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RESUMEN MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS SUSCRIPTORES Y USUARIOS DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Desde que la telefonía móvil celular entró en funcionamiento en nuestro país, se presentaron situaciones en que los consumidores del servicio vieron afectados sus derechos por acciones realizadas por los distintos operadores. Así, se constituyeron mecanismos para defender estos derechos. Esos mecanismos están fundamentados en el derecho de petición consagrado en la Constitución Política de 1991, y a partir de él, se establecieron las peticiones, quejas, reclamos y recursos (PQRS), como la principal forma de defensa. No ha habido claridad respecto de las normas que regulan los mecanismos de protección de los suscriptores y usuarios del servicio. Varias autoridades han intervenido tratando de esclarecer el tema y, por el contrario, el mismo se ha vuelto confuso y no hay un único estatuto que regule la materia. El decreto 990 de 1998, la controvertida aplicación de los artículos 152 a 159 de la ley 142 de 1994, la Resolución 575 de 2002 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio y el decreto 3466 de 1982 son las normas que actualmente se aplican en materia de PQRs en telefonía móvil celular. Además de los mecanismos previstos en esas normas, también existen acciones judiciales. Hoy en día, existen nuevos servicios de telecomunicaciones (trunking y PCS), a los cuales también se aplican las normas que regulan la telefonía móvil celular, en materia de defensa de los derechos de los consumidores MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS SUSCRIPTORES Y USUARIOS DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR DIEGO CARDONA BAQUERO FELIPE CHALELA ARANGO Trabajo de Grado para Optar al Titulo de Abogado Director Andrés Trujillo Maza Abogado especialista en Derecho Administrativo PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO BOGOTÁ D. C. 2003 Nota de advertencia: Articulo 23 Resolución N° 13 de Julio de 1946 “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea al anhelo de buscar la verdad y la justicia”. CONTENIDO pág. 0. INTRODUCCIÓN 11 1. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL SERVICIO PÚBLICO NO DOMICILIARIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR. 2. EL DERECHO DE PETICIÓN 16 23 2.1 EL DERECHO DE PETICIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. 23 2.2 ALCANCES DEL DERECHO DE PETICIÓN EN EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 31 2.3 APLICACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN EN LOS SERVICIOS PUBLICOS. 3. MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS USUARIOS Y SUSCRIPTORES. 38 46 3.1 APROXIMACIÓN CONCEPTUAL. 46 3.2 TRÁMITE DE LAS PETICIONES QUEJAS Y RECLAMOS. 50 3.2.1 PETICIONES, QUEJAS Y RECLAMOS. 51 3.2.2 LOS RECURSOS. 61 3.2.3 EL SILENCIO POSITIVO. 67 3.3 AUTORIDADES QUE INTERVIENEN EN EL CONTROL Y REGULACIÓN DE LOS MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS SUSCRIPTORES Y USUARIOS EN LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR. 77 3.3.1 CONGRESO DE LA REPUBLICA. 77 3.3.2 MINISTERIO DE COMUNICACIONES. 79 3.3.3 GRUPO INTERINSTITUCIONAL. 81 3.3.4 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES 82 3.3.5 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 86 4. PQR EN TELEFONIA MOVIL CELULAR. 4.1 EVOLUCION NORMATIVA. 4.1.1 EL DECERETO 990 DE 1998. 92 92 93 4.1.2 LA APLICACIÓN DE LA LEY 142 DE 1994. 95 4.1.3 LA CIRCULAR ÚNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 106 4.1.4 LA RESOLUCIÓN 575 DE2002. 108 4.1.5 EL ESTATUTO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. 109 4.1.6 CONCLUSIÓN 111 4.2 INTERVENCIÓN DE LA RED FIJA. 112 4.3 RÉGIMEN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. 116 4.3.1 COMPOSICIÓN DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR. 117 4.3.2 LA CALIDAD E IDONEIDAD DEL SERVICIO. 118 4.3.3 LA APLICACIÓN DEL DECRETO 3466 DE 1982. 123 4.3.4 SUMINISTRO DE INFORMACIÓN A LOS SUSCRIPTORES Y USUARIOS DEL SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR. 4.4 COMPETENCIA DE LA SIC. 4.4.1 COMPETENCIA COMO INSTANCIA DE APELACIÓN. 126 127 130 4.4.2 COMPETENCIA ADMINISTRATIVA. 131 4.4.3 COMPETENCIA JURISDICCIONAL. 135 4.4.4 CONCLUSIÓN. 143 5. OTROS SERVICIOS DE COMUNICACIONES MÓVILES. 145 5.1 EL SISTEMA TRUNKING. 145 5.2 EL SERVICIO DE PCS. 147 6. ACCIONES JUDICIALES. 6.1 ACCIONES CONSTITUCIONALES. 151 151 6.1.1 ACCION DE TUTELA. 152 6.1.2 ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO. 154 6.2 ACCIONES CONTENSIOSO ADMINISTRATIVAS. 156 6.2.1 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 6.3 ACCIONES CIVILES. 156 160 7. CONCLUSIÓN 162 BIBLIOGRAFIA 171 LISTA DE TABLAS pág. Tabla 1. NORMATIVIDAD APLICABLE A LA TELFONÍA MÓVIL CELULAR. 111 Tabla 2. NORMATIVIDAD APLICABLEA LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. 149 0. INTRODUCCION Una de las características del ser humano que lo hace distinguirse de cualquier otro ser viviente, es la posibilidad que tiene de modificar el medio a su alrededor para satisfacer sus necesidades y tratar de optimizar su forma de vida, hacerla más sencilla, más confortable y más segura. Las comunicaciones son una parte primordial de la vida del hombre, han jugado un papel muy importante en la evolución y desarrollo de la especie humana. Así, el hombre ha buscado mejorar en esta área, hacer más rápidas y sencillas las formas de comunicación. Con los nuevos avances tecnológicos, se observa una constante innovación en el campo, que demuestra ese afán del hombre por estar siempre en contacto con cualquiera que sea su interés, y tiene como efecto que todos los días observemos nuevos descubrimientos en esta área. Desde que se implementó la telefonía móvil celular, las comunicaciones humanas cambiaron de una forma increíble y con ello, nuestra forma de concebir la vida. El efecto de la telefonía móvil se observa en varios y distintos campos de la vida humana, pero lo único cierto es que en cada uno de ellos el efecto es radical. La posibilidad de estar siempre en contacto con los negocios, la seguridad que le proporciona a una madre saber que en cualquier momento podrá comunicarse con su hijo, o sencillamente saber que en caso de emergencia tenderemos una forma rápida de pedir ayuda. Son estos ejemplos de la nueva concepción que tenemos de las comunicaciones, que son posibles gracias a la telefonía móvil celular, y que han cambiado nuestra forma de vida a tal punto, que ya no concebimos la posibilidad de no tener un teléfono celular a la mano. Sin embargo, como con cualquier otro servicio en sus inicios, se han presentado una gran variedad de problemas en la prestación del servicio de la telefonía móvil celular en Colombia. Esto es apenas lógico, pero sin embargo esperamos que a medida en que vaya evolucionando el servicio, las cosas se tornen más sencillas y más fluidas. En estos problemas que se han presentado influyen una gran variedad de factores, que van desde la simple inexperiencia, hasta la insuficiencia en la normatividad aplicable. Por otro lado, la forma como se ideó la prestación del servicio en nuestro país, es decir por medio de contratos de concesión hechos con pocos operadores, originó que la oferta del servicio se diera en un mercado de pocos competidores, lo cual les permitía a estos, establecer las condiciones para la prestación del servicio a los suscriptores. Por esta razón, se empezaron a presentar desigualdades entre las dos partes del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular: el operador y el suscriptor. 12 Estas desigualdades se traducen en la aparición de problemas e inconformidades entre operador y usuario. Hoy en día se ha vuelto habitual oír las quejas indignadas de los usuarios de telefonía celular, contra compañías que abusan y no parecen tener ningún interés en responder a las protestas elevadas por las personas a quienes prestan el servicio. Problemas con la facturación, errores de cobro, llamadas no realizadas, inconvenientes con la prestación del servicio en si, son esto solo algunos ejemplos de los problemas que se presentan a diario y que causan dolores de cabeza tanto a usuarios como a los operadores. ¿Quién de nosotros no ha oído de alguna de estas quejas de manos de algún familiar, amigo o conocido? Y sin embargo, no hay claridad sobre lo que, como usuario, se puede hacer. No sabemos, a ciencia cierta cómo reclamar ante las compañías que operan la telefonía celular, no estamos seguros cómo debemos presentar nuestros reclamos, ni ante quién podemos reclamar, más aun, no sabemos a qué tenemos derecho, ni cuáles son las normas aplicables. Esto es lo que nos ha llevado a realizar un estudio sobre los mecanismos de defensa que tiene los usuarios de la telefonía celular. Nos parece un tema de gran trascendencia y aplicación actual, y sobre el cual no hay claridad. 13 Se han expedido diferentes normas que pretenden establecer el régimen de protección de los suscriptores y usuarios, sin que hasta la fecha exista unidad en el tratamiento normativo del tema, así como tampoco sobre los mecanismos de protección con que cuentan los consumidores. Por ello, con nuestro trabajo queremos analizar el marco normativo vigente y las diferentes interpretaciones que se han realizado en torno al tema de los mecanismos de protección de los suscriptores y usuarios en la telefonía móvil celular. Para entender claramente el tema, estudiaremos también la evolución normativa, las autoridades que intervienen y los distintos procedimientos aplicables, tanto administrativos como judiciales, así como el régimen de protección en otros servicios de telecomunicaciones: el sistema trunking y el servicio de PCS (Personal Comunication Services). Además de la multiplicidad de normas e interpretaciones, doctrinariamente no hay un estudio detallado del tema. En efecto, no se han presentado estudios completos sobre la materia, y por ello la mayor fuente de información proviene de conceptos emitidos por la principal autoridad que interviene actualmente en el tema: la Superintendencia de Industria y Comercio. Como se verá, la mencionada entidad ha adoptado muchas posiciones en algunos aspectos que hacen que actualmente el tema en la práctica se desarrolle bajo esas posiciones. No obstante, no todas sus interpretaciones son correctas, y por el contrario, hay diferentes concepciones en diferentes asuntos relacionados con el servicio de 14 telefonía móvil celular, con lo cual se resalta la dificultad práctica que se presenta al momento de estudiar el asunto. Adicionalmente, en la actualidad el tema presenta una gran importancia, si se tiene en cuenta que está próximo a entrar en el país la prestación del servicio de PCS, y aun sin que se esté prestando, ya existen algunas normas que regulan los mecanismos de protección de suscriptores y usuarios del servicio. Es importante tener una visión del escenario en la telefonía celular con el fin de que cuando el servicio de PCS entre en funcionamiento, el tema este mucho mas estudiado y haya una mayor claridad. Presentaremos una visión completa, de tal forma que nuestro estudio sea una herramienta que permita esclarecer los mecanismos de defensa de los usuarios y suscriptores de la telefonía móvil celular, así como también genere cuestionamientos acerca de la manera en que se ha regulado el tema, de tal forma que en un futuro, no se presenten los mismos inconvenientes y en consecuencia, haya una mayor seguridad jurídica, que no solo beneficie a los suscriptores y usuarios del servicio, sino a los operadores y a las autoridades que intervienen. 15 1. APROXIMACION CONCEPTUAL AL SERVICIO PUBLICO NO DOMICILIARIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR El servicio de telefonía móvil celular apareció en Colombia con la expedición de la ley 37 de 1993. En el artículo 1 de la mencionada ley se definió el servicio de telefonía móvil celular como “un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en si mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuario móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.” En la misma ley 37 se estableció que la prestación del servicio estaría a cargo del Estado de manera directa o indirecta por medio de concesiones. En virtud de esa posibilidad, y con el fin de prestar el servicio, el Estado abrió una licitación para adjudicar a los oferentes que reunieran las condiciones fijadas, los contratos de concesión que se fueran a celebrar. Para ese efecto, la ley dispuso que el territorio nacional se dividiera en tres (3) áreas de servicio: oriental, occidental y costa atlántica. En cada zona se debían otorgar dos (2) concesiones, de tal forma que el servicio fuera prestado en dos (2) redes en cada área, las denominadas A y B 16 Desde el inicio, las condiciones económicas de las licitaciones fueron muy onerosas, ya que los operadores se vieron obligados a ofrecer un precio muy alto, en razón de las exageradas proyecciones financieras efectuadas por el gobierno de la época. Por esta razón las compañías adjudicatarias debieron pagar un alto precio por las licencias, viéndose forzadas a realizar una gran inversión. Debido al alto precio pagado y a que por ser un servicio público, su principal fuente de ingreso son los consumidores, las compañías celulares iniciaron la prestación del servicio con un alto costo para los usuarios y suscriptores, lo cual hizo que en un principio, fueron muy pocas las personas con capacidad para disfrutar del servicio. Poco a poco, las compañías prestadoras se dieron cuenta que debían masificar la prestación del servicio, de tal forma que se aumentara el número de usuarios y suscriptores para poder recuperar rápidamente los costos en que incurrieron para prestar el servicio. Para lograr la masificación, debían empezar a ofrecer el servicio en unas condiciones mucho mas accesibles para el promedio de la población y de una forma que atrajera la atención de la gente destacando los beneficios del servicio. Fue por lo anterior, que las empresas iniciaron campañas muy agresivas, no solo entre ellas sino con los consumidores, pues se ofreció el servicio a precios muy 17 bajos, con promociones, incentivos, e incluso obsequiando equipos celulares por cualquier motivo para que fueran activados por el operador en cualquier plan tarifario. Como consecuencia de la campaña adelantada tendiente a masificar el servicio, se empezaron a presentar abusos sobre los consumidores, todo por el afán de conseguir un mayor número de suscriptores, y de que el retorno de la inversión se captara de manera ágil. Esos abusos se presentaron debido a la insuficiencia en la información suministrada al público, las altas tarifas cobradas una vez se iniciaba la prestación del servicio, los problemas en la calidad del servicio y las modificaciones a las condiciones contratadas, entre otros. Inicialmente estas situaciones no habían sido previstas, así, no existía normatividad alguna que pudiera regularlas; tampoco había una entidad encargada de proteger los derechos de los consumidores, ya que, si bien el Ministerio de Comunicaciones ejercía vigilancia, no lo hacía en este campo. Esto llevó a que cuando se presentaron inconvenientes, y los suscriptores y usuarios sintieron vulnerados sus derechos, no sabían ante quien podían acudir ni tampoco qué mecanismos existían para hacer valer sus derechos. Como se explicó inicialmente, en cada área solo habían dos prestadores del servicio, lo que llevó a que en la práctica fueran los mismos operadores quienes 18 establecieran las condiciones del servicio. El mercado se fue regulando por los mismos operadores, que tenían un objetivo común: recuperar la alta inversión realizada. Para ello necesitaban aumentar la demanda, poder prestar el servicio masivamente a un gran número de personas. Lo mencionado anteriormente llevó a que se tratara de implementar mecanismos de defensa para los suscriptores y usuarios, pero, como se verá mas adelante, la diversidad de interpretaciones y la ausencia de una normatividad clara hizo que se presentaran muchos inconvenientes que se manifestaron en la efectiva desprotección de los intereses de los consumidores. El tema del valor pagado por las concesiones fue muy discutido hace muy poco a raíz del valor de las concesiones para el servicio de PCS, próximo a entrar en funcionamiento. Los PCS son también un servicio de comunicación móvil que se presta en una frecuencia distinta a la telefonía móvil celular, por lo que permite la transmisión no solo de voz, sino también de datos e imagen con una mayor eficacia y calidad. En efecto, el valor a pagar por el nuevo servicio es mucho menor al valor pagado por los operadores celulares en su momento, y por ello se podrían presentar desigualdades entre los competidores a la hora en que se empiece a prestar el servicio. Pero por otra parte, ese hecho y la existencia en el mercado de los celulares, puede llevar a evitar los inconvenientes que se presentaron inicialmente con la prestación del servicio celular. 19 Ahora bien, teniendo clara la evolución de la prestación del servicio en Colombia, se debe hacer la distinción entre suscriptores y usuarios del servicio, pero es importante resaltar que los dos hacen parte del genero consumidores del servicio de telefonía móvil celular. Los primeros, son las personas que están vinculadas por un contrato con un operador celular, es decir que entre operador y suscriptor media un contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones. Por su parte, los usuarios son las personas que sin tener relación contractual con un operador celular, utilizan la red móvil en virtud de acuerdos de interconexión celebrados entre los prestadores del servicio de telefonía pública básica conmutada y los operadores celulares. Los mecanismos de protección existentes son válidos tanto para suscriptores como para usuarios del servicio1, ya que, como se mencionó, tanto los unos como los otros son consumidores del servicio. Pero para llegar a la situación actual se debieron superar una serie de etapas, respecto a la aplicación de mecanismos de defensa a los suscriptores y usuarios del servicio. Debido a la ausencia de mecanismos eficientes, varias autoridades empezaron a intervenir en el tema, tratando de implementar mecanismos de protección eficaces. Fue por esto, que en primer lugar el Ministerio de Comunicaciones por medio del decreto 990 de 1998 estableció la obligación de los 1 El artículo 14 de la ley 142 de 1994 define al suscriptor como “la persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos” y al usuario como “persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio.” 20 operadores de atender las peticiones, quejas y reclamos dentro de un término de quince (15) días. Posteriormente, debido al impacto de la telefonía móvil celular, varias autoridades expidieron normas aplicables al tema, mediante la creación de un Grupo Interinstitucional compuesto por el Ministerio de Comunicaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (todas ellas relacionadas con la prestación del servicio de telefonía móvil celular). Este Grupo expidió algunas normas por medio de las cuales señaló la forma en que se debían proteger los derechos de los suscriptores y usuarios, así como las posibles sanciones por su inobservancia. Pero fue finalmente la Superintendencia de Industria y Comercio quien, aferrada a una interpretación discutible, se apoderó del tema y actualmente verifica el cumplimiento de las normas en materia de telefonía móvil celular. Así como también, además de sus funciones en el tema de protección del consumidor, ha señalado cuales son los mecanismos de protección y se ha encargado de sancionar a los operadores cuando esas normas no se observan. Adicionalmente, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, ha expedido normas que también buscan proteger a los suscriptores y usuarios en materias como el contenido de los contratos, las cláusulas de permanencia mínima, el sistema de tarifas del servicio, etc. 21 En virtud de lo anterior, actualmente hay diversos mecanismos de protección que se encuentran previstos en diferentes normas y que son el resultado de un arduo proceso de consecución, encaminado siempre a proteger los derechos de los consumidores por medio de figuras claras y eficaces. Todo esto será objeto de análisis en el presente trabajo, y cada tema será tratado a continuación 22 2. EL DERECHO DE PETICIÓN Como será visto a través de este estudio, el derecho de petición es el medio principal que tienen los usuarios de la telefonía móvil celular para su defensa, ya que les permite acudir ante el operador para manifestarle sus quejas, peticiones o reclamos y así, proteger sus derechos. Dada la importancia del derecho de petición, en este capítulo haremos una breve reseña a su desarrollo en la Constitución Política de 1991. Posteriormente observaremos su regulación efectuada a través del Código Contencioso Administrativo y para culminar, veremos la aplicación del derecho de petición en el área de los servicios públicos. 2.1 EL DERECHO DE PETICIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 Según Jaime Orlando Santofimio2, el derecho de petición no es solo un derecho, es una garantía que tienen las personas de poder reclamar ante la administración. Con el derecho de petición se busca el acercamiento entre el ciudadano y el Estado, otorgándole a la persona un instrumento idóneo para acceder al mismo, para buscar información ó con el fin de que se produzca un pronunciamiento oportuno por parte del aparato estatal. Pero el derecho de petición también da la 2 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo: Acto administrativo, procedimiento, eficacia y validez. Tomo II. Bogotá: Universidad Externando de Colombia, 1998. p 185 23 posibilidad al ciudadano para que participe en la función pública, es decir, por medio del derecho de petición la persona puede solicitar que la acción del Estado se desarrolle de acuerdo con su pensamiento. Al relacionarse el derecho de petición en el ámbito de las relaciones entre el Estado y los intereses directos de los particulares, puede ser clasificado como un derecho subjetivo de carácter público. Pero además, es un derecho político ya que faculta a las personas para acudir al Estado efectuando peticiones y exponiendo sus razones. La Constitución Política de 1991 realizó un esfuerzo importante al constituir un título en el que se redacta un catálogo de Derechos Fundamentales de las personas. Dentro de este catálogo, en el título II, capítulo 1, artículo 23 de la Constitución, se encuentra el derecho de petición. El derecho de petición es el derecho fundamental por medio del cual se da la posibilidad de que las personas accedan a las autoridades para que les planteen sus peticiones y además, se obliga a estas autoridades para que respondan prontamente a lo requerido. Artículo 23: Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. 24 De la redacción del artículo 23 de la Carta, se pueden extraer ciertos elementos que nos ayudan a entender los preceptos constitucionales del derecho de petición. La Constitución no hace ningún tipo de diferenciación en cuanto a qué clase de persona puede presentar peticiones, así, se debe entender que cualquier persona, sea natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho público o privado, puede hacer uso del derecho de petición por el solo hecho de ser persona. De igual forma, no se establece ningún mecanismo específico para poder acceder a las autoridades por medio del derecho de petición, es decir las peticiones se pueden presentar tanto de manera verbal como escrita. Sin embargo, la Carta sí establece que estas peticiones deben ser respetuosas (de lo contrario puede haber exoneración de la obligación de respuesta por parte de la administración), y que de estas peticiones se debe obtener pronta resolución. Por último, las peticiones pueden ser tanto en interés general como en interés particular, de lo que se puede entender que el interés particular hace referencia al reconocimiento de un derecho subjetivo que una persona determinada busca; y que el interés particular, busca la protección de las necesidades comunes de los asociados frente a las autoridades. Cualquier trasgresión a alguno de estos elementos se traduce en una violación a la Constitución. De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, el núcleo esencial del derecho de petición se observa en dos de sus elementos: la petición respetuosa y su pronta resolución. Adicionalmente, el derecho de petición, no es 25 solo la posibilidad que los particulares tienen para acceder ante las autoridades, sino que también comprende la resolución en debida forma y oportuna de sus requerimientos. Respecto de la petición respetuosa, la Corte dijo: ”...Cabe destacar el hecho de que la solicitud deba ser “respetuosa”, toda vez que, según lo prevé el numeral 3° del artículo 95 constitucional, son deberes de la persona y el ciudadano “Respetar y apoyar a las autoridades legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacional,”...”3. Pero más importante aun, es el elemento de la pronta resolución de la petición. Al respecto existe innumerable jurisprudencia de la Corte Constitucional, donde se resalta incansablemente, que la efectividad del derecho de petición se deriva del hecho de que la petición debe ser resuelta ágilmente. En otras palabras, que la autoridad ante quien se ha planteado la inquietud, debe pronunciarse oportunamente al respecto de la misma. En este punto se debe resaltar que las autoridades no están obligadas a responder favorablemente la petición, su obligación es a pronunciarse al respecto y dar una respuesta de fondo sobre la petición. La Corte Constitucional en sentencia del año 2000, recoge los parámetros que emanan de la jurisprudencia constitucional acerca del derecho de petición: 3 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-159 de 1993, M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa 26 b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. 4 Pero la importancia del derecho de petición no se reduce a la posibilidad de acceder a las autoridades mediante la presentación de peticiones. El derecho de petición es un elemento de suma importancia para la ejecución de otros derechos como el derecho a la información, el derecho a la participación política y el derecho a la libertad de expresión; ya que para estos poder ser realizados, necesitan de un derecho de petición por medio del cual hacerlos efectivos. 4 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-377 de 2000, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero 27 La Corte Constitucional resalta esa importancia del derecho de petición para el ejercicio de otros derechos, y la importancia que tiene en la vida del Estado: ...de los derechos fundamentales cuya efectividad resulta indispensable para el logro de los fines esenciales del Estado, particularmente, el servicio a la comunidad, promoción de la prosperidad general, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la participación de todos en las decisiones que los afectan, así como para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas...5 El derecho de petición, al ser un derecho fundamental, goza del mecanismo primordial de protección: la acción de tutela. Sin embargo, se debe diferenciar entre el derecho de petición y el contenido de la petición. El contenido de la petición, es decir la pretensión en si, es lo que nos lleva a acudir ante la autoridad, es el bien o la necesidad que queremos satisfacer; mientras que el derecho de petición es el mecanismo por medio del cual podemos acceder a esa autoridad para presentarle nuestra necesidad. 5 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-012 de 1992, M. P. Dr. José Gregorio Hernández 28 En cuanto a la falta de respuesta por parte de la autoridad ante quien se planteó la petición, se debe hacer diferencia entre la falta temporal de respuesta y la falta cualitativa de respuesta. La primera hace referencia a una respuesta que se da por fuera del término legal. La falta cualitativa hace referencia a una respuesta incompleta ante la petición, o a una respuesta que no es pertinente a la petición que se había planteado. Sin embargo, sin importar cuál de los dos tipos de falta de respuesta se dé, el solo hecho de que no se esté respondiendo a las peticiones, implica una transgresión al derecho fundamental de petición. La falta de respuesta sobre la petición ó su resolución tardía, son violaciones al derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la Constitución, y así, son trasgresiones cobijadas por la acción de tutela. Pero el contenido de la petición, sea cual sea, es diferente a ese derecho fundamental consagrado en la Constitución, y como tal, no cabe dentro de la protección que brinda la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional, en 1995 dijo: ...no se debe confundir el derecho de petición –cuyo núcleo radica en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolucióncon el contenido de lo que se pide es decir con la materia de petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación de aquel y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la acción de tutela. ...En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se acusa un acto ... alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal ... es decir, no 29 esta en juego el derecho fundamental de que se trata, sino otros derechos, para cuya defensa existen vías judiciales ... y por lo tanto, respecto de ella no cabe la acción de tutela....6 La Constitución de 1991 mantiene los presupuestos esenciales del derecho de petición igual a como estaban en la antigua Constitución de 1886 (artículo 45); sin embargo, en el artículo 23 de la Constitución de 1991, se incluye la posibilidad de que, cuando el legislador lo indique, se pueda ejercer el derecho de petición ante organizaciones privadas en los casos en que esto sea necesario para garantizar los derechos fundamentales. Con esto se trató de brindar una mayor protección de los derechos fundamentales, y se amplía el ámbito de aplicación del derecho de petición, sin que se restrinja su formulación ante las entidades públicas. Sobre el tema, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia T-105 de 1996, en la que se resalta que esta posibilidad de ejercer el derecho de petición ante organizaciones particulares se da cuando el legislador lo indique procedente7, ya que es en virtud de una ley que se obliga a esta clase de entes a recibir, responder y tramitar los derechos de petición. Parece importante anotar que en materia de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991 también implementó la posibilidad de ejercer este mecanismo de protección de derechos fundamentales 6 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-572 de 1995, M. P. Dr. Fabio Morón Díaz COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-105 de 1996, M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa 7 30 contra los particulares; por ejemplo, cuando estos particulares están encargados de la prestación de servicios públicos domiciliarios o de salud. 2.2 ALCANCES DEL DERECHO DE PETICIÓN EN EL CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Como ya ha sido visto, el derecho de petición tiene el carácter de fundamental y así está consagrado en la Constitución Política de 1991 en su artículo 23. Es en este artículo donde se encuentran los elementos constitutivos que conforman el núcleo esencial del derecho de petición. Sin embargo, es en el Código Contencioso Administrativo, donde se encuentran las reglas que se deben seguir para la atención, trámite y respuesta de los derechos de petición ante entidades públicas. En el Código Contencioso Administrativo el derecho de petición es visto principalmente, como una fuente de la actuación administrativa, que se desarrolla por medio de un procedimiento y terminan con la expedición de un oficio, una carta, una comunicación o un acto administrativo. Es decir, el derecho de petición se consagra como una forma de acudir a las autoridades y de iniciar la actuación administrativa. En primer lugar y como preámbulo se puede decir que en el Código Contencioso Administrativo se regula la forma general del derecho de petición ante entidades 31 públicas, sin embargo, pueden existir normas especiales que regulen el derecho de petición para otras materias específicas. Se debe resaltar que en el ejercicio del derecho de petición, se deben seguir los principios que orientan al derecho administrativo en general. Estos son los principios que se encuentran plasmados en el artículo tercero del Código Contencioso Administrativo: economía, imparcialidad, contradicción, eficacia, publicidad y celeridad. Posteriormente se observa que, dentro de la estructura del Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición tiene tres acepciones: el derecho de petición en interés general, el derecho de petición en interés particular y el derecho de petición de información. Respecto de los dos primeros, como ya fue mencionado, la diferencia radica en que, el interés particular hace referencia al reconocimiento de un derecho subjetivo que una persona determinada busca; y que el interés particular, busca la protección de las necesidades comunes de los asociados frente a las autoridades. La tercera manifestación del derecho de petición es el derecho de pedir información. El derecho de petición de información se encuentra consagrado en el artículo 17 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.), y consiste en el derecho de solicitar y tener acceso a la información sobre las acciones de las autoridades y a que se expidan copias de sus documentos, siempre y cuando 32 estos documentos sean públicos, no tengan el carácter de reservados y no tengan relación con la defensa y la seguridad nacional (art. 19 C.C.A.) Lo que debe ser resaltado en relación con las tres manifestaciones del derecho de petición que se encuentran en el Código es que, básicamente, las normas sobre procedimiento, pruebas, notificaciones, etc., son las mismas; lo que se observa en el Código es que se hace remisión de estas normas. Los artículos 5, 6, 7 y 8 del C.C.A., nos dan la regulación específica del derecho de petición en interés general (posteriormente, el artículo 9 C.C.A. hace remisión a las normas de este capítulo, para la regulación del derecho de petición en interés particular). En el artículo 5 se reconoce el derecho que toda persona tiene de realizar peticiones ante las autoridades, y se da la posibilidad de presentar estas peticiones de forma escrita o verbal; respetando así los preceptos constitucionales. Posteriormente se enuncian los elementos que se deben incorporar en una petición si esta va a ser hecha de forma escrita. En el artículo 6 se menciona que las autoridades tienen un término de 15 días hábiles para resolver la petición y además, que de no poder ser resuelta esta dentro del término legal, se debe informar al interesado y decirle cuando obtendrá una respuesta. Se debe recordar que parte del núcleo esencial del derecho de petición es la oportuna resolución de las peticiones. La Constitución defirió en el legislador la facultad de regular cuál era el término oportuno para resolver las 33 peticiones y este consideró que quince días era un término prudencial, quedando esto así plasmado en la ley. El derecho de petición, como ya se mencionó, puede ser ejercido ante cualquier tipo de autoridad, pero el C.C.A. en su artículo 31, va más allá y estipula que es un deber primordial de todas las autoridades hacer efectiva la realización del derecho de petición. Esto es debido a que en la norma constitucional no se establece límite alguno, diferente a que la petición no sea respetuosa, para que las personas puedan gozar plenamente del derecho de petición que, a su vez, se materializa en la obtención de una respuesta en debida forma, oportuna y de fondo. Así, toda autoridad se encuentra en la obligación de responder oportunamente (dentro del termino legal) a las peticiones que les sean presentadas de manera respetuosa. El precepto explicado anteriormente se complementa con lo plasmado en el artículo 33 del mismo cuerpo normativo, en el que se estipula que si la persona hace una petición ante un funcionario incompetente, este debe informárselo en el acto, si la petición fue verbal y dentro de los diez días siguientes a la presentación de la petición por escrito, si este es el caso. Pero el deber del funcionario incompetente para conocer de una petición por escrito no termina ahí, ya que la debe remitir al funcionario que sí sea competente. Parte del núcleo esencial del derecho de petición es la resolución oportuna de las peticiones, pero no solo una respuesta formal sino una resolución de fondo de lo 34 solicitado por el peticionario, de otra forma se estaría vulnerando el derecho fundamental de petición. Al respecto, se hizo referencia ampliamente cuando se estudió el alcance del derecho de petición en la Constitución, sin embargo, se debe hacer referencia a dos situaciones que se relacionan directamente con la obtención de una respuesta oportuna y de fondo, estas son: la notificación de la respuesta de la petición y el caso en que no se da respuesta a la petición, es decir, el caso del silencio administrativo. Con relación a la notificación la Corte afirma que esta es esencial para que se entienda que se esta cumpliendo con la obligación de la pronta resolución: Esta Corporación ha afirmado que es necesario, además de lo mencionado anteriormente, la notificación legalmente prevista al interesado de lo resuelto por la autoridad ante quien se elevó su petición. Es por esto que un simple proyecto de resolución,... no constituye respuesta definitiva, pues no se ha cumplido con el requisito fundamental de comunicar al interesado el resultado de su solicitud. 8 El Código Contencioso Administrativo en su artículo 40 establece que, transcurridos tres meses sin que se haya notificado una decisión respecto a la petición, se entiende que esta decisión es negativa. Esto es lo que se denomina 8 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-164 de 1998, M. P. Dr. Fabio Morón Díaz 35 un silencio administrativo negativo. Se debe mencionar que en este caso no se entiende que se haya dado una respuesta a la petición, tanto así, que el segundo inciso del artículo 40 así lo dispone, recalcando que por el hecho de que se configure un silencio negativo, no se exime la responsabilidad de la autoridad ni se le excusa del deber de responder sobre la petición inicial. Esta figura del silencio administrativo negativo es solo un mecanismo para que no se obstruya la administración, ya que al configurarse un silencio administrativo negativo, se entiende que se ha conformado un acto administrativo presunto y de esta forma se entienda agotada la vía gubernativa y se pueda seguir a la siguiente etapa (la vía jurisdiccional). Al respecto se debe decir que, es mucha la controversia que se ha dado entre las grandes cortes de nuestro país. No es del objeto de nuestro estudio profundizar en el tema, así que sencillamente nos limitaremos a plantear la teoría de la Corte Constitucional, que en nuestro parecer, es la más acertada, ya que se ajusta más al espíritu del derecho de petición. De acuerdo con esta Corte, el derecho de petición no consiste solo en obtener una respuesta, sino que se necesita una resolución de fondo de la petición. De esta forma, la sencilla conformación del silencio administrativo negativo (por la no respuesta de la autoridad ante quien se presento la solicitud), no se puede entender como una resolución de fondo de la petición y así, al no responder, se esta violando el derecho de petición. Al respecto, la Corte Constitucional indica: 36 ... el derecho de petición que la Constitución consagra, no queda satisfecho con el silencio administrativo negativo que algunas normas disponen, pues esto es apenas un mecanismo que la ley se ingenia para que el adelantamiento de la actuación sea posible y no sea bloqueada por la administración ... pero en forma alguna cumple con las exigencias constitucionales que se dejan expuestas y que responden a una necesidad material y sustantiva de resolución y no a una consecuencia meramente formal y procedimental...9 Por último, se debe mencionar que también existe la figura del silencio administrativo positivo. Esta se encuentra consagrada en el artículo 41 C.C.A.. Este efecto positivo solo se contempla en los casos en que una disposición especial así lo haga, además, existe un procedimiento especial para que se de su conformación (artículo 42 C.C.A.). En los casos en que se constituye un silencio administrativo positivo, se configura un acto administrativo ficto o presunto que puede ser objeto de revocatoria directa. 9 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-481 de 1992, M. P. Dr. Jaime Sanín Greiffestein 37 2.3 APLICACIÓN DEL DERECHO DE PETICION EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS Es una tarea complicada la de tratar de definir lo que se entiende por servicios públicos. A través de los años y desde que se empezó a utilizar el concepto, han sido muchos los tratadistas que han aventurado sus definiciones, sin que haya habido alguna que logre precisar cabalmente el concepto. En nuestra propia legislación, el nivel de confusión causado por la falta de una definición clara y uniforme, no hace más sencillo el tema. Sin embargo sí existen cierto elementos que son comunes a estas definiciones, que nos ayudan a formar un concepto de lo que son los servicios públicos. Si bien no es primordial para nuestro estudio entrar en un debate extendido sobre la noción de servicios públicos, sí es importante que hagamos referencia a lo que se entiende por estos. En primer lugar se debe entender que, el término general de servicios públicos hace referencia a actividades que proporcionan bienes o servicios, destinados a la satisfacción, de forma general, permanente y continua, de las necesidades de la colectividad. Esa satisfacción de las necesidades de la colectividad, hace parte del propósito mismo del Estado, así, es éste quien debe regular y controlar la prestación de los servicios. Por otro lado, existe en la Constitución, si bien no una definición como tal, un concepto mucho más claro de lo que se determina como servicios públicos domiciliarios, siendo además este concepto, mucho más apropiado para lo que 38 hoy en día se observa en la sociedad. De acuerdo con el Dr. Hugo Palacios Mejía10, los servicios públicos domiciliarios son una especie del género servicios públicos y con este término designamos a todas las actividades encaminadas a la generación, transporte, distribución, comercialización, provisión masiva de bienes de consumo y servicio de naturaleza homogénea, producidos de forma masiva por empresas y sujetos al régimen de tarifas, que son necesarios para los residentes de un país, de forma continua, en su lugar de habitación o trabajo, para poder disfrutar de otros derechos fundamentales y desarrollar la vida en sociedad. La Constitución de 1991 en su artículo 365, establece la posibilidad de que los servicios públicos sean prestados tanto por el Estado (directa o indirectamente), como por comunidades organizadas para tal fin ó por medio de particulares. Por lo general la prestación de servicios cae en manos de empresas que se han constituido para tal objetivo. En la prestación de estos servicios hay un sin número de situaciones que pueden surgir entre quienes prestan los servicios y quienes demandan estos servicios, y es apenas obvio como la Empresa de Servicios Públicos (E.S.P.) ejerce una especie de autoridad y el suscriptor o usuario se encuentra, de alguna forma, supeditado a las decisiones de las empresas; existe una especie de subordinación. 10 PALACIOS MEJIA, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos, Información Vigente. Bogotá: Editorial Temis, 1995. 7p. 39 Teniendo en cuenta lo anterior, se ve la necesidad de los suscriptores o usuarios de servicios públicos, de acudir ante las empresas que les prestan estos servicios para presentar peticiones, quejas ó reclamos. Para esto se utiliza el mecanismo consagrado en el artículo 23 de la Constitución, es decir el derecho de petición. Los derechos de petición y los recursos (reposición y apelación), son las formas de defensa que tienen los usuarios y suscriptores del contrato de condiciones uniformes contra las empresas que les presten estos servicios. Se ve como es obvia la necesidad y utilidad del derecho de petición en el ámbito de los servicios públicos, pero surge un problema y es; si la empresa prestadora de servicios es particular ¿cómo presentar peticiones, si según lo visto, el artículo 23 de la Carta exige para poder ejercer el derecho de petición ante organizaciones privadas que esto halla sido reglamentado por el legislador y solo en función de proteger derechos fundamentales? De acuerdo con la Corte Constitucional, al existir la posibilidad de que sea un particular quien presta un servicio público, se le otorga a este ente privado la facultad de ejercer una función pública, así adquiere el carácter de autoridad. De esta forma, como la empresa de servicios públicos actúa como autoridad, se encuentra dentro del precepto del art. 23 de la Constitución y está obligada a responder derechos de petición. La Corte Constitucional en sentencia de 1993 resalta: 40 Así, notamos que el derecho de petición tiene dos destinatarios; uno la autoridad y otro excepcionalmente, las organizaciones privadas. Frente a las organizaciones privadas, se debe hacer la siguiente distinción: a. Cuando la organización privada no actúa como autoridad y; b. Cuando la actividad desarrollada satisface un servicio público. a. Cuando la organización privada no actúa como autoridad Las organizaciones privadas como sujeto pasivo del derecho de petición sólo operan cuando se de la reglamentación por parte de la Ley, teniendo como función el garantizar los derechos fundamentales, así esta condición refleja la dimensión de garantía que tiene la petición, naturaleza reconocida por la doctrina, además de la de derecho... Entonces, "el derecho de petición, debe decirse que, es vinculante en principio solamente para las autoridades públicas, aunque la misma norma prevé la posibilidad de extender la figura, si así lo quiere el legislador a las organizaciones privadas y para el único objeto de garantizar los derechos fundamentales", lo cual en la actualidad no se ha presentado. 41 b. Cuando la organización privada en razón al servicio público adquiere el estatus de autoridad. En el segundo caso, aún siendo un particular el destinatario de la tutela, el trato es el mismo que frente a una autoridad pública.... Por lo tanto, cuando un particular en ejercicio del poder público vulnera o amenaza el derecho fundamental de petición, estamos frente a lo establecido en el inciso primero del artículo 23 de la Constitución Política y por lo tanto es procedente la acción de tutela porque la acción u omisión provienen de una autoridad pública.11 Por otro lado, en sentencia de 1998 se reitera: Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, independientemente de su calidad de públicas o privadas prestan un servicio público a los usuarios, suscriptores, terceros y a la ciudadanía en general; servicio público que es inherente a la finalidad Social del Estado y esa sola circunstancia las coloca en una posición dominante 11 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-507 de 1993. M .P. Dr. Alejandro Martínez Caballero 42 frente a estos, con la consiguiente obligación de proteger el derecho fundamental de petición a pesar de su naturaleza privada.12 De un modo general, en el área de los servicios públicos, la forma de presentar derechos de petición, su procedimiento y resolución, se siguen por los lineamientos y preceptos generales del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, existen algunas diferencias que se encuentran consagradas en leyes especiales. Específicamente en la ley 142 de 1994 se establece que el efecto del silencio de la E.S.P., ante un derecho de petición presentado por un usuario o suscriptor es favorable a este, es decir, se establece un silencio administrativo positivo, y no negativo como es la regla general en el C.C.A. La ley 142 de 1994, ley de servicios públicos domiciliarios, establece claramente que, es de la esencia del contrato de condiciones uniformes, que los suscriptores o usuarios puedan presentar quejas, reclamos y peticiones en lo relativo al mencionado contrato. Para esto, se utiliza el derecho de petición. El trámite del derecho de petición en los servicios públicos domiciliarios, se inicia con la presentación de la petición ante la oficina de Peticiones, Quejas, Reclamos y Recursos (PQR’s) de la empresa prestadora de servicios públicos (se debe 12 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 617 de 1998, M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 43 recordar que la ley 142 artículo 153, establece la obligación para toda persona prestadora de servicios públicos domiciliarios de constituir una oficina de peticiones, quejas y reclamos). Una vez presentado el derecho de petición, la empresa tiene 15 días hábiles para responder la petición (artículo 158 ley 142/94). Es el mismo trámite para la presentación de recursos. El mismo artículo 158 establece que pasado el término de 15 días hábiles, si la E.S.P. no ha respondido el recurso, se entiende que este ha sido resuelto favorablemente para el recurrente; se configura un silencio administrativo positivo. Este mismo efecto fue introducido en materia de PQRs por los decretos 2150 de 1995 y 2223 de 1996. Con ellos se establece que también se configura un silencio administrativo positivo si la E.S.P. no contesta, dentro del término, a las peticiones, quejas o reclamos que les se les haya presentado. De acuerdo con la Superintendencia de Servicios Públicos, la empresa tiene un término de 72 horas para reconocer esos efectos favorables; si esto no sucede, el suscriptor o usuario puede acudir ante la Superintendencia para que esta investigue. Para terminar este capítulo, es necesario resaltar la importancia que el derecho de petición tiene como instrumento clave en la defensa de las personas frente a una gran variedad de situaciones y de autoridades, entre ellas, los operadores de la telefonía móvil celular. Esto es debido a que el derecho de petición es el medio idóneo para poder acercarse ante autoridades o entidades y plantear inquietudes, reclamos, PQRs, etc. y pedir que se respeten los derechos que se cree están 44 siendo vulnerados, convirtiéndolo así, en un elemento esencial entre los mecanismos de defensa. Pero además de ser la forma idónea de acudir ante autoridades, al ser un derecho fundamental, se asegura que las peticiones que sean elevadas por medio de este, deban ser tenidas en cuenta, ya que la violación del derecho de petición se constituye en una trasgresión a la Constitución, que puede ser protegida por medio de la acción de tutela, para asegurar que no se vulnere este derecho fundamental. Así las cosas, el derecho de petición es la principal herramienta que tienen los suscriptores y usuarios de la telefonía móvil celular para hacer respetar sus derechos. Es el pilar fundamental de los mecanismos existentes, y por eso el alcance dado por las normas y la jurisprudencia a este derecho y a lo cual se hizo referencia en este capítulo, tienen toda la validez para el tema de la telefonía móvil celular, tal como se verá en los siguientes capítulos. 45 3. MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS USUARIOS Y SUSCRIPTORES DEL SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL CELULAR Teniendo en cuenta la explicación del derecho de petición realizada anteriormente, es preciso entrar al estudio de los mecanismos con que cuentan los suscriptores y usuarios en el servicio de telefonía móvil celular. Para este estudio, cobra gran importancia el derecho de petición, ya que es ese derecho el que se erige como el principal medio con que cuentan los suscriptores y usuarios para manifestarse ante el operador. Como se verá mas adelante, es el principal pero no el único, pues a partir de él, surgen nuevos mecanismos de vital importancia, y juntos, constituyen lo que se ha denominado los mecanismos de defensa de los usuarios y suscriptores del servicio de telefonía móvil celular. 3.1. APROXIMACION CONCEPTUAL En los últimos años, se ha venido generando en el mundo, y Colombia no ha sido ajena a ello, una tendencia a salvaguardar cada vez mas los derechos del consumidor. A raíz de eso, en nuestro país se expidió el Decreto 3466 de 1982, conocido como el Estatuto de Protección del Consumidor. Ese decreto es de carácter general y se aplica a los eventos tanto de adquisición, comercialización y distribución de bienes como de prestación de servicios. 46 El servicio de telefonía móvil celular no es ajeno a las previsiones del derecho del consumidor. No obstante ello, y con el fin de darle un tratamiento especial debido a la posición dominante del operador ante el suscriptor o usuario, entendida esa afirmación en su sentido jurídico, fue necesario establecer de manera clara y precisa los mecanismos con que cuentan los suscriptores y usuarios para hacer valer sus derechos, sin perjuicio de lo dispuesto en el mencionado Estatuto de Protección del Consumidor. Antes de profundizar en el tema, es preciso aclarar que al hablar de mecanismos nos referimos a las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento que buscan proteger los derechos de los suscriptores y usuarios ante los operadores prestadores del servicio. En efecto, los mecanismos buscan proteger los derechos de los suscriptores y usuarios ante cualquier hecho de un operador que afecte o vulnere alguno de sus derechos o cuando el usuario o suscriptor crea que se le ha vulnerado alguno de sus derechos. Es por ello que han sido llamados mecanismos de defensa. En desarrollo de lo anterior, se han creado mecanismos tanto en las leyes y decretos que rigen el servicio de telefonía móvil celular, como a través de la función adelantada por parte de las autoridades del sector, en especial la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad encargada de la protección del consumidor. 47 El principal mecanismo, previsto en la ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios, y aplicable a la telefonía móvil celular por remisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, es lo dispuesto por el artículo 152 de la mencionada ley, el cual dispone que: “Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos” (subrayado fuera del texto original). Se dice por remisión, porque como se explicará posteriormente, ha sido con base en diferentes normas que se ha llegado a la aplicación del estatuto de los servicios públicos, pues si se observa el artículo 14.26 de la mencionada ley, y según el campo de aplicación previsto en el artículo 1 de la misma ley, la telefonía móvil celular está expresamente exceptuada de la aplicación de la ley 142 de 1994. De acuerdo con la norma citada, el derecho a presentar peticiones, quejas, reclamos y recursos (PQRs) es un elemento de la esencia del contrato, es decir que en caso de excluirse del contrato el ejercicio de ese derecho, el contrato no produciría efectos o terminaría siendo un contrato diferente.13 Además del artículo 152, ese mismo derecho también se encuentra previsto en la Circular Única de la 13 El artículo 1501 del Código Civil establece que: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.” 48 Superintendencia de Industria y Comercio y en la resolución 575 de 2002 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Para entender los distintos mecanismos claramente, es necesario hacer algunas precisiones. Por peticiones, se entiende todas las manifestaciones del suscriptor o usuario a través de las cuales solicita al operador información, actualizaciones, servicios suplementarios, etc. Las quejas, buscan que el operador corrija alguna irregularidad o inconsistencia que se presentó en ejecución del servicio, es decir, tienen relación directa con el servicio (ejemplo de ellas son las quejas presentadas por cobro de servicios no prestados, suspensiones del servicio realizadas sin justa causa, pagos no aplicados, etc.). Los recursos, en cambio, parten del supuesto de que existe una decisión del operador que no fue favorable al suscriptor o usuario, y mediante su ejercicio se busca que el operador revoque, modifique o aclare la decisión adoptada. En otros términos, el recurso es la forma de controvertir la decisión del operador.14 De acuerdo con los conceptos anteriores, es clara la finalidad que se persigue con la existencia de los distintos mecanismos. Como parte del contrato, el suscriptor tiene derecho a manifestar su inconformidad con el servicio o a solicitar la información que considere relevante para la efectiva protección de sus derechos. 14 Artículo 154 de la Ley 142 de 1994: “El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.” Como se expondrá mas adelante, en este tema existe una discusión debido a que, en telefonía móvil celular, para la Superintendencia de Industria y Comercio los recursos proceden contra cualquier acto del operador. 49 Como ya se dijo, estos mecanismos no son ajenos al Estatuto del Protección del Consumidor, pero, por ser de carácter especial, la regulación actualmente vigente obliga a que se incluyan expresamente en el contrato de prestación de servicios, en ese caso, de telefonía móvil celular.15 Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, a continuación se expondrán los principales aspectos y características de los mecanismos con que cuentan los suscriptores y usuarios de la telefonía móvil celular. 3.2. TRAMITE DE LAS PETICIONES, QUEJAS Y RECLAMOS En primer lugar, se debe tener en cuenta que por ser mecanismos que buscan proteger a los suscriptores y usuarios, no está prevista ninguna formalidad para su ejercicio. No obstante, es preciso aclarar que las normas vigentes prevén la posibilidad de actuar por conducto de apoderado, caso en el cual se deberá acreditar ese hecho con el poder correspondiente. Sin ser un requisito especial, además de que debe ser respetuosa, lo relevante es que la petición, queja o reclamo sea conocida por el operador, pues, como será visto más adelante, no se le podría exigir a éste la debida atención a una petición, queja o reclamo que nunca se conoció. Por lo anterior, las peticiones, quejas y recursos pueden 15 El artículo 7.6.5 de la Resolución 489 de 2002 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones establece que: “Los operadores de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones deben informar a los suscriptores, en el texto mismo del contrato, sobre su derecho a presentar PQR´s y recursos. 50 presentarse ya sea de manera verbal o escrita, y es a partir de ese momento que empieza a contarse el término con el que cuenta el operador para dar respuesta. El trámite de las PQRs está previsto en diferentes normas, entre las cuales se encuentran el decreto 990 de 1998, la ley 142 de 1994, la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio (No. 10 de 2001), entre otros. Para explicar de mejor manera el tema, se procederá a exponer el trámite desde el momento en que se presenta una petición, queja, o reclamo, posteriormente la posibilidad de interponer recursos y finalmente la figura del silencio positivo. 3.2.1. Peticiones, quejas y reclamos. En cualquier momento, un suscriptor o usuario puede presentar ante el operador celular una petición, queja o reclamo, si, por alguna razón, considera que la conducta del operador afecta cualquiera de los derechos previstos en la Constitución Política y en las normas actualmente vigentes. Para mayor claridad, es importante tener en cuenta la definición de cada uno de los mecanismos mencionados, según la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: 51 Petición: Solicitud respetuosa verbal o escrita que los usuarios o suscriptores pueden presentar ante las empresas de servicios públicos en relación con el contrato de prestación de servicios. Queja: Medio por el cual el suscriptor o usuario pone de manifiesto su inconformidad con la actuación de determinado o determinados funcionarios, o su inconformidad con la forma y condiciones en que se ha prestado el servicio. Reclamación: Actuación preliminar mediante la cual la empresa revisa la facturación de los servicios públicos a solicitud del interesado, para tomar una posterior decisión final o definitiva del asunto, en un todo de conformidad con los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo y las disposiciones reglamentarias contenidas en el decreto 1842 de 199116 Desde el momento en que el operador recibe la PQR, tiene un término de quince (15) días hábiles para dar respuesta. Cuando el suscriptor o usuario presenta la PQR de forma verbal, se da respuesta en la misma forma en ese mismo momento. Pero nada impide que se de posteriormente dentro del término antes señalado. El operador debe dar respuesta no solo dentro del término, sino de manera completa, es decir resolviendo todos los aspectos planteados. 16 Tomado de la página web www.superservicios.gov.co 52 Al respecto la Superintendencia de Industria y Comercio ha dicho que: De conformidad con lo establecido en el decreto 990 de 1998, la resolución 336 de 2000, expedida por la Comisión de regulación de Telecomunicaciones y en la circular única 10 de 2001 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, los operadores del servicio de telefonía móvil celular están en la obligación de atender las peticiones, quejas, reclamos y recursos (PQR'S) que presenten sus suscriptores, usuarios y consumidores en relación con la prestación, utilización, facturación y calidad del servicio, frente a los cuales se aplica lo dispuesto para el efecto por el código contencioso administrativo, la ley 142 de 1994 y la resolución 87 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en cuanto a términos y recursos, invocación del silencio administrativo, etc.17 El trámite de las quejas que presentan los usuarios y suscriptores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones se surte conforme a lo establecido en la ley 142 de 1994, en virtud de la cual el operador o proveedor del servicio dispone de 15 días hábiles para responder. Si la respuesta no le es favorable al peticionario, éste tiene derecho a interponer recurso de reposición y en subsidio apelación conociendo del 17 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 01091125 de 6 de diciembre de 2001 53 caso la Superintendencia de Industria y Comercio en segunda instancia.18 En este punto es importante tener en cuenta que la respuesta dentro del término señalado implica el envío de la respuesta dentro del término. No basta con que la comunicación que da respuesta sea oportuna, sino que, lo relevante en este caso es que se remita dentro del término (tesis de la remisión), por medio de mecanismos idóneos. Como se observa, la entrega de la respuesta es una obligación de medio, pues lo relevante es cumplir con el envío a través de medios idóneos para ese efecto. Dentro del plazo de los quince (15) días hábiles el operador debe adelantar todas las gestiones necesarias tendientes a proferir una respuesta completa. Es por esto que en un plano ideal, en caso de requerirse la práctica de pruebas, estas deben hacerse dentro del término previsto. No obstante, no todos los casos son iguales, y en algunas oportunidades no es posible obtener las pruebas necesarias dentro de los quince (15) días hábiles con que cuenta el operador. Es por esto que en esos casos es posible ampliar el término para resolver. En este sentido, el artículo 158 de la ley 142 de 1994 dispone que: 18 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 02031363 del 30 del abril de 2002 54 La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. (Subrayado fuera del texto original). Además de lo previsto por la ley 142 de 1994, la Resolución 575 de 2002 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en su artículo 7.6.7 establece que “las quejas y reclamos deben resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción. Cuando no fuere posible resolver la queja o reclamo en dicho plazo, se informará así al interesado, indicando los motivos de la demora y señalando la fecha en que se resolverá o dará respuesta”. Por lo anterior, la ley expresamente prevé la posibilidad de ampliar el término para practicar de pruebas. Pero en este punto surgen varios interrogantes: ¿Por cuánto tiempo se puede ampliar el término? ¿Cuántas veces se puede ampliar el término para dar respuesta antes de proferir una respuesta definitiva? ¿Las pruebas que se van a practicar deben cumplir algún requisito especial? Si se tiene en cuenta que al derecho de petición le son aplicables las disposiciones del Código Contencioso Administrativo en esa materia, para resolver 55 los interrogantes anteriores se debe acudir al mencionado código. Lo anterior porque, como se explicó en el capítulo anterior, el mencionado Código regula todo lo relacionado con el trámite del derecho de petición en cualquiera de sus formas, y, se ha dicho que esas normas son aplicables cuando no haya una norma especial que establezca un procedimiento diferente. En cuanto al tema de pruebas, en primer lugar, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 34 del C.C.A., el cual dispone que “durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado”. De acuerdo con lo anterior, está expresamente prevista la facultad de practicar pruebas sin requisitos especiales. En segundo lugar, el artículo 58 del mismo Código, aplicable para el trámite en vía gubernativa, señala que “cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días, ni menor de diez (10). Los términos inferiores a treinta (30) días podrán prorrogarse una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días.” Según lo anterior, hay una norma que consagra el término máximo para ampliar el término, el cual no podría ser mayor de treinta (30) días. Pero en este aspecto surge una discusión, que será reiterada posteriormente, la cual radica en el hecho de por qué se debe acudir al Código Contencioso 56 Administrativo si hay una norma especial que es el decreto 990 de 1998 para la atención de peticiones, quejas y reclamos en telefonía celular? En efecto, el decreto 990 de 1998 es el reglamento de los usuarios de la telefonía móvil celular, y en su artículo 20 establece que “Las quejas y reclamos deberán resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción. Cuando no fuere posible resolver la queja o reclamo en dicho plazo, se informará así al interesado, indicando los motivos de la demora y señalando la fecha en la que se resolverá o dará respuesta.” Como se observa, la norma no establece ningún límite para ampliar el término, y solo prevé que se debe informar al interesado y señalar una fecha antes de la cual se dará respuesta a la petición, queja o reclamo. Tampoco se observa que se limite la posibilidad de ampliar el término en varias oportunidades, así, esto se podría hacer y el único límite sería la racionalidad, y sin que se desconozcan los derechos del usuario o suscriptor. Desde nuestro punto de vista consideramos que se debe tener en cuenta lo previsto por el decreto 990 de 1998 por ser una norma de carácter especial. Por ello, creemos que se puede ampliar el término, y solo se deberá tener en cuenta: 1. Informar oportunamente, es decir dentro del término de quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la PQR, al usuario o suscriptor de la 57 necesidad de ampliar el término para dar respuesta, especificando el motivo y la prueba que se debe practicar. 2. Indicar una fecha exacta antes de la cual se deberá dar respuesta definitiva, sin importar el término que se requiera para ello. 3. En caso de que el término inicial no sea suficiente, se podrá ampliar el término nuevamente, cumpliendo con lo señalado en el numeral 1 anterior, y con lo dispuesto por la Resolución 575 de 2002, esto es, indicando una fecha antes de la cual se dará respuesta definitiva a la petición, queja o reclamo. Sea o no necesario ampliar el término inicial, el operador deberá dar respuesta definitiva al usuario o suscriptor. Si la respuesta es favorable, así se le deberá hacer saber, y en caso de ser procedente se debe proceder a ejecutar la decisión con el fin de que las decisiones del operador no queden en abstracto y se pueda predicar una verdadera favorabilidad. Si la respuesta es desfavorable, el suscriptor o usuario tiene la opción de guardar silencio, caso en el cual la decisión adoptada quedará en firme una vez haya sido notificada en la forma establecida, o dentro de la oportunidad prevista, interponer los recursos procedentes. 58 Para que la respuesta dada por el operador, cualquiera que sea su sentido, produzca efectos jurídicos, es necesario que una vez adoptada sea conocida por el interesado. Ese conocimiento se materializa en la notificación de la respuesta. En un principio, en virtud de lo dispuesto por la ley 142 de 1994 en su artículo 159, no había un régimen especial para la forma de la notificación. Posteriormente, el Congreso Nacional expidió la ley 689 de 2001, por la cual se modificó la ley 142 de 1994 en algunos temas, entre ellos, la forma de la notificación de las respuestas a las PQR´s. Como se dijo anteriormente, en virtud de lo dispuesto por el decreto 1130 de 1999, a la telefonía móvil celular le es aplicable la ley 142 de 1994 en cuanto a la atención de peticiones, quejas, reclamos y recursos. Con base en esa interpretación, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dicho: Sin embargo, por virtud de la ley 689 del 2001, el artículo 159 fue modificado en el siguiente sentido: “La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo”. Según lo prescrito en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, la notificación deberá ser personal. Así las cosas, como quiera que el artículo 159 de la ley 142 resulta aplicable a la notificación de las PQR’s que resuelvan los operadores de telefonía móvil celular y ha surtido la modificación precisada, por gracia del artículo 20 de la ley 689 del 2001, tenemos que tales operadores 59 deberán sujetarse a lo previsto en el título X del código contencioso administrativo a efectos de realizar la notificación de tales actos.19 En este orden de ideas, actualmente, la decisión de una petición, queja, reclamo o recurso emitida por el operador debe ser notificada en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo, es decir que deberá ser de forma personal y, en caso de no ser esta posible, se realizará mediante la fijación de un edicto, tal como lo señalan los artículos 44 y 45 del mencionado estatuto20. En virtud de lo anterior, los operadores debían adecuar una oficina de notificación (actualmente esas oficinas ya se encuentran en funcionamiento), en la cual se deberá realizar la notificación personal, o en su defecto, la fijación de un edicto en un cartelera pública. En este punto, es relevante tener en cuenta que en caso de fijarse un edicto el término para interponer los recursos se amplía, pues además de los cinco (5) días con que cuenta, en caso de fijarse un edicto solo será a partir de su desfijación que se contará el término, es decir diez (10) días más. Al respecto de este tema, resulta importante detenernos a analizar la efectividad de la notificación personal frente a algún otro medio más eficaz. Es nuestra opinión que, aunque con el hecho de notificar personalmente se quiera proteger 19 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 01086404 del 8 de enero de 2002. Artículo 44.- Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Artículo 45.- Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia. 20 60 aun mas al suscriptor o usuario, el envío de la respuesta a la dirección de notificación suministrada por el reclamante constituye un medio mas eficaz que esperar a que concurra a una oficina para notificarse de la decisión. No obstante, actualmente se debe enviar la respuesta e informar en ella la posibilidad de notificarse personalmente en el sitio que para ello tenga previsto el operador. ¿Qué efectos jurídicos tiene el hecho de no cumplir con la forma de notificación en el modo señalada anteriormente? En esos eventos, en nuestra opinión se configuraría el silencio positivo, razón por la cual analizaremos el tema en el punto referente a la figura del silencio positivo. Pero adicionalmente, en esos casos se presenta una indebida notificación de la decisión, y en los términos del artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, la decisión no producirá efectos, salvo que el interesado convenga en ella o utilice en tiempo los recursos procedentes. Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de febrero de 1999, expediente 3544, manifestó que “la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que la falta de notificación o notificación irregular de un acto por regla general no afecta su validez, sino su eficacia, es decir, que no se podrá exigir su cumplimiento, hasta tanto no se realice en la forma prevista por la ley la respectiva notificación”. 3.2.2 Los recursos. En caso de no estar de acuerdo con la decisión del operador, el suscriptor o usuario cuenta con la posibilidad de interponer el recurso 61 de reposición y en subsidio de apelación, con el fin de controvertir la decisión adoptada. Al igual que en todo el ordenamiento jurídico, los recursos son una forma de garantizar el debido proceso, y ellos constituyen una forma de ejercer el derecho de defensa, pues buscan que quien emitió una decisión la revise y la revoque, modifique o aclare en el caso del recurso de reposición, y en ese caso lo resuelve el mismo operador, o que sea el superior, que en telefonía móvil celular esa función la cumple la Superintendencia de Industria y Comercio, quien tome la decisión definitiva por medio del recurso de apelación. El trámite del recurso de apelación solamente será procedente cuando la decisión del recurso de reposición no proceda para el reclamante. La posibilidad de interponer recursos está prevista en la ley 142 de 1994, posteriormente desarrollado por la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, y por la resolución 575 de 2002 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Aunque de una lectura del artículo 154 de la ley 142 de 1994 en los servicios públicos domiciliarios se podría entender que los recursos solo proceden contra determinados tipos de respuesta, en la realidad, al igual que en la telefonía celular los recursos proceden contra cualquier decisión del operador, sin importar si tienen relación directa con el servicio o no.21 21 El artículo 154 de la ley 142 de 1994 establece que: “El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio 62 Los recursos deben ser interpuestos dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión, y no requieren de ningún formalismo en particular. Para efectos de dar a conocer a cada suscriptor o usuario esa posibilidad, en todas las respuestas a peticiones, quejas y reclamos se debe incluir lo dispuesto por la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, en su numeral 1.2.2., el cual dispone que: 1.2.2 Decisiones. En toda decisión de un operador que resuelva una PQR, se deberá incluir el siguiente párrafo: Contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales deberán ser interpuestos por escrito y simultáneamente ante este mismo operador dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión por parte del usuario o suscriptor. El recurso de reposición será resuelto por el operador y el de apelación por la Superintendencia de Industria y Comercio. De acuerdo con lo anterior, los recursos deben ser interpuestos simultáneamente ante el mismo operador, quien deberá resolver el recurso de reposición, y en caso o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.” En telefonía celular la procedencia del recurso no está condicionada a determinados actos, y por el contrario, los recursos proceden contra actos que solo se refieren, por ejemplo, a actualizaciones operativas. 63 de confirmar la decisión recurrida, deberá enviar el expediente a la Superintendencia de Industria y Comercio para que esa entidad resuelva el recurso de apelación. Aunque es clara la posición de la Superintendencia en el sentido de actuar como revisor de las decisiones del operador en la instancia de apelación en cumplimiento de sus funciones de protección del consumidor, quedan dudas acerca de esa atribución. ¿En qué norma encuentra esa entidad el fundamento para actuar como instancia de apelación si no es superior jerárquico del operador y tampoco es la entidad encargada de la vigilancia y control del sector? ¿Por qué si la decisión del operador es una decisión empresarial la Superintendencia tiene la facultad de revocarla y en su lugar ordenar el cumplimiento de una decisión desfavorable a los intereses de la empresa? Como se verá mas adelante, en el año 1999 el gobierno nacional expidió varios decretos que pretendían reestructurar algunas entidades del sector administrativo. Entre esos, y luego de varios intentos, se expidió el decreto 1130 de 1999, por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas. En el decreto 1130 de 1999 se le otorgaron a la Superintendencia de Industria y Comercio las mismas funciones que tenía la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sobre la telefonía celular. En efecto, el artículo 40 del mencionado decreto, en su inciso 2, dispuso que: 64 Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la Superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos. Teniendo en cuenta que la ley 142 de 1994 le otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la facultad de resolver los recursos de apelación, con base en el artículo 159 de la mencionada ley, es con base en la norma anterior y en esa precisa función que la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que tenía la posibilidad de decidir los recursos de apelación, posición discutible como se verá más adelante. Como instancia de apelación, la Superintendencia de Industria y Comercio puede confirmar la decisión del operador, caso en el cual habrá terminado el trámite correspondiente y será ejecutable la decisión adoptada por parte de la empresa; o puede revocar la decisión de primera instancia expedida en sede empresarial, 65 caso en el cual se le concede al operador un plazo prudencial para ejecutar la orden impartida por la Superintendencia. Además, se debe acreditar ante esa entidad el cumplimiento de lo ordenado. Esa obligación de acreditar busca asegurar que se proteja el derecho del consumidor, y la orden impartida sea cumplida totalmente por el prestador del servicio. En este punto, es preciso aclarar que la Superintendencia resuelve el recurso por medio de una resolución, que debe cumplir todos los requisitos de existencia, validez y oponibilidad del acto administrativo. Pero en este aspecto surge una pregunta: ¿Ese acto administrativo es recurrible por la parte a quien la decisión le es desfavorable? Para resolver lo anterior, se debe tener en cuenta que la resolución que resuelve el recurso fue expedida en virtud de una, si se quiere llamar así, vía gubernativa empresarial, y en ese caso la Superintendencia actúa como superior jerárquico del operador. Por ello, es nuestra opinión que el suscriptor o usuario no podría recurrir la decisión nuevamente, pues él ya pudo ejercer su derecho mediante la interposición del recurso de reposición y en subsidio de apelación. En cuanto al operador, creemos que tampoco puede interponer recurso de reposición, pues el agotamiento de la vía gubernativa se hizo respecto de una decisión emitida por él, y al dar respuesta pudo aportar todas las pruebas que quisiera hacer valer y que sustentaran su decisión. Afirmar que el operador podría recurrir el acto administrativo que resuelve la apelación, sería como si un funcionario que expidió 66 un acto administrativo, pudiera recurrir nuevamente el acto que expidió su superior jerárquico en caso de ser procedente la interposición de un recurso de apelación. Por ello, la resolución que resuelve el recurso de apelación es definitiva y no es susceptible de recursos. 3.2.3 El silencio positivo. Antes de entrar al estudio de la figura del silencio positivo en materia de telefonía móvil celular, es preciso distinguir la figura del silencio positivo en los servicios públicos con el silencio administrativo positivo consagrado en el Código Contencioso Administrativo. En primer lugar, se debe tener en cuenta que en materia de servicios públicos, lo que está previsto es un efecto favorable en caso de falta de respuesta. En efecto, el artículo 158 de la ley 142 de 1994 lo que establece es que si no se da respuesta dentro del plazo establecido, “se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él”. Fue con posterioridad a la norma que se consideró que ese efecto favorable era un silencio positivo. Por su parte, el Código Contencioso Administrativo establece expresamente la figura del silencio administrativo positivo, para los casos expresamente señalados, en los cuales la falta de respuesta de la administración implica que la decisión es favorable al interesado. En materia contenciosa administrativa, el silencio administrativo positivo solo opera en los casos expresamente previstos en la ley. Es decir, la regla general es que el silencio administrativo es negativo. En materia de servicios públicos, el 67 silencio positivo opera en todos los casos en que no se de respuesta dentro del término de quince (15) días con que cuenta el operador. Además, el silencio administrativo positivo requiere de protocolización por parte del interesado, según lo dispuesto por el artículo 42 del C.C.A. Como se verá en este capítulo, el silencio positivo en servicios públicos no requiere de protocolización, sino simplemente solicitar al operador respectivo que lo reconozca y en consecuencia aplique los efectos del mismo cuando se ha configurado. En ese sentido, el Consejo de Estado ha dicho: Entonces, al haber operado el silencio administrativo positivo, que por estar regulado en norma especial no requiere del lleno de los requisitos de que trata el artículo 42 del C.C.A. sino solamente del transcurso del tiempo, debe entenderse que los motivos de inconformidad del actor, frente al silencio de la administración, han cobrado vigencia y le favorecen.22 Teniendo en cuenta lo anterior, como ya quedó expuesto, los operadores tienen un término de quince (15) días hábiles para dar respuesta a las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por sus suscriptores y usuarios. En caso de no dar respuesta dentro del término anterior, está prevista la figura del silencio 22 Consejo de Estado, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto del 19 de mayo de 2000, C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta. 68 positivo. En virtud de ella, por no dar respuesta en tiempo se deben reconocer las pretensiones planteadas en la comunicación desatendida. En este punto se debe destacar que el reconocimiento del silencio está sujeto a que lo que se va a reconocer sea posible, es decir que no siempre la falta de respuesta conlleve un reconocimiento total de lo solicitado, pues se pueden presentar situaciones que hagan imposible la ejecución del silencio. Se pueden presentar limitaciones tanto físicas como legales que impidan el reconocimiento de lo solicitado, y en esos eventos, el efecto del silencio positivo quedaría determinado por lo que fuera legal y físicamente posible de reconocer. Al respecto, sea lo primero decir que el decreto 990 de 1998 solamente dispuso que la respuesta se debía dar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, pero no estableció alguna consecuencia por no dar respuesta dentro del término. Posteriormente, en virtud de la expedición del decreto 1130 de 1999, la Superintendencia de Industria y Comercio intervino en materia de telefonía móvil celular y dispuso que en caso de no dar respuesta dentro del término de quince (15) días, se configuraría el silencio positivo. Para adoptar esa tesis, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que la respuesta oportuna hace parte de la calidad e idoneidad del servicio, de conformidad con lo previsto por el artículo 3466 de 1982 y el artículo 158 de la ley 142 de 1994. En efecto, el artículo 158 de la ley 142 de 1994 es la base para el silencio positivo y el decreto 3466 de 1982 es la herramienta utilizada por la 69 Superintendencia de Industria y Comercio para exigir que el operador cumpla con la favorabilidad. El reconocimiento del silencio positivo se puede lograr de dos formas: la primera de ellas es de manera directa por el operador. En estos casos, la persona que considera que se configuró el silencio positivo se dirige directamente al operador para solicitarle el reconocimiento del silencio positivo. En caso de ser procedente, el operador reconocerá las pretensiones formuladas y procederá a realizar los ajustes pertinentes. Esa solicitud de silencio es una petición que se encuentra sujeta al trámite señalado anteriormente, y por ello, en caso de que la respuesta no sea favorable, contra esa respuesta procederán los recursos de reposición y en subsidio de apelación. No obstante lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio no adopta esta posición, pues considera que ella solo conocerá de los silencios positivos mediante investigaciones administrativas y no a través de la apelación, por ser susceptibles de multas y sanciones. La segunda forma de obtener el reconocimiento del silencio positivo es con la intervención de la Superintendencia de Industria y Comercio. Para esto, el suscriptor o usuario se deberá dirigir ante la entidad y solicitar el reconocimiento del silencio positivo. Para ello, deberá aportar todas las pruebas necesarias que permitan demostrar que se presentó una comunicación y que esa comunicación fue efectivamente recibida por el operador. Nuestra opinión es que en estos casos es carga probatoria del interesado demostrar el recibo de la comunicación por 70 parte del operador, pues de lo contrario no sería procedente el reconocimiento del silencio positivo. Al recibir la queja, la Superintendencia inicia la investigación correspondiente, y en desarrollo de ella, solicita explicaciones al operador respecto de los hechos afirmados por el suscriptor o usuario. Si la respuesta dada por el operador no demuestra la efectiva respuesta, la Superintendencia procede a ordenar el reconocimiento del silencio positivo, y además, impone una sanción administrativa con base en el decreto 3466 de 1982 por desconocer las normas sobre calidad e idoneidad del servicio. En este punto es necesario hacer unas consideraciones especiales. Como se dijo antes, la Superintendencia reconoce el silencio por medio de la deficiente calidad e idoneidad del servicio, por desconocer lo previsto por el artículo 158 de la ley 142 de 1994 y el artículo 20 del decreto 990 de 1998. Para hacerlo, acude a la figura de la efectividad de la garantía prevista en el Estatuto de Protección del Consumidor, y esa orden es una función judicial, es decir que en ese aspecto la Superintendencia actúa en ejercicio de las funciones jurisdiccionales conferidas por la ley 446 de 1998 en su artículo 145. Por esta razón, en su actuación judicial se deben observar todos los principios que rigen la función judicial. Teniendo en cuenta lo anterior, cuando ordena la efectividad de la garantía, esa decisión es una verdadera sentencia judicial, que resuelve definitivamente una controversia entre dos partes. Por lo anterior, consideramos que en estos casos, la persona que acude ante la Superintendencia para solicitar el reconocimiento del silencio positivo, termina siendo un demandante y su solicitud será una demanda (en el 71 sentido material, aun cuando no cumpla con todos los requisitos que debe tener una demanda de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil). En consecuencia, el operador será el demandado, y una vez de las explicaciones pertinentes, se tomará una decisión definitiva. En nuestro ordenamiento está permitido el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las Superintendencias en algunas materias. Pero es claro que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, el ejercicio de esas funciones se debe hacer de manera diferenciada con sus funciones administrativas ordinarias, y desde el principio se debe distinguir y establecer que tipo de funciones se están ejerciendo. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional: En anteriores pronunciamientos de esta corporación, se ha establecido la regla según la cual no es incompatible el ejercicio simultáneo de funciones administrativas y judiciales por parte de las Superintendencias, siempre y cuando no se lesionen los derechos de los sujetos procesales ni se comprometa la imparcialidad del funcionario que está administrando justicia. Así, en la sentencia C-1641 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), se afirmó que "la ley puede conferir atribuciones judiciales a las autoridades administrativas, pero siempre y cuando los funcionarios que ejercen concretamente esas competencias no sólo se encuentren previamente determinados en la ley sino que 72 gocen de la independencia e imparcialidad propia de quien ejercita una función judicial"; asimismo, se estableció que "bien puede la ley atribuir funciones judiciales a las Superintendencias, tal y como lo hacen las disposiciones acusadas. Sin embargo, el actor acierta en señalar que en determinados casos, el ejercicio de esas competencias judiciales por esas entidades es susceptible de desconocer el debido proceso, pues si el funcionario que debe decidir judicialmente un asunto en esa entidad se encuentra sometido a instrucciones al respecto por sus superiores, o tuvo que ver previamente con la materia sujeta a controversia, es obvio que no reúne la independencia y la imparcialidad que tiene que tener toda persona que ejerza una función jurisdiccional en un Estado de derecho (CP art. 228)."23 Posteriormente, en la misma sentencia señaló: Aplicadas al caso presente, las anteriores reglas sí plantean un claro problema de constitucionalidad. Si la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce sus funciones jurisdiccionales respecto de una entidad o una situación en relación con la cual ya había ejercido, con anterioridad, sus funciones administrativas, resulta claro que su imparcialidad estaría comprometida ab initio, puesto que se buscaría 23 Corte Constitucional, Sentencia C-649 de 2001, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett. 73 una decisión (definitiva) en relación con una situación que ya había generado un pronunciamiento anterior. Por lo tanto, tal hipótesis sería lesiva de la garantía de imparcialidad que caracteriza a la administración de justicia, según lo deseó el Constituyente, lo cual configura uno de los elementos esenciales del derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, habrá de condicionarse la constitucionalidad de las normas estudiadas en el siguiente sentido: no podrá el mismo funcionario o despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio, ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos de competencia desleal, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio de sus funciones administrativas de inspección, vigilancia y control en la materia. Tales funciones deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, entre los cuales no medie relación alguna de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe al asunto que se somete a su conocimiento.24 Esa misma posición fue reiterada posteriormente por la misma Corporación, mediante sentencia C – 1071 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, con ocasión de la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 145 de la ley 446 de 1998. 24 Corte Constitucional, Sentencia C-649 de 2001, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett. 74 De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento del silencio positivo con intervención de la Superintendencia se hace mediante la figura de la efectividad de garantía. Y se hace mediante esa figura, porque la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene función expresa que le permita exigir la aplicación de la configuración del silencio positivo. Por lo mismo, no se entiende la razón por la cual la Superintendencia estima que la falta de respuesta constituye una violación a las normas sobre calidad e idoneidad del servicio, sin embargo el tema ha venido siendo tratado desde ese punto de vista y por ello en caso de no respuesta, el suscriptor o usuario puede acudir ante la mencionada entidad para solicitar el reconocimiento del silencio positivo. Ahora bien, por otra parte, se considera que deben ser tenidos en cuenta algunos aspectos para considerar que se configuró el silencio positivo: 1. La respuesta del operador se debe dar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación. Lo relevante en este caso es que la respuesta se expida dentro del término señalado anteriormente, es decir que en este caso, se aplica la teoría de la remisión o expedición y no la recepción de la respuesta por parte del suscriptor o usuario. Para ello, el operador debe enviar la respuesta por medio de una empresa de correos especializada o directamente, de tal forma que haya constancia de la fecha en que la respuesta fue remitida. Si la respuesta no se da dentro de la oportunidad prevista se habrá configurado el silencio positivo. 75 2. La respuesta debe resolver todos los aspectos planteados en la petición, queja, reclamo o recurso presentado. Si la respuesta, no obstante ser oportuna, no es completa, se habrá configurado también el silencio positivo. 3. Si la respuesta emitida no cumple con los requisitos establecidos acerca de la notificación de las decisiones, se habrá configurado un silencio positivo. Lo anterior porque de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo la indebida notificación no produce efectos, y por lo tanto, si no se notifica en la forma prevista, la decisión no producirá efectos y por ello ese hecho se equipararía a la falta de respuesta. En cualquiera de estos casos el suscriptor o usuario podría solicitar el reconocimiento del silencio positivo. Aunque la Superintendencia de Industria y Comercio ha jugado un papel importante en el efectivo reconocimiento de silencios positivos, consideramos que en caso de estimar configurado un silencio, se debe acudir en primer lugar ante el operador. Si éste no reconoce el silencio, se podrá presentar la denuncia correspondiente ante la Superintendencia para que adelante la investigación administrativa y en caso de ser necesario ordenar el reconocimiento del silencio a través de la forma señalada anteriormente, es decir mediante la orden de efectividad de garantía. Como se dijo, no estamos de acuerdo que la efectividad de garantía sea el mecanismo idóneo para reconocer el silencio positivo, pues en ninguna parte se estableció que la oportuna respuesta 76 esté comprendida como un elemento de la calidad e idoneidad del servicio, ni tampoco hay una norma técnica que así lo establezca. Al no estar determinado como un elemento de la calidad e idoneidad del servicio, no son aplicables los mecanismos existentes para asegurar la calidad mediante la operancia de la garantía. 3.3 AUTORIDADES DE CONTROL Y REGULACIÓN QUE INTERVIENEN EN LOS MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS SUSCRIPTORES Y USUARIOS EN LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR El tema de las autoridades que intervienen en el procedimiento de las peticiones, quejas, reclamos y recursos en telefonía móvil celular, puede ser desarrollado desde diferentes puntos de vista, ya sea por medio de las funciones que cumplen (legislativa, reguladora, etc.), desde un punto de vista orgánico, etc. Para desarrollar el tema, se decidió abordarlo desde el punto de vista de la evolución normativa y las autoridades que en cada norma estaban previstas, con el fin de entender no solo las autoridades que actualmente intervienen, sino la forma en que el tema ha ido evolucionando. 3.3.1 Congreso de la República La primera autoridad que interviene en el tema de la telefonía móvil celular es el Congreso, en virtud de su función a prevención de expedir las leyes. La actividad 77 reglamentaria del gobierno debe estar sujeta a la ley, y por ello, es el Congreso de la República a través de una ley quien establece los lineamientos generales. En primer lugar, se debe tener en cuenta que la Constitución Política en su artículo 75 establece que el espectro electromagnético “es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley”. En virtud de lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso debe expedir las leyes de intervención económica y las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. Con base en lo anterior, el Congreso expidió la ley 37 de 1993, por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones. La mencionada ley se limitó a señalar la forma en que se prestaría el servicio así como la forma de acceder al mismo y la intervención de los particulares, y no estableció los mecanismos de protección de los suscriptores y usuarios, y por lo mismo, tampoco señaló las autoridades que intervendrían en ese aspecto. No obstante ello, los contratos de concesión celebrados en virtud de la ley 37 de 1993, si incluyen la obligación de los operadores de atender peticiones, quejas y reclamos sin que se precise trámite alguno. 78 En materia de telefonía móvil celular, el Congreso de la República expidió posteriormente la ley 422 de 1998 la cual modificó parcialmente la ley 37 de 1993. Al momento de referirnos a otros servicios móviles de comunicaciones, se verá nuevamente la intervención del Congreso mediante la ley 555 de 1999, por la cual se reguló el servicio de PCS. Como se verá mas adelante, en la telefonía móvil celular ha sido el Gobierno por medio de decretos, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Superintendencia de Industria y Comercio quienes han desarrollado el tema. 3.3.2 Ministerio de Comunicaciones Con posterioridad a la expedición de la ley 37 de 1993, el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, expidió varios decretos reglamentarios que regulaban la prestación del servicio no domiciliario de telefonía móvil celular. Entre ellos, se expidió el decreto 990 de 1998, el cual es el reglamento de usuarios del servicio de telefonía móvil celular. En él, se establecieron los mecanismos de defensa de los usuarios y suscriptores, y estableció el trámite que se debía seguir para la atención de peticiones, quejas y reclamos. En el mencionado decreto se señaló el derecho de los usuarios para presentar quejas y reclamos, el trámite de los mismos y dispuso que el término para responder es de quince (15) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación, como quedó explicado anteriormente. En este punto, nótese que el decreto 990 de 1998 no estableció ninguna consecuencia para los eventos en que 79 no se diera respuesta dentro del término antes mencionado, así como tampoco creó instancia alguna para revisar las decisiones adoptadas. Posteriormente, se expidió el decreto 1986 de 1998, el cual modificó el decreto 990, y señaló que “verificada la violación a las disposiciones sobre relaciones contractuales entre prestadores del servicio de telefonía móvil celular y sus usuarios, establecidas en el presente decreto, el Ministerio de Comunicaciones podrá imponer las sanciones consagradas en el decreto 1900 de 1990 y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.” En la misma norma, se señaló que “la Superintendencia de Industria y Comercio continuará con la competencia para investigar y proceder según lo señalado en la ley respecto de las contravenciones a las disposiciones sobre protección al consumidor, las conductas constitutivas de competencia desleal y sobre las de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.” Lo anterior se debe tener en cuenta al momento de entrar a estudiar la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en el tema, pues se han presentado varias interpretaciones sobre ese tema. A medida que el tema fue evolucionando, el Ministerio de Comunicaciones ha venido ejerciendo una función en materia de telefonía celular en el aspecto regulatorio, dejando a un lado las funciones respecto de protección del consumidor. Lo anterior, pues como se verá mas adelante, esas funciones han 80 sido desarrolladas por la Superintendencia de Industria y Comercio, con base en el decreto 1130 de 1999. 3.3.3 Grupo Interinstitucional En el año de 1999, el Ministerio de Comunicaciones, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, expidieron unas circulares que fueron conocidas como las circulares conjuntas. Las mencionadas circulares establecían procedimientos y normas respecto de la atención de peticiones, quejas, reclamos y recursos en materia de telefonía móvil celular. Así mismo, una de esas circulares creó lo que se llamó el Grupo Interinstitucional, conformado por representes de las cuatro entidades que expidieron las circulares, y el cual tenía la función de actuar como instancia de control de los operadores de telefonía celular. En desarrollo de esa función, el mencionado Grupo era el encargado de tramitar las quejas de los suscriptores y usuarios, así como también de actuar como instancia de apelación, es decir que revisaba las decisiones de los operadores en virtud de un llamado derecho a insistir, derecho que coexistía con una posibilidad que tenía el suscriptor o usuario para que el operador revisara sus decisiones. Esa posibilidad es lo que hoy en día es el recurso de reposición, pero en su momento no era llamado de esa forma. 81 En este punto, se debe tener en cuenta que el Grupo no tenía la facultad de imponer sanciones en caso de, por ejemplo, haberse configurado un silencio positivo, ni tampoco por hechos relacionados con la prestación del servicio, como tarifas, cláusulas contractuales, etc., pues esas funciones eran competencia del Ministerio de Comunicaciones y de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Tal como ha sucedido con el Ministerio de Comunicaciones, debido a la evolución normativa y su interpretación, el Grupo dejo de operar y cumplir sus funciones, y, hoy en día, es la Superintendencia de Industria y Comercio la encargada de ejercerlas. 3.3.4 Comisión de Regulación de Telecomunicaciones Las comisiones de regulación surgieron a partir de la expedición de la ley 142 de 1994. La ley 142 de 1994 creó tres comisiones de regulación, una para cada sector de los servicios públicos domiciliarios, y entre ellas, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. En la Resolución 570 del 2002 CRT se encuentran los estatutos y reglamento de la Comisión, y las funciones que desempeña la entidad. Por la naturaleza del servicio de telefonía móvil celular, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene una participación directa, pues es la encargada de 82 regular lo relacionado con los servicios de telecomunicaciones. En este sentido, como lo dice el doctor Hugo Palacios Mejía en su libro “El derecho de los servicios públicos”, las Comisiones de Regulación son órganos delegatarios del Presidente de la República, de acuerdo con el artículo 370 de la Constitución Política. La comisión interviene en un marco puramente regulatorio, es decir que por medio de resoluciones, la Comisión expide normas relacionadas con las tarifas del servicio, la relación contractual entre suscriptor y operador, las cláusulas del contrato, etc. Las comisiones pueden, para ello, señalar reglas abstractas, sujetas a la ley; imponer obligaciones unilateralmente a los particulares, en asuntos concretos de naturaleza excepcional; y cumplir funciones de órgano de consulta de los particulares y el gobierno. (…) Una de sus funciones principales consiste en señalar las fórmulas dentro de las cuales pueden las empresas de servicios públicos fijar sus tarifas.25 25 PALACIOS MEJIA, Hugo, Op.cit. p. 208 y 209. 83 En materia de servicios de telecomunicaciones, el numeral tercero del artículo 37.3 del decreto 1130 de 1999 dispuso que, son funciones de la Comisión, entre otras: Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios. Posteriormente, la ley 555 de 2000, en su artículo 17 dispuso que también era función de la Comisión, reglamentar cláusulas de protección para los usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Adicionalmente, en este sentido se podría decir que la Comisión no interviene en el trámite de las peticiones, quejas y reclamos de los suscriptores y usuarios, pero si tiene gran injerencia, pues la Comisión por medio de resoluciones ha establecido la forma en que se debe prestar el servicio, así como la manera en que se deben incluir algunas cláusulas contractuales, por nombrar algunas, y si la conducta del operador no se ajusta a las previsiones de la Comisión, ese hecho 84 muy seguramente generará una inconformidad en el suscriptor y por ello podrá ejercer los mecanismos de defensa previstos en la ley. En el aspecto que tiene que ver con protección de los usuarios y suscriptores, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió las resoluciones 270 de 2000, 336 de 2000, Resolución 489 de 2002, por medio de la cual se expide el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y posteriormente, la Resolución 575 de 2002, por la cual se compilan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 de la CRT. Se debe tener en cuenta que la mencionada resolución no fue expedida exclusivamente para la telefonía móvil celular, sino que se aplica a todos los servicios de telecomunicaciones. (Art. 1.1.1) Además de establecer las condiciones en que se debe prestar el servicio, la Resolución 575 se refiere a la obligación del operador de atender, y el correlativo derecho del suscriptor o usuario a presentar peticiones, quejas, reclamos y recursos, del trámite de los mismos y del término para dar respuesta. Como quedó dicho, la Comisión expide normas que regulan la prestación del servicio, pero no interviene directamente dentro del trámite de una PQR. Sin duda, el papel de la Comisión ha sido de gran importancia, pues con sus normas ha regulado la prestación del servicio, buscando proteger a los consumidores. 85 3.3.5 Superintendencia de Industria y Comercio Aun cuando, como quedó visto, en un principio la Superintendencia de Industria y Comercio no intervenía en la telefonía móvil celular en la parte de los mecanismos de defensa y protección de los suscriptores y usuarios, actualmente es la entidad que cumple el papel más importante en ese tema. Inicialmente, la defensa de los suscriptores estaba a cargo del Ministerio de Comunicaciones y del Grupo Interinstitucional creado para esos efectos. Fue mediante la expedición del decreto 1130 de 1999 que la Superintendencia de Industria y Comercio entró en escena y comenzó a desempeñar las funciones que actualmente viene realizando. Se debe precisar que la Superintendencia inicialmente intervino en virtud del decreto 1122 de 1999, pero ese decreto fue posteriormente declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C – 923 del 18 de noviembre de 1999, quedando entonces vigente el decreto 1130 de 1999. En 1999, el gobierno nacional expidió una serie de decretos que buscaban reestructurar las distintas entidades del estado. Entre esos decretos se expidió el decreto 1130 de 1999. Este decreto buscaba reestructurar el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de las comunicaciones y trasladar funciones a otras entidades públicas. En su artículo 40, el decreto se refirió expresamente a las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, y dispuso que esa entidad es la autoridad de inspección, 86 vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, por lo que velará por el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la ley 155 de 1959, decreto 2153 de 1993 y la ley 256 de 1996. En este aspecto es claro el sentido de la norma, pues simplemente estaba haciendo expresa una función que ya era competencia de esa Superintendencia antes de la expedición del decreto. Posteriormente, en su segundo inciso el artículo 40 del decreto 1130 dispuso que: Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la Superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos. 87 La citada norma tiene varios interrogantes, y ha generado grandes discusiones acerca de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de derechos de los suscriptores y usuarios en telefonía móvil celular. En primer lugar, surge un primer punto: ¿porqué si el decreto 1130 de 1999 tenía como finalidad reestructurar el Ministerio de Comunicaciones y otras entidades del sector de comunicaciones, otorgó competencias que no tenía a la Superintendencia de Industria y Comercio? Y en segundo lugar, ¿un decreto de organización administrativa o reglamentario puede crear funciones para entidades, incluso diferentes a las del sector de las telecomunicaciones? Aunque el asunto ha sido discutido en varias oportunidades, la Superintendencia ha desarrollado sus funciones con base en el decreto 1130 de 1999. Luego del decreto 1130 de 1999, se expidió el decreto 266 de 2000, el cual remitía expresamente a la ley 142 de 1994, y disponía que a la telefonía móvil celular se debía aplicar lo previsto en esa ley en cuanto a la protección de los suscriptores. Sin embargo el decreto 266 de 2000 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C – 1316 de 2000. Por esa razón, la Superintendencia se aferró a la tesis del decreto 1130 de 1999, y con base en él, expidió en primer lugar la Circular 03 de 2000 y luego la Circular 12 de 2001. Por medio de esas circulares, la Superintendencia hizo expresa su interpretación y en ellas dispuso que al trámite de peticiones, quejas, reclamos y 88 recursos en materia de telefonía móvil celular, se le aplicarían las normas de la ley 142 de 1994. Es por estas circulares que hoy en día los operadores deben conceder recursos, reconocer los silencios positivos, remitir los recursos de apelación a la Superintendencia, etc. En este punto, es importante destacar que las Circulares son verdaderos actos administrativos, y por esto, hasta tanto no sean declarados nulos, gozan de la presunción de legalidad. Al respecto, el Consejo de Estado dijo: Ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, que las circulares de servicio pueden ser acusadas ante la jurisdicción, sólo en cuanto sean actos administrativos, esto es, “conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia. … Para la Sala, el análisis de la Circular examinada conduce, por el contrario, a apreciar que no se trata de la simple opinión personal de un funcionario sobre el alcance o interpretación de algunas normas consagradas en el régimen jurídico aplicable en materia de comunicaciones en Colombia, sino que conlleva una decisión en torno a la legalidad de una actividad, sustentada en la aplicación de las disposiciones referenciadas en el mismo acto y a una instrucción 89 general de no hacer, (no utilizar servicios calificados como ilegales), con vocación de aplicación general.”26 Por el carácter general e impersonal de las mencionadas circulares, y la obligación que contiene de aplicar las disposiciones de la ley 142 de 1994, son verdaderos actos administrativos que como tal son de obligatorio cumplimiento. Por esa razón, las disposiciones de la ley 142 de 1994 son aplicables a la telefonía móvil celular. Basándose en lo anterior, la Superintendencia actúa como instancia de apelación al resolver los recursos de apelación, es decir que ejerce un control sobre las decisiones de los operadores; la Superintendencia dicta normas por medio de circulares que tienen que ver con la prestación del servicio y la relación operador y suscriptor; investiga la conducta de los operadores, sea de oficio o por la presentación de una queja, y en caso de considerarlo procedente, impone sanciones a los operadores; ordena el reconocimiento de silencios positivos; y, además, ejerce las funciones que le corresponden respecto de la protección del consumidor en virtud del decreto 3466 de 1982 y del decreto 2153 de 1992. De acuerdo con esto, actualmente la entidad que cumple un papel de mayor relevancia en materia de protección de suscriptores y usuarios es la Superintendencia de Industria y Comercio, pues aparte de las funciones otorgadas 26 Consejo de Estado, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 16 de febrero de 2001, C.P. Olga Inés Navarrete. 90 inicialmente, por interpretación de diferentes normas la Superintendencia ha venido desarrollando nuevas funciones en lo que tiene que ver con el servicio no domiciliario de telefonía móvil celular. Como se verá en capítulos posteriores, esa posición es discutible y la forma en que se atribuyó las funciones que ha desempeñado la Superintendencia es atacable por diferentes razones. 91 4. PQR EN TELEFONIA MOVIL CELULAR En materia de telefonía móvil celular se aplican las normas generales del derecho de petición y las normas sobre atención de peticiones, quejas, reclamos y recursos en los términos de la ley 142 de 1994. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio ha realizado algunas interpretaciones que hacen que el tema de las PQRS en materia de telefonía móvil celular, tenga cierta complejidad. 4.1 EVOLUCION NORMATIVA Cuando se hace referencia a la evolución normativa en materia de peticiones, quejas, reclamos y recursos en la telefonía móvil celular, lo que principalmente se esta tratando de dilucidar, es cuáles son las normas aplicables tanto en lo sustancial, como en lo procedimental. Respecto a la normatividad aplicable a las PQRs en la telefonía móvil celular, ha existido un alto grado de confusión, ya que las normas que regulan la materia son insuficientes y no cubren una gran variedad de circunstancias que se pueden presentar y que afectan los derechos de usuarios o de operadores o de la relación existente entre estos. Al existir esta insuficiencia normativa, la autoridad en la 92 materia, la Superintendencia de Industria y Comercio, ha tratado de suplir el vacío existente haciendo interpretaciones acerca de la regulación, pero con la mala fortuna que sus interpretaciones no han hecho más que aumentar la confusión. A continuación se tratará de hacer claridad sobre el tema. 4.1.1 El decreto 990 de 1998. En 1998 se expidió el decreto 990, con el cual se pretendía crear una especie de estatuto que regulara la prestación del servicio de telefonía móvil celular, en especial, lo relacionado con los usuarios del servicio. En el capítulo sexto de este decreto, se regula el procedimiento que se debe seguir en materia de peticiones, quejas y reclamos. En ese mismo año 1998, se expidió también el decreto 1986, el cual modifica el art. 22 del 990, añadiéndole un segundo inciso en el que se reconoce la competencia de la SIC para investigar y proceder de acuerdo con las estipulaciones del decreto 990 para velar por la protección del consumidor. Así pues, se ve como en principio, las normas aplicables en materia de PQRs en telefonía móvil celular son las contenidas en el capítulo VI del decreto 990 que, como ya se mencionó, regula el procedimiento de las PQRs. Se reconoce el derecho que tienen los usuarios a presentar quejas y reclamos, la obligación que tienen los operadores de recibirlas y tramitarlas y de contar con la infraestructura suficiente para el manejo de las mismas; también se regula el término con el que cuenta el operador para responder a las peticiones hechas por los usuarios. 93 El decreto 990 de 1998 es una norma especial para la telefonía móvil celular, que específicamente regula lo relacionado con el reglamento de los usuarios de la telefonía móvil celular. Por ser especial, ese decreto debe ser de aplicación preferente sobre la ley 142 de 1994, mas aun si se tiene en cuenta lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 57 de 1887, el cual establece que “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”. Este decreto se expidió con la finalidad de que fuera el reglamento de usuarios de telefonía móvil celular. Por esto, en él se establecen disposiciones relacionadas con las obligaciones de los operadores del servicio, las características del contrato de prestación de servicios, la facturación, y finalmente, el procedimiento para las quejas y reclamos. En sus artículos 17 a 22, establece el derecho de los usuarios de presentar reclamos y quejas, la obligación del operador de contar con centros de recepción de reclamos y quejas, establece que la atención deberá ser “eficiente, atenta y oportuna”, señala un término de quince (15) días hábiles dentro del cual se deberá dar respuesta, y establece algunas reglas para la atención de peticiones y reclamos originados en la red fija. En efecto, el artículo 17 establece dos situaciones: la primera es el derecho a presentar PQRS, y la segunda es lo concerniente a la oportunidad para presentar reclamos. En el artículo 18 se dispone que los operadores deben tener “un sistema eficiente de recepción y trámite de quejas y reclamos para la atención de 94 sus suscriptores”. No obstante, el artículo no estableció las condiciones de ese sistema. En el artículo 19, se precisó que los operadores tienen la obligación de prestar una atención “eficiente, atenta y oportuna”, pero no establece ninguna etapa o procedimiento especial para el cumplimiento de esa obligación. El artículo 20 fija un término de quince (15) días hábiles para dar respuesta a las PQRS, y señala que las misma pueden presentarse de forma escrita o verbal. No dispuso, sin embargo, ninguna consecuencia en caso de que no se de respuesta dentro del término antes mencionado. Por último, el artículo 21 señaló las primeras reglas para el trámite de reclamos de fijo a celular, trámite que como se verá posteriormente, fue desarrollado íntegramente por la Circular 11 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio. Actualmente, el decreto 990 de 1998 se encuentra vigente, y teniendo en cuenta su especialidad y que es posterior a la ley 142 de 1994, sus disposiciones se deben seguir aplicando. Como se verá a continuación, debido a la expedición de las circulares 03 de 2000 y 12 de 2001, la Superintendencia remitió a la ley 142 de 1994 en cuanto a lo que tiene que ver con el trámite de peticiones, quejas, reclamos y recursos. 4.1.2 La aplicación de la ley 142 de 1994. Por otro lado, y es este el punto donde existe la verdadera controversia, se debe analizar la aplicabilidad de la ley 142 de 1994 en materia de PQRs en el servicio de la telefonía celular. Para iniciar se 95 debe mencionar que de acuerdo con la tesis de la Superintendencia de Industria y Comercio, la ley 142 sí es aplicable a las PQRs en la telefonía móvil celular. Sin embargo, esto no parece ser lo que emana de un análisis jurídico apropiado sobre el tema. A continuación se estudiaran las dos tesis para así sacar las conclusiones apropiadas. La ley 142 de 1994, en sus artículos 152 a 159, regula el trámite y resolución de las PQRs y de recursos en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 158 de esta ley establece que, el término que tiene una Empresa de Servicios Públicos (E.S.P.) para responder a los recursos presentados por los usuarios o suscriptores de los servicios públicos, es de quince (15) días hábiles y que de no darse una respuesta dentro de este término, se entenderá que el recurso fue resuelto en forma favorable al interesado. Se debe resaltar que de acuerdo con el texto mencionado, este silencio positivo opera solo en materia de recursos. Sin embargo, estos efectos favorables al peticionario ante el silencio de la E.S.P., fueron implementados también en materia de peticiones, quejas y reclamos por normatividad posterior, específicamente en virtud de los decretos 2150 de 1995 y 2223 de 1996. Así, de la aplicación de la ley 142 de 1994 a las PQRs en la telefonía móvil celular, se observan claramente dos consecuencias de gran relevancia en el ámbito de la protección de los derechos de usuarios. En primer lugar se observa 96 que sería procedente la interposición de los recursos de reposición y apelación que son utilizados en los servicios públicos domiciliarios. En segundo lugar, que se consagra el silencio positivo, como consecuencia de la no respuesta de los operadores a las peticiones presentadas por sus usuarios o a los recursos interpuestos por los mismos. Como ya se mencionó, la Superintendencia de Industria y Comercio ha implementado la tesis de que la ley de servicios públicos domiciliarios es aplicable en materia de peticiones, quejas, reclamos y recursos al servicio de telefonía móvil celular. Así, al ser la Superintendencia la autoridad competente en la materia (como será visto más adelante), en el ámbito práctico es de esta forma como se ha venido manejando el tema. Es decir, en la práctica se está dando uso a las figuras del silencio positivo, a la utilización de recursos y al régimen de notificaciones explicado anteriormente, en virtud de lo dispuesto por la ley 689 de 2001. En nuestra opinión, esta tesis de la Superintendencia de Industria y Comercio no obedece a un análisis jurídico adecuado de la normatividad existente. A continuación se estudiará, cómo ha sido el desarrollo normativo en la materia, para así poder llegar a una conclusión final en cuanto a cuál es la posición más acertada respecto de la aplicación de la ley 142. 97 En primer lugar se observa que, a diferencia de lo que ocurre con la ley de servicios públicos domiciliarios, el decreto 990 de 1998, en su artículo 20, establece un término de quince (15) días hábiles para que las empresas respondan las peticiones, quejas o reclamos que tengan los usuarios; pero no contempla un efecto favorable al usuario si no se da resolución de las PQRs durante este término. Por otro lado, el decreto 990 de 1998 tampoco establece la posibilidad de interponer recursos contra las decisiones de las empresas que prestan el servicio de telefonía celular. Es decir, no se ven las figuras de los recursos, ni el silencio positivo que se da en materia de servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994). Para la Superintendencia de Industria y Comercio, el decreto 990 de 1998 es insuficiente, ya que en su articulado no se contemplaba la posibilidad de interponer recursos contra las decisiones de los prestadores del servicio celular. Así, se buscó que por medio de una norma se incluyera esta posibilidad. Esto fue lo que se logró con el decreto 1122 de 1999, que en su artículo 84 contemplaba la posibilidad de que se aplicaran las normas sobre servicios públicos domiciliarios en la materia del servicio de telefonía móvil celular. De esta forma se resolvió el problema, sin embargo, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del decreto 1122 de 1999 mediante la sentencia C – 923 de 1999. Posteriormente, se intentó nuevamente lograr la aplicación de la ley 142 y para este fin se expidió el decreto 266 de 2000, en el que en su artículo 45 se 98 consagraba la misma remisión a la ley 142 de 1994. Pero de nuevo, el decreto 266 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. En 1999 también se expidió el decreto 1130, por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas. En este decreto, en su artículo 40, se establece que la Superintendencia de Industria y Comercio estará en la obligación de proteger los derechos de usuarios y consumidores de los servicios no domiciliarios de comunicaciones. Para este fin contará, además de las propias, con las mismas facultades que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en materia de servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, teniendo en cuenta la declaración de inexequibilidad del decreto 1122 (en el cual se hacía la remisión a la ley de servicios públicos domiciliarios en materia de PQRs en telefonía celular), la Superintendencia de Industria y Comercio se aferró al artículo 40 del decreto 1130 para insistir en la utilización de los recursos y del silencio positivo en telefonía celular. Así, la Superintendencia expidió la Circular Externa No. 03 en el año 2000, en la cual se afirma que de la lectura del artículo 40 mencionado, se debe entender que se aplica el capítulo VII del título VIII de la ley 142 para las peticiones, quejas y reclamos en la telefonía móvil celular. 99 Lo que parece estar haciendo la Superintendencia de Industria y Comercio, es infiriendo que si se le reconocen tales facultades (las de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios), pues se debe entender que existen las mismas figuras de los recursos y el silencio positivo. Es decir, se concluye que si se tienen las facultades para decidir sobre recursos y sobre la configuración o no de un silencio positivo, pues se debe entender que estas figuras deben existir. Esta no es una interpretación correcta de los textos legales. No se puede aplicar las normas sobre PQRs contenidas en la ley 142 (y los decretos posteriores) a la materia de nuestro estudio y así, por insuficiente que sea, los artículos 17 a 22 del decreto 990 del 98, son los preceptos rectores en materia de peticiones, quejas y reclamos en el servicio de telefonía móvil celular. Además, existen normas como la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio y la Resolución 575 de 2002 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que establecen las normas que regulan las peticiones, quejas, reclamos y recursos en telefonía celular, y por ello son también esas normas las que se deben aplicar. En primer lugar, la ley 142 de 1994 en sus artículos 1 y 14.26, excluye de su ámbito de aplicación al servicio de telefonía móvil celular. En segundo lugar, el artículo 186 de la misma ley 142 exige que para darse una modificación, derogatoria o excepción de sus normas, se necesita que esta sea expresamente mencionada en la norma posterior que intenta hacer la modificación, derogatoria o 100 excepción. Se ve como es inaceptable afirmar que, por un lado la limitación en el ámbito de aplicación que establece la misma ley en su artículo 14.26 haya sido modificado; y por otro lado, que el artículo 40 del decreto 1130 pueda hacer alguna modificación de la mencionada ley. Así, nos encontramos frente al evento en que, por un lado se excluye a la telefonía móvil celular del ámbito de aplicación de la ley 142 y por otro lado se aplican sus normas sin que la ley haya sido modificada, ya que la Circular No. 03 de 2000 ordena aplicar la ley 142 de 1994 por remisión a sus normas. Es decir que aun estando excluida expresamente la telefonía móvil celular, en virtud de las circulares antes mencionadas, se aplican normas de la ley 142 de 1994, modificando con ello las excepciones previstas en los artículos 1 y 14.26 de la ley 142 de 1994, y por ende, el propio artículo 186 de la misma ley. Sin embargo, la ley 142 de 1994 no debería ser aplicable a la telefonía móvil celular. Así, se ve como no es admisible que en el Decreto 1130, un decreto que tiene como objetivo principal reestructurar el Ministerio de Comunicaciones, se haga una remisión a la ley 142 para que sea esta la que regula el tema de las PQRs. Ahora bien, tampoco es entendible que, si bien se le reconocen a la Superintendencia de Industria y Comercio iguales funciones que a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de esta circunstancia se deba concluir que la ley 142 se aplique en el ámbito de las peticiones, quejas y reclamos en telefonía móvil celular. 101 Según la interpretación que la Superintendencia de Industria y Comercio hace del artículo 40 del decreto 1130, no solo se aumentan las facultades de este ente de control al adicionarlas con las que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene (reconocidas por la ley 142) en relación con los servicios públicos domiciliarios; sino que además se establece para el ámbito de la telefonía móvil celular, las mismas instituciones que existen en el área de los servicios públicos domiciliarios (es decir recursos y silencio positivo). Esto no parece ser una interpretación correcta. De la atribución de potestades no puede seguirse el establecimiento de procesos que para su adopción requieren de una ley que así lo haya determinado. Las autoridades solamente pueden realizar las actividades y cumplir las funciones que estén expresamente previstas en la ley, por lo que, si no hay una norma que establezca claramente las funciones de una entidad, ésta no podrá adelantar esas actividades por interpretación de unas normas diferentes. Y es que se debe tener en cuenta que el decreto 1130 de 1999 fue expedido con posterioridad al decreto 1122 de ese mismo año. Recordemos que el decreto 1122, en su artículo 84, expresamente hacía una remisión a la ley 142 de 1994 en materia de PQRs. Así, con esa remisión realizada por el 1122, decreto con fuerza de ley, se creaban las instituciones del silencio positivo y los recursos en el ámbito de la telefonía móvil celular. Posteriormente, el decreto 1130 le daba las potestades a la Superintendencia de Industria y Comercio para aplicar esas instituciones creadas con el 1122, es decir, resolver recursos y declarar los 102 silencios positivos. Pero con la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto, no hay lugar a que las figuras de los recursos y el silencio positivo sean utilizados, y así, ya no hay necesidad de las facultades que otorga el decreto 1130. Por esa razón, se expidió el decreto 266 de 2000, el cual prácticamente repetía lo dispuesto por el decreto 1122, acerca de la remisión a la ley 142 de 1994. Sin embargo, ese decreto también fue declarado inexequible. La Superintendencia de Industria y Comercio, conciente de esa situación, y basándose en las facultades otorgadas por el decreto 1130 de 1999, expidió las circulares 03 de 2000 y 12 de 2001, las cuales establecieron que a la telefonía móvil celular se aplicarían las normas de la ley 142 de 1994 en sus artículos 152 a 159. Teniendo en cuenta lo anterior, se debe resaltar que las facultades que se adicionan a las de la Superintendencia de Industria y Comercio, deben ser entendidas para desarrollar instituciones que ya existan. Por ejemplo, la posibilidad de sancionar a las empresas que no respondan las quejas o reclamos de los usuarios dentro del término establecido, es válida, ya que el decreto 990 de 1998 reglamenta lo relacionado con la resolución oportuna de las peticiones quejas y reclamos. Pero el constituir silencios positivos o resolver recursos son facultades que no se puede entender que tenga la Superintendencia, ya que esas instituciones no se encuentran consagradas por ninguna normatividad en el área del servicio no domiciliario de telecomunicaciones. 103 Para finalizar se debe resaltar que, aunque no parece ser lo que emana de los textos legales, lo que se da en la práctica en materia de PQRs en la telefonía móvil celular es la aplicación de la tesis de la Superintendencia de Industria y Comercio plasmada en las circulares 03 de 2000 y 12 de 2001, las cuales son cumplidas por los particulares porque gozan de la presunción de legalidad y de fuerza ejecutoria que tienen los actos administrativos. Así, existe la posibilidad de interponer recursos y la configuración del silencio positivo cuando la empresa no responda a las peticiones dentro del término establecido en la ley. Solo se puede esperar que se expida una ley que termine con la confusión al respecto. Es importante tener en cuenta que la Circular 12 de 2001 fue objeto de una demanda de nulidad ante el Consejo de Estado, en la cual se cuestiona la legalidad de la misma. Recientemente, el Consejo de Estado resolvió la demanda y declaró improcedente las pretensiones de la demanda, por lo que la Circular 12 de 2001 ya fue objeto de examen legal y ha sido considerada válida, así sus disposiciones son plenamente aplicables. (Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente No. 2002 – 00176. Actor: Jaime Andrés Plazas. Sentencia del 20 de marzo de 2003). Como se dijo anteriormente, no discutimos las ventajas que las mencionadas instituciones conllevan para los usuarios y suscriptores, pero esas ventajas no pueden ser reconocidas desconociendo los principios generales del derecho aplicables en nuestro sistema jurídico. Si se quieren aplicar esas figuras, será 104 indispensable que se reforme la ley 142 de 1994 en la forma prevista por esa misma norma, o que una norma de carácter superior cree expresamente esas instituciones en materia de telefonía móvil celular. Es por ello que en diferentes oportunidades han cursado en el Congreso diferentes proyectos de ley tendientes a establecer un régimen de protección para los suscriptores y usuarios no solo del servicio de telefonía móvil celular, sino en general para los servicios de telecomunicaciones. Hasta tanto esa norma no se expida, no deberían aplicarse las figuras de los recursos y silencios positivos en materia de telefonía móvil celular, así como tampoco todo lo relacionado con el régimen de notificaciones. Esta posición fue recientemente sostenida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia del 5 de diciembre de 2002 de su Sección Primera, señaló que: De otra parte, si también tuvo como razones para expedirlo los fundamentos de derecho derivados del derecho de petición y el fenómeno del silencio administrativo positivo que consagra la ley 142 de 1994, (ley de servicios públicos domiciliarios), tampoco son de recibo pues al haber sido declarado inexequible desde su promulgación el decreto 266 de 2000, los fundamentos de derecho 105 que sostuvo en un momento el acto acusado, desaparecieron del mundo jurídico, y sin que lo hubiera dejado a salvo.27 4.1.3 La Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. El 19 de julio de 2001, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Circular Única, por medio de la cual buscaba reunir “en un solo cuerpo normativo todas las reglamentaciones e instrucciones generales de la Superintendencia de Industria y Comercio que se encuentran vigentes”. Como ya se dijo, a raíz del decreto 1130 de 1999 la Superintendencia consideró que a la telefonía móvil celular se le debían aplicar las normas de la ley 142 de 1994 en cuanto al trámite de peticiones, quejas, reclamos y recursos. Con la expedición de la Circular Única se pretendió señalar expresamente el trámite para las peticiones, quejas, reclamos y recursos en los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, entre los cuales se encuentra la telefonía móvil celular. Fue por eso que en el título tercero de la Circular se establecieron todos los procedimientos relacionados con los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, en especial lo que tenía que ver con el régimen de tarifas y con los mecanismos de defensa de los derechos de los suscriptores y usuarios del servicio. En este título se estableció, entre otras cosas, que en todas las respuestas se debía indicar la posibilidad de interponer los recursos de reposición y en subsidio 27 COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 5 de diciembre de 2002, Expediente No. 2001 – 0157, M. P. Dr. José Herney Victoria. p. 23. 106 de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su conocimiento. Así mismo, dispuso que en caso de no dar respuesta dentro del término antes mencionado, se configuraría el silencio positivo y por lo tanto, en esos eventos, el operador debía proceder a reconocerlo. Sin embargo, al igual que la Circular 12 de 2001, el capítulo tercero de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra actualmente demandado ante el Consejo de Estado, sin que se haya proferido sentencia todavía. (Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente No. 2002 – 00154. Actor: Enrique Vargas Lleras). Como se puede observar, en vigencia de esta Circular, y de las ya mencionadas circulares 03 de 2000 y 12 de 2001, se hicieron aplicables las normas de la ley 142 de 1994, con lo cual se concretó la posición de la Superintendencia, pues ya dejo de ser una simple interpretación del decreto 1130 de 1999. En este punto, queremos resaltar que además de no estar de acuerdo con la aplicación de la ley 142 de 1994 por vía de interpretación, tampoco creemos que la forma de hacerlo sea mediante una Circular, pues aunque la jurisprudencia ha manifestado que las circulares pueden crear, suprimir o extinguir situaciones jurídicas, una Circular no puede derogar o modificar las disposiciones de una ley, y por ello consideramos que el hecho de haber expedido las circulares antes mencionadas no legitima la posición de la Superintendencia respecto a la aplicación de la ley 142 de 1994. Sin embargo, como ya se dijo anteriormente, las circulares son un acto administrativo, y por lo tanto gozan de la presunción de legalidad, es decir que hasta que no se desvirtúen serán de obligatorio cumplimiento para los administrados. Según esto, 107 no obstante no estar de acuerdo, las circulares expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentran vigentes y por eso sus disposiciones son obligatorias, es decir que se aplica lo dispuesto por la ley 142 de 1994 en cuanto a la defensa de los suscriptores y usuarios. 4.1.4 La Resolución 575 de 2002. Desde que se inició la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en desarrollo de las funciones previstas en el artículo 37 del decreto 1130 de 1999 y el parágrafo del artículo 17 de la ley 555 de 2000, ha intervenido en el sector por medio de la expedición de resoluciones en diferentes aspectos del servicio como el régimen de tarifas, las cláusulas de los contratos, las cláusulas especiales (como por ejemplo las cláusulas de permanencia mínima) y los mecanismos de protección de los derechos de los suscriptores y usuarios del servicio. En este último aspecto, en primer lugar se expidieron las resoluciones 270 y 336 de 2000, las cuales adicionaron la Resolución 087 de 1997, y por medio de ellas se expidió el régimen de protección de los suscriptores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Posteriormente, la Resolución 087 de 1997 con todas sus incorporaciones, fue compilada por la Resolución 489 de 2002, y finalmente, todas esas normas fueron reunidas en un solo cuerpo en la Resolución 575 de 2002. 108 Se debe tener en cuenta que la Resolución 575 de 2002 tiene disposiciones que son más de carácter sustancial que procedimental respecto de la relación entre operador y suscriptor o usuario. Sin embargo, sí contiene algunas normas de procedimiento y de forma, como por ejemplo el término para dar respuesta, la procedencia de reclamos antes de una fecha determinada, la forma en que se deben recibir las PQRS por parte de los operadores, etc. La Resolución 575 de 2002 compiló las disposiciones de la Resolución 087 de 1997, entre lo cual se encuentra lo dispuesto respecto a los mecanismos de defensa de los suscriptores y usuarios. En esta Resolución se establece, entre otras, que los operadores deben resolver las peticiones, quejas, reclamos y recursos en un término de quince (15) días hábiles. Sin embargo, como se puede observar la mencionada norma no establece cual es la consecuencia por no dar respuesta en ese término ni tampoco que se puedan imponer sanciones por ese hecho. Por esta razón, aun cuando se aplican las disposiciones de de la Resolución 575 de 2002, en cuanto a lo que no está previsto en ella se sigue la tesis de la Superintendencia de Industria y Comercio. 4.1.5 El Estatuto de Protección del Consumidor. En el servicio de telefonía celular se presenta una relación de proveedor y consumidor. En efecto, el operador del servicio es el proveedor del mismo, y los suscriptores contrataron la utilización y disfrute del servicio para la satisfacción de alguna necesidad. En 109 virtud de esa relación, se generan derechos y obligaciones para cada parte, buscando que se preste un servicio eficiente y con una calidad e idoneidad mínima, de tal forma que no se vayan a ver afectados los derechos de los consumidores. Por esa razón, son aplicables todas las normas de protección de derechos del consumidor previstas en el decreto 3466 de 1982, el cual busca regular las condiciones de calidad con que se debe prestar el servicio. Con base en lo anterior, hay que resaltar que la prestación del servicio se debe hacer de acuerdo con las condiciones de calidad e idoneidad del servicio previstas en el decreto 3466 de 1982, por lo cual cualquier falta en ese sentido, hará que a los operadores se les puedan imponer las sanciones previstas en ese mismo decreto. Además, la validez y existencia del decreto 3466 de 1982 tiene otra importante aplicación y es que todas las promociones y la publicidad ofrecida a los suscriptores por parte de los operadores debe observar lo dispuesto por ese decreto respecto de ese tema (publicidad engañosa, publicidad con incentivos, etc.)28 Por lo anterior, el decreto 3466 de 1982 es aplicable a la telefonía móvil celular, y sin duda alguna, sus disposiciones constituyen un mecanismo importante y eficiente de protección de los derechos de los suscriptores y usuarios del servicio. Mas adelante, se verá el alcance de la aplicación del decreto 3466 de 1982 al trámite de peticiones, quejas, reclamos y recursos en el servicio de telefonía móvil celular. 28 Respecto al tema de la publicidad, se debe tener en cuenta, además de lo dispuesto por el decreto 3466 de 1982, lo previsto por la Circular No. 11 de 2002 de la SIC. 110 4.1.6 Conclusión. De acuerdo con lo expuesto, actualmente al trámite de peticiones, quejas, reclamos y recursos en materia de telefonía móvil celular, le son aplicables en primer lugar, las disposiciones del decreto 990 de 1998 y la Resolución 575 de 2002, por ser normas especiales para la telefonía móvil celular. Lo que no este previsto en ellas, se hará conforme a lo dispuesto por la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, es decir que en virtud de ello, serán aplicables los artículos 152 a 159 de la ley 142 de 1994, la Superintendencia resolverá los recursos de apelación de los suscriptores y usuarios y la Superintendencia podrá ordenar el reconocimiento de los silencios positivos e imponer las sanciones a que haya lugar, todo ello basándose en lo dispuesto por el artículo 40 del decreto1130 de 1999. Además, se debe tener en cuenta que son también aplicables las normas del decreto 3466 de 1982 en materia de protección del consumidor. El siguiente cuadro ilustra las normas aplicables actualmente, y las que consideramos deberían ser las normas que aplicables, en materia de los mecanismos de defensa de los suscriptores y usuarios de la telefonía móvil celular: Tabla 1. Normatividad aplicable a la telefonía móvil celular. NORMA APLICA DEBERIA APLICARSE Decreto 990 de 1998 Si Si Artículos 152 a 159 de la Si No 111 ley 142 de 1994. (En virtud de las Circulares 3 de 2000 y 12 de 2001) Circular Única de Superintendencia la Si No, de porque la Superintendencia no es Industria y Comercio quien debería expedir la regulación para la telefonía móvil celular. Resolución 575 de 2002 Si Si CRT Decreto 3466 de 1982 Si Si Circular 11 de 2001 (Fijo a Si Si. celular) Superintendencia Aun cuando la de Industria y Comercio no tiene porque expedir esas normas, es una circular conjunta, y por lo tanto si debería aplicarse. 4.2 INTERVENCION DE LA RED FIJA La posibilidad de que los usuarios de la telefonía pública básica conmutada efectúen llamadas a la red móvil celular, supone la existencia de determinadas relaciones jurídicas. La primera y más evidente es la vinculación contractual que 112 el suscriptor tiene con la empresa de servicios públicos domiciliarios29. Distinto es el acuerdo jurídico que suscriben la empresa de servicios públicos y el operador de telefonía móvil celular, conocido como acuerdo de interconexión. En virtud de éste, un suscriptor o un usuario de la empresa de servicios públicos de telefonía pública básica conmutada puede realizar, desde una línea telefónica fija, llamadas a números celulares. En estos casos, es la empresa prestadora del servicio de telefonía pública básica conmutada la encargada de facturar los cargos originados en las llamadas a celulares desde la línea fija. Así las cosas, el reclamo presentado por un usuario o un suscriptor de la red fija, alegando no haber realizado llamadas a números celulares, es recibido por el operador fijo encargado de la prestación del servicio. De acuerdo con la tipología de reclamos que se ha establecido para tal efecto, hay casos en los que la resolución del reclamo de fijo a celular le compete única y exclusivamente al operador de telefonía pública básica conmutada quien deberá realizar las verificaciones y constataciones técnicas del caso; hay otros eventos en los que dicha resolución le concierne al operador celular quien, para tal propósito, deberá desplegar la actividad investigativa y probatoria que resulte indispensable y hay, finalmente, un tercer grupo de reclamos en el que, 29 Esta vinculación no es otra que el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, comúnmente conocido como el contrato de condiciones uniformes. De conformidad con el artículo 14. 31 de la ley 142 de 1994 suscriptor es aquella “persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos” 113 correspondiéndole la decisión resolutiva a la empresa de telefonía celular es en todo caso necesario que ambos operadores realicen sus respectivas verificaciones y averiguaciones. Lo anterior, ya que es lógico que se necesiten dos pruebas pues en curso de la llamada intervienen las dos redes, tanto la fija como la celular, y por ello, cada operador deberá suministrar la información necesaria para resolver, y con lo cual demuestre cualquier inconsistencia que se pudiere presentar en la red bajo su cuidado. Tanto las diferentes clases de reclamos de fijo a celular como el trámite mismo que debe seguirse para la resolución de éstos, están consignados en la Circular Conjunta No. 11 de 2001 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones. Actualmente, la Circular 11 de 2001 se encuentra demandada por medio de una acción de nulidad ante el Consejo de Estado, sin que a la fecha se haya efectuado un pronunciamiento definitivo sobre su legalidad. (Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente No. 2002 – 00178. Actor: Enrique Vargas Lleras). Para los eventos de reclamos originados en la red fija, además de la Circular 11 de la Superintendencia de Industria y Comercio, le son aplicables todas las disposiciones señaladas anteriormente. Por ello, cuando se presenta una PQR relacionada con la red fija, el operador celular deberá resolverlo en el término de quince (15) días hábiles contados desde la fecha en que recibe el reclamo, y 114 posteriormente podrán ejercerse los recursos de reposición y en subsidio de apelación, etc. El suscriptor de la red fija presenta el reclamo ante el operador fijo, y este, posteriormente se lo traslada al operador celular. El operador fijo cuenta con un término de diez (10) días para verificar su red. Si no se presentó ninguna inconsistencia en su red, dentro de ese mismo término deberá trasladar el reclamo al operador celular junto con los soportes probatorios del estado de la red a su cargo. Desde el momento en que se recibe el reclamo por parte del operador celular, comienza el procedimiento para resolver el reclamo, y será a partir de ese momento que se empezará a contar el término de quince (15) días con que cuenta el operador para resolver el reclamo. De acuerdo con lo previsto por la Circular 11, cuando el operador fijo traslade el reclamo, deberá enviar las pruebas necesarias para resolver el reclamo. Si no lo hace, el operador celular podrá ampliar el término para dar respuesta con el fin de obtener las pruebas necesarias, o dar respuesta al reclamo con base en la prueba de la red bajo su cuidado. Si ocurre la segunda opción, el reclamante podrá interponer un recurso de reposición y en subsidio de apelación, y en ese momento, el operador celular tendrá que obtener las pruebas necesarias para resolver adecuadamente el recurso. Como el operador celular fue quien resolvió el reclamo, lógicamente los recursos procedentes se deberán interponer directamente ante él. El recurso de reposición 115 lo resolverá el operador celular y el de apelación la Superintendencia de Industria y Comercio. Nótese como, para casos de reclamos originados en la red fija, la Superintendencia de Industria y Comercio no pierde competencia para resolver los recursos de apelación. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que para los casos de red fija, también es aplicable todo lo referente al silencio positivo, y también en estos casos, el usuario podrá dirigirse ante la Superintendencia para que ordene el reconocimiento del silencio positivo a través de la orden de efectividad de la garantía. A continuación explicaremos como las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio aplican también para los asuntos en que interviene la red fija. 4.3 RÉGIMEN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Además de las normas vigentes respecto de la atención de peticiones, quejas, reclamos y recursos como mecanismos de defensa de los suscriptores y usuarios de la telefonía móvil celular, por ser consumidores de un servicio prestado por un operador, en la relación contractual entre el operador y suscriptores se deben observar las normas sobre protección del consumidor vigentes. En efecto, en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, hay una relación entre proveedor – consumidor que hace que se deban observar las previsiones sobre protección del consumidor. 116 4.3.1 Composición del régimen de protección del consumidor. Como se ha dicho anteriormente, en materia del servicio de telefonía móvil celular hay varias autoridades que intervienen y regulan la forma en que se debe prestar el servicio por parte de los operadores. Es claro entonces, que la prestación del servicio debe observar esas disposiciones para que no haya abusos sobre el consumidor. Si no se cumplen esas normas, el suscriptor o usuario tiene el derecho de ejercer los mecanismos previstos para salvaguardar sus derechos, esto es, presentar peticiones, quejas y reclamos, y en caso de ser necesario interponer los recursos que sean procedentes. Aun cuando en nuestro ordenamiento jurídico existe un estatuto de protección del consumidor, además de este existen otras normas especiales que también tienen por objeto la protección del consumidor. Por esta razón, el régimen de protección del consumidor en materia de telefonía móvil celular esta compuesto, fundamentalmente por: 1) el decreto 3466 de 1982; 2) la Resolución 575 de 2002 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones; 3) la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio; 4) la Circular No. 11 de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio; y, 5) la Circular No. 11 de 2001 expedida también por la Superintendencia de Industria y Comercio. Como se observa, en materia de protección del consumidor en telefonía celular se encuentran diversas normas que regulan el tema. Todas ellas buscan proteger los 117 derechos de los suscriptores y usuarios, y por eso todas juntas conforman lo que llamamos el régimen de protección del consumidor en telefonía móvil celular. Aun cuando existen todas las normas mencionadas anteriormente, es importante determinar en que momento la inobservancia de las normas vigentes implica un desconocimiento del régimen de protección del consumidor, o simplemente un hecho que el operador deberá corregir cuando el perjudicado ejerza los mecanismos previstos. 4.3.2 La calidad e idoneidad del servicio. El decreto 3466 de 1982 entiende que los bienes y servicios ofrecidos deben observar una calidad e idoneidad que lo hagan apto para cumplir el objetivo para el cual fueron diseñados. En efecto, el artículo 1 del mencionado estatuto define la calidad e idoneidad de un bien de la siguiente manera: e) Idoneidad de un bien o servicio: Su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la normal y adecuada satisfacción de la necesidad o necesidades para las cuales está destinado. 118 f) Calidad de un bien o servicio: El conjunto total de las propiedades, ingredientes o componentes que lo constituyen, determinan, distinguen o individualizan. La calidad incluye la determinación de su nivel o índice de contaminación y de los efectos conocidos que ese nivel de contaminación puede producir. Es claro, que lo primordial inicialmente en este tema, es que el servicio sea efectivamente prestado, es decir que el suscriptor o usuario esté en capacidad de utilizar el servicio que está pagando. Si no se presta el servicio adecuadamente, evidentemente se habría desconocido la calidad e idoneidad del servicio adquirido. ¿Como entra el tema de la calidad e idoneidad del servicio en lo que tiene que ver con la atención de peticiones, quejas, reclamos y recursos? Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha considerado que la debida atención a las peticiones, quejas, reclamos y recursos es un elemento que hace parte de la calidad e idoneidad del servicio ofrecido. En ese sentido, ha dicho: Según lo estipulado en la circular externa 10 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio (circular única), dentro del título III, capítulo primero, numeral 1.3, “Oficinas de atención al cliente”, y conforme a lo establecido en la resolución 87 de 1997 de la CRT y el 119 artículo 153 de la ley 142 de 1994, los operadores de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios deben contar con un sistema eficiente de recepción y trámite de las peticiones, quejas y reclamos (PQR'S) para efectos de lo cual deben disponer de oficinas de atención al cliente de cuyo servicio se predican también las condiciones de calidad e idoneidad, a que se refieren las normas sobre protección al consumidor. Ahora bien, de conformidad con el decreto 3466 de 1982, Estatuto del Consumidor, por calidad de un bien o servicio se entiende el conjunto total de propiedades, ingredientes o componentes que lo constituyen, determinan, distinguen o individualizan. Al tenor de la misma norma, por idoneidad de un bien o servicio, se entiende la aptitud del mismo para satisfacer las necesidades para las cuales ha sido producido o establecido, así como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la normal y adecuada satisfacción de dichas necesidades. En complemento de lo anterior, el artículo 23 del citado decreto 3466 de 1982 señala que la responsabilidad por la calidad e idoneidad de los bienes y servicios recae sobre el productor o expendedor del mismo. En este orden de ideas, si eventualmente se determinara que el servicio contratado presenta fallas en lo que a su calidad o idoneidad se refiere, 120 la responsabilidad por dichas deficiencias recaería en el prestador del servicio, a menos que se probara la existencia de una de las causales de exoneración previstas en el artículo 26 del decreto 3466 de 198230 Así mismo, respecto al mismo tema, manifestó la Superintendencia de Industria y Comercio que: Por lo anterior, teniendo en cuenta las competencias otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el artículo 40 del decreto 1130 de 1999, eventualmente esta Entidad podría imponer a los operadores cuyo servicio de atención al cliente no cumpla con dichas condiciones de idoneidad y calidad, las sanciones legalmente establecidas por violación a las disposiciones sobre la materia contenidas en el precitado decreto 3466 de 1982.31 Con base en lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido que en caso de que el operador no cumpla con las normas para la atención de peticiones, quejas, reclamos y recursos, serán aplicables las sanciones previstas en el decreto 3466 de 1982 por falta de calidad e idoneidad en la prestación del 30 31 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 02031363 del 30 de abril de 2002 Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 02065889 del 2 de agosto de 2002 121 servicio. En este orden de ideas, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, en caso de no dar respuesta dentro del término de quince (15) días hábiles a una petición, queja, reclamo o recurso, no solo se habrá configurado el silencio positivo sino que serán procedentes las sanciones previstas en el estatuto de protección del consumidor. Lo anterior, porque al no existir un mecanismo legal para exigir la efectividad del silencio positivo, la Superintendencia ha considerado que es una falla en la calidad e idoneidad del servicio y por esa razón tiene la facultad de imponer sanciones de conformidad con lo establecido en el estatuto de protección del consumidor. Respecto este tema, es importante tener en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del año 2002 antes citada, desestima la tesis que la Superintendencia de Industria y Comercio según la cual, la falta de respuesta de un operador, a las peticiones hechas a él, se traduce en una falla en la idoneidad y calidad del servicio, y por esto, la forma de configurar los efectos de ese silencio positivo, es por medio de la orden de efectividad de la garantía consagrado en el decreto 3466 de 1982. De acuerdo con el Tribunal, la efectividad de la garantía hace referencia a aspectos técnicos del bien o servicio, y no se debe confundir con la obligación constitucional y legal de resolver oportunamente las peticiones32. Este rechazo de las tesis de la Superintendencia que realiza el 32 COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 5 de diciembre de 2002, Expediente No. 2001 – 0157, M. P. Dr. José Herney Victoria. p 14. 122 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no hace otra cosa que resaltar su fragilidad y la falta de rigor jurídico en sus apreciaciones. 4.3.3 La aplicación del decreto 3466 de 1982 en la telefonía móvil celular. Como se explicó anteriormente, cuando un suscriptor o usuario considera que se ha configurado un silencio positivo, debe solicitar su reconocimiento ante el operador, y en caso de no hacerse efectivo, interponer la correspondiente queja para que la Superintendencia de Industria y Comercio inicie la correspondiente investigación. En el segundo caso, en caso de demostrarse la falta de respuesta o la respuesta inoportuna o indebida, la Superintendencia considera que se incumplieron las condiciones de calidad e idoneidad del servicio, y por ello ordena el reconocimiento del silencio positivo por medio de la figura establecida en el decreto 3466 de 1982 de la orden de efectividad de la garantía, y, además, impone una sanción por haber desconocido las normas sobre calidad e idoneidad del servicio previstas en el estatuto de protección del consumidor. Antes de entrar a analizar la competencia de la Superintendencia, que se hará en el siguiente punto, resulta relevante detenerse en la calificación que hace la entidad estatal de calidad e idoneidad del servicio en cuanto a la atención de peticiones, quejas y reclamos. 123 Según lo dispuesto por el decreto 3466 de 1982 para determinar las condiciones de calidad e idoneidad de un bien o servicio se debe acudir al registro, o a la licencia de fabricación correspondiente, o en su defecto, a las normas técnicas oficializadas. Para el caso de la telefonía móvil celular, no es posible determinar las condiciones de calidad e idoneidad por ninguno de esos mecanismos pues no existe ningún registro ni licencia o norma técnica oficial que así lo determine, sino que se debe entender que serán las condiciones ordinarias y habituales del mercado y las propias características del servicio, de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 23 del decreto 3466 de 1982. Por lo anterior, ¿cual es el fundamento para establecer que la falta de respuesta desconoce la calidad e idoneidad del servicio? Como ya se mencionó, la calidad e idoneidad del servicio implica la efectiva prestación del servicio en los términos de lo dispuesto por cada una de las normas expedidas por las autoridades competentes (Congreso, Ministerio de Comunicaciones, Comisión de Regulación de Telecomunicaciones). La prestación del servicio de acuerdo con esas normas constituiría las condiciones del mercado, y en ese caso, cualquier hecho que no se realice conforme a la regulación implicaría un desconocimiento de la calidad e idoneidad del servicio y por lo tanto, el operador que las desconozca le serán aplicables las sanciones correspondientes por desconocer el estatuto de protección del consumidor. Al no haber registro ni estar determinado en alguna licencia que la falta de respuesta hace parte de la calidad e idoneidad del bien o servicio, no creemos que se pueda interpretar de esa forma. Hasta tanto no haya un registro o una norma que así lo determine, no encontramos ajustada la 124 interpretación de la Superintendencia de Industria y Comercio. Aunque el papel que ha jugado la Superintendencia ha sido de gran aporte para la protección de los consumidores, el Estado colombiano es un Estado social de derecho, y por ello se debe respetar lo establecido por las normas jurídicas y no es viable que una entidad administrativa las interprete legislando o creando disposiciones que no estaban previstas anteriormente. Por lo anterior, los operadores deben atender las peticiones, quejas, reclamos y recursos en la forma prevista por el ordenamiento, y en caso de no hacerlo, serán procedentes las consecuencias jurídicas previstas para ello, esto es, el silencio positivo, pero no la imposición de sanciones por una supuesta violación a las condiciones de calidad e idoneidad del servicio, pues no hay ningún registro, ni licencia, ni norma oficial que establezca que ese hecho hace parte de la calidad del servicio de telefonía móvil celular. En conclusión, es nuestra opinión que en materia de atención de peticiones, quejas, reclamos y recursos en telefonía móvil celular, no son aplicables las disposiciones sobre calidad e idoneidad del servicio en caso de configurarse un silencio positivo. Como consumidores y prestadores de un servicio, a los suscriptores y operadores se les aplica el régimen de protección del consumidor en cuanto a las condiciones del servicio mismo, es decir que se deben observar todas las normas vigentes sobre la materia, tanto en materia de relación contractual, como de contenido del contrato, información, etc., so pena de incurrir en conductas susceptibles de ser sancionadas por desconocer las normas sobre protección del consumidor. 125 4.3.4 Suministro de información a los suscriptores y usuarios del servicio de telefonía móvil celular. Así mismo, aunque no hacen parte de la calidad e idoneidad del servicio, todo lo que tiene que ver con la información suministrada a los consumidores, entre eso la publicidad y las promociones ofrecidas, deberá sujetarse a lo establecido por el decreto 3466 de 1982 en esa materia y a lo dispuesto por la Circular No. 11 de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio. Aunque no se pretende exponer todo el tema del suministro de información, si es importante hacer una breve explicación acerca de las normas aplicables a la materia. La información que se suministre debe ser veraz y real, de tal forma que no se dé información que no corresponda a la realidad. Al respecto, la Circular 11 de 2002 en su numeral 2.1, dispuso que: De conformidad con lo señalado en el decreto 3466 de 1982, las marcas, leyendas, propagandas comerciales y, en general, toda la publicidad e información que se suministre al consumidor sobre los componentes, propiedades, naturaleza, origen, modo de fabricación, usos, volumen, peso o medida, precios, forma de empleo, características, calidad, idoneidad y cantidad de los productos o servicios promovidos y de los incentivos ofrecidos, debe ser cierta, 126 comprobable, suficiente y no debe inducir o poder inducir a error al consumidor sobre la actividad, productos y servicios y establecimientos. Con base en lo anterior, para que la información cumpla con esos requisitos, se establecen unos requisitos que debe cumplir la información, requisitos que tienen que ver con la publicidad engañosa, la propaganda comercial, la propaganda comercial con incentivos, propaganda comercial con imágenes, etc. La telefonía móvil celular no es ajena a esas disposiciones, y en desarrollo de la prestación del servicio, se pueden presentar promociones, publicidad, información, etc. En caso de que esa información no cumpla con los requisitos previstos en el decreto 3466 de 1982 y la Circular 11 de 2002, el consumidor afectado podrá dirigirse a la Superintendencia de Industria y Comercio para que inicie la correspondiente investigación. Por eso, el tema del suministro de información hace parte integrante del régimen de protección del consumidor, ya que se pretende salvaguardar los derechos de los suscriptores y usuarios para que la información que suministren los operadores sea veraz y corresponda a la realidad. 4.4 COMPETENCIA DE LA SIC La Superintendencia de Industria y Comercio es una entidad administrativa, adscrita al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Las funciones de la 127 Superintendencia, están señaladas en el decreto 2153 de 1992, y se encuentran, entre otras, velar por el cumplimiento de las normas sobre competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia y por la observancia del estatuto de protección del consumidor. En un principio, esas funciones eran de carácter general, es decir que la Superintendencia cumplía esas funciones respecto de cualquier actividad. En efecto, el decreto 2153 de 1992 en su artículo 2 estableció las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, y en los numerales 4 y 5 dispuso: 4. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes. 5. Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia. Con la aparición en el mercado de nuevos servicios, como los servicios de telefonía celular, internet, etc., fue necesario ampliar las funciones de la 128 Superintendencia para que no solo quedaran limitadas a velar por la observancia de las normas de protección del consumidor y de competencia, sino que velaran por la protección de los suscriptores y usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. Como se vio en los capítulos correspondientes a las autoridades que intervienen y la evolución normativa, fueron varios los intentos realizados para que los usuarios del servicio de telefonía móvil celular tuvieran un régimen especial, así como varios los intentos para que la Superintendencia de Industria y Comercio pudiera intervenir de manera directa en ese servicio. La Superintendencia de Industria y Comercio tiene competencia en relación con la telefonía móvil celular en virtud de la interpretación del decreto 1130 de 1999, pero además, no se puede perder de vista que en virtud del decreto 2153 de 1993, es la competente para velar por el cumplimiento sobre las normas de protección del consumidor. Por esta razón, la Superintendencia no solo tiene competencia en el trámite de peticiones, quejas, reclamos y recursos, sino que además, debe velar por el cumplimiento de las normas sobre protección del consumidor en telefonía móvil celular. Para tener mayor claridad en la explicación de las competencias de la Superintendencia en cuanto a peticiones, quejas, reclamos y recursos en telefonía móvil celular, se hará una división de las competencias así: en primer lugar, se estudiará la competencia como instancia de apelación, en segundo lugar, las 129 competencias administrativas de la Superintendencia, y, en tercer lugar, las competencias en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por la ley. 4.4.1 Competencia como instancia de apelación. Tal como quedó explicado anteriormente, contra las decisiones del operador proceden los recursos de reposición y en subsidio de apelación. El primero es resuelto por el mismo operador, y en caso de confirmar su decisión, deberá surtirse el trámite correspondiente al recurso de apelación. La Superintendencia de Industria y Comercio ha considerado que, al tener las mismas facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en virtud del decreto 1130 de 1999, es ella la competente para resolver los recursos de apelación, tal como lo dispone el artículo 159 de la ley 142 de 1994. Aunque es discutida la posición de la Superintendencia, lo cierto es que si ella no tuviera esas facultades, no habría quien resolviera los recursos de apelación de los suscriptores y usuarios del servicio, pues como la figura no estaba prevista para la telefonía móvil celular, no había ninguna norma que estableciera el trámite del recurso de apelación. Al momento de resolver los recursos, la Superintendencia de Industria y Comercio puede confirmar o revocar la decisión del operador. En el primer evento, la 130 confirmación deja en firme la decisión adoptada por el operador. En el segundo caso, el operador deberá dar cumplimiento a lo ordenado y por lo tanto tendrá que realizar los ajustes, descuentos, terminación, etc. En este punto, es nuestra opinión que la Superintendencia no es un superior jerárquico del operador y por ello no debería imponer modificaciones a los contratos, mas aun si se tiene en cuenta que, tal como lo establecen el Código de Comercio y el Código Civil, el contrato suscrito solo puede ser modificado por alguna de las partes, de lo contrario deberá estarse a las estipulaciones contenidas en el. Para asegurar el efectivo cumplimiento de lo ordenado por la resolución que resuelve el recurso, la Superintendencia de Industria y Comercio concede un término prudencial para que el operador cumpla con lo ordenado y acredite ese hecho ante la Superintendencia. De esta forma se asegura que la decisión adoptada sea debidamente cumplida, protegiendo con ello los derechos del suscriptor o usuario beneficiado con la decisión. 4.4.2 Competencia administrativa. Como entidad administrativa, aparte de las funciones previstas para todas las actividades en el decreto 2153 de 1992, la Superintendencia ha venido ejerciendo unas funciones especificas en materia de telefonía móvil celular. 131 La Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con las siguientes importantes atribuciones, entre otras, de acuerdo con el decreto 3466 de 1982 y el decreto 2153 de 1992: 1) Imponer sanciones administrativas, previa investigación, cuando se demuestre la inobservancia de lo dispuesto por el estatuto de protección del consumidor, tanto por la calidad e idoneidad del servicio, como respecto de publicidad, propaganda, incentivos, promociones, etc.; 2) Investigar y sancionar cuando se presenten conductas que atenten contra la leal competencia, y cuando se configuren conductas restrictivas de la competencia; 3) Recibir y tramitar las quejas que presenten los suscriptores o usuarios que tengan que ver con los asuntos de protección del consumidor. En desarrollo de esas funciones, la Superintendencia puede iniciar investigaciones administrativas, bien sea de oficio o a solicitud de parte, con el fin de determinar si se han desconocido las normas sobre protección del consumidor. Cuando la Superintendencia luego de investigar considera que se desconocieron las normas sobre protección del consumidor, puede proceder a imponer sanciones administrativas mediante un acto administrativo. Cuando se inicia la investigación, lo primero que hace la Entidad es solicitar explicaciones al operado respectivo, mediante un requerimiento en el que se explica el objeto de la investigación. Para presentar las explicaciones, al operador se le concede un término dentro del cual debe allegar las explicaciones que pretende hacer valer. Posteriormente, luego de analizar la respuesta presentada, 132 si se considera que hay mérito, la Superintendencia puede imponer sanciones o, si no lo considera así, proceder a archivar la investigación. El cumplimiento de todas sus funciones administrativas busca proteger a los consumidores, en cumplimiento de las funciones de policía administrativa, es decir, en desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control otorgadas a las Superintendencias. Además de las funciones anteriores, el decreto 1130 de 1999 dispuso en su artículo 40: La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad, la Superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la ley 155 de 1959, el decreto 2153 de 1992 y la ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión. Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, 133 proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la Superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo respecto de estos servicios las funciones jurisdiccionales que le fueron otorgadas en la ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección del consumidor. Teniendo en cuenta lo anterior, surge un nuevo interrogante: ¿si el mencionado artículo otorgó a la Superintendencia de Industria y Comercio las facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, podría la primera, ejercer cualquier función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como por ejemplo, tomar posesión de las empresas celulares cuando se den las causales correspondientes? Creemos que debe entenderse que esas facultades fueron conferidas para proteger los derechos de los usuarios y suscriptores, y no para adelantar todas las funciones que tiene a su cargo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 134 Ha quedado explicado cuales son las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio en cuanto a sus funciones administrativas se refiere, en lo que tiene que ver con la atención de peticiones, quejas, reclamos y recursos en telefonía móvil celular. Como se dijo, aun cuando no compartamos todas las interpretaciones realizadas, actualmente esas son las funciones que la Superintendencia viene cumpliendo. 4.4.3 Competencia jurisdiccional Antes de entrar a analizar el tema de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de peticiones, quejas y reclamos en telefonía celular, es preciso aclarar de donde provienen esas facultades. El decreto 3466 de 1982 en su artículo 29 dispuso que asegurar las garantías de los bienes y servicios ofrecidos, es competencia de las autoridades jurisdiccionales, y, para esos efectos, el interesado deberá iniciar un proceso que se tramitará conforme a las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso verbal sumario. Posteriormente, se expidió la ley 446 de 1998, la cual tenía por objeto descongestionar la administración de justicia, por lo que otorgó facultades jurisdiccionales a algunas Superintendencias para algunos asuntos. En su artículo 145 le confirió facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y 135 Comercio respecto de los asuntos de protección del consumidor, es decir, que a partir de esa ley, el procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías sería competencia de la mencionada Superintendencia, sin dejar de ser un procedimiento judicial. No nos detendremos a estudiar la constitucionalidad o no del otorgamiento de esas facultades por no ser objeto de estudio en el presente trabajo, pero no sobra decir, que en diferentes oportunidades la Corte Constitucional se ha manifestado respecto de ese tema indicando la constitucionalidad de esas facultades. Al respecto, mediante sentencia C – 1071 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre la Corte señaló que: La Corte concluye entonces que la disposición acusada es exequible, pero siempre y cuando, por los procedimientos constitucionales previstos, la estructura y funcionamiento de esa superintendencia sean ajustados para asegurar que no podrá el mismo funcionario o despacho de la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos de protección al consumidor, en los cuales ya se hubiera pronunciado con anterioridad, con motivo del ejercicio alguna de sus funciones administrativas, ya fuere inspección, vigilancia o control en la materia. Tales tareas deben ser desarrolladas por funcionarios distintos, que no tengan relación alguna de sujeción jerárquica o funcional frente a 136 quienes dictaron o aplicaron pronunciamientos en materia de protección al consumidor que se refieran directamente al asunto que se somete a su conocimiento. Ahora bien, teniendo claro la procedencia de esas facultades, es necesario esclarecer porqué la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce esas facultades dentro del marco de la atención de peticiones, quejas, reclamos y recursos en telefonía celular. Como se vio anteriormente, aparte de aplicar el decreto 3466 de 1982 a la telefonía celular en cuanto a la prestación misma del servicio y lo referente a publicidad y propaganda, la Superintendencia de Industria y Comercio ha considerado que la respuesta a una petición, queja, reclamo o recurso hace parte del concepto de calidad e idoneidad en la prestación del servicio. Como también se dijo en su oportunidad, no creemos que la atención de peticiones, quejas, reclamos y recursos haga parte de la calidad e idoneidad del servicio, sin embargo, así se ha venido entendiendo y aplicando por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. En efecto, la Superintendencia, aferrada a su lectura del artículo 40 del decreto 1130 de 1999, mantuvo la figura del silencio positivo en la telefonía celular y optó por emplear como sistema para asegurar su reconocimiento una figura ajena al tema: la efectividad de las garantías prevista en el decreto 3466 de 1982. Hoy en 137 día, la Superintendencia de Industria y Comercio asegura la efectividad del silencio positivo a través de un fallo judicial que ordena hacer efectiva la garantía. Al considerar que el silencio positivo era aplicable a la telefonía móvil celular, la Superintendencia debió crear un procedimiento para hacer efectivo su reconocimiento, pues no había ninguna norma que señalara ese trámite. Por esa razón, y con fundamento en el decreto 3466 de 1982, al considerar la falta de respuesta como una deficiencia en la calidad e idoneidad del servicio, ese simple hecho da lugar para ordenar la efectividad de la garantía, que en estos caso sería el reconocimiento de la pretensión desatendida. Si un bien o servicio no cumple con las condiciones de calidad e idoneidad previstas, es procedente ordenar la efectividad de la garantía del bien o servicio, de conformidad con el artículo 29 del decreto 3466 de 1982. Como se dijo, esa orden de efectividad de una garantía se hace en ejercicio de funciones jurisdiccionales, es decir que el acto que la ordena, es una verdadera sentencia judicial. Cuando un suscriptor o usuario considera que un operador no atendió, o atendió de manera inoportuna o de manera incompleta una petición, queja, reclamo o recurso, y por ello estima que se configuró un silencio positivo, consideramos que, en primer lugar deberá dirigirse directamente ante el operador para que reconozca los efectos del silencio positivo. Si el operador no lo hace, podrá acudir ante la 138 Superintendencia de Industria y Comercio para solicitarle el reconocimiento del silencio positivo. De acuerdo con la interpretación de la Superintendencia, el silencio positivo implica una falta en la calidad e idoneidad de un bien o servicio, pues desconoce lo previsto por el artículo 158 de la ley 142 de 1994 y por ello procede la orden de efectividad de la garantía. Teniendo en cuenta lo anterior, y al ser una orden jurisdiccional, la solicitud formulada por el quejoso constituye una verdadera demanda en sentido material. Es decir, que el quejoso termina siendo un demandante, el operador el demandado y la Superintendencia el juez. Pero aunque debería ser así por el contenido de la decisión (orden de efectividad de garantía), para llegar a esa decisión la Superintendencia inicia una investigación administrativa encaminada a determinar el presunto desconocimiento de las normas aplicables a la atención de peticiones, quejas, reclamos y recursos. Es en virtud de esa investigación que la Superintendencia formula un requerimiento o solicita explicaciones al operador para luego tomar una decisión judicial. No puede ser que en un mismo procedimiento se den cita facultades administrativas y judiciales, porque a unas y a otras las gobiernan regímenes distintos. Solo para citar un ejemplo, mientras que las funciones administrativas culminan en un acto administrativo susceptible de ser cuestionado ante la justicia contencioso administrativa previo el agotamiento de la vía gubernativa, las jurisdiccionales terminan en un fallo judicial cuya apelación debe 139 surtirse ante las autoridades competentes. De acuerdo con la sentencia C – 1071 de 2002 de la Corte Constitucional, conocerá de la apelación, la autoridad judicial superior a la entidad que está en ejercicio de facultades jurisdiccionales, es decir que se surtiría ante el Juez Civil del Circuito. En este tema de la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra la decisión judicial de la Superintendencia, se deben tener en cuenta algunas precisiones. En primer lugar, de conformidad con el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, las sentencias no son revocables ni reformables por el juez que las profirió, es decir que contra las sentencias solamente procede el recurso de apelación, de acuerdo con lo previsto por el artículo 351 del mencionado Código. Contra las decisiones jurisdiccionales de las Superintendencias, en un principio no había claridad respecto de quien era el competente para resolver el recurso de apelación, y, más aun, en algunos casos se decía que si no había superior jerárquico no procedía el recurso de apelación. Para fortuna, la Corte Constitucional mediante la sentencia C – 415 de 28 de mayo de 2002 estableció que las decisiones de las Superintendencias adoptadas en ejercicio de facultades jurisdiccionales son apelables ante la respectiva autoridad judicial. Por lo anterior, tenemos que contra la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio que ordena la efectividad de una garantía procede el recurso de apelación. 140 En segundo lugar, y teniendo en cuenta lo anterior, es preciso determinar si en los casos de las ordenes de efectividad de garantía procede el recurso de apelación. De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil y con el artículo 29 del decreto 3466 de 1982, los asuntos de protección de consumidor se tramitarán por el proceso verbal. En este orden de ideas, dependiendo de la cuantía, el trámite será el del proceso verbal de mayor y menor cuantía, o en caso de ser un asunto de mínima cuantía, será por el procedimiento del proceso verbal sumario. Así, de acuerdo con las normas sobre competencia del Código de Procedimiento Civil, si el asunto es de mayor o menor cuantía, será competencia de los jueces municipales en primera instancia, es decir, que en esos casos procedería el recurso de apelación y el juez competente para resolverlo sería el juez civil del circuito. Pero, acorde con lo anterior, surge un problema: si el asunto es de mínima cuantía, el proceso pasa a ser competencia de los jueces civiles municipales en única instancia, por lo que no procedería el recurso de apelación contra la orden de efectividad de garantía si es un asunto de mínima cuantía. Ahora bien, teniendo claro lo anterior, surge una tercera precisión. ¿Cómo determina la Superintendencia de Industria y Comercio la cuantía del asunto? Aunque en un primer término el tema parecería no tener ninguna complicación, pues podría pensarse que si el reclamo no contestado tenía por objeto un problema por facturación de cien mil pesos ($100.000), ese sería el valor del asunto, lo cual no es en todos los casos un tema que sea tan sencillo de determinar. Y no lo creemos así, porque una petición, queja o reclamo puede 141 producirse por cualquier situación que el suscriptor o usuario considere que atenta contra sus derechos, sin que ello quiera decir que sean simplemente procedentes para asuntos de facturación, es decir que en algunos casos, la cuantía no estará determinada por un valor numérico exacto, sino por derechos de contenido patrimonial que no sean calculables aritméticamente. Para entender mejor lo anterior, vale la pena citar un ejemplo: supongamos que en ejecución de un contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular un suscriptor incurrió en mora y por esa razón fue reportado a las centrales de riesgo existentes. Posteriormente, aun en ejecución del contrato, el suscriptor canceló el valor adeudado quedando a paz y salvo con el operador, hasta la fecha en que decidió dar por terminado el contrato. No obstante haber solicitado la cancelación de manera oportuna, el operador no la hizo efectiva, razón por la cual se siguieron generando nuevos cobros que llevaron que la cuenta del suscriptor presentara nuevamente un saldo en mora por pagar. Un año después, el suscriptor solicitó un préstamo en una entidad bancaria por valor de diez millones de pesos ($10.000.000), pero el mismo le fue negado por encontrarse reportado en las centrales de riesgo con una mora superior a ciento ochenta (180) días. Con gran desconcierto, el suscriptor presenta una queja ante el operador explicando la situación. Sin embargo, dentro del término previsto, el operador no da respuesta a la queja. Por ello, se dirige ante la Superintendencia de Industria y Comercio, quien, luego de realizar el trámite correspondiente, decidió que el operador demostró que si dio respuesta oportuna, por lo que archivó la investigación. En 142 este caso, el archivo equivale a una sentencia a favor del demandado, es decir del operador. ¿Cabría el recurso de apelación en este caso, si la cuantía no está determinada? ¿Cómo se determina la cuantía de un reporte mal efectuado por error del operador? En nuestra opinión, en este caso la cuantía es indeterminada, y no por ello se le debe quitar la posibilidad al interesado de interponer el recurso de apelación y acudir ante el juez ordinario. Por lo anterior, consideramos que la decisión jurisdiccional de la Superintendencia es apelable por el interesado, y, aunque en algunos casos se puede determinar la cuantía claramente, no en todos es posible, y por ello, si se debe conceder el recurso de apelación con el fin de preservar los derechos de los consumidores dándoles la posibilidad de acudir a una segunda instancia. 4.4.4 Conclusión. La Superintendencia de Industria y Comercio interviene en gran medida dentro del trámite de las peticiones, quejas, reclamos y recursos en la telefonía móvil celular. En primer lugar, como instancia de apelación juega un papel importante ya que todas las decisiones de los operadores que sean recurridas por los interesados con el recurso de apelación, llegarán a estudio de la Superintendencia, con lo cual ejerce un control sobre las decisiones de los operadores, y con ello pretende proteger los derechos de los suscriptores y usuarios. Como dijimos, creemos que la Superintendencia no es un superior jerárquico del operador, y por eso el hecho de que pueda revocar sus decisiones, desconociendo incluso disposiciones contractuales, con lo cual se vulnera el 143 principio de normatividad de los contratos, según el cual, los contratos son ley para las partes y solo podrán ser modificados por el consentimiento entre las partes. En cuanto a las funciones administrativas, creemos que éstas se encuentran claramente establecidas en las normas jurídicas vigentes, y ellas son el desarrollo de las funciones conferidas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el decreto 3466 de 1982 y el 2153 de 1992. Por último, las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia se encuentran previstas en la ley 446 de 1998, y su ejercicio está justificado para las materias expresamente señaladas en la ley, siempre y cuando se cumplan los requisitos y presupuestos de las actuaciones judiciales. No es lo mismo actuar como entidad administrativa que como Juez, y por eso su ejercicio se debe adecuar a las normas que regulan la función judicial en Colombia. 144 5. OTROS SERVICIOS DE COMUNICACIONES MOVILES Además de la telefonía móvil celular, en Colombia existen otros servicios de comunicaciones móviles y, aunque similares a la telefonía celular, tienen diferencias en algunos aspectos. Cada uno de ellos fue establecido por una norma legal diferente, pero como se explicará a continuación, en materia de protección de lo derechos de suscriptores y usuarios se aplican muchas de las normas aplicables a la telefonía celular. En el presente capítulo, se pretende presentar una visión general acerca de otros servicios de comunicaciones móviles con el fin de realizar una comparación entre estos y la telefonía móvil celular. 5.1 EL SISTEMA TRUNKING El sistema trunking (o sistema de acceso troncalizado), fue reglamentado por el decreto 2343 de 1996. Este decreto, define el sistema de acceso troncalizado como “un sistema fijo – móvil terrestre, que proporciona en si mismo la capacidad completa para comunicación entre usuarios y grupos de usuarios mediante tecnología de canales radioeléctricos múltiples compartidos de selección automática”. 145 Al igual que los otros servicios de telecomunicaciones, la prestación del servicio se hace por medio de operadores quienes celebraron una concesión con el Ministerio de Comunicaciones. En el decreto 2343 de 1996 no se establecieron normas sobre los mecanismos de defensa de los suscriptores del servicio. La única referencia que se hace acerca del tema, se observa en su artículo 24, donde se establece que los operadores de este servicio deberán contar con una organización que les permita, entre otros, recibir y tramitar las quejas y reclamos de los suscriptores del servicio. Posteriormente, la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ha señalado normas que establecen mecanismos de defensa de los derechos de los suscriptores del servicio. En efecto, la antes mencionada Resolución 575 de 2002, dispone que sus normas son también aplicables al sistema trunking. Además, al igual que en la telefonía móvil celular, las circulares expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio son también aplicables. De lo anterior se observa que al sistema trunking le son aplicables las mismas normas que a la telefonía móvil celular, es decir que los mismos mecanismos de defensa se aplican para los dos servicios. 146 5.2 EL SERVICIO DE PCS Los Personal Comunications Services (PCS) son una modalidad del servicio de telefonía móvil, que se creó con la intención de bajar los altos costos del servicio de telefonía celular, pero además, sin disminuir la calidad de las comunicaciones, ni sus servicios de valor agregado (como recibir mensajes, identificador de llamadas, etc.).33 Actualmente, aun no ha entrado en funcionamiento en nuestro país, sin embargo, ya se efectuó la selección del operador y próximamente se iniciará la prestación del servicio. El servicio de PCS apareció en Colombia con la expedición de la ley 555 de 2000 y los decretos 575 y 576 de 2001. En el artículo segundo de la ley 555, se definió el servicio de PCS como servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes. Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como móviles y se 33 DODD, Annabel Z. The Essential Guide to Telecommunications. Second Edition. USA: Prentice Hall PTR, 1998. p. 219 147 prestan utilizando la banda de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones. En materia de PCS, no es posible establecer la efectividad de las normas sobre protección de los derechos de los suscriptores por lo que aun no han entrado en servicio. No obstante ello, ya existen normas que regulan el servicio, pues la Resolución 575 de 2002 de la CRT, se aplica también a los PCS, al igual que la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio Es importante también tener en cuenta que la misma ley 555 de 2000, en su artículo 17 establece que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones deberá establecer el régimen de protección de los suscriptores, y a diferencia de los otros servicios, señala expresamente cuales derechos deben protegerse. En efecto, se establece entre otros, que se deben reconocer el derecho a la libre elección del operador, derecho de medición, el derecho a reclamar, el derecho a acudir ante las autoridades, etc. En este punto, creemos que es válido el interés de las autoridades del sector por regular la prestación del servicio y proteger a los suscriptores, para evitar los problemas que se presentaron con la telefonía celular. Sin embargo, creemos que es una regulación preventiva, que en el momento en que se inicie la prestación del servicio, deberá adecuarse a los problemas que se presenten en ese instante. 148 De acuerdo con lo anterior se observa que, aunque son servicios de comunicaciones, los PCS y el sistema trunking tienen características especiales que los diferencian actualmente, y por ello consideramos que la legislación debe ser especial para cada uno de ellos. El sistema trunking no es tan masivo como los celulares, tiene un número de suscriptores mucho menor, por lo que su incidencia en el mercado es menor comparada con los celulares. Sin embargo, teniendo menos suscriptores, se aplican las mismas normas sobre protección de los derechos de suscriptores que la telefonía celular. Por su parte, no obstante no haber entrado en funcionamiento, las normas que se aplican en materia de PCS son las mismas que a la telefonía celular. El siguiente cuadro ilustra cuales son las normas aplicables para cada servicio, y en el se puede observar claramente lo mencionado anteriormente: Tabla 2. Normatividad aplicable a los servicios de telecomunicaciones NORMA TMC Ley 37 de 1993 X Ley 142 de 1994 X PCS TRUNKING X X Decreto 2343 de 1996 X 149 Resolución 087 de 1997 X Decreto 990 de 1998 X Ley 555 de 2000 Resolución 575 de 2002 X X X X X X Tal como se observa en el cuadro anterior, cada servicio tiene unas normas especiales que regulan todo lo relacionado con la forma de prestación del servicio, y hay unas normas aplicables para todos ellos que regulan los mecanismos de protección de los suscriptores y usuarios de cada servicio, pudiéndose establecer entonces, que el régimen de PQRS para los servicios no domiciliarios de comunicaciones móviles es uno solo. 150 6. ACCIONES JUDICIALES Como se vio en los capítulos anteriores, el manejo de los mecanismos de defensa de los suscriptores y usuarios en la telefonía móvil celular, en cuanto a su trámite, está enmarcado inicialmente en un plano empresarial, entendiendo por ello en sede de la empresa, es decir directamente entre el interesado y cada operador, y posteriormente, en virtud de un recurso de apelación o de una queja presentada por un suscriptor o usuario, en sede administrativa ante la Superintendencia de Industria y Comercio. En el presente capítulo se estudiarán los diferentes tipos de acciones judiciales que se presentan en el ámbito de la telefonía móvil celular, y que permiten acudir ante la jurisdicción para buscar la protección de los derechos. Sin embargo, aun cuando la orden de efectividad de la garantía ordenada por la Superintendencia de Industria y Comercio es una decisión judicial, no se hará referencia al tema por haberse tratado en el capítulo correspondiente a la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. 6.1 ACCIONES CONSTITUCIONALES Se llaman acciones constitucionales, todas las acciones previstas en la Constitución Política de 1991. En efecto, en el capítulo 4 del título 2 de la Carta, 151 se encuentran los mecanismos de protección y aplicación de los derechos, y allí se establecen cuáles acciones proceden para proteger los derechos de las personas. A continuación se hace referencia a la forma en que algunas de esas acciones tienen cabida en materia de telefonía móvil celular. 6.1.1 Acción de Tutela. La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de de la Constitución Política, y fue creada con el fin de proteger los derechos fundamentales de las personas. Su trámite se encuentra previsto en el decreto 2591 de 1991. La acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona cuando considere que se ha violado un derecho fundamental, o como mecanismo transitorio de protección. La demanda debe contener los requisitos previstos en el decreto mencionado anteriormente, y se puede interponer ante cualquier juez de la República. En el artículo 86 de la Constitución Política está expresamente señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela, así: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. En materia de telefonía móvil celular, tal y como se ha explicado, inicialmente existen otros medios de protección de los derechos de los usuarios y suscriptores, que se debe haber intentado utilizar antes de que proceda la tutela. 152 En materia de telefonía móvil celular, en varias oportunidades los suscriptores y usuarios han ejercido la acción de tutela, pues no hay duda que en algunos casos, ya sea en virtud del contrato suscrito entre el suscriptor y el operador, o por una petición, queja, reclamo o recurso presentado por un usuario, se pueden ver afectados algunos derechos fundamentales, como el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución o el derecho al buen nombre establecido en el artículo 15 de la Constitución. En cuanto al derecho de petición, la acción de tutela se puede ejercer en caso que el operador no de respuesta a una petición, queja, reclamo o recurso interpuesto por un suscriptor o usuario. En efecto, en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha indicado que el derecho de petición envuelve no solo la posibilidad de presentar peticiones respetuosas sino el derecho a recibir una respuesta oportuna y en debida forma. Si no fuera así, no tendría ningún sentido, pues finalmente, una persona presenta una petición con la finalidad de que le sea resuelta y debidamente atendida. En estos casos, si llegare a ser procedente la tutela del derecho, el operador tendría que dar respuesta a la petición, sea cual fuere el sentido de la respuesta. Aunque se hubiere configurado un silencio positivo, la acción de tutela busca preservar el derecho que en este caso sería el de obtener respuesta a la petición. Si el operador reconoce los efectos del silencio, lo haría porque considera que si se configuró el silencio, pero no porque el juez correspondiente haya ordenado tutelar el derecho. 153 En cuanto al derecho al buen nombre, en los contratos de prestación de servicios de telefonía celular está expresamente prevista la facultad de los operadores de reportar a las centrales de riesgo información del suscriptor cuando el mismo haya incurrido en mora. Como se desprende de lo anterior, esa facultad está prevista solo si media contrato entre las partes, por lo que si no es así, no se podría efectuar un reporte. Cuando un suscriptor considera que el reporte es injustificado, se habrá violado el derecho al buen nombre y por lo tanto sería procedente la acción de tutela. En este punto, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con doctrina constitucional, el derecho al buen nombre solamente se habrá violado si el reporte es injustificado, pues si se logra probar que es justificado, no hay lugar a tutelar el derecho. 6.1.2 Acciones populares y de grupo. La Constitución de 1991 en su artículo 88 implementó un nuevo tipo de acción que tiene como fin la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con diferentes aspectos relevantes para la vida en comunidad, como por ejemplo el ambiente, el patrimonio, la salubridad o la seguridad pública. Con este mecanismo se busca proteger a grupos de personas que creen, se está vulnerado sus derechos, además, esos derechos no tiene que gozar del carácter de fundamentales para que se de su protección por medio de esta acción. Este tipo de acciones son conocidas como acciones populares y están reguladas por la ley 472 de 1998. 154 En materia de telefonía móvil celular se vio recientemente el ejercicio de esta acción, cuando algunos ciudadanos hicieron uso de ella al demandar a las compañías prestadoras del servicio, para que no se diera el cobro del consumo en unidad de minutos sino por segundos, ya que alegaron que esto afectaba el patrimonio (interés colectivo) porque se estaba presentando un cobro de lo no consumido, y así un cobro de lo no debido. Así, se observa como este tipo de acciones han sido utilizadas por los usuarios del servicio de telefonía móvil celular para proteger sus derechos, más específicamente en este caso, para proteger un interés colectivo de la comunidad, que se ve vulnerado por la forma como los operadores prestan el servicio. Adicionalmente, también se encuentran comprendidas en el artículo 88 de la Constitución, las acciones de grupo. Al igual que las acciones populares con esta acción se busca proteger a grupos de personas, pero a diferencia de las primeras, ésta tiene una finalidad indemnizatoria. Es decir, en caso de que un grupo de personas haya sufrido un daño que proviene de una causa común, podrán ejercer esta acción para buscar la indemnización del daño. En materia de telefonía móvil celular, a la fecha no se ha visto el ejercicio de esta acción. 155 6.2 ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS Las acciones contencioso administrativas son las que se encuentran previstas en el Código Contencioso Administrativo, y son las que proceden contra los actos de la administración pública. Estas acciones son mecanismos de control sobre la función pública, para que la misma sea ejercida de conformidad con los principios que la rigen 6.2.1 Acción de nulidad y reestablecimiento del derecho. La acción de nulidad y reestablecimiento del derecho se encuentra consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Es titular de esta acción cualquier persona que se crea lesionada en un derecho amparado por una norma legal. Su objeto es que se declare la nulidad del acto administrativo que genera la trasgresión, que se restituya ese derecho vulnerado y además, que se repare el daño causado por el acto. El Código Contencioso Administrativo regula el procedimiento para poder ejercer esta acción. Se debe hacer por medio de una demanda que debe contener los requisitos estipulados en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. Por otro lado, se debe tener en cuenta que la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, o ejecución del acto (según sea el caso). 156 No es muy frecuente que se vea el uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de los usuarios y suscriptores de la telefonía celular, sin embargo, sí es posible. Se observa el ejercicio de esta acción por parte de los usuarios, en los eventos en que la Superintendencia de Industria y Comercio adelanta investigaciones (por cualquier causa), contra un operador del servicio celular y en favor de un determinado usuario. Si la Superintendencia decidiera archivar la indagación, contra ese acto por el cual se decide archivar, puede proceder una acción de nulidad y restablecimiento del derecho por parte del usuario afectado. Por otro lado, sí es más probable observar el ejercicio de esta acción por parte de las empresas prestadoras del servicio no domiciliario de telefonía móvil para demandar los actos de la Superintendencia de Industria y Comercio que consideren, violan sus derechos. Como ya se estudió, la autoridad en materia de telefonía móvil celular es la Superintendencia de Industria y Comercio y como autoridad, tiene la facultad de multar por distintas razones a las operadoras que prestan el servicio; por ejemplo, por no reconocer los efectos favorables a un usuario, que se deban dar por la constitución de un silencio administrativo positivo. Ante este acto administrativo por medio del cual la Superintendencia impone una multa, la prestadora del servicio de telefonía móvil, tiene la posibilidad de demandar para solicitar que se 157 declare la nulidad del correspondiente acto, y que se dé el restablecimiento del derecho y/ó se repare el daño, según sea el caso y si este existió. Para hacer uso de esta acción, la empresa debe presentar una demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, demanda que debe contener los requisitos enunciados en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. Pero además, como es común en derecho administrativo, se debe haber agotado la vía gubernativa, ya que esto es un requisito de procesabilidad. También vale la pena hacer un análisis respecto de la posibilidad que existe de demandar con la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho, las resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio que resuelven recursos de apelación. Primero se debe recordar la tesis según la cual, como no debería aplicarse la ley 142 de 1994 a la telefonía móvil celular, no debería existir el recurso de apelación y mucho menos la resolución de la Superintendencia que resuelve este recurso. Sin embargo, considerando que en virtud de las circulares 03 de 2000 y 12 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la practica sí se da el uso de los recursos, así, se puede decir que con la resolución que resuelve el recurso de aleación, se concluye una especie de vía gubernativa. 158 Pero en el caso en que la Superintendencia de Industria y Comercio revoca la decisión del operador, ¿por qué no proceden recursos para el operador, si este no tuvo la oportunidad de controvertir la decisión en ningún momento? Debería proceder el recurso, ya que el operador no solo no tuvo la oportunidad de controvertir, sino que a diferencia de lo que ocurre con la vía gubernativa administrativa, la Superintendencia de Industria y Comercio no es superior jerárquico del operador; sin embargo, revoca sus decisiones y ordena en muchas ocasiones, modificaciones a los contratos que no debería poder hacer por no tener competencia para ello, pues el acuerdo voluntades solo podría ser modificado por esa misma vía. Teniendo en cuenta lo anterior, queda una tercera posibilidad para el operador. Esa posibilidad no es otra que acudir a la jurisdicción para solicitar la nulidad del acto que resolvió el recurso de apelación, a través de la acción de nulidad y reestablecimiento prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Es nuestra opinión, que sí procede la acción de nulidad porque la resolución que resuelve el recurso es un acto administrativo de carácter particular, y por eso podría pedirse su nulidad y el restablecimiento del derecho. De acuerdo con los argumentos expuestos anteriormente, creemos que es posible demandar con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho las resoluciones expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio que resuelven recursos de apelación. Sin embargo, lo cierto es que es difícil que esta 159 acción sea ejercida, debido a que la cuantía de la resolución a demandar (como sería ajustar la facturación, o aplicar un pago, etc.), por lo general no amerita iniciar un proceso judicial que puede tardar mucho tiempo y que seguramente va a terminar siendo mas costoso que el valor del acto demandado. 6.3 ACCIONES CIVILES Durante la ejecución del contrato, existe la posibilidad de que se causen perjuicios al usuario por la conducta del operador. Es un principio general de derecho que quien cause un daño está obligado a repararlo, por lo que el usuario o suscriptor afectado, puede intentar la reparación del perjuicio causado. En los casos en que un suscriptor o usuario considera que por la conducta del operador se le ocasionaron perjuicios, cuenta con herramientas para que se declare la responsabilidad del operador y se ordene la reparación del daño. Para estos efectos, de acuerdo con lo previsto por el Código de Procedimiento Civil, el perjudicado puede iniciar un proceso ordinario, por medio del cual deberá demostrar el perjuicio causado, el hecho dañoso y el nexo causal. De esta forma se permite establecer que el operador es el responsable del daño causado y así, de resarcir los perjuicios. 160 Dependiendo de la cuantía, el trámite del proceso será el ordinario, el abreviado o verbal sumario, según sea un asunto de mayor o menor cuantía. De lo mismo dependerá si el juez competente es el civil municipal o el civil del circuito. Para lograr la indemnización el interesado deberá presentar una demanda con los requisitos previstos en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. Una vez agotadas todas las instancias procesales, el juez de conocimiento proferirá una sentencia que declare la responsabilidad o la inexistencia de la misma en cabeza del operador. En el primer caso, la sentencia favorable constituirá un título ejecutivo el cual permitirá iniciar el cobro coactivo del valor ordenado por el juez en la sentencia. Como se ve, aunque el trámite de peticiones, quejas y reclamos se efectúa en sede de la empresa y en algunos eventos puede llegar a conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, esa situación no implica que no se puedan utilizar otros medios legales para proteger los derechos de los suscriptores y usuarios. Es jurídicamente viable iniciar un proceso civil para buscar la indemnización de perjuicios ocasionados. En estos casos, el proceso estará sujeto a las normas procesales vigentes, y, como ya dijimos, será el suscriptor o usuario quien deberá probar la ocurrencia del daño y todos los elementos necesarios para que se configure una responsabilidad civil en cabeza del operador. 161 7. CONCLUSIÓN La telefonía móvil celular, es sin lugar a dudas, un servicio masivo de telecomunicaciones que hoy en día es utilizado por un gran número de personas en todo el país. Durante la prestación del servicio, es inevitable que se presenten inconvenientes entre los prestadores del servicio y los consumidores, problemas que surgen justamente de esa relación existente entre las dos partes de un contrato, y que envuelve que, los proveedores del servicio cumplan con unas condiciones mínimas de calidad de tal forma que el servicio prestado satisfaga los fines para los que fue creado. Cuando los problemas se presentan, es necesario que los suscriptores y usuarios del servicio cuenten con mecanismos de defensa de sus derechos eficientes y productivos, de tal forma que sus estos se vean protegidos no solamente formalmente, sino de manera sustancial. Desde que se inició la prestación del servicio en Colombia, surgieron problemas entre operadores y suscriptores por los abusos que en algún momento realizó el primero, vulnerando con ello los derechos de los suscriptores y usuarios. La 162 legislación aplicable era mínima, es mas, el tema se caracterizó por la ausencia de normas que fueran realmente protectoras de los derechos de los suscriptores. Por esa razón fue que después de varios intentos por expedir normas de protección eficaces, la Superintendencia de Industria y Comercio se adueñó del tema, y poco a poco fue regulando la prestación del servicio, con el fin de hacer respetar los derechos de los suscriptores. Para poder intervenir en el tema, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que en virtud del decreto 1130 de 1999, era ella la encargada de la protección de los suscriptores y usuarios de la telefonía móvil celular. Por esa misma razón, consideró que la ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios era aplicable a la telefonía móvil celular, en cuanto al régimen de protección de los suscriptores. Al hacer extensiva la ley 142 a la telefonía móvil celular, aparecieron en este servicio las figuras de los recursos y los silencios positivos. En efecto, los suscriptores y usuarios ya no solo contarían con el derecho a presentar peticiones, quejas y reclamos, sino que también podían recurrir las decisiones del operador, y en caso de no recibir respuesta dentro del término de quince (15) días, solicitar el reconocimiento y ejecución del silencio positivo. Así mismo, ella (la SIC) dispuso que era la competente para resolver los recursos de apelación de los suscriptores, de tal forma que podía ejercer un control sobre la calidad en la prestación del servicio. 163 De esta forma, se observa como se empezó a hacer uso en el campo práctico de los mecanismos de defensa de usuarios y suscriptores de la telefonía móvil celular, de dos figuras: el silencio positivo y los recursos; que no se encuentran consagradas en el decreto 990 de 1998, decreto vigente y que regula el reglamento de los usuarios de la telefonía celular. Aunque el papel que ha jugado la Superintendencia en desarrollo de sus funciones en materia de telefonía móvil celular es importante, ya que ha buscado proteger a los suscriptores y usuarios del servicio de los posibles abusos que se presenten por parte de los operadores, es nuestra opinión que la forma que se utilizo para regular la materia y asumir funciones es, por decir poco, inadecuada. No discutimos el beneficio que conlleva la protección de los derechos de los usuarios, pues finalmente todos somos suscriptores o usuarios del servicio, y no hay duda que entre más mecanismos de protección tengamos, nuestros derechos van a estar salvaguardados frente a los posibles abusos que se puedan presentar. Sin embargo, la forma en que se ha atribuido esas funciones no se hizo de acuerdo a las previsiones de nuestro ordenamiento jurídico, como a continuación trataremos de explicar. En la ley 142 de 1994 se excluye expresamente a la telefonía móvil celular de su ámbito de aplicación. Por otro lado, el artículo 186 de este ordenamiento señala 164 que la ley no se entenderá derogada sino cuando haya una norma posterior en la que se identifiquen de modo preciso la norma de la ley objeto de derogatoria.34 Desconociendo lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que en virtud del artículo 40 del decreto 1130 de 1999, adoptaba facultades para actuar en materia de telefonía móvil celular y que, al adquirir las mismas facultades que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene en materia de servicios públicos domiciliarios, pues se debía deducir que en consecuencia, la ley 142 era aplicable en materia de telefonía móvil celular. Sin embargo, el decreto 1130 de 1999 en ningún momento señaló expresamente que se modificaba la ley 142 de 1994, y ni siquiera era su objeto, pues el mismo decreto buscaba reestructurar entidades del sector de las comunicaciones. Es en este momento cuando surge la pregunta: ¿Por qué aplicar la ley 142 de 1994 a la telefonía móvil celular si esta ha sido explícitamente excluida de su ámbito de aplicación, y no existe norma que expresamente haya derogado este precepto? Como se dijo, no creemos que esas facultades adicionadas por el decreto 1130 tuvieran la virtualidad de modificar la ley 142 de 1994, y por eso creemos que la interpretación de la Superintendencia es equivocada y, aun cuando su función ha 34 El artículo 186 de la ley 142 de 1994 dispone que: “En caso de conflictos con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.” (Negrilla fuera del texto original). De lo anterior se observa que la misma ley 142 de 1994 estableció la forma en que debía ser derogada, haciendo entonces, que solo pierda efectos cuando se derogue en la forma prevista por ella. 165 sido provechosa y útil, con esa interpretación se desconocen principios generales de nuestro ordenamiento jurídico. Colombia es un estado social de derecho y por esto no es posible interpretar normas con criterios de equidad. Es indispensable que exista una norma jurídica que establezca los procedimientos, derechos y obligaciones para hacer efectivo los derechos. Si no fuera así, inevitablemente se afectaría la seguridad jurídica del sistema, desestabilizando el mercado y generando incertidumbre en los administrados respecto a las normas que les son aplicables. Al respecto, es importante tener en cuenta que actualmente ya se produjo un pronunciamiento judicial en la materia, que desvirtúa las tesis de la Superintendencia de Industria y Comercio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2002 de su sección primera35, ratifica que, en efecto, la ley 142 de 1994 no es aplicable a la telefonía móvil celular, ni tampoco la efectividad de la garantía para los casos de falta de respuesta, mecanismo por medio del cual se han venido configurando los efectos del silencio administrativo positivo. Adicionalmente, como ya se mencionó, desde el año de 1998 el gobierno nacional expidió el decreto 990 por medio del cual se implementa el reglamento de los usuarios del servicio de la telefonía móvil celular. Este decreto es una norma 35 COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 5 de diciembre de 2002, Expediente No. 2001 – 0157, M. P. Dr. José Herney Victoria. 166 especial para la materia y actualmente se encuentra vigente, de tal forma que sus previsiones son aplicables a la telefonía celular. Así mismo, actualmente la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ha reglado el tema mediante la expedición de resoluciones, entre las cuales se encuentra la Resolución 575 de 2002, la cual está vigente y sus disposiciones son aplicables a la telefonía móvil celular. En este orden de ideas, aunque efectivamente la Superintendencia por medio de sus interpretaciones ha brindado una protección más completa de los derechos de los suscriptores y usuarios del servicio, no podemos compartir su posición, y por ello disentimos de su interpretación, en tanto que hasta que no haya una ley especial que derogue explícitamente la ley 142 o se cree un régimen especial para la telefonía móvil celular, no es aplicable la ley 142 de 1994. Lo cierto y claro es que actualmente se aplica la ley 142 de 1994 en materia de telefonía móvil celular. Es preciso tener en cuenta que los mecanismos de defensa de los suscriptores y usuarios no solo hacen referencia a la posibilidad de presentar PQR. En efecto, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones ha jugado un papel muy importante, pues mediante la expedición de resoluciones (como la Resolución 575 de 2002 actualmente vigente), ha establecido las condiciones en que se deben incluir ciertas cláusulas en los contratos, la forma de cobrar el consumo, los servicios suplementarios, etc. En caso de incumplir cualquiera de esas normas, se 167 iniciará la correspondiente investigación por parte de la Superintendencia, y en caso de ser procedente podrá imponer sanciones. A lo largo de nuestro estudio, presentamos los distintos mecanismos con que cuentan lo suscriptores y usuarios de la telefonía móvil celular. En primer lugar, existen los mecanismos de protección que se adelantan en sede empresarial, y son lo que es conocido como PQRS, los cuales se tramitan ante el operador respectivo, con la intervención de la Superintendencia de Industria y Comercio cuando se ha interpuesto un recurso de apelación. Sin embargo, estos no son los únicos mecanismos que existen. En segundo lugar, existe la posibilidad para el suscriptor o usuario de acudir ante la Superintendencia de Industria y Comercio, ya no en virtud de un recurso de apelación, sino presentando una queja, ya sea porque se configuró un silencio positivo, o para que la entidad competente inicie la correspondiente investigación por la supuesta infracción al régimen de protección del consumidor. Y, en tercer lugar, además de esas posibilidades, los suscriptores o usuarios tienen la posibilidad de acudir a la jurisdicción, por medio de acciones judiciales, entre ellas la acción de tutela, las acciones civiles, etc. Con esto queremos resaltar que aun cuando el tema no es claro por las diferentes normas vigentes que se aplican, lo cierto es que si existen mecanismos de protección para los suscriptores y usuarios, y que estos pueden ejercerse tanto directamente contra el operador como con intervención de la autoridad administrativa correspondiente, o incluso por medio de un proceso judicial. 168 De acuerdo con el análisis hecho, actualmente existen una serie de normas que regulan el servicio de telefonía móvil celular, y entre estas, normas que buscan proteger cada vez mas los derechos de los suscriptores y usuarios del servicio. Sin embargo, no obstante las diferentes posibilidades antes descritas, creemos que las normas existentes y aplicables deben ser mucho mas claras, de tal forma que no haya lugar a interpretaciones equivocadas. Con todo y que la Superintendencia de Industria y Comercio ha jugado un papel muy importante en el tema, hace falta mayor claridad en cuanto a la calidad en la prestación del servicio. En realidad, no creemos que el problema pueda ser solucionado directamente por la Superintendencia. Definitivamente, es indispensable la expedición de una norma con el rango de ley, en la cual se establezca de una vez por todas, cuales son los mecanismos de defensa en la telefonía celular, su trámite y las autoridades que intervienen. Creemos que hasta que no sea así, se va a dar un ambiente propenso para la discusión, pues, reiterando lo que ya se ha dicho, sin restarle méritos al papel de la Superintendecia, su interpretación no se ajusta al ordenamiento jurídico. Muy seguramente en el futuro el hombre creará sistemas de comunicaciones más modernos y con una mayor tecnología. Para ese momento, será indispensable tener en cuenta los errores que se han presentado para evitar que se presenten nuevamente. Los consumidores son fundamentales en un mercado, y por eso deben existir normas claras que protejan sus derechos y les den confianza en el 169 mercado. Si eso no existe, los afectados no van a ser únicamente los propios consumidores, sino los prestadores del servicio. Por último, esperamos que a lo largo de nuestro estudio se haya hecho claridad acerca de cuáles son los mecanismos de protección vigentes, y cuales han sido los problemas que se han presentado desde que el servicio de telefonía móvil celular entró en funcionamiento, de tal forma que quien este interesado haya podido encontrar en nuestro trabajo, la herramienta que necesitaba para proteger sus derechos como consumidor. 170 BIBLIOGRAFÍA COLOMBIA. 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