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Tercer Ciclo Académico de Formación de Dirigentes Martes 26 de mayo de 2009
División de poderes “a la Argentina”. Por Martín Böhmer Quiero agradecer al Movimiento Productivo Argentino por la oportunidad de hablar en este recinto. Quiero empezar diciendo que hay una tradición constitucionalista en nuestro país que afirma que nuestra Constitución, nuestra democracia y nuestro sistema político son herederos de la tradición norteamericana. Se dice que nuestra Constitución y nuestro presidencialismo son copias de ese país. Hoy me gustaría discutir esa hipótesis y afirmar que nuestro sistema político comenzó y se desarrolló como una respuesta argentina, a los problemas argentinos. Si bien nuestro sistema político presenta herramientas y productos de tradiciones diversas como la norteamericana, no es un sistema idéntico al de aquél país. Además, me gustaría plantear que este peculiar proyecto político no fue creado con la misma intención que el sistema europeo o norteamericano. Voy a tratar de dar una idea sobre cuáles fueron las intenciones con las que se creó el sistema político argentino. Luego voy a comentar algo con respecto a la actualidad, para abrir la discusión. Con respecto al origen de nuestro sistema político, cuando nuestros padres fundadores –me voy a referir a dos de ellos, Sarmiento y Alberdi- crearon los textos que luego dieron lugar a la Constitución de 1853, la Argentina venía de cuarenta años de caos institucional. Yo voy a ser particularmente polémico para que haya más preguntas después. Voy a pedirles disculpas por algunas guarangadas que voy a decir. La Argentina había vivido diez años de guerra por la independencia, entre los años ´10 y ´20 aproximadamente; luego hubo unos diez o quince años más de guerra civil, aquello que los fundadores llamaban la anarquía; y después casi veinte años de dictadura rosista. Si ustedes se ponen en los zapatos de los padres fundadores, la situación era desesperante. Ellos habían nacido con la revolución y habían pasado por diferentes angustias. El caso de Alberdi era particular, ya que venía de defender la causa federal y de estar muy cerca de Facundo Quiroga. Ya en el ´52, en el exilio, cuando Urquiza gana Caseros, su nivel de hastío con la política nacional era enorme. Supongo que no era muy diferente al que todos tenemos en la actualidad. Hay dos textos fundadores de la tradición de la Constitución argentina, El Facundo y Las Bases. En esos textos, uno puede encontrar el diagnóstico, el proyecto político y la armadura institucional de ese entonces. Si recuerdan El Facundo, la idea de Sarmiento era que la combinación de la geografía con la antropología, daba como resultado a un tipo humano muy particular, el gaucho. Este individuo, básicamente no necesitaba nada para vivir más que aquello que le brindaba la naturaleza. Con saber andar a caballo y saber manejar un facón, se sobrevivía. ¿Por qué? Porque había mucha vaca y éste es un animal fácil de cazar. Si tenían sed había arroyos y si
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tenían frío usaban los cueros. Este tipo humano vivía muy tranquilo y carecía de las condiciones necesarias para hacer el capitalismo, la envidia y la competencia. Cuando tenían ganas de divertirse iban a la pulpería a jugar a juegos tremendamente sofisticados como la sortija, o se mataban entre ellos borrachos. Esa era la visión que tenía Sarmiento. A esa mirada geográfica y antropológica se le sumó una visión racista. Sarmiento afirmaba que el gaucho era una mezcla de las tres peores razas del planeta; el español, el negro y el indio. Esa raza no podía armar institucionalidad. De esta manera, si el problema de la Argentina era la anarquía y la pobreza; si el problema de la anarquía era la proliferación de centros de poder y si el problema de la pobreza era la despoblación del desierto; el obvio proyecto político del país tenía que ser terminar con la pobreza y poblar el desierto. Entonces, ¿cómo se termina con la anarquía? Se termina como lo hizo Rosas. Si bien hubo una dictadura, con él tuvimos tranquilidad. ¿Qué hizo Rosas? Reprimió y concentró poder. ¿Cómo se termina con la anarquía en el país? Con la concentración de poder en pocas manos y con la represión de los alzamientos contra el poder central. ¿Cómo se termina con la pobreza en el país? Se llena el desierto con inmigración porque el gaucho no sirve. Los que servían eran los europeos del norte. Varias décadas antes que Max Weber, Alberdi sabía que los protestantes creían más en el trabajo duro que los católicos. En la introducción a Las Bases, Alberdi decía que estábamos en un momento fascinante porque el problema de Europa era el socialismo y el nuestro la pobreza. Nosotros le resolveríamos el problema a Europa y ellos a nosotros. El socialismo era mucha gente y poca tierra, y nuestra pobreza consistía en mucha tierra y poca gente. Cuando los europeos pisaran nuestro suelo, se resolvería el problema que ellos tenían con el exceso de personas. Por otra parte, ellos nos iban a resolver el problema que teníamos del exceso de tierra. La otra institución fundamental para erradicar a la pobreza y al gaucho era la educación. Ese fue el proyecto político de Sarmiento. Los hijos de los gauchos y de los inmigrantes tienen que convertirse muy rápidamente en argentinos que produzcan. La política educacional de Sarmiento fue tan exitosa que en una sola generación, los inmigrantes se convierten en argentinos. Entonces, el proyecto de concentración de poder, de atracción de inmigrantes y la capacidad estatal para la armar la educación pública y gratuita en todo el territorio nacional, era un proyecto tremendo. Lo interesante para nosotros, los abogados, es que este proyecto se traduce en la densidad de una constitución. El problema de los padres fundadores es cómo traducir este proyecto político en uno institucional. Ahí tenemos la dificultad de analizar de dónde sacamos las ideas para construir el sistema político que necesitamos. En el mundo básicamente había dos tradiciones, la de Europa Continental con la Revolución Francesa y la tradición norteamericana. Veamos las dos tradiciones. Primero les voy a contar la tradición europea. Ambas nacen del proceso de la modernidad, reflejado en la idea revolucionaria de que la autoridad no viene de afuera; es autónoma. La crisis de la premodernidad permite el surgimiento de otra instancia, que es heredera de la reforma protestante. Esta se basa en la idea de que sólo yo sé cómo leer las escrituras y cómo decidir qué hacer; sólo yo soy soberano de mí mismo. Por otra parte, sólo de mí recibo órdenes y la única forma de que alguien me haga hacer algo que yo no quiero es si yo lo
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consiento. Entonces, se plantea la idea de que si yo convenzo a otro de tener un proyecto en común, vamos hacia delante. Después de mucho tiempo, esto se traduce políticamente en la idea de democracia, en que la soberanía reside en el pueblo; sólo yo decido qué cosas tengo que hacer. La traducción institucional es la democracia representativa. El pueblo es el puente de soberanía. En Francia, el pueblo le entrega el poder al Poder Legislativo. En nuestra Constitución, hay un vestigio de esto. En uno de sus artículos dice, “el pueblo no delibera sino a través de sus representantes”. En nuestra tradición eso significa que sólo lo representa; el pueblo no puede gobernar directamente. Algunos constitucionales coinciden en que esto prohíbe la democracia directa. Sin embargo, yo creo que hay una interpretación más interesante. Esto quiere decir que sólo los representantes deliberan y gobiernan. Quiere decir que es un sistema de supremacía legislativa. El Poder Ejecutivo y Judicial no deliberan ni gobiernan. Esta forma de democracia no supone la independencia de poderes, pero sí la de funciones. El Poder Ejecutivo depende del Legislativo; cuando los legisladores quieren que las cosas se hagan, como por ejemplo que se cobren impuestos, crean algo que se llama Poder Ejecutivo que ejecuta. Cuando el Poder Ejecutivo hace cosas que al Poder Legislativo no le gusta, se lo hecha. Esto se llama Parlamentarismo. ¿En qué consiste? En que el Poder Legislativo es el que manda y uno de los parlamentarios es enviado al llano a ejecutar la ley. Pero si al Legislativo no le gusta, echa al Ejecutivo. En el parlamento las negociaciones entre los partidos se dan a través de la creación de mayorías, que generan gobiernos en el Ejecutivo. Cuando esas mayorías cambian, lo echan. Es clave en el parlamentarismo que el Poder Ejecutivo no tenga mandato fijo. La revolución Francesa venía de cortarle la cabeza al rey. Venían a imponer el poder de los muchos, no querían otro rey. Ellos habían peleado contra “el uno” y contra “los pocos”. En el sistema de división de poderes, “los pocos” somos los abogados, los jueces y el poder judicial. En este modelo somos tremendamente peligrosos, porque formamos parte de la aristocracia en el sistema de poderes. Somos los que resolvemos los conflictos cuando la ley no se aplica, cuando se aplica mal o cuando es oscura. Por eso la idea era que los jueces tampoco piensen, que no tomen decisiones. Como dice la Constitución, “el pueblo delibera y gobierna sólo por medio de sus representantes”, ni el Ejecutivo ni el Judicial. ¿Cómo hace el Poder Legislativo para que el Poder Judicial no piense? Le manda un manual y le explica cómo aplicar la ley. Ese manual se llama Código Civil. A esa máquina que es el Poder Judicial se le otorga un código, como si fuera un software que se introduce en el hardware. Los jueces miran los hechos y dictan sentencia. Sin embargo, los que deciden todo son los que han dictado el código, es decir el Poder Legislativo. Por eso la Revolución Francesa durante un tiempo, en el siglo XVIII, cerró la Facultad de Derecho. La idea era que si la gente sabía leer las leyes, iba a saber leer el código. Este estaba en francés y fue dictado por sus representantes. Se preguntaban, ¿para que se necesitan a estos aristócratas de los abogados? Esta tradición es radicalmente democrática pero muy poco constitucional. Los derechos que estaban en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y en las constituciones, los aplicaban los legisladores cuando dictaron la ley. En esta tradición, el Poder Judicial no tiene control de
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constitucionalidad. Si hay una ley que parece violar la constitución, no hay nada que decir. ¿Quién va a decir algo; la aristocracia, el uno? Es pura supremacía legislativa. Por eso, este sistema concentra poder en el legislativo, en un congreso. Este no es nuestro sistema, aunque sí tiene cosas de él como por ejemplo el Código Civil y algunas cosas más como cierta tradición administrativa. Ahora voy a pasar a la Revolución Americana, que tenía otros problemas muy distintos a los de la Francesa. También era moderna y empezaba con la idea del pueblo soberano. Sin embargo, los revolucionarios norteamericanos le tenían miedo al uno, al tirano. Se acababan de independizar de Inglaterra, pero sobre todo le tenía miedo a los muchos, a la pasión de la multitud. ¿Por qué? Básicamente porque los que armaron la Constitución norteamericana eran los federalistas, grandes tenedores de tierras y de esclavos. La revolución americana está basada en la idea de derechos individuales, en la idea de derechos humanos diríamos ahora. Tienen miedo de que los muchos consigan votos y, de esta manera, puedan reclamar por sus derechos (sobre todo el de la propiedad y el de seguridad física). El otro temor que tienen es que le saquen la autonomía a las pequeñas colonias. El proyecto del Estado norteamericano generaba mucho miedo, pero al mismo tiempo saben que necesita un Estado nacional porque tienen que armar ejércitos, cobrar impuestos, hacer caminos, etc. Por eso, se construye un Estado torpe que no puede hacer muchas cosas. Un Estado tan controlado que no puede meterse en la vida de nadie. A lo sumo puede tomar medidas grandes pero no chiquitas, no hay micromanagement. El pueblo norteamericano dicta una Constitución y se crean tres poderes: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Estos se controlan mudamente. Se llama sistema de frenos y contrapesos. Ninguno de los poderes puede tomar decisiones por sí solos; es un sistema muy difícil de manejar. Además del sistema de frenos y contrapesos, este sistema es federal, a diferencia del francés que es unitario. ¿Cómo hacen para dividir el poder? El Ejecutivo ya no es un representante del parlamento, es elegido por el pueblo al igual que el Poder Legislativo. El Ejecutivo tiene que promulgar la ley y otras cosas, pero por si solo no puede hacer mucho. Las leyes las dicta el Congreso junto con el presupuesto, pero el Congreso por si solo tampoco puede hacer muchas cosas. El Ejecutivo no depende del Congreso. El primer periodo de ellos dura seis o cuatro años y nadie puede cortar ese mandato. Así, el Ejecutivo es independiente del Legislativo. Tiene legitimidad independiente porque se vota y además dura un tiempo que el Congreso no puede tocar. Como se le teme a las mayorías, el Ejecutivo no es votado directamente sino que se hace a través del colegio electoral. Hay salvaguardas para que las mayorías no lleguen fácilmente a decidir quién es el presidente. Lo mismo pasa en el Congreso, en vez de una sola Cámara como sucede en la tradición continental, en Estados Unidos se dividen en dos. Esto significa una nueva complicación para las mayorías. Existe una Cámara de Representantes democrática y una Cámara de Senadores tremendamente oligárquica (son pocos y también se eligen en forma indirecta). Por supuesto que los Estados pequeños están sobrerepresentados y los grandes subrepresentados. Esto pasa cuando se tiene un Senado con números fijos por Estados.
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De esta manera, si el pueblo vota cosas que violan derechos individuales, el Senado lo veta. Por lo tanto, es un bicameralismo simétrico y se necesita de las dos cámaras para ser ley. Si el Senado también está tomado con la mayoría, aún el Ejecutivo puede vetar o no promulgar. Sin embargo, ¿qué pasaba cuando los votos de las mayorías eran tan brutales que los dos poderes políticos estaban tomados por la voluntad mayoritaria? Quedaba el Poder Judicial, que tiene el control de la constitucionalidad. Como ustedes ven, el sistema es tremendamente complejo. Además, es muy poco democrático en el sentido de que la voluntad mayoritaria no es suprema. Es una democracia más constitucional que democrática, basada fuertemente en la idea de los derechos individuales. Este no es nuestro sistema. ¿Qué cosas hicimos nosotros? Si se quería concentrar poder en pocas manos para terminar con la anarquía y atraer el capital extranjero (en ese momento eran los inmigrantes), se tenían que tomar los aspectos más concentradores del poder de los dos sistemas. ¿Qué prefieren tener una sola persona en la cúspide del poder o a mucha gente? Obviamente que a una sola persona. En relación al sistema, ¿presidencialismo o parlamentarismo? Un presidencialismo sin un fuerte control del Congreso. En lo posible que éste no funcione para que la mayoría no lo tome. Las minorías son las que tienen que controlar el Congreso, y éstas se encuentran en el Senado. Por lo tanto, es bicameral y simétrico para que los senadores tengan igual poder que los diputados. El proyecto de Alberdi impuso un senador por provincia, que sea viejo y con plata (4000 pesos fuertes). La nuestra es la única Constitución de toda Latinoamérica, que todavía tiene un límite dinerario para ser representante público. Lo que habría que hacer es actualizar el monto y echar a todos los pobres del Congreso Nacional. La constitución del ´53 y el proyecto de Alberdi no exigían que los senadores fueran naturales de la provincia, ni siquiera que residan en ella. En los papeles, los poderes del Presidente de la Nación en la Constitución argentina son mayores que los del Presidente norteamericano. El Presidente argentino puede decidir si tenemos o no derechos constitucionales. Con respecto al control de constitucionalidad, depende de si son amigos o no. Los amigos en este sistema son el presidente y los senadores, son ellos quienes deciden los miembros de la Corte Suprema. En el proyecto de Alberdi había catorce provincias, por lo tanto ocho senadores más el presidente deciden los cinco miembros de la Corte. De esta manera, doce personas manejan el país. Este es el proyecto político, nada de democracia mayoritaria a la francesa ni de sistema de frenos y contrapesos a la norteamericana. El proyecto consiste en la concentración de poder para armar el Estado nacional. No me sigan molestando con la copia de la Constitución norteamericana. A esto agréguenle los códigos federales; eso es norteamericano. Que el gobierno federal le diga a las provincias como se regula el matrimonio, los delitos, las obligaciones, la propiedad. Nosotros tenemos un Código Civil escrito por Vélez para el presidente Sarmiento, votado a libro cerrado en el Congreso. Esto es francés, con un sistema de formación de jueces y de abogados formalista, memorista y dogmático. Todo eso es argentino, es latinoamericano. Déjenme leerles a nuestros próceres. Alberdi decía, “yo no vacilaría en asegurar que de la constitución del Poder Ejecutivo especialmente depende la suerte de los estados de la América del Sur”. También dice que “es una lástima no poder tener una
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monarquía como Brasil, pero felizmente la República tan fecunda en formas reconoce muchos grandes y se presta a la exigencia de la edad y del espacio. Saber acomodarla a nuestra edad es todo el arte de constituirse entre nosotros”. Con respecto al origen de nuestra idea constituyente dice, “esa solución tiene un presente feliz en la república sudamericana y es el que debemos a la sensatez del pueblo chileno que ha encontrado en la energía del poder del presidente las garantías públicas que la monarquía ofrece al orden y a la paz; sin faltar a la naturaleza del gobierno republicano. Se atribuye a Bolívar este hecho profundo y espiritual. Los nuevos estados de la América, antes española, necesitan reyes con el nombre de presidentes”. Esto está escrito en Las Bases. “El fin de la revolución estará salvado con establecer el origen democrático y representativo del poder y su carácter constitucional y responsable. En cuanto a su energía y vigor, el Poder Ejecutivo debe tener todas las facultades que hacen necesario los antecedentes y las condiciones del país y la grandeza del fin para el que es constituido. De otro modo, habrá gobierno en el nombre pero no en la realidad. Si no existiese el gobierno, no podrá existir la Constitución. Es decir, no habrá ni orden, ni libertad, ni confederación”. En un momento cita al constitucionalista chileno Egaña, “es ilusión un equilibrio de poderes, el equilibrio en lo moral y lo físico reduce a nulidad toda potencia, tampoco puede formar equilibrio la visión del Ejecutivo y del Legislativo y sostener la discusión. La presente Constitución es tan adaptable a una monarquía mixta como a una república”. Entonces, el proyecto político, la Constitución del ´53, fue creada para concentrar poder en pocas manos y construir el Estado nacional. Para que quede claro cual fue el proyecto de Alberdi, voy a citarlo una vez más: “hay constituciones de transición y de creación y constituciones definitivas y de creación. Las que hoy tiene América del sur son de la primera especie, son de tiempos excepcionales”. O sea que la Constitución de 1853 que planteaba Alberdi era para la transición. Hace 160 años que estamos en la transición de una monarquía en el fondo y una democracia en la forma, de la idea de una monarquía unitaria al proyecto de una república federal. Sin embargo, nunca hicimos la transición. La respuesta a este proyecto no fue la quiescencia tranquila del pueblo chileno, la respuesta al Facundo fue el Martín Fierro. La respuesta a un proyecto autoritario y excluyente fue la de un gaucho que se vuelve asesino serial y mata discriminatoriamente al indio, al negro. Además, desprecia al inmigrante. Entre la autoridad ilegítima y la desobediencia, también ilegítima, se armó la tragedia argentina. Nadie se puso a pensar demasiado durante mucho tiempo cómo se construía la autoridad legítima, incluyentes de minorías y de mayorías. El proyecto político diseñado fue exitoso en sus términos: pobló el desierto, trajo inmigrantes (aunque no fueron los de Europa del norte) y puso a la Argentina en un lugar importante a fines del siglo XIX. Desde el punto de vista político, esto se hizo interviniendo en provincias y asesinando selectivamente; como los casos de Varela, Chacho Peñaloza, López Jordán, entre tantos. La resistencia popular del radicalismo, en vez de ir contra el punto de concentración de poder, llegó sólo al punto de terminar con el fraude electoral. Entonces, las mayorías ahora llegaron a este lugar de poder y armaron proyectos en forma concentrada. Las minorías, en cambio, se
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encuentran fuera del esquema. Todos sabemos que cuando uno queda afuera de esquema hiperpresidencial y concentrado del poder, no vuelve a entrar. Se quedó afuera en el ´16, en el ´22, en el ´28 y no se lo bancó más. Entró en el ´30, sin los votos, con las botas. El Leviathan que armaron a mediados del siglo XIX sigue en pie y todos quieren estar ahí. Nadie pudo estar ahí más de diez años seguidos porque es imposible. Ese lugar atrae todas a las envidias y a todas las voluntades de poder más malsanas. Pasa esto porque el que entra tiene todo y el que no queda, es excluido por un tiempo largo. De esta manera, el que queda afuera, si no tiene los votos hace golpe de estado y si tiene los votos bloquea el Congreso hasta que se caiga el presidente. Como consecuencia de esto, tenemos presidentes fuertes que arrastran el Congreso y manejan a este bicho de forma relativamente eficiente. A diferencia del siglo XIX hay oposición, que comienza a erosionar la legitimidad del gobierno. Cuando ésta es eficaz en erosionar la legitimidad del gobierno, hace que éste se caiga. A veces se cae prolijamente y otras de manera muy desprolija. Muchas de esas veces tenemos muertes y siempre dos, cinco o diez puntos más de pobreza que no se recuperan más. Este es el proyecto político, todos sabemos que funciona así. Todos jugamos a este juego y todos quieren estar allí. Hay que terminar con la transición alberdiana, ya está. Ya tenemos gente albafetizada, tenemos el desierto poblado; esa parte ya terminó. Ahora necesitamos democracia y federalismo. Dado que tenemos un sistema complejo con mayorías y minorías, oposiciones y oficialismos, necesitamos un sistema que permita la deliberación, la negociación, el pacto y el acuerdo. Además, el sisteme debe permitir lugares donde se haga política a nivel federal, provincial y local. Los que venimos planteando el tema del parlamentarismo, no criticamos sólo al presidencialismo sino a todos los sistemas institucionales que están armados para concentrar el poder en pocas manos. El régimen de gobierno, el electoral, la función del Congreso, del Poder Judicial, los códigos de fondos; todos fueron instrumentos de concentración de poder. Nos tenemos que volver a sentar, después de 160 años de transición, y volver a pensar qué queremos hacer con el sistema. Muchas gracias. (Aplusos).
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