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Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS) Consejo Latinoamericano de Estudiosos de Derecho Internacional y Comparado – Capítulo República Dominicana, Inc. (COLADIC-RD) Seminario “Régimen y Perspectiva del Derecho de la Competencia en la República Dominicana” Competencia Desleal: Del Modelo Profesional al Modelo Social Angélica Noboa Pagán En el estadio posmodernista del Derecho de la Competencia, rol de la legislación sobre competencia desleal es la de generar una relación de tensión junto a la promoción de la competencia: Mientras estas obligan a competir, prohibiendo conductas anticompetitivas, aquellas establecen límites en el modo de hacerlo, en atención a la trilogía de intereses: El interés de los demás competidores, el interés de los usuarios y el interés público. Como explica BERCOVIZ, con la generalización de las leyes de competencia los empresarios ya tienen únicamente el derecho a competir que les otorga el principio de libertad de empresa, sino también la obligación de hacerlo.1 Sin embargo, esa obligación a competir no puede cumplirse de cualquier modo. En la actualidad
diversas
leyes
dominicanas
prohíben
ciertas
modalidades
de
actos
de
competencia desleal, al considerarse restrictivas de la competencia, objetivo expreso perseguido por el legislador dominicano en materia de telecomunicaciones, energía, propiedad industrial, comercio electrónico y la ley monetaria y financiera. La Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial establece la prohibición sobre un conjunto de prácticas comerciales, considerados actos de competencia desleal; (i)
los actos que sean
susceptibles de causar confusión o un riesgo de asociación respecto de los productos, los servicios, la empresa o los establecimientos ajenos; (ii) usar o propagar indicaciones o alegaciones falsas o innecesariamente injuriosas capaces de denigrar o desacreditar así como engañar o causar error con respecto a la procedencia empresarial, origen geográfico,
1 BERCOVITZ, “La frontera del Derecho de la Competencia”, Actas de Derecho Industrial, 1975, Pág. 70 y Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal”, en BERCOVITZ (coord.) La regulación contra la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de 1991, Madrid, 1992, Pág. 14.
COMPETENCIA DESLEAL: DEL MODELO PROFESIONAL AL MODELO SOCIAL Por: Dra. Angélica Noboa Pagán Seminario – Régimen Legal y Perspectiva del Derecho de la Competencia en la RD _________________________________________________________________________________________________________________
la naturaleza, el modo de fabricación, la aptitud para su empleo de consumo u otras características de los productos, los servicios, la empresa o establecimientos ajenos; (iii) el aprovechamiento indebido de prestigio o la reputación de una persona, de la empresa o signos distintivos de un tercero o aquellos susceptibles a dañar o diluirlos, aún cuando tales actos no causaren confusión; y (iv) usar en el comercio un signo que esté prohibido por los artículos 73 y 74 de la ley. El artículo 8 de la Ley No. 153-98 General de Telecomunicaciones, considera una práctica restrictiva a la competencia, entre otras que pueden existir, las acciones que distorsionen la competencia leal, definida como aquella que se desarrolla sin incurrir en prácticas que actual o potencialmente la distorsionen o restrinjan. El caso de la Ley No. 1-02 sobre Prácticas Desleales del Comercio y Medidas de Salvaguarda, de fecha 18 de enero de 2002, cuyo contenido completo es materia de orden público, conforme lo establece su artículo 5, la protección del interés nacional contra las prácticas desleales de comercio que amenacen causar o causen daño a la producción nacional, desvíen artificialmente el flujo de comercio o lesionen la confianza en que se ampara el libre comercio son sancionadas por el estatuto. A diferencia de las mencionadas, esta legislación declara el objetivo, contenido en su artículo 1ro. de no solo establecer normas, sino además los procedimientos orientados a prevenir o corregir los daños que puedan ocasionar a una rama de la producción nacional las prácticas desleales de comercio internacional y adoptar las medidas provisionales pertinentes a un incremento de las importaciones en tal cantidad y realizadas en tales condiciones que causen o amenacen con causar un daño grave a los productores nacionales de bienes similares. La tipificación de la conducta se encuentra claramente descrita en su artículo 3 que considera prácticas desleales de comercio internacional, la introducción al país de mercancías a precios inferiores a su valor normal, precio de “dumping”, o que sean objeto de subvenciones en su país de origen o procedencia, y que efectivamente causen o amenacen causar daño importante a una rama de la producción nacional. La tipificación de los actos de competencia desleal es un de los aspectos de esta figura jurídica que más interesan a la doctrina. Silvia BARONA VILAR, autora española, considera que luego de la promulgación de la Ley No. 3/1991 sobre Competencia Desleal, esta se ha convertido en la pieza clave de todo el sistema de tráfico mercantil.
Si bien tanto en
España, antes de la promulgación de dicha legislación especial, como en la República Dominicana, en la actualidad, donde no existe aún un estatuto rector de la competencia común a todo los sectores de la vida económica, existían mecanismos de protección y de tutela de las actuaciones del mercado, la situación es la de una carencia de sistemática y
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dispersa regulación en diversos cuerpos legales, tales como la Constitución, el Código Civil, el ADPIC, el Convenio de Paris. La Ley General de Electricidad No. 125-01, dispone en su artículo promover una sana competencia en aquellas actividades donde eso sea factible y velar porque ella sea efectiva, impidiendo prácticas que constituyen competencias desleales. Para aquellas legislaciones que obvian tipificar esta modalidad de ilícito concurrencial, a pesar de declara dentro de sus objetivos la promoción de la competencia o prohibir en sentido genérico de este tipo de práctica, el interprete de la ley tendrá que apoyarse del fragmentario régimen general sobre competencia desleal vigente en nuestro país, y deducir el núcleo esencial y ejercicio razonable del derecho a la libre empresa en forma leal, deducible del ejercicio límite al positivo del derecho a la libre empresa, comercio e industria (“DLECI”) que impone la vida comunitaria y de la previsión general del artículo 1382 del Código Civil, la modalidad de competencia que pueda ser compatible con el orden público económico, descrita en la cláusula del estado social, de la parte in fine del artículo 12 de nuestra Carta Magna.
Este es el caso por ejemplo de la Ley de Seguridad Social No. 87-01 que faculta a la Superintendencia de Salud a promover la competencia en los servicios del ramo, sin tipificar las prácticas prohibidas; caso similar acontece en la Ley de Comercio Electrónico que establece el denominado estado de tensión entre la promoción de la competencia y la represión de la competencia desleal, sin embargo no tipifica las particulares modalidades del conducta prohibida que ocurren en los intrincados conflictos del comercio electrónico, caracterizado por el intercambio virtual y transnacional. De esa manera, en cualquier sector de la economía, distinto a los de propiedad industrial y comercio internacional antes mencionados, los límites de los actos de competencia desleal se encuentran imprecisamente sancionados en una mezcla de disposiciones de diferente origen y edad, en ausencia de una legislación nacional de competencia desleal. Disposiciones de corte paleoliberal como la citada disposición que consagra la responsabilidad civil de derecho privado, ha de conjugarse con el derecho constitucional económico que rige actualmente en el país, con elementos del modelo social, mientras que ciertas leyes adjetivas aún se rigen bajo parámetros del modelo profesional como analizaremos a seguidas. En la denominada década postconstitucional de los años ochenta, el legislador español desarrolló leyes que intentaron paliar la falta de regulación sistemática sobre competencia desleal, tales como la Ley de Propiedad Industrial
No. 2/1987, Ley de Marcas de No.
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32/1988, la Ley 11/1986 sobre Patentes, así como una Ley General de Publicidad No. 34/1988. BARONA VILAR opina que ese conjunto sirvieron de forma fraccionaria para fundamentar una disciplina discontinua y fragmentaria, dado que la competencia desleal aplicada en dichas leyes tenía un origen en la disciplina mercantil de diferente edad y procedencia. Situación similar, ocurre aún en la actualidad en la República Dominicana con la tutela contra los actos de competencia desleal, provenientes de regímenes legales de distintas procedencias y edad.2 En nuestra normativa existe una diversidad de disposiciones legales las cuales tutelan todas a la vez la competencia desleal, desde diferentes perspectivas jurídicas: 1. Los textos provenientes de los acuerdos iniciales de la OMC, al finalizar la Ronda Uruguay de 1995, que rigen la competencia desleal en materia de comercio internacional de mercadería y propiedad intelectual, se encuentran en estado avanzado del modelo social de competencia desleal; en esa dirección, pero con limitaciones en la organización sistemática, apuntan la LGE y la LGT; 2. De otro lado, junto a las disposiciones de los tratados, algunas legislaciones todavía recogen principios iniciales de finales del siglo XIX, a la vieja usanza del modelo profesional de competencia desleal, como es el caso de la Ley 20-00; 3. l centro de estos, el principio general de Código Civil, que ordena que nadie puede causar un daño a otro, se mantiene como una expresión romántica del modelo paleoliberal de la competencia desleal, por sí sola, una respuesta ineficaz a las exigencias actuales de restauración del derecho a competir en la economía de apertura, que enfrentan los sujetos de ese derecho en la República Dominicana; 4. Y en la cúspide, una Constitución, inscrita en el modelo de estado social de derecho, ávida de un menos amorfo conjunto legal que instrumente en modo más eficiente, los intereses diversos protegidos en ella, en su dimensión conflictual, a fin de identificar el núcleo esencial del derecho de la competencia en cada caso concreto y la razonabililidad de su ejercicio, contra los cuales ningún acto de competencia desleal deberá atentar. Como directriz en la labor de interpretación, conviene retomar el criterio del derecho privado, respecto del abuso de derecho, aún cuando no éste no haya encontrado una formulación positiva, ni vías de defensa para todos los sectores de la economía, mediante una represión de la competencia desleal, calificado como el ejercicio abusivo (irrazonable) del derecho a la libre competencia. Resulta aún más compleja la deducción, toda vez, que 2 Competencia Desleal “Doctrina y Jurisprudencia”, 2da Edición, Tirant lo Blanch “abogacía práctica”, Valencia, 1999, Pág. 14
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tampoco la Constitución Dominicana, a diferencia por ejemplo de la española o la brasileña, evita la discusión doctrinal y eleva al bloque constitucional de manera expresa el derecho a la libre competencia.
Por consiguiente, en aquellas actividades económicas donde el
Legislador no se ha pronunciado con una declaración de objetivos de promoción a la competencia, como por ejemplo, transporte marítimo, transporte aéreo o terrestre o en aquellos casos, como el comercio electrónico y la banca, donde dicha declaratoria, no se encuentra acompañada de las correspondientes tipificaciones del ilícitos concurrenciales, por conductas desleales, la labor de interpretación sobre el alcance y límite racional de ejercicio del DLECI, es ardua. Siguiendo el modelo histórico de interpretación, la legislación nacional en la materia abarca tres estadios del derecho de la competencia desleal, el modelo paleoliberal, el modelo profesional y el modelo social. EL del modelo paleoliberal, se encuentra acuñado en el artículo 1382 del Código Civil Dominicano, que otorga un derecho a la reparación a cualquiera que haya ocasionado un daño a otro. Para todo sector de la economía distinto a los mencionados sectores regulados, esta disposición del derecho privado es, junto a la Constitución, el único instrumento de tutela contra los actos de competencia desleal, para sectores no regulados. Antonio ROBLES MARTIN-LABORDA, indica que en su origen, puede decirse que la regulación de competencia desleal no resultaba totalmente incompatible con el ideario liberal, al cual pertenece la mencionada disposición: puesto que restringe la libertad, la normativa sobre competencia desleal sólo puede aceptarse en cuanto proteja la propiedad. Se explica así el hecho de que ésta se desarrollara históricamente en torno a la protección de derechos de propiedad industrial, y, más específicamente, a partir de la protección del derecho sobre la marca3 Asimismo, nuestro sistema también se encuentra impregnado de rasgos del modelo profesional, de fines del Siglo XIX y principios del Siglo XX. Explica BARONA VILAR que asentado el sistema económico de tipo capitalista industrial, el modelo paleoliberal resultaba insuficiente.4 MENENDEZ MENENDEZ agrega que se hacia necesario el establecimiento de una disciplina general, “privada, dotada de una fuerte impronta profesional, encaminada a reprimir aquellas
modalidades
competitivas
que
la
corporación
de
las
empresas
estimara
3 Libre Competencia y Competencia Desleal, Biblioteca de Derechos de los Negocios, La Ley, Madrid, España, 2001, Pag. 22 y 23 4 BARONA VILAR, Pág. 16
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incorrectas.5 Se trata de los intereses de los empresarios en sus relaciones de mercado, y de ahí que, tutelando privadamente éstos, se está tutelando indirectamente los intereses públicos y colectivos, de ahí que se afirmara que el modelo profesional de la competencia desleal era el resultado de la lucha competitiva entre empresarios (SAP de Cádiz de 12 de junio de 1992, RA 847). Cuando la Ley No. 20-00 prohíbe los actos de competencia todo acto realizado en el ámbito comercial o profesional que sea contrario a los usos y prácticas honestas” se abandona a esa anticuada visión de que el interés individual del industrial, es el garante, y no el Estado, del interés público. En nuestro país la distinción entre el interés del consumidor y el interés público es frecuente y erróneamente fundido en un solo concepto. Si bien el interés del consumidor es un importante componente de la diversidad de intereses que la Constitución ampara en las relaciones de intercambio, más allá de mercado que forman los suplidores y consumidores de un producto o servicio determinado de la economía, se encuentra en interés de todos los ciudadanos, en que el resultado de dicho intercambio, y en particular la satisfacción de la demanda de los consumidores de dicho producto o servicio, no vulnere otros derechos fundamentales que el estado de derecho garantiza. Para ilustrar sobre la importante distinción, entre interés del consumidor e interés público, el último de ellos a nuestro criterio, necesario fin ulterior, conviene reflexionar sobre el límite racional del auxilio facilitado a los usuarios del servicio bancario, ante la crisis de instituciones bancarias en el pasado año, en detrimento del interés público económico de todos los ciudadanos dominicanos e inversionistas nacionales y extranjeros en los demás mercados de nuestro país. Es tiempo de que la comunidad jurídica deje esgrimir el alegato de que indefectiblemente en cualquier caso e in abstracto, el consumidor es el beneficiario final de las regulaciones de mercado. Dichas regulaciones no son ajenas a las previsiones del derecho público económico, en la que siempre deben quedar englobadas, a través de la casuística que facilita la regla de la razón del Derecho de la Competencia La visión individualista y empresarial ha sido sustituida paulatinamente después de la segunda guerra mundial, ante la búsqueda de nuevas líneas maestras trazadas y así, con la tutela de otros intereses económicos, como el del consumidor y el interés público. Con frecuencia se confunden en un solo concepto el interés de los consumidores y el interés público, cuando en realidad, son distintos. ROBLES MARTIN-LABORDA, cita a SCHRIKER 5
Competencia Desleal, Civita, Madrid, 1988, pp. 27 y ss.
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para explicar que inicialmente, existe una tendencia a identificar el interés público con el interés de los consumidores, en atención al hecho de que la mayoría de la población es considerada como integrante de este. SCHRICKER aclara que los intereses de los consumidores son intereses de colectivos de un grupo más o menos definido, en el que predominan individuos que, por encontrarse en una situación desventajosa, han de ser protegidos socialmente. Por el contrario el interés público no es el interés de determinados individuos o grupos, sino más bien es un factor valorativo de orden superior que se deriva de normas fundamentales y especialmente de la Constitución, y que debe de ser tenido en cuenta al promulgar leyes como al interpretarlas.6 MENENDEZ MENENDEZ apunta: “la disciplina de la competencia desleal…pasa a formar parte del Derecho general de la competencia unitariamente estructurado, abandonando con ello las fronteras del derecho privado clásico para ingresar el ámbito del Derecho Económico de intervención.”7 El modelo social perfeccionado, se encuentra en sistemas que disponen de indiscutibles criterios sobre la presencia de una constitución económica de corte social de mercado. En el caso español, el orden público económico, planteo a una tensión entre la libertad de empresa y la intervención de los poderes públicos en el proceso económico, que se pretende resolver subordinando aquella a los intereses generales, de tal forma que como coinciden VERGUEZ y otros autores “junto a la consagración de la función social de la propiedad, pudiera decirse que la Constitución está potenciando también la función social de la actividad empresarial”8. El Estado social deroga el paradigma de la autonomía de la voluntad donde existen situaciones de desigualdad material, convirtiéndose en esos sectores en derecho imperativo y siendo reinterpretado de conformidad con el ideario social.”9 La influencia del análisis económico del derecho de la Escuela de Chicago y post-Chicago han favorecido las transformaciones recientes del régimen de la competencia desleal en países como España. La SAP de Barcelona, así se pronunciaba al determinar que luego de la Ley 3/1991 se trata de asentar un modelo que no responde a las connotaciones del profesional o corporativo “sino del social o institucional”, por cuanto pretende servir de instrumento jurídico para la ordenación y control de las conductas en el mercado.”10 Agrega la SAP de 6
“Unfair competition and Consumer Protection in Western Europe” 418, 419, 434 y 435. MENENDEZ MENENDEZ, Pág. 92 8 VERGUEZ, “El Derecho Mercantil ante la Constitución Española”, en Lecturas sobre la Constitución Española II, Madrid 1979, Pág. 495. 9 MENENDEZ, Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil”, cit. Pag. 25. 10 29 de diciembre de 1995, RA 2584. 7
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Cádiz que con este modelo se asume que “las nuevas perspectivas económicas implican una emancipación de nuestra vida mercantil de vínculos cooperativos y proteccionistas”.11 Dicha legislación resolvió los inconvenientes de la falta de sistematización de la competencia desleal mediante el establecimiento de determinadas condiciones generales: (1) Que el acto se realice en el mercado; (2) Que se lleve a cabo con fines concurrenciales, es decir que tenga por finalidad promover o asegurar una difusión en el mercado de las prestaciones propias de un tercero. La SAP de Valladolid opinó que este requisito es de orden subjetivo, de manera que ese elemento intencional exige examinar si el acto se orienta a esa finalidad. 12
En esa ley quedaron consagrados por igual los instrumentos de tutela, es decir, el conjunto de mecanismos sustantivos y procesales para hacer eficaces las normas sobre la disciplina: Acciones, legitimación, prescripción, procedimiento, competencia territorial, diligencias preliminares, medidas cautelares, especialidades del procedimiento probatorio. En la actualidad, la única ley dominicana que sanciona la competencia desleal (o promueve la competencia) que cuenta con un conjunto instrumental completo es la ley antidumping. En el caso de la LGT el procedimiento, las diligencias preliminares, las especialidades del procedimiento probatorio, y la propia tipificación no están debidamente establecidas. Por su parte, en el caso de la LGE, también carece de estos y otros aspectos básicos sobre el debido proceso administrativo. La ley de propiedad industrial contiene el defecto medular de inscribir la competencia desleal en las relaciones profesionales, dejando al interés público y cierta medida al interés del consumidor, desprovisto de instrumentos de tutela. Los otros casos son aún más críticos pues no alcanzan más que a formular ciertas declaraciones de principios, de las cuales resultaría muy trabajoso y riesgoso inferir la tutela, salvo si el sujeto lesionado se auxilio de las vías de recurso para proteger los derechos fundamentales. El otro camino que queda es el de poner en movimiento acciones de responsabilidad civil, sin la ventajas de celeridad y intervención efectiva que ofrece las instancias administrativas, cuando son facultadas por el Legislador para reprimir este tipo de prácticas. Esto nos conduce a concluir respecto de la necesidad de dotar al país de una legislación general sobre competencia desleal, que disponga, además de objetivos orientados en el modelo social, así como un buen juego de herramientas procesales, una correcta determinación del ilícito concurrencial, a través de una cláusula general y una descripción de los actos típicos concretos de competencia desleal que permita a sectores tan diversos como el comercio electrónico, el transporte aéreo, los servicios de salud, entre otros, recoger criterios sobre la asunción de la buena fe, en sentido moderno. 11 12
12 de junio de 1992 26 de mayo de 1997, RA 1047
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La SAP de Lleida aclara de manera oportuna que la doctrina científica ha venido desarrollando una correcta especificación de lo que se entiende por vulneración objetiva de la buena fe, a la luz de lo que se ha determinado el derecho comparado y la propia legislación española, estableciendo que dicho concepto engloba el de abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo.13 El caso concreto conocido por esta decisión, ilustra sobre la vinculación de la competencia desleal al estado social del derecho. La citada SAP de Lleida suscita si han existido o no actos de competencia desleal en los cines L., dado que en la entrada de los mismos se ha colocado un cartel que dice: “Se prohíbe la entrada y consumo en las salas de pipas, cacahuetes, pistachos y chicles. Se prohíbe entrar a las salas desde el exterior palomitas y cualquier tipo de bebidas ya sea en botella, lata, etc.… Se permite el consumo en las Salas de cualquier otro tipo de bebidas de los que pueden adquirirse en el bar situado en el vestíbulo. La corte tras delimitar lo que entiende por buena fe a estos efectos indicó “resulta evidente que la conducta de la empresa demandada se halla respaldada por la normativa sobre policía de espectáculos públicos y que la colocación de los referidos carteles no vulnera normativa legal al respecto y, en definitiva, lo que pretende evitar es la introducción en sus locales, de unos productos que pueden resultar insalubres o molestos, con daños a sus instalaciones o inconvenientes para los espectadores, vendiendo en el bar existente en el vestíbulo los que estima que no producen tales efectos, por lo que, en esta línea no puede entenderse que resulten actos que vulneren la citada Ley de Competencia Desleal, puesto que objetivamente considerados, no resultan contrarios a las exigencias de la buena fe”14 La propuesta de redacción del anteproyecto de Código de Ordenamiento de Mercado discutido con el Secretariado Técnico de la Presidencia en septiembre de 2002, seguía la pauta legislativa española, no solo en los aspectos sustantivos sino además en la dotación de un conjunto instrumental completo y adecuado para atender, en el marco de la legalidad y el debido proceso administrativo. En dichas discusiones se planteó la inquietud respecto de determinados sectores regulados, sobre las competencias respectivas del organismo nacional regulador de la competencia y determinados organismos sectoriales, ya atribuidos mediante las leyes que los crean, a conocer de estos asuntos. Propusimos en casos particulares, como el de telecomunicaciones, analizados en ese momento, que la entidad sectorial mantuviera la competencia para reglamentar y solucionar conflictos en sede administrativa de estos asuntos, dejando al Tribunal Contencioso Administrativo el control de la legalidad. No obstante, se consideraba muy oportuno que 13 14
9 de mayo de 1997 (RA 1139) Ibid.
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todas las disposiciones sustantivas aplicarán a este y otros sectores de la economía y que incluso,
las
mismas
administrativas,
sean
disposiciones los
aplicados
procesales por
allí
concebidas,
instituciones
como
para por
los las
recursos diferentes
superintendencias y demás organismos sectoriales, al punto de modificar sus incompletos regímenes actuales, con la única salvedad de la legislación antidumping, la cual por las sus características especiales, debe seguir el patrón dictado por la OMC. En la discusión del proyecto de ley de defensa a la competencia, es vital retomar estas importantes discusiones, pues dicho proyecto se aleja sustancialmente de la propuesta integral que permitirá migrar el régimen de la competencia desleal hacia el modelo de estado social de mercado.
Muchas gracias 16 de julio de 2004.
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