Genética Humana Y Derecho A La Vida Privada Ii

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EL MÉDICO Y LA LEY Genética humana y derecho a la vida privada II VíctorM. Martínez-BulléGoyri* Vida privada e intimidad en el derecho mexicano derechos absolutos, que ya en determinadas circunstancias la intromisión en esas esferas está legitimada en tanto que la acción pretende proteger Como señalamos arriba, la conceptuación de o realizar un bien considerado de mayor trascenlos derechos humanos a fines del sialo XVII. con la dencia, como pude ser, por ejemplo, la protección calidad del absolutimo, como un triÜnfo del indivi- de la seguridad colectiva en los casos de autorizadualismo, representó precisamente la generación ción de cateos o la irrupción en el domicilio en de un ámbito de libertad para el desarrollo del persecuciónde un delincuente. A. La vida privada en eldesarrollo constitucional individuo de acuerdo con su dignidad, libre de intromisionestanto de los demás miembroscomo mexicano de la sociedad en especial de quienes tienen el Hacemosahora un breve recorridopara verqué aspectos de la privacidad han sido recogidos para poder, es decir el Estado. Se generó así un ámbito privado, correspon- su protección en nuestra historia constitucional. diente en exclusiva al individuo y en relacióncon el Comenzando incluso con textos a los que podríacual éste ejerce su absoluto señorío. Con el desa- mos llamar rec constitucional es. como los Elemenrrollode las sociedadesy el correspondientedesa- tos ~onstittkionalesde lgnacib López Rayón de rrollo normativo de los derechos humanos fueron 1811. auesim~lemente~roteaieroneldesarrollode . generándose, conceptuándosey construyéndose la vidáprivada en el domicilio, al considerar a este derechos específicos que en todo momento se "comouna silosagrado"(punto31). Pocodespués encuentran enfrentados a la fuerza del poder y don José María Morelos y Pavón consignó una funcionan como el medio para evitarsu intromisión fórmula similaren sus famosos Sentimientos de la en esas esferas. Incluso, los derechos que tutelan Naciónen 1913, alestablecerenel punto 17: "Que la privacidad e intimidad se encuentran también a cada unose leguarden las propiedadesy respete enfrentados con otros derechos, como son los en su casa como en un asilo sagrado, señalando referidosa las libertades de expresióne imprenta y penas para los infractores".Es claroqueesta tutela el derecho a la información. resultando unos los del domicilio se refiere a varios aspectos, como la propiedad privada y la seguridad, pero también se limites de los otros y viceversa. Evidentemente, los derechos que tutelan la está tutelando la vida privada, la intimidad y lavida privacidad y la intimidadno presentan el carácterde familiar. * lnvestlgador Titular y Secretano Académico del Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM Cooitiinador de Núcleo de Estudios Interdiscipl~nariosen Salud y Derechos Humanos. Gac Méd Méx Vol. 131 Nos. 5-6 613 Texto similara los anteriores se recogiótambién en 1814enel artículo32del Decreto Constitucional para la Libertadde las Américas Mexicana,conocido como Constitución de Apatzingán. Sin embargo, en esta Constitución se inicia ya también la tutela de otro aspecto, expresión de la privacidad, que es el correspondiente al honor, ya que el artículo40estableceríauna amplia libertad de pensamiento, expresión e imprenta, teniendo como únicos límites el no atacar al dogma, turbar la tranquilidad pública u ofenderalhonor. En la Constitución de 1924, la protección de la privacidad, vinculada con el domicilio, es ahora más extensa ya que abarca los papeles y efectos personales de los individuos, en los términos del artículo 152,que literalmenteestablecía:"Ninguna autoridad podrá librar orden para el registro de las casas, papelesy otrosefectosde los habitantesde la República, sino en los casos expresamente dispuestos por la ley, y en forma en que ésta determine. "En cambio la tutela del honor en relación con las libertades de expresión e imprenta, que se habíaconsignadoen Apatzingán. aquídesaparece al dejarse a que sea la ley la que regule el ejercicio de dichas libertades, limitándose, como principio general, a proscribirla práctica de la previa censura. En la Siete Leyes Constitucionalesde 1836,en la primera de ellas, dedicada a los "Derechos y obligaciones de los mexicanos, y habitantesde la República", entre los derechos del mexicano consagrados en el artículo 2, se establece, en la fracción IV: "No poderse catear sus casas y sus papeles, si no es en el caso y con los requisitos literalmente prevenidosen las leyes". Y respectoa las libertadesdeimprenta, de nuevosedeja a la ley la reglamentaciónde su ejercicio. Como es sabido, la Constitución de 1857, en lo que se refiere a los derechos humanos, bajo su consagracióncomogarantías individuales,contiene una amplia gama de derechos que es casi literalmenteeltexto que después es recogido porel Constituyenteen1916-1917, y queen gran partede su contenido se mantiene en nuestra Constitución vigente hasta la fecha. En este caso, ya la tutela de la intimidad y la vida privada es más extensa, comenzando por el artículo 6 respecto de la libertad deexpresión ode"manifestación delas ideas", 614 que tiene establecidos como límites los ataques a la moral, losderechos detercero, la provocaciónal delito y la perturbación del orden público, si bien aquí no se tutela expresamente la privacidad, los derechos relativosa la misma caben perfectamente bajo el rubro "los derechos de tercero". Este artículo 6 pasó literalmente a la Constituciónvigenteen 1917 y sólofue reformadoen 1977, para añadir en una frase el derecho a la información, con el siguiente texton[...] el derecho a la información será garantizado por el Estado". No obstante, hasta la fecha no existe regulación alguna del derecho de la información en nuestro país, que cada vez que se ha intentado realizarla se ha acusado al gobierno o sus promotores de pretender imponer una "ley mordaza" a los medios de comunicación, dándoseel absurdodequequienes serían los primerosbeneficiadosal contarcon una ley que regularaestederechoson los primerosque se oponen, prefiriendomantenerseen la situación vigente, en laque las relacionesconel gobiernoen lo que a información se refiere se sujetan al las conocidas y terribles "reglas no escritas del sistema". aue no son en realidad más aue el ca~richo. inter& o nivelde corrupcióndel func/onarioeiturno. Por otra parte, el artículo 7de nuestra Constitución de 1957 se dedicó a consagrar la libertad de imprenta,la cual queda tutelada de manera amplísima, pohibiéndose la previa censura o el exigir finanzasa losautores, peroestableciéndosecorno sus límites "el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública". Aquí se enfrentaron ya con claridad dos derechos, al establecersea uno como límite del otro, esto es, el derecho a la vida privada como límite de la libertad de imprenta. Este texto fue literalmente recogidoenel artículo 7 de nuestravigenteConstitución Porsu importancia nos permitimostrascribirlo: Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridadpuedeestablecerla previa censura, ni exigir fianza a los autores e impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más Iímitesqueel respecto a lavida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumentodel delito. Gac Méd Méx Vol. 131 Nos. 5-6 El problema que se plantea aquí es entonces qué debemos entenderpor vida privada y cuáles son sus alcances. Es decir, qué puede y qué no puede ser publicado respecto de los individuos. Sería de suponerse que la correspondiente ley reglamentarianosdiera luzal respecto;sinembargo, nos topamos con un caso desgraciadamente no único en nuestro país, sino incluso común, de unaleyvieja, portantodesactualizadaeinoperante para regular efectivamente la realidad actual. Se trata de la vieja Ley de Imprenta, reglamentariade losarticulos6 y 7 constitucionales,sobrela cual se discute incluso sobre su vigencia, dado que fue publicada el 12 de abril de 1917,y nuestra Constitución noentróenvigencia sino hastael 1 dernayo, deacuerdocon loestablecidoporsu artículoprimero transitorio. Con referencia a la vida privada, la Ley de imprenta establece en su artículo 1, en cuanto fracciones,loqueconsideraataquea lavida privada. no estén ameritadas racionalmente por los hechos, siendo estos verdaderos; M. Cuandoconuna publicación pohibidaexpresamente por la ley, se comprometa la dignidad o estimulaciónde una persona, exponiéndolaal odio, desprecio o ridículo, o a sufrirdafio en su reputación o en sus intereses, ya sean personales o pecunarios. Como vemos, en ninguna de estas fracciones se abordan supuestos propiamentede lo que es la vida privada,sino quese hace referencia más bien a la fama pública y al honor, o lo que ahora se denomina tambiénderecho a la prol;ia imagen en uno de sus aspectos.Y aueda aún más clara la no proteccióna lavida privada con el textodel artículo 5 de la propia Ley, que establece que no puede considerarse como maliciosa una manifestación, cuando lo afirmado es cierto' Artículo 5. Artículo 1. Constituyen ataque a la vida privada: Toda manifestaciónoexpresión maliciosahecha verbalmente o porseñales en presenciade una o más personas,pormediodemanuscrito, o ladela imprenta,del dibujo, litografía,fotografía, odecualquiera otra manera que, expuesta ocirculandoen públicootrasmitida porcorreo, telégrafo, teléfono, radiotelegrafia o por mensaje, ode cualquier otro modo, expongaa una persona al odio, desprecio o ridículo, o pueda causarle demérito en su reputación o en sus intereses Toda manifestaciónoexpresión maliciosahecha en los términos v por cualauiera de los medios indicadosen 1áf;acción anterior contra la memoria de un difunto con el propósito de intención de lastimar el honor o la pública estimación de los herederos o descendientes de aquél, que aún vivieren: Todo informe, reportazgo o relación de las audienciasdelosjuradosotribunales,en asuntos civiles o penales, cuando refieran hechos falsososealteren losverdaderosconel propósito de causar daño a alguna persona, o se hagan con el mismo objeto apreciacionesque Gac Méd Méx Vol. 131 Nos. 5-6 No se considera maliciosa una manifestación o expresión, aunque sea ofensivos sus términos porsu propiasignificación,en loscasosde excepción que la ley establezca expresamente, y además, cuando el acusado puedeque los hechos imputados al quejoso son ciertos, o que tuvo motivosfundadospara considerarlosverdaderos y que los publicó con fines honestos. Pero continuemosconel texto constitucionalde 1857, queen su artículo 16 estableciócomogarantía el que: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio papeles y posesiones, sino en virtud de mandamientoescrito de la autoridad competenteque funde y motive la causa legal del procedimiento."Estetexto pasó literalmente al mismo articulo 16 en la Constitución de 1917, y hasta la fecha es el párrafo inicial de este artículo que hasidoenriquecido conotrosderechos, yasea de nueva creación o reubicados dentro del texto constitucional.Además de los requisitos expresados para poder realizar cateos, actualmente en el párrafonoveno.en1917seañadiótambiénlaprotec&5ndeldomiciliorespectodelarealizacióndevisitas domicilianasdelaautoridadadministrativa, lasquese limitany comenten a las formalidades de los casos. Podemos ver que aquí se tutela ya con mayor amplitudlavida privadadel individuo, incluyendola vida familiar, el domicilio y todas las posesiones, como un límiteyanosólofrenteaotroderecho, sino también frente a la autoridad, es decir, frente al poder, constituyendo dichos aspectos de la privacidad valoresfundamentales a representaren la relacióngobierno-gobernado,y derechosfundamentalesdel individuogarantizados porel Estado. Adiferencia de lo que sucede con la protecciónde la privacidad en relación con las libertades de expresión e imprenta, donde como señalamos, la falta de una regulaciónque precise qué seentiende porvida privada o privacidad hace ineficaz la garantía del derecho;aqui estos aspectosespecíficosde la privacidad quedan perfectamentetutelados por la norma constitucional,susdesarrolloen los códigos procelares, y además cuentan con la institución del amparocomo medio eficazde protección. Otro aspecto de la privacidadtutelado desde la Constitución de 1857 es el relativo a la comunicación, ya que en el artículo 25 se garantizó la inviolabilidadde la correspondencia.El textose recogió también en 1917 en el mismo numeral, y en 1983, por reforma constitucional, pasó al artículo 16, actualmente como párrafo once. Debemosentender aqui que lo que el legislador pretendió tutelar desde 1857no fue lacorrespondenciamisa, quees simplemente un medio; lo que se tutela es la confidencialidadde la comunicación,la privacidad de ésta, y como tal este artículodebiera adaptarse de manera que su protecciónalcancea los modernos medios de comunicación, por cierto algunos inimaginablesen1857,comoel teléfono, eltelégrafo, el fax, la comunicación por radio, microondase incluso las novedosas redes de telecomunicación computarizada, las cuales, sin embargo a falta de la reforma, también podrían sertuteladas por la vía jurisdiccional, pero por desgracia en México nuestro máximotribunal nose ha caracterizadosinopor aplicar las normas de manera literal, y porque nunca su interpretación en relación con los derechos humanos ha resultado extensiva, por lo que seguramente será necesario esperar a la correspondientereforma constitucional. 616 B. Tutela civil y penal de la privacidad Hasta aqui por lo que se refiere a la tutela de la privacidad e intimidad por normas constitucionales, pero es necesario acudir a otras normas secundarias que también tutelan distintos aspectos de la vida privada. Comenzando porel Código Civil del Distrito Federal, que en su artículo 1916 establece la figura del daño moral entendiendo portal: "la afectaciónque una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privaday aspectosfísicos, o bien en la consideraciónquede sí misma tienen los demás". Parecieraporestaconceptuaciónquela privacidad, imagen y honor quedan ampliamentetutelados por la figura del daño moral; sin embargo, el segundo párrafo del artículo nos señala que sólo es causa de responsabilidadcuando el acto u omisiónque lo produzcanseanilícitos,loquefrentealapobre regulación delaprivacidadengeneralqueexisteennuestropais, hace punto menosqueimposiblecaeren la ilicitud. Para mayor abundamiento,el artículo 1916 bis del mismo Código establece que: "No estará obligado a la reparación del daño moral quien ejerza sus derechos de opinión critica, expresión e informaciónen los términosy con las limitacionesde los artículos 6" y 7" de la Constitución General de la República."Si relacionamos esta disposición con la del artículo 5 de la Ley de Imprenta, que señala como lícita la publicación de datos, privados o no, siempre que sean ciertos, de nuevo encontramos que la protecciónjurídica de la privacidad e intimidad resulta sumamente pobre, si no es que nula. Porotra parte, tambiénen loquecorrespondeal campo de derecho penal, se tutelan algunos aspectos de la privacidad, configurasdelictivasespecíficas establecidas en el Código Penal Federal, como son la intervenciónde comunicacionestelefónicas (artículo 167, fracción IX), la violación e interceptacióndecomunicacionesescritas (artículo 173), la revelación de secretos (artículo 210). Especialmente relevante para nuestro tema, por lo que se refiere al secreto profesional del médico, resulta ser la revelaciónde secretos, donde se sanciona a quien "sin justa causa, con Gac Méd Méx Vol. 131 Nos. 5-6 perjuicio de alguien y sin consentimiento del que pueda resultar perjudicado,revele algún secreto o comunicación r e s e ~ a d que a conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo o puesto". Vale la pena señalarque la diferencia con la Ley de Imprenta y con el Código Civil, ya que aquí basta que se cause el perjuicio y que la información revele sin causajusta, aunqueseacierta, paraque laconducta sea considerada ilícitay por lo tantosancionable. Comenzando por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea Generalde la Organizaciónde las Naciones Unidas (ONU) en 1948,queensuartículo 12 indica ampliamente tanto la privacidad como la propia imagen, prohibiéndoselas injerenciasarbitrariasen la vida privada, la familiael domicilioy lacorrespondencia, asícomo losataques a la hora y reputación. Porsu parte,el Pacto Internacionalde DerechosCivilesy Políticos, de 1966, recoge íntegramente en su artículo 17el textodel artículo 12de la Declaración Universal,bajo el rubro de "Protecciónde la honra y de la dignidad". Además deestas prevencionesgenerales,en el ámbito regional. específicamente el europeo, se han desarrollado instrumentosespecíficospara la tuteladedistintosaspectosde la privacidad,como, porejemplo, el Convenio para la protecciónde las personas respecto al tratamientoautomatizado de datos de carácter personal, del 28 de enero de 1981. En el mismo tenor y muy específicamente respectodel manejode informaciónpersonal, en la mayoría de las legislaciones europeas existen leyes precisas que tutelan estos aspectos de la privacidad,incluso con normas a nivel constitucional. Desarrollossimilaresencontramosen general en el ámbito latinoamericanoy por supuestoen los Estados Unidos y Canadá. En algunos países latinoamericanosse han desarrollado incluso instrumentos procesales específicos para la protección de estos derechos, como el habeas data en Brasil, Paraguay y Perú. Frente a este universo normativo nos damos cuenta pordesgracia que nuestropaís presenta un rezago normativo de décadas frente ya no sólo a Gac Méd Méx Vol. 131 Nos. 5-6 paísesde los llamados desarrollados,sino incluso frente a países con un desarrolloclaramente inferior al nuestro, como Paraguay y Perú. Mientras en la mayoría de los países se trabaja ya en los cuerpos legislativos de manera abierta y socializada para construir las regulaciones normativas de bancos de informacióngenética, en México seguimos espantándonoscon el fantasma de la "Ley Mordaza" cadavezquese pretenda regularel derechoa la información, consagradoenla Constitucióndesde 1917, y no se avanza en nada más, ni siquiera en la modernización de nuestra conducta, Ley de Imprenta. Si vemos el panorama de la tutela jurídica de la privacidad,el honory la propia imagen en nuestro país, esevidentesu pobrezadedesarrollo, y loque es más grave aún, la falta de eficacia y positividad de las escasas normas con las aue contamos. Basta pensar queviviendo en un mundo donde la informaciónse ha convertido en uno de los bienes más preciados y fuentes indicutibles de poder, vivimos una realidad regida por "reglas no escritas", por turbias negociaciones y contubernios, donde el individuo está en absoluto estado de indefensión frente a quienes mezquinamente se aferran a su pobre poder, ya sea político o económico. Mientras el país vive ilusoriamenteempeñado en construir una transformación democrática del Estado, quienes debieran promoverla seempeñan en cerrarel camino para la construcciónde los presupuestos indispensables para que pueda lograse una verdadera democracia como se entiende en el mundo moderno. D. Conceptuaciónjurídica de la privacidad Correspondeahorapreguntarnos,desde la perspectiva jurídica qué debemos entender por privacidad,porvida privada, por intimidad. Porque sin tener claro a qué nos referimos seguirá siendo imposible construir normas que nos permitan defendereseUámbitoprivadoVdelindividuo,queen la normativa actual parece limitarse al honor y a la reputación o buena fama. En términos generales, debemos entender por vida privada la actividad realizada porcada individuoen su esfera personal y familiar. que no está destinada a trascender o impacta a la sociedad de manera directa. Ahí encontramos campos como las propias relaciones personalesy familiares,tantoefectivas comodefiliación, lascreencias y filiación religiosa, las condilas convicciones personales y ciones personalesdesalud, la propiaidentidad,las preferenciassexuales, e incluso la situaciónfinanciera personal y familiar, así como las comunicaciones personales por cualquier medio. Porsupuestoqueda que la tutela de la privacidad no puede serabsoluta en sí misma, ya que aunque inicialmentesea una informaciónque corresponde a una actividad reservada, al ámbito personal y familiar, la misma puede en ocasiones llegar a trascender y a impactar a la sociedad, e incluso afectarlosderechosdelosdemás,especificamente el derecho a la información, o a la misma paz y orden sociales. Así, se plantea la necesidad evidente de establecer niveles de control y acceso a esa información personal, vinculados a la necesidad desu conocimientoyal usoque pueda hacerse de esa información personal, de manera acorde con nuestros principios constitucionales. Habrá asíun primer nivel de informaciónpersonal que podríamos denominar como de público acceso, como es el nombre, la edad, fecha y lugar de nacimiento,domicilio, ocupaciónestado civil; lo que se denomina en términos forales los "generalesudela persona,que noson másqueunconjunto de datos que nos permiten identificarcon precisión a un individuo, información elemental y suficiente para la interacción social, y quesatisfaceen términos generales la necesidad de registros públicos decontrol depoblación; así como posibilitaeldesarrollode trabajoestadístico básico, necesariopara la planeación Esta informacióndebeconsiderarse como de público acceso hasta el nivel individual. Existe otro nivel de información necesario para controles y trabajos estadísticos más especializados o sofisticados, como pueden ser los relativos a condiciones de salud, nivel de ingreso económico, etcétera; donde se aportan datos personales pero con el fin de sumarlos a un universo que será manejadode manera global, y nunca para finesde control ofiscalización individual.Aquíel accesoa la informaciónestadística global es público, pero debe estarabsolutamentevedadoelaccesoy manejode información individual, sobre la que debe garantizarse la confidencialidad. Harbá un nivel más de información, ésta sí individualizaday específica, necesariaparadeterminadas actividades e incluso en beneficio del propio individuo, como son las historias clínicas personales, los registros fiscales, la información crediticia y comercial personal, los registros policíacos necesariosparalaseguridad públicacolectiva, etcétera. Se trata de información que se integra en archivos personales individualizados,pero destinadosa un finespecífico y a un uso reservado en atención a dicho fin. El acceso a este tipo de archivos ha de ser restringido y sujeto a controles suficientes que garanticen su no uso o acceso indiscriminado. Con referencia a estetipode archivosesque se ha construido doctrinal y normativamente lo que autores como Antonio E. Pérez Luño denominan "el derecho a la autodeterminación informativa", como un nuevo derecho fundamental que implica en sí mismo un conjunto de derechos, como son: en primerlugar, el conocerlaexistenciade bancos deinformación donde existan archivos personales propios; el derecho a acceso a esa información; el derecho al controlde la veracidad y a la calidad de la información personal que se encuentre en los mencionadosarchivos,que implicaensí mismoun derecho a corregir o a enmendar la información errónea, inexacta o incompleta, e incluso poder exigir la desaparición de archivos personales, y finalmente, el derecho a disponer o autorizar el traspaso o transmisión de esa información a otras bases deinformación con finesdiferentes a aquellos para losque fueron recolectados o cedidos originalmente. Finalmente,sin duda es necesario un espacio privado intocable,un espacio íntimoqueconstituiría loque podriamosdenominarcomoel"ámbitode la intimidad"; un ámbito sobre el cual no es posible injerenciaexterna alguna, tanto porquesetrata de una información que no afecta ni impacta a la sociedad ni a los derechos de los demás, por referirse a aspectos estrictamente personales o familiares, como porque el uso o conocimiento de esa información, sin aportar ningún beneficio o utilidad a la sociedad, puede serorigen ocausa de acciones discriminatorias frente a las cuales el individuo quedaría en absoluto estado de indefensión. Gac Méd Méx Vol. 131 Nos. 5-6 Nos referimos aqui a lo que algunos autores denominan como "información susceptible o sensible". Aquí agruparíamos la información sobre el origen familiar, social y racial, las convicciones o preferencias politicas, las creencias y filiaciones religiosas, las preferencias y prácticas sexuales. Informacióntoda ella que corresponde a la propia concepción del individuo sobre si mismo, que no afecta ni interesa más que el propio individuo y a quienes él libremente se la quiera compartir. Este seria lo que podriamos denominan el núcleo duro de la intimidad, a cuya informaciónsólo seria posi- Gac Méd Méx Vol. 131 Nos. 5-6 ble el acceso en casos gravementejustificados por su posible impacto social y mediante estrictos controles, de preferenciajudiciales, y vedándose de manera absoluta su inclusión en bancos de datos de uso público. En este último grupo de información se incluirá con todaseguridad la informaciónrelativaalcódigo genético personal, dado que se vincula a la más estricta intimidaddel individuo. Continúa en el Volumen 132 No. 1Enero-Febrero 1996 619