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Consideraciones en torno a una nueva regulación de la jurisdicción voluntaria
N el Segundo Encuentro Jurídico de Cantabria celebrado en esta ciudad de Santander el pasado mes de octubre, dirigido por el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Triviño, presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, me correspondió participar en una mesa redonda sobre el Proyecto de Jurisdicción Voluntaria. Ese mismo día el Gobierno retiró el Proyecto de Ley de esta jurisdicción, que en su tramitación parlamentaria se encontraba ya en el Senado. Quisiera en unas breves líneas hacer unas reflexiones en torno a cómo en mi opinión debe regularse el futuro proyecto de Ley de esta Jurisdicción que ya lleva un considerable retraso. Como es sabido, la Jurisdicción Voluntaria comprende una serie de “actos” o, mejor, “procedimientos”, en los que, pese a no existir litigio al no estar planteada “cuestión entre partes conocidas y determinadas”, la ley establece la necesidad de que esos actos, procedimientos o “expedientes”, se tramiten y sustancien ante un juez. Tales procedimientos, muy numerosos y de contenido muy diverso, durante todo el siglo XX han venido estando regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que, después de un Libro primero, de carácter general, dedicaba todo un libro a la “jurisdicción contenciosa” y otro libro a la “jurisdicción voluntaria”. Respondía la ley procesal a una tradición de siglos que tomaba como fundamental la distinción entre jurisdicción contenciosa (así llamada porque había litigio entre las partes) y jurisdicción voluntaria (cuyo nombre respondía a la inexistencia de litigio o contienda entre partes conocidas y determinadas, como es propio del proceso civil). El famoso artículo 1.811 de la vieja Ley de Enjuiciamiento de 1881 formulaba con mucho acierto el concepto de jurisdicción voluntaria al disponer que comprendiera aquellos actos o procedimientos “en los que sea necesaria o se solicite la intervención
del juez sin estar empeñada ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas”. En los procedimientos de jurisdicción voluntaria hay “interesados” pero no “partes” propiamente dichas. Formalmente estos procedimientos se caracterizaban por unas formalidades menos solemnes que las del proceso y los procedimientos concluían por medio de un auto en lugar de la sentencia como es propio de las actuaciones procesales propiamente dichas. Frente a la LEC de 1881, la vigente de 2000 ha tomado otra opción legislativa: remitir la regulación de la jurisdicción voluntaria a una ley especial o específica, cuyo Proyecto superó la tramitación parlamentaria ante el Congreso, cambiando de nombre. El Proyecto, al ser remitido a las Cortes, se denominaba “Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria para facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos de la persona en materia civil y mercantil” (con lo que indicaba la trascendencia jurídica de los procedimientos regulados), cuyo nombre ha sido simplificado quedando reducido a “Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria”, sin más. Pero el que se haya reducido el nombre de la materia que se regula no quiere decir que la regulación deje de servir para los fines que antes se expresaban: “facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos en materia civil y mercantil”. Es importante no perder de vista esta observación porque demuestra la importancia y trascendencia que el propio legislador reconoce a la jurisdicción voluntaria, cualquiera que sea la sede legislativa en la que venga regulada. La opción tomada por la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, en contraste con la derogada, es defendible siempre que no se utilice para oscurecer la naturaleza y la importancia de la jurisdicción voluntaria. Por la misma razón que se ha dejado para una Ley específica la regulación de la extensa materia de las quiebras, los concursos de acreedores
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dionisio mantilla. Decano del Colegio de Procuradores de Cantabria
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y sus preliminares de suspensión de pagos y quita y espera, materias que han pasado todas a la posterior “Ley Concursal” de 2003 y por la misma razón que se ha dejado fuera de la Ley de Enjuiciamiento Civil la regulación del Arbitraje, del que se ha ocupado otra ley posterior (la actual Ley 60/2003), se comprende que le legislador haya decidido hacer otro tanto con la extensa materia de la jurisdicción voluntaria, remitiéndola a una ley específica. De ese modo se logra que el Código del proceso civil no sea tan extenso como era la LEC de 1881 y resulte más manejable. Hasta aquí no hay objeciones que hacer al criterio seguido por el legislador. Cosa muy diferente es si con la nueva regulación se pretende la llamada “desjudicialización de la jurisdicción voluntaria”, entregándola a funcionarios administrativos (notarios, registradores, etc.), que, por muy competentes que sean, ni ejercen jurisdicción ni están cerca del juez. Es aquí donde las críticas al Proyecto de regulación, que se ha retirado del Senado, pueden resultar pertinentes. Para poder comprender mejor esta afirmación, resulta conveniente realizar un resumen, siquiera sea de síntesis, sobre la formación histórica de la jurisdicción voluntaria y su evolución. Como es sabido, la jurisdicción voluntaria se origina en Roma, junto con el proceso civil. Un famoso texto del Digesto (que se atribuye al comentarista Marciano) llamó jurisdicción voluntaria a los procedi mientos judiciales que se seguían sin oposición en-
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Los principios fundamentales o garantías, aunque se proclaman para el proceso civil, también se extienden y son exigibles en los procedimientos de jurisdicción voluntaria. Y éste es el mejor argumento para demostrar que si no estamos ante procesos, sí ante procedimientos que deben estar sometidos al control judicial, y que por lo tanto no deben ser entregados a funcionarios
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tre partes. Era esa nota la que los distinguía de los “juicios” en los que la acción se interponía por un ciudadano contra otro, entre los cuales existía un conflicto de intereses que impedía el goce pacífico de los bienes. En ambos procedimientos intervenía el juez, pero en los de jurisdicción voluntaria actuaba “Inter. Volentes” mientras que en los de jurisdicción contenciosa lo hacía “Inter. Nolentes”. De ahí que hoy digamos que en los primeros hay “interesados” mientras que en los segundos existen “partes” conocidas y determinadas, y que en los primeros no hay contienda o cuestión litigiosa mientras que en los segun dos existe un litigio, un conflicto que el juez tiene que resolver en términos coercitivos mediante la sentencia y su paso en cosa juzgada. Los investigadores del Derecho Romano suelen aceptar que la jurisdicción voluntaria surgió para evitar que los interesados para obtener una autorización o aprobación judicial tuviesen que utilizar las formas del juicio, acudiendo a simular un juicio en el que en realidad no había litigio alguno. Las hipótesis debían ser frecuentes porque se crearon unos jueces especiales para estos casos: los jueces “cartularios” que, como dice su nombre, en realidad actuaban formulando “cartas” o documentos, es decir, como si fuesen notarios, sin realizar el genuino cometido de “juzgar”. Un texto de las antiguas fuentes define a los jueces cartularios diciendo que “son aquellos jueces ordinarios que tienen jurisdicción ‘Inter. Volentes tantum’, es decir, sólo cuando entre los interesados no había la verdadera contienda propia de la ‘litis’ ”. Esta construcción se recuperó cuando el “ius commune” se extendió por toda Europa y es la que ha llegado hasta nuestros días a través de los procedimientos de los siglos XVIII y XIX y de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Lo cual es razonable porque, como señaló Gómez Orbaneja, “en el proceso simulado romano había ejercicio de auténtica jurisdicción ya que el magistrado conducía la ‘litis’ por el procedimiento de las acciones de ley y él era ajeno a la eventual confabulación de las partes”. Pero con la renovación de los estudios procesales en la segunda mitad del siglo XIX, que supuso un nuevo planteamiento metodológico de la antigua regulación de las acciones y de los juicios, se cuestionó si los procedimientos de jurisdicción vo luntaria suponían auténtico ejercicio de la jurisdicción. Para la mayoría de los autores, a la hora de definir la jurisdicción lo importante no es que intervenga un juez sino “lo que hace” ese juez, y como en los procedimientos de jurisdicción voluntaria no declara derechos ni establece condenas para su cumplimiento o ejecución, en esos casos no hay auténtico ejercicio de jurisdicción. Hay en contra, opiniones doctrinales muy solventes que defienden que los procedimientos de jurisdicción voluntaria suponen auténtica jurisdicción.
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Entre ellos podemos destacar a Carnelutti, para el cual lo que caracteriza a la jurisdicción voluntaria es que el juez actúa sobre “un proceso en litis”. Al proceso con “litis” o litigio se contrapone el proceso con un “negocio”. El primero es propio de la jurisdicción contenciosa, y el segundo de la jurisdicción voluntaria. Con diferentes argumentos sostienen la naturaleza jurisdiccional de los procedimientos de jurisdicción voluntaria autores tan notables como Satta, Micheli (que dedicó tres estudios importantes a esta materia) y De Marini en Italia. En España la mayoría de la doctrina concluye que la jurisdicción voluntaria es una pseudojurisdicción, por las razones ya indicadas al principio. Pero esto no significa que esa materia (que es de gran importancia para la vida jurídica de los ciudadanos) deba alejarse de la intervención judicial. Como dijo con su acostumbrada profundidad Gómez Orbaneja: “si nos atenemos al concepto de jurisdicción, la materia de la jurisdicción voluntaria no entra en el Derecho Procesal Civil”. Pero añade: “Pero éste –es decir, el Derecho Procesal Civil– no puede desentenderse de ella, porque se trata de procedimientos atribuidos a los jueces y tribunales que pueden producir efectos sobre los derechos civiles similares a los que produce una sentencia judicial”. Efectivamente, los efectos que pueden derivarse –y que generalmente se derivan– de las resoluciones que ponen fin a los procedimientos de jurisdicción voluntaria son la piedra de toque para demostrar que se trata de materias que son y deben seguir siendo judiciales o sometidas en todo caso al control judicial. a) Esas resoluciones poniendo fin al procedimiento de jurisdicción voluntaria, si quedan consentidas por los interesados, despliegan toda su eficacia jurídica. Por ejemplo, el auto que autoriza una adopción o declara ausencia legal de una persona desaparecida, o el auto que autoriza a vender unas mercade rías para evitar que perezcan, o acuerda abrir las es cotillas de un buque que se encuentra en puerto o el que hace una declaración de herederos abintestato y
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El futuro proyecto de ley debe tener como punto fundamental de partida “la sustancial aproximación con la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa”
tantos otros. Son resoluciones que si se consienten producen sus plenos efectos a pesar de que han sido obtenidas sin utilizar el cauce del proceso. b) Por el contrario, si esas resoluciones no son consen tidas y son impugnadas por medio de recurso, se genera una inequívoca actividad jurisdiccional, como si de la auténtica jurisdicción contenciosa se tratase. c) En todo caso, como quiera que se trata de múltiples materias, todas de gran importancia para el disfrute de los bienes o de los derechos, es indudable que si el buen sentido aconsejó durante siglos atribuir esos procedimientos al juez, el mismo criterio debe mantenerse para el futuro, cualquiera que sea la sede legislativa en la que se regulen tales materias (un libro de la Ley de Enjuiciamiento Civil o una ley específica, es algo diferente). Pero en nuestra época, dominada por las garantías procesales, a cuya proclamación se han dedicado tantos esfuerzos, hasta ser consagradas en la Constitución, acaso encontramos el mejor argumento para defender la judicialidad de los procedimientos de jurisdicción voluntaria. Es, ante todo, poco relevante que la sustanciación de tales procedimientos se encomiende personalmente al juez o se atribuya al secretario judicial. Es también escasamente relevante que incluso el secretario judicial pueda dictar en primer grado las resoluciones que pongan punto final a los expedientes de jurisdicción voluntaria, dado que siempre quedará abierta la puerta del estricto control judicial posterior. Lo verdaderamente decisivo es que en esos procedimientos no pueden faltar las garantías procesales fundamentales, ésas que proclama la ley fundamental. Por ejemplo, el principio de audiencia o de contradicción, que obliga a prestar audiencia a todos los interesados. O por ejemplo el principio de igualdad para el promovente y para los demás interesados. Los principios fundamentales o “garantías”, aunque se proclaman para el proceso civil, también se extienden y son exigibles en los procedimientos de jurisdicción voluntaria. Y éste es el mejor argumento para demostrar que si no estamos ante procesos sí estamos ante procedimientos que deben estar sometidos al control judicial, y que por lo tanto no deben ser entregados a funcionarios administrativos o gubernativos. Todo ello nos lleva a la conclusión de que la jurisdicción voluntaria debe seguir estando vinculada a los jueces y tribunales, y así entiendo debe ser en el futuro proyecto, que en realidad, aunque la regulación se contenga en la ley separada del código procesal, todavía refuerza más el carácter judicial de dichos procedimientos. En su consecuencia, el futuro proyecto de ley, en opinión de este procurador, debe tener como punto funda mental de partida “la sustancial aproximación con la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa”, y que las garantías del artículo 24 de la Constitución son también aplicadas en estos procedimientos y especialmente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por supuesto, declarando expresamente que la Ley de Enjuiciamiento Civil debe ser supletoria. q
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