Diario La Ley 31/03/2014

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1/14 Los hijos nacidos de convenio de gestación por sustitución no pueden ser inscritos en el Registro Civil español A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 Antonio J. VELA SÁNCHEZ Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad Pablo de Olavide (Sevilla) Diario La Ley, Nº 8279, Sección Doctrina, 26 Mar. 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY LA LEY 1264/2014 «La esperanza le pertenece a la vida, es la misma vida defendiéndose» Julio CORTÁZAR I. INTRODUCCIÓN (1) Cuando leí, por primera vez, la STS, Sala de lo Civil, de 6 de febrero de 2014, ponente Sr. D. Rafael Sarazá Jimena, tuve una sensación supongo parecida al copartícipe en la creación de algún invento que realmente funciona, pero al que no le gustan sus resultados. La tristeza que experimenté fue infinitamente mayor que la vanidad de comprobar que el TS compartía muchos de mis argumentos reflejados en multitud trabajos, la mayoría publicados en esta Revista (2) . Pero, como ya se sabe, una cosa es el Derecho y otra la Justicia. No es justo que un niño quede, sin identidad ni filiación jurídica, en el limbo jurídico, ni que sus padres estén sufriendo este calvario judicial, pero parece que el Derecho, hoy por hoy, no permite otra alternativa. Podemos alegar la infracción del principio fundamental del interés superior del menor, podemos rebatir fundadamente que el convenio de gestación por subrogación sea contrario al orden público español, pero ahí está, inexorable, y aparentemente insalvable, el art. 10.1 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante LTRHA): «Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero». Ya advertía este autor que, de mantenerse inmutable nuestro ordenamiento jurídico, si se recurría al Tribunal Supremo la SAP Valencia de 23 de noviembre de 2011 —que confirmó la SJPI núm. 15 de Valencia de 15 de septiembre de 2010—, nuestro Alto Tribunal no tendría más remedio que desestimar el recurso y confirmar las resoluciones anteriores que no hacían sino aplicar correctamente la actual normativa imperativa y prohibitiva (ex art. 10.1 LTRHA), con todas las consecuencias desfavorables que ello suponía para quienes legítimamente, aspirando a la paternidad Diario LA LEY 31/03/2014 2/14 biológica o legal, acudían al convenio de gestación por subrogación, aunque fuera realizado en países que lo permitían (3) . Ahora bien, tras una lectura más pausada de la resolución, concluí que el voto particular formulado por cuatro magistrados contra la comentada STS de 6 de febrero de 2014 contiene unas apreciaciones fundadas que, unidas a las consideraciones extraídas de la nueva Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil —y que entrará en vigor el próximo 22 de julio de este año— e, incluso del contenido y fallo de la propia sentencia analizada, podrían suponer si no una seria esperanza de remoción de la actual doctrina jurisprudencial, sí un mejor marco de protección de las partes implicadas en estas controversias. Fui un ingenuo al creer de buena fe que el legislador patrio podría admitir y regular prontamente este convenio de gestación por subrogación, anhelo fundado en la trascendental Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, que daba las primeras pautas en esta sede, y en mis sesudas publicaciones creadoras de un régimen jurídico razonable de esta figura, que, sin embargo, nadie es profeta en su tierra, sí ha inspirado el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación —Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional Núm. 884/2012— Por ello, ante la evidencia de que este convenio de gestación por subrogación o encargo no será regulado por nuestro legislador, ni a corto ni a medio plazo, no queda más recurso que propugnar una serie de remedios a este problema sangrante, porque, como ya he repetido, el jurista no debe limitarse a contemplar la realidad, sino que está obligado a proponer al legislador o al juzgador soluciones razonables y valientes —en su caso—, a los retos jurídicos planteados por la sociedad moderna. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE FEBRERO DE 2014 1. Contexto de la resolución judicial estudiada Dos varones españoles casados entre sí el día 30 de octubre de 2005 en Alboraya (Valencia), lograron, en virtud de la RDGRN más abajo citada, la inscripción en el Registro Civil de la filiación de dos menores mediante la presentación de unos certificados de nacimiento expedidos por el Condado de San Diego, situado en el Estado de California en los Estados Unidos de América, en los que ambos demandados figuraban como padres de los nacidos; obviamente, al tratarse de un matrimonio de dos varones homosexuales, los menores nacieron como consecuencia de la llamada gestación por sustitución, en particular, mediante convenio oneroso de gestación por subrogación o encargo. En efecto, la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 entendió que el control de legalidad de las certificaciones registrales extranjeras debe abarcar la comprobación de que se trate de un documento público autorizado por una autoridad extranjera competente y que la certificación hubiese sido emitida por una autoridad registral que desempeñe funciones equivalentes a sus respectivas españolas, conforme a lo establecido en los arts. 81 y 85 Reglamento del Registro Civil (en adelante RRC). Por consiguiente, se defiende que el control de legalidad, exigido por el art. 23 Ley 20/2001, de 21 de julio, del Registro Civil (en adelante LRC), no abarca el examen de si la solución jurídica dada es idéntica a la que habría alcanzado una autoridad registral española mediante la aplicación de nuestra normativa, esto es, el encargado del Registro español no determina la filiación jurídica conforme a nuestro Derecho —aplicando el art. 10 LTRHA—, sino que Diario LA LEY 31/03/2014 3/14 se limita a registrar una ya determinada legalmente conforme a una legislación extranjera vigente. Además, la Resolución citada mantiene que esta inscripción no vulnera el orden público internacional español, pues si los hijos adoptados pueden tener dos padres varones naturales —ex art. 44.2.º CC, tras la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el CC en materia de derecho a contraer matrimonio—, y la ley no distingue entre hijos adoptados e hijos naturales (ex art. 108.2.º CC), los hijos naturales deben poder tener dos padres varones naturales. Impugnada esta resolución, la SJPI núm. 15 de Valencia de 15 de septiembre de 2010, rechazó la solución dada por la DGRN, basándose en la nulidad en nuestro ordenamiento jurídico del convenio de gestación por sustitución que da lugar a la filiación jurídica que se pretende inscribir (ex art. 10.1 LTRHA). Se declara por el Tribunal que no es definitivo el criterio deducido de los arts. 81 y 85 RRC, sino el que deriva del art. 23 LRC, de mayor valor normativo, de manera que la inscripción de la filiación en el Registro Civil español exige «que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española». Por ello, la filiación jurídica de los hijos de españoles nacidos por convenio de gestación por sustitución siempre «será determinada por el parto, es decir, que la filiación del menor así engendrado se otorga por disposición de la ley a la madre que lo ha dado a luz, lo que supone que la ley española prohíbe expresamente que la filiación en casos de gestación por sustitución no se inscriba a favor de persona que lo ha parido, en conclusión la legislación española prohíbe la gestación por sustitución y puesto que el encargado del registro civil consular debe conforme al art. 23 LRC examinar la legalidad conforme a la Ley española del certificado extendido en Registro extranjero con carácter previo a su inscripción en el Registro Civil español, al estar prohibida en España la gestación por sustitución debe impedirse el acceso al registro de la inscripción así intentada». En cuanto a la vulneración o no del orden público internacional español, se declara que cuando el encargado del registro debe examinar «si la inscripción que se pretende es conforme con la ley española, el legislador no utiliza aquí expresiones genéricas como el orden público, ni siquiera un término un poco más concreto como legislación u ordenamiento jurídico español, expresamente se refiere a que el deber del encargado del registro es examinar si la certificación que se presenta es legal conforme a la ley española, es decir que caso (sic) de que el hecho hubiera ocurrido en España se consideraría legal, es en este contexto y no en el genérico y abstracto del orden público internacional español donde debe examinarse si resulta o no de aplicación la Ley 14/2006». Así las cosas, se dicta la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 (BOE 7 de julio de 2010), sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, que permite la inscripción en el Registro Civil de los hijos nacidos mediante gestación por subrogación en los países cuya normativa la permita y siempre que al menos uno de los progenitores sea español. La Instrucción se funda en la existencia de una resolución judicial extranjera que determine la filiación jurídica respecto de un progenitor español, lo que estaría de acuerdo —como manifiesta en su Exposición de Motivos— con lo dispuesto en el art. 10.3.º LTRHA, pues este precepto «permite el ejercicio tanto de la acción de reclamación de la paternidad correspondiente al hijo como la de reclamación por parte del padre biológico de la filiación paterna. Las acciones a las que se refiere el precepto referido son las generales de determinación legal de la filiación, reguladas en los arts. 764 y siguientes de la LEC». Además, como sigue indicando la Exposición de Motivos de la Instrucción Diario LA LEY 31/03/2014 4/14 comentada, la «exigencia de resolución judicial en el país de origen tiene la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante...». Pues bien, frente a la inteligencia anterior, coincide la SAP Valencia de 23 de noviembre de 2011 con la citada SJPI núm. 15 de Valencia de 15 de septiembre de 2010, al indicar que ni el art. 81 RRC ni el art. 85 RRC «pueden ser invocados para contrariar lo dispuesto con claridad por el precepto legal transcrito (art. 23 LRC), en virtud del principio de jerarquía normativa reconocido en el art. 9.3 CE. Por tanto, previamente a acordar su inscripción en el Registro Civil español, la certificación extranjera tiene que superar un control de legalidad, como ha afirmado la propia Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 18 de diciembre de 2000, de 28 de abril de 2008, de 9 de febrero de 2009, de 19 de febrero de 2009 y de 27 de febrero de 2009 y otras muchas), que deriva del art. 23 de la Ley del Registro Civil y del art. 85 de su Reglamento». En la misma línea y acudiendo a la figura del orden público internacional español, la SAP Valencia de 23 de noviembre de 2011 mantiene que existen «importantes obstáculos a la inscripción en Registro Civil español de la filiación pretendida, aun sin exigir (...) que la decisión extranjera coincida con la que se hubiera adoptado aplicando el Derecho español. Estos obstáculos radican en la infracción por la certificación registral californiana del orden público internacional español (tal como prescriben para sus respectivos ámbitos los arts. 954.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el art. 23 de la Ley de Adopción Internacional y 34.1 del Reglamento 44/2001)». En concreto, el art. 954.3.º LEC 1881 dispone que: «Si no estuvieren en ninguno de los casos de que hablan los tres artículos que anteceden, las ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las circunstancias siguientes: (...) 3. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España»; el art. 23 «Orden público internacional español» de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, dice que: «En ningún caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte manifiestamente contraria al orden público internacional español. A tal efecto se tendrá en cuenta el interés superior del menor y los vínculos sustanciales del supuesto con España. Los aspectos de la adopción que no puedan regirse por un Derecho extranjero al resultar éste contrario al orden público internacional español, se regirán por el Derecho sustantivo español»; y el art. 34.1.º Regl. (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, establece que: «Las decisiones no se reconocerán: 1) Si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido...». Incluso, termina la SAP Valencia de 23 de noviembre de 2011, puede «considerarse al art. 10 de la Ley 14/2006 como una norma de policía, en el sentido del art. 9.1 del Regl. (CE) 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales: una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, basta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación». 2. El criterio de que la decisión extranjera no sea contraria al orden público internacional Diario LA LEY 31/03/2014 5/14 español La STS de 6 de febrero de 2014, al igual que las sentencias recurridas, se basa en que la «legalidad conforme a la Ley española de los asientos extendidos en Registros extranjeros que exige el art. 23 de la Ley del Registro Civil, si bien no puede entenderse como absoluta conformidad de estos con todas y cada una de las exigencias de nuestra legislación (lo que haría prácticamente imposible el reconocimiento), sí ha de serlo como respeto a las normas, principios y valores que encarnan el orden público internacional español, y a este aspecto ha de extenderse el control en que consiste el reconocimiento de la certificación registral extranjera (en realidad, del asiento objeto de la certificación)». Orden público internacional español que debe entenderse como «el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan». Partiendo, pues, de que el hecho a inscribir en el Registro Civil español no sea contrario al orden público patrio, nuestro Alto Tribunal entiende, en primer lugar, que el convenio de gestación por subrogación o encargo infringe dicho orden público en cuanto resulta «incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia» y vulnera «la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, cosificando a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de ciudadanía censitaria en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paternofiliales vedadas a la mayoría de la población... Asimismo, el derecho a la integridad física y moral de las personas tiene reconocimiento constitucional (art. 15), y el respeto a su dignidad constituye uno de los fundamentos constitucionales del orden político y de la paz social ( art. 10.1 de la Constitución (...) (En este sentido, la) mercantilización que supone que la filiación de un menor resulte determinada, a favor de quien realiza el encargo, por la celebración de un contrato para su gestación, atenta contra la dignidad del menor al convertirlo en objeto del tráfico mercantil... Se trata (pues) de principios amparados por los textos constitucionales de nuestro país y de los de su entorno y en convenios internacionales sobre derechos humanos, y otros sectoriales referidos a la infancia y las relaciones familiares, como es el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, hecho en la Haya el 29 de mayo de 1993». Se recoge, así, el criterio mantenido por la doctrina contraria a este convenio de gestación por subrogación basado, esencialmente, en el respeto a la dignidad humana de la mujer gestante y del hijo así concebido (en base al art. 10 CE) y en la ilicitud de una tal transacción (4) . Ahora bien, en este punto hay que objetar que en la salvaguarda de la dignidad humana —la de la mujer gestante o la del hijo así concebido— no se encuentra en absoluto el único valor fundamental que debe asegurarse frente al convenio de gestación por sustitución, pues hay que pensar también en la protección del matrimonio o de la familia —particularmente en su tradicional función procreadora—, defensa garantizada también constitucionalmente respecto de esta última en el art. 39 CE. Asimismo, el argumento de la mercantilización o de la cosificación es muy discutible, pues puede contestarse que, en realidad, no se comercializa al niño así engendrado y nacido, sino Diario LA LEY 31/03/2014 6/14 simplemente la capacidad generativa de una mujer —que tiene derecho a disponer libremente de su cuerpo en ocasiones tasadas por el Derecho—, a fin de satisfacer el legítimo deseo de tener un hijo de la persona individual o de la pareja matrimonial o de hecho comitente (5) . En esta línea, el voto particular formulado contra la STS de 6 de febrero de 2014 argumenta que este convenio de gestación por sustitución «... a) supone una manifestación del derecho a procrear, especialmente importante, para quienes no pueden tener un hijo genéticamente propio, como en este caso; b) no se puede subestimar sin más la capacidad de consentir de la madre gestante; c) el consentimiento de la madre se hace ante la autoridad judicial, que vela porque se preste con libertad y conocimiento de las consecuencias, y d) tratándose de un acuerdo voluntario y libre difícilmente se le explota o cosifica en contra de su libertad y autonomía y en ningún caso afecta al interés del menor que nace en el seno de una familia que lo quiere. Es al niño al que se da una familia y no a la familia un niño y es el Estado el que debe ofrecer un marco legal que le proteja y le proporcione la necesaria seguridad jurídica». Es más, la propia STS de 6 de febrero de 2014 comentada reconoce, contradiciendo su inicial contundencia negadora, que en esta sede deberían salvaguardarse algunos extremos, a saber, «que el consentimiento de la madre haya sido prestado libremente, después del nacimiento del niño y no obtenido mediante pago o compensación de clase alguna (considerandos introductorios y art. 4 del Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993)»; para concluir que también «responden a esta preocupación las leyes que en los diversos países regulan las técnicas de reproducción humana asistida, y en concreto la gestación por sustitución». También admite que las «modernas regulaciones de las relaciones familiares no establecen como fuente exclusiva de la filiación el hecho biológico, y que por tanto la determinación de una filiación por criterios distintos a los puramente biológicos no constituye en sí una contravención del orden público internacional español (...) Con ello se reconoce que en la determinación legal de la relación de filiación tienen incidencia no solo factores biológicos, sino también otros de naturaleza social y cultural». De otro lado, según la sentencia analizada, la «filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina». Aquí, estaría el gran escollo para la registración de una filiación derivada de un convenio de gestación por sustitución, en la prohibición expresa de nuestro ordenamiento jurídico de dicho contrato, regulación contraria que, como indica la sentencia comentada, no sólo «se limita a proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución», sino que también «prevé cuál debe ser el régimen de la filiación del niño que sea dado a luz como consecuencia de dicho contrato: la filiación materna quedará determinada por el parto y se prevé la posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico». Sin olvidar, insiste nuestro Alto Tribunal que la «vinculación de la situación jurídica debatida con el estado extranjero cuya decisión se solicita sea reconocida es completamente artificial, fruto de la huida de los solicitantes del ordenamiento español que declara radicalmente nulo el contrato de gestación por sustitución (y) no reconoce la filiación de los padres intencionales o comitentes respecto del niño que nazca como consecuencia de dicha gestación por sustitución». Por ello, no se comparte el argumento esgrimido por la parte recurrente de que el «reconocimiento de la filiación determinada en la certificación registral de Diario LA LEY 31/03/2014 7/14 California no contradice el orden público internacional español, pues éste impide considerar válido y ejecutar en España un contrato de gestación por sustitución pero no el acceso al Registro Civil español de la filiación resultante de tal contrato, que es una consecuencia última y periférica del contrato». Ahora bien, tras la nueva Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil —y que entrará en vigor el próximo 22 de julio de este año—, aplicados conjuntamente los arts. 96 y 98.2 de dicho articulado legal, en el caso de que la certificación registral extranjera sea mero reflejo de una resolución judicial anterior, como ocurre con los asientos relativos a la filiación en los casos de convenios de gestación por sustitución realizados en los Estados Unidos, ha de interpretarse que el encargado del Registro Civil se verá obligado a inscribir la resolución judicial en virtud de la cual se reconoce la filiación de los nacidos mediante dicho convenio de gestación por encargo también a favor de dos varones, sin que resultara aplicable el art. 10.1 LTRHA. De este modo, lo que se somete a la autoridad española no es la legalidad del contrato, sino el reconocimiento de una decisión extranjera válida y legal conforme a su normativa. El único argumento que, derivado del nuevo art. 96 d) LRC, podría aducirse es el relativo a la manifiesta incompatibilidad de esta filiación con el orden público español (6) . Como ya he explicado, entiendo que este convenio de gestación por encargo no es contrario a la dignidad de la mujer gestante ni a la del hijo así nacido, por lo que no sería contrario a nuestro orden público (7) , sin olvidar la legalización del matrimonio homosexual, la posibilidad de adopción de hijos por parte de dos varones homosexuales y, como señala el voto particular formulado contra la sentencia comentada, «la tendencia en el derecho comparado camina hacia la regularización y la flexibilización de estos supuestos... (así) el informe preliminar a la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya de 10 de marzo de 2012, sobre los problemas derivados de la gestación por sustitución, en el que lejos de rechazarlo trata de uniformar los acuerdos internacionales y de procurar una regulación internacional que dé respuesta a una realidad social evidente, propiciada por el aumento de los casos». 3. La defensa del interés superior del menor no es argumento suficiente para permitir la inscripción de la filiación en estos supuestos Este autor ha defendido que el principio esencial del interés superior del menor, recogido por nuestra legislación interna y por la internacional —básicamente se alega el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño—, no es suficiente para desvirtuar la prohibición del convenio de gestación por encargo recogida en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 10.1 LTRHA, y para posibilitar la inscripción en nuestro Registro Civil de la filiación surgida de aquel contrato nulo. El interés superior del menor, he escrito, aun siendo un postulado esencial y consagrado legal y jurisprudencialmente, es un concepto jurídico indeterminado que no es absoluto ni ilimitado. Por lo que he concluido que la satisfacción de dicho interés superior no puede conseguirse infringiendo o defraudando la ley imperativa española, máxime cuando nuestra propia legislación ofrece cauces para la inscripción de la filiación de los menores a favor de los españoles interesados, en concreto, me refiero al mecanismo que consagra el mismo art. 10.3.º LTRHA de «la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales» y a la institución jurídica de la adopción regulada en los arts. 175 y ss. CC (8) . Diario LA LEY 31/03/2014 8/14 En este mismo sentido, la STS de 6 de febrero de 2014 parte de que el «interés superior del niño, o del menor, es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial». Pero este arbitrio judicial no es absoluto, pues sigue diciendo la resolución estudiada que la «cláusula general de la consideración primordial del interés superior del menor contenida en la legislación no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma. La concreción de dicho interés del menor no debe hacerse conforme a sus personales puntos de vista, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales. La aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de fuentes, que es contraria al principio de sujeción al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución. Hay cambios en el ordenamiento jurídico que, de ser procedentes, debe realizar el parlamento como depositario de la soberanía nacional, con un adecuado debate social y legislativo, sin que el juez pueda ni deba suplirlo». Se rechaza así la alegación de los recurrentes de que, en base a este principio cardinal del interés superior del menor, la no inscripción de los menores en cuestión «perjudica su posición jurídica y les deja desprotegidos», así como obvia que dichos recurrentes, «como personas que han manifestado su consentimiento inicial a ser padres son los mejores padres por naturaleza que los menores pueden tener, frente a la mujer que los dio a luz, que asumió su papel de mera parte en un contrato y se limitó a cumplir con las prestaciones asumidas en el mismo» y que «el menor tiene derecho a una identidad única que se debe respetar por encima de fronteras estatales». «Asimismo (continúa la sentencia comentada) la aceptación de tales argumentos debería llevar a admitir la determinación de la filiación a favor de personas de países desarrollados, en buena situación económica, que hubieran conseguido les fuera entregado un niño procedente de familias desestructuradas o de entornos problemáticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran conseguido, puesto que el interés superior del menor justificaría su integración en una familia en buena posición y que estuviera interesada en él. La invocación indiscriminada del interés del menor serviría de este modo para hacer tabla rasa de cualquier vulneración de los demás bienes jurídicos tomados en consideración por el ordenamiento jurídico nacional e internacional que se hubiera producido para situar al menor en el ámbito de esas personas acomodadas». Y respecto del argumento de que el menor tiene derecho a una identidad única que se debe respetar por encima de las fronteras estatales, la STS de 6 de febrero de 2014, atendidos los diversos intereses en conflicto, alega que es «evidente que se trata (el derecho a una identidad única) de un bien jurídico de mucha menor importancia que los protegidos por la prohibición de gestación por sustitución». Frente a lo anterior, el voto particular formulado contra la sentencia del TS analizada, alega que el «interés del menor queda afectado gravemente. A los niños, de nacionalidad española, se les coloca en un limbo jurídico incierto en cuanto a la solución del conflicto y a la respuesta que pueda darse en un supuesto en el que están implicados unos niños que siguen creciendo y creando vínculos afectivos y familiares irreversibles... se recuerda que este interés del menor es superior y también de orden público y este principio no se defiende contra los niños sino a partir de una regulación que Diario LA LEY 31/03/2014 9/14 impida su conculcación. El derecho a la no discriminación en función de la filiación supone un orden público y el carácter ilegal de una filiación no justifica ningún trato diferenciado por parte de las autoridades públicas o instituciones privadas (STSJ, Sala de lo Social, de Madrid de 13 de marzo de 2013)... (Es) evidente que ante un hecho consumado como es la existencia de unos menores en una familia que actúa socialmente como tal y que ha actuado legalmente conforme a la normativa extranjera, aplicar la normativa interna como cuestión de orden público, perjudica a los niños que podrían verse abocados a situaciones de desamparo (...) y se les priva de su identidad y de núcleo familiar contrariando la normativa internacional que exige atender al interés del menor; identidad que prevalece sobre otras consideraciones, como ha destacado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( SSTJUE de 2 de octubre 2003 —caso García Avello—, y 14 de octubre de 2008 —caso Grunkin-Paul—)». A mi juicio, este argumento del interés superior del menor aun siendo fundado —tiene acogida en textos legales, instrumentos y resoluciones judiciales patrias y europeas—, y convincente —se trata, básicamente, de no privar al menor de identidad y de núcleo familiar—, sin embargo, no es decisivo si debe confrontarse con el cumplimiento de una ley imperativa o prohibitiva. En definitiva, no debe olvidarse que el interés superior del menor no puede utilizarse por el juez ilimitadamente pues, por ejemplo, el juzgador no podría evitar el divorcio de los padres o el encarcelamiento del progenitor único por perjudicar gravemente dicho interés. Ahora bien, y como se explica en el apartado siguiente, a la hora de priorizar quiénes deben ser los padres de los menores nacidos de convenios de gestación por sustitución, dicho interés superior del menor exige que tengan preferencia los comitentes con quienes forma una familia de hecho, de no existir vínculo biológico alguno entre ellos generador de acción de reclamación de la filiación (ex art. 10.3 LTRHA). 4. Medidas a adoptar para la protección del menor, denegada la inscripción de su filiación en nuestro Registro Civil La STS de 6 de febrero de 2014, denegada la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de los menores en cuestión, considera que debe evitarse su desamparo, pero que la «protección ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual». Así, en primer lugar, y como este autor ha mantenido reiteradamente, nuestro Alto Tribunal recuerda que existen «en nuestro ordenamiento jurídico diversas instituciones que lo permiten. El propio art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en su párrafo tercero, permite la reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, por lo que si alguno de los recurrentes lo fuera, podría determinarse la filiación paterna respecto del mismo». En efecto, nuestra propia LTRHA concede acción al progenitor biológico para reclamar la filiación, aun nacida de un contrato nulo de gestación por sustitución, por lo que dicho progenitor tiene un instrumento adecuado para lograr la determinación de la filiación jurídica respecto del hijo así concebido y nacido, filiación que, obviamente, una vez determinada, podrá inscribirse en nuestro Registro Civil. Ahora bien, aun en el supuesto de que ninguno de los comitentes hubiera aportado su material reproductor en la concepción del hijo nacido de un convenio de gestación por encargo, pero formaran ya una familia —renunciando expresamente la mujer gestante a la filiación a ella Diario LA LEY 31/03/2014 10/14 concerniente—, la propia sentencia comentada reconoce que de «acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares de facto con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos». Sin olvidar, asimismo, concluye la sentencia analizada, «figuras jurídicas como el acogimiento familiar o la adopción permiten la formalización jurídica de la integración real de los menores en tal núcleo familiar». Como consecuencia de todo ello, la propia STS de 6 de febrero de 2014 en su fallo insta «al Ministerio Fiscal a que ejercite las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en su núcleo familiar de facto». Esto es, lo que nuestro Alto Tribunal viene a concluir es que se compruebe si alguno de los comitentes es progenitor biológico de los menores, de ser así, de acuerdo con el art. 10.3 LTRHA, le correspondería la acción de reclamación de la paternidad y la determinación de la filiación jurídica respecto de aquéllos, pudiendo inscribirla en el Registro Civil. El otro comitente, en cambio, deberá acudir a la institución jurídica de la adopción, convirtiéndose en padre adoptivo ( art. 176.2.º.2.ª CC), sin requerir siquiera la propuesta de la entidad pública competente, esto es, nada más y nada menos que sin necesidad de que medie declaración de idoneidad del adoptante (9) . Si ninguno de los comitentes es progenitor biológico, sólo el acogimiento familiar o la adopción servirían para legalizar la situación de hecho existente, teniendo presente que dichos padres de facto deberían ser preferentes en el desenvolvimiento de tales instituciones jurídicas. En definitiva, como apunta el voto particular formulado contra la sentencia estudiada, lo «que se pretende es que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses». III. CONCLUSIONES La STS de 6 de febrero de 2014 confirma la doctrina de que no pueden inscribirse como hijos de un matrimonio homosexual español —o heterosexual en su caso, o de persona sola—, los nacidos mediante convenio de gestación por sustitución —aun válidamente celebrado en país extranjero—, en primer lugar, por aplicación de la normativa española que prohíbe dicho contrato de gestación por sustitución (ex art. 10.1 LTRHA). En segundo término, porque un tal convenio sería contrario al orden público internacional español pues vulnera la dignidad de la mujer gestante y del niño así nacido, mercantiliza la gestación y filiación y permite explotar a mujeres pobres, sin que pueda alegarse aquí el principio cardinal del interés superior del menor, que no permite al juez desvincularse del sistema de fuentes al que está sujeto a tenor del art. 117 CE, ni vulnerar otros bienes jurídicos tomados en consideración por el ordenamiento jurídico en esta sede litigiosa. Ahora bien, de las consideraciones extraídas del voto particular formulado contra la sentencia comentada, de la nueva Ley 20/2001, de 21 de julio, del Registro Civil e, incluso, del contenido y fallo de la propia sentencia analizada, podría concluirse que existe, si no una seria esperanza de eliminación de la actual doctrina jurisprudencial, sí un mejor marco de amparo de los sujetos implicados en estas controversias. De este modo, conforme a los arts. 96 y 98.2 LRC, en el caso Diario LA LEY 31/03/2014 11/14 de que la certificación registral extranjera sea mero reflejo de una resolución judicial anterior, como ocurre en el supuesto controvertido, ha de interpretarse que el encargado del Registro Civil se verá obligado a inscribir la resolución judicial en virtud de la cual se reconoce la filiación de los nacidos mediante dicho convenio de gestación por sustitución también a favor de dos varones, sin que resultara aplicable el art. 10.1 LTRHA. Además, frente al único argumento que, derivado del nuevo art. 96 d) LRC, podría aducirse, esto es, el relativo a la manifiesta incompatibilidad de esta filiación con el orden público español, podría oponerse, como ya se ha explicado, que un convenio de gestación por encargo no sería contrario a la dignidad de la mujer gestante ni a la del hijo así nacido, ni tampoco el hecho de que dos varones sean padres de un mismo hijo. Por otra parte, si alguno de los comitentes es progenitor biológico de los menores, de acuerdo con el art. 10.3 LTRHA, le correspondería la acción de reclamación de la paternidad y la determinación de la filiación jurídica respecto de aquéllos, pudiendo inscribirla en el Registro Civil. El otro comitente, en cambio, deberá acudir a la institución jurídica de la adopción, convirtiéndose en padre adoptivo ( art. 176.2.º.2.ª CC), sin requerir siquiera la propuesta de la entidad pública competente, esto es, nada más y nada menos que sin necesidad de que medie declaración de idoneidad del adoptante. Si ninguno de los comitentes es progenitor biológico, sólo el acogimiento familiar o la adopción servirían para legalizar la situación de hecho existente, teniendo presente que, conforme a la propia STS de 6 de febrero de 2014, dichos padres de facto deberían ser preferentes en el desenvolvimiento de tales instituciones jurídicas. A pesar del inmovilismo legal, se visualizan, por fin, una serie de soluciones razonables para este grave y doloroso conflicto jurídico que será concretada sistemáticamente en un posterior trabajo. (1) Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D+i del MICINN, «Derecho y Poder político: un análisis histórico y comparado desde el punto de vista de la persona», cuyo IP es el Prof. Dr. D. Bernardo Periñán Gómez. Ver Texto (2) VELA SÁNCHEZ, A. J.: «La gestación por sustitución o maternidad subrogada: el derecho a recurrir a las madres de alquiler. Cuestiones que suscita la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución», en Diario La Ley, núm. 7608, de 11 de abril de 2011, págs. 1 y ss.; «Propuesta de regulación del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada en España. El recurso a las madres de alquiler: a propósito de la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010», en Diario La Ley, núm. 7621, de 3 de mayo de 2011, págs. 1 y ss.; «Problemas prácticos del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada en nuestro ordenamiento jurídico», en Revista de Derecho de Familia, núm. 53, 2011, págs. 67 y ss.; «De nuevo sobre la regulación del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada en España. A propósito de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011», en Diario La Ley, núm. 7815, de 9 de marzo de 2012, págs. 8 y ss.; La maternidad subrogada: estudio ante un Diario LA LEY 31/03/2014 12/14 reto normativo, Comares, Granada, 2012; «La gestación por encargo desde el análisis económico del derecho: medidas anticrisis desde el Derecho de Familia», en Diario La Ley, núm. 8055, de 8 al 14 de abril de 2013, págs. 8 y ss.; y «El interés superior del menor como fundamento de la inscripción de la filiación derivada del convenio de gestación por encargo», en Diario La Ley, núm. 8162, de 3 de octubre de 2013, págs. 1 y ss. Ver Texto (3) VELA SÁNCHEZ, A. J., «De nuevo sobre la regulación del convenio de gestación...», cit., pág. 12. Ver Texto (4) Vid., por todos, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. («Hijos made in California», Aranzadi Civil, 3/2009, pág. 2 —ed. electrónica—), para quien la inscripción en nuestro Registro Civil de hijos habidos mediante contrato de gestación de sustitución vulnera nuestro orden público internacional, al ser «manifiestamente contrario a la dignidad que nuestra Constitución y nuestra sociedad reconoce a la mujer»; y DE VERDA Y BEAMONTE, J. R. («Inscripción de hijos nacidos mediante gestación por sustitución (a propósito de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010)», en Diario La Ley, núm. 7501, de 3 de noviembre de 2010, págs. 3 y 4), quien, apoyándose en la jurisprudencia francesa, concluye que el «derecho al respeto de la vida privada y familiar conduce a no admitir la incitación al abandono de un niño por su madre mediante una contraprestación económica y el uso del cuerpo de otro para satisfacer el deseo personal de tener un hijo». También ALBERT MÁRQUEZ, M. («Los contratos de gestación de sustitución celebrados en el extranjero y la nueva Ley del Registro Civil», en Diario La Ley, núm. 7863, de 22 de mayo de 2012, pág. 3), considera que «a pesar de la legalización del matrimonio homosexual y de la posibilidad de adopción de hijos por parte de dos varones homosexuales, la gestación de sustitución sigue implicando una violación de nuestro orden público, que nada tiene que ver con el sexo de los contratantes, sino con la dignidad y el respeto debido a la contratada, entendiendo que esa misma dignidad y respeto constituyen bienes indisponibles en nuestro ordenamiento jurídico». Ver Texto (5) Vid., entre otros, PANTALEÓN PRIETO, F. («Técnicas de Reproducción Asistida y Constitución», en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 15, mayo-agosto, 1993, pág. 133), quien añade que, no obstante y desde «luego, habrían de prohibirse (no sólo civil, sino) penalmente las actividades de mediación empresarial en la materia». También BULLARD GONZALES, A. («Advertencia: el presente artículo puede herir su sensibilidad jurídica. El alquiler de vientre, las madres sustitutas y el Derecho Contractual», en Revista de la Asociación Ius Et Veritas, núm. 10, julio 1995, págs. 55 y 56), habla del libre comercio, incluso del aprovechamiento de la capacidad reproductora de la mujer que arrienda su útero, su correspondiente valorización económica y de que no habría inconveniente alguno en permitir la onerosidad del convenio de gestación por Diario LA LEY 31/03/2014 13/14 sustitución, en aras del dinamismo del Derecho y de su necesaria adaptabilidad a la realidad, así como del probable interés de la pareja comitente —o del comitente solo— en incentivar la entrega del nacido, sano. Ver Texto (6) Vid. ALBERT MÁRQUEZ, M. («Los contratos de gestación de sustitución...», cit., pág. 4), quien, no obstante, concluye que «la gestación de sustitución sigue implicando una violación de nuestro orden público, que nada tiene que ver con el sexo de los contratantes, sino con la dignidad y el respeto debido a la contratada, entendiendo que esa misma dignidad y respeto constituyen bienes indisponibles en nuestro ordenamiento jurídico». Ver Texto (7) En este mismo sentido, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. («Reconocimiento de la filiación derivada de gestación por sustitución», Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificación internacional y regional del Derecho internacional privado. Liber amicorum Alegría Borrás, FORNER I DELAYGUA, Joaquim Joan; GONZÁLEZ BEILFUSS, Cristina y VIÑAS FARRÉ, Ramón (coords.), Marcial Pons, Madrid, 2013, págs. 83-84), considera que no «se ve afectada la dignidad de quien libre y voluntariamente pide a una mujer que lleve en su vientre a quien en el futuro habrá de ser su hijo, ni de la mujer que libre y voluntariamente acepta esa petición. No veo cómo se puede ver la dignidad del nacido: ¿alguien puede seriamente defender que la dignidad de los nacidos mediante gestación por sustitución está afectada de modo distinto que la de los nacidos mediante fecundación in vitro, mediante inseminación artificial...?». Ver Texto (8) VELA SÁNCHEZ, A. J,: «El interés superior del menor como fundamento...», cit., pág. 2. Ver Texto (9) LASARTE ÁLVAREZ, C. (Principios de Derecho Civil, t. VI, «Derecho de Familia», 9.º ed., Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 324), explica que en «la práctica y dentro de la evidente rareza del supuesto, existen algunas vías para superar tal prohibición (la de la gestación por subrogación), de forma tal que la pareja estéril consiga atribuirse la filiación del nacido in vitro». «Esta práctica consiste en un acuerdo por el que una mujer se compromete a llevar a cabo una gestación para una pareja, abandonando toda pretensión de maternidad al producirse el nacimiento, y permitiendo la adopción por parte de la pareja contratante. El embarazo se consigue por medio de alguna técnica de reproducción asistida, habitualmente usando el semen del hombre de la pareja contratante, que de esta forma se convertirá en padre de la criatura. De esta forma la adopción tendrá que ser realizada únicamente por su esposa, lo cual facilitaría la operación, y más desde el momento en que el hijo o hija convivirá con ellos desde el principio» (ARÁMBULA REYES, A.: Maternidad Subrogada, Centro de Documentación, Información y Análisis, Cámara de Diputados, Diario LA LEY 31/03/2014 14/14 LX Legislatura, México, 2008, http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spe/SPE-ISS-14-08.pdf, pág. 35, de 20 de febrero de 2014). Ver Texto Diario LA LEY 31/03/2014