución Nacional) y sería un acto constitucionalmente inválido”(considerando 10). C) En fin, que “no es coherente sostener que el Tratado sólo consagra un compromiso ético pero no jurídico, una expresión de buena voluntad de los países signatarios”(considerando 6º). Se refiere concretamente al Tratado de la ALADI, pero la conclusión aplicable al Mercosur, que se funda “en la reciprocidad de los derechos y obligaciones de los Estados partes (art. 2º del Tratado de Asunción), y que los enuncia en su articulado, en sus anexos y en los protocolos adicionales, los cuales tiene carácter de ‘fuentes jurídicas del Mercosur”(art. 42, inc. I y II del Protocolo de Ouro Preto). 262 Ekmekdjian, Miguel Angel, Introducción al derecho comunitario latinoamericano, con especial referencia la MERCOSUR, 2º edición actualizada, Ediciones Depalma Buenos Aires, 1996, pág. 16. 263 Hitters, Juan Carlos, “La protección de los Derechos Humanos en el sistema americano”, XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, pág. 528 y 529. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 150 La delegación de competencias pertenecen al Estado Federal, no se pueden delegar aquellas que pertenecen a las provincias. Es al Presidente de la Nación que le compete negociar, firmar y ratificar los tratados con organismos internacionales y con estados extranjeros. Conforme al art. 99 inc. 11 CN, el Presidente de la Nación “Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules”. Al Congreso le compete aprobar o rechazar los tratados concluidos por el Presidente de la Nación, con otras naciones y organizaciones internacionales. La denuncia o derogación de los tratados la realiza el Poder Ejecutivo de la Nación con la previa aprobación del Congreso (con respecto a los tratados de Derechos Humanos requiere la aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara; y con respecto a los tratados de integración requiere la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara). De lo analizado surge que: a) El manejo de las relaciones internacionales corresponde conjuntamente al Poder Ejecutivo y al Congreso. b) La celebración, firma y ratificación de los tratados es función del Poder Ejecutivo. c) La aprobación o rechazo de los tratados internacionales es facultad privativa del Congreso. d) Los tratados internacionales quedan incorporados al derecho interno cuando, una vez aprobados por el Congreso, son ratificados externamente por el Poder Ejecutivo. e) Los tratados internacionales son obligatorios para la República Argentina en el ámbito internacional cuando son ratificados por el Poder Ejecutivo y cuando entran en vigencia de acuerdo a lo establecido en el mismo tratado. f) Todos los tratados internacionales, una vez que entran en vigencia y en los términos de su aprobación y ratificación, cualesquiera sean sus contenidos, tienen jerarquía superior a las leyes. g) La derogación o denuncia de los tratados la realiza el Poder Ejecutivo, previa decisión del Congreso, adoptada con las mismas mayorías requeridas para la aprobación de los mismos. h) Los tratados internacionales están subordinados a la Constitución. i) Los tratados derogan expresa o implícitamente a toda ley y norma jurídica de jerarquía inferior que se oponga a sus contenidos. En cambio una ley posterior no deroga a un tratado. j) La reforma constitucional de 1994 ha resuelto la discusión entre la concepción dualista y monista, pues adoptó la concepción monista con prevalencia del derecho internacional. 19. 2. 1. 1. Los Tratados de Derechos Humanos El art. 75 inc. 22 CN establece que es atribución del Congreso: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones inter- Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 151 nacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. La reforma constitucional de 1994 ha establecido que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Por lo tanto “un tratado deroga, expresa o implícitamente, a toda ley y norma de jerarquía inferior que se oponga a sus contenidos. En cambio, una ley posterior no deroga a un tratado”. 264 Y que los tratados de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. “Si no deroga artículo alguno de esa parte, significa que su jerarquía es inferior a la atribuida a la Constitución por su artículo 31. Si un tratado no puede derogar las normas constitucionales, es evidente que está subordinado a sus disposiciones”. 265 19. 2. 1. 2. Los Tratados de Integración La Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 refleja una posición favorable a los procesos de integración, sin embargo se reserva el carácter de ley suprema de nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 75 inc. 24 manifiesta que le corresponde al Congreso: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. 264 265 Badeni, Gregorio, "Soberanía y reforma constitucional", ED, 141-879. Badeni, Gregorio, "Soberanía y reforma constitucional", ED, 141-884. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 152 La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.” El Congreso Nacional tiene la facultad de aprobar tratados de integración. Con ellos es viable la delegación de competencias y jurisdicción a organismos supraestatales, pero bajo las condiciones de: a) reciprocidad e igualdad; b) respeto del orden democrático y de los derechos humanos. Reciprocidad quiere significar que el proceso de integración en que se embarque nuestro país debe sujetarse a una relación solidaria que comprometa análogamente a todos los participantes. En otras palabras, cedemos competencia y jurisdicción porque también otros - al mismo tiempo - realizan esa cesión. 266 Se conecta con el sometimiento de la eficacia de los actos y normas a condición de que desplieguen también sus efectos en el resto de los estados.267 Igualdad conlleva a la idea de paridad, equilibrio, identidad, etc. En opinión de Mario Midón, el vocablo acarrea dos consecuencias: la primera pretende que todos los Estados partes que concurren a la celebración de tratados de integración se encuentren parificados; la segunda derivación se conecta a la idea de reciprocidad, por el cual nuestro Estado deberá ceder una cantidad y calidad de competencias equivalente a la que fue transferida por sus socios.268 Respeto del orden democrático: El valor democracia, no puede estar ausente de un acuerdo de integración porque esa modalidad asociativa es instrumento de convivencia para allegar bienestar al ser humano. Implica la forma federal del Estado, un gobierno republicano, representativo “La democratización ha sido un factor preponderante en la creación de grupos subregionales de cooperación económica e integración, tal como el Mercosur. Las posibilidades de integración económica pasaron a depender de la preexistencia de regímenes democráticos abiertos a la cooperación. Paralelamente, la consolidación democrática de dichos regímenes también depende del ritmo y calidad del crecimiento y del desarrollo económico, facilitado a través de los marcos de integración subregional. De esta forma, la consolidación democrática y la integración económica dependen mutuamente”.269 Este recaudo admite dos lecturas; a) los estados partes del Tratado de integración deben tener instituciones democráticas y b) las organizaciones supraestatales destinatarias de la delegación de competencias deben tener instituciones democráticas, es decir, que respeten el principio de soberanía del pueblo. Debe existir homogeneidad política entre los participantes del proceso, “esa situación sólo puede ser ponderada por los órganos encargados de las relaciones exteriores (es una situación política) Si se produce un golpe de Estado, tales órganos deberán decidir si corresponde ejercer la facultad de denunciar el tratado de integración. 266 Midón, Mario A.R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del Mercosur”, LL, 1997-B, 1042. 267 Cassagne, Juan Carlos, “El Mercosur y las relaciones con el derecho interno”, LL, revista del 1/6/95. 268 Midón, Mario A.R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del Mercosur”, LL, 1997-B, 1042. 269 Kacowicz, Ana M., “La larga paz sudamericana 1883-1995”, Flacso, Serie Argentina, setiembre de 1996. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 153 La otra interpretación “es que las instituciones supranacionales creadas por el tratado deben respetar el orden democrático que rige en los Estados partes”. Creemos que es conveniente plantear desde ahora que la directiva constitucional impone un diseño de las instituciones supranacionales que asegure la legitimación democrática de sus decisiones. 270 Respeto por los derechos humanos: Actualmente no hay constitución o tratado que pueda evadir el marco de los derechos fundamentales del hombre. Gozan de un florecimiento universal. Las Declaraciones y Tratados de Derechos Humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 gozan de jerarquía constitucional, vemos reconocido de esta manera su importancia. En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993 se manifestó que: “Los derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio innato de todos los seres humanos; su promoción y protección es responsabilidad primordial de los estados”. (...) “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los estados tienen el deber, sean cuáles fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. 271 Estos tratados de integración tienen jerarquía superior a las leyes, como así también las normas dictadas en consecuencia del tratado por las entidades multinacionales. Esas normas tienen jerarquía superior a las leyes del Congreso pero no a la Constitución. Sólo se habilita la delegación de competencias y jurisdicción “como consecuencia y para el cumplimiento de los tratados de integración.” Según la opinión de Carlos Colautti “resulta innecesario y confuso reiterar los términos delegación de competencias y jurisdicción, dado que la jurisdicción constituye una especie dentro del género competencia. (...) Además, “es equívoco - cuando no limitativo - el adjetivo supranacionales. La previsión constitucional debe entenderse para todas las organizaciones internacionales.” (...) “Que respeten el orden democrático y los derechos humanos también es innecesariamente reiterativo dado que no ha sido derogado el art. 27 que señala que los tratados deben de estar de acuerdo con los principios de derecho público establecidos por la Constitución.” La última frase del inc. 24 del art. 75 expresa: “Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. “A pesar de la oscuridad de su redacción la directiva es positiva. Debe interpretarse que las normas y decisiones dictadas, en estas condiciones, por los organismos internacionales tendrán la misma jerarquía que los tratados de integración”. 272 270 Treacy, Guillermo A., “El principio de supremacía de la Constitución frente a los tratados de integración regional”, Revista LL, 6/2/00, pág. 2. 271 Declaración y programa de Acción de Viena aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos 25/6/93, Punto 1.1- 1.5. Dpi/1394/48164, octubre 1993. 272 Colautti, Carlos, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional de 1994", LL, 1994-D, 1149. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 154 En el caso de que la República Argentina delegue atribuciones y jurisdicción a entes supranacionales, ese traspaso implica que el órgano supranacional puede dictar normas o sentencias aplicables directamente a Argentina, sin la concurrencia de la voluntad de ésta. El art. 75 inc. 24 estableció diferentes procedimientos a seguir por el Congreso para aprobar tratados de integración, ya sea que se refieran a organismos supraestatales latinoamericanos o no latinoamericanos. Como requisito formal, la Constitución impone que los tratados de integración con Estados latinoamericanos sean aprobados por el Congreso con el voto mayoritario absoluto de la totalidad de los componentes de cada Cámara. En el caso de tratados de integración con Estados no latinoamericanos el Congreso declara la conveniencia de aprobar el tratado que delega competencias o jurisdicción a un ente supraestatal no latinoamericano con la mayoría absoluta de los presentes de cada cámara. Y luego, al menos ciento veinte días después, se aprueba tal transferencia, con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. “Ello tiende a provocar una reflexión más intensa sobre las virtudes y defectos de la mencionada delegación de competencias, a fin de evitar arrebatos legislativos y corregir posturas iniciales que posteriormente pueden visualizarse como inadecuadas.” 273 El silencio guardado por la Constitución de 1853-60 respecto a la integración responde “históricamente a una época en la que todavía no se conocía -ni siquiera a nivel doctrinario – un tipo de comunidad internacional o supraestatal como el de nuestra realidad contemporánea. Mal podían, entonces adivinar o profetizar circunstancias futuras de características tan peculiares. Las relaciones internacionales del siglo XIX y del siglo XX, respondían a una concepción harto diferente a la actual. Las ligas, los pactos y los tratados no iban más allá de la formación de bloques o alianzas entre Estados en el plano internacional. Es decir, los Estados se comprometían “hacia fuera” empeñando su responsabilidad internacional, pero no “hacia adentro”, haciendo repercutir en sus competencias internas los efectos del compromiso asumido. A lo sumo, lo único que se conocía era la intervención extranjera al modo como la ejerció la Santa Alianza, cosa por cierto muy distinta de las integraciones contemporáneas”.274 Los tratados de integración receptados en nuestra Constitución con la reforma de 1994, llena un vacío legal, que no había sido considerado en la Constitución Nacional 1853-1860 porque “Los padres fundadores no podían prever lo inexistente, toda vez que los procesos de integración recién empiezan a insinuarse en la década del 50, con el serio intento de la Comunidad Europea”. 275 En el caso que el Mercosur pase a conformar un Mercado Común deberá establecerse la prevalencia del derecho de la integración sobre el derecho de los países 273 Sagues, Néstor Pedro, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional", LL 1994-B, 1041. 274 Bidart Campos, Germán, “La posible integración de Argentina a una comunidad supraestatal, a la luz de nuestra Constitución”, ED, 38-1019. 275 Midón, Mario A. R., "El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del Mercosur", LL, 1997-B, 1038. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 155 miembros. De esa manera se podrá lograr la unidad de legislación, principio básico sobre el que reposa todo derecho supraestatal. De lo analizado precedentemente se puede concluir que: - La integración surge de un tratado internacional entre los Estados o personas internacionales que deciden formar parte de ese proceso. - El tratado no se limita a crear obligaciones y derechos entre las partes, sino órganos propios que tienen facultades normativas, ejecutivas, jurisdiccionales, etc. - Las decisiones que esos órganos adoptan penetran con fuerza ejecutoria en el orden interno de los Estados, que están obligados a cumplirlas. 19. 2. 2. Los Tratados en la Constitución de la República Federativa de Brasil La República Federativa de Brasil formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios del Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y sus principios fundamentales son: Ila soberanía; IIla ciudadanía; IIIla dignidad de la persona humana; IVlos valores sociales del trabajo y de la libre iniciativa; Vel pluralismo político. Parágrafo único- Todo el poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de representantes elegidos directamente, en los términos de esta Constitución. (art. 1º). En sus relaciones internacionales se rige por los siguientes principios: Iindependencia nacional; IIprevalencia de los derechos humanos; IIIautodeterminación de los pueblos; IVno intervención; Vigualdad entre los Estados; VIdefensa de la paz; VII- solución pacífica de los conflictos; VIII- repudio del terrorismo y del racismo; IXcooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad; Xconcesión del asilo político, (art. 4). Le compete a la Unión mantener relaciones con los Estados extranjeros y participar en las Organizaciones Internacionales, (art. 21). Al Congreso le corresponde resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos o actos internacionales que acarrean encargos o compromisos gravosos para el patrimonio nacional, (art. 49). El Presidente de la República tiene la atribución de mantener relaciones con los Estados extranjeros y acreditar a sus representantes diplomáticos; celebrar tratados, convenciones y actos internacionales, sujetos a refrendo del Congreso Nacional. Al Supremo Tribunal Federal le corresponde entender sobre los litigios entre Estado extranjero u organismo internacional y la Unión, el Estado, el Distrito Federal o el Territorio, (art. 102 inc. e). Y conforme al inc. III, del mismo artículo, le compe- Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 156 te “Juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas en única o última instancia, cuando la decisión recurrida: a) fuese contraria a disposiciones de esta Constitución; b) declarase la inconstitucionalidad de un tratado o de una ley federal; c) juzgase válida una ley o un acto de un gobierno local discutido a la vista de esta Constitución; ...”. De acuerdo al art. 105, inc. III, al Superior Tribunal de Justicia le compete: “juzgar, en recurso especial, las causas decididas, en única o última instancia, por Tribunales Federales o por los Tribunales de los estados, del Distrito Federal y Territorios, cuando la decisión fuese recurrida; a) contraviniese un tratado o ley federal, o les negase vigencia; ...”. “Se ha afirmado que los artículos citados darían a entender una supuesta equivalencia jerárquica entre los tratados y las leyes federales y que la posibilidad de una declaración de inconstitucionalidad por si sólo demuestra que en Brasil los tratados internacionales tienen un rango inferior a la constitución”.276 “Jacob Dolinger conclui de forma magistral que excetuadas as hipóteses de tratado – contrato, nada havia na jurisprudência brasileira quanto á prevalência de tratados sobre lei promulgada posteriormente ... para ele, “a posição do Supremo Tribunal Federal através dos tempos é de coerência e resume-se em dro mesmo tratamento a lei e ao tratado, sempre prevalecendo o diploma posterior, excepcionados os tratados fiscao e de extradição, que, por sua natureza contratual, exigem denúncia formal para deixarem de ser cumpridos. Cita acórdão do Superior Tribunal de Justicia deu colocação muito apropiada ao conflito entre diploma internacinal e lei posterior, assim votando o Ministro Eduardo Ribeiro, como relator da matéria: ‘O Tratado não se revoga com a edição de lei que contrarie norma nele contida. Regese pelo Direito Internacional e o Brasil a seus termos constinuará vinculado até que se desligue mediante os mecanismos própios. Entretanto, perde eficácia quanto ao ponto em que exista a antinomia. Internamente prevalecerá a norma legal que lhe seja posterior”.277 19. 2. 2. 1. Los procesos de integración En el Estatuto Supremo de la República Federativa del Brasil, vigente desde 1988, dedica al tema de la integración un párrafo único al final del art. 4. Y dice: “La República Federativa del Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vista a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones”. El texto abarca no sólo la integración económica y social sino también la política y cultural. Se manifiesta el común anhelo de que la asociación debe ser con estados latinoamericanos. Por lo tanto, algunos especialistas brasileños juzgan que la constitución no permite la creación de un órgano supranacional, pues los arts. 22, 23 y 24 que contienen el régimen de distribución de competencias, serían el más serio obstáculo a la integración ya que en ellos no se menciona la posibilidad de delegarlas en un órgano 276 Rosano, Daniel H., “Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico Brasileño”, Revista de Derecho del Mercosur, Nº 4, agosto de 2001, Editorial La Ley, pág. 126. 277 Borja, Sérgio, “A incorporação de tratados no sistema constitucional brasileiro”, en Revista de Derecho del Mercosur, Nº 4, agosto de 2001, Editorial La Ley, pág. 116, cita a Dolinger, Jacob, Direito Internacional Privado, Renovar, 1997, RJ, fls. 106. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 157 comunitario. Y además porque sostienen que el país está impedido de someterse a un orden jurídico supranacional en razón de la explícita sumisión del tratado al control de constitucionalidad, vale decir, primacía del derecho constitucional interno sobre el derecho internacional y sobre la futura norma comunitaria. 278 Los conflictos se generan entre el art. 4 y 177 y 178 El art. 3 establece el desarrollo nacional, el art. 4 la cooperación entre los pueblos, pero los arts. 177 y 178 establecen el monopolio en áreas consideradas vitales para su economía, (soberanía nacional no es igual a orden económico). No se encuentra en el Estatuto ningún artículo que solucione la posible colisión entre un tratado y una ley interna. “La cuestión ha sido zanjada por la jurisprudencia de aquel país y en recurso extraordinario identificado bajo caso Nº 80.004 del año 1977, el Superior Tribunal Federal sentó la doctrina de que la ley ordinaria posterior al tratado tenía la condición de modificar la aplicación del tratado. La posibilidad inversa, es decir que el tratado derogue a la ley, a su vez fue sentada en el caso 71.514, donde el relator sostuvo que aprobado el acuerdo por el Congreso y regularmente promulgadas sus normas tiene aplicación inmediata inclusive en aquellos casos que modifiquen la legislación interna”. 279 Jorge Fontoura, profesor de la Universidad de Brasilia acota que los pronunciamientos de los tribunales no niegan la existencia del tratado, pero amparados en la diversidad de fuentes se considera que internamente prevalece el ordenamiento jurídico nacional, sin perjuicio de que el Estado debe actuar con responsabilidad en el campo internacional.280 Fontoura asegura que la ausencia de pautas constitucionales que regulen la jerarquía de los tratados en el derecho interno brasileño contrasta estrepitosamente con la manifiesta intención política de integrarse regionalmente y de insertarse internacionalmente declamadas por los recientes gobiernos. Explica que si en verdad, seriamente, el proyecto es buscar la estabilidad monetaria, el desarrollo, por medio de una mayor participación en el comercio internacional y por la apertura de la economía, el realineamiento jurídico brasileño es urgente y no puede dejar de contemplar la impostergable cuestión de la seguridad jurídica internacional. En la Carta rogatoria nº 8279-4 se ha dicho “... Cumple finalmente hacer notar, que los actos internacionales regularmente incorporados al derecho interno, se ubican en un mismo plano de validez y eficacia que las normas infraconstitucionales. Este punto de vista mereció el aval del Supremo Tribunal Federal en la decisión pronunciada en el Recurso Extraordinario nº 80004-SE ... cuando se consagró, entre nosotras, la tesis – hasta hoy prevaleciente en la jurisprudencia de la Corte ...- de que existe entre los tratados internacionales y las leyes internas brasileñas, de carácter ordinario, una mera relación de paridad normativa. Las normas resultantes de los tratados internacionales, dentro del sistema jurídico brasileño, por ese mismo motivo, permiten ubicar a esos actos de derecho 278 Olavo Baptista, Luis, “O Mercosul en movimento”, Ed. Porto Alegre, 1995, pág. 54 y sg. Midón, Mario A.R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del mercosur”, LL, 1997-B, 1049. 280 Fontoura, Jorge, “Solución de con-troversias”, publicación del Ministerio de Relaciones Exteriores”, Seminario del 15 y 16 de noviembre de 1995, citado por Midón, Mario A.R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del mercosur”, LL, 1997-B, 1049. 279 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 158 internacional público, en lo concerniente a la jerarquía de las fuentes, en el mismo plano y grado de eficacia en el que se sitúan las leyes internas... La eventual primacía de los actos internacionales sobre las normas infraconstitucionales de derecho interno solamente acontecerá – en el contexto de una eventual situación de antinomia con el ordenamiento interno -, no es virtud de una inexistencia supremacía jerárquica, sino, siempre, ante la aplicación del criterio cronológico (lex poterior derogat priori) o, cuando sea pertinente, del criterio de la especialidad ...” Entonces, los tratados válidamente celebrados forman parte del ordenamiento interno brasileño con valor y fuerza infraconstitucional y ocupan el mismo escalón jerárquico que las leyes nacionales.281 19. 2. 3. Los Tratados en la Constitución de la República del Paraguay La Constitución es considerada por la mayoría de la doctrina como un buen ejemplo de ordenamiento jurídico interno pensado en función de la integración. El preámbulo señala que el pueblo ratifica la soberanía e independencia nacionales pero integrado a la comunidad internacional. El art. 137 establece que: “La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado. Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los procedimientos previstos en esta Constitución, incurrirá en los delitos que se tipificarán y penarán en la ley ...”. El art. 137, otorga a los tratados jerarquía superior a las leyes. El Capítulo II de la segunda parte se denomina “De las relaciones internacionales”, el art. 141 expresa: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, aprobados por la ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el artículo 137”. La jerarquía interna de la misma se encuentra en forma inmediatamente posterior a la Constitución Nacional. Los principios que rigen sus relaciones internacionales son: 1) la independencia nacional; 2) la autodeterminación de los pueblos; 3) la igualdad jurídica entre los estados; 4) la solidaridad y la cooperación internacionales; 5) la protección internacional de los derechos humanos; 6) la libre navegación de los ríos internacionales; 7) la no intervención, y 8) la condena a toda forma de dictadura, colonialismo e imperialismo. Acepta el derecho internacional, (art. 143). 281 Rosano, Daniel H., “Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico Brasileño”, Revista de Derecho del Mercosur, Nº 4, agosto de 2001, Editorial La Ley, pág. 134/5. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 159 El Estatuto Supremo del Paraguay dictado en 1992, establece en el art. 145, cuyo título es “Del orden jurídico supranacional”, lo siguiente: “La República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural. Dichas decisiones sólo podrán ser adoptadas por la mayoría absoluta de cada Cámara del Congreso”. La igualdad y vigencia de derechos humanos, son parte de la fórmula que apareció reproducida en la Constitución argentina. En cambio, a diferencia de ésta que refiere a órganos supraestatales, la Constitución paraguaya es más ortodoxa en su lenguaje y admite un orden jurídico supranacional. Guardando similitud con la Constitución de Brasil, promueve la integración política, económica, social y cultural. En cambio, revela como datos originales que orientan todo proceso integrativo del que forme parte el Estado paraguayo, las ideas de paz, justicia, cooperación y desarrollo. No prioriza la integración latinoamericana, “ingrediente que aparece tonificado en las Constituciones de Argentina, Uruguay y Brasil”.282 Contempla la existencia de un órgano jurídico supranacional pero no la trasferencia de atributos de soberanía. El control de constitucionalidad se concentra en la Corte Suprema de Justicia, (art. 139, 259). Sala Constitucional (art. 260). Contempla la integración del tipo asociativo y de cooperación. No prioriza la integración latinoamericana. En el libre juego de los artículos mencionados se puede mencionar: - Los tratados tienen jerarquía superior a las leyes; - En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado; - Acepta los tratados de integración; - Promueve la integración política, económica, social y cultural; - Admite un orden jurídico supranacional bajo los requisitos de igualdad y vigencia de los derechos humanos, la paz, la justicia, la cooperación y el desarrollo. 19. 2. 4. Los tratados en la Constitución de la República Oriental del Uruguay La República Oriental del Uruguay adopta para su gobierno la forma democrática republicana. Su soberanía será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos que establece esta Constitución, todo conforme a las reglas expresadas en la misma, (art. 82). El artículo 6 dice: “En los tratados internacionales que celebre la República propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos. La República procu282 Midón, Mario A.R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del mercosur”, LL, 1997-B, 1050.. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 160 rará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”. Los uruguayos asignan prioridad a la integración Latinoamericana considerando esa integración en el ámbito económico y social, estableciendo una cuota de resguardo mínimo. La Constitución no desconoce que el fenómeno de la integración tiene un basamento genético de indiscutible naturaleza económica. Por esa razón, confiere especial interés a la defensa de sus productos y materias primas y promueve la efectiva complementación de sus servicios públicos. El ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay Héctor Gros Espiel expresó en relación al MERCOSUR: “que el Uruguay, en julio de 1990, no tenía opción, debía entrar, plena y totalmente en el proceso de integración ya iniciado por Argentina y Brasil.283 Le corresponde al Congreso aprobar o rechazar los tratados y demás acuerdos internacionalmente suscriptos por el Poder Ejecutivo, (art. 202 inc. 10).. Al Presidente de la República le compete el manejo de las relaciones exteriores de la República, negociar y firmar tratados internacionales, (art. 238 inc. 7) La Constitución no alude a la relación de ambos ordenamientos, (el derecho internacional y el derecho interno). No existe ninguna norma que resuelva el orden de prelación entre la ley y el tratado. No tiene prevista la transferencia de competencias a organismos supranacionales. Sin embargo, “la jurisprudencia de la Corte Suprema tiende a asimilar el tratado a la ley utilizando el principio “norma posterior deroga norma anterior”.284 Observa Jean Michel Arrighi que existieron aislados precedentes en los cuales la jurisprudencia quiso escapar de la fórmula de la igualdad jerárquica, dando prevalencia a los documentos internacionales. Recuerda que en 1979 la suprema Corte sostuvo que “de no haberse consagrado la prelación de los tratados internacionales, éstos igualmente prevalecerían contra cualquier otra norma nacional en contrario – aunque fuera posterior- pues éstos que son la fuente más importante del Derecho Internacional poseen un vigor superior al de la ley interna de los Estados signatarios, por lo que si hubiese conflictos entre uno y otro prevalecerá el tratado”.285 El control de constitucionalidad se halla concentrado en la Suprema Corte de Justicia. 283 Gros Espiel, Héctor, “El Tratado de Asunción y algunas cuestiones jurídicas que plantea”, ED, 144-913. 284 Vázquez, Adolfo Roberto, “El Mercosur y su necesaria complementación mediante un tribunal supranacional”, LL, 1998-E, 1201. Cita las causas resueltas por la Suprema Corte de Justicia de la República Oriental del Uruguay “Colina Hugo y Otros c CUTCSA Salarios impagos, Casación Sentencia Nº 737 del 25/9/95- “Ernst Omar c/ Los Cipreces SA (Buquebus) Demanda Laboral, Casación, sentencia Nº 121 del 30/4/97 entre otras. Vázquez, Adolfo Roberto, “El Mercosur y su necesaria complementación mediante un tribunal supranacional”, LL, 1998-E, 1201. 285 Arrighi, Jean Michel, “Los vínculos entre el Derecho internacional y los sistemas internos”, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, Nº 37, 1990. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 161 19. 3. Comparación entre las Constituciones de los países integrantes del Mercosur - - Las Constituciones de los países integrantes del Mercosur contemplan en sus normas la integración, en especial la integración Latinoamericana. Solamente las Constituciones de Argentina y Paraguay otorgan a los tratados jerarquía superior a las leyes. El grado de acogida a los procesos de integración parece tener relación directa con la modernidad o vetustez de las cartas fundamentales. La Constitución de Paraguay de 1992 y la Constitución de Argentina de 1994, surgen como las más actualizadas en este aspecto. La Constitución de Brasil y la de Uruguay no contemplan normas que resuelvan la posible colisión entre el tratado y la ley. La jurisprudencia de Brasil y de Uruguay tiende a asimilar la igualdad jerárquica, principio “ley posterior, deroga ley anterior”. Si se desea avanzar en el proceso integrador iniciado con el Tratado de Asunción se debería contemplar la jerarquía superior de los tratados sobre las leyes internas en las constituciones de Brasil y Uruguay. Si se desea construir un orden supranacional, se debe establecer la prioridad del derecho de la integración o comunitario sobre el derecho nacional. Deben incorporarse las correspondientes habilitaciones para las delegaciones externas de competencia. Deben redistribuirse las competencias en el marco de un esquema de integración. Deben limitarse las esferas de atribuciones y definir las relaciones de poder. Establecer el sector integrado y el sector retenido por los estados miembros. Determinar la naturaleza y alcance de los medios que le son dados. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 162 CAPÍTULO 20 LÍMITES A LA SOBERANÍA DEL ESTADO Frente al concepto clásico de soberanía se alzan teorías que propician limitar, reducir, su magnitud mediante transferencias totales o parciales de competencias nacionales en beneficio de organizaciones supraestatales de carácter económico o político. Asignando a las normas de los tratados internacionales, un rango superior o equivalente al de las constituciones locales. Las vías de integración de los Estados son numerosas “así como también sus modalidades y características, de cuya extensión dependerá la subsistencia de un Estado con poder soberano o la sustitución por novedosas formas de organización política global y soberana”. 286 La integración puede limitarse a aspectos económicos o extenderse a otros ámbitos como el cultural, social y jurídico. Pero, eso no significa transferencia de sus atributos políticos, porque en definitiva, sin el acuerdo de los estados integrados y sin el consentimiento específico del Estado miembro, las resoluciones que puede adoptar un organismo supraestatal carece de imperium. En el ámbito internacional, se ha mencionado que “la concertación de tratados que rigen las relaciones entre los estados, implica asumir obligaciones que limitan el ejercicio de la soberanía; y así lo entendió la Corte Permanente de Justicia Internacional al manifestar que: ‘sin duda toda convención que engendra una obligación introduce una restricción en el ejercicio de los derechos soberanos del Estado’. 287 Sin embargo, “no es extraño en esta época la exhortación hacia una política de integración económica internacional fundada en el firme convencimiento - quizá paradojal - de que la soberanía nacional se fortifica en el marco de un desarrollo integrado y fecundo”. 288 Badeni dice que si se respetan las prescripciones establecidas en el art. 75 inc. 24 CN “no se advierte una efectiva transferencia del poder soberano del Estado. Ello es así, porque la validez de los tratados de integración está subordinada, entre otros requisitos, al respeto del orden democrático impuesto por la Constitución que integran: 1) la forma federal del Estado, tal como está tipificada en la Constitución; 2) el gobierno republicano y representativo con todas las cualidades resultantes de una interpretación sistemática de la Ley Fundamental. Y ese orden democrático establecido por la Constitución, resulta ilusorio e inconcebible si llegara a estar desprovisto de un poder soberano que lo origina y cuyo ejercicio, en última instancia, está configurado por el poder constituyente previsto en el artículo 30 de la Constitución. Artículo, este último, que no fue reformado en 1994 y que le asigna a los ciudadanos, por medio de sus representantes especiales - los convencionales -, la facultad de modificar la Ley Fundamental a la cual están subordinados los tratados internacionales, cualquiera sea su especie”. 289 286 Badeni, Gregorio, "Soberanía y reforma Constitucional", ED 141-885. Outeda, Mabel, "El fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos como violatorio de la integridad territorial y la soberanía del Estado", ED 148-163. 288 Becerra Ferrer, Guillermo, "La soberanía en la Constitución Nacional", Jurisprudencia Argentina, T. IV - 1978, 696. 289 Badeni, Gregorio, "Soberanía y reforma constitucional", ED 141, 885. 287 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 163 Outeda señala que dentro de los derechos reconocidos inclusive por la costumbre internacional se encuentran el derecho de jurisdicción y el derecho de policía; y los principios que resultan esenciales en la práctica de las relaciones internacionales son los siguientes: a) el principio de la igualdad jurídica; b) el principio del respeto mutuo, cuyas consecuencias son el respetar la integridad moral, material, política y territorial de cada estado; c) el principio de la jurisdicción exclusiva, que involucra el llevar a cabo la soberanía interna de cada estado, y por consiguiente ejercer la facultad de someter a las personas y bienes que se hallen dentro de su territorio a su ordenación legal exclusivamente”.290 La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados establece en la Parte III, Sección I, art. 27 que: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. El artículo 46 dice: “1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse con un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”. En virtud de los artículos mencionados, toda Constitución y todas sus cláusulas son normas de importancia fundamental, por lo tanto la concertación de un tratado en violación de sus normas, determina la nulidad del mismo y la inaplicabilidad del art. 27 de la Convención de Viena. “Pretender que un Estado se subordine a normas jurídicas internacionales que vulneren su Ley Fundamental, constituye una actitud que desconoce el poder soberano de ese estado y su condición de entidad independiente en el orden exterior”.291 Mediante tratados internacionales se pueden crear organismos supraestatales que representan e interpretan los intereses comunes de los estados miembros de la integración. Pero eso no implica claudicar su poder soberano. 290 Outeda, Mabel, "El fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos como violatorio de la integridad territorial y la soberanía del Estado", ED 148-165. 291 Badeni, Gregorio, "Soberanía y reforma constitucional", ED 141, 885. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 164 CONCLUSIONES El Estado y la soberanía Las ideas acerca del Estado han ido variando a través de la historia y no advino a la vida institucional sino hasta el siglo XV. Actualmente, los autores extranjeros y nacionales coinciden básicamente en sus apreciaciones sobre la forma de definir al estado. Y se ha advertido, que en general, en virtud de la regularidad de su presencia a través de las formaciones históricas, coinciden en mencionar como constitutivos del estado a los siguientes elementos: la población, el territorio, el gobierno, la soberanía y el poder. El poder es tan esencial y característico que ninguna doctrina concibe la posibilidad de un estado sin él, porque es la nota más destacada y notoria de la comunidad estatal. Es el vínculo ordenador de los habitantes y organizador de la vida en común dentro de un espacio físico acotado. El poder del Estado implica soberanía, por lo que no se concibe un Estado sin un poder originario y supremo independiente en cuanto al exterior y propietario de los elementos de gobierno en el interior. Por eso, la doctrina moderna le atribuye las características de omnicomprensivo, excluyente, perdurable y soberano. El poder del estado se descompone en funciones ejercidas por los órganos estatales de gobierno (ejecutivo, legislativo y judicial). La soberanía Hoy puede afirmarse que el Estado, el Poder y la Soberanía son los temas capitales del Derecho Político, porque no se explica el concepto de Estado sin el de poder soberano. Por ello se advierte que el concepto mismo de soberanía se altera o deforma al compás de la aparición de nuevas formas de Estado cuya subsistencia como tales parece inconciliable con la noción clásica del soberano. El vocablo soberanía se desarrolló durante la monarquía de derecho divino y se siguió empleando cuando se instituyó la república y cuando el constitucionalismo hizo del gobierno un poder constituido y subordinado a la ley fundamental. Se puede observar que el problema de la soberanía no existió en la antigua cultura grecoromana. Tampoco tuvo significación en los comienzos de la era medieval porque el Estado no era la organización predominante dentro de la comunidad. Su predominio era disputado por varias autoridades poderosas; en primer lugar, la Iglesia, que luchó por hacer del Estado su servidor; en segundo lugar, el Sacro Imperio Romano, que pretendía universalidad y no reconocía la existencia de estados territoriales independientes; y finalmente, los grandes señores feudales, las municipalidades autónomas, y los gremios, todos los cuales se consideraban poderes independientes y de igual rango que el Estado. El control sobre los individuos, dentro de una región determinada, lo compartían generalmente varias autoridades; estas autoridades competían a menudo entre sí, disputándose la fidelidad de aquéllos. No había un sistema unificado. Había varios poderes independientes, que pretendían tener autoridad jurídica decisiva. La falta de un órgano supremo, coordinador de los diversos sistemas jurídicos, producía con frecuencia una confusión intolerable. El barón feudal, el rey, la Iglesia, el municipio trataban todos ellos de hacerse independientes del derecho de los demás y superiores a él. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 165 En estas condiciones se fue extendiendo en las mentes más destacadas de Europa la idea de un sistema jurídico unificado, dotado de supremacía sobre reglas contradictorias, que permitiera una seguridad y un orden jurídico en un área determinada. Fue así, que las rencillas del imperio y de las monarquías con el Pontificado fueron numerosas y repetidas, forzando las polémicas y la búsqueda de argumentos destinados a apuntalar uno u otro centro de autoridad. Por ello, la monarquía absoluta encontró en la soberanía el concepto que buscaba para justificar teóricamente sus abusos. Ya en el siglo XIII los juristas burgueses habían puesto su saber laico al servicio del fortalecimiento de las prerrogativas reales. En los textos del Corpus hallaron los argumentos que precisaban para su propósito centralizar y despersonalizar el poder en torno a una autoridad ‘soberana’ y suministrar ‘razones’ a la política gubernamental. Durante toda la Edad Media, en realidad, los diversos reinos, las escasas repúblicas y, en fin, los florecientes municipios europeos reconocían, sin excepciones, la elevada doble supremacía del Emperador y del Papa, y fue solamente después del Renacimiento y la Reforma, específicamente con el Tratado de Westfalia de 1648, cuando se afirmó solemnemente la paridad jurídica de todos los Estados entre sí, fijándose, de esta manera, el comienzo de la moderna Comunidad Internacional y la plena afirmación del postulado de la absoluta independencia recíproca de los diferentes ordenamientos estatales. Con Luis XI en Francia, con Fernando el Católico en España, con Enrique VIII en Inglaterra, el rey se transformó en la autoridad suprema de su reino y dejó de considerarse inferior en dignidad al Emperador. El Estado que nació en el siglo XVI fue Estado nacional y a la vez, Estado dinástico. Fue Estado nacional porque poseyó un territorio y una población homogénea. Fue Estado dinástico porque el titular de la soberanía fue el monarca que accedió al trono por sucesión. Los pueblos sujetos a un soberano no eran “ciudadanos” sino “súbditos”. Aunque templada por usos y costumbres de origen medieval, la autoridad del monarca fue, en teoría absoluta. La soberanía a través del pensamiento clásico Al analizar el concepto de “soberanía” a través del discurso de los grandes pensadores clásicos no se puede dejar de mencionar los planteados por Maquiavelo, Jean Bodín, (a quien se le atribuye el uso, por primera vez, de la voz francesa souverdineté, que en la traducción latina de su obra Los seis libros de la República (1576) aparecía como “potestad” o “poder”), Vittoria, Hobbes, Montesquieu y Rousseau entre otros. Para Maquiavelo la soberanía no es un atributo del estado en cuanto ente, que no es tal, sino una cualidad del poder de una comunidad humana, principado o república. Francisco de Vitoria reelaboró desde las raíces la doctrina jurídica tradicional, implantando los fundamentos del moderno derecho internacional y, al mismo tiempo, de la moderna concepción del Estado como sujeto soberano. La primera y más importante de su tesis fue la de la existencia de una sociedad natural, de “una comunidad de Estados libres, independientes y por lo tanto iguales, sujetos hacia el exterior por un mismo derecho de gentes y al interior por las leyes constitucionales que ellos mismos se han dado”. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 166 En segundo lugar, enunció abiertamente el fundamento democrático de la autoridad del soberano, anticipando el principio moderno de la soberanía popular. En el siglo XV comienza la idea del Estado como unidad, y a partir de Jean Bodin (siglo XVI), la soberanía es reputada como una nota esencial del mismo. Su obra fue la respuesta a las exigencias históricas del momento; en la lucha que condujo el estado francés, bajo la dirección del Rey y de la Universidad de París en contra de su subordinación a la Iglesia Católica y al Imperio y a la disgregación del poder estatal en manos de los señores feudales. Escribió: “República es un recto gobierno de varias familias y de lo que les es común, con poder soberano”, aclarando que “la soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una República” y “ no es limitada, ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo”292 En su opinión, era necesario que los soberanos no estuviesen de ningún modo sometidos al imperio de otro y pudiesen dictar, anular o enmendar las leyes que debían obedecer sus súbditos. Siendo absolutamente soberano quien, salvo a Dios, no reconocía a otro por superior. Bodín otorgó al soberano los atributos de ilimitabilidad, perpetuidad y absolutez del poder que anteriormente era adjudicado al Papa y por delegación al Emperador durante el período denominado del Sacro Imperio Romano. Reafirmó la independencia absoluta y perpetua del poder temporal, la soberanía se presentó como una característica esencial del poder de la república, esto es, sólo podía darse el nombre de república a la comunidad humana cuyo poder temporal fuese independiente del espiritual y de todos los poderes humanos. La soberanía era una cualidad del poder en virtud del cual expedía e imponía libremente la ley humana. Reconociéndole tres clases de limitaciones: las de naturaleza religiosa, las de naturaleza institucional y las de naturaleza estamental. El concepto de estado de naturaleza ha sido reconocido como estratégico para la argumentación de Thomas Hobbes a favor del despotismo: la soberanía absoluta era el complemento lógico de la anarquía desenfrenada. El imponente cuerpo del soberano era el dueño incuestionable del sistema de reglas fundamentales para la paz política. La fórmula de legitimidad elaborada en definitiva por Hobbes fue encarnada en la idea de un representante soberano. Montesquieu en su obra El Espíritu de las Leyes, examinó las relaciones que tienen las leyes con la naturaleza y con el principio fundamental de cada gobierno. Señaló tres clases de gobierno: El gobierno Republicano, el Gobierno Monárquico y el Gobierno Despótico. Elaboró tipos de soberanía según quien detentaba el poder, (uno, algunos, todos) y uno complejo según la división de poderes. Las formas de gobierno y la soberanía se fusionaban en una sola realidad. Su visión descansaba sobre una teoría policrática de la legitimidad, que procuraba combinar, una pluralidad de soberanías, de poderes y de fuerzas sociales. Fraccionó la soberanía en poderes diversos, ejercidos por diferentes cuerpos de magistrados. 292 Bodin, Jean, Los seis libros de la República (1576), Selección, traducción y estudio preliminar de Pedro Bravo Gala, Editorial Tecnos S.A., Madrid, segunda edición, 1992, Libro I, Cap. I, pág.9. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 167 La soberanía expuesta por Montesquieu, partidario de la monarquía constitucional y la existencia de un equilibrio interno mediante la representación y la división de poderes, dio origen a la soberanía de la nación. Jean Jacques Rousseau estableció en El Contrato Social que el origen del gobierno era el resultado de un pacto fundador entre los hombres. El contrato social se convirtió en el anticipo y fundamentación filosófica del poder constituyente en la doctrina del derecho constitucional moderno. “El acto por el cual un pueblo es un pueblo”. La soberanía era el ejercicio de la voluntad general, “inalienable” e “indivisible”. Reivindicó la soberanía del pueblo, afirmando que: “El pacto social otorga al cuerpo político un poder absoluto sobre los suyos, y este mismo poder es el que, dirigido por la voluntad general, lleva el nombre de soberanía”.293 “La soberanía no puede ser representada, como no puede ser enajenada, consiste esencialmente en la voluntad general”.294 La soberanía que tratan de explicar Bodin, Hobbes, Rousseau, Kant, que según ellos tiene manifestación en la ley, no es otra cosa que el poder constituyente. La Ley a la que ellos se refieren es la constitución. La soberanía en el período revolucionario del siglo XVIII y XIX Durante el período revolucionario de finales del siglo XVIII alcanzó preponderancia la doctrina que consideraba al pueblo como árbitro de las cuestiones políticas, pero ésta asumió dos aspectos diversos, según que la soberanía se considerase fragmentada entre todos los componentes del mismo pueblo (y, por consiguiente, cada ciudadano tendría como suya una pequeña fracción: soberanía popular en sentido estricto), o bien conferida a la nación en su complejo indivisible (concepción típica francesa, de la llamada soberanía nacional forjada por la burguesía para evitar la concesión indiscriminada de derechos políticos a todos los ciudadanos). La concepción política de la soberanía fue explícitamente reconocida en numerosas Constituciones que, al mencionar expresamente al pueblo, intentaron simplemente afirmar el principio político que la potestad soberana del Estado sitúa su base en la libre voluntad del pueblo, que se desarrolla mediante los institutos y órganos establecidos por el ordenamiento. El estado moderno se presenta como Estado – Nación, es decir, como un ente con fronteras muy precisas y constituido por seres humanos unificados por la lengua, la etnia, la religión y la cultura. El otro elemento del Estado, el poder, adquiere significación, el Estado moderno es sinónimo de Estado soberano. La soberanía y las organizaciones internacionales Después de las Guerras Mundiales comienzan a surgir en el escenario mundial las primeras organizaciones internacionales cuyos principales objetivos fueron el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. 293 Rousseau, Jean Jacques, El Contrato Social, Editorial Altaya, Barcelona, 1993, pág. 25 y siguientes.. 294 Idem, Libro III, Cap. XV, pág. 94. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 168 La Sociedad de Naciones creada en 1919 de conformidad con el Tratado de Versalles “para promover la cooperación internacional y conseguir la paz y la seguridad”, no tuvo el éxito esperado, sin embargo sentó las bases para la creación de la Organización de las Naciones Unidas en 1945. La Organización de las Naciones Unidas (ONU) fomenta entre los estados relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos, al de la libre determinación de los pueblos y a la igualdad soberana de todos sus miembros.295 Los conceptos: “igualdad soberana”, “respeto a la soberanía e integridad de los Estados”, se encuentran incorporados en varias resoluciones de la Asamblea General de la ONU.296 Las voces “soberanía, soberano”, rememoran el concepto clásico de soberanía en cierta manera flexibilizado por las facultades que todos los estados han otorgado a la organización al reconocerlo como “supranacional”. Limitada por las disposiciones de la Carta, ya que aspira a que todos los pueblos del mundo puedan gozar de sus libertades fundamentales, de la paz y la seguridad internacional. Al Estado se le impone la obligación de cumplir las normas consuetudinarias y las que surgen del “ius cogens” de carácter imperativo, vinculadas al respeto de los derechos humanos fundamentales. El art. 2 inc. 7 de la Carta de ONU expresa textualmente: “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII”.297 Sin embargo, se puede afirmar que ningún estado tiene el derecho de escudarse en su soberanía nacional para violar los derechos humanos y las libertades fundamentales de sus gentes, ya se trate a una minoría o a un grupo mayoritario. ¿La Carta de las Naciones Unidas integra un derecho superior? El inciso 6º del artículo 2 expresa, que: “La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales”. A su vez, el artículo 103 de la Carta dice: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presen295 Carta de las Naciones Unidas, (San Francisco, 1945), art. 1inc.2 y art. 2 inc.1. Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, (Resolución 2625, del 24/10/70 de la Asamblea General de ONU), Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y protección de su independencia y soberanía (Resolución 2131 (XX) del 21/12/65 de la Asamblea General de ONU); Declaración sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional, (Resolución 3201 (S-VI) de la Asamblea General de ONU); Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, (Resolución 3281, XXIX de la Asamblea General de ONU); Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo social, (Resolución 2542 (XXIV) de la Asamblea General de ONU)Declaración del Milenio (Resolución de la Asamblea General de ONU, A/RES/55/2 del 8/9/00), 297 El Capítulo VII de la Carta de Las Naciones Unidas, reglamenta las acciones que podrá adoptar el Consejo de Seguridad ante el caso de amenazas o quebrantamiento de la paz o ante actos de agresión. (arts. 39 a 51). 296 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 169 te Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”. En virtud de los artículos mencionados, algunos autores se preguntan si la Carta dio origen a un derecho supremo, inclusive superior al derecho internacional general, cuando los principios contenidos en la Carta pueden imponerse a todos los miembros de la comunidad internacional e inclusive a los Estados que no son miembros. Las respuestas no son unánimes, sin embargo, los principios incorporados en la Carta fueron evolucionando durante largo tiempo, a través del derecho consuetudinario como del convencional. La “igualdad soberana”, la “integridad territorial”, la “independencia política de los Estados”, “la solución pacífica de controversias”, la “libre determinación de los pueblos”, el “mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional” y el “respeto por los derechos humanos” son derechos básicos para toda la comunidad internacional e integran el derecho internacional general. Pero debe reconocerse que los Estados limitan su soberanía para garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Organización, que algunos autores califican como supranacional. El Estado tiene que cumplir las normas consuetudinarias y las que surgen del ius cogens de carácter imperativo, vinculadas al respeto de los derechos humanos fundamentales. En la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), se consigna que el orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, (art. 3, inc. b). Por lo tanto, también en el ámbito continental, la Carta de la OEA, contiene en su texto la palabra “soberanía”, vinculada a la personalidad jurídica y a la independencia de los Estados. Crisis del concepto de soberanía Algunos autores mencionan la existencia de la “crisis del concepto de soberanía” con motivo del desarrollo experimentado en el curso del siglo actual de las organizaciones internacionales que agrupan estados soberanos con el propósito de avalar una convivencia pacífica entre las naciones y salvaguardar las libertades del hombre quien es, en definitiva, el artífice del estado y destinatario de sus fines personalistas.298 O sea, que frente al llamado concepto clásico de soberanía se levantan teorías que propician limitar, reducir, su magnitud mediante transferencias totales o parciales de competencias nacionales en beneficio de organizaciones supraestatales de carácter económico o político en virtud de un proceso de integración regional. La soberanía en el derecho internacional La soberanía como concepto del derecho internacional tiene tres aspectos a destacar: el externo, el interno y el territorial. 298 Badeni, Gregorio, “Soberanía y reforma constitucional”, ED, 161-880. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 170 El aspecto externo de la soberanía es el derecho del Estado de determinar libremente sus relaciones con otros Estados, o con otras entidades, sin restricción o control por parte de otro Estado. Se la conoce también con la denominación de independencia. La soberanía exterior presupone la soberanía interna. El aspecto interno de la soberanía consiste en el derecho o la competencia exclusiva del Estado para determinar el carácter de sus propias instituciones, asegurar y proveer lo necesario para el funcionamiento de ellas, promulgar leyes según su propia selección y asegurar su respeto. El respeto de la soberanía territorial de cada uno de los Estados es una de las reglas más importante del derecho internacional. El concepto de soberanía deriva de dos principios fundamentales, el de igualdad de los Estados y el del deber de abstenerse de interferir en los asuntos exteriores e internos de otros Estados igualmente soberanos. La soberanía territorial Los Estados son entes territoriales pues ejercen sus poderes en el marco de sus respectivos territorios, con exclusión de los poderes de los otros entes soberanos (competencia territorial). La soberanía territorial permite al Estado monopolizar todos los poderes sobre las personas, actos y cosas, incluyendo el empleo de la fuerza, dictando las leyes sin sujeción de cualquier mandato exterior. En el territorio se dice que la soberanía es plena y exclusiva. Plena porque cada estado es libre de fijar el alcance de sus competencias, y la exclusividad implica la inviolabilidad de fronteras y la obligación para los demás Estados de abstenerse en ese ámbito espacial de cualquier ejercicio de poder, a menos, naturalmente, que medie el consentimiento del Estado local dentro de los límites que el derecho internacional permite. El Estado no podrá ejercer su poder en ninguna forma en el territorio de otro estado, con la excepción de la protección diplomática y cuando tienda a la protección de ciertos intereses de la sociedad internacional en su conjunto. “Un principio ligado esencialmente al concepto de soberanía es de la inmunidad que goza un Estado soberano, que impide a otro Estado, tanto llevarlo a su jurisdicción para juzgarlo como ejecutar una decisión en su contra. Es lo que se conoce como inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución que responde al conocido principio latino par in parem non habet imperium: entre iguales ninguno tiene más poder. La evolución de este tema muestra el desarrollo de dos posiciones enfrentadas: por un lado, la inmunidad absoluta del Estado soberano, intocable e inasible, que fue la posición tradicional hasta mediados del siglo XX; por el otro, la inmunidad relativa o restringida, reconocida para ciertos casos solamente, posición casi universal en la actualidad”.299 La posición restringida distingue entre actos iure imperii y actos iure gestionis, concediendo inmunidad sólo a los primeros. 299 Zuppi, Alberto Luis, “Incorporación de Tratados Internacionales a la constitución Nacional. Sus efectos y consecuencias”, Primer Premio Concurso Colegio Público de Abogados de la Capital Federal – Año 2001, Revista de Doctrina Nº 4, CPACF, Buenos Aires, 2002, pág. 22. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 171 La República Argentina sostuvo la posición de la inmunidad absoluta, hasta el caso “Manauta, Juan J. y otros c. Embajada de la Federación Rusa”300, que llevó a la sanción de la Ley 24.488 aceptando la tesis de la inmunidad restringida.301 Restricciones a la soberanía territorial Por la naturaleza de la soberanía territorial, puede parecer que sólo puede ejercitarse la autoridad de un Estado sobre un territorio, en un momento dado. Sin embargo, algunos territorios han estado sujetos a una división de autoridad entre dos o más Estados. La forma más frecuente de este tipo de autoridad dividida sobre el mismo territorio se denomina “condominio” o “coimperio”. Además de los condominios existen situaciones en que hay una coadministración de varios países sobre un territorio con respecto al cual sólo un Estado tiene la soberanía territorial. Tales situaciones se encuentran generalmente en regiones fronterizas.302 Las servidumbres internacionales surgen a partir de un convenio por el cual un Estado acepta una limitación a su soberanía sobre parte o la totalidad de su territorio, en nombre de y en interés de otro Estado. Las servidumbres pueden positivas o negativas, las primeras implican un deber del Estado sirviente de otorgar ciertas concesiones, y un derecho para el otro Estado de exigir ciertas acciones; las negativas implican la obligación de abstenerse de ciertas acciones. Hay diferentes clases de servidumbres, clasificadas de acuerdo con la materia de que se trate; los tipos más utilizados contemporáneamente son militares y económicas. La soberanía y la interdependencia de las naciones La relatividad de la soberanía en razón de la necesaria e ineludible interdependencia de las naciones, impuesta por la complementariedad de las economías, el auge de las comunicaciones, y la idéntica naturaleza de toda normatividad jurídica conduce a su unificación. El enfoque opuesto admite que precisamente en el ejercicio de esa soberanía los Estados puedan crear organizaciones comunitarias a las que les transfieren parte de sus poderes. La soberanía y la comunidad internacional Conforme expresa Mario Amadeo, la soberanía es una noción política que supone y exige la posesión de elementos accesorios que hagan posible su ejercicio efectivo. Un Estado puede ser nominalmente soberano en el plano internacional y no poder ejercer, de hecho, esa soberanía por carecer de viabilidad económica, de pro300 La Ley, 1995-D, 209. Ley 24.488 (EDLA, 1995-A-220) “Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los Tribunales Argentinos”, Sancionada el 31/5/1995, publicada en el B.O. el 28/6/1995. Se aconseja la lectura de Zuppi, Alberto Luis, “La inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los Tribunales Argentinos conforma a la Ley 24.488”, Revista El Derecho del 14 de febrero de 1996. 302 Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, quinta reimpresión, México, 1994, pág. 319, menciona como ejemplos la explotación conjunta de los depósitos de guano en Mejillones, entre la frontera de Chile y Bolivia; las minas de fosfato administradas conjuntamente por Australia y Nueva Zelandia, etc. 301 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 172 tección militar o, inclusive, de voluntad de ser independiente. El derecho de autodeterminarse, que es la manifestación más acabada de la soberanía en el plano internacional, resulta ilusorio cuando un país está económicamente subordinado al extranjero o cuando priva en sus dirigentes una mentalidad colonialista. 303 El concepto de soberanía supone que los Estados son entes supremos que no están sujetos a ninguna autoridad superior a la suya y que no obedecen a ninguna ley que ellos mismos no hayan promulgado. Sin embargo, esta concepción de los Estados como universos independientes y extraños los unos de los otros no es compatible con la existencia de una Comunidad Internacional. Las organizaciones internacionales son la expresión jurídica de la vocación comunitaria que poseen los Estados. La adhesión es libre y no compulsiva. Desde este punto de vista, la soberanía de los Estados se mantiene en pleno vigor. La participación en las organizaciones internacionales entraña una restricción voluntaria a la soberanía de los Estados. La soberanía y el poder internacional En la actualidad, Elías Neuman afirma que la soberanía ha quedado ligada y es dependiente del poder internacional. La nación que en la actualidad esté alejada hacia la periferia de la capital mundial, verá mellada su soberanía y quedará expuesta al acoso territorial e institucional por las naciones más poderosas.304 Inclusive el territorio sucumbe frente a las comunicaciones satelitales y la captación de datos de toda índole que logran las naciones poderosas referentes a recursos minerales, energéticos, hídricos, etc. Según su opinión crítica, cabría elaborar un nuevo concepto de soberanía en los países de la región para evitar formas de extrema violencia actual y futura y ligarlo a una nueva concepción sobre la libertad, en que estén involucrados los pueblos y sus tradiciones culturales. La soberanía debe subrayar el derecho de los pueblos y de las naciones a su pluralismo y autodeterminación. Su consecuencia, es el derecho a la no intervención en los asuntos propios o internos de las naciones y sus pueblos. Dejando de lado la "soberanía flexible" o la llamada "injerencia humanitaria".305 La soberanía y el Derecho de la Integración El Derecho de la Integración es la rama especial del derecho que estudia los procesos y esquemas jurídicos de integración. Estos se establecen por medio de instrumentos internacionales, (tratados, convenciones, protocolos), los cuales establecen su estructura y funcionamiento, creando órganos (entidades supranacionales o entidades intergubernamentales), que producen a su vez normas jurídicas en el campo de la integración. La aplicación de las normas emanadas de estos órganos nos indicará su naturaleza y efecto, ya sea de aplicación inmediata y efecto directo en los procesos evolucionados; y de aplicación indirecta en los procesos menos evolucionados. 303 Amadeo Mario, Política Internacional. Los principios y los hechos, Instituto Argentino de cultura Hispánica, Buenos Aires, 1970, pág. 102/103. 304 Neuman, Elías, Victimología supranacional. El acoso de la soberanía. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pág. 23 305 Neuman, Elías, Victimología supranacional. El acoso de la soberanía. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pág. 38. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 173 La soberanía y el Derecho Comunitario El Derecho Comunitario comienza a desarrollarse como un nuevo Derecho con características propias ha partir del nacimiento de la Comunidad Europea y sirve de guía a los procesos de integración posteriores. Generalmente, estudia las dos etapas más avanzadas de integración: el Mercado Común y la Comunidad Económica. Se advierte en estas etapas la presencia de órganos supranacionales con la facultad de sancionar normas jurídicas que tienen aplicación directa, inmediata y prevalente sobre el orden jurídico nacional interno. El Estado pierde de esta manera el poder exclusivo de dictar normas generales en su territorio. Deja un espacio libre, renunciando a legislar en determinadas áreas en la medida prevista por el tratado comunitario. Se requiere enorme confianza y seguridad entre los Estados Partes, que sólo se logra a partir de procesos voluntarios. Los órganos supraestatales se destacan por una marcada autonomía del gobierno o poder de los Estados Partes. “Ello se traduce en el ejercicio de poderes efectivos derivados de una limitación de competencia o una transferencia de atribuciones de los Estados de la Comunidad y en la consiguiente pérdida de soberanía para los Estados miembros en los ámbitos asignados a la propia comunidad”.306 En lo que hace a las fuentes, el Derecho Comunitario se divide en derecho “originario” y derecho “derivado” o “secundario”. El primero está compuesto por el Tratado fundacional, sus modificatorios y los protocolos adicionales, es decir, se genera en los Tratados Internacionales celebrados entre los Estados que pasarán a ser miembros de la comunidad. El derecho comunitario derivado o secundario hace referencia a las normas emanadas de los órganos constituidos en ejercicio de sus facultades, (legislativas, administrativas y jurisdiccionales). - 306 Las características del Derecho Comunitario son: Postula el monismo e impone su respeto a los estados miembros; Establece la primacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional en el área de su competencia; La norma comunitaria integra el derecho nacional sin necesidad de fórmula alguna de introducción; La norma de derecho comunitario ocupa en el orden jurídico de los estados un lugar prevalente sobre cualquier norma nacional; Los jueces nacionales tienen la obligación de aplicar el derecho comunitario; No se puede oponer al derecho comunitario un texto interno, ya sea anterior o posterior al tratado; La aplicación inmediata del derecho comunitario en el territorio de los Estados parte; La aplicabilidad directa de la norma comunitaria permite salvaguardar los derechos de los particulares ante los jueces de los Estados miembros; El efecto directo del derecho comunitario permite que pueda ser invocado por parte de los ciudadanos; La norma comunitaria es susceptible de crear derechos y obligaciones para los particulares; Mattera, Alfonso, 1991, pág. 666 El mercado único europeo. Sus reglas, su funcionamiento, Civitas, Madrid, Nélida Pérez - - - - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 174 Las normas de la comunidad deben ser aplicadas en la plenitud de sus efectos y de manera uniforme en todos los estados miembros a partir de su entrada en vigor y durante todo el tiempo de su duración. Los órganos supranacionales comunitarios coexisten como órganos de administración, legislación y de solución de controversias (o jurisdicción) con los órganos internos o nacionales; Existe un ámbito nacional y otro internacional o supraestatal o supranacional en la actuación de los Estados o sus órganos para el cumplimiento de sus fines; Las sentencias que dicta el órgano jurisdiccional supranacional son obligatorias para los Estados miembros y para todos los ciudadanos; El órgano jurisdiccional se ocupa de la legalidad de la aplicación de todo el derecho comunitario, y es instrumento fundamental para el desarrollo del derecho comunitario; La existencia y primacía del Derecho Comunitario implica que: - - Los estados han renunciado en sectores limitados a su poder soberano; Los estados han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos, y creado de esta manera un cuerpo de derecho aplicable a sus nacionales y a ellos mismos. La limitación definitiva de sus derechos soberanos impide que pueda prevalecer un acto unilateral posterior incompatible con la noción de Comunidad. En la actualidad ya nada cuestiona que los tratados internacionales puedan acordar directamente derechos o imponer obligaciones a los individuos. Pero durante mucho tiempo fue dominante la concepción inversa.307. Con los tratados comunitarios, lo que era excepción tiende a convertirse en regla. Por lo tanto, existe en el sistema de los tratados una presunción a favor del efecto directo. Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las directivas comunitarias El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de Luxemburgo. dictó el 19 de noviembre de 1991, en las causas acumuladas "Francovich c/ República Italiana" y "Bonifaci y otros c/ República Italiana"(causas C-6/90 y C-9/90) una importante sentencia relativa a la responsabilidad de los estados miembros por omisión en el cumplimiento de una directiva comunitaria, que tiende a asegurar la prevalencia del derecho comunitario. Se trata de un nuevo tipo de responsabilidad estatal de carácter objetivo, por incumplimiento (acción u omisión) de normas del derecho comunitario, que permite reclamar del Estado la reparación de los perjuicios sufridos por la omisión de sancio- 307 Como lo señalaba el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la competencia de los tribunales de Dantzig (dictamen del 3/3/1928, serie B, nº 15.17): según un principio de derecho internacional bien establecido, un acuerdo internacional no puede, como tal, crear directamente derechos y obligaciones para los particulares. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 175 nar las normas del derecho interno necesarias para dar cumplimiento al derecho comunitario. La soberanía y la globalización La principal característica del fenómeno de la globalización es la progresiva superación de las fronteras geográficas por parte de la actividad económica de los países que lideran el crecimiento económico mundial. Se propaga mediante la influencia de las empresas transnacionales. Y se la considera como una característica propia de la evolución histórica del sistema capitalista, propiciado por la aparición de las nuevas tecnologías, las comunicaciones, el desarrollo de los transportes y la agudización de la apertura del comercio internacional. La tendencia mundial a la globalización de la economía acrecienta la interdependencia de las naciones y la competencia en el mercado mundial llega a superar las posibilidades de los Estados actuando en forma aislada. Surge un “nuevo orden mundial”, la defensa de los derechos humanos y el sistema democrático de gobierno son los pilares esenciales de los estados para ser reconocidos en el ámbito internacional, sin embargo, el nuevo orden inscribe a la economía como factor clave de la lucha por el poder. Económicamente se manifiesta como la capacidad de reducir el costo de mover bienes, servicios, dinero, personas e información. Sin embargo, la globalización no ha producido un mundo en el cual las naciones interactúan con otras en un plano de igualdad, independientes de su ubicación geográfica. La generación de la riqueza en el espacio nacional pasa a depender estrechamente de las expectativas y actividades de agentes económicos de otras regiones del planeta que llevan a relativizar el rol del Estado y está incrementando el rol de las instituciones internacionales y supraestatales, al mismo tiempo que favorece los procesos de integración regional del mismo signo supraestatal.308 Se subraya, también, el papel central de las empresas transnacionales, del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial. En este contexto, la banca internacional señala y diseña las políticas de los países tercermundistas y se profundiza la diferencia entre los países centrales y los periféricos y como consecuencia del triunfo del liberalismo económico aumenta la exclusión social. En este contexto, la globalización limita la libertad de acción de los estados pudiendo afectarse también su soberanía. La soberanía y los bloques regionales La respuesta al dilema del desarrollo económico en un mundo global constituye el primer desafío que debe resolver la política económica de cualquier país. Por ello, se debe reconocer que la política económica mundial se está polarizando alrededor de núcleos regionales (Estados Unidos, la Unión Europea y el Este Asiático). La regionalización fue la respuesta a cambios estructurales del patrón productivo de inversiones y de intercambio para maximizar el posicionamiento frente a otros estados y empresas extrabloque. 308 Fernández Arturo, “La renovada centralidad del concepto de poder en la Ciencia Política de los años noventa”, en Desarrollo de la Teoría Política contemporánea, Silvia Gaveglia – Edgardo Manero (compiladores), Homo Sapiens Ediciones, pág. 45/58 Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 176 La regionalización limita a la globalización, pero para sus miembros implica una constante y creciente armonización de política económica siendo éste uno de los mayores desafíos y para los que quieran ingresar será una fuente de presiones de adecuar sus políticas con la línea adoptada por los miembros del acuerdo. Al surgir espacios económicos dimensionados y regionalizados, el concepto clásico de estado y de soberanía son cuestionados. La soberanía y los procesos de integración A lo largo de la historia de la humanidad las organizaciones políticas han sufrido transformaciones derivadas de innumerables factores (políticos, sociales y económicos), asimismo se pueden señalar dos fuerzas opuestas que siempre atrajeron al hombre: el aislacionismo y el integracionalismo. Estas corrientes han estado en pugna, la primera de ellas tratando de edificar una economía que se autoabasteciera, sin depender del exterior. Y la segunda, pregonando el libre comercio y la eliminación de barreras arancelarias. En un principio, las únicas integraciones que se produjeron fueron las políticas, éstas se efectuaron por el uso de la fuerza, y así surgieron los grandes imperios que posteriormente se fueron desintegrando. La integración voluntaria de pueblos distintos es un fenómeno relativamente reciente y se basa en la integración económica con la intención de competir en un mundo más global. Es por ello, que los cambios operados en el ‘Nuevo Orden Mundial’, llevan a plantear los acuerdos de integración y cooperación en un contexto totalmente diferente de aquél en el que se iniciaran las primeras experiencias integracionistas. Se prioriza el estado de derecho, la democracia, la igualdad, la libertad y la solidaridad generando nuevas formas de relacionamiento. La integración internacional a su vez, puede adoptar distintas modalidades, puede ser económica, política, cultural o ideológica. Otras veces, la integración puede tener como objetivo excluyente la vigencia uniforme de un determinado sistema de normas jurídicas, que se asegura por medio de instituciones supraestatales creadas con ese fin. Las personas, las empresas, los Estados quedan afectadas por las medidas normativas, administrativas y jurisdiccionales de alcance general adoptada por estos órganos externos. Se produce una redistribución, yuxtaposición y jerarquización de poderes, con sujeción de los pueblos y sus Estados al Derecho que produce el nuevo centro decisorio. Surge así una comunidad de intereses con poder propio y una comunidad de derecho, el de la integración.309 Se superan los acuerdos bilaterales y de simple cooperación para buscar una regionalización a través de zonas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes y uniones profundizadas en los ámbitos monetario y político. Desde el punto de vista económico, la integración es un proceso a través del cual, dos o más mercados nacionales previamente separados y de dimensiones unitarias estimadas poco adecuadas se unen para formar un solo mercado (mercado común) de una dimensión más idónea. 309 Lavopa, Jorge H., “Organización Institucional y Derecho Comunitario en el Mercosur”, ED 148, 899, cita a Molina del Pozo, Carlos F., Manual de Derecho de la Comunidad Europea, 2º edición, Trivium S.A., Madrid, 1990 “el derecho comunitario esta constituido propiamente por un conjunto de reglas que determinan la organización, las competencias y el funcionamiento de la Comunidad Europea”. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 177 Para alcanzar ese propósito, es preciso realizar una serie de actuaciones de acoplamiento de las estructuras nacionales, a fin de llegar con el mínimo coste social en el ámbito que se pretende integrar. Ello exige normalmente un período transitorio más o menos largo, a fin de evitar planteamientos demasiado bruscos o drásticos. Ese período transitorio es el propio período de integración, a lo largo del cual, por lo menos a partir de un cierto estadio, se hace prácticamente indispensable la transferencia de una parte de las soberanías nacionales a unas instituciones comunes que adquieren con ello un carácter supranacional. En otras palabras, para lograr una verdadera integración económica es necesaria una base de política supranacional. Y a su vez, el progreso en la integración económica impone una coordinación política más estrecha, que a la postre desemboca en una unión política.310 En opinión de Ruiz Díaz Labrano “un esquema integrador se asienta sobre las siguientes bases: un proyecto u objetivo común, una representatividad diferente de la representación estatal y un reordenamiento o reorientación de los “poderes” y “competencias”. Ante esta situación, la idea fuerza que debe regir en todo proceso de integración es “estar al servicio del hombre” y debe ser pensado como una estrategia para combatir el subdesarrollo, generar empleo, lograr un equilibrio en las economías de los Estados parte, y tener presencia en los foros internacionales. 311 La soberanía y la integración regional en el marco de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) La elección de una fórmula de Zona de Libre Comercio, era la que más correspondía con una concepción tradicional de soberanía económica y política predominante en los países de la región. Permitía obtener cierto respaldo y asentimiento de los centros de poder internacional, hacer frente a las necesidades y problemas inmediatos de nivel económico y no afectar ni menoscabar la concepción política y doctrinal de base nacional que existía en esos momentos.312 La soberanía y la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) La Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), fue creada por el Tratado de Montevideo suscripto en 1960. La idea central hacia la que convergían todas las disposiciones del Tratado era la expansión de los intercambios comerciales entre los países miembros a través del establecimiento de una Zona de Libre Comercio. Los órganos de la Asociación eran: la Conferencia de las Partes Contratantes, y el Comité Ejecutivo Permanente. La secretaría tenía su sede en la ciudad de Montevideo, (Uruguay). No se contempló la creación de órganos de naturaleza supranacional. La organización y sus instituciones se inscribieron en el esquema tradicional de los organismos intergubernamentales. 310 Tamames, Ramón, “El proceso de integración económica”, en Derecho de la Integración Económica Regional. Lecturas Seleccionadas, Alberto Zelada Castedo (compilador), BID- INTAL, 1989, pág. 17. 311 Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, integración y derecho, Editorial Ciudad Argentina, Intercontinental Editores, Buenos Aires, 1998 pág. 17 y 59. 312 Vacchino, Juan Mario, Integración Latinoamericana. De la ALALC a la ALADI, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983, pág 29 a 44. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 178 No contemplaba un órgano jurisdiccional supranacional o intergubernamental para la solución de controversias que pudieran surgir en la aplicación e interpretación del derecho de la integración. La parte afectada podía recurrir ante el Comité Ejecutivo Permanente, o podía recurrir directamente al arbitraje. Y a pesar que la letra del art. 54 de ALALC, consagraba como objetivo a largo plazo, la de establecer un mercado común regional, los estados partes conservaron todo el poder de decisión en la esfera nacional y por ello, el proceso de integración nunca fue prioritario en las políticas nacionales de desarrollo. Prevaleció el concepto tradicional de soberanía. La soberanía y la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) Por el Tratado de Montevideo de 1980 se instituyó la Asociación Latinoamericana de Integración, (ALADI). Entre los objetivos contemplados por el Tratado, se incluyó proseguir el proceso de integración encaminado a promover el desarrollo económico social, armónico y equilibrado de la región. Y dicho proceso tendría como objetivo a largo plazo el establecimiento, en forma gradual y progresiva, de un mercado común latinoamericano. A pesar que no se consiguió avanzar en el proceso de integración señalado como objetivo a largo plazo, en el marco de la ALADI se firmaron numerosos acuerdos de alcance parcial entre varios países, que han significado una contribución positiva ALADI goza de personalidad jurídica internacional que le otorga capacidad para contratar, adquirir bienes muebles e inmuebles indispensables para la realización de sus objetivos y disponer de ellos, demandar en juicio, conservar fondos en cualquier moneda y de hacer las transferencias necesarias. Los órganos políticos de la Asociación son: el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores; la Conferencia de Evaluación y Convergencia; y el Comité de Representantes. Cuenta también con una secretaría. Estos órganos adoptan sus decisiones con el voto afirmativo de dos tercios de los países miembros. El Tratado de ALADI no prevé la aplicación directa e inmediata de las normas dictadas por sus organismos a los habitantes de los países miembros, ni su supremacía sobre las del orden jurídico interno de los Estados miembros, ni tampoco contempla la creación de un Tribunal de Justicia. Eso significa que no se altera en manera alguna la soberanía de los Estados partes, porque no se limitan las competencias de los órganos internos de cada uno de los países. El Mercado Común del Sur El “Tratado para la Constitución de un Mercado Común entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay”, denominado “Tratado de Asunción”, establece en sus considerandos “que la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados nacionales, a través de la integración, constituye condición fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social”. Ha sido presentado a la Organización Mundial del Comercio (OMC), como Unión Aduanera en el marco de las normas pertinentes (art. XXIV del GATT '94). Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 179 El Tratado de Asunción es un Tratado Internacional, plurilateral, dentro del marco de los Acuerdos Comerciales de Cooperación Económica de Alcance Parcial (ALADI). No es un tratado de integración según el modelo europeo porque tiene previsto la posibilidad de ser denunciado.313 Al Tratado de Asunción lo complementan sus anexos y protocolos. Objetivos, principios y propósitos del Tratado de Asunción Objetivos - Ampliación de los mercados nacionales; - Desarrollo económico con justicia social; - Eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles; - Preservación del medio ambiente; - Mejoramiento de interconexiones físicas; - Coordinación de las políticas macroeconómicas; - Complementación de los diferentes sectores de la economía; - Establecimiento de una zona de libre comercio; - Libre circulación de mercaderías; - Un arancel externo común. Principios: - Gradualidad; - Flexibilidad; - Equilibrio. El mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados Partes, (art. 2 TA). Propósitos: Constituir un Mercado Común con: - Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; - Arancel externo común; - Política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados; - Coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales; - Armonización de legislación. Estructura del MERCOSUR El Protocolo de Ouro Preto fijó la estructura Institucional del Mercosur. 313 Tratado de Asunción, art 21: “El Estado Parte que desee desvincularse del presente Tratado deberá comunicar esa intención a los demás Estados Partes de manera expresa y formal, efectuando dentro de los sesenta (60) días la entrega del documento de denuncia al Ministerio de Relaciones Exteriores de la República del Paraguay que lo distribuirá a los demás Estados Partes”. Los efectos de la denuncia son los siguientes conforme al art. 22: “Formalizada la denuncia, cesarán para el Estado denunciante los derechos y obligaciones que correspondan a su condición de Estado Parte, manteniéndose los referentes al programa de liberación del presente Tratado y otros aspectos que los Estados Partes, junto con el Estado denunciante, acuerden dentro de los sesenta (60) días posteriores a la formalización de la denuncia. Esos derechos y obligaciones del Estado denunciante continuarán en vigor por un período de dos (2) años a partir de la fecha de la mencionada formalización”. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 180 I ) El Consejo del Mercado Común (CMC); II ) El Grupo Mercado Común (GMC); III) La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM); IV) La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC); V) El Foro Consultivo Económico-Social (FCES); VI) La Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM). A su vez, podrán ser creados, los órganos auxiliares que fueren necesarios para la consecución de los objetivos del proceso de integración. El Anexo del Protocolo de Ouro Preto contempla el “Procedimiento General para las reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur”. Para la solución de controversias el Protocolo de Ouro Preto reenvía al sistema establecido en el Protocolo de Brasilia. Los órganos con capacidad decisoria Los órganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental son: - El Consejo del Mercado Común; - El Grupo Mercado Común; - La Comisión de Comercio del Mercosur. Los órganos creados por el Tratado de Asunción son intergubernamentales, por lo tanto, los Estados miembros no han cedido ni transferido competencias reservadas a sus órganos internos. La noción de soberanía no se encuentra afectada. Sin embargo, si el proceso continúa y se llega a la constitución de un Mercado Común, se impone la necesidad de crear organismos supranacionales, dotados de poderes propios, que puedan ser desplegados de manera uniforme y sin trabas por todo el espacio comunitario. Caracteres del MERCOSUR - - - - - Es una unión aduanera, constituida bajo la forma de asociación con personalidad jurídica a los efectos de su representación externa; Tiene el carácter de una asociación intergubernamental, en donde sus cuatro estados miembros, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay sólo coordinan y armonizan sus actividades comerciales, macroeconómicas y sectoriales dentro de la asociación y sus decisiones se toman por consenso (art. 1 Tratado de Asunción, Art. 37 y 38 Protocolo de Ouro Preto); Los presidentes, ministros y funcionarios de los países integrantes del Mercosur representan y actúan en nombre de la asociación; De su carácter de intergubernamental surge que el Mercosur no cuenta por el momento con ningún órgano autónomo. No existe un organismo que represente el exclusivo interés comunitario; Los integrantes del Consejo, del Grupo Mercado Común y de la Comisión de Comercio del Mercosur responden y representan los intereses de sus respectivos países; No posee un órgano judicial propio y permanente, siendo el tribunal previsto por el Protocolo de Brasilia, un mero órgano ad- hoc para resolver controversias concretas; Cuenta con órganos con determinadas funciones asignadas; Nélida Pérez - - - - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 181 Las decisiones del Consejo Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las Directivas o Propuestas de la Comisión de Comercio del Mercosur, generan actos jurídicos que son obligatorios para sus estados miembros.; Las decisiones, resoluciones y directivas no tienen supremacía sobre los derechos nacionales. No se establece, tampoco, su inmediata aplicación en los territorios de los estados miembros como si fueran normas de derecho interno. Son de aplicación indirecta; El Tratado de Asunción ocupa el lugar reservado a los tratados internacionales en la pirámide jurídica del país de que se trate; Del Tratado de Asunción constitutivo del Mercosur surge que no tiene carácter supranacional, interpretándose en consecuencia que las legislaciones nacionales no quedan subordinadas a la posibilidad de no colisionar con tales Tratados originarios y los modificatorios; En este marco, la soberanía de los Estados Partes del Mercosur no se altera; Si en un futuro el Mercosur que ha sido constituido como Unión Aduanera, se erige en un Mercado Común, implica un proceso más complejo de integración. Debe establecerse necesariamente la libre movilidad de los factores de la producción (bienes, servicios, trabajadores y capitales) entre los países miembros y se debe adoptar una política comercial común. Ello implica incuestionablemente la constitución de un órgano supranacional. Sintetizando, y sobre la base de lo expuesto se puede señalar que: A) Los primeros intentos de cooperación económica latinoamericana fueron desarrollados a partir de la década del ’50 en el ámbito de la CEPAL, luego en el marco de la ALALC (1960), más tarde en la ALADI (1980), culminando dentro de este esquema con un Acuerdo cuatripartito, el “Tratado de Asunción”, que resolvió constituir un Mercado Común que se denominó MERCOSUR (1991). Todo esquema de cooperación está vinculado a las condiciones predominantes del contexto histórico en que surge y a las cambiantes condiciones de la realidad, expectativas y aspiraciones de los países que participan en ese proceso. De esta manera, se ha manifestado una renuencia a ceder competencias y poderes a instituciones comunitarias que pudieran afectar el ejercicio de la soberanía nacional. En virtud de ello, se puede afirmar que: - El proceso de cooperación económica se demoró porque los Estados no querían limitar su soberanía. Los regímenes autoritarios frustraron los intentos de integración en virtud de “la seguridad nacional”. Existió falta de apoyo a la integración regional en las políticas nacionales; Carencia de documentos idóneos a las características de la región; Heterogeneidad de los países dentro de la misma región; Disparidad de las políticas económicas y cambiarias; Falta de medidas gubernamentales operativas conducentes a la unidad regional; Conducta reticente del sector privado; Nélida Pérez - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 182 La nueva ola democratizadora permitió sentar las bases de un proceso de integración. La democracia y la integración son complementarias. La integración surge de un tratado internacional entre los estados que deciden formar parte de un bloque regional. El tratado no se limita a crear obligaciones y derechos entre las partes, sino órganos propios. La integración se basa en una relación armónica y respetuosa entre los Estados. B) Actualmente, los cambios operados en el “nuevo orden mundial” llevan a plantear los acuerdos de integración y cooperación en un contexto diferente a las primeras experiencias integracionistas. - El objetivo del Tratado de Asunción es la creación de un Mercado Común, (art. 1). La creación de un Mercado Común implica la creación de órganos supraestatales con facultades normativas, ejecutivas, jurisdiccionales, etc. Las decisiones que estos órganos adoptan penetran con fuerza ejecutoria en el orden interno de los estados, que están obligados a cumplirlas. La creación de un órgano supranacional limita las atribuciones de los poderes constituidos de los estados integrantes y su soberanía estatal. Comparación de las atribuciones de los órganos del MERCOSUR con los órganos internos de los Estados partes - - - - - Los Poderes Ejecutivo y Legislativo de cada Estado miembro, le delegaron a los órganos del MERCOSUR la toma de algunas decisiones de carácter económico y comercial, no así políticos; Los estados perdieron el poder exclusivo de dictar normas generales en su territorio respecto a las competencias delegadas; Limitaron sus atribuciones en lo vinculado al establecimiento de la tarifa externa común, a la política comercial común y al establecimiento de aranceles aduaneros; Los Estados miembros deben coordinar las políticas macroeconómicas y sectoriales; y la armonización de la legislación; Los estados partes del Mercosur evitarán afectar los intereses de los Estados partes en las negociaciones comerciales que realicen entre sí. Los estados partes del Mercosur evitarán afectar los objetivos del Tratado de Asunción en los acuerdos que celebren con otros países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) durante el período de transición. Celebrarán consultas entre sí siempre que negocien esquemas amplios de desgravación arancelarias tendientes a la formación de zonas de libre comercio con los demás miembros de ALADI. Extenderán automáticamente a los demás Estados partes cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que concedan a un producto originario de o destinado a terceros países no miembros de ALADI. Nélida Pérez - - - - - - - - - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 183 El Tratado de Asunción se basa en los siguientes principios: Gradualidad, flexibilidad y equilibrio. El principal objetivo de los órganos del MERCOSUR es velar por el cumplimiento del tratado que le dio origen y limitarse a actuar sólo en los casos y formas que este establece, no pudiendo intervenir o tomar decisiones sobre temas de exclusiva soberanía de los Estados Partes. El Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados Partes, (art. 2 TA). El propósito del Tratado de Asunción es constituir un Mercado Común con: 1 )Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; 2) Arancel externo común; 3) Política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados; 4) Coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales; 5) Armonización de legislación. El Consejo Del Mercado Común es el órgano superior, correspondiéndole la conducción política del mismo y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos para la constitución definitiva del Mercado Común. Al Consejo del Mercado Común le corresponde ejercer la titularidad de la personalidad jurídica y por lo tanto, puede negociar y firmar acuerdos en nombre del Mercosur, con terceros países, grupos de países y organismos internacionales. Se pronunciará mediante Decisiones que serán obligatorias para los Estados partes El Grupo Mercado Común es el órgano ejecutivo y tendrá facultad de iniciativa, (art. 13). Se pronunciará mediante Resoluciones que serán obligatorias para los Estados partes. A la Comisión de Comercio del Mercosur le compete velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados partes para el funcionamiento de la unión aduanera, para el comercio intra-mercosur y con terceros países. Se pronunciará mediante Directivas o Propuestas. Las Directivas serán obligatorias para los Estados partes. Le corresponderá la consideración de las reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del Mercosur según lo previsto por el Protocolo de Brasilia. La Comisión Parlamentaria Conjunta es el órgano representativo de los parlamentos de los Estados partes y procura acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados partes para la pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los órganos del Mercosur. Remitirá Recomendaciones Al Consejo del Mercado Común a través del Grupo Mercado Común. El Foro consultivo Económico y social es el órgano de representación de los sectores económicos y sociales y estará integrado por igual número de representantes de cada estado. CMC, GMC y CCM concentran y distribuyen las actividades que ejercen el poder legislativo y ejecutivo. Dictan decisiones, resoluciones, y directivas que son obligatorias para todos los Estados Partes, que se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR. Esas normas serán publicadas en el Boletín Oficial del MERCOSUR, como así también los laudos arbitrales. Nélida Pérez - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 184 El MERCOSUR no tiene un órgano judicial permanente para solucionar controversias entre Estados partes ni para regular y limitar el accionar de los funcionarios del bloque. La solución de las controversias que surjan entre los Estados entre sí y con los particulares serán resueltos por las normativas establecidas en el Protocolo de Brasilia. Finalmente, resolverán las controversias los tribunales arbitrales ad-hoc. Si el Mercosur se transformase en el futuro en un verdadero Mercado Común o en una Comunidad debería establecerse: 1- La supremacía del derecho supraestatal (originario y derivado) sobre los derechos nacionales. 2- La aplicabilidad inmediata del derecho de la integración o comunitario. 3- La eficacia directa de sus prescripciones. 4- El abandono de la regla del consenso para la adopción de decisiones. 5- El establecimiento de un Tribunal Común que resuelva los conflictos. 6- La plena vigencia de la garantía de defensa. En opinión de Roberto Ruiz Díaz Labrano, los Estados no son afectados ni limitados en sus poderes soberanos, no pierden identidad política o independencia por fusión, disgregación o sumisión con o ante otro Estado, sino que se produce una delegación funcional o administrativa de responsabilidad comunitarias o regionales a los órganos comunitarios a los que los Estados voluntariamente encomiendan la realización de un objetivo de interés común. 314 Por ello, se puede afirmar que la aparición del concepto de soberanía en la ciencia política tuvo origen en la pretensión o en la realidad de un poder que se erigía frente a otro u otros como no dependiente de ellos o como superior a ellos. En modo alguno funcionaba dentro del escenario que sirvió de marco al concepto de soberanía entre el Estado y la Comunidad Internacional organizada. Las limitaciones que provienen del derecho internacional y del derecho de una comunidad supraestatal, no se admiten a favor de otro u otros estados, sino de nuevos entes internacionales o supraestatales que eran desconocidos en el horizonte histórico donde irrumpió contemporáneamente la noción de la soberanía. 315 La soberanía en la Constitución Nacional de la República Argentina El vocablo soberanía se encuentra incorporado en forma expresa en tres artículos de la Constitución Nacional: artículo 33, artículo 37 y en la Disposición Transitoria Primera. El artículo 33 dice: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidas como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía popular y de la forma republicana de gobierno”. El artículo 37 incorporado por la reforma constitucional de 1994 dice: “Esta Constitución garantiza el ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio 314 Ruiz Diaz Labrano, Roberto Mercosur, integración y derecho, Ciudad Argentina e Intercontinental Editora, Bs.As. 1998, pág. 156. 315 Bidart Campos, Germán, “La posible integración de Argentina en una comunidad supraestatal”, ED, 38-1020. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 185 de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio (...)”. La Disposición Transitoria Primera expresa: “La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional. La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conformarse a los principios del derecho internacional, constituyen su objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino”. En otros artículos se desarrollan aspectos propios de su significado: El artículo 1º dice: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución.” En el artículo 22 CN se ratifica la forma de gobierno enunciado en el artículo 1 al decir: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución (...)”. El artículo 39 CN establece la iniciativa popular y el artículo 40 CN se refiere a la consulta popular, estos institutos fueron incorporados por la reforma constitucional de 1994, amplían la participación popular enunciada en el art. 22. Según Néstor Pedro Sagües el artículo 33 CN, incluye dos conceptos que deben conciliarse: la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno. Todo poder emana del pueblo. La soberanía le pertenece originariamente, pero el pueblo delega su ejercicio en autoridades que son su representación y forman, por lo tanto, lo que se llama régimen representativo. La soberanía pertenece a todo el pueblo de la Nación. La soberanía en la Constitución de la República Federativa del Brasil La palabra “soberanía” se encuentra explícitamente mencionada en los artículos: 1 inc. I, 5 inc. LXXI, 5 parágrafo 2º, 14, 17, 91, 170 inc. I, y 231 inc. 5. En otros artículos se desarrollan aspectos de su significado. El artículo 1º, establece que: “La República Federativa de Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios del Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como fundamentos: I - la soberanía (...)”. El artículo 5, inc. LXXI dice: “se concederá “mandado de injunção”316 siempre, que por falta de norma reguladora, se torne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberanía y a la ciudadanía”. En el artículo 5, parágrafo 2º, se contempla “el principio de reserva legal genérico”317 cuando expresa: “Los derechos y garantías expresadas en esta Constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte”. 316 El “mandado de injunção” es un auténtico recurso de carencia destinado a solicitar la protección judicial cuando determinados derechos o libertades fundamentales reconocidos en la constitución no pueden ser ejercitados debido a la carencia de normas ordinarias, a pesar de la aplicación directa de las normas constitucionales reguladoras de derechos. Tiene su origen en el “writt of injuction” del “common law” británico. 317 Borja, Sergio, “A incorporação de tratados no sistema constitucional brasileiro”, Revista de Derecho del Mercosur, Nº 4, Agosto de 2001, Editorial La Ley, pág. 110. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 186 Muy calificada doctrina en Brasil expone que a partir de la Constitución de Brasil de 1988 existen reglas de derecho internacional que, formando parte del derecho brasileño, no pueden ser derogadas, pues están bajo el influjo de las llamadas cláusulas pétreas. Se está haciendo referencia a las contenidas en los tratados sobre derechos y garantías individuales, como ser, por ejemplo, las disposiciones de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que quedarían inscriptas dentro de las garantías individuales del art. 5. 318 En el artículo 14 se reconocen los derechos del pueblo para participar de la elección de sus representantes y del proceso de toma de decisiones, dice: “La soberanía popular será ejercida por sufragio universal y por voto directo y secreto con valor igual para todos, y, en los términos de la ley mediante: I- plebiscito; II – referendum; III- iniciativa popular; (...)”. El artículo 17 garantiza la formación de los partidos políticos, resguardando la soberanía nacional, expresamente dice: “Es libre la creación, fusión, incorporación y extinción de partidos políticos, resguardando la soberanía nacional, el régimen democrático, el pluripartidismo, los derechos fundamentales de la persona humana y observando los siguientes preceptos (...)”. El artículo 91 determina que: “El Consejo de Defensa Nacional es el órgano de consulta del Presidente de la República en los asuntos relacionados con la soberanía nacional y la defensa del Estado democrático (...). Compete al Consejo de Defensa Nacional: (...) IV- estudiar, proponer y controlar el desarrollo de iniciativas necesarias para garantizar la independencia nacional y la defensa del Estado democrático (...)”. En el Capítulo vinculado a los Principios Generales de la Actividad Económica, el artículo 170 dice: “El orden económico, fundado en la valoración del trabajo humano y en la libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con los dictados de la Justicia Social, observando los siguientes principios: I – soberanía nacional; II - propiedad privada; III - función social de la propiedad; IV - libre concurrencia; V - defensa del consumidor; VI - defensa del medio ambiente; VII – reducción de las desigualdades regionales y sociales; VIII- busca del pleno empleo; IX - tratamiento favorable para las empresas brasileñas de capital nacional de pequeño porte. Parágrafo único – Se asegura a todos el libre ejercicio de cualquier actividad económica, con independencia de autorización de órganos públicos, salvo en los casos previstos en la ley”. El artículo 231 inc. 5º establece que: “Está prohibido el traslado de los grupos indígenas de sus tierras, salvo “ad referendum” del Congreso Nacional, en caso de catástrofe o epidemia que ponga en peligro su población, o en interés de la soberanía del país, después de deliberación del Congreso Nacional, garantizándose, en cualquier hipótesis, el retorno inmediato después del cese del peligro”. 318 Olavo Baptista, Luiz, “O Mercosul, suas Instituições e Ordenamento Jurídico”, Editora LTr, Sao Paulo, 1998, pa’g. 70/ 71. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 187 En otros artículos de la Constitución se contempla aspectos propios del significado “soberanía”. En el artículo 4º al referirse a los principios que rigen las relaciones internacionales del Brasil, al mencionar: “I – independencia nacional; II- prevalencia de los derechos humanos; III – autodeterminación de los pueblos; IV – no intervención; V – igualdad entre los Estados; VI – defensa de la paz; VII – solución pacífica de los conflictos; VIII – repudio del terrorismo y del racismo; IX – cooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad; X – concesión del asilo político. Parágrafo único – La República Federativa de Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vistas a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones”. Se advierte que en el articulado de la constitución analizada, se adoptan las distintas nominaciones de soberanía que fueran mencionadas por los clásicos y que luego fueron incorporadas en las constituciones de los siglos XVIII, XIX y XX. Estas son: “soberanía nacional”, “soberanía popular” y “soberanía del país”. Su significado también está presente cuando se menciona a la “independencia nacional”, “autodeterminación de los pueblos”, “no intervención”, “igualdad de los Estados”. La soberanía en la Constitución de la República del Paraguay La palabra “soberanía” se encuentre incorporada expresamente en el Preámbulo y en los artículos 2, 30 y 155. El Preámbulo de la Constitución señala que el pueblo paraguayo ratifica la soberanía e independencia nacionales pero integrado a la comunidad internacional. El artículo 2 establece: “En la República del Paraguay, la soberanía reside en el pueblo, que la ejerce conforme con lo dispuesto en esta Constitución”. Vinculado a las señales de comunicación electromagnéticas, el artículo 30 dice: “La emisión y la propagación de las señales de comunicación electromagnéticas son del dominio público del Estado, el cual, en ejercicio de la soberanía nacional, promoverá el pleno empleo del mismo según los derechos propios de la República y conforme con los convenios internacionales ratificados sobre la materia (...)”. El artículo 155 determina que: “El territorio nacional jamás podrá ser cedido, transferido, arrendado, ni en forma alguna enajenado, aun temporalmente, a ninguna potencia extranjera. Los Estados que mantengan relaciones diplomáticas con la República, así como los organismos internacionales de los cuales ella forme parte, solo podrán adquirir los inmuebles necesarios para la sede de sus representaciones de acuerdo con las prescripciones de la ley. En estos casos, quedará siempre a salvo la soberanía nacional sobre el suelo”. En el artículo 1º se contempla el significado de soberanía cuando dice: “La República del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Estado social de derecho, unitario, indivisible y descentralizado en la forma que establecen esta Constitución y las leyes”. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 188 El artículo 143 establece que: “La República del Paraguay, en sus relaciones internacionales, acepta el derecho internacional y se ajusta a los siguientes principios: 9) la independencia nacional; 10) la autodeterminación de los pueblos; 11) la igualdad jurídica entre los Estados; 12) la solidaridad y la cooperación internacionales; 13) la protección internacional de los derechos humanos; 14) la libre navegación de los ríos internacionales; 15) la no intervención, y 16) la condena a toda forma de dictadura, colonialismo e imperialismo”. En la Constitución del Paraguay también están presentes las voces: “soberanía nacional”, “soberanía popular” cuando expresa que la soberanía reside en el pueblo y “soberanía territorial” cuando se refiere al territorio nacional. Se identifica con la “libertad e independencia”, “la independencia nacional”, “la autodeterminación de los pueblos”, “la igualdad jurídica entre los Estados”, “la no intervención” y “la condena a la dictadura, al colonialismo e imperialismo”. La soberanía en la Constitución de la República Oriental del Uruguay La voz “soberanía” se encuentra en los artículos 4, 77 y 82. El artículo 4, expresa: “La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, del modo que más adelante se expresará”. El artículo 77 regula el sufragio, determina que: “Todo ciudadano es miembro de la soberanía de la Nación; como tal es lector y elegible en los casos y formas que se designarán. (...)”. Finalmente, el artículo 82 establece la forma de gobierno de Uruguay, proclama que: “La Nación adopta para su Gobierno la forma democrática republicana. Su soberanía será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos que establece esta constitución; todo conforme a las reglas expresadas en la misma”. Los artículos 1 y 2º involucran conceptos vinculados a la soberanía. Es así, que el artículo 1, afirma que: “La República Oriental del Uruguay es la asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio”. Y el artículo 2: “Ella es y será para siempre libre e independiente de todo poder extranjero”. La Constitución utiliza las expresiones: “soberanía de la Nación”, alude también a la “soberanía popular” cuando menciona al Cuerpo Electoral. Se identifica con la “libertad e independencia”. Comparación entre las Constituciones de los países integrantes del Mercosur - En todas las constituciones analizadas se advierte que en sus articulados se adoptan las distintas nominaciones de “soberanía” que fueran mencionadas por los clásicos y que luego fueron incorporadas en las constituciones de los siglos XVIII, XIX y XX; Nélida Pérez - - - - - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 189 Para la República Argentina todo el poder emana del pueblo, la soberanía le pertenece originariamente, pero delega su ejercicio en autoridades que ejercen su representación. La soberanía pertenece a todo el pueblo de la Nación. Utiliza la nominación “soberanía popular”; En la constitución de Brasil las expresiones utilizadas son: “soberanía nacional”, “soberanía popular” y “soberanía del país”. Su significado también está presente cuando se menciona a la “independencia nacional”, “autodeterminación de los pueblos”, “no intervención”, “igualdad de los Estados”. En la Constitución del Paraguay están presentes las voces: “soberanía nacional”; “soberanía popular” cuando expresa que la soberanía reside en el pueblo y “soberanía territorial” cuando se refiere al territorio nacional. Se identifica con la “libertad e independencia nacional”, “la autodeterminación de los pueblos”, “la igualdad jurídica entre los Estados” y “la no intervención”. La Constitución del Uruguay utiliza las palabras: “soberanía de la Nación”. Alude a la “soberanía popular” cuando menciona al Cuerpo Electoral. Se identifica con la “libertad e independencia”. Se advierte la coincidencia en la utilización de la palabra “soberanía”, y la presencia de rasgos funcionalmente equivalentes. Los Tratados La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, dice que: “se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. En general, la doctrina nacional y extranjera extiende la definición de “tratado” a los acuerdos entre “sujetos de derecho internacional”, incluyendo a los estados, las organizaciones internacionales y otros sujetos. Los principios del derecho internacional (art. 26 Convención de Viena) obligan a los Estados a respetar los tratados que los vinculan y, sobre todo, a hacerlos aplicar por sus órganos legislativos, ejecutivos y judiciales bajo compromiso de su responsabilidad, eventualmente ante el juez internacional con respecto a Estados hacia los cuales están obligados. Pero el derecho internacional no regula por él mismo las condiciones en las cuales las normas contenidas en los tratados deben integrarse en el orden jurídico de los Estados para ser aplicadas allí por sus órganos y jurisdicciones; deja esa materia en manos de cada Estado que la regula, por lo tanto, soberanamente, en función de la concepción de las relaciones entre derecho internacional y derecho interno que sostenga. Relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno pueden basarse en dos concepciones que se han desarrollado en la doctrina internacional: la dualista y la monista La concepción dualista, que durante mucho tiempo prevaleció universalmente, considera que el orden jurídico internacional y los órdenes jurídicos nacionales son sistemas independientes y separados, que coexisten paralelamente como compar- Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 190 timentos estancos. Por lo tanto un tratado internacionalmente perfecto, es decir regularmente ratificado, sólo podría producir efecto en el orden internacional. Para que pueda aplicarse en el orden interno del Estado parte, es necesario que retome sus disposiciones en una norma nacional (muy a menudo, la ley) o la introduzca en el orden nacional por medio de una fórmula jurídica que opere la recepción. En uno y otro caso, habrá habido una nacionalización del tratado, es decir que la norma internacional habrá sufrido una transformación en su naturaleza, y será aplicada, en particular por el juez, sólo en calidad de la regla de derecho interno en la que se ha convertido, y no como regla de derecho internacional. La concepción monista, por el contrario, está basada en la unidad del ordenamiento jurídico, lo que excluye toda solución de continuidad entre el orden jurídico internacional y los órdenes jurídicos nacionales de los Estados. La norma internacional se aplica de manera inmediata, en tanto tal, es decir, sin recepción ni transformación en el orden interno de los Estados que son parte en el tratado. El tratado internacionalmente perfecto se integra pues, de pleno derecho, en el sistema de reglas que deben aplicar los tribunales nacionales, y sus prescripciones son válidas ante ellos en su condición originaria de reglas internacionales".319 Los tratados en la Constitución Nacional de la República Argentina Los tratados internacionales aparecen mencionados en la Constitución Nacional de la República Argentina como parte integrante de nuestro derecho interno. El art. 27 dice: “El Gobierno federal está obligado a afianzar relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. El art. 31 CN no sufrió modificación con motivo de la reforma de 1994. Ninguna norma resolvía cual era la relación jerárquica entre los tratados y las leyes. La jurisprudencia de la Corte hasta 1992, entendía que los Tratados y las leyes se encontraban en el mismo plano, de modo que aquellos podrían ser derogados por éstos “ley posterior, deroga ley anterior”. En el caso Ekmekdjian c/ Sofovich (LL, 1992-C, 543) la Corte sentó el criterio de que los tratados internacionales prevalecen sobre las leyes. Este criterio fue incorporado en la Constitución Nacional en 1994. El artículo 75 inc. 22, dice: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. Asigna jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos explícitamente mencionados en el art. 75 inc. 22 CN, al establecer “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Los tratados de integración (art. 75 inc. 24 CN) y las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La Constitución Nacional establece que: - El manejo de las relaciones internacionales corresponde conjuntamente al Poder Ejecutivo y al Congreso; 319 Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Editorial Ariel S.A., Barcelona, pág. 176/7. Nélida Pérez - - - - - - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 191 La celebración, firma y ratificación de los tratados es función del Poder Ejecutivo. La aprobación o rechazo de los tratados internacionales es facultad privativa del Congreso. Los tratados internacionales quedan incorporados al derecho interno cuando, una vez aprobados por el Congreso, son ratificados externamente por el Poder Ejecutivo. Los tratados internacionales son obligatorios para la República Argentina en el ámbito internacional cuando son ratificados por el Poder Ejecutivo y cuando entran en vigencia de acuerdo a lo establecido en ellos.. Todos los tratados internacionales, una vez que entran en vigencia y en los términos de su aprobación y ratificación, cualesquiera sean sus contenidos, tienen jerarquía superior a las leyes. Los Tratados de Derechos Humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional. La derogación o denuncia de los tratados la realiza el Poder Ejecutivo, previa decisión del Congreso, adoptada por las mismas mayorías requeridas para la aprobación de los mismos. Los tratados internacionales están subordinados a la Constitución. Los tratados derogan expresa o implícitamente a toda ley y norma jurídica de jerarquía inferior que se oponga a sus contenidos. En cambio una ley posterior no deroga a un tratado. La reforma constitucional de 1994 ha resuelto la discusión entre las teorías dualista y monista, pues adoptó la concepción monista con prevalencia del derecho internacional. Los Tratados de Integración La Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 refleja una posición favorable a los procesos de integración, sin embargo se reserva el carácter de ley suprema a nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 75 inc. 24 dice que le corresponde al Congreso: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.” El Congreso Nacional tiene la facultad de aprobar tratados de integración. Con ellos es viable la delegación de competencias y jurisdicción en organismos supraestatales, pero bajo las condiciones de: a) reciprocidad e igualdad; b) respeto del orden democrático y de los derechos humanos. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 192 Reciprocidad quiere significar que el proceso de integración en que se embarque nuestro país debe sujetarse a una relación solidaria que comprometa análogamente a todos los participantes. En otras palabras, cedemos competencia y jurisdicción porque también otros - al mismo tiempo - realizan esa cesión. Igualdad conlleva a la idea de paridad, equilibrio, identidad, etc. Respeto del orden democrático: El valor democracia, no puede estar ausente de un acuerdo de integración porque esa modalidad asociativa es instrumento de convivencia para allegar bienestar al ser humano. Implica la forma federal del Estado, un gobierno republicano, representativo De esta forma, la consolidación democrática y la integración económica dependen mutuamente. Respeto por los derechos humanos: Actualmente no hay constitución o tratado que pueda evadir el marco de los derechos fundamentales del hombre. Gozan de un florecimiento universal. Las Declaraciones y Tratados de Derechos Humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 gozan de jerarquía constitucional, vemos reconocido de esta manera su importancia. En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993 se manifestó que: “Los derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio innato de todos los seres humanos; su promoción y protección es responsabilidad primordial de los estados”. (...) “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los estados tienen el deber, sean cuáles fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. 320 Estos tratados de integración tienen jerarquía superior a las leyes, como así también las normas dictadas en consecuencia del tratado por las entidades multinacionales. Sólo se habilita la delegación de competencias y jurisdicción “como consecuencia y para el cumplimiento de los tratados de integración.” En el caso de que la República Argentina delegue atribuciones y jurisdicción a entes supranacionales, ese traspaso implica que el órgano supranacional puede dictar normas o sentencias aplicables directamente a Argentina, sin la concurrencia de la voluntad de ésta. El art. 75 inc. 24 estableció diferentes procedimientos a seguir por el Congreso para aprobar tratados de integración, ya sea que se refieran a organismos supraestatales latinoamericanos o no latinoamericanos. Como requisito formal, la Constitución impone que los tratados de integración con Estados latinoamericanos sean aprobados por el Congreso con el voto mayoritario absoluto de la totalidad de los componentes de cada Cámara. En el caso de tratados de integración con Estados no latinoamericanos el Congreso declara la conveniencia de aprobar el tratado que delega competencias o jurisdicción a un ente supraestatal no latinoamericano con la mayoría absoluta de los 320 Declaración y programa de Acción de Viena aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos 25/6/93, Punto 1.1- 1.5. Dpi/1394/48164, octubre 1993. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 193 presentes de cada cámara. Y luego, al menos ciento veinte días después, se aprueba tal transferencia, con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. “Ello tiende a provocar una reflexión más intensa sobre las virtudes y defectos de la mencionada delegación de competencias, a fin de evitar arrebatos legislativos y corregir posturas iniciales que posteriormente pueden visualizarse como inadecuadas.” 321 Los Tratados en la Constitución de la República Federativa de Brasil La República Federativa de Brasil está formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios del Distrito Federal y se constituye en Estado Democrático de Derecho. En sus relaciones internacionales se rige por los siguientes principios: XIindependencia nacional; XII- prevalencia de los derechos humanos; XIII- autodeterminación de los pueblos; XIV- no intervención; XV- igualdad entre los Estados; XVI- defensa de la paz; XVII- solución pacífica de los conflictos; XVIII- repudio del terrorismo y del racismo; XIX- cooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad; XX- concesión del asilo político, (art. 4). Le compete a la Unión mantener relaciones con los Estados extranjeros y participar en las Organizaciones Internacionales, (art. 21). Al Congreso le corresponde resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos o actos internacionales que acarrean encargos o compromisos gravosos para el patrimonio nacional, (art. 49). El Presidente de la República tiene la atribución de mantener relaciones con los Estados extranjeros y acreditar a sus representantes diplomáticos; celebrar tratados, convenciones y actos internacionales, sujetos a refrendo del Congreso Nacional. Al Supremo Tribunal Federal le corresponde entender sobre los litigios entre Estado extranjero u organismo internacional y la Unión, el Estado, el Distrito Federal o el Territorio, (art. 102 inc. e). Y conforme al inc. III, del mismo artículo, le compete “Juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas en única o última instancia, cuando la decisión recurrida: a) fuese contraria a disposiciones de esta Constitución; b) declarase la inconstitucionalidad de un tratado o de una ley federal; c) juzgase válida una ley o un acto de un gobierno local discutido a la vista de esta Constitución; ...”. De acuerdo al art. 105, inc. III, al Superior Tribunal de Justicia le compete: “juzgar, en recurso especial, las causas decididas, en única o última instancia, por Tribunales Federales o por los Tribunales de los estados, del Distrito Federal y Terri- 321 Sagues, Néstor Pedro, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional", LL 1994-B, 1041. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 194 torios, cuando la decisión fuese recurrida; a) contraviniese un tratado o ley federal, o les negase vigencia; ...”. “Se ha afirmado que los artículos citados darían a entender una supuesta equivalencia jerárquica entre los tratados y las leyes federales y que la posibilidad de una declaración de inconstitucionalidad por si sólo demuestra que en Brasil los tratados internacionales tienen un rango inferior a la constitución”.322 Los procesos de integración En el Estatuto Supremo de la República Federativa del Brasil, vigente desde 1988, dedica al tema de la integración un párrafo único al final del art. 4. Y dice: “La República Federativa del Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vista a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones”. El texto abarca no sólo la integración económica y social sino también la política y cultural. Se manifiesta el común anhelo de que la asociación debe ser con estados latinoamericanos. Algunos especialistas brasileños juzgan que la Constitución no permite la creación de un órgano supranacional, pues los arts. 22, 23 y 24 que contienen el régimen de distribución de competencias, serían el más serio obstáculo a la integración ya que en ellos no se menciona la posibilidad de delegarlas en un órgano comunitario. Y además porque sostienen que el país está impedido de someterse a un orden jurídico supranacional en razón de la explícita sumisión del tratado al control de constitucionalidad, vale decir, primacía del derecho constitucional interno sobre el derecho internacional y sobre la futura norma comunitaria. 323 Los conflictos se generan entre el art. 4 y 177 y 178 El art. 3 establece el desarrollo nacional, el art. 4 la cooperación entre los pueblos, pero los arts. 177 y 178 establecen el monopolio en áreas consideradas vitales para su economía, (soberanía nacional no es igual a orden económico). No se encuentra en el Estatuto ningún artículo que solucione la posible colisión entre un tratado y una ley interna. Jorge Fontoura, profesor de la Universidad de Brasilia acota que los pronunciamientos de los tribunales no niegan la existencia del tratado, pero amparados en la diversidad de fuentes se considera que internamente prevalece el ordenamiento jurídico nacional, sin perjuicio de que el Estado debe actuar con responsabilidad en el campo internacional.324 Fontoura asegura que la ausencia de pautas constitucionales que regulen la jerarquía de los tratados en el derecho interno brasileño contrasta estrepitosamente con la manifiesta intención política de integrarse regionalmente y de insertarse internacionalmente declamadas por los recientes gobiernos. Explica que si en verdad, seriamente, el proyecto es buscar la estabilidad monetaria, el desarrollo, por medio de una mayor participación en el comercio internacional y por la apertura de la eco- 322 Rosano, Daniel H., “Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico Brasileño”, Revista de Derecho del Mercosur, Nº 4, agosto de 2001, Editorial La Ley, pág. 126. 323 Olavo Baptista, Luis, “O Mercosul en movimento”, Ed. Porto Alegre, 1995, pág. 54 y sg. 324 Fontoura, Jorge, “Solución de con-troversias”, publicación del Ministerio de Relaciones Exteriores”, Seminario del 15 y 16 de noviembre de 1995, citado por Midón, Mario A.R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del mercosur”, LL, 1997-B, 1049. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 195 nomía, el realineamiento jurídico brasileño es urgente y no puede dejar de contemplar la impostergable cuestión de la seguridad jurídica internacional. Las normas resultantes de los tratados internacionales, dentro del sistema jurídico brasileño, por ese mismo motivo, permiten ubicar a esos actos de derecho internacional público, en lo concerniente a la jerarquía de las fuentes, en el mismo plano y grado de eficacia en el que se sitúan las leyes internas. De lo analizado surge que: - Le compete a la Unión mantener relaciones con los Estados extranjeros y participar en las Organizaciones Internacionales; - Al Congreso le corresponde resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos o actos internacionales; - El Presidente de la República tiene la atribución de mantener relaciones con los Estados extranjeros y acreditar a sus representantes diplomáticos; celebrar tratados, convenciones y actos internacionales, sujetos a refrendo del Congreso Nacional; - Al Supremo Tribunal Federal le corresponde entender sobre los litigios entre Estado extranjero u organismo internacional y la Unión, el Estado, el Distrito Federal o el Territorio; - Al Supremo Tribunal Federal le compete juzgar mediante recurso extraordinario, cuando la decisión recurrida declarase la inconstitucionalidad de un tratado o de una ley federal; - Al Superior Tribunal de Justicia le compete juzgar en recurso especial, cuando la decisión fuese recurrida contraviniese un tratado o ley federal, o les negase vigencia; - La República Federativa del Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vista a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones; - La Constitución no menciona la posibilidad de delegar competencias en un órgano comunitario; - No se encuentra en el Estatuto ningún artículo que solucione la posible colisión entre un tratado y una ley interna. Los Tratados en la Constitución de la República del Paraguay La Constitución es considerada por la mayoría de la doctrina como un buen ejemplo de ordenamiento jurídico interno pensado en función de la integración. El Preámbulo señala que el pueblo ratifica la soberanía e independencia nacionales pero integrado a la comunidad internacional. El art. 137 establece que: “La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado. Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los procedimientos previstos en esta Constitución, incurrirá en los delitos que se tipificarán y penarán en la ley ...”. El art. 137, otorga a los tratados jerarquía superior a las leyes. El art. 141 expresa: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, aprobados por la ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran can- Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 196 jeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el artículo 137”. La jerarquía interna de la misma se encuentra en forma inmediatamente posterior a la Constitución Nacional. Al Congreso le corresponde aprobar o rechazar los tratados y demás acuerdos internacionales suscriptos por el Poder Ejecutivo, (art. 202 inc. 9). Al Presidente le compete negociar y firmar tratados internacionales, (art. 238, inc. 7). Los principios que rigen sus relaciones internacionales son: 9) la independencia nacional; 10) la autodeterminación de los pueblos; 11) la igualdad jurídica entre los estados; 12) la solidaridad y la cooperación internacionales; 13) la protección internacional de los derechos humanos; 14) la libre navegación de los ríos internacionales; 15) la no intervención, y 16) la condena a toda forma de dictadura, colonialismo e imperialismo. Acepta el derecho internacional, (art. 143). El Estatuto Supremo del Paraguay dictado en 1992, establece en el art. 145, lo siguiente: “La República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural. Dichas decisiones sólo podrán ser adoptadas por la mayoría absoluta de cada Cámara del Congreso”. La igualdad y vigencia de derechos humanos, son parte de la fórmula que apareció reproducida en la Constitución argentina. En cambio, a diferencia de ésta que refiere a órganos supraestatales, la Constitución Paraguaya es más ortodoxa en su lenguaje y admite un orden jurídico supranacional. Guardando similitud con la Constitución de Brasil, promueve la integración política, económica, social y cultural. En cambio, revela como datos originales que orientan todo proceso integrativo las ideas de paz, justicia, cooperación y desarrollo. No prioriza la integración latinoamericana, ingrediente que aparece tonificado en las Constituciones de Argentina, Uruguay y Brasil. En el libre juego de los artículos mencionados se puede mencionar: - Al Presidente le compete negociar y firmar tratados internacionales; - Al Congreso le corresponde aprobar o rechazar los tratados y demás acuerdos internacionales suscriptos por el Poder Ejecutivo; - Los tratados internacionales válidamente celebrados, aprobados por la ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno; - Los tratados tienen jerarquía superior a las leyes; - En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado; - Acepta los tratados de integración del tipo asociativo y de cooperación; - No prioriza la integración latinoamericana; - Contempla la existencia de un órgano jurídico supranacional pero no la trasferencia de atributos de soberanía. - Promueve la integración política, económica, social y cultural; Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 197 - Admite un orden jurídico supranacional bajo los requisitos de igualdad y vigencia de los derechos humanos, la paz, la justicia, la cooperación y el desarrollo. Los tratados en la Constitución de la República Oriental del Uruguay La República Oriental del Uruguay adopta para su gobierno la forma democrática republicana. El artículo 6 dice: “En los tratados internacionales que celebre la República propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos. La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”. Los uruguayos asignan prioridad a la integración Latinoamericana considerando esa integración en el ámbito económico y social, estableciendo una cuota de resguardo mínimo. La Constitución no desconoce que el fenómeno de la integración tiene un basamento genético de indiscutible naturaleza económica. Por esa razón, confiere especial interés a la defensa de sus productos y materias primas y promueve la efectiva complementación de sus servicios públicos. Le corresponde al Congreso aprobar o rechazar los tratados y demás acuerdos internacionalmente suscriptos por el Poder Ejecutivo, (art. 202 inc. 10). Al Presidente de la República le compete el manejo de las relaciones exteriores de la República, negociar y firmar tratados internacionales, (art. 238 inc. 7) La Constitución no alude a la relación de ambos ordenamientos, (el derecho internacional y el derecho interno). No existe ninguna norma que resuelva el orden de prelación entre la ley y el tratado. No tiene prevista la transferencia de competencias a organismos supranacionales. Sin embargo, “la jurisprudencia de la Corte Suprema tiende a asimilar el tratado a la ley utilizando el principio “norma posterior deroga norma anterior”.325 El control de constitucionalidad se halla concentrado en la Suprema Corte de Justicia. De lo expuesto surge que: - En los tratados internacionales que celebre la República propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos; - La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos; 325 Vázquez, Adolfo Roberto, “El Mercosur y su necesaria complementación mediante un tribunal supranacional”, LL, 1998-E, 1201. Cita las causas resueltas por la Suprema Corte de Justicia de la República Oriental del Uruguay “Colina Hugo y Otros c CUTCSA Salarios impagos, Casación Sentencia Nº 737 del 25/9/95- “Ernst Omar c/ Los Cipreces SA (Buquebus) Demanda Laboral, Casación, sentencia Nº 121 del 30/4/97 entre otras. Vázquez, Adolfo Roberto, “El Mercosur y su necesaria complementación mediante un tribunal supranacional”, LL, 1998-E, 1201. Nélida Pérez - - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 198 La República procurará la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos; Al Presidente de la República le compete el manejo de las relaciones exteriores de la República, negociar y firmar tratados internacionales; Le corresponde al Congreso aprobar o rechazar los tratados y demás acuerdos internacionalmente suscriptos por el Poder Ejecutivo; La Constitución no alude a la relación entre el derecho internacional y el derecho interno; No existe ninguna norma que resuelva el orden de prelación entre la ley y el tratado; No tiene prevista la transferencia de competencias a organismos supranacionales; La jurisprudencia de la Corte Suprema tiende a asimilar el tratado a la ley utilizando el principio “norma posterior deroga norma anterior; El control de constitucionalidad se halla concentrado en la Suprema Corte de Justicia. Comparación entre las Constituciones de los países integrantes del Mercosur Toda vez que para la constitución de la organización comunitaria es necesaria una cesión o delegación de una porción de las facultades de cada Estado miembro en su beneficio, es preciso resolver si la Constitución de cada uno de ellos admite esa posibilidad. Una vez definida la competencia de los órganos comunitarios es imprescindible resolver, además, la ubicación jerárquica del derecho que nazca como consecuencia de la integración. Definir si las normas pueden ser directamente aplicables o si requieren un acto de recepción de parte de las autoridades nacionales. Debe diseñarse, también, una instancia judicial suprema, quien tenga la interpretación final del derecho comunitario, y pueda, en última instancia, declarar el incumplimiento de los Estados parte de las obligaciones asumidas. - Las Constituciones de los países integrantes del Mercosur reconocen la vigencia de las relaciones internacionales; Los Estados se obligan a través de tratados internacionales; Los Estados respetan los derechos humanos; Los Poderes Ejecutivos participan en la negociación, firma y ratificación de los tratados; Los Congresos tienen la facultad de aprobar o rechazar los tratados firmados por sus presidentes; Las Constituciones de los países integrantes del Mercosur contemplan en sus normas la integración, en especial la integración Latinoamericana; Solamente las Constituciones de Argentina y Paraguay otorgan a los tratados jerarquía superior a las leyes; El grado de acogida a los procesos de integración parece tener relación directa con la modernidad o vetustez de las cartas fundamentales; Nélida Pérez - - - - - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 199 La Constitución de Paraguay de 1992 y la Constitución de Argentina de 1994, surgen como las más actualizadas en este aspecto; La Constitución de Brasil y la de Uruguay no contemplan normas que resuelvan la posible colisión entre el tratado y la ley. La jurisprudencia de Brasil y de Uruguay tienden a asimilar la igualdad jerárquica, principio “ley posterior, deroga ley anterior”. Si se desea avanzar en el proceso integrador iniciado con el Tratado de Asunción se debería contemplar la jerarquía superior de los tratados sobre las leyes internas en las constituciones de Brasil y Uruguay. Si se desea construir un orden supranacional, se debe establecer la prioridad del derecho de la integración o comunitario sobre el derecho nacional. Deben incorporarse las correspondientes habilitaciones para las delegaciones externas de competencia. Deben redistribuirse las competencias en el marco de un esquema de integración. Deben limitarse las esferas de atribuciones y definir las relaciones de poder. Establecer el sector integrado y el sector retenido por los estados miembros. Determinar la naturaleza y alcance de los medios que le son dados. La integración surge de un tratado internacional entre los Estados o personas internacionales que deciden formar parte de una comunidad supraestatal. El tratado no se limita a crear obligaciones y derechos entre las partes, sino órganos propios de la comunidad supraestatal, que tienen facultades normativas, ejecutivas, jurisdiccionales, etc. Las decisiones de estos órganos penetran con fuerza ejecutoria en el orden interno de los Estados, que están obligados a cumplirlas. Límites a la soberanía del estado Frente al concepto clásico de soberanía se alzan teorías que propician limitar, reducir, su magnitud mediante transferencias totales o parciales de competencias nacionales en beneficio de organizaciones supraestatales de carácter económico o político. Asignando a las normas de los tratados internacionales, un rango superior o equivalente al de las constituciones locales. Las vías de integración de los Estados son numerosas “así como también sus modalidades y características, de cuya extensión dependerá la subsistencia de un Estado con poder soberano o la sustitución por novedosas formas de organización política global y soberana”. 326 La integración puede limitarse a aspectos económicos o extenderse a otros ámbitos como el cultural, social y jurídico. Pero, eso no significa transferencia de sus atributos políticos, porque en definitiva, sin el acuerdo de los estados integrados y sin el consentimiento específico del Estado miembro, las resoluciones que puede adoptar un organismo supraestatal carece de imperium. En el ámbito internacional, se ha mencionado que “la concertación de tratados que rigen las relaciones entre los estados, implica asumir obligaciones que limitan el ejercicio de la soberanía; y así lo entendió la Corte Permanente de Justicia In326 Badeni, Gregorio, "Soberanía y reforma Constitucional", ED 141-885. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 200 ternacional al manifestar que: ‘sin duda toda convención que engendra una obligación introduce una restricción en el ejercicio de los derechos soberanos del Estado’. 327 Sin embargo, “no es extraño en esta época la exhortación hacia una política de integración económica internacional fundada en el firme convencimiento - quizá paradojal - de que la soberanía nacional se fortifica en el marco de un desarrollo integrado y fecundo”. 328 Mediante tratados internacionales se pueden crear organismos supraestatales que representan e interpretan los intereses comunes de los estados miembros de la integración. Pero eso no implica claudicar su poder soberano. La soberanía en la actualidad Desde que Bodin definió la “soberanía”, las críticas a las teorías que han empleado el término han conducido a intentos por redefinirlo y por distinguir las clases diferentes de poder supremo. La Convención de Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los Estados, estableció que un Estado, como persona de derecho internacional, debe poseer una población permanente, un territorio definido, un gobierno y la capacidad para establecer relaciones con otros Estados. Estas cuatro cualidades integran el concepto de Estado soberano. La soberanía según la opinión de los pensadores clásicos De acuerdo a lo expuesto por los autores citados, la soberanía es: - - - 327 La cualidad del poder de una comunidad humana, principado o república, Maquiavelo; El fundamento democrático de la autoridad del soberano. Soberanía popular, Vitoria; La cualidad del poder que no está jurídicamente subordinado a otro, que puede dictar e imponer la ley. Atributo del soberano, Bodín; El poder que destruye el estado de naturaleza. El soberano es el dueño incuestionable del sistema de reglas. Representante soberano, Hobbes; La soberanía es diferente según quien detenta el poder. Existen distintos tipos de soberanía. La soberanía es compleja según la división de poderes. Proclama la soberanía de la nación, Montesquieu; Es el ejercicio de la voluntad general, inalienable e indivisible, no puede ser representada. Proclama la soberanía del pueblo, Rousseau; Es el acto representativo de la voluntad general que le permite al Estado usar la integridad de su poder La soberanía se encuentra presente en la constitución, Kant; El modelo es el Estado confederal, los poderes constituidos descansan sobre una fuente soberana cuyo último titular es el pueblo. Proclaman la soberanía de la nación, Hamilton, Madison, Jay; Outeda, Mabel, "El fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos como violatorio de la integridad territorial y la soberanía del Estado", ED 148-163. 328 Becerra Ferrer, Guillermo, "La soberanía en la Constitución Nacional", Jurisprudencia Argentina, T. IV - 1978, 696. Nélida Pérez - La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 201 Proclama el dogma de la soberanía del pueblo, Tocqueville; En síntesis, la soberanía que tratan de explicar Bodín, Hobbes, Rousseau y Kant que según ellos tiene manifestación en la ley, no es otra cosa que el poder constituyente. La “ley” a la que ellos se refieren es la “constitución”. Opiniones de los juristas del siglo XX En virtud de lo analizado surge que “soberanía” es: - - - - - Soberano es un superior humano determinado que no tiene el hábito de obediencia a un superior similar y que recibe la obediencia habitual de la sociedad, Austin; La cualidad propia y distintiva de la persona racional. Sinónimo de autonomía, autarquía, autolimitación, Posada; La potestad de querer y de mando. Potestad independiente de mando, unitaria, indivisible, inalienable e imprescriptible, Duguit; La organización política originaria soberana cuando no depende de otro superior y tiene organizada los tres poderes, Biscaretti di Rufia; La soberanía limitada por la organización internacional. Distinción entre soberanía en el estado y soberanía del estado, Duverger; La soberanía es la propiedad de los poderes del gobierno. Se identifica la soberanía con la independencia, con el principio de no intervención. Las nominaciones pueden ser: “soberanía nacional”, “soberanía popular”, “soberanía parlamentaria”, Hauriou; Una propiedad del sistema de normas. Cualidad del poder que no reconoce otro orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez normativa, Kelsen; El Poder del estado en su fuerza suprema, Bluntschli; Cualidad del poder, Bigne de Villeneuve; Cualidad de la independencia absoluta de una unidad de voluntad frente a cualquier otra voluntad decisoria universal efectiva, Heller; La Potestad absoluta del gobierno del Estado. El poder supremo e independiente de la organización política, Xifra Heras; Independencia y facultad para lograr el fin específico, García Gallego; Soberanía jurídica, legislativa, en su aspecto internacional, como poder coercitivo y como la influencia más poderosa, Benn; Soberanía equivale a independencia, supremacía territorial, supremacía personal, Oppenheim; Soberanía interna es igual a poder constituyente, Sánchez Viamonte; Supremacía o soberanía se identifica con la independencia, con los siguientes atributos: permanencia, exclusividad, comprensividad, ilimitada, inalienabilidad, imprescriptibilidad, Linares Quintana; Cualidad del poder estatal, autodetermnación, Bidart Campos; Ejercicio del poder público dentro de los límites de un estado sin restricciones ni imposiciones extrañas, Morzone (h); Atributo del estado y una cualidad del poder, soberanía exterior es igual a independencia, Fayt; Cualidad propia del poder estatal, supremo, ilimitado, absoluto, indivisible, perpetuo e imprescriptible, Badeni; Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 202 Finalmente se puede señalar que soberanía es: - poder absoluto que no reconoce un poder superior; - autoridad que dicta y no recibe órdenes; - carácter positivo: dominación dentro del estado; - carácter negativo: negación de toda subordinación del estado a cualquier otro poder; - atributos: único, indivisible, inalienable, imprescriptible, permanente y exclusivo; - en el ámbito interno: dominio e imperio sobre el territorio y el pueblo; - en el ámbito externo: no está sujeto a ningún otro estado; - potestad absoluta de gobierno de la misma persona jurídica estatal; - teoría clásica: poder absoluto del estado; - teoría internacionalista: subordinación de los estados a la comunidad internacional; - soberanía como base de la independencia de los estados; - soberanía como racionalización del poder, soberano es quien ejerce el poder; - orden jurídico nacional que no reconoce sobre él otro superior; - soberanía jurídica, legislativa, del estado en su aspecto internacional, como poder coercitivo, como influencia más poderosa; - ejercicio del poder público dentro de los límites de un estado sin restricciones ni imposiciones extrañas; Nuevo concepto de soberanía: - La soberanía nacional está integrada por: La legitimidad interna; La cohesión nacional; El orden y paz interna; La estabilidad de las instituciones; La seguridad jurídica; El desarrollo cultural y el desarrollo económico; La integración con otros estados, Becerra Ferrer. Limitación o reducción de su magnitud: - - La soberanía de los estados está limitada por la organización internacional. La soberanía de los estados está limitada en virtud de tratados internacionales que propicien transferencias de competencias políticas y económicas a organismos supraestatales. En los procesos de integración especialmente al llegar al Mercado Común, el principal efecto de esa reducción del concepto tradicional de soberanía radica en la pérdida por parte del Estado del poder exclusivo de dictar normas generales para su territorio en relación a las competencias delegadas. Abolición del concepto de soberanía - El concepto de soberanía debe ser abandonado para el progreso de la ciencia, Laski; Existe la necesidad de eliminar el dogma de la soberanía, Kelsen. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 203 Caracteres comunes: - - Cualidad del poder; Supremo en el ámbito interno; Independiente en el ámbito internacional; Soberanía territorial atributo pleno y exclusivo del Estado; pleno porque el estado es quien fija el alcance de sus competencias, exclusivo porque implica la inviolabilidad de sus fronteras; Autolimitación voluntaria; Restricción voluntaria de la soberanía al formar parte de organizaciones internacionales y al celebrar tratados con otros estados; Polos opuestos Soberanía absoluta Dependencia total Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 204 Reflexión final El vocablo “soberanía” advino al mundo como una cualidad del poder temporal nacional. Implicó poder absoluto en el ámbito interno e independencia en el ámbito externo. Con la evolución incontenible hacia la globalización, surgió la inquietud de observar si el concepto clásico de soberanía debía adecuarse a nuevos espacios dimensionados y regionalizados y ser analizado dentro del marco que ofrece el Derecho Internacional, el Derecho de la Integración y el Comunitario. También era necesario relacionar la “soberanía” con la “supranacionalidad”, concepto relativamente nuevo en el vocabulario jurídico. Sin embargo, se puede afirmar que el concepto de soberanía actual sigue rememorando el concepto tradicional. Sigue utilizándose en los textos de las constituciones analizadas, haciéndose mención específica a la soberanía del pueblo, de la nación o del estado. Sigue utilizándose en los documentos internacionales aunque en cierta manera flexibilizado por las disposiciones de los mismos instrumentos. Y a pesar que se cuestiona la existencia de la soberanía frente al poder internacional, no ha surgido un nuevo concepto que lo reemplace. Puede afirmarse que el Estado, el Poder y la Soberanía son los temas capitales del Derecho Político, porque no se explica el concepto de Estado sin un poder originario, supremo e independiente externa e internamente. El concepto de soberanía deriva de dos principios fundamentales, el de igualdad de los Estados y el del deber de abstenerse de interferir en los asuntos exteriores e internos de otros Estados igualmente soberanos. Es por ello, que el respeto por la soberanía territorial de cada uno de los Estados es una de las reglas más importante del derecho internacional. En el territorio se dice que la soberanía es plena y exclusiva. Plena porque cada estado es libre de fijar el alcance de sus competencias, y la exclusividad implica la inviolabilidad de fronteras y la obligación para los demás Estados de abstenerse en ese ámbito espacial de cualquier ejercicio de poder, a menos, naturalmente, que medie el consentimiento del Estado local dentro de los límites que el derecho internacional permite. Después de las Guerras Mundiales comenzaron a surgir en el escenario mundial las primeras organizaciones internacionales cuyos principales objetivos fueron el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. Las voces “soberanía, soberano” utilizadas, por ejemplo, en la Carta de la ONU, rememoran el concepto clásico de soberanía en cierta manera flexibilizado por las facultades que todos los estados han otorgado a la organización al reconocerla como “supranacional”. La “igualdad soberana”, la “integridad territorial”, la “independencia política de los Estados”, “la solución pacífica de controversias”, la “libre determinación de los pueblos”, el “mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional” y el “respeto por los derechos humanos” son derechos básicos para toda la comunidad internacional e integran el derecho internacional general. En este contexto, ningún estado tiene el derecho de escudarse en su soberanía nacional para violar los derechos humanos y las libertades fundamentales de sus gentes. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 205 La necesaria e ineludible interdependencia de las naciones, impuesta por la complementariedad de las economías y el auge de las comunicaciones admite que precisamente en el ejercicio de la soberanía los Estados puedan crear organizaciones comunitarias a las que les transfieren parte de sus poderes. Los órganos supranacionales tienen la facultad de sancionar normas jurídicas que tienen aplicación directa, inmediata y prevalente sobre el orden jurídico nacional interno. El Estado pierde de esta manera el poder exclusivo de dictar normas generales en su territorio. Deja un espacio libre, renunciando a legislar en determinadas áreas en la medida prevista por el tratado comunitario. La integración voluntaria de pueblos distintos es un fenómeno relativamente reciente y se basa en la integración económica con la intención de competir en un mundo más global. Es por ello, que los cambios operados en el ‘Nuevo Orden Mundial’, llevan a plantear los acuerdos de integración y cooperación en un contexto totalmente diferente de aquél en el que se iniciaran las primeras experiencias integracionistas. Se prioriza el estado de derecho, la democracia, la igualdad, la libertad y la solidaridad generando nuevas formas de relacionamiento. Se superan los acuerdos bilaterales y de simple cooperación para buscar una regionalización a través de zonas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes y uniones profundizadas en los ámbitos monetario y político Mediante tratados internacionales se pueden crear organismos supraestatales que representan e interpretan los intereses comunes de los estados miembros de la integración. Pero, eso no significa transferencia de sus atributos políticos, porque en definitiva, sin el acuerdo de los estados integrados y sin el consentimiento específico del Estado miembro, las resoluciones que puede adoptar un organismo supraestatal carecen de imperium. En el ámbito internacional la concertación de tratados que rigen las relaciones entre los estados, implica asumir obligaciones que limitan el ejercicio de la soberanía; y así lo entendió la Corte Permanente de Justicia Internacional al manifestar que: “sin duda toda convención que engendra una obligación introduce una restricción en el ejercicio de los derechos soberanos del Estado”. 329 Pero como la adhesión es libre y no compulsiva, desde este punto de vista, la soberanía de los estados se encuentra en su pleno vigor. Coincidiendo con la opinión de Roberto Ruiz Díaz Labrano, los Estados no son afectados ni limitados en sus poderes soberanos, no pierden identidad política o independencia por fusión, disgregación o sumisión con o ante otro Estado, sino que se produce una delegación funcional o administrativa de responsabilidad comunitarias o regionales a los órganos comunitarios a los que los Estados voluntariamente encomiendan la realización de un objetivo de interés común. 330 Por ello, se puede afirmar que la aparición del concepto de soberanía en la ciencia política tuvo origen en la pretensión de un poder que se erigía frente a otro u otros como no dependiente de ellos o como superior a ellos. En modo alguno funcio329 Outeda, Mabel, "El fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos como violatorio de la integridad territorial y la soberanía del Estado", ED 148-163. 330 Ruiz Diaz Labrano, Roberto Mercosur, integración y derecho, Ciudad Argentina e Intercontinental Editora, Bs.As. 1998, pág. 156. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 206 naba dentro del escenario que sirvió de marco al concepto de soberanía entre el Estado y la Comunidad Internacional organizada. Las limitaciones que provienen del derecho internacional y del derecho de una comunidad supraestatal, no se admiten a favor de otro u otros estados, sino de nuevos entes internacionales o supraestatales que eran desconocidos en el horizonte histórico donde irrumpió contemporáneamente la noción de la soberanía. 331 Y “no es extraño en esta época la exhortación hacia una política de integración económica internacional fundada en el firme convencimiento - quizá paradojal de que la soberanía nacional se fortifica en el marco de un desarrollo integrado y fecundo”.332 Así sucede, por ejemplo, en la Unión Europea. Por lo tanto, a pesar que algunos autores afirman que el concepto debe ser abandonado para el progreso de la ciencia (Laski), o que es necesario eliminar el dogma de la soberanía (Kelsen), el concepto sigue existiendo. No existe ninguna crisis del concepto, ni ha aparecido una nueva concepción con el desarrollo de los procesos de integración. Los estados siguen siendo independientes en el ámbito internacional y gozan de la soberanía territorial como atributo pleno y exclusivo, pleno porque el estado es quien fija el alcance de sus competencias, exclusivo porque implica la inviolabilidad de sus fronteras. Sin embargo, los miembros del Mercosur han advertido ciertas limitaciones al poder, que le impiden avanzar en el proceso de integración. Por esa razón sólo han creado órganos intergubernamentales en donde la representación es directa, orientada y dirigida netamente a los intereses del Estado, los representantes responden a las directivas de los órganos estatales de los cuales dependen. Si se llegara a avanzar en el proceso de integración y se constituyera un mercado común, sería necesario la creación de órganos supraestatales con facultades normativas, ejecutivas y jurisdiccionales, éstos tienen la misión de representar e interpretar los intereses comunes que motivaron la integración.. Las decisiones de estos órganos deberían ser de aplicación inmediata, directa y con reconocida supremacía sobre la normativa nacional. La creación de estos órganos sólo limitarían las atribuciones de los estados en los competencias que voluntariamente hubieran cedido a favor del órgano supranacional. Aclaración: En el punto 16.5 (pág. 99) se menciona al Protocolo de Brasilia como el instrumento legal para la solución de controversias. En el punto 16.6 (pág. 102) se analizan los diferentes procedimientos incorporados en el Protocolo de Brasilia para solucionar los conflictos que se produzcan entre los estados partes o entre particulares. 331 Bidart Campos, Germán, “La posible integración de Argentina en una comunidad supraestatal”, ED, 38-1020. 332 Becerra Ferrer, Guillermo, "La soberanía en la Constitución Nacional", Jurisprudencia Argentina, T. IV - 1978, 696. Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 207 Por Ley Nacional Nº 25.663, Decreto reglamentario 2091/2002, del 18 de octubre de 2002, se ratificó el Protocolo de Olivos (Buenos Aires 18/2/02) que intenta el perfeccionamiento del sistema de solución de controversias, con la finalidad de garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integración y del conjunto normativo del Mercosur, intentando consolidar la seguridad jurídica. A partir de su entrada en vigencia se derogará el Protocolo de Brasilia y el Reglamento del Protocolo de Brasilia (Decisión de CMC 17/98). Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur 208 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ABREU, Sergio, Mercosur e Integración, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991. ABRIL, Ernesto, Las limitaciones del Soberano, Biblioteca de Etica, Filosofía del Derecho y Política, México, 1998. 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