El Anacronisismo En El Concepto De Familia

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1 El anacronismo en el concepto de familia: ¿limitación para la constitución jurídica del matrimonio homosexual? Elkin Bayona Hernández1 “Detesto lo que dices, pero defendería hasta la muerte tu derecho a decirlo” VOLTAIRE Resumen Un paso del proceso evolutivo del derecho, es que sea llamado a transformarse, como dijeran Voltaire o Ripert; del cambio social y la evolución de la moral, hasta regular el presente y modelar un futuro creando seguridad jurídica; así la familia puede ser el primer concepto de la historia humana, pero estoy seguro de que no significó lo mismo que hoy; para mí, el concepto es anacrónico. Pues bien, es hasta ahora que se ha venido a reconocer las realidades de comunidades ignoradas como la homosexual que cuenta con el apoyo de grandes entes protectores de Derecho Humanos como la ONU y su oficina del alto comisionado para los Derechos Humanos (Sosa,2010) lamentablemente carecen del similar protagonismo en su propio país, por esto pretendemos decir algo en su defensa frente a quienes no los ven iguales, como personas, pues así como los Derechos Humanos fueron solo para los nacionales franceses, luego para los hombres, luego para las mujeres y hoy para todos, o por lo menos para quienes pueden hacerlos valer “no estamos quitándole derechos a nadie sino dándoselos a los que no los tienen como dijera al momento de debatir la reforma del código civil argentino la Senadora Lucía Corpacci. Palabras clave Familia, Anacrónico Homosexual, Igualdad, DDHH. 1 Estudiante de pregrado, sexto semestre de Derecho, Universidad Santo Tomas Seccional Tunja. Línea de Investigación en Derecho Privado. [email protected] Grupo de investigaciones Socio jurídicas Universidad Santo tomas seccional Tunja. 2 Abstract A step in the evolutionary process of law, is to be called to become, as to said Voltaire or Ripert, social change and the evolution of morality, to regulate the present and shape the future by creating legal certainty, so the family can be the first concept of human history, but I'm sure it meant the same today, for me, the concept is anachronistic. Well, it so far that has come to recognize the realities of homosexual communities ignored as it has great support which protects human rights bodies like the UN and its Office of High Commissioner for Human Rights (Sosa, 2010) unfortunately lack of similar role in his own country, we intend to say anything in his defense against those who do not look the same, as individuals, as well as human rights were only to French nationals, then to the men, then for women and for everybody, or at least for those able to assert "we are not taking away rights to anyone else but giving them to those who have not" as he said when discussing the reform of the civil code Corpacci Lucia Argentine Senator. Key words Family, Anachronistic Gay, Equality, Human Rights. Introducción Como bien se puede presenciar, la realidad de nuestro país se condensa dentro de un régimen pluralista y garantista del que gozamos gracias a la profunda labor que ha desempeñado La Honorable Corte Constitucional en desarrollo de nuestra Norma Suprema Nacional. Manifestaciones de esta corporación como el reconocimiento de derechos civiles, económicos, políticos a favor de grupos minoritarios de la sociedad que constantemente se ven amenazados por la misma realidad que los rodea, son muestra de ello2. 2 Bosquejo de línea jurisprudencial a favor de garantías y derechos de la comunidad homosexual; Sentencias: C-075 de 2007, C-811 de 2007, T-856 de 2007 y C-336 de 2008. 3 Pero, no ha ocurrido lo mismo frente a otras materias, si bien tan excelentísima corporación se ha caracterizado por ser garantista y pluralista, defensora de los derechos de las minorías, no se ha manifestado con tanto ahínco sobre temas que hoy son grueso calibre; situaciones como la de las parejas homosexuales, grupos LGBT (lesbianas, gay, bisexuales y transgeneristas) y minorías similares hoy no cuentan con la protección que su calidad de personas merecen. Aunque no podemos decir a la liguera que el Estado se ha quedado atrás en el reconocimiento de dichos derechos. A lo anterior hay que sumarle que la población de estas características en este país, cada día se manifiesta más, y a medida que lo hacen, solicitan que sean amparados bajo el catalogo de derechos del que todos debemos gozar por el simple hecho de ser personas. Hay que tener en cuenta que dicho reconocimiento ya se ha materializado en toda su plenitud dentro de la comunidad americana, en países como Argentina donde se le conoce como matrimonio igualitario, Canadá en 2005, en Estados Unidos: (Washington DC., Massachusetts en 2004, Connecticut en 2008, Iowa en 2009, Vermont), México (2009 pero solo en el D.F.); en Europa tenemos desde los Países Bajos, que fue el primer Estado del mundo en reconocer el matrimonio homosexual en 2001; pasando por Estados como Bélgica en 2003, España en 2005, Noruega en 2009, Suecia en 2009, Portugal en 2009, Islandia en 2010 y en el África, podemos contar con el Estado de Sudáfrica en 2006. En nuestro país, podemos mencionar que parejas del mismo sexo en ocasiones se ven discriminadas, deben ocultar su condición incluso para proteger su vida3 (Muñoz, Laura Juliana 4 Nov 2009), incluso en regiones donde no se hacia evidente la presencia de estas comunidades4. En todo caso parece ser que la discusión sobre los derechos de estas parejas se centran más en opiniones de conveniencia o de pareceres subjetivos que en un verdadero análisis en derecho, bien sea que se trate de opositores o simpatizantes las razones no pasan de ser manifestaciones del parecer de quien se expresa (ejemplo a favor y en contra). 3 Las agresiones a estas comunidades van desde insultos verbales, pasando por agresiones físicas leves, actos de delincuencia organizada contra ellos y asesinatos premeditados en base a su orientación sexual no solo en ciudades capitales de Departamento, sino en todo el país. 4 Tunja, Boyacá. 50 personas víctimas de improperios a causa de su condición de homosexualidad, ataques de parte de hombres y mujeres con armas blancas. Resultado: un herido en rostro con intervención en cirugía plástica reconstructiva. 4 Ya centrándonos en el contexto colombiano, podemos ver que se ha manejado este tema con extremado retiro, por así decirlo, ya que se ha logrado evidenciar que en ocasiones se ha tratado de alejar el tema pero debemos rescatar el reconocimiento de algunos derechos civiles de estas parejas que han venido a plasmarse en la jurisprudencia de la corte constitucional, en donde se hace una analogía a las parejas que viven bajo el régimen de unión marital de hecho (Corte Constitucional Colombiana, Sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, T-857 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, C-029 de 2009 y C-283 de 2011). Por esta primigenia razón, creemos que el problema central se encuentra en una posible anacronía del concepto de familia al interior del ordenamiento jurídico colombiano, que al final, podría ser el único impedimento para el establecimiento jurídico del matrimonio de personas del mismo sexo. Como ya lo mencionamos, dichas comunidades minoritarias reclaman un catálogo de derechos que se les han venido negando y lo único que podemos hacer es en primer lugar, ayudar a que la comunidad en general de hoy, permita abandonar la concepción de que la homosexualidad es una especie de enfermedad o pecado del que la sociedad no quiere hablar. En segundo lugar debemos reconocer que son minorías desprotegidas y en ocasiones abandonadas por parte del Estado, que están a la deriva en cuanto a sus derechos fundamentales concierne. En tercer lugar y contando con la realidad reconocida de que ellos solicitan un derecho mas amplio, podemos iniciar por trabajar en uno de los problemas neurálgicos del tema, la constitución de familia. Frente a este tema, y como bien lo menciona la Carta Política de nuestro país, contempla en primer lugar a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, en segundo lugar la describe como monogamia y heterosexual, que al final es lo que la legislación colombiana reglamenta. Pero es este mismo ordenamiento el que les ha imposibilitado la opción de reconocer a las uniones homosexuales como familia. Esto no es solo un capricho de estas comunidades, detrás de este trasfondo, se lograría que 5 estas parejas, puedan aspirar a casarse por vía civil o adoptar que es el gran temor de algunos grupos sociales. Pero aquí, además de esta realidad, tenemos otro problema y es que el concepto, que de familia, nos trae la constitución, una parte de la doctrina justifica y sostiene que el “concepto” del artículo 42 constitucional, simplemente delimita lo que debemos entender por familia, como se conforma y que protecciones le entrega. Frente a esto podemos decir que la Constitución considera a la familia como núcleo esencial de la sociedad y que se conforma por la unión de un hombre y una mujer para la asistencia mutua y la crianza de los hijos. Pero de otro lado, una creciente tendencia manifiesta que si bien es cierto, también la Constitución contempla como una de las formas de conformar una familia puede ser la voluntad responsable de conformarla, lo que facultaría a uniones homosexuales a estar en dicha clasificación, otros dicen que el concepto de familia que la constitución trae, debe elevarse a rango de supraconstitucional y quieren que el concepto sea uniforme para la humanidad, pero si llegase a ser de este modo, ¿quien sería la entidad o la persona facultada para establecer que es familia?. Interesante disputa de conceptos, sobre todo cuando estamos a poco tiempo de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre el tema del que logro zafarse en 2007. Objetivo General Determinar si el concepto de familia que maneja nuestro derecho, es la limitación para el establecimiento jurídico de la institución del matrimonio en parejas homosexuales. Objetivos Específicos 1. Hacer un estudio del concepto de familia dentro de su etimología, la historia, la jurisprudencia y el ordenamiento normativo colombiano vigente de orden Constitucional y Legal, midiendo si la familia llega a ser un principio o un valor constitucional. 6 2. Establecer si dichos conceptos son los únicos o son una de varias concepciones del entendimiento de la institución de familia según nuestra tradición cultural y de pensamiento, interviniendo entonces el concepto de “Volsgeits”(Wiquipedia, (s.f.))5 3. Determinar si el concepto jurídico de familia en Colombia acepta o proscribe el matrimonio homosexual. Metodología El método es prioritariamente jurídico, lo cual implica un análisis documental desde el punto de vista conceptual, determinado la categoría jurídica sujeta de estudio (matrimonio como causa de la familia) y cotejándolo con la sostenibilidad de este concepto desde un punto de vista más integral, es decir respecto de concepciones meta jurídicas (sociedad o historia). Dicho problema lo pretendo solucionar de la mano del análisis de la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, de la normatividad Colombiana y apoyado en la doctrina colombiana y extranjera en cuanto al concepto de familia se refiere. Una vez nutrido de dicha información, podremos identificar si en realidad el concepto en primer lugar es anacrónico y si lo es encontrar una manera de unificar un concepto nuevo ya sea basado en el concepto de hoy o empezar a formar una nueva visión de lo que será la familia para nosotros. Analizando diferentes conceptos en el tiempo y el espacio podremos establecer como se ha determinado que es familia para estas las realidades 5 Consiste en atribuir a cada nación unos rasgos comunes e inmutables a lo largo de la historia. Concepto propio del Nacional Socialismo Alemán, utilizado por muchos antes de la Alemania Nacional Socialista, otros lo llaman Espíritu del Pueblo. 7 Desarrollo ¿Anacronía?: En primer lugar debemos proceder a identificar que es lo que debemos entender por el concepto “anacronía”, y viene “(del griego ἀνά ‘contra’ y χρόνος ‘tiempo’) se refiere a algo que no se corresponde o parece no corresponderse con la época a la que se hace referencia” (Wiquipedia (s.f.)), lo que nos querría decir, trayendo el concepto al particular del caso, que el concepto que hoy, jurídicamente, conocemos de familia, no es el que debe ser en realidad. Otra manifestación de anacrónico y que al respecto nos interesa, es la que por ejemplo menciona la H. Corte Constitucional Colombiana en Sentencia C-491/00 donde advierte que es ella la competente para entrar a conocer si determinada regulación legal es anacrónica y por ende pudiera implicar la inconstitucional de la misma así: “La pregunta que debe resolver esta Corporación es si ese eventual anacronismo histórico de la regulación de la lesión enorme implica la inconstitucionalidad de la disposición acusada.”6 De lo anterior podemos extractar que el anacronismo se centra en una diferencia de criterios basados en el cambio social de una a otra época en cuyo proceso ha quedado incólume el primero de los conceptos; lo que lo hace eventualmente inaplicable a las situaciones de la realidad más joven. No quiero decir que por ser antiguo el concepto sea anacrónico, lo que quiero decir es que si no encaja en la realidad de hoy es anacrónico, ya que de lo contrario sería Sincrónico. Por ejemplo, la existencia de bebés probetas hace muchos años era anacrónica, ya que no era imaginable hacerlo. Hoy es sincrónico ya que no solo es posible, sino que encaja en la realidad pues se convierte en algo comúnmente conocido. Superado y entendido el concepto de anacrónico, debemos entrar a estudiar minuciosamente lo que el concepto de Volksgeist nos presenta: 6 Usa explícitamente el concepto Anacronismo y establece que una regulación puede ser declarada inconstitucional si es anacrónica. Subrayado y cursiva fuera del texto. 8 Volkgeist: Dice Berlin, Isaiah. (s.f.) que son aquellos “rasgos constitutivos inmutables (culturales, raciales, psicológicos...) que por lo tanto son ahistóricos, anteriores y superiores a las personas que forman la nación en un momento determinado”7. Sería algo así como esa impresión que deja la vida de un pueblo, la cultura, más allá de lo evidente. Por ejemplo, la palabra empeñada. Entonces nuestro estudio será sobre una institución histórica frete a lo que hoy vemos pero llamamos diferente y esto se justifica en un contexto moderno donde hoy se revalúan las relaciones personales. Así por ejemplo mi generación, es de las ultimas en las que podemos identificar el núcleo familiar estable de padre, madre e hijos. Y este trabajo se justifica ya que hoy debemos ampliar el concepto de familia, debido a lo no convencional, lo sincrónico, estudiado a través de los hechos mas allá de lo empírico. Entonces ¿Cómo identifico o calculo el Volkgeist? A partir de hechos, estudios y análisis para sacar el verdadero espíritu, intentaremos acercarnos entonces por medio de fuentes reales. Etimología del concepto: Del término Familia existen dos posibles raíces o significados provenientes del latín, sin que se haya podido establecer con exactitud cuál es la definitiva. Dichas acepciones son: 1.- Del latín famulus que significa “servidor”, con una definición similar a la de servus que significa “esclavo”. Esto en relación a que representaban el conjunto de personas que vivían bajo el techo y autoridad del páter familia y eran a su vez esclavos de su voluntad, por ser dichas personas aliena iuris o carentes de derecho propio; esto cobra aún más sentido si recordamos que el páter familia era el único sui iuris o titular de derecho propio. 8 7 Cita extractada de: http://es.wikipedia.org/wiki/Esp%C3%ADritu_del_pueblo#cite_ref-1 Bajo la Ley de las XII Tablas, el páter familias tenía vitae necisque potestas—el "poder de la vida y de la muerte"—sobre sus hijos, su esposa, y sus esclavos, de todos los cuales se decía que estaban sub manu, "bajo su mano". 8 9 2.- Del latín Fames que significa “hambre”. Ello obedece a lo que se predicaba del conjunto de personas que comían en la misma mesa, haciendo con esto referencia a las personas que el páter familia debía mantener. Historia: La historia de la familia ha sido tan larga como la historia del hombre en la tierra, pero la familia a diferencia de otras creaciones sociales (modelos económicos), ha cambiado en periodos lejanos y distantes, sufriendo muy pocas modificaciones en su trayectoria. Dichas modificaciones o estadios son los que componen la trama de la historia de la familia, que se pueden evidenciar en el estudio que sobre el tema hace el texto de Engels, Friedrich. (1981). Diferentes Conceptos Concepto histórico: Desde una perspectiva histórica, la familia ha sido el modelo más idóneo de organización al que el hombre concurrió para contrarrestar la hostilidad del medio al que un día se vio enfrentado. Desde ésta estructura pudo sobreponerse a la selección natural y mejorar sus expectativas de vida. La familia ha sido el centro desde el cual se ha empezado a construir la civilización y es en la interacción entre los distintos núcleos familiares como surge la necesidad de un estado que regule las relaciones intrafamiliares e interpersonales, de tal suerte que la familia siempre ha condicionado directa o indirectamente el desarrollo de la sociedad, invocando la construcción de un poder institucionalizado, el Estado. En principio las familias se formaban por vínculos reconocidos por la ley natural como lo son los lazos de sangre o la consanguinidad; ello consistía en la relación que tenían aquellos que compartían la misma sangre, y compartían los mismos progenitores ascendentes (padres), descendentes (hijos) y colaterales (hermanos). “Para este tiempo la comunión formada por el hombre y la mujer a través del matrimonio constituía igualmente familia, pero ésta comunión estaba obligada a la procreación, de tal suerte que constituía causal de repudio la esterilidad de la mujer. En el caso de que el hombre 10 fuera estéril éste estaba igualmente obligado a cumplir con el propósito más lógico del matrimonio, cual era la procreación. En el evento de esterilidad del hombre, éste debía ceder su esposa a su hermano para que este la hiciera concebir. Si aún esto fallaba, estaba entonces una última opción antes de disolver su comunión o matrimonio cual era la adopción, la cual era una forma irregular de constituir familia” (de Coulanges, Foustel (2006)) y una excepción al principio natural de la consanguinidad y el matrimonio. Concepto Doctrinal: Definida como un sistema por el Instituto Interamericano del Niño, al decir que es un conjunto de personas que conviven bajo el mismo techo, organizadas en roles fijos (padre, madre, hermanos, etc.) con vínculos consanguíneos o no, con un modo de existencia económico y social comunes, con sentimientos afectivos que los unen y aglutinan. “Naturalmente pasa por el nacimiento, luego crecimiento, multiplicación, decadencia y trascendencia. A este proceso se le denomina ciclo vital de vida familiar. Tiene además una finalidad: generar nuevos individuos a la sociedad” (Instituto Interamericano del Niño (s.f.)). La familia, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (Artículo 16. Numeral 3). Se reconoce por demás que el termino familia no es un concepto creado por el derecho y quizá a esto se deba el hecho de la que la ley no lo defina de manera textual, ya que lo da por entendido como un término genérico y una idea axiomática que excava a la esfera técnica de lo jurídico y se deposita en diversas disciplinas como la sociología, la antropología y la psicología. Pese a que la ley no halla textualizado el significado del concepto familia, los doctrinantes del derecho han coincidido en una definición genérica de familia como aquel vínculo sanguíneo o jurídico que tienen en común un grupo de personas que conviven bajo un mismo techo. Familia Tradicional: dice Gabriel Lago Barney (s.f.)“…La familia tradicional de entonces era aquella en la cual dos adultos se casaban por el resto de sus vidas y de la cual 11 provenían los hijos. El padre trabajaba fuera del hogar en procura del sustento y la madre trabajaba en el hogar donde realizaba las labores de cuidado, educación, recreación y socialización de los niños” El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en respuesta a un derecho de petición firmado por la Subdirectora de Familia, Elsa Galán Sarmiento, de 16 folios, responde la solicitud del peticionario Germán Rincón Perfeti, de conocer desde el punto de vista sociológico los diferentes tipos de familia, para lo cual la subdirectora le anexa el resumen de la investigación realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) en 1992 sobre “Tipología Regional de la Problemática Familiar y Factores Socioculturales Asociados9”, en la cual se hace referencia a 19 tipos de Familia usuarias en el ICBF y cuyo texto completo se encuentra en la Biblioteca de esa entidad. El estudio practicado por el ICBF, señalaba a través de un enfoque multidisciplinario, cómo se presentaba la existencia de distintos tipos de familia, en donde muchos de ellos correspondían a la reacción de problemas del entorno y del interior de dichos núcleos. Es así como se habla entre otros tipos de familia de: - Familia conformada por Abuelos y Nietos, -Familia conformada por pareja sin hijos, -Familia Monoparental de padre o madre soltero o divorciado con hijos, -Hermanos Solos, -Padres separados con hijos Divididos. Al parecer los núcleos familiares se han distanciado bastante de lo que fue la configuración de la familia tradicional, para alternarse de formas tan diversas como los mismos problemas y cambios bruscos que afronta, la tendencia hacia el divorcio, la falta de recursos económicos de los padres o la intolerancia en la comunidad marital, han transformado la familia en núcleo que muta de acuerdo a la necesidad. 9 Cita extraída de “Adopción en parejas del mismo sexo”, Peña Santiago y Otros Universidad Sur Colombiana de Nieva (2010) 12 Estos diferentes tipos de familia, lo único que hacen es describirnos el panorama de la vida cotidiana, de la realidad colombiana, mostrándonos que el modelo tradicional de familia dejó de ser una regla para ser una excepción. No hemos contado dentro de los diferentes tipos de familia la aquella que está conformada por parejas del mismo sexo y el hijo o hijos de uno de ellos o ambos. Análisis jurisprudencial: A continuación procederemos a hacer un estudio básico que en el presente trabajo se convierte en obligatorio. Iniciaremos por hacer un estudio de algunos de los apartes más significativos de la jurisprudencia, que cronológicamente ha venido presentándose por la Corte Constitucional Colombiana, en lo relacionado con el tema: La Familia. Sentencia T-523 de 1992: “En consecuencia, tal protección (a la familia) no se agotaría en un tipo determinado de familia estructurada a partir de vínculos amparados en ciertas solemnidades religiosas y/o legales, sino que se extendería también a aquellas relaciones que, sin consideración a la naturaleza o a la fuente del vínculo, cumplen con las funciones básicas de la familia”. Basado en ello debemos afirmar que la Corte contempla la posibilidad de que se debe, de una parte hacer un reconocimiento de la familia como uno de los entes más importantes de la sociedad sino el principal. Continúa la sentencia precisando que el modelo tradicional de familia, no corresponde al único que la constitución consagra y protege: “…Como bien corresponde a un Estado que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (Art. 7 C. N.) No existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de carácter natural como de carácter jurídico. También se le reconoce consecuencias a la voluntad responsable de conformar una familia. En estas condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio es hoy uno de los tipos posibles.” 13 Pero además se hace referencia en la sentencia a las funciones básicas de la familia, entre las que cita: - Función biológica: satisfacción sexual del hombre y la mujer. - Apoyo mutuo: Cuando hay dificultades o problemas que amenazan la integridad de uno o varios de sus miembros. - Crianza de los hijos: Suministro de elementos biológicos, clima emocional para el desarrollo, establecimiento de límites y apertura de oportunidades según el momento en el ciclo de la vida. - Socialización: La familia trasmite valores, actitudes éticas, normas de comportamiento, estrategias para sobrevivir y tener éxito en un mundo social complejo y competitivo. - Afecto: y ambiente para expresión de emociones (rabia, temores, alegrías, entre otros).10 Pero además de ello la sentencia se hace más interesante al mencionar que: “Es claro, de otra parte, que el Constituyente, consagró un espacio a la familia de hecho en condiciones de igualdad con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 13 de la Carta vigente.” Por lo anterior podemos afirmar que, el Artículo 42 Constitucional, no solo reconoce la familia formada por hombre y mujer sino que además por ende tiene en cuenta en su ámbito, la protección de familias formadas de otras maneras. De otro lado debemos citar que la misma sentencia textualmente menciona que “La familia es simplemente un tema supraconstitucional por cuanto depende del género humano” y entonces nos preguntamos ¿Quién es entonces el llamado a dar un concepto de familia? O ¿simplemente el concepto se forma con la evolución social ayudada por el derecho como sostiene Ripert? 10 Para hacer un estudio más detallado de cada una de estas funciones recomiendo leer el artículo de la Universidad de la Sabana reseñado en las referencias bibliográficas. 14 Sentencia T-060 de 1995: “La familia es ante todo una cultura y una manera de percibir la realidad a través de unos valores específicos. Esta cultura familiar no sólo no puede ser directamente lograda por el derecho, sino que constituye un ámbito de libertad que debe ser protegido de toda inferencia institucional.” Se quiere dar a entender que si bien la familia es un objeto de regulación de la norma, esta regulación tiene unos límites bien claros y es la unidad y la libertad propia de la familia, porque no pueden las familias adaptarse a postulados de la norma propios del derecho, porque estás (las familias), no nacen a voluntad del derecho, sino como producto de la dinámica social. La familia no se crea porque el derecho tenga a bien hacerlo, se podría más bien pensar que el derecho es una consecuencia del nacimiento y accionar de la familia. Sentencia T-495 de 1997: “…De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Juan Guillermo mientras se hallaba en servicio activo debió generar para sus "padres de crianza", las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo ("de crianza") revelaba una voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo.” Entonces extraemos de este aparte que una de las formas de la Voluntad responsable de conformar la familia es la que se da en este caso, y podríamos mencionar que en esta forma de conformación deben presentarse la convivencia y los vínculos jurídicos, los cuales se derivan de los sentimientos formados por una vida en comunidad. Sentencia T-941 de 1999: “De esa manera, resultan violados no sólo los derechos del menor XX a permanecer con la que vino a ser su familia y a la protección integral que 15 se le debe, sino los de los peticionarios a tener hijos y a recibir igual trato de las autoridades. Si bien los peticionarios en este proceso no son los padres biológicos del niño XX, ni sus parientes, sí cumplieron con él los roles paterno y materno durante un lapso que el ICBF irregularmente permitió que se prolongara, y que es crítico para el desarrollo del niño;” Presenta el caso particular en el que la permanencia de un niño con los miembros de un hogar sustituto que en principio es temporal, se prolongó de manera tal, que se crearon de forma inevitable, vínculos de afecto entre las personas a quienes correspondía su cuidado y el niño sujeto de la protección. Señala la corte en la sentencia que tales vínculos han constituido un núcleo familiar objeto de protección, dándole a los sentimientos creados en la convivencia y fortalecidos por la permanencia un efecto jurídico, los meros sentimientos empiezan a destellar consecuencias jurídicas, tejiéndose un vínculo jurídico propiamente dicho. Sentencia T-163 de 2003: “La conclusión a la que se llegaba antes parte del supuesto de que todo lo relativo a la definición del concepto de familia, corresponde al régimen civil. Lo anterior por cuanto la demandada y la Superintendencia Nacional de Salud se apoyan en las normas civiles para definir los elementos imprecisos y ambiguos (en realidad, estas entidades asumen que se trata de expresiones con un sentido técnicojurídico, determinado en la ley civil) de la Ley 100 que incluyen dentro del núcleo familiar –que es objeto de protección mediante el sistema de seguridad en salud- a los padres, siempre y cuando exista dependencia económica. 10. El mandato constitucional en relación con la familia se aparta de tal postura. El inciso primero del artículo 42 de la Constitución establece varias reglas en relación con la formación de la familia, que no están libres de problemas hermenéuticos. En esta oportunidad la Corte no entrará a analizar si la familia puede estar o no conformada por 16 parejas homosexuales, asunto que no guarda relación alguna con el problema jurídico que se está analizando. A partir de esta restricción, del apartado “Se [la familia] constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” del artículo 42, es posible establecer las siguientes normas: a) La familia se constituye por tres tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio o decisión responsable de conformarla. b) La familia se constituye por cuatro tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio y, (iv) decisión responsable de conformarla. c) La familia se constituye (i) por vínculos naturales o (ii) por vínculos jurídicos, que son el matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. d) La familia se constituye por vínculos naturales –i.e. voluntad responsable de conformarla- o por vínculos jurídicos –i.e. matrimonio-. La Corte analiza cada posibilidad hermenéutica de interpretación y expone que: la única opción aceptada es la b), según la cual la familia se conforma de 4 modos: vínculos naturales, vínculos jurídicos, por matrimonio y, además, por la decisión responsable de conformar familia. A la fecha, el legislador no ha agotado ni desarrollado plenamente los efectos de las distintas formas de conformar a la familia, previstas en la Constitución. Tal falta de desarrollo normativo no implica que el mandato constitucional, que obliga a reconocer diversas formas de familia, no tenga efectos jurídicos. Se podría alegar, en todo caso, que esta línea de argumentación no tiene en cuenta las obligaciones y relaciones de consanguinidad y afinidad, derivadas de las relaciones familiares resultantes del matrimonio o de las parejas de compañeros permanentes. 17 Sobre el particular, la Corte precisa que la familia no se estructura en torno a tales relaciones de consanguinidad, afinidad y existencia de obligaciones, como los alimentos. La familia se organiza en torno a la solidaridad jurídica. Así, el padre biológico está obligado a dar alimentos a sus hijos, y los hijos tienen deber de respeto hacia los padres biológicos. Pero ello no agota la temática de la familia. Asumir lo contrario, implica entender que la familia, en el sentido constitucional, se agota y se define a partir de su regulación legal. Así, resulta imposible ejercer un control constitucional y queda en entre dicho la supremacía de la Constitución. Dicha supremacía, por su propia naturaleza, supone independencia entre el ámbito constitucional y el legal. La Corte ya ha abordado esta cuestión –imposibilidad de definir los conceptos constitucionales a partir de sus meros desarrollos legales- al tratar el tema de juez natural en sentencia SU-1184 de 2001. En dicha oportunidad, la Corte destacó las dificultades que existían para concebir de manera independiente del desarrollo legal el derecho al juez natural, pero no por ello se tornaba en una tarea imposible. Lo mismo puede predicarse del concepto de familia. Este, está directamente ligado a desarrollos legales, pero su esencia es de raigambre constitucional. De ahí que la falta de desarrollo normativo no despoja de contenido normativo al precepto constitucional y que la aplicación analógica de los preceptos desarrollados a circunstancias no reguladas se supedite a su compatibilidad de tal aplicación con los mandatos constitucionales.” Sentencia C-029 de 2009: Sobre la presente no podemos sino mencionar que se hizo una regulación a 42 artículos del ordenamiento jurídico que estaban en contra de una protección a las uniones de parejas homosexuales, pero que el punto álgido de la demanda, el cual era la regulación del concepto de familia, no se toco por la sentencia debido a la ineptitud de la demanda, así lo sostuvo La Corte frente al Doctor Rodrigo Uprimny Yepes quien en esta ocasión era accionante acompañado de su grupo de estudio, DeJusticia. Sentencia T-036 de 2010: 18 Se refiere al aspecto locativo de la familia, y textualiza el concepto de vivienda digna, describiendo las condiciones mínimas que debe cumplir el espacio en el que la familia desarrolla la comunidad de vida, y señala además la protección de la vivienda por conexidad con la salud, la vida y por supuesto la dignidad. Sobre el espacio físico en el cual se desarrolla la comunidad de vida, la corte deja al entendido, que dicha convivencia y permanencia familiar, ha de disponer de un lugar espacial en obediencia al principio de dignidad, de allí que se proteja la vivienda digna, debido a que es el territorio en el que se soporta la unidad familiar. Sentencia C-886 de 2010: En razón a que la sentencia no ha sido publicada no podemos traer apartes de la misma y lo que mencionaremos de ella está basado en un boletín de prensa de la Honorable Corte Constitucional. ( Comunicado Numero 57 de 11 de Noviembre de 2010). Solo podemos mencionar que en esta oportunidad se demanda la constitucional del Código civil, artículo 113 y Artículo 2° ley 294 de 1996 el primero referente a la conformación de matrimonio y el segundo referente a la conformación de la familia por estar limitada a la unión de un hombre y una mujer. Pero en esta ocasión La Corte se declara inhibida para pronunciarse por ineptitud de la demanda en diferentes aspectos. Lo que podemos resaltar es que la votación estuvo de 5 contra 4 y estos cuatro Magistrados11, realizaron salvamento de voto “apartándose de la posición de la mayoría, por cuanto consideran que la Corte no se ha debido inhibir, pues las demandas de la referencia, en especial la D-7909, sí reunían los requisitos necesarios a la luz de la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional para tener que ser estudiada de fondo.” Análisis normativo 11 Honorables Magistrados: María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva 19 Constitucional: Sobre este subcapítulo debemos resaltar y recordar que como ya se sostuvo en el acápite de jurisprudencia, el 42 constitucional: Consagra que la familia es núcleo fundamental de la sociedad: Expone que merece de gran protección del Estado en todas sus formas, sin discriminación alguna de las que no se encuentran en las interpretaciones que del artículo se puedan desprender. Que los vínculos de familia están basados en la solidaridad jurídica que estos vínculos se pueda desprender y luego en las relaciones de consanguinidad y de afinidad, para que las primeras no se vean afectadas en la regulación, que del 42 Constitucional se pueda dar y para que la protección que el mismo Constitucional brinda no se vea limitado a lo que se enuncia; ejemplo en el Código Civil ya que este no es otra cosa que la regulación que del matrimonio hay y este a su vez es una de varias formas de constituirla. Ya podemos decir entonces que el 42 Constitucional no es un concepto de familia. Es mejor un valor y no un principio, ya que el valor constitucional es un ideal o un fin mayor que amplía el papel de la norma superior además es abstracto y general. No sería un principio en el entendido de que estos son aquellos llamados a solucionar en caso de lagunas o insuficiencias del derecho, además, la familia, como ya lo mencionamos, es algo que el legislativo no puede cercenar debido a que es un concepto en constante construcción. Legal: Cuando se revisa la normatividad, no se encuentra una definición legal que corresponda al número exacto de un articulado, es decir, dicha definición no ha sido positivizada en la ley y por ende no hay definición legal invocable. En el código civil colombiano se habla de la jurisdicción de los jueces de familia, de los deberes, obligaciones del padre y la madre de familia, de los derechos y obligaciones de los hijos de familia, pero no se habla de una definición del término familia, ni tampoco se mencionan elementos esenciales que la componen como para permitir distinguir con precisión cuando se conforma o no una familia, porque sencillamente el código civil no habla de elementos esenciales, todo está abiertamente dado a la hermenéutica del intérprete. 20 Código civil, articulo 113: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”: Como ya lo mencionamos este artículo intenta regular una definición de matrimonio, como una de las formas de constituir familia, cayendo en un error al concebir a la procreación como uno de los fines del matrimonio, ya que este articulo, no les permitiría a las parejas que lo contraen sin el ánimo de concebir, cumplir con la norma. Si hiciéramos una aplicación exegética del artículo a un caso en el que por ejemplo una pareja de ancianos (hombre y mujer), desearan en una edad que médicamente no les permite concebir, contraer matrimonio, simplemente con ese desfavorable concepto medico, no se les debería permitir contraer el vínculo matrimonial, ya que es imposible que logren concebir. La misma aplicación se debe dar a otro caso; por ejemplo la pareja donde uno o ambos de los contrayentes sean estériles. O por ejemplo en el caso en el que los días de hoy se mueven: una pareja de jóvenes, que sin querer, están gestando su hijo, y que desean contraer matrimonio o simplemente deben hacerlo. Al contraer el vínculo matrimonial, ¿Cuál es el fin? Si ya ella está en embarazo. O que pasaría entonces si se aplicara el código a la pareja que contrajo matrimonio y nunca tuvo hijos, y cuando digo tener, me refiero a concebirlos, ya que en el caso no valdría la adopción, pues tienen descendencia y serian sus hijos. Pero ¿incurrieron en procreación? Entonces ¿no podríamos decir que además de las que ya conocemos, otra de las causales de nulidad de matrimonio, y con ello de la sociedad patrimonial que entre ellos se gesto, sería el no cumplimiento de los fines que para esta unión se tiene? Y más importante sería la pregunta de que los fines que se mencionan en el 113 Civil, ¿pueden ser “pasados por la galleta” pero la primera parte que menciona que debe ser un hombre y una mujer, no? En este punto debo mencionar que a mi juicio, el 113 Civil (parcial) debe ser declarado inconstitucional, ya que es contrario a las disposiciones Constitucionales del Artículo 42 en el entendido de que este cita “La pareja tiene derecho a decidir libre y 21 responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos”. Y ¿qué pasa si una pareja acuerda que el número de sus hijos será 0 (Cero)? Primero están en su derecho constitucional de decidir sobre su número de hijos; pero si se quieren casar, el 113 Civil, les exige procrear, entonces deben modificar su decisión o simplemente no casarse. Articulo 2° ley 294 de 1996: “La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Este articulo que hace parte de la ley que “… desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y” dicta “normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar”. No es otra cosa que la reproducción parcial del 42 Constitucional incrementando una descripción de la integración de la familia. Conclusiones parciales Debo indicar que en primer lugar no hay concepto constitucional de familia, que lo que hay a lo largo del texto Constitucional es más bien la redacción de lo que debe ser la familia y la especial protección de que debe gozar. No podemos hacer entonces una aplicación exegética del artículo ya que esto nos estaría dejando a las demás formas de familia que están fuera del 42 Constitucional por fuera. Debo decir que sostengo mi punto y la corte lo ratifica por medio de su jurisprudencia. Que la jurisprudencia Constitucional nos ha permitido llegar a establecer que el concepto de familia, no es estático, sino que está en constante cambio, debido esto a, los directamente proporcionales, cambios de la sociedad que se ve en ocasiones incrementados por las tendencias externas. Lo que modifica sin darnos cuenta nuestro Volkgeist. 22 Que en realidad, si se ve afectado el “espíritu del pueblo” colombiano en el acápite de familia, ya que como pudimos establecer en un principio, hablo de la época en que los indígenas habitaban estas tierras, el concepto de familia se extendía a esos lazos de fraternidad que unían a las comunidades, y poco a poco se fue perdiendo debido al palimpsesto que se desarrollo por parte de los europeos de la conquista y posteriores épocas. Logramos establecer que la familia a lo largo del texto Constitucional es la manifestación de un valor del mismo rango que puede ser la misma vida, el trabajo, la justicia, etc., ya que estos hacen parte del catalogo de valores Constitucionales debido a que es un ideal o un fin superior que merece, no solo, el lugar privilegiado que tiene en la sociedad, sino que además la extensa protección del Estado. Por último pero no menos importante debemos referirnos al tema central de la investigación, y podemos decir que basados en este estudio, la familia de la Constitución Política de Colombia no es un impedimento para la constitución jurídica del matrimonio homosexual, siempre y cuando se haga la salvedad de que no debemos entender al 42 Constitucional como un concepto que cierra la puerta a otras formas de familia, sino que hace referencia al lugar importantísimo que le ha dado el constituyente en la sociedad y que por tanto merece de toda la protección de que necesite para cumplir los fines que se le han encomendado. Como un plus, que podemos extractar del estudio, debemos mencionar que lo que sí se ha convertido en impedimento para el establecimiento jurídico del matrimonio homosexual, es el articulado que fue demandado y fallado en sentencia C-886 de 2010, ya que estos artículos, si cumplen con la función de cercenar o limitar la constitución de matrimonio como una de las formas de constituir familia. Por esto y porque, impone como taxativos los fines del matrimonio, manifestamos que debe ser declarado inconstitucional por estar en contra del mismo 42 Constitucional. Pero el análisis de este tema será la continuación de este estudio en una nueva etapa que deberá contemplar el análisis jurídico del matrimonio como contrato y otros temas. 23 Referencias bibliográficas Acero, Paulo y otros (2007) “Efectos emocionales en padres que han perdido a un hijo por accidente de tráfico en el contexto Colombiano”. Artículo de la revista Umbral Científico de la Universidad Manuela Beltrán Ed. 2007. 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