Csj 34434

Transcript

República de Colombia Página 1 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34434 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 411. Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez. VISTOS Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de marzo de 2010, que revocó la condena proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad en contra de JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ, el 9 de diciembre de 2009, para en su lugar absolverlo de los cargos que por el concurso de delitos constitutivos de actos sexuales con menor de catorce años e incesto, elevó en su contra la Fiscalía 173 Seccional de Medellín. República de Colombia Página 2 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia HECHOS El 28 de junio de 2003 contrajo matrimonio la pareja conformada por JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ y Martha Gisela Giraldo Franco, quienes procrearon a la menor M.O.G.1, nacida en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander) el 12 de agosto de 2004. El fuerte carácter de Giraldo Franco y los celos exagerados de OROZCO MUÑOZ, entre otras causas, tornaron tormentosa y conflictiva su convivencia matrimonial, incluso desde el mismo día en que contrajeron nupcias. Ello condujo a que la pareja, radicada luego en la ciudad de Medellín, a comienzos de 2007 optara por separarse y cesar judicialmente los efectos civiles de su matrimonio, habiendo sido fuerte objeto de discordia lo relativo a la regulación de visitas del padre a su hija. En esa época, precisamente, como la señora Martha Lucía Franco de Giraldo, abuela de M.O.G., advirtió que la niña presentaba enrojecimiento en su vagina, alertó de ello a Giraldo Franco, quien al preguntarle a su hija acerca de posibles tocamientos por parte del progenitor, le contestó que en efecto, “le hacía cosquillas y le tocaba la vagina”. 1 En atención a las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia, se omitirá, en el curso de la providencia, indicar el nombre completo de la menor afectada. República de Colombia Página 3 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Giraldo Franco denunció el hecho tiempo después, cuando sometida la menor a tratamiento psicológico, ratificó ante las profesionales de esa ciencia que era manoseada en la zona vaginal por parte de su padre, de quien cierta vez dijo que era “muy cochino porque se había orinado”, para lo cual explicó que se había hecho duro y realizó ademanes que, a juicio de las sicólogas, eran indicativos de “movimientos masturbatorios”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, a JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ se le formuló imputación por un concurso de conductas punibles constitutivas de actos sexuales abusivos con menor de catorce años –en concurso homogéneo y sucesivo- e incesto, en audiencia preliminar llevada a cabo el 13 de agosto de 2008, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín. Como el imputado no se allanó al cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación en su contra el 9 de septiembre siguiente, ratificando los ilícitos deducidos en la audiencia de formulación de imputación. La etapa del juicio correspondió impulsarla al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa República de Colombia Página 4 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia ciudad, despacho que tras realizar las audiencias de acusación2, preparatoria3, juicio oral4, reparación integral5 e individualización de la pena y sentencia6, dictó fallo el 9 de diciembre de 2009, condenando al procesado OROZCO MUÑOZ, como responsable del concurso delictual por el cual se le acusó, a las penas principal de 50 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De igual modo, lo condenó a pagar la suma de $2’000.000.oo por concepto de perjuicios, y le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. La sentencia en comento, que fue apelada por la defensa del acusado7, la revocó la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 12 de marzo de 2010, mediante la que hoy es objeto de impugnación extraordinaria por parte de la fiscal del caso, quien oportunamente presentó el libelo admitido por la Sala con auto del 25 de junio del corriente año. Por ello, entonces, el 8 de octubre último se llevó a cabo la audiencia de sustentación oral. 2 El 20 de noviembre de 2008. El 28 de enero de 2009. 4 En sesiones del 5 y 6 de marzo, 15 de mayo, 11 de junio y 9 de julio de 2009. 5 Se realizaron el 4 y 26 de agosto de 2009, habiendo culminado por conciliación entre las partes. 6 El 22 de octubre de 2009. 7 También la impugnó el delegado del Ministerio Público, quien posteriormente desistió del recurso. 3 República de Colombia Página 5 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia SÍNTESIS DE LA DEMANDA Aduciendo errores en la apreciación de las pruebas y apoyada en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la representante de la Fiscalía postula dos cargos por violación indirecta de la ley sustancial, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Cargo primero: falso juicio de identidad. Como punto de partida, la casacionista señala que en la decisión del Tribunal se aplicaron indebidamente los artículos 7° y 381 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que, se desatendieron los artículos 44 de la Constitución Política y 209, 237 y 31 del Código Penal, toda vez que “toma como única base la imposibilidad de someter el testimonio rendido en juicio por la menor a la técnica del CBCA y no se extiende en otras consideraciones que eran necesarias para resolver el asunto haciendo prevalecer el derecho sustancial, conforme al artículo 228 de la Constitución Nacional, porque tergiversó, supuso, fraccionó, distorsionó, fragmentó o deformó algunas pruebas”. En orden a fundamentar su censura, la demandante transcribe el apartado del fallo en el que se desestima el testimonio de la víctima y cita un fragmento de este, para concluir que si el Ad quem lo hubiese valorado como lo hizo el A República de Colombia Página 6 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia quo, a la luz de la sana crítica y teniendo en cuenta la edad de la menor, tanto al momento de rendirlo -4 años- como de los hechos -2 años y medio-, no habría aplicado la técnica del CBCA, creando así una tarifa legal, con el agravante de que esta técnica ha recibido muchas críticas por la comunidad nacional e internacional, sobre todo cuando es aplicada a niños menores de 8 años, lo cual sustenta con citas de varios autores sobre el particular. El fallador, aduce, debió persuadirse del interés superior de la víctima y no restar credibilidad a su versión por no pasar el tamiz del CBCA, si en cuenta se tiene que lo suministra una niña pequeña y que se ajusta a lo postulado en el artículo 194 de la Ley 1098 de 2006. Asimismo, tenía el deber funcional de analizarla y contrastarla con las demás pruebas practicadas en el juicio, tales como las declaraciones de las parientes Marta Gisela Giraldo y Marta Lucía Franco, y las psicólogas Luz Marina García y Olga Lucía Gómez, las cuales refiere para destacar que a todas ellas la menor les contó de los tocamientos, por manera que si se hubiesen examinado, les habría dado “plena validez probatoria”. Seguidamente, la memorialista asevera que el Tribunal se equivoca y especula al descartar la existencia de tocamientos y si ellos se realizaron con ánimo libidinoso, asi como el supuesto acto masturbatorio, con el argumento de que no fue declarado por la niña en el juicio, olvidando que de acuerdo a la descripción República de Colombia Página 7 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia contenida en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, la conducta también se estructura cuando esos actos se realizan en presencia de la víctima, “quedando entonces el hecho de masturbarse delante de su hija como conducta típica”. Sumado a lo anterior, que la menor no haya ratificado esa circunstancia en su testificación, no es óbice para considerarla, asegura la impugnante, quien refiere la prueba testimonial que la sustenta -declaraciones de las sicólogas y la tía de la niña- y trae a colación precedente de la Sala8, en el que se analiza que para estimar la credibilidad del testimonio del niño, no es necesario exigirle que ratifique su queja ante funcionario judicial alguno. A continuación, tras afirmar que para la menor la conducta realizada por su padre no tiene la connotación sexual que conocen los adultos y que no puede ser revictimizada sometiéndola a preguntas sugestivas que la condujeran a narrar un hecho que para ella fue “cochino”, la recurrente alude a las razones por las cuales el Tribunal descartó que el eritema de la niña fuera necesariamente causado por la manipulación del progenitor, habida cuenta que su madre aceptó que de tiempo atrás –desde febrero de 2007- tenía infectada esa parte de su cuerpo, lo cual ratificó el ginecólogo de la menor. 8 La libelista cita la sentencia del 5 de noviembre de 2008, Radicado N° 29.678. República de Colombia Página 8 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Al efecto, enuncia la prueba alusiva al tópico, para concluir que de acuerdo con lo testificado por la abuela de la niña, la primera revelación sobre el abuso fue en el año 2006, o sea que para el 2007, cuando consulta con el ginecólogo, “ya estaba ocurriendo el abuso”, pues, recuerda, “estamos en presencia de un concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales con menor de 14 años”. Por lo anterior, opina la censora que se reúnen los presupuestos sustanciales para dictar sentencia condenatoria, ya que la prueba es “demasiado fuerte, idónea, seria y objetiva para fundamentar y sustentar la certeza legal”; básicamente, agrega, ella está conformada por testimonios “responsivos, exactos y completos”, los cuales son creíbles “conforme a las reglas de la lógica, la experiencia y la racionalidad, que son los pilares de las normas de la sana crítica”. Cargo segundo: falso juicio de existencia. En opinión de la actora, el Tribunal omitió apreciar pruebas aportadas legal y oportunamente, tales como el testimonio de la víctima –que se dejó de valorar porque no soportaba el tamiz de la técnica CBCA-, los de sus parientes Marta Franco y Marta Gisela Giraldo, y los de las psicólogas Luz Marina García y Olga Lucía Gómez. República de Colombia Página 9 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia De haber sido tenidas en cuenta dichas declaraciones, añade, se habrían eliminado las dudas sobre la cuales se basó la absolución. Finalmente, tras indicar en que consiste el error de hecho invocado, la demandante solicita que se case el fallo impugnado, para en su lugar dictar sentencia de reemplazo, en la que se declare penalmente responsable a JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ del concurso de delitos por que el que se le acusó judicialmente. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL 1. Intervención del casacionista. Luego de identificar el fallo censurado, el Fiscal Noveno delegado ante la Corte enunció los cargos, refiriéndose, en primer lugar, al “falso juicio de raciocinio” (sic)9, para lo cual remitió al testimonio rendido por la menor ofendida en el juicio oral, en lo concerniente a los tocamientos que le imputa a su padre. Seguidamente, recordó que el Tribunal no le había otorgado credibilidad al mismo, al estimar que la niña mintió influenciada por su madre y abuela, debido a los problemas que afrontaban 9 En realidad, en la demanda se alude a un falso juicio de identidad y no a un falso raciocinio. República de Colombia Página 10 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia con su progenitor. Para la Fiscalía, en cambio, el dicho de la menor merece confiabilidad. En soporte de sus asertos, citó a continuación algunas normas contenidas en instrumentos internacionales, la Constitución Política y varias leyes nacionales, acerca de la protección al menor y los derechos de los niños, en especial cuando son víctimas de abuso sexual, y sobre el procedimiento y la forma cómo deben recibirse e interpretarse sus manifestaciones. El conjunto de las normas citadas, precisó, imponen un especial cuidado en el estudio y análisis de los dichos de los niños abusados sexualmente, apuntando a que se les otorgue especial confiabilidad. Al efecto, trajo a colación precedentes de la Sala sobre la credibilidad del menor, para seguidamente oponerse a lo estimado por el Ad quem, ya que no le creyó a la niña y además creó una tarifa legal negativa al aplicar un protocolo alemán, a partir del cual concluyó que la menor rindió respuestas inducidas por unas parientes, quienes obraron en venganza contra su padre, todo lo cual, opinó, es apenas una conjetura. El protocolo aplicado por el Tribunal, clarificó, es el CBCA, es decir, Análisis de Contenido Basado en Criterios, el cual reseña, para luego agregar que la Revista del Consejo de República de Colombia Página 11 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Sicólogos de España (Volumen 30, mayo de 2009) lo cuestionó, y aunque indicó que podía servir de apoyo, lo descartó como fundamento de decisiones judiciales. La Fiscalía, en cambio, aplica y estudia el protocolo SATAC –simpatía, anatomía, tocamiento, abuso y cierre-, diseñado por la Asociación Americana de Fiscales, el cual es muy completo y está avalado por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos. Así, tras indicar en qué consiste el mismo, aseveró que se aplicó un esquema institucional, que se sumó al procedimiento legal acerca de cómo practicar este tipo de pruebas. A continuación, aludió al relato de la víctima, indicando que la Corte ha señalado que no debe apegarse a un protocolo determinado10, ya que lo importante es que la versión del niño esté corroborada y respaldada, resultando fuerte a la luz del aporte probatorio examinado en conjunto. Por ello, si el juzgador de segundo grado le hubiese otorgado credibilidad a la niña, habría confirmado la decisión del A quo. Para finalizar, se refirió al cargo por falso juicio de existencia, manifestando que el Tribunal no apreció varios testimonios, de los cuales destacó los de las sicólogas Luz Marina Giraldo y Olga Lucía Gómez, quienes aludieron a los 10 Al efecto, cita el precedente 31.950 del 19 de agosto de 2009. República de Colombia Página 12 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia abusos, declarando acerca de los actos de masturbación que la niña dice haber presenciado. Concluyó así que si el Ad quem hubiese estudiado estas testificaciones que ni someramente menciona, habría confirmado la condena. Pidió, por tanto, que se casara el fallo demandado, para en su lugar condenar al procesado por el delito imputado. 2. Intervención del delegado del Ministerio Público. Como punto de partida, el Procurador Segundo delegado para la Casación Penal resumió las pretensiones de la Fiscalía, enunció los errores denunciados, esbozó los cargos, citó varios apartados de la sentencia recurrida y disertó sobre el sistema de apreciación racional, indicando en qué eventos podía ejercerse control judicial sobre el mismo. Para el caso concreto, señaló acto seguido, lo argumentado por el Tribunal es irrelevante frente a la claridad y contundencia sobre la forma como la menor víctima relata los tocamientos. Estimó, por consiguiente, que en la investigación se acreditó que el episodio fáctico tuvo ejecución material en la forma y en el contexto relatado por ella. República de Colombia Página 13 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Luego, el delegado del Ministerio Público se refirió a algunas características que presentan este tipo de delitos, para sostener que la hipótesis del fallador, en el sentido de que se trata de una retaliación, es apenas una posibilidad explicativa que no comparte, toda vez que ningún elemento de prueba desvirtúa la credibilidad del testimonio de la ofendida, siendo insensato descartarlo porque no haya exactitud o presente contradicciones, ya que se trata de una menor afectada por la fuerza intimidatoria de la escena judicial, sumado al hecho de que cuenta con apenas 4 años de edad, por lo que no es de esperarse que haga un relato completamente coherente y sin el más mínimo asomo de error. Sumado a lo anterior, añadió, el testimonio se recibió en la forma dispuesta por la ley, y ninguna ciencia, regla de la experiencia o postulado lógico autorizan al juzgador a desestimar una declaración porque incurre en contradicciones que versan sobre aspectos colaterales o incluso en asuntos críticos. Por ello, la narración de la víctima es medio de convicción objetivo acerca de la existencia del hecho punible y la responsabilidad penal. Finalmente, enunció los testimonios que el demandante dice no fueron examinados, los cuales narraron la forma como la menor les comunicó las circunstancias de los hechos. Así, tras disertar sobre los testimonios de oídas y la prueba de referencia, apoyado en cita de la Sala, consideró que es el juez quien en cada evento determina cuándo es pertinente ese tipo de prueba que pretendan aducir las partes. República de Colombia Página 14 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia En ese orden de ideas, los elementos probatorios que el Fiscal reseñó, debieron ser tenidos en cuenta por el Tribunal al resolver la apelación. De ahí, entonces, que la absolución se basó en meras conjeturas, siendo necesario casar el fallo impugnado, para dejar en firme la sentencia condenatoria dictada en primera instancia. 3. Intervención de la defensa. En primer término, la defensora del acusado señaló que no repetiría en qué consistían los planteamientos de la Fiscalía, aunque se refirió a la forma como deben alegarse los errores de hecho denunciados, para luego exponer las razones fácticas y jurídicas que, en su sentir, conducen a que la sentencia no sea casada. De esta forma, destacó el fallo del Tribunal, en el que se consignó un análisis conjunto de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica y sus componentes. A continuación, indicó que no había una tarifa legal para sopesar los testimonios de las víctimas de delitos sexuales, anotando cuál es el procedimiento a seguirse para allegar los mismos. Seguidamente, trajo a colación que en la Fiscalía Seccional de Medellín hay cámaras de Gesell instaladas desde antes de la implementación del sistema acusatorio, en las cuales se registran República de Colombia Página 15 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia las entrevistas a la niña, pero, en este asunto, extrañamente el fiscal no las llevó a la audiencia. Sobre el relato de los niños, manifestó que debía tenerse en cuenta que cuando los hechos ocurrieron la víctima contaba 2 años de edad, mientras que había alcanzado los 4 años cuando rindió la declaración. Luego, trajo a colación varios precedentes de la Sala sobre el particular, enfatizando en los postulados científicos que deben analizarse en el testimonio de los menores. Con base en ello, afirmó que la víctima en este caso demostró una clara predisposición a referir que su padre le había tocado las partes íntimas, cada que le era mencionado, situación que quedó denotada desde la primera respuesta, cuando contestó que no volvió a verlo porque le tocó la “vaginita”. Pero, añadió, surgió una contradicción cuando aseveró que nunca comentó el hecho, lo cual no se compadece con lo que dijeron sus parientes –madre y abuela-, una profesora y las sicólogas. Además, la menor no proporcionó detalles relevantes y tuvo un episodio de pérdida de control de esfínteres que según se acreditó, era compatible con la situación vivida por sus padres en pleno proceso de separación. República de Colombia Página 16 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia De otra parte, aludiendo al protocolo cuestionado, dijo la defensora que no fue por su utilización, sino por el análisis de lo dicho por la niña, lo cual no se compadecía con su ambiente, sumado a que no había consonancia entre su relato y el de los testimonios referenciales de las sicólogas, en cuanto al núcleo fáctico. Destacó que el Tribunal se refirió a la disfuncionalidad del hogar y otros eventos de la compleja relación de pareja de los padres, que no fueron conjeturados, sino probados, como los malos tratos y las insatisfacciones. Sin duda, entonces, hubo una influencia negativa de los adultos sobre la niña, quien además era hija única y cuyo nacimiento, debido a las dificultades que tuvieron para procrear sus padres, fue un “milagro de Dios”; ello, añadió, explica el “apegamiento enfermizo” de su madre –corroborado por una sicóloga-, que desembocó en la ruptura de la pareja y las demandas civiles, habiéndose acrecentado los problemas cuando fueron reguladas las visitas. Acto seguido, la defensora adujo que la niña nunca contó de los tocamientos y que solo respondió afirmativamente a ellos cuando sus familiares le hicieron la pregunta de manera sugestiva, es decir, le hicieron creer que era víctima de ellos. Sin embargo, al margen de los protocolos y pautas utilizadas, las sicólogas no dejaron ningún registro de ello; por esa razón, le llamó la atención que la Fiscalía desistiera de sus declaraciones. República de Colombia Página 17 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Aludió, también, a los episodios anteriores de infección vaginal sufridos por la niña, destacando que fueron ratificados médicamente. Asimismo, a que la madre reconoció que el padre era bueno y colaborador, y a que la Fiscalía nunca acreditó manifestaciones de miedo o rechazo de su hija, pues, por el contrario, primaba una relación de mutuo respeto y cariño, en la cual influyó negativamente la madre, quien no estaba de acuerdo con que se saludaran de beso, abrazaran o dieran muestras de cariño, todo lo cual condujo a que se le excluyera del programa de visitas asistidas, por parte de una trabajadora social. Respecto de los testimonios de las sicólogas, aseguró que no es que hayan sido valorados negativamente por el Tribunal, sino que se les apreció de manera diferente. Por último, lamentó que no se haya cumplido la orden del Ad quem en el sentido de restablecer sicológicamente la relación entre el padre y la niña, desechó la trascendencia e idoneidad de los errores denunciados, leyó algunas normas internacionales sobre los derechos de los niños y pidió que no se casara la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. República de Colombia Página 18 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Alega la fiscal casacionista que en este caso se violó indirectamente la ley sustancial, puesto que se desconocieron las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las que se fundó la sentencia absolutoria. En concreto, aduce que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín incurrió en varios yerros, los cuales la llevaron a absolver a JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ del concurso de delitos constitutivos de actos sexuales con menor de catorce años e incesto que le imputó, revocando, de esta forma, la condena impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad. Son, a juicio de la demandante, dos errores de hecho, generados en sendos falsos juicios de identidad y de existencia, el primero de los cuales recae en la apreciación del testimonio de la menor ofendida, que fue descartado por el Ad quem aplicando la técnica del CBCA, la cual ha sido seriamente cuestionada por la comunidad científica; adicionalmente, dejó de valorar las declaraciones de las parientes de la niña afectada y las psicólogas que la entrevistaron, configurándose así el segundo de los yerros denunciados. Ahora bien, aunque mas adelante se abordará el estudio individual y de fondo de cada uno de los cargos citados en precedencia, por ahora basta decir que en la fundamentación del primero, la censora se desvía del sendero del falso juicio de República de Colombia Página 19 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia identidad anunciado, para adentrarse en los campos del error de hecho por falso raciocinio, pues, lejos de indicar qué fue lo suprimido, tergiversado o adicionado de la prueba que considera erradamente apreciada por el juzgador de segundo grado, enfila su ataque hacia el examen de la testificación de la víctima, advirtiendo que se aplicó equivocadamente un postulado de la ciencia de la Psicología. En tanto que, en el segundo reparo apenas se limita a afirmar que no se valoró el dicho de la menor -contradiciéndose así con lo aseverado en la primera censura-, como tampoco las versiones de sus parientes Martha Lucía Franco de Giraldo y Martha Gisela Giraldo Franco, y las de las sicólogas Luz Marina García Quintero y Olga Lucía Gómez Correa. De haber sido tenidas en cuenta todas ellas, precisa, se habrían eliminado las dudas sobre las cuales se fundamentó la absolución. No obstante lo anterior, la previa admisión de la demanda implica dejar de lado las falencias formales evidenciadas en ella, para decidir de fondo acerca de los cargos admitidos, es decir, se definirá si se presentan o no los errores de hecho denunciados, esto es, si el fallador se equivocó en la apreciación de las pruebas, determinando, en concreto, si existe o no mérito probatorio para mantener incólume la absolución que recayó en favor de JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ. 2. Cargo primero. República de Colombia Página 20 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia 2.1. Como se señaló con antelación, aunque la memorialista plantea un error de hecho por falso juicio de identidad respecto de la valoración del testimonio de la niña M.O.G., desarrolla la censura por la vía del falso raciocinio, indicando que el Tribunal le restó valor suasorio, luego de aplicar indebidamente un postulado de la ciencia. Se trata, según la fiscal impugnante, de la técnica del CBCA, esto es, Análisis de Contenido Basado en Criterios, la cual ha sido descartada por la comunidad científica nacional e internacional como fundamento de las decisiones judiciales. 2.2. Revisado el fallo del Ad quem, puede advertirse que se quedó cortó en el examen probatorio, puesto que lo limitó a la deponencia de la víctima, prescindiendo de cualquier pronunciamiento, como sí lo hizo el A quo, respecto de los restantes elementos de juicio que corroboraban su versión y fueron el fundamento para deducir la responsabilidad penal del procesado OROZCO MUÑOZ. Para desestimar la capacidad incriminatoria del relato de la niña, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín apeló a otra de sus providencias, en la que hizo un “estudio respecto a si se le da o no credibilidad al testimonio del menor”, de la cual transcribió: República de Colombia Página 21 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia “En cuanto al testimonio de los menores, mucho se ha discutido, desde la valoraciones probatorias de los expertos de finales del siglo XIX y principios del siglo XX, entre ellos el maestro FRAMARINO DEI MALA TESTDA, hasta los estudios y desarrollos de las ciencias siquiátricas y sicológicas de finales del milenio y principios de este, en los cuales no solo han desvirtuado las afirmaciones según las cuales los menores no son dignos de credibilidad, sino que se han diseñado protocolos de interrogatorio y de valoración de tales declaraciones y concluyen que en la mayoría de los casos o en el normal de los acontecimientos, ellos sí son dignos de toda credibilidad en hechos que atenten contra sui integridad personal o sexual. Se plantea el problema de la credibilidad que debe dársele al testimonio de una impúber, más teniendo en cuenta su edad. Lógico que de plano no se le puede descartar, lo mismo no se le puede dar la absoluta credibilidad per se puesto que exige un riguroso análisis de su contenido, lo mismo que de la coherencia con los otros elementos de juicio. Resulta ser un desafío científico y jurídico el establecer criterios ciertos o, en lo posible, objetivos relacionados con la credibilidad o no de los testimonios de menores, más cuando son víctimas de delitos y, en especial, de aquellos de contenido sexual o realizados mediante actos de violencia. Por ello, uno de los aportes más importantes de los últimos años de la sicología forense al derecho penal es sin duda alguna los análisis frente a las versiones de los menores y se han desarrollado unos criterios muy especiales para valorar su credibilidad, elementos que han dado mucha más confiabilidad que las simples suposiciones como las expresadas en este caso y que más adelante mencionaremos. República de Colombia Página 22 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Es así como los estudios de STELLER Y KOEHNKEN (1994), empezaron a determinar una serie de criterios que son traídos y adaptados en España por MASIP J. Y GARRIDO E. (2001) en el anuario de Sicología Jurídica (páginas 93 a 131). A la vez en nuestro medio estos elementos son tenidos en cuenta por las sicólogas LUZ ALEJANDRA CLAVIJO Y ÁNGELA TAPIAS. Dentro de los criterios establecidos como referentes para su análisis están la estructura lógica, la cantidad de detalles relevantes, descripción de interacciones, complicaciones inesperadas, detalles superfluos, admisión o falta de memoria, asociaciones externas relacionadas, relatos del estado mental subjetivo, perdón al autor del delito, incomprensión de detalles relatados con precisión, atribución del estado mental del autor del delito, elaboración inestructurada, engranaje contextual, reproducciones de conversaciones, detalles característicos, auto desaprobación correcciones espontáneas y duda del propio testimonio”. Luego de esta transcripción, el Ad quem, sin ninguna precisión adicional, concluyó: “Si pasamos por el filtro anterior lo expresado por la menor en el juicio oral, que es, en principio, el relato que tiene relevancia jurídica en orden a fundamentar un juicio de responsabilidad penal, podemos afirmar que una verdadera estructura lógica de lo dicho no existe, menos una cantidad de detalles relevantes, ni de las interacciones ocurridas con relación al hecho mismo, hay ausencia de detalles, no existen explicaciones inesperadas, ni problemas de memoria, o de asociaciones externas auténticas, es República de Colombia Página 23 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia decir que fluyeran espontáneamente, lo que se observa es producto de la reiteración y revictimización del hecho contado por los mayores y asumido como verdad por la menor que lo cuenta de la manera antes comentada. Existen ciertas justificaciones de la menor de la actitud del padre, sin embargo, como lo hemos expresado, ellos es producto de una reacción posterior de lo comentado por los mayores, pero no del relato inicial y sus incidencias. En fin, en verdad que lo expresado por la menor es muy limitado, y, lo referido por los demás mayores cercanos de lo que dijo, no fue corroborado por la menor, a más que existen serias dudas tanto de la ocurrencia efectiva del suceso, como de las interpretaciones dadas por las personas que expresaron tales afirmaciones dentro del presente juicio”. A renglón seguido, se refiere al entorno de la víctima, destacando los problemas afrontados por sus padres, para concluir que tal fue la causa de la acusación en contra del progenitor, y que la respuesta afirmativa suministrada por la niña a su abuela, luego de que se percatara del enrojecimiento de su vagina, fue inducida, en la medida en que directamente le preguntó si era tocada por su padre en esa parte de su cuerpo. Las respuestas posteriores de la menor, en las que ratifica los tocamientos por parte del padre, tienen, a juicio del Tribunal, una clara influencia de los mayores cercanos; además, no esta determinado si los mismos tenían ánimo libidinoso, y llama la atención de que la afirmación de la niña referida a que su padre República de Colombia Página 24 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia “se orinó” y que fue interpretada como un acto de masturbación, no la mencionó la afectada en el juicio oral. Con relación a la infección vaginal padecida por la ofendida, señala que su médico tratante diagnosticó que la padecía desde el mes de febrero de 2007, aclarando que se trata de una vulvovaginitis debida a la humedad del pañal y mal aseo, aunque también explicable en el estrés de la menor a causa de la separación de sus padres, que la llevó a perder el control de esfínteres. De todas maneras, no se acreditó que fuera producida por manipulación del padre, con quien, se probó, existe una relación positiva y sin prevenciones, caracterizada por muestras recíprocas de afecto. Concluyó, por consiguiente, que aparecían fundadas dudas que imponían la absolución del procesado. Del examen probatorio del Tribunal se advierten dos situaciones: La primera, que aunque no lo mencione de manera expresa, aplicó ciegamente la técnica del CBCA, desatendiendo que no goza de aceptación en la comunidad científica. Y, la segunda, que marginó por completo de sus análisis los restantes elementos de juicio, que fueron tenidos en cuenta por el juzgado de conocimiento para respaldar la versión de la menor y declarar la responsabilidad del acusado. República de Colombia Página 25 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia En ese orden de ideas, a continuación demostrará la Sala que se configuran, a no dudarlo, los errores de hecho que postula la recurrente, independientemente de que se equivoque en la nominación del primero y no desarrolle argumentativamente el segundo. Véase: 2.3. Aunque no le mencione expresamente, es indudable que el Tribunal aplicó la técnica CBCA para desestimar el testimonio de la niña M.O.G. La sigla CBCA corresponde a la frase en inglés CRITERIAL BASED CONTENT ANALYSIS, que en español significa ANÁLISIS DE CONTENIDO BASADO EN CRITERIOS. Se trata de un procedimiento enfocado a la evaluación de la credibilidad del testimonio de los niños. En el documento “EL ANALISIS DE CONTENIDO BASADO EN CRITERIOS (CBCA) EN LA EVALUACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO”, elaborado por Verónica Godoy-Cervera y Lorenzo Higueras de la Universidad de Granada11, para explicar dicha técnica se parte de la base de que no es poco común que en las indagaciones judiciales se cuente únicamente con las declaraciones encontradas de víctima y 11 http://www.psicjurid.com.mx/intranet/pdf/art3.pdfv y http://www.papelesdelpsicologo.es. Revista Papeles del Sicólogo, N° 92, diciembre de 2005. República de Colombia Página 26 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia acusado como únicas pruebas disponibles, lo que ha llevado a realizar varias investigaciones centradas en el desarrollo de métodos sistemáticos “que ayuden a identificar informes honestos de aquellos informes que han sido fabricados”. Dichos procedimientos, según los autores, se han clasificado en tres grupos: el primero se centra en el registro y análisis de la actividad psicofisiológica de la persona que miente; el segundo se encarga de examinar la conducta no verbal del sujeto; y el tercero se encarga del estudio del contenido de la declaración del testigo. Del tercer método, denominado SVA (Statement Validity Assessment) ó Evaluación de la Validez de la Declaración -que es la técnica más empleada para evaluar la veracidad de las declaraciones verbales, se desarrolló en Alemania y se sustentó en la experiencia clínica de diversos psicólogos-, es su principal componente el del CBCA, el cual es explicado en dicho informe, de la siguiente forma: “El SVA está formado por tres componentes mutuamente dependientes: a) una entrevista estructurada con la víctima, b) el CBCA que evalúa el contenido de la declaración de la persona, y c) la integración del CBCA con la información derivada de un set de preguntas denominado Lista de Validez, el cual combina la información extraída del análisis del contenido de la declaración con otra información relevante del caso y con la información República de Colombia Página 27 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia obtenida a partir de la exploración de la entrevista o entrevistas previamente realizadas (Horowitz, 1991). La entrevista debe preceder a la aplicación de los criterios del CBCA. El objetivo primordial es obtener material sobre el cual aplicar dichos criterios. Es importante que el entrevistador esté familiarizado con el contenido de los criterios ya que de ello dependerá que la entrevista se desarrolle de forma adecuada. Así mismo, debe intentar obtener la mayor cantidad posible de información empleando una entrevista diseñada de forma que maximice la cantidad de información aportada por el testigo y minimice cualquier tipo de contaminación generada ya sea por el entrevistador o por cualquier otro adulto (Raskin y Esplin, 1991). El CBCA se aplica al contenido de la declaración y su propósito es determinar si su calidad y sus contenidos específicos son indicativos de una narración generada a partir de registros de memoria o si son producto de la invención, la fantasía o la influencia de otra persona. Cualquier análisis realizado empleando el CBCA se ve influenciado por las características de la entrevista y por lo que el sujeto a (sic) experimentado o no. A lo largo de este proceso, es importante que el entrevistador tome en cuenta la edad de la persona, su experiencia y el nivel de sus habilidades cognitivas (Raskin y Esplin, 1991). Una de las mayores limitaciones del CBCA es la dificultad que presenta al ser aplicado a situaciones en las que el testigo tiene información a partir de la cual puede inventar una acusación que incorpore algunos de los criterios. Por ejemplo, un niño que ha sido abusado sexualmente con anterioridad puede suministrar un testimonio falso pero que parezca convincente derivado de registros de memoria originados de otras experiencias. Este aspecto debe ser considerado cuando República de Colombia Página 28 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia se lleve a cabo la revisión del caso a través de la Lista de Validez (Raskin y Esplin, 1991). El contenido verbal de la declaración es analizado mediante la aplicación de una serie de 19 criterios (véase Tabla1), los cuales están organizados dentro de cinco grandes categorías y tienen como finalidad diferenciar entre declaraciones verdaderas y declaraciones fabricadas. Se parte de la idea de que un testimonio veraz contiene un mayor número de criterios (para una descripción detallada de estos criterios véase Steller y Köhnken, 1989)”. Sin embargo, los autores del texto consideran que la principal y mayor desventaja del CBCA, es que no existe un consenso general que establezca un número mínimo de criterios que debe incluir una declaración para ser catalogada como creíble y el peso que cada uno de ellos debe recibir. Concluyen, entonces, que el Análisis de Contenido Basado en Criterios “aún dista mucho de ser una herramienta completamente eficaz en la detección de testimonios engañosos y aún queda mucho por refinarla. Independientemente de que esta técnica se aplique a niños o a adultos existen muchos factores que influyen de forma negativa y que pueden modificar sus resultados. Como muestran las investigaciones, existen diferencias individuales, como la edad, la habilidad verbal, la actitud del entrevistador (Santtila et al., 2000), la familiaridad del evento (Blandon-Gitlin et al., 2005; Pezdek et al., 2004), el conocimiento previo de la prueba, (Vrij et al., 2002) y el grupo étnico de la persona (Ruby y Brigham, 1998) que hay que tener República de Colombia Página 29 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia en cuenta y controlar en la medida de lo posible cuando se emplee esta técnica y que por consiguiente impiden la inmediata aplicación individual del CBCA”. Por ello, “lo que sí queda claro es que el CBCA debe considerarse exclusivamente como un instrumento de apoyo y nunca como herramienta única sobre la cual se base la toma de decisiones judiciales (Santtila et al, 2000), o al menos no por el momento”. Por su parte, en el estudio realizado por Elena Escribano y Vanesa Vallespín para la Universitat Jaume I, denominado “Evaluación de los testimonios infantiles en casos de abuso sexual”12, se concluye que si bien el procedimiento en comento presenta algunas ventajas y puede ser útil para discriminar entre los testimonios creíbles y no creíbles en casos de abuso sexual, en la medida en que “es ampliamente validado y fiable, es de fácil aplicación y discrimina bien entre los testimonios falsos y los creíbles”, presenta como inconvenientes que “la decisión final depende de la subjetividad del experto, que además no sirve como prueba única ya que hay que tener en cuenta la existencia de otras pruebas como son las médicas, declaración de testigos oculares,…, y por último decir que los criterios pueden ser interpretados de distinta manera por los expertos, por lo que se hacen necesarias las pruebas de fiabilidad interjueces”. 12 http://www.uji.es/bin/publ/edicions/jfi5/abusosex.pdf. República de Colombia Página 30 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia A su turno, en el V CONGRESO DE PSICOLOGÍA JURÍDICA Y FORENSE DEL CARIBE13 se presentaron dos ponencias sobre el tópico. En una de ellas, bajo el rótulo “POSIBILIDADES Y LIMITACIONES DEL ANÁLISIS DE CONTENIDO BASADO EN CRITERIOS-CBCA”14, se pone en tela de juicio la objetividad de dicho método, en estos términos: “Una seria objeción hecha al CBCA radica en la tendencia a considerar narraciones falsas como verdaderas, es decir, el sesgo de la técnica hacia la veracidad de las narraciones o falsos positivos (Ruby y Brighan, 1997; Garrido y Masip; 2001). De esta manera, el CBCA no puede considerarse una técnica objetiva ya que sus puntuaciones dependen de la interpretación personal del evaluador (Vrij, 2005). Relacionado con lo anterior, se ha señalado la ausencia de reglas formales de decisión, es decir, la carencia de criterios fijos que permitan decidir sobre la veracidad de una declaración mas allá de la interpretación subjetiva; al respecto algunos autores han propuesto ciertas reglas las cuales sin embargo no han sido acogidas por la comunidad en general y aún carecen de mayor investigación sobre su efectividad. Por ejemplo, Yuille (citado por Garrido y Masip, 2001) indica que la presencia de los 5 primeros criterios y dos más cualesquiera son indicadores fiables de la validez de la declaración, logrando identificar correctamente el 90% de historias verdaderas y 74% de las falsas. 13 14 Realizado en la ciudad de Barranquilla, del 15 al 17 de octubre de 2009. Presentado por Jeimi Johana Ballesteros Cruz. República de Colombia Página 31 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Por su parte, Raskin y Esplin (1991 citados por Garrido y Masip, 2001) consideran que la presencia de los dos criterios, estructura lógica y cantidad de detalles son condición indispensable para considerar un testimonio válido. De cualquier modo, las reglas de decisión deben estar basadas en la efectividad de los criterios en las que se fundan, por lo que una posibilidad sería exigir como mínimo la presencia de aquellos criterios que se hacen mas presentes en las declaraciones verdaderas y que han demostrado su efectividad al discriminarlas. Además dicha regla debe contemplar lo anteriormente mencionado en relación con la edad. (…) Si bien es cierto que se ha hecho énfasis en la necesidad de agrandar la muestra, se deben reconocer las limitaciones que son propias de la técnica CBCA, las cuales también afectan la confiabilidad y la validez de la misma, teniendo en cuenta que, desde un principio, la prueba fue construida desde una base cualitativa como resultado de la exploración de la realidad, lo cual es válido mantener en su aplicación actual, sin embargo, es necesario adoptar una metodología cuantitativa que permita obtener resultados más objetivos”. Y, al igual que en el estudio de la Universitat Jaume, se establece que “el resultado de la técnica en el contexto judicial debe ser entendido como un indicio y analizado como una prueba judicial no vinculante; y el resultado debe ser confirmado mediante la recolección de otro tipo de pruebas, como confesión o peritaje médico-forense, entre otras”. República de Colombia Página 32 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Finalmente, también se descarta la aplicación del procedimiento en el estudio denominado “VALIDACIÓN DE LA TÉCNICA "ANÁLISIS DE CONTENIDO BASADO EN CRITERIOS" PARA EVALUAR LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO EN MENORES PRESUNTAS VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES, QUE ASISTEN A LA UNIDAD LOCAL DE ATENCIÓN AL MENOR (ULAM) DEL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, EN BOGOTÁ”, que fue presentado en el mismo Congreso15 y en el que se explica: “Se realizó un estudio descriptivo correlacional entre el resultado de la técnica Análisis de Contenido Basado en Criterios (CBCA) y el resultado del examen sexológico, para determinar la validez de criterio concurrente de la técnica CBCA. La muestra incluyó 17 presuntas víctimas (femeninas y masculinos) de abuso sexual, con edades entre los 5 y los 17 años. Los resultados no permitieron establecer validez de criterio concurrente ya que la correlación entre los resultados de la CBCA y del examen sexológico fue en dirección contraria a lo que se esperaba. Se encontraron diferencias significativas entre los calificadores en 7 de los 19 criterios y se evidenció que algunos de los criterios disminuyen notablemente la confiabilidad de la técnica. No se encontró evidencia de que los criterios se agruparan en 5 factores o categorías como lo reporta la literatura. Todo ello indica que la técnica no se puede aplicar aún con la rigurosidad de un instrumento psicométrico en Bogotá-Colombia donde se realizó el presente estudio”. 15 Por Ángela Tapias, Olga Lucia Aguirre, Andrea Moncada y Alejandra Torres. República de Colombia Página 33 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Como puede apreciarse, la técnica del CBCA aplicada para la evaluación de los testimonios de los menores víctimas de abusos sexuales, no goza de aceptación en la comunidad científica nacional e internacional, la cual la ha descartado por la disparidad de criterios que existen en torno a su aplicación y por el enorme subjetivismo que conlleva. Por esta razón, se ha considerado que mientras no se le perfeccione, no puede tomarse nunca como herramienta o prueba única sobre la cual se base la toma de decisiones judiciales, pues, en estos casos –hay consenso- es imprescindible tener en cuenta la existencia de otras pruebas. Ello fue, precisamente, lo que omitió la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, dado que, aplicó dicho procedimiento para descartar la versión incriminatoria suministrada por la menor ofendida, a partir de una serie de particularidades que se ventilaron indistintamente en la actuación, pero sin detenerse a realizar, como era su deber, un análisis conjunto de las probanzas arrimadas al proceso. Por lo demás, la aplicación de una técnica tan discutida obligaba a que por lo menos se consignaran la razones del porque se apelaba a la misma, lo cual no se suple con una simple transcripción de lo que genéricamente se señaló en otro evento conocido por la misma Sala de Decisión. República de Colombia Página 34 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia El Tribunal, entonces, además de incurrir en un error de hecho por falso raciocinio, en la medida en que desconoció los postulados de la sana crítica al aplicar una ley de la ciencia seriamente cuestionada, desatendió las directrices que en forma pacífica y reiterada ha trazado la jurisprudencia de la Sala, en tratándose de la valoración de las declaraciones de los menores, especialmente cuando son afectados con conductas punibles de contenido sexual. Ello será objeto de estudio en el siguiente apartado. 2.4. Una de las mayores críticas que hace el Ad quem al testimonio de la niña M.O.G., es que en la declaración rendida en el juicio oral no haya mencionado lo que le dijo a una de las sicólogas, referido a que su padre es muy “cochino”, puesto que se hizo duro y se “orinó”, lo que fue interpretado como un acto de masturbación que practicó en su presencia. Que la menor no haya aludido a ello, es una de las razones que invoca el juzgador para desestimar la coherencia de su relato y su credibilidad, desconociendo que dicha testificación y las entrevistas surtidas ante las profesionales –en este evento dos sicólogas y una médica forense-, se integran entre sí, lo cual obliga a estudiarlas en conjunto. En particular, impera señalar que lo referido por la víctima ante dichas profesionales de la psicología y la medicina, ingresa directamente como elemento de juicio menesteroso de considerar, República de Colombia Página 35 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia pues, en tanto fundamento de las experticias por ella rendidas, hacen parte integral de la misma, como claramente lo dejó sentado la Sala en oportunidad anterior16: “Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir su dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras. Ahora bien, en cuanto al interrogante planteado inicialmente, ya la jurisprudencia de la Sala ha sentado las bases de la solución al puntualizar: “En el sistema procesal penal de Estados Unidos y Puerto Rico, en principio se entendía que se presentaba un problema de prueba de referencia, frente al perito que emitía sus opiniones o informes tomando como elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas, desconocidas en el juicio. La restricción, sin embargo, evolucionó hacia la admisión de ese tipo de prácticas periciales, en los eventos en que esos informes y elementos de análisis suministrados por terceros, son de aquellos que generalmente utiliza el perito en el ejercicio de su profesión. Así lo explica CHIESA17, en su Tratado de Derecho Probatorio mencionando los casos concretos conocidos por el Tribunal Supremo de Puerto Rico: En Reyes Acevedo se había dicho que “el perito médico no puede basar su opinión en informes y conclusiones de otras personas desconocidas por el jurado y no sostenidas por la prueba, o en informes de otros médicos, o récords de hospital, o en récords de la oficina del fiscal o en reseñas del juicio publicadas por la prensa, que no han sido admitidos en 16 17 Sentencia del 17 de septiembre de 2008, Radicado N° 29.609. CHIESA, Op. cit., Tomo I, pág. 522. República de Colombia Página 36 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia evidencia”. Como se admite en Rivera Robles, esto ya no es sostenible bajo la Regla 56. Esta permite el testimonio pericial basado en la información obtenida antes del juicio o vista si es el tipo de información en la que generalmente descansaría el perito en el ejercicio de su profesión. Que sea prueba de referencia es inadmisible para excluir la opinión pericial por estar fundada en base impermisible.” El mismo arquetipo de solución reflexiva se adopta ahora jurisprudencialmente para Colombia, donde también es una realidad, como en todas las latitudes, que los peritos —no solo médicos— tienen como parte de sus elementos de trabajo información obtenida por fuera de la audiencia pública. La experticia médica es uno de los ejemplos más sobresalientes a ese respecto, pero no el único. El fundamento lógico del anterior aserto, en el caso de las pericias médicas, consiste en que si en la vida cotidiana los profesionales de la salud toman decisiones importantísimas para la vida de los pacientes, guiados por lo dicho en la historia clínica, lo explicado por otros médicos y lo relatado por el mismo paciente o por terceros, no se vislumbran argumentos razonables para descartar o enervar, por ese mismo motivo, la opinión pericial en el juicio oral basada en aquel tipo de información. (…) Lo que es imprescindible y no admite excepciones es la garantía de los principios de igualdad de armas y contradicción. En los casos anteriores, el informe técnico científico debe integrarse al proceso de descubrimiento probatorio, admitirse como evidencia con destino a la futura prueba pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés. Y, por supuesto, la prueba pericial ha de tener lugar en el juicio oral, donde las partes pueden intervenir en el interrogatorio cruzado, sin más limitaciones que las derivadas de la constitución y la ley”18 6.3. Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad-quem en el sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se acreditó la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles y la autoría de ésta en cabeza del procesado, no cuenta con otros elementos de conocimiento que la respalden carece de fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba 18 Sentencia de 21 de febrero de 2007, Radicado Nº 25920. República de Colombia Página 37 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y como tal se debe apreciar19. Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal”. Es claro, así mismo, que la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de delitos, demanda de especial cuidado por virtud de los derechos que se hallan en juego, la necesidad de no revictimizar al afectado y las limitaciones propias de su corta edad. Ello ha conducido a que la Sala incluso advierta20, en seguimiento de claras pautas constitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades de Cámara Gesell y la 19 El artículo 404 de Ley 906 de 2004 señala: “Apreciación del Testimonio: “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”. 20 Sentencia del 10 de marzo de 2010, Radicado N° 32.868. República de Colombia Página 38 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia mediación de profesionales que los asistan) o se le pida recordar el evento traumático. Sobre el particular, esto anotó la Corte21: “La petición probatoria del representante de la sociedad fue despachada desfavorablemente por el juez de conocimiento, quien, apoyado en la protesta de uno de los padres, consideró que llevar al juicio a los niños, quienes contaban con solo 4 años de edad, sería traumático para ellos y conduciría a revictimizarlos. Dicha decisión, que fue notificada en estrados y contra la cual procedían los recursos ordinarios, no fue objeto de impugnación por ninguno de los intervinientes en la audiencia (incluidos el Ministerio Público solicitante y la defensa) quedando, por consiguiente, en firme en el acto. Lo propio ocurrió en el debate oral, cuando fueron introducidas, como se señaló, como evidencias Nos. 5 y 6 de la Fiscalía, por conducto del funcionario de policía judicial José Fernando Galindo Sanmiguel. Ningún reparo encuentra la Sala, se insiste, frente a la introducción, por la vía indicada, de las entrevistas de los niños D.S.P.R. y N.V.C, pues ello se aviene a lo establecido en los artículos 150 y 194 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), reguladores, en su orden, de la práctica de testimonios por parte de los niños, niñas y adolescentes, y las audiencias en los procesos penales en que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea un menor de 18 años. República de Colombia Página 39 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia En efecto, el primero de los citados preceptos reza: “Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”. En tanto que el artículo 194, establece: “Audiencia en los procesos penales. En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente”. Igualmente, lo ocurrido en el proceso se aviene a lo que ha considerado la jurisprudencia con relación al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, destacando que no obstante el listado allí 21 Sentencia del 19 de agosto de 2009, Radicado N° 31.950. República de Colombia Página 40 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia contenido, acerca de los casos en que es admisible la prueba de referencia, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del régimen de procedimiento penal acusatorio, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381 Ibidem. En concreto, esto sostuvo la Corte en la providencia del 30 de marzo de 2006 (Radicado 24.468)22: “1.8 Ahora bien, que el testigo directo pueda comparecer, no sólo implica que esté en posibilidad de asistir físicamente al juicio oral, o a través de un medio electrónico –tele video conferencia-; sino que, lo realmente importante es que pueda acudir con uso y goce de sus facultades físico mentales, pues si no está en tales condiciones, quizá no sea idóneo como testigo y entonces será factible apoyarse en la prueba indirecta para que otros relaten lo que aquél expresó. 1.9 Un caso especial lo constituyen los niños y niñas víctimas de delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia, cuya versión sea necesaria en desarrollo de un juicio oral. El Juez decidirá, con argumentación razonable, si practica su testimonio en la audiencia pública, si lo recauda fuera de la sala de audiencias (artículo 383 de la Ley 906 de 2004); o si prescinde de su declaración directa, en protección de sus derechos fundamentales, que prevalecen en los términos del artículo 44 de la Constitución Política, y en lugar de su testimonio directo autoriza testimonios de referencia u otra prueba de la misma índole. 22 Lo cual fue reiterado en el auto del 7 de julio de 2008, Radicado N° 29.866, y en el fallo del 17 de septiembre del mismo año, Radicado N° 29.609, entre otros. República de Colombia Página 41 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Hoy se acepta pacíficamente que el testimonio en un escenario judicial, e inclusive en otro preparado ex profeso, podría someter al niño o niña víctima de violencia a nuevos episodios de violencia física o moral, configurándose un evento de victimización secundaria, en todo caso incompatible con la Carta y con los fines constitucionales del proceso penal, puesto que el artículo 44 superior ordena proteger a los niños y niñas de toda forma de violencia física o moral”. Ahora, con los antecedentes en cita, resulta un verdadero despropósito analizar el testimonio de un infante bajo la óptica formal y material que preside la verificación de validez y consecuente valoración probatoria en tratándose de adultos. Mucho menos, si a las naturales garantías instituidas para proteger al niño víctima de delitos, se suman las previsiones establecidas cuando el ilícito penal comporta connotaciones sexuales, dado el profundo efecto nocivo que esta suerte de ilicitudes genera en el menor. Y si a lo anotado se suma que en el caso concreto la menor apenas descontaba dos años y medio de edad para el momento de los hechos y un poco más cuando hubo de someterse a las entrevistas y declaraciones propias del proceso penal, evidente asoma que lo dicho por ella debía ser verificado bajo el tamiz de tantas cuantas particularidades lo matizan. No es posible, entonces, que de buenas a primeras se tome apenas lo ocurrido en curso de la audiencia de juicio oral, para colegir de ello, como si se tratara del testimonio de un adulto, que República de Colombia Página 42 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia no se precisó la existencia de algún tipo de maniobra con contenido sexual ejecutada por el procesado. Es esa una evaluación bastante elemental que elude penetrar a fondo en las distintas aristas problemáticas que encierra lo dicho por la menor, desconociendo, de paso, que la verdad sólo puede hallarse a través de la verificación contextualizada de todo lo que dijo ella, no sólo en curso de esa diligencia final, sino ante las profesionales que la entrevistaron, y lo confiado a sus parientes (en este evento, madre, abuela y tía). Es que, sobraría anotar, no son necesarias las hondas disquisiciones que sobre el particular trajeron a colación las expertas citadas por la Fiscalía, para colegir, por simple sentido común, que a tan corta edad, la víctima no estaba en condiciones de brindar una exposición directa y completa del abuso al que se le sometió. Sólo a partir de un análisis adecuado de sus varias manifestaciones, todas ellas fragmentarias, verificando el contexto de lo dicho, es posible delimitar cómo ocurrieron los hechos. Entonces, cuando el Tribunal advierte, sin referencia expresa a todo lo recogido probatoriamente, que la menor no alcanza a brindar en la audiencia de juicio oral una exposición que permita advertir al procesado ejecutando algún tipo de acto libidinoso, o sostiene que sus respuestas acerca de los República de Colombia Página 43 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia tocamientos son inducidas, no sólo obvia referir la razón de sus dichos, sino que adelanta un examen simple y descontextualizado de la prueba, desconociendo esas características particulares que gobiernan el caso concreto. Tiene razón, entonces, la censora, cuando señala que el Ad quem incurrió en un yerro trascendente en la valoración probatoria, puesto que desestimó sin mayores razones y aplicando un una norma científica seriamente cuestionada, lo declarado por la víctima en los varios escenarios, incluso lo relatado, a su manera, en curso de la audiencia de juicio oral, en la que volvió a referirse a los tocamientos, independientemente de que no haya repetido lo concerniente al acto de masturbación que se le atribuye a su progenitor. Esa intervención testifical de la menor, que se sucedió en la sesión del 5 de marzo de 2009, expresamente consagra en uno de sus apartes iniciales, a pregunta de la interrogadora, sicóloga adscrita al ICBF, que no volvió a ver a su padre “porque le tocó la vaginita”. La sola lectura literal de dicha respuesta, desde luego que podría conducir a significar, como lo intenta el juez colegiado, que se trata de una manipulación normal por parte del padre. Pero, si se hubiese estudiado con detenimiento el plexo probatorio, podría advertirse que lo revelado allí repite lo que en las entrevistas y República de Colombia Página 44 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia ante sus parientes afirmó acerca de los tocamientos imputados al procesado. Se reitera, la declaración vertida por una menor de cuatro años no puede evaluarse con los mismos parámetros de validez y trascendencia que operan en los casos de los adultos, pero tampoco se requiere de mucha agudeza mental para entender, dadas las condiciones de la víctima y el tipo de delito endilgado, que cuando ella alude a que su papá es muy “cochino” porque luego de hacerse duro “se orinó”, se está refiriendo, como lo concluyó una de las sicólogas, a un acto masturbatorio practicado en su presencia, el cual, sumado a los tocamientos que refiere una y otra vez, permiten estructurar la conducta punible imputada. Se insiste, entonces, no es aislada la versión de la menor, pues, ella se corrobora con las declaraciones suministradas por las profesionales que la entrevistaron y por sus parientes, las cuales, como se ha repetido a lo largo de este proveído, no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, lo cual configura el error de hecho por falso juicio de existencia denunciado, que será objeto de análisis en el siguiente acápite. 3. Cargo segundo. Asevera la actora que si el Tribunal hubiese valorado las versiones de las sicólogas Luz Marina García Quintero y Olga Lucía Gómez Cirrea, y las de sus parientes Martha Lucía Franco República de Colombia Página 45 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia de Giraldo y Martha Gisela Giraldo Franco, el sentido de la decisión habría sido diferente, puesto así hubiese podido despejar las dudas que condujeron a la absolución del acusado. Seguidamente se analizaran, de manera separada, uno y otro grupo de testimoniantes. 3.1. En el presente caso, la menor M.O.G. fue entrevistada por las sicólogas Luz Marina García Quintero y Olga Lucía Gómez Cirrea, adscritas al CEPI –Centro Psicopedagógico Integrado- y la Fundación Lucerito, respectivamente. Ambas presentaron sus informes y posteriormente declararon en el juicio oral23, ratificando la forma como la niña les contó acerca de los tocamientos por parte de su padre. Sobre el particular, no puede perderse de vista que las entrevistas se surtían con una menor de escasos tres años de edad (dos años y siete meses, para cuando comenzaron las sesiones) y se buscaba conocer de su propia boca lo sucedido, confiado poco antes a sus parientes. Ante la corta edad de la víctima, ese conocimiento buscado no podía operar directo, con solo interrogar y esperar la respuesta. Se hacía menester una previa inducción, para centrar a la menor en el tema, y una serie de estrategias que le 23 García Quintero declaró en la sesión del 6 de mayo de 2009, en tanto que, Gómez Cirrea lo hizo en la del 15 de los mismos mes y año. República de Colombia Página 46 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia permitieran manifestar lo padecido, conforme sus limitadas capacidades de expresión y tomando en consideración el efecto traumático que lo vivido le causó, para evitar su revictimización. Así lo dieron a conocer las profesionales, advirtiendo de las enormes dificultades que la práctica con la víctima comportó. Una de ellas, la sicóloga Gómez Cirrea, explicó que al comienzo la niña estaba “verbalmente callada pero agresiva en sus manifestaciones lingüísticas”. También significaron ellas su experiencia en la materia y la validación que el método utilizado tiene dentro de la comunidad científica. En torno del protocolo utilizado para evaluar menores víctimas de abuso sexual y los síntomas que generalmente se advierten en este tipo de pacientes, anotaron ambas profesionales que se basaron en la técnica del juego y la lúdica, y que previamente se entrevistaron con sus parientes. En concreto, la sicóloga García Quintero indicó que se realizaron alrededor de catorce sesiones con la niña y que se encargó de darle educación sexual, de acuerdo a la etapa de desarrollo en la que se encontraba. Lo anotado en precedencia acerca de la experiencia profesional y conocimientos de las sicólogas citadas por la Fiscalía, a lo cual se suma la descripción de los procedimientos y República de Colombia Página 47 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia protocolos estudiados, sirve a la Sala para establecer que las entrevistas rendidas por la menor y las conclusiones vertidas por las peritos en la audiencia de juicio oral, obedecen a patrones técnico científicos indiscutibles, con un alto grado de especialización, profesionalismo y confiabilidad. Bajo tan precisos criterios, si el funcionario judicial pretende descalificar los métodos o conclusiones de las experticias, cuando menos debe penetrar a fondo en unos y otras, para significar en concreto qué de ello no obedece a pautas precisas o previamente avaladas por los pares de las sicólogas o dónde radica el error en las conclusiones. Ello dista mucho de haber ocurrido aquí, pues, el Tribunal jamás abordó detenidamente lo vertido por cada una de las profesionales en cita, esto es, no examinó el contenido de las peritaciones y sus efectos sobre el caso concreto. Por lo anterior, la Sala insiste en que las críticas del Ad quem ningún alcance poseen, no sólo en atención a que se muestran aisladas y sin sustento, sino porque desconocen flagrantemente la condición de la víctima, menor de tres años, y las dificultades que encierra conocer de su propia boca lo ocurrido. República de Colombia Página 48 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia En este último sentido, para clarificar a las instancias el punto, cabe traer a colación lo dicho por la Sala24: “Es más, como se precisa en la anterior providencia, la exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la sicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos. Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales25. De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o 24 Sentencia del 26 de enero de 2006, Radicado N° 23.706. “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”, tesis doctoral presentada por Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de Girona, Italia, año 2004. 25 República de Colombia Página 49 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia pueden emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias. Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ejemplo, los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, República de Colombia Página 50 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar”. Precisamente, el nivel de estudios, experiencia y profesionalismo de las expertas, ampliamente referenciado con su currículum, a más de la directa vinculación con este tipo de delitos en menores, faculta advertir no sólo que ellas conocen el protocolo establecido para cribar la verdad en lo dicho por los infantes, sino la aptitud para dirigir la entrevista de manera adecuada a fin de evitar falsas acusaciones. No puede ser gratuito, además, que todas las profesionales coincidan en la existencia de síntomas evidentes de un abuso sexual, el cual deducen a partir no solo de lo manifestado por la niña, sino por el comportamiento observado durante las distintas sesiones. En suma, para la Sala las entrevistas realizadas por las sicólogas y las correspondientes conclusiones informes, se vertidas por advierten ellas en sus adecuadas y concordantes con lo que su profesión exige, razón por la cual habrán de ser acogidas en toda su extensión. Pues bien, superado el tema de validez y credibilidad de lo surtido por las peritos, es necesario señalar que allí se consignan elementos valiosos en el cometido de determinar que, República de Colombia Página 51 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia efectivamente, la menor fue víctima de tocamientos por parte del padre, quien incluso practicó un acto de masturbación en su presencia. A la solidez de sus asertos no se opone la prueba de refutación allegada por la defensa, a través del sicólogo Juan David Giraldo Rojas26, quien además de referir que la niña no dice la verdad, asevera que el padre no tiene perfil abusador. Dicho peritaje, vale decir, carece de la capacidad suficiente para enervar el completo recaudo probatorio que se allegó en contra del acusado OROZCO MUÑOZ, pues, el hecho de que allí se diga que no tiene tendencias sexuales que le llevan a ese tipo de acciones libidinosas, no logra desdecir la solidez que ofrece la prueba recaudada, ampliamente reseñada a lo largo de esta providencia, a partir de la cual se determina, sin ningún asomo de duda, la existencia de la conducta punible y su responsabilidad. Por lo demás, no sobra recordar que esta suerte de exámenes tipológicos son por esencia aleatorios en sus efectos sobre el caso concreto, pues, se trata de establecer un perfil más o menos cercano a lo que la persona es, o mejor, a lo que sus antecedentes y tendencias enseñan, sin que, precisamente por su naturaleza meramente aproximativa, tenga la fuerza suficiente 26 Además de presentar su informe, rindió declaración en el juicio oral, en la sesión del 15 de mayo de 2009. República de Colombia Página 52 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia para concluir de allí que la persona no pudo realizar el acto que se le atribuye27. Entonces, frente a esa capacidad suasoria limitada, si en contrario se recogen elementos incriminatorios de peso, como los que vienen de analizarse, de ninguna manera puede advertirse yerro de valoración en las instancias –en este caso la de primer grado- cuando, sopesado el conjunto probatorio, entrega esa potencialidad de convencimiento mínima a la experticia en cuestión. 3.2. Conforme indicó la casacionista, el Tribunal tampoco confrontó los testimonios de las señoras Martha Gisela Giraldo Franco y Martha Lucía Franco de Giraldo, madre y abuela de M.O.G., respectivamente28. En efecto, no encuentra la Corte, en lo decidido por la segunda instancia, una razón de peso, suficientemente argumentada, que permita verificar cuál es la razón por la que se deja de lado lo testimoniado por la madre y abuela de la víctima, o en atención a qué se despacha el tema con solo significar que la indujeron, apoyándose en los problemas previos de la pareja, o que se trata de prueba de referencia lo dicho por ellas (incluso, se lee en el fallo, también califica de afirmaciones referenciales lo 27 Así se reseñó en la Sentencia del 19 de agosto de 2009, Radicado N° 31.950. Además de ser entrevistadas por el ente instructor, comparecieron al juicio oral para rendir testificación; la primera lo hizo en la sesión del 5 de mayo de 2009 y la segunda en la del 15 siguiente. 28 República de Colombia Página 53 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia atestado por las psicólogas), no obstante hacerse evidente que poseen conocimientos directos, vertidos objetivamente en la audiencia de juicio oral. Debe, eso sí, precisarse al Ad quem que en lo tocante con la prueba de referencia, dos en lo fundamental son las consideraciones a realizar. La primera, advierte que no por tratarse de prueba de referencia, un determinado elemento suasorio puede ser descalificado o demediado su valor probatorio, pues, claramente la normatividad inserta en la Ley 906 de 2004, delimita que ella puede admitirse, conforme lo establecido por vía excepcional en el artículo 438. Así mismo, en segundo término, que la limitación probatoria de la prueba de referencia, dentro de la que ha denominado la Corte tarifa legal negativa, conduce únicamente a prohibir que la condena se fundamente exclusivamente en éste tipo de medio29. En conclusión, si se tiene prueba de referencia admisible, pero a la par de ella se alzan otros elementos de prueba que en su conjunto verifiquen la existencia del delito y correspondiente responsabilidad del procesado, ningún cuestionamiento puede Reza el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004: “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. 29 República de Colombia Página 54 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia hacerse, ni mucho menos descalificarse, per se, ese medio indirecto. En el caso concreto, ya se tiene claro, conforme lo fundamentado en líneas precedentes, que se han allegado variados medios probatorios encaminados a definir la existencia del delito y consecuente participación del procesado, incluso definiéndose ostensible que el fallador de segunda instancia yerra cuando advierte que la menor no relacionó ningún tipo abuso en el juicio oral. Hecha la precisión, debe la Sala significar que lo expresado por las parientes de la menor, de ninguna manera puede entenderse prueba de referencia, pues, no se trata de reemplazar con sus dichos lo que no pudo conseguirse ante la imposibilidad de que el testigo directo, diríase la víctima, concurriese a la audiencia de juicio oral, o no fuese factible recibir su atestación. Es claro que la víctima declaró directamente, ora en el juicio oral, ya a través de las entrevistas surtidas ante las sicólogas y la médica legista; y todas esas aseveraciones ingresaron legalmente al conocimiento del juez, referidas las mismas, cabe agregar, a lo padecido y la intervención en ello del acusado. Los principios de inmediación y contradicción, entonces, se hallan completamente a salvo, dado que, se repite, el testigo directo concurrió a la diligencia. República de Colombia Página 55 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Sucede, sin embargo, que las parientes de la menor, precisamente por su condición de infante, pueden contextualizar esa declaración suya y, además, refieren lo que les fue dado percibir directamente acerca del comportamiento de la niña respecto del procesado, para no hablar de los datos referidos a fechas y lugares. Bajo esa especial condición, la madre y la tía de la afectada entregan elementos de juicio valiosos, en tanto, si ya la menor directamente señaló, desde luego, con las limitaciones de su edad y acorde con lo que es posible interpretar gracias a lo contextualizado por las sicólogas encargadas de entrevistarla, que fue objeto de abuso sexual a manos del acusado, lo referido por las consanguíneas acerca de los lugares y momentos en que tal sucedió –vr.gr., en la residencia del padre, cuando lo visitaba-, permite conocer esos aspectos imposibilitados de relatar por la víctima, operando no de referencia, sino complementario. Así como las sicólogas se hacen necesarias para delimitar el entorno y significado de lo manifestado por la menor, el testimonio de sus parientes permite entender de manera más acabada qué fue lo padecido por la infante, cuándo se ejecutaron los hechos y cómo reaccionó ella frente a los mismos, hasta conformar, todo ello, el haz probatorio requerido para definir la responsabilidad penal del procesado. República de Colombia Página 56 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Y, en efecto, si se mira lo dicho por las familiares de la menor, con ello, por sí solo, no está sustentándose que ésta fue vejada, ni mucho menos que lo acontecido vino consecuencia de lo ejecutado por el acusado, en tanto, como en precedencia se ha dilucidado ampliamente, lo declarado directamente por la menor permite llegar a esas conclusiones, aunque, desde luego, lo percibido directamente por ellas, permite corroborarlas. Por lo demás, no está claro que la denuncia penal instaurada por la madre de la niña en contra del implicado, sea un acto de venganza debido a los múltiples problemas que como pareja afrontaron. De ser ello así, la delación habría operado de manera inmediata y no, como ocurrió en este evento, en el que la señora Martha Gisela Giraldo Franco, cuando supo de los tocamientos hacia su hija, antes que obrar precipitadamente, optó por someter a su hija a tratamiento psicológico, con el fin de que por ese medio se corroborara si era o no cierto lo afirmado por la menor. Y, en lo tocante a la infección vaginal padecida por la menor, no es cierto, como aseguró la defensa, que el médico tratante de la niña, doctor Jorge Enrique Urrieta, haya desvirtuado que fuera a causa de los tocamientos por parte del padre, pues, si bien se indicó que la misma podía tener múltiples causas (vr.gr., por desaseo o la falta de control de esfínteres debido al estrés), lo cierto es que cuando se le interrogó en el juicio oral si ello podía República de Colombia Página 57 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia ser causado por la manipulación del progenitor, simplemente respondió que no era médico legista para determinarlo30. 4. Trascendencia de los yerros. Evidente que el fallador de segundo grado incurrió en graves omisiones probatorias, apenas cabe agregar que esas omisiones, dentro de la característica especial que en cada cargo se detalla, incidieron profundamente en la definición del asunto, al extremo de soportar el fallo absolutorio. Si de verdad el Tribunal se hubiese preocupado por abordar adecuadamente cada elemento probatorio allegado a la audiencia de juicio oral, examinando el conjunto probatorio dentro del contexto que le corresponde, la decisión habría sido condenatoria, pues, además de convergentes y coincidentes, las declaraciones de testigos legos y expertos indefectiblemente conducen a señalar que la menor fue objeto de abuso sexual por parte del padre. No cabe duda, para la Sala, que el acusado cometió los delitos de actos sexuales con menor de catorce años e incesto, 30 Sesión del 15 de mayo de 2009. República de Colombia Página 58 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia pues, en su calidad del padre, el victimario realizó tocamientos libidinosos sobre su hija. En consecuencia, la Corte casará la sentencia recurrida, lo cual implica que el fallo condenatorio, dictado en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, quedará incólume. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar el fallo impugnado, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín absolvió al procesado JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ del concurso de conductas punibles constitutivas de actos sexuales con menor de catorce años e incesto. República de Colombia Página 59 de 59 Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434 JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ Corte Suprema de Justicia Página continuación parte resolutiva y firma de los 8 Magistrados Casación sistema acusatorio N° 34.434 -Casa el fallo impugnado- 2. En consecuencia, dejar incólume la sentencia condenatoria dictada en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Excusa justificada JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria