Boletín De Jurisprudencia Tercer Trimestre 2009 - Poder

Transcript

1 BOLETÍN DE JURISPRUDENCIA TERCER TRIMESTRE 2009 F INDICE POR TEMAS PRESENTACION  SALA CONSTITUCIONAL I. DERECHO PROCESAL PENAL ADULTOS Comiso Oralidad (prisión preventiva) PAGINA 6 7 7 7-10 11-14 15 II. DERECHO PENAL DE ADULTOS Apelación de prisión preventiva (grabación) Apelación de prisión preventiva (minuta) Desobediencia constitucional y desobediencia penal Debate Privados de libertad III. DERECHO PENAL JUVENIL Derecho de imagen de menores 15-16 16-17 17-19 19-21 22-24 25 25-30  SALA TERCERA 31 I. DERECHO PROCESAL PENAL 31 Acusación Anticipo jurisdiccional de prueba 31-34 35-37 1 Beneficio de ejecución condicional Casación (examen amplio) Casación Costas (motivación de exoneración) Costas (motivación de exoneración) Deber de lealtad de las partes Declaración del imputado Detención Falsedad instrumental Fundamentación descriptiva (deber de guardar registros) Fundamentación probatoria intelectiva Imparcialidad Oralidad (acceso a la sentencia) Oralidad (identidad física del juzgador) Pena (uso de la reparación integral del daño) Pena (falta de pronunciamiento acerca del rebajo en tentativa) Peritajes Plazo (para recurso en casos de flagrancia) Plazo (para recurso en casos de flagrancia) Plazo (todos los días son hábiles para flagrancia) Prueba (admisión) Prueba (término) Prueba (facultad del tribunal de ordenar recepción) Prueba (residuos de pólvora) Querella (no se puede condenar si falta imputación de actos típicos) Testigo (corroboración de identidad) Testigo (deber del tribunal de procurar comparecencia) Testigo (obligación del tribunal de hacerlos llegar) II. DERECHO PENAL DE FONDO Acción civil resarcitoria (demostración de daño) Concurso ideal (robo y lesiones) Concurso ideal homogéneo Estado de emoción violenta Hurto agravado (diferencia entre fuerza para apoderamiento y disposición del bien) Violencia doméstica (como causal de exculpación) III. DERECHO PENAL ESPECIAL Drogas (compra experimental es insuficiente para condena) Extorsión Grave violencia sobre las personas Robo (concepto de fuerza) Robo agravado (arma de juguete) Secreto bancario Tráfico ilícito de personas 37-39 39-42 43-45 45-46 46-47 47-51 51-55 55-58 58-61 62-64 64-65 65-66 67-87 88-91 91-93 93-94 94-95 96-98 98-99 100-101 102 103-104 104-107 107-108 109-110 111-112 113-114 114-115 116 116-121 121-123 123-124 125-126 127-141 141-154 155 155-156 156-157 157-160 160-161 161-164 164-166 167-173 2  TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE GOICOECHEA 174 174 I. DERECHO PROCESAL PENAL Acusación Debates (señalamientos privados de libertad) Detención ilegal Determinación precisa y circunstanciada del hecho Notificaciones Oralidad (falta de enunciación del hecho acusado) II. DERECHO PENAL DE FONDO Abusos sexuales contra menor (conceptos varios) Coautoría sucesiva Medidas de seguridad III. DERECHO PENAL ESPECIAL Abusos sexuales contra menores (relación de confianza) Falso testimonio Ley de penalización de violencia contra mujer Uso de documento falso (fotocopia como documento) IV. DERECHO PENAL JUVENIL Medidas de seguridad (improcedentes en penal juvenil)  TRIBUNAL DE CASACION PENAL DE SAN RAMON I. DERECHO PROCESAL PENAL Comiso de bienes Comiso de bienes (alcance de la afectación a vivienda familiar) Correlación entre acusación y sentencia Costas (condenatoria) Excusas y recusaciones Extradición (apelación) Extradición (improcedente en casos de violencia doméstica) Falta de fundamentación jurídica Fundamentación descriptiva Orden de allanamiento (requisitos mínimos) Pena (fundamentación ilegítima) Prisión preventiva (prórroga por Tribunal de Casación) Sentencias orales II. DERECHO PENAL ESPECIAL 174-180 181-183 183-186 186-188 188-192 192-193 193 193-196 196-197 197-207 207 207-210 211-214 214-215 215-217 217 217-223 224 224 224-228 228-237 237-242 242-243 243-246 246-247 247-280 280-282 282-285 286-288 288-292 292-293 294-295 295 3 Desobediencia Droga (introducción a centro penal) Droga (posesión para el tráfico requiere su acreditación) Violación (víctima discapacitada mental)  TRIBUNAL DE CASACION PENAL DE CARTAGO I. DERECHO PROCESAL PENAL Anticipo jurisdiccional de prueba Ausencia de firma de la sentencia Careo Corrección de acusación (preclusión de etapas) Declaración (recibida en fase de investigación) Declaratoria de inevacuabilidad de un testimonio en debate Interrupción de la prescripción Principio de continuidad de la defensa Procedimiento abreviado Recurso de casación (contra sobreseimiento definitivo) Requisa (distinción entre requisa formal y preventiva) II. DERECHO PENAL DE FONDO Ausencia de notificación de medidas de protección Responsabilidad civil extracontractual Responsabilidad civil (pese absolutoria) Subsidiariedad entre lesiones y abandono dañino de animales Unidad de acción en delitos de agresión sexual Unidad de acción en delitos de agresión sexual  TRIBUNAL DE CASACION PENAL DE GUANACASTE I. DERECHO PROCESAL PENAL Cacheo policial Costas (deber de fundamentar) Derecho de defensa Principio de correlación entre acusación y sentencia Principio de imparcialidad (protagonismo en interrogatorio) Prueba documental Sana crítica II. DERECHO PENAL DE FONDO Medidas de seguridad III. DERECHO PENAL ESPECIAL 295-299 300-301 301-303 304-312 313 313 313-317 318 319-321 322-324 324-325 326 326-327 328-329 329-330 330-332 332-352 341 341-342 342-343 343-344 345-346 347-349 349-352 353 353 353-354 354-355 356-358 358-360 360-364 365-368 369 369 369-371 371 4 Delito de evasión Inviolabilidad de documentos privados Drogas (ventas controladas insuficientes para condenar)  TRIBUNAL DE JUICIO DEL I CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSE I. DERECHO PENAL ESPECIAL Drogas (introducción a centro penitenciario)  TRIBUNAL DE JUICIO DEL II CIRCUITO JUDICIAL DE GUANACASTE I. DERECHO PROCESAL PENAL Absolutoria en procedimiento abreviado (drogas) 371-373 374-378 378-384 385 385 385-387 388 388 388-396 ENSA PÚBLICA 5 9PRESENTACIÓN Se presenta Boletín de Jurisprudencia correspondiente al tercer trimestre del año en curso, que contiene el análisis de los votos más relevantes emitidos por la Sala Constitucional, Sala Tercera y los distintos Tribunales de Casación Penal, en materia de derecho constitucional, derecho procesal penal y derecho penal. Así mismo, se les agradece a todas y todos los compañeras y compañeros, que nos remitieron los votos que les declararon con lugar los despachos mencionados anteriormente o bien, que consideraron relevantes para mejorar nuestra función. Los instamos a que continúen compartiendo sus logros, ya que así se fortalece nuestra Institución. Licda. Marta Iris Muñoz Cascante Directora Defensa Pública Lic. Alejandro Rojas Aguilar Subdirector DefensaPública William Barquero Bogantes Licda. Natalia Gamboa Sánchez Licda. Yesenia Vargas Villalobos Licda. Katherine Angulo Pizarro Licda. Yamura Valenciano Jiménez Lic. Sergio Triunfo Otoya Licdo. Roberto Madrigal Zamora. Integrantes Unidad de Casación y Jurisprudencia 6 Sala Constitucional I. DERECHO PROCESAL PENAL DE ADULTOS COMISO MATERIA DE TRÁNSITO VOTO SALVADO Res. N° 4760-2009 En el presente caso el recurrente defensor público Juan Carlos Morales Jiménez interpone recurso de amparo contra el Fiscal General de la República, en un asunto de Flagrancias por la supuesta comisión de un delito de conducción temeraria (254 bis del Código Penal). La Defensa propuso la aplicación de una Suspensión del Proceso a Prueba y al dársele audiencia al Ministerio Público sobre la propuesta de Suspensión del Proceso a Prueba, el representante de la Fiscalía adujo que no la podía aceptar por cuanto "por directrices jerárquicas" uno de los requisitos indispensables para aplicar alguna solución alterna en casos como el de marras, es que el imputado consintiese expresamente desde ese momento el comiso del vehículo de su propiedad –motocicleta -. Aduce que ante la actitud de la Fiscalía no se logró acceder a ninguna medida alterna y el expediente fue elevado a juicio. Estima que con la posición que asumió el Ministerio Público respecto al comiso de vehículos en procesos como el que motiva este amparo, se transgrede el principio constitucional del debido proceso, específicamente en lo que respecta al principio de legalidad, al derecho de defensa y al principio de inocencia. Asegura que es consciente de que el Ministerio Público eventualmente podría aceptar o no la 7 aplicación de una medida alterna puesto que sus facultades así lo permiten, pero lo que no se puede consentir es que se rechace una de ellas por cuestiones que técnicamente son improcedentes y arbitrarias, desnaturalizándose así la suspensión del proceso a prueba y del propio comiso, pues la primera no supone que la persona tenga que consentir la pérdida de objeto que son de su propiedad bajo la modalidd del comiso. El pretender que una persona para poder optar por una suspensión del proceso a prueba tenga que sufrir un menoscabo totalmente desproporcionado en su peculio, es altamente contradictorio. La Sala Constitucional (voto salvado) analiza el tema de la aplicación de el comiso en las soluciones alternas como la suspensión del proceso a prueba; pero además dice que el Ministerio no tiene la potestad de decidir o condicionar la solución al conflicto mediante el comiso del bien, ni tampoco le corresponde al juez penal, ya que el comiso como anción que es, solo le corresponde al Tribunal de Juicio decidirlo. Véase: “ … Sobre el fondo. En el caso concreto, el recurrente muestra su disconformidad con la decisión del Ministerio Público de rechazar la solicitud para la aplicación de una suspensión del proceso a prueba a favor del amparado, pues aduce que las razones dadas por dicha autoridad resultan ilegítimas. A criterio de este Tribunal, dicho reclamo no resulta atendible, pues no corresponde a esta jurisdicción analizar los criterios de oportunidad y conveniencia del Ministerio Público, al momento de aceptar o rechazar la aplicación de medidas cautelares a un imputado, pues ello constituye parte del ámbito de independencia con el que cuenta dicha autoridad dentro del proceso penal. En virtud de lo anterior, el recurrente deberá plantear los alegatos que estime pertinentes ante las instancias jurisdiccionales ordinarias, mediante los procedimientos establecidos al efecto por el Ordenamiento Jurídico. Así en razón de lo expuesto, lo procedente es desestimar el recurso planteado, como en efecto se hace. Los Magistrados Vargas y Abdelnour salvan el voto y declaran con lugar el recurso. VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS VARGAS BENAVIDES Y ABDELNOUR GRANADOS CON REDACCION DE LA SEGUNDA. Los suscritos Magistrados salvamos el voto y declaramos con lugar el recurso, por las siguientes razones: El comiso, según lo prevé el inciso c) del artículo 103 del Código Penal, es una de las consecuencias civiles del hecho punible, junto con la restitución y la reparación de daños y perjuicios causados con el ilícito. No obstante el carácter de sanción civil que le asignó la legislación penal costarricense en el Código de 1970, vigente desde 1971, la verdadera naturaleza del comiso es la de ser una sanción penal. Pero, por una cuestión de asignación de temas objeto de análisis durante las sesiones de 8 redacción del Código Penal Tipo para Latinoamérica, el comiso se discutió en el seno de la comisión sobre responsabilidad civil, a efectos de determinar posteriormente su ubicación en el Código, lo que finalmente no se hizo y se mantuvo en el capítulo de la reparación civil. Es el Proyecto de Código Penal el que devuelve al comiso su carácter de sanción penal y lo ubica donde le corresponde, con las penas y las medidas de seguridad. Pero como sea que se le considere, sanción penal o civil, es una sanción, que, por tanto, sólo puede ser dispuesta por la autoridad jurisdiccional competente que aplica sanciones. Otra cuestión que discute la doctrina es que si el comiso se tiene como una sanción civil, conforme a la teoría clásica de la reparación civil, debe solicitarse su imposición a través de la acción civil correspondiente o si conforme a la teoría positivista, es declarable de oficio por el Tribunal. La Sala tercera, en la resolución 290 del 2000, se pronuncia porque el dictado del comiso, si bien es una consecuencia civil del delito, procede de oficio por el Tribunal, pero un vez probada la culpabilidad y sin que pueda ser objeto de negociación por parte del Ministerio Público, pues, como acusador estatal no puede renunciar a que se dicte esta medida. Pero como sea que se le considere, sanción civil o penal o que deba ejercerse la acción civil o no para su dictado, es claro que se trata de una sanción y que, por tanto, sólo debe ser impuesta por un Tribunal de Juicio, como ya se indicó. Por ello resulta inadmisible que el Juez del Procedimiento Preparatorio y de la Etapa Intermedia del Proceso Penal, es decir, el Juez Penal, que no impone sanciones, decrete el comiso. Tratándose de la audiencia ante el juez de juicio en los asuntos de Flagrancia, el protocolo de actuación señala que se debe llevar a cabo una audiencia que consta de dos partes. En la primera se conocerá y resolverá, entre otras cosas, lo referente a las soluciones alternas y al procedimiento abreviado. Y en la segunda se verificará el juicio oral, si no ha habido aplicación de alguna de las medidas citadas. En el caso objeto de este Amparo, por infracción a la nueva Ley de Tránsito, en la audiencia se discute la aplicación de la suspensión del proceso a prueba, como una de las medidas alternativas que prevé el Código Procesal Penal. El representante del Ministerio Público está de acuerdo con la misma, pero siempre que el imputado acepte que se decrete el comiso del vehículo, conforme a una directriz del Ministerio Público. De esta manera, el Juez condiciona el dictado de un sobreseimiento definitivo, como consecuencia de la extinción de la acción penal, a que el imputado acepte el comiso. El Ministerio Público, como parte formal del proceso penal, tiene derecho de intervenir y expresar su criterio respecto a la aplicación de la suspensión del proceso a prueba, pero no tiene la autoridad para disponer las condiciones para la aplicación de la medida y mucho menos para vincular la decisión del Juez. Por su parte, el Juez no puede, en la misma 9 resolución en la que acuerda la aplicación de una medida alternativa, disponer el dictado de una sanción, ni civil ni penal. Precisamente una de las características de las medidas alternativas es que suponen la terminación anticipada del proceso penal, porque éste no agota sus fases, no hay juicio oral, no hay juicio de culpabilidad. Lo contrario pervierte el fundamento de las medidas alternativas, las que se caracterizan por el contenido negociador que propugnan, para la adecuada resolución del conflicto. Una vez logrado el acuerdo entre las partes, quien decide si se aplica la medida alternativa y si finalmente se decreta el sobreseimiento definitivo por el cumplimiento del plan reparador, es la autoridad jurisdiccional. Porque, en todo caso, retomando parte de lo dicho por la Sala Tercera, en la resolución del 2000, citada más arriba en este voto, el Ministerio Público no puede negociar sobre el comiso (en el caso de la resolución de la Sala Tercera, se trataba de un Procedimiento Abreviado), porque quien dispone si se ordena o no, es el Tribunal, y una vez comprobados los requisitos de ley. Es decir, que según la Sala Tercera, el Ministerio Público, no podría estar de acuerdo en que no se decretara el comiso, pero a ello hay que agregar que tampoco, por tanto, podría obligar al imputado y mucho menos al Juez, a aceptar la aplicación de una medida alternativa, sólo si se ordena el comiso. El Juzgado Penal de Flagrancias admite el Plan Reparador propuesto por el imputado, al que le agrega, como condicionante para aceptar la aplicación de la medida alternativa, el comiso del vehículo, tal y como lo señala el Ministerio Público, cuando el artículo 26 del Código Procesal Penal dispone cuáles son las condiciones que puede imponer al imputado y, como prescribe el último párrafo del mismo artículo, solamente a proposición de éste podría obligar el cumplimiento de otras análogas a las indicadas en esa norma y cuando estime que resultan razonables. En una resolución posterior e independiente a la que dispone la aplicación de la Suspensión del Proceso a Prueba y en la que se acepta como parte de las condiciones para aceptarla, el comiso, el Juez de Flagrancias ordena el comiso del vehículo, por aplicación del artículo 110 del Código Penal, desconociendo los derechos que sobre los bienes comisados tengan el propio ofendido o terceros, quienes, además de todo lo dicho, por la celeridad del procedimiento de flagrancias, no tienen la oportunidad procesal de intervención oportuna en defensa de sus derechos. Por las razones expuestas, es que declaramos con lugar el recurso. Adrián Vargas B.Rosa María Abdelnour G. Res. Nº 2009-04760. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas y cuarenta y ocho minutos del veinte de marzo del dos mil nueve. 10 ORALIDAD PRISIÓN PREVENTIVA EN LA INTERPOSICIÓN DE LA APELACIÓN ORAL ANTE EL JUEZ PENAL NO ES NECESARIO INDICAR LOS AGRAVIOS Res. N° 9142-2009 El Juzgado Penal ordenó prisión preventiva por tres meses, en esa misma audiencia, la Defensa Pública interpuso en forma oral, recurso de apelación por falta de fundamentación de la resolución y solicitó la realización de la audiencia oral. Sin embargo el Tribunal recurrido declaró inadmisible los recursos interpuestos, aduciendo que en los mismos se omitía la fijación de agravios, lo cual, conforme el artículo 453 del Código Procesal Penal, lo tornaba inmotivado y por ello inadmisible. Estima que lo actuado por el Tribunal recurrido es violatorio de la garantía constitucional de la doble instancia, en perjuicio directo de la libertad ambulatoria del amparado, pues la vulneración surge de una interpretación excesivamente formalista de la ley procesal, que obvia además los lineamientos sobre la oralidad que ha definido la jurisprudencia de esta misma Sala Constitucional. Véase: “ … II.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente alega que el Juzgado Penal del Primer Circuito Judicial de San José ordenó prisión preventiva en contra del amparado y otros co imputados por el plazo de tres meses, lo cual fue apelado y se solicitó al Tribunal de Juicio la concesión de audiencia oral para el conocimiento de los recursos, sin embargo el Tribunal recurrido declaró inadmisible los recursos por falta de fundamentación, situación que estima lesiona el derecho de defensa. III.- SOBRE EL FONDO. Esta Sala ha considerado que la utilización de la oralidad durante la Fase Preparatoria es una forma de protección ciudadana, un instrumento básico para el ejercicio de una defensa eficiente de los intereses del acusado. La utilización de la oralidad, magnifica el respeto de los principios rectores 11 del Derecho Penal, tales como el acusatorio, la contradicción, la inmediación de la prueba, básicamente potencia el derecho de defensa. Asimismo, es mediante la oralidad, la única manera por la cual el Estado puede hacer valer el derecho fundamental a ser oído, el cual constituye un derecho fundamental de toda aquella persona sometida a un Proceso Judicial de índole Penal, toda vez que será en las audiencias orales donde las partes interesadas podrán a viva voz exponerle al Juez sus argumentos para defender diferentes pretensiones interlocutorias que podrían afectar los derechos de los intervinientes, en este caso, la imposición de la medida cautelar de prisión preventiva. En el caso bajo estudio, Circuito Judicial de San José el Juez Penal del Primer dictó prisión preventiva en contra del amparado y otros co imputados, razón por la que el Defensor presentó un recurso de apelación contra la resolución y solicitó la celebración de una vista oral; sin embargo no consta que el Tribunal recurrido haya otorgado la audiencia oral solicitada ni las razones por la cual la denegó, siendo que dictó el voto No. 87-2009 mediante el cual rechazó el recurso interpuesto por falta de fundamentación. Sobre este mismo extremo, la Sala ya se pronunció en el recurso de habeas corpus No. 08-0105730007-CO y en sentencia No. 2008-12147, de las catorce horas y cincuenta y siete minutos del seis de agosto del dos mil ocho, “(…) dispuso lo siguiente: V.- Por otra parte, los recurrentes hacen referencia en su escrito de interposición que al momento de resolverse el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público se prescindió de la vista oral. En cuanto a este punto, cabe transcribir el artículo 441 del Código Procesal Penal -que desarrolla, en específico, el derecho de las personas sometidas a un proceso penal a solicitar audiencia al momento de interponer un recurso, al contestado o al adherirse a él-, en el que se dispone: “Artículo 441.- Audiencia oral Si, al interponer el recurso, al contestarlo o adherirse a él, alguna parte ofrece prueba que deba ser recibida en forma oral, o considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, o bien, cuando el tribunal la estime útil, fijará una audiencia oral dentro de los quince días de recibidas las actuaciones y resolverá inmediatamente después de realizada la audiencia. Quien ha ofrecido esa prueba tomará a su cargo hacerla concurrir a la audiencia y el tribunal resolverá únicamente con aquella que se incorpore y con los testigos que se hallen presentes. El secretario auxiliará al oferente expidiendo las citaciones o las órdenes necesarias, las que diligenciará el recurrente” 12 Además, el interpretar el numeral previamente transcrito, esta Sala ha resuelto -en lo que interesa- que: “(…) De esta manera, el artículo citado indica que si, al interponer un recurso la parte considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, se fijará una audiencia dentro de los quince días de recibidas las actuaciones. Es claro que el legislador redactó el artículo de cita de manera imperativa, es decir, el Tribunal tiene el deber de fijar la audiencia, ello por cuanto la única opción que sería potestativa para el Tribunal, sería convocar a una audiencia cuando ninguna de las partes solicitó la vista.” (Sentencia número 2008-003923 de las 14:36 horas del 12 de marzo del 2008. El subrayado no corresponde al original.) Así las cosas, cuando se acuerda por primera vez esta medida cautelar, la autoridad judicial otorga amplia posibilidad de defensa al imputado, así como el derecho de plantear recurso de apelación; además se le confiere la posibilidad de recurrir a la revisión, sustitución, modificación y cancelación de la medida, todo lo cual, también puede ser recurrido (artículos 253, 254, 256 y 257 del Código Procesal Penal), pero en el caso que no se discutan nuevas circunstancias que ameriten la medida, se debe revisar que las señaladas para autorizarla sean procedentes y que esas circunstancias se mantengan. Los artículos 256 y 437 del Código Procesal Penal, establecen que el recurso de apelación procede contra las resoluciones de los tribunales del procedimiento preparatorio o intermedio, y en el caso concreto, procede contra la resolución que ordene la prisión preventiva. Por su parte, el artículo 441 del Código Procesal Penal establece, en general, para todos los casos en que se presenten recursos de apelación, la posibilidad de que se decrete una audiencia oral mediante la cual las partes podrán presentar alegatos respecto de ese recurso. En el caso concreto, a pesar que existe la obligación para el Juez del Tribunal recurrido otorgar la audiencia solicitada por los defensores de los imputados por cuanto la libertad personal del imputado se está viendo afectada, la omite sin fundamentar las razones por las cuales lo hace, con lo cual también actúa contrariamente a lo dispuesto en el artículo 2 de ese cuerpo normativo según el cual deberán interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que coarten la libertad personal. En ese sentido debe tenerse en cuenta que en el procedimiento preparatorio se le garantiza al imputado y a la defensa una amplia intervención en el proceso y esta garantía se encuentra tutelada de manera especial con lo establecido en el artículo 12 del Código Procesal Penal que es expreso en cuanto indica que en lo que se refiere al imputado, tendrá derecho a intervenir en todos los actos procesales que incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones y 13 observaciones que considere oportunas. De esta forma, en el proceso penal seguido, el Tribunal recurrido cercenó el derecho de defensa del imputado debido que rechazó el recurso de apelación basado en que los defensores de los acusados no indicaron los agravios que la causa la resolución que impugna. Así las cosas, el Tribunal no puede alegar en el voto No. 87-2009 que desconoce los motivos de la inconformidad, y declarar bajo ese argumento inadmisible la apelación en virtud que ni siquiera les otorgó la audiencia solicitada para que dichos argumentos fuerona expuestos en la vista citada. En virtud de lo anterior, considera la Sala que el hecho de que el Tribunal recurrido hubiera declarado inadmisible el recurso de apelación interpuesto en contra de la prisión preventiva decretada para el amparado, y que tal declaratoria se debiera a la falta de motivación de la apelación, es lesivo del derecho a la defensa del amparado en razón que el defensor solicitó la vista, siendo que el Tribunal hizo caso omiso y rechazo el recurso de apelación interpuesto. Así las cosas, la Jueza del Tribunal de Juicio olvida que con la introducción de informalidad y la oralidad se pretende que los procesos sean más expeditos y le compele –en la forma de una verdadera exigencia- al abogado defensor a utilizar el momento procesal que le brindan las audiencias orales para concretar con eficacia su estrategia de defensa. En virtud de lo expuesto, estima la Sala que se han lesionado una serie de principios procesales que integran el debido proceso y que han sido reconocidos en el nuevo Código Procesal como son la oralidad, el contradictorio y la inmediación de la prueba, pues el Tribunal recurrido omitió toda alusión a la solicitud de vista presentada por el recurrente en el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que ordenó la medida cautelar de prisión preventiva en contra del tutelado. Así las cosas, la señora Jueza del Tribunal Penal actuó contra de lo establecido en el artículo 441 con lo cual lesionó el derecho a la defensa y al acceso a la justicia. … ”. Res. Nº 2009-09142. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas y cero minutos del once de junio del dos mil nueve. 14 II. DERECHO PENAL DE ADULTOS APELACIÓN PRISIÓN PREVENTIVA GRABACION COMPLETA DE AUDIENCIA Res. N° 10895-2009 Extracto de una resolución de hábeas corpus interpuesto por la Licda. Gabriela Soto Rojas, defensora pública, en el que se ordena la libertad de una perso na privada de libertad al no existir registro de la audiencia mediante la que se ordenó la prisión preventiva. “ … DEFENSA NO PUDE APELAR PRISION PREVENTIVA PORQUE AUDIENCIA NO FUE GRABADA EN FORMA COMPLETA. Manifiesta la recurrente que dentro de la causa que se le sigue a su representado el Ministerio Público pidió vista ante el Juzgado Penal accionado a fin de solicitar la imposición de la medida cautelar de prisión preventiva. La audiencia fue celebrada el dieciocho de junio de los corrientes, oportunidad en que el recurrido le impuso dos meses de prisión preventiva al amparado, la cual impugnó al estimar que la misma contenía vicios en la fundamentación. Acusa que el Juzgado accionado fijó a las diez horas del diecinueve de junio de dos mil nueve, para realizar la audiencia para conocer del cambio de medidas cautelares. Dicha audiencia se realizó con la participación de todas las partes, y sin embargo, se les indicó que “de la vista de la prisión sólo existen seis minutos de grabación”, los cuales corresponden a una parte de la intervención de la fiscal, y que por ende no existe más alegato de la Fiscalía que los seis minutos de la grabación, por lo que no existe registro de la oposición de la defensa, ni mucho menos existe la resolución del Juez que ordenó la a prisión preventiva del amparado. Indica que la situación generó que no fuera posible realizar la apelación de la prisión preventiva, lo que implica que su representado se encuentre preso en estos momentos de una forma ilegítima ya que no existe formalmente ni legalmente una resolución que lo pueda mantener detenido. Reitera que en este caso no se encuentra registrada la audiencia de forma completa en el registro oficial de grabación del Juzgado Penal de Corredores. A pesar de la 15 existencia de una minuta en el legajo de medida de dicha vista, lo cierto es que, esta no suple la resolución, ya que una minuta no tiene las características de una resolución ni contiene la información que pueda contener una resolución, y es por ello que en este caso el Juez que realizó la vista con este error generó la inexistencia de la resolución, lo que se agrava por el hecho de que el amparado está detenido sin resolución y no existe la posibilidad de recurrir esa detención en apelación. Se declara con lugar el recurso. Se anula la resolución dictada en forma oral por el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de la Zona Sur, Sede Corredores en la audiencia realizada a las 18:45 horas de 23 de junio de 2009, por la cual confirmó la prisión preventiva decretada en contra del amparado. Asimismo, se anula la constancia emitida por el Juez Penal de Corredores respecto de la audiencia efectuada el 18 de junio de 2009 para la imposición de medidas cautelares solicitadas en contra del imputado. En consecuencia, se ordena la libertad inmediata del amparado, si otra causa ajena a la examinada en el sub lite, no lo impide. Se ordena al Juez Penal de Corredores, que, en forma inmediata, señale fecha y hora para realizar la audiencia de imposición de medidas cautelares en contra del encartado. Res. N° 10895-2009. Sala Constitucional. APELACION DE PRISIÓN PREVENTIVA DURANTE VISTA ORAL DEBER DE CONSIGNAR EN MINUTA Y GRABACION LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE LA DEFENSA Res. N° 10536-2009 PRISIÓN PREVENTIVA. SE ORDENA VISTA ORAL. El Ministerio Público solicitó prisión preventiva contra el imputado, y en dicha audiencia y por resolución oral se decretó prisión preventiva del imputado por el término de dos meses. De dicha audiencia oral se confeccionó una minuta de audiencia, en la que se consignó como 16 solicitud de la defensa sólo la oposición a la solicitud de prisión preventiva y de inmediata libertad del imputado, no así el recurso de apelación interpuesto de manera oral por el defensor del imputado en dicha audiencia, lo cual está consignado en la grabación de la audiencia. Dicha apelación tuvo fundamento en el principio de excepcionalidad de la prisión preventiva, cuando se pueden aplicar otras medidas y como agravio pues se le afecta directamente la libertad ambulatoria al amparado y su posibilidad de ubicarse nuevamente en el mercado laboral. Además, se especificó por el inpugnante que los demás argumentos serían expuestos en la vista que se solicitó y no le fue otorgada. Se declara con lugar el recurso sin ordenar la libertad del amparado. Se anula el Voto No. 136-2009 dictado por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José a las 9:37 horas del 10 de junio del 2009 por violación al derecho de defensa. Se ordena a la Jueza del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José que fije una audiencia oral para que el defensor del amparado exponga los motivos del recurso de apelación interpuesto. Res. N° 10536-09. Sala Constitucional. DESOBEDIENCIA CONSTITUCIONAL Y DESOBEDIENCIA PENAL DIFERENCIA ENTRE DESOBEDIENCIA, EFECTO “ERGA OMNES” Y LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES Res. N° 1103-2008 “ … En este punto, no deben confundir los promoventes el efecto “erga omnes” de la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional, previsto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional —salvo para la misma Sala encargada de esa materia—, con la desobediencia de carácter penal, contemplada en el artículo 71 de dicha ley y en los artículos 305 y 307 del 17 Código Penal (según la reforma introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo —Ley número 8508, de 28 de abril de 2006—). El numeral 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone: «Se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo o de hábeas corpus, y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado» [l]. Por su parte, las normas del Código Penal establecen: « Artículo 305.- Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no cumpla o no haga cumplir, en todos los extremos, la orden impartida por un órgano jurisdiccional o por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que se le haya comunicado personalmente, salvo si se trata de la propia detención» ; y « Artículo 307.- Se impondrá prisión de quince días a un año al que desobedeciere la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, salvo que se trate de la propia detención» []. Constituye un elemento objetivo del delito de desobediencia a la autoridad —independientemente de la específica norma que sea aplicable a un caso particular— que el mandato o prohibición proveniente de la autoridad pública en sus legítimas atribuciones, se dirija y comunique, de modo expreso y directo, al obligado a su cumplimiento, comportamiento que se amenaza con pena para proteger la actuación de los agentes públicos, no por la simple autoridad o jerarquía, sino porque a través de ella se tutela el interés de todas las personas en el correcto servicio público, corolario del deber del Estado de satisfacer el interés colectivo, respetando y garantizando los derechos y garantías de los administrados, en los términos de los artículos 4, 8, 10, 113 y 114 de la Ley General de la Administración Pública. Así, la orden por obedecer se entiende en función del interés público y, por razones de seguridad y certeza jurídica, exige su comunicación al obligado, en coherencia con el artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública: «De la Eficacia en General… El acto administrativo producirá su efecto después de comunicado al administrado…» y con el artículo 21 del Código Civil (en tanto norma supletoria): «Los derechos [como el de imponer una sanción penal por el delito de desobediencia a la autoridad] deberán ejercitarse conforme con las exigencias de la buena fe». Por esta razón, es improcedente fundamentar el delito de desobediencia en la vinculación “erga omnes” de una resolución constitucional, pues éste sólo supone que los efectos jurídicos de lo resuelto por la Sala Constitucional se extienden a quienes no fueron parte del proceso, con el fin de evitar que se reiteren actuaciones violatorias de la Constitución Política. Ello significa que, además de que lo resuelto pueda suponer una orden directa y particular hacia un destinatario determinado con el propósito de restablecer el 18 efectivo goce de ciertos derechos fundamentales vulnerados (como sucede con los recursos de amparo y habeas corpus, según los artículos 26 y 50 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), las decisiones tienen un alcance general, dirigido hacia destinatarios indeterminados, en favor y en contra de todas las personas ( “erga omnes”). El concepto de rebeldía inherente al delito de desobediencia es trasladable a la obligación particular y directa que puede generar una específica orden de la Sala Constitucional, pero no a la obligación general de respetar su jurisprudencia y precedentes. En consecuencia, los querellantes ni siquiera aportan razones elementales para estimar, con algún grado de probabilidad, que a los Magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones se les dirigió, en lo personal, una orden por la Sala Constitucional que, luego, inobservaran. … … Así, esta Sala aprecia que, aún cuando no lo sostienen expresamente los querellantes, lo resuelto por el Tribunal Supremo de Elecciones no posee elementos que hagan presumir que se está frente a una decisión, deliberadamente, arbitraria y contraria a las normas jurídicas que regulan la materia, como para darle trámite a una acusación por el delito de prevaricato. … ”. Res. 1103-2008. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del tres de octubre de dos mil ocho. DEBATE PLAZO MÁXIMO DE 10 DIAS SIN INTERRUPCIONES PRINCIPIOS DE INMEDIACIÓN, CONCENTRACIÓN Y CONTINUIDAD Res. N° 315-2009 Consulta judicial preceptiva de constitucionalidad REALIZADA POR LA Sala nh. “ … En la parte que la Sala Tercera somete en consulta a la Sala Constitucional se alega en primer lugar que el trámite de este proceso infringió los principios de concentración, continuidad y concentración, en tanto que la realización del 19 debate se dilató a lo largo de una gran cantidad de días y en algunos casos existieron interrupciones para que el Tribunal sentenciador pudiera atender otras obligaciones como continuaciones, con lo cual es claro que se perdió la obligada inmediación y concentración de las audiencias. … En relación con este tema, en la sentencia número 11150-2007 de este Tribunal ya se consideró: " IV.- … Sobre el caso concreto.- Es cierto que el proceso penal está inspirado en diversos principios que son garantía para los imputados y las demás partes, como el invocado por el accionante de la publicidad de las actuaciones y de inmediación de la prueba. Esta Sala se ha referido a ellos en diversas oportunidades como se verá abajo. (...) El principio de la inmediación de la prueba invocado por el demandante también ha sido analizado por la Sala, el cual aproxima –lo más posible- a los jueces a la prueba que se recibe en juicio, que en conjunto con el principio de concentración en materia procesal, aporta el razonamiento necesario para dilucidar esta acción. En una consulta judicial dictada por esta Sala mediante el voto 2006-3658, se establece: “Es poco discutible hoy la conveniencia de que exista la menor dilación posible entre el momento en que sea recibida la prueba, se argumente sobre un posible resultado y el dictado de la sentencia. Esta forma de concentración o continuidad es característica intrínseca del juicio oral, dado que las pruebas presentadas se registran -por así decirlo- en la memoria de los jueces y partes, lo que implica que éstas deben tomarse sin solución de continuidad entre ellas para prevenir olvidos. La oralidad, entonces, supone la concentración, en lo que difiere del procedimiento escrito que favorece la dispersión de la actividad procesal, dado que, por su misma naturaleza, los plazos para recibir prueba y los establecidos para dictar sentencia generalmente no se cumplen. Por lo anterior, aquel principio significa que el debate debe realizarse durante todas las audiencias que sean necesarias pero en forma consecutiva y que sean necesarias hasta su conclusión, salvo las excepciones taxativamente contempladas en que se permita una suspensión, que en el caso que nos ocupa las contempla el artículo 361 del Código de Procedimientos Penales. De conformidad con lo allí expuesto no se permite un término mayor de diez días para la suspensión, a fin de que exista una valoración integral e inmediata de las probanzas, impidiendo, en la medida de lo posible, que el juzgador pueda desviar la atención en otro sentido, olvidando el resultado de los medios probatorios recibidos o los interprete de modo incorrecto. Asimismo, para no hacer nugatorio el principio de concentración es 20 necesario que la apertura del debate dentro del término de los días implique una efectiva prosecución de los procedimientos, a fin de continuar con la recepción de la prueba correspondiente, en su caso, de manera que no bastaría la mera apertura como medio para interrumpir aquél término, pues en este caso se trataría de una formalidad y no de una apertura efectiva del debate, con burla de la ley. De esta forma, también, la concentración relativa a los actos que integran el debate, obligaría a que, al menos, la parte dispositiva de la sentencia sea dictada casi inmediatamente después de examinada la prueba." (3138-97, diez horas nueve minutos del seis de junio de mil novecientos noventa y siete) De los antecedentes expuestos, pueden extraerse dos conclusiones relevantes para este caso: la primera, que si bien la concentración en materia procesal penal resulta importante, lo es sólo porque resulta un medio o mecanismo adecuado para el logro del cumplimiento tanto de la inmediación y imprescindible contacto del juez con la causa (sentencia 3138-97) o bien porque garantiza seguridad jurídica a las partes al cerrar la puerta a "la incertidumbre e indefensión" que pueden sufrir. ….” De la cita recién transcrita queda claro que, en efecto la necesidad de respetar el principio de concentración y continuidad, así como el de inmediación de la prueba resultan de obligado acatamiento para los juzgadores, por cuanto forman parte integrante del derecho al debido proceso a que tiene derecho el acusado. En la especie, el recurrente señala que se dejaron de lado los supuestos establecidos legalmente para la interrupción del debate, situación que de haberse verificado, no solo contravino lo legalmente establecido sino que afectó el debido proceso que debió respetarse para el juzgamiento de este caso, situación ésta que, en el caso particular, corresponde constatar y declarar a la autoridad consultante. … ”. Res: 2009-00315. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas con veintisiete minutos del catorce de enero de dos mil nueve. 21 PRIVADOS DE LIBERTAD INDICIADOS Y SENTENCIADOS DEBEN ESTAR SEPARADOS Res. N° 6584-2009 El recurso de amparo interpuesto indica que el imputado ha venido cumpliendo medida cautelar de prisión preventiva en el centro penitenciario, compartiendo con personas indiciadas y sentenciadas, por lo que en la restricción de libertad ha sido violatoria de las normas establecidas para los centros penitenciarios, bajo las cuales deben clasificar y organizar la población privada de libertad en cuanto a establecer diferencias entre los indiciados y los sentenciados. Estima que tal situación lesiona gravemente la dignidad de su patrocinado, toda vez que no se le brinda el trato adecuado a su condición de indiciado, el que está cobijado principalmente por su estado de inocencia, principio que hasta este momento no ha sido quebrantado. III.-SOBRE EL FONDO. En reiteradas ocasiones este Tribunal ha señalado que la población privada de libertad con carácter de indiciada, no puede ser ubicada en el mismo ámbito o recinto que las personas que ostenten la calidad de sentenciados. Sobre el particular, resulta de relevancia lo dispuesto en la sentencia número 12920-2008 de las trece horas cincuenta y cuatro minutos del veintidós de agosto de dos mil ocho, en la que indicó en lo que interesa: III.-Sobre el fondo. Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos vigentes en Costa Rica, garantizan el derecho de los indiciados a permanecer recluidos en los diversos centros penitenciarios separados de aquellas personas que han sido condenadas. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 10, inciso 2), dispone lo siguiente: “ a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas;”. De igual manera, en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 5, inciso 4) dispone: “4. Los procesados deben estar separados de los 22 condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.” Asimismo, en las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, acordadas por las Naciones Unidas mediante resoluciones 663 C I (XXIV) del 31 de julio de 1957, 1993 del 12 de mayo de 1966, 2076 del 13 de mayo de mil 1977 y 1984/47 del 25 de mayo de 1984, las cuales sirven como parámetro de aplicación de los alcances, contenido y límites de los Derechos humanos en el ámbito del Derecho interno costarricense, en lo que interesa dispone en forma expresa: “Separación de categorías. 8. Los reclusos pertenecientes a categorías diversas deberán ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes secciones dentro de los establecimientos, según su sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su detención y el trato que corresponda aplicarles. Es decir que: a) (…); b) Los detenidos en prisión preventiva deberán ser separados de los que están cumpliendo condena;”. En el ordenamiento jurídico infraconstitucional, concretamente, en el Reglamento Técnico del Sistema Penitenciario, la regla de comentario se encuentra dispuesta en el artículo 33, el que dispone: “Ubicación por condición jurídica. Las personas imputadas deberán estar separadas de quienes ya están penados por sentencia firme, siempre que sea posible, así como las personas apremiadas y contraventoras.” Con esta regla se procura proteger a aquellas personas que están siendo objeto de una causa penal y que, en esa medida, pesa sobre ellas la presunción de inocencia, principio reconocido constitucionalmente, a partir de la interpretación del artículo 39. (Ver sentencia No. 2308-98 de las diecisiete horas con veintiun minutos del treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho). excepcionalmente No la obstante ubicación de lo anterior, personas este Tribunal sentenciadas ha con admitido indiciadas, únicamente en los casos, en que por aspectos subjetivos, derivados de la conducta y circunstancias de los privados y privadas de libertad, sea indispensable modificar su ubicación según se aprecia en la jurisprudencia que se cita: III.Se indicó que la separación entre procesados o preventivos, y condenados, procede salvo casos excepcionales. ¿Cuáles son esos casos excepcionales? La ubicación de los internos es un asunto que corresponde a las autoridades penitenciarias correspondientes; esto lo ha afirmado en forma reiterada este Tribunal. Pero esa competencia, esa atribución, debe entenderse regida en forma imperativa por los preceptos legales y especialmente, desde la Constitución Política y los Instrumentos Internacionales en cuanto al respeto de los derechos fundamentales y las reglas prácticas que para ello se elaboran. Debe entenderse que esa competencia en cuanto a la ubicación debe regirse, en consecuencia, por la regla señalada de 23 separación entre procesados o preventivos y condenados. Los casos excepcionales deben referirse a aquéllos en que el reo indiciado, presenta serios problemas de convivencia, sea porque agreda a otros o imposibilite la convivencia pacífica entre sus compañeros, o porque sus condiciones personales le conviertan en factor de riesgo frente a la población penal o a ésta frente a él -por ejemplo, el caso de los oficiales de la policía judicial o de cualquier cuerpo policial que son recluidos preventivamente-, de modo que siguiendo criterios eminentemente técnicos y adecuados para el mantenimiento de la paz y seguridad dentro de los Centros, debidamente sustentados en acuerdos motivados por parte de las autoridades respectivas, se podría ubicar a un indiciado en un Centro para condenados, que, por definición, posee mayores controles y mayores niveles de contención. Así debe ser tanto para la ubicación de los condenados, y muy especialmente para la población de indiciados, cuando a éstos se les pretenda trasladar a un Centro Institucional propiamente dicho, por problemas convivenciales o de seguridad del penal. En estos casos, debe entenderse que el traslado debe afectar al indiciado que ocasiona el problema, o al que se le presentan problemas -como el caso del policía- y ese traslado debe evitar al máximo su mezcla con los condenados, tanto físicamente como en el tratamiento”. (sentencia Nº 3126- 96 de 16:00 horas del 26 de junio de 1996. – lo subrayado no corresponde al original). IV.-En el caso concreto, tras analizar los elementos aportados a los autos, este Tribunal constata la alegada vulneración a los derechos fundamentales del tutelado, pues en su informe la propia autoridad accionada acepta que el amparado se encuentra recluido junto a personas que tienen el carácter de sentenciados, a pesar de que actualmente posee la calidad de indicado. Dicha situación constituye una clara vulneración a lo dispuesto por las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, por la Convención Americana de Derechos Humanos, y por el principio de inocencia que se encuentra consagrado constitucionalmente, pues se sitúa al interesado con personas que tienen una condición jurídica distinta a su persona, fundamentándose esa actuación en razones que no se encuentran dentro de los supuestos de excepción permitidos por las normas de cita y por la jurisprudencia de la Sala. Así en virtud de lo expuesto, lo procedente es acoger el recurso planteado. … ”. Res. Nº 2009-06584. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y seis minutos del veintiocho de abril del dos mil nueve. 24 II. DERECHO PENAL JUVENIL DERECHO DE IMAGEN DE LOS MENORES PRIVACIDAD EN EL PROCESO PENAL CAMBIO DE CRITERIO DE LA SALA CONSTITUCIONAL Res. N° 9921-2009 Siguiendo las políticas de actualización de la institución, se pone en conocimiento de los/las defensores/as, el pronunciamiento de la Sala Constitucional en el voto 2009-9921, de las trece horas y cincuenta y tres minutos del diecinueve de Junio del dos mil nueve. En esta resolución se desarrolla el derecho a la imagen y a la privacidad del proceso penal, con un énfasis en el derecho penal juvenil, y responde a una gestión realizada por el compañero Alberto García Chaves, defensor público en la materia penal juvenil, mediante la que se logró el cambio del criterio sostenido en el voto 2008-218 de la Sala Constitucional, sosteniéndose nuevamente una posición acorde con la protección de los derechos fundamentales de los/las imputados/as, resaltando que el solo hecho de que una autoridad pública ofrezca los datos de un menor, o asienta, que exponga su situación jurídica de manera que les perjudique, ya se convierte en una amenaza a sus derechos fundamentales. El voto tiene una importancia trascendental, ya que en la función de defensa se debe velar por el respeto de los derechos fundamentales de las personas usuarias de nuestros servicios, actividad que no debe cesar independientemente del estado del proceso, máxime en la actualidad, donde constantemente se explota la imagen de los/las imputados/as, al exponerse no sólo su identidad, sino por ejemplo, su vivienda en el caso de un allanamiento, cuando es sabido que la autorización para incursionar en el derecho a la privacidad y el domicilio, sólo puede realizarse por los funcionarios autorizados mediante una resolución judicial, vulnerándose no sólo el 25 derecho de la persona sujeta a la investigación, sino de los moradores de la vivienda que no están relacionados con el caso. Es por ello que se espera que esta resolución se convierta en una herramienta para el trabajo de los/las defensores/as, en la interposición de recursos de amparo y hábeas corpus, según las circunstancias. “I.- Cuestión previa. A la luz de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la Sala Constitucional estima procedente variar, por completo, el criterio sostenido en la sentencia 2008-00218 de 11:10 horas de 11 de enero de 2008, para regresar a su línea jurisprudencial que, con más celo y robustez, ha protegido los derechos de los menores de edad sometidos a un proceso penal, haciendo ver que estos deben ser tratados, por las autoridades y por los sujetos de derecho privado, con especial cuidado, en virtud de hallarse en una posición de vulnerabilidad, dadas sus condiciones. Más aún cuando estos se encuentran recluidos a la espera de un juicio, momento en el que apenas son sospechosos de un crimen, sin que sobre ellos pese la certeza que deriva de una sentencia condenatoria. Bajo esa tesitura la Sala retorna a su más agresiva posición en aras de la tutela de la imagen y los derechos de los menores de edad sometidos a un proceso penal, abandonando, por completo, la postura sostenida en la sentencia 2008-00218 aludida. II.- Objeto del recurso. El recurrente impugna que al amparado se lo coaccionó para que concediera una entrevista a un medio de comunicación, en la cual, a su juicio, ofreció declaraciones que comprometen la estrategia planeada para el caso. En adición, esas declaraciones las dio a contrapelo de lo recomendado por el propio recurrente y por la madre del amparado, y sin que nadie lo asistiera en la cita con los periodistas a cargo del reportaje. Estima que la presión a la que fue sometido para que accediera a dar la entrevista y el hecho de que no fuera asistido por un abogado lesionan sus derechos fundamentales. Además, considera que al amparado se le lesionaron los derechos de intimidad y de no declarar en su contra, y los principios de inocencia, de privacidad del proceso y de confidencialidad. Considera que se vulneró el Derecho de la Constitución. (…) V.- Sobre el derecho a la imagen. La Sala ya ha tenido, en otras oportunidades, la posibilidad de precisar los contenidos del derecho a la imagen, en ese sentido, se ha explicado que este constituye una extensión del derecho a la intimidad, protegido constitucionalmente en el artículo 24 del Texto Fundamental. De esta manera, se limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de las personas; esta limitación puede encontrarse tanto en la observación y en la captación de la imagen como en la difusión posterior de lo 26 captado. En ese sentido, esta Sala mediante sentencia número 11154-2004 de las 09:45 horas del 08 de octubre del 2004, indicó lo siguiente: (…) Sin embargo, tratándose de menores de edad sometidos a un proceso penal esa protección se vuelve más intensa, y el Estado debe encargarse de velar por un resguardo absoluto de la imagen del menor que está siendo enjuiciado por supuestos actos delictivos. Lo anterior en virtud de diversos compromisos que ha adquirido el país a nivel internacional, así como de distintas leyes aprobadas para proteger a esta población especialmente vulnerable, en este sentido las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”), adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, disponen en su artículo 8º: (…) En consonancia, y ampliando el ámbito de protección de la imagen de los menores sometidos a un proceso penal, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990, en su artículo 87, prescriben: (…) Más específicamente, en el caso de nuestro país, la Ley de Justicia Penal Juvenil, número 7576, de 08 de marzo de 1996, publicada en La Gaceta 82 de 30 de abril de 1996, fecha desde la que está vigente, en sus artículos 20 y 21 dispone: (…) Estos límites al poder estatal, que se erigen como verdaderas garantías para los menores justiciables, resultan exigibles y oponibles dentro de un proceso penal, no solo constriñen a las autoridades judiciales, sino que, también, obligan a cualquier autoridad estatal que esté involucrada con las personas menores de edad sometidas a procesos penales. Claro está, entonces, estas normas son aplicables, de la misma manera, a las autoridades encargadas de los centros en los cuales los menores se encuentran recluidos, sea como medida precautoria, antes de un juicio, o incluso, luego de haber sido sentenciados, pues el fin que se persigue con tal medida es su resocialización, no su exposición ni su exhibición frete a terceros ajenos al proceso. Esto, debido a que, al fin y al cabo, lo que se pretende es ofrecer a los jóvenes sospechosos de un delito mecanismos para asegurar el proceso, pero, velando siempre por su superior interés, como menores de edad que son. Cualquier intento por exponer a estos menores se transformaría en una verdadera presión hacia ellos, el solo hecho de que una autoridad pública ofrezca los datos de un menor, o asienta, en modo alguno, que estos expongan su situación jurídica de 27 manera que les perjudique, ya se convierte en una amenaza a sus derechos fundamentales, en virtud de que, por el contrario, su deber es velar porque sus casos se mantengan en la confidencialidad, no porque así lo crea o estime la Sala, sino porque es de esa forma que lo exigen los compromisos internos y externos que se ha impuesto la República de Costa Rica, justamente en el ejercicio de su libertad, independencia y soberanía. Así, cualquier dato referente a un menor de edad, sometido a un juicio por la presunta comisión de un delito, debe cuidarse celosamente, y no puede ser ofrecido por ninguna autoridad estatal, menos aún cuando su obligación es, precisamente, mantenerlos a buen recaudo, sin posibilidad de que personas ajenas al proceso se enteren de particularidad alguna de este. Desde ese punto de vista, no es dable pensar o asentir que los menores sean mostrados ante terceros, para que estos los juzguen, como ha sucedido en este caso con un medio de comunicación, y tampoco se puede permitir que a los menores se los contextualice para lograr identificarlos, pues la protección de la imagen y de la identidad de un menor sometido a un proceso penal no implica solo la protección de su rostro, sino que exige a TODAS LAS AUTORIDADES ESTATALES (en el sentido más amplio del término) realizar todos los esfuerzos a su alcance para que no se pueda, a través de la agregación y cotejo de diversos datos, llegar a la plena identificación de la persona menor de edad enjuiciada. Estas reglas se imponen así por vivir en un sistema democrático, en donde siempre se debe optar por la defensa de la dignidad de la persona, aún si esta ha cometido un delito, pues eso no le resta, para nada ni en nada, su humanidad y, por ende, la dignidad que le es intrínseca. Vivir en un sistema democrático puede resultar incómodo para algunos, porque, sin duda, exige un respeto por las diferencias e impone la dotación de una serie de garantías a aquellos que se sitúan en posturas vulnerables, para ello se recurre a diferentes acciones en aras de alcanzar puntos de equilibrio, siendo la aspiración ideal llegar a la igualdad; sin embargo, siempre se es realista y se entiende que, materialmente, solo se puede llegar a crear equidades, sin que ello implique claudicar en la búsqueda de esos altísimos ideales de la máxima libertad y felicidad para todos. La democracia, sin duda, es la forma de gobierno más humana, más bella y más digna de ser vivida, pues reconoce nuestras desigualdades y, no obstante, tiene ese purísimo y carísimo ideal de reducirlas, sin intentar suprimirlas, pues son justamente esas diferencias las que nos hacen humanos, bien lo reconoció antes la Sala, que, en su fallo 1992-03550 de las 16:00 horas de 24 de noviembre de 1992, sentenció: “La uniformidad, la univocidad, la eficiencia, el mismo orden y la misma paz, son más posibles o más fácilmente alcanzables en el totalitarismo y la dictadura que en la democracia y en la libertad; en 28 éstas, no sólo reina lo contrario: la diversidad, la discusión, una cierta dosis de ineficiencia, de desorden y de conflicto, sino que todo esto es precisamente lo que las hace más humanas, más justas, incluso más hermosas y dignas de vivir.” (Se agregó el destacado). Precisamente, es la democracia la que impone que los juicios se lleven a cabo bajo una serie de formalidades y los de los menores de edad con mayores garantías para estos, sin que quepa ninguna clase de juzgamiento previo o anterior, y sin que el juicio pueda sobrepasar más allá de la tarea de todo juez, estimar si los hechos, examinados a la luz del supuesto contenido en la norma, producen o no efectos jurídicos. Es decir, no cabe el linchamiento público de ningún justiciable, ni siquiera de aquel que haya sido declarado culpable, total, ya lo dijo el más sabio pensador de toda la historia “Quien se halle libre de pecado, que lance la primera piedra.”. Sentencia, esta última, verdadera, inmutable y atemporal, resistente a los vaivenes del tiempo y de los humanos. En el caso de un menor de edad sospechoso de delinquir, estas palabras recobran un especial valor, a ellos, antes de estigmatizarlos y lincharlos, se los debe reorientar, en la búsqueda imperecedera e innegociable de su reincorporación efectiva a nuestra sociedad. VI.- Sobre el caso concreto. En este asunto, de acuerdo con el elenco de hechos que la Sala tuvo por demostrados, queda claro que el menor amparado fue expuesto por las autoridades del Ministerio de Justicia y Gracia, quienes facilitaron sus datos a un medio de comunicación, para que pudieran realizarle una entrevista, a la cual en un primer momento el menor amparado accedió y luego declinó, no bastando la presión ya ejercida, las autoridades de ese ministerio conminaron al joven para que ofreciera la entrevista, lo cual este permitió, como producto de la labor llevada a cabo por las personas encargadas, justamente, de velar a toda costa por su confidencialidad. (…) De esa forma, ya en el reportaje que fue exhibido al público en general, se suministraron una serie de datos que, conjugados, permiten con relativa facilidad realizar una identificación del menor sometido al proceso penal. Así, se hizo una enunciación de los delitos por los cuales se le persigue, información que, en principio, solo debería estar al alcance de las partes (a los 1:03 minutos del vídeo aportado como evidencia), se mostró el momento en que la vivienda del joven era allanada (desde los 0:38 minutos del vídeo aportado), se identificó claramente la vivienda del menor amparado (a los 0:43 minutos del vídeo aportado como evidencia), aparecen imágenes de su detención (a los 1:07 minutos del vídeo aportado) y se mostró, sin distorsión alguna, un tatuaje que el menor tiene en su mano derecha (a los 1:17 minutos del vídeo aportado), todos esos datos, unidos, pueden permitir, como se dijo, la identificación del tutelado. Adicionalmente, dentro de la nota periodística, al joven 29 se lo sentencia, sin derecho a juicio alguno, como “[…] uno de los muchachos más violentos del sector [de su vecindario], que acostumbraba andar armado.” (a los 2:15 minutos del vídeo aportado como evidencia). Igualmente se lo vincula, sin mayor razonamiento, como el líder de una banda criminal, dedicada a cometer los más variados delitos (desde los 3:32 minutos del vídeo aportado). Evidentemente esas afirmaciones y los datos suministrados, que por cierto vulneran las normas contenidas en Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad y la Ley de Justicia Penal Juvenil, son, en parte, responsabilidad del Ministerio de Justicia y Gracia, pues fue este órgano el que expuso y exhibió al menor sometido al proceso penal, contrario a las obligaciones de confidencialidad, privacidad y reserva de la identidad del menor que debía cumplir. En ese sentido, todos los recurridos incumplieron su deber de resguardar la identidad y confidencialidad del menor amparado y su situación, haciendo, más bien, todo lo contrario, es decir, exponiéndolo indebidamente. Esa actuación resulta, desde todo punto de vista, violatoria de los derechos fundamentales del tutelado y, por ende, contraria al Derecho de la Constitución. Bajo esa inteligencia, lo que procede es la estimatoria del amparo, con las consecuencias que adelante se dirán.” Res. N° 9921-2009. Sala Constitucional 30 SALA TERCERA I.- DERECHO PROCESAL PENAL ACUSACIÓN ABSOLUTORIA POR NO DEFINICIÓN DE TIEMPO EXACTO DEL HECHO Res. N° 679- 2008 “ … El recurso se declara sin lugar, por los siguientes motivos. Existe un aspecto esencial que, para este despacho, impide modificar lo resuelto en sentencia, por respeto al derecho de defensa y al principio de correlación entre los hechos atribuidos en una acusación y los que deben fundamentar una condena: no sólo la incierta ubicación temporal de los hechos acusados —aún cuando se indicó que fue a lo largo del mes de noviembre de 2002—, sino que la ofendida manifestó en el debate que la violación sucedió en otro momento diverso al indicado en la pieza acusatoria. En el presente caso, la acusación no ubicó con exactitud el momento del delito, al atribuirlo en los siguientes términos: “…1) Que en el mes de noviembre del año dos mil dos, sin determinarse fecha exacta, promediando las trece horas…” (). Ello habría sido legítimo si como producto de la investigación hubiera resultado imposible una mayor especificación (véase resolución número 1350, de 29 de noviembre de 2005, de esta Sala); lo que, en ningún caso, libera al Ministerio Público, conforme a los artículos 62 y 63 del Código Procesal Penal, para hacer lo que esté legalmente a su alcance con el fin de asegurar al máximo el derecho de defensa sin perjudicar las garantías de la víctima y sin que la naturaleza del delito investigado —como puede ser un delito contra la integridad y libertad sexual, tratándose de víctimas menores de edad o con discapacidad psico-física— suponga la asunción mecánica de una indeterminación temporal del ilícito (al respecto puede consultar la resolución de esta Sala número 321, de 28 de marzo de 2007). … (). Mas, véase, que a pesar 31 de no estar en capacidad de indicar la fecha exacta del suceso, se aportaban datos relevantes para ubicar temporalmente lo acontecido: no sólo que sucedió después de su décimo quinto cumpleaños que celebró el 17 de noviembre de 2002, sino que se correspondió con el día en que la madre de V.F.S. fue a una cita médica. Es así, como durante el debate, la denunciante relató: “…Cuando yo tenía 15 años, recién cumplidos él abusó de mí. Yo cumplí años el 17 de noviembre, y los hechos fueron como tres meses después… Yo para el momento de los hechos solo estudiaba, en el día. Yo estaba en la escuela, entraba a las 6 y salía a las 2, en la tarde entraba como a las 3 y salía como a las 5. Estos hechos sucedieron a la una de la tarde, tenía clases en la tarde… Yo estaba sola en mi casa ya que mi mamá salió a una cita de mi hermano… Mi mamá andaba en una cita con el bebé que estaba enfermo, llegó a la casa en la tarde…” (). En este sentido, la madre de V.F.S., Laureana Soto Cascante confirmó ante el Tribunal que los hechos pudieron haber sucedido el día en que ella se ausentó por las razones que explicó su propia hija: “…Yo tengo una niña que es asmática y pasaba en el hospital por esa situación. Yo andaba el día de los hechos en una cita médica… Mi hija estaba sola porque yo andaba en una cita médica, yo me recuerdo que me topé a J. F. en la parada y me preguntó por V… Yo le dije que estaba en la casa, no me dijo nada más. Ese día que yo estaba en la parada y me lo topo era un poco tarde, como las 12 o 1 de la tarde… según mi hija la violación se dio después de que ella había cumplido los quince años, y sí, ya ella había cumplido los quince años. Despuecito de los quince años se le quitó la visita de J. F. … Yo el día que iba para Guápiles a una cita médica fue que en la parada me topé a J. F. en la parada, no le puedo asegurar que ese fuera el día de los hechos…” (). De todo lo anterior deriva que la Fiscalía, desde el mismo momento en que se formula la denuncia y a lo largo del proceso, tenía elementos suficientes para confirmar, en su caso, la fecha exacta de la violación denunciada, acontecida luego del 17 de noviembre y un día que coincidió con que V.F.S. tenía lecciones escolares por la tarde y que se había quedado sola por motivo de una cita médica a la que su madre debió acudir, de manera que habría podido, eventualmente, cumplir con el requisito contenido en el inciso b) del artículo 303 del Código Procesal Penal: la relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuya para asegurar el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Esta Sala no pasa inadvertido que fue durante el debate que la ofendida relató que el delito se cometió, aproximadamente, tres meses después de haber cumplido años, lo que no guarda relación alguna con la pieza acusatoria que situó el ilícito en noviembre de 2002, mes en el que V.F.S. cumplió años. Y es que, en este punto, se observa la confusión del Ministerio Público al entender que el ilícito había sucedido en el mes de noviembre, pues si se 32 lee con detenimiento tanto la denuncia como la historia narrada a la psiquiatra forense se concluye, necesariamente, que la referencia al mes de noviembre que utiliza la ofendida está en relación con su cumpleaños, no con el momento del delito. Véase que en la denuncia V.F.S. indica que fue en el mes de noviembre que su madre impidió que el encartado siguiera la relación de noviazgo, mes en que cumplió 15 años de edad y que el hecho sucedió después, cuando su madre acudió a una cita médica. De ello no se puede extraer, necesariamente, que el delito aconteció en el mes de noviembre. Del mismo modo, durante la pericia psiquiátrica se consigna que la ofendida señala que el hecho fue después de haber cumplido sus 15 años en noviembre, cuando su madre acudió a la cita médica, de lo que tampoco deriva, de manera inequívoca, que el delito aconteciera en noviembre. De aquí que esta Sala comprueba la confusión en que incurrió la Fiscalía al entender que las referencias al mes de noviembre del año 2002 se correspondieran con el delito que se denunciaba y no con la fecha de su cumpleaños que utiliza la víctima como referencia temporal para ubicar, después de éste, el ilícito cometido en su daño. Ese error explica, entonces, que la acusación señalara el hecho cometido en noviembre y que la ofendida en debate, cuando rinde su testimonio ante el Tribunal, aclara que fue unos tres meses después de su cumpleaños en noviembre, lo que, en ningún caso, contradice lo manifestado en la denuncia o ante la psiquiatra forense, aspecto que, se reitera, el Ministerio Público pudo aclarar si hubiera investigado cuál fue el día en que la madre de la denunciante acudió a la cita médica. Por lo apuntado, en este específico caso objeto del proceso, el Ministerio Público no agotó los medios que, en efecto, existían para ubicar con la mayor exactitud posible el momento concreto en que los hechos en perjuicio de V.F.S. acontecieron, como era que el ilícito habría sucedido luego del 17 de noviembre (fecha en la que cumplió años), un día que se correspondió con las lecciones escolares por la tarde y, lo más importante, con la asistencia de su madre a una cita médica. Esta fecha podría haberse investigado en la etapa preparatoria para determinarla con precisión. Y, es entonces que, a partir de que la pieza acusatoria indica que la violación se realizó en el mes de noviembre del año 2002, “…sin determinarse fecha exacta, promediando las trece horas…” que el imputado ofrece en su defensa prueba documental y testimonial —incorporada al debate— consistente en una serie de boletas emitidas por AGRO FEOL, S.A. —con un corte temporal entre el 18 y el 30 de noviembre de 2002 (folios 51 a 53)—, en las que se indica que el imputado J. F. J. M. y los testigos de descargo William Badilla Muñoz y Edgar Villalobos Villalobos, laboraron para dicha empresa nueve horas diarias, aspecto cuyo firmante, el testigo Rafael Enrique García Salas, ratificó en el debate, coincidiendo todos ellos en que el horario de trabajo era de las seis horas 33 de la mañana hasta las tres de la tarde, con un descanso de treinta minutos para almorzar a las once de la mañana. Debe tenerse en cuenta que la relación laboral entre una persona imputada y testigos de descargo no puede ser entendida, de forma automática e indiscriminada, como origen de relatos complacientes ante un Tribunal, salvo que de dichas declaraciones o de otros elementos de prueba se extraigan razones suficientes para dudar de ellas, lo que obliga a los órganos de sentencia a valorar con cierto mayor rigor los testimonios de parientes o compañeros laborales de las personas imputadas ante posibles distorsiones voluntarias de la realidad para favorecer a una persona allegada. … En consecuencia, pese a los alegatos del Ministerio Público, en el caso concreto objeto de este proceso, lo cierto es que existieron razones suficientes y serias para dudar sobre si el ilícito se puede atribuir al encartado J. F. J. M. , en la condición temporal que fue acusado, de forma genérica durante el mes de noviembre del año 2002, máxime, por un lado, a partir de que la pieza acusatoria no definió el día exacto en que el hecho sucedió, cuando tenía los medios para, en su caso, hacerlo, lo que no permite descalificar la prueba de descargo dirigida a cuestionar la posibilidad de que el imputado cometiera la violación por razón de encontrarse trabajando; y, por otro lado, de que la ofendida manifestó en el debate que el hecho sucedió unos tres meses después de su cumpleaños de noviembre. … En definitiva, la sucinta afirmación del Tribunal con la que concluye su razonamiento para absolver, visible a folio 138, en el sentido de que no se pudiera determinar con certeza la fecha de los hechos, resulta suficiente para confirmar la resolución que ahora se impugna: no sólo no se le concedió al imputado la posibilidad real de contar con la información suficiente acerca del específico momento del hecho cuando pudo haberse averiguado durante la etapa preparatoria, sino que ya en el debate la ofendida manifestó que el delito aconteció en un momento diverso al descrito en la acusación, aspectos ambos que habrían impedido la condena de J. F. J. M…. ”: Res: 2008-00679. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cincuenta y cinco minutos del veinte de junio de dos mil ocho. 34 ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA VÁLIDEZ DEL ANTICIPO SOBRE LO DECLARADO EN JUICIO Res. N° 516- 2009 “ … la defensa argumenta como no válida la práctica realizada por el Tribunal, pues incorpora la declaración rendida bajo el instituto del anticipo jurisdiccional de prueba del testigo Fernando Gutiérrez Venegas cc Romeo, restando total credibilidad a la deposición que este mismo testigo realiza durante el contradictorio. A criterio de esta Cámara, en la sentencia recurrida se efectúa un amplio análisis de las razones que se tuvo para llegar a esta conclusión, indicándose lo siguiente: “…don Fernando llega al debate e inicia su declaración manifestando que no sabe nada del caso, que se encontraba ebrio y drogado el día de los hechos, que en cada una de las ocasiones en las cuales fue entrevistado estaba en el mismo estado, por lo que no sabe nada del asunto. Afirmó también que declaró en ese estado antes mencionado y que si lo hizo, fue por cuanto los agentes el Organismo de Investigación Judicial le indicaron que debía hacerlo ya que él estaba involucrado en el hecho, es decir, por amenazas de los oficiales del OIJ. Con lo que entramos en la encrucijada de darle validez a lo declarado en el debate o lo indicado por don Fernando en el anticipo de fecha veinte de enero de 2008, o sea, solo una semana después de la muerte del ofendido. Pues considera el tribunal, que debemos hacer uso de la excepción y dar validez absoluta a lo declarado en el anticipo jurisdiccional de prueba, ello por las siguientes razones: 1- La ausencia de al menos una razón lógica para cambiar su declaración dada en el anticipo, ya que es totalmente increíble e inverosímil, que estando en estado de ebriedad y de drogadicción, haya podido sentarse a declarar ante un Juez, una defensora que se opuso a todo cuanto pudo, con el fin de que no se ejecutase el anticipo; incluso con la presencia de un fiscal y nadie pero absolutamente nadie advirtiera que se encontraba drogado. Y peor aún, y como se verá más detalladamente de seguido, con el lujo de detalles, que claro está, se encontraban frescos, ya que el homicidio había ocurrido tan solo una semana antes. Por lo que es increíble, con el debido de los respetos para el testigo Gutiérrez, que nadie se percatara de su estado de drogadicción y alcoholismo. 2- La claridad con la que declaró en el anticipo, siendo 35 que si bien los suscritos Jueces no estuvimos presentes, de la existencia de una serie de detalles con los que declaró don Fernando en el debate, se desprende que solo una persona que estuvo en el lugar de los hechos y que estaba diciendo la verdad, podía aportar esa serie de detalles, que resultaron ser coincidentes con lo declarado también por el testigo Charly Jefry García, también por medio del anticipo jurisdiccional de prueba. 3- La última razón y no por ello la menos importante, todo lo contrario, solo hay un motivo por el cual el testigo Gutiérrez cambió diametralmente su deposición, y no fue por el paso del tiempo, o por la amenazas de los oficiales del Organismo de Investigación Judicial narradas por el testigo, sino por la existencia de un miedo más que insuperable al imputado José Rodolfo Garbanzo y esto es tan evidente del video mismo del debate, en el cual desde que el testigo se sentó ante el tribunal, denotó su nerviosismo, el cual se reflejó en el aumento del ritmo de su respiración, la cual aumentó de forma notable y fue perfectamente percibido por los miembros del tribunal (sobre todo en su tórax) y la posición de sus manos (constante movimiento de las mismas). Todos estos son signos que la inmediación de la prueba, permiten percibir, aunados a las circunstancias del caso, en donde desde el inicio de la investigación, el Organismo de Investigación Judicial mantuvo en el anonimato la identidad de los testigos Gutiérrez y García, así como por lo resolución del Juez de la etapa preparatoria, que de forma fundada ordenó la ejecución del anticipo jurisdiccional de prueba, por la presencia de amenazas en contra de la integridad física de los testigos y del miedo de los mismos al imputado, tal y como lo narraron en el anticipo. Por lo que el Tribunal concluye, que la verdadera razón por la que el testigo Fernando Gutiérrez cambió su versión, lo fue el miedo al imputado Garbanzo Rodríguez y el miedo por ver afectada su integridad física y su vida, por lo que se le da absoluto valor a lo declarado en el anticipo jurisdiccional de prueba practicado el día 20 de enero de 2008, por encima de lo declarado en el debate, que fue el producto del miedo y de las amenazas al imputado.” Esta Sala, indicó en un caso similar, la posibilidad, como una medida excepcional, de incorporar al debate las declaraciones otorgadas por una diligencia de anticipo jurisdiccional de prueba, a pesar de que el testigo se presente al juicio, por existir contradicciones en ambas deposiciones-, sentencia incluso mencionada en la resolución de primera instancia, y totalmente aplicable en este caso- : “de presentarse el testigo a debate a rendir declaración … y existiendo una anterior declaración recogida a través del rigor y procedimientos establecidos en el 293 ibídem, ante las contradicciones existentes entre una declaración y la otra, debe el Tribunal de Juicio a- confrontarlas, b- razonarlas y c- fundamentar cuál le merece mayor crédito como asidero del dictado final o resolución” (Voto 2003-00472, de las 15:16 horas, del 9 de junio de 2003). 36 Ratificándose este criterio en un voto más reciente al señalarse: “es posible incorporar por lectura en debate, la declaración anticipada de un testigo que también comparece en juicio, cuando incurra en contradicciones en sus declaraciones, aunque siempre debe tenerse presente que se trata de algo excepcional (artículo 334 del Código Procesal Penal). Al respecto, comparte esta Sala la posición de la doctrina nacional que se ha ocupado del tema, según la cual “cuando el testigo está presente en el juicio oral, la incorporación de su declaración anterior solamente puede hacerse en relación con el motivo que dio lugar al anticipo” (ver: LLOBET RODRIGUEZ, Javier. Proceso Penal Comentado, Editorial Jurídica Continental, San José, Costa Rica, 3ª edición, 2006, página 425).” (Voto 2006-01239, de las 9:45 horas, del 7 de diciembre de 2006). Está aquí claro que en la sentencia recurrida se mencionan y analizan las contradicciones que se determinan en las diversas declaraciones dadas por el testigo Fernando Gutiérrez Venegas cc Romeo, pero también están claras cuáles fueron las razones que consideró el Tribunal para no darle credibilidad a la deposición rendida en el contradictorio, y otorgarle credibilidad a la versión que este testigo da en el anticipo jurisdiccional de prueba recibido el día 20 de enero de 2008, ante el señor juez penal de Pavas, Licenciado Wagner Vargas Duarte, el señor fiscal Licenciado Marco Pochet Meléndez y la defensora pública Licenciada Elizabeth Fernández. ... ”. Res: 2009-00516. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas con nueve minutos del veintidós de abril del dos mil nueve. BENEFICIO DE EJECUCIÓN CONDICIONAL REINCIDENCIA O PRIMARIO TIEMPO DE REFERENCIA ES FECHA DE SENTENCIA Y Res. N° 1087- 2008 Recurso De casación interpuesto por el licenciado Marco Tulio Hernández Mora, defensor público. 37 “ … El motivo se declara parcialmente con lugar, por lo que se dirá. Esta Sala ha expuesto que, a efectos de valorar la posibilidad de conceder el beneficio de ejecución condicional de la pena, la estimación de la calidad de reincidente o primario de la persona debe tener como momento temporal de referencia la fecha de la sentencia que recaiga sobre el éste y no de la comisión del ilícito que se juzga. (véase, a modo de ejemplo, las resoluciones de este despacho número 1146, de 8 de octubre de 2008; 733, de 1 de julio de 2005; 525, de 30 de mayo de 2005 y 166, de 11 de marzo de 2005). En el presente caso, como señala la defensa, para el día 19 de junio de 2002 (tiempo en que se cometen los ilícitos) el imputado Cristian Manuel Murillo Rojas carecía de anotaciones en el Registro Judicial, toda vez que la condena inscrita versa sobre una sentencia dictada el 9 de septiembre del año 2005, por un hecho cometido el 15 de febrero de 2001 (según la certificación visible a folio 217). De este modo, al dictar el fallo que ahora se recurre, el Tribunal debió considerar al encartado como “delincuente primario”, teniendo como referencia el día del hecho por el que se impuso la condena: 19 de junio de 2002. Ahora bien, en segundo término, también lleva razón el recurrente al sostener que el Tribunal de Juicio estaba obligado a unificar las penas, conforme al artículo 54 del Código Procesal Penal, decisión que, incluso, debe adoptar de oficio, si ninguna de las partes del proceso lo solicita: “Unificación de penas. El tribunal que dictó la última sentencia, de oficio o a petición de parte de alguno de los sujetos del proceso, deberá unificar las penas cuando se hayan dictado varias condenatorias contra una misma persona”. Sin embargo, en un tercer nivel de razonamiento, se equivoca quien impugna al solicitar que, con base en las consideraciones anteriores, el imputado Cristian Manuel Murillo Rojas era acreedor del beneficio de ejecución condicional de la pena, previsto en los artículos 59 y 60 del Código Penal. Conforme a la citada certificación judicial el encartado había sido condenado el 9 de septiembre de 2005 a tres años de prisión por el delito de robo agravado, y se le otorgó, en esa oportunidad, el beneficio de su ejecución condicional por un período de cinco años. Ello significa que, unificada la pena de un año de prisión recaída en este proceso con la citada de tres años, el resultado de su suma (cuatro años de prisión) impediría la concesión de aquel privilegio que exige, entre sus requisitos, no sólo que la persona califique de “delincuente primario”, sino también que la pena no exceda de tres años de prisión. Por ello, esta Sala, ante la omisión del Tribunal señalada por la defensa, procede a sanear el vicio y ordena la unificación de ambas penas, para un total de cuatro años de prisión, manteniéndose incólume la suspensión que se ordenó, por el plazo de cinco años, de la sanción de tres años de cárcel impuesta en septiembre de 2005, toda vez que el fallo sólo fue impugnado por la defensa y, en esa medida, está 38 vedada cualquier reforma en perjuicio del encartado… . ”.Res: 2008-01087. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de setiembre de dos mil ocho. CASACIÓN AMPLITUD DEL RECURSO DE CASACIÓN “EXAMEN AMPLIO DE LO RESUELTO” Res. N° 23-2008 “II - Se obtiene del resumen incluido en el Considerando anterior, que el defensor plantea, sin la debida separación, una serie de reproches de la más distinta naturaleza y, de manera expresa, solicita a la Sala que efectúe un “reexamen integral del proceso”. Acerca de este último punto, conviene advertir que la necesidad de que el recurso de casación promueva un examen amplio de lo resuelto no significa, cual parece entenderlo el quejoso, que la Sala deba avocarse de oficio a revisar todo lo acaecido en los procedimientos, supliendo así la tarea del impugnante. Ha de tomarse en cuenta que la casación, al igual que la apelación o la revocatoria, constituye un recurso y, por ende, se trata de un acto de parte que determina el objeto de conocimiento del Tribunal; no obedece a una consulta obligatoria de la sentencia, sino a una impugnación que debe señalar con claridad los puntos rebatidos y los agravios que el fallo recurrido causó. La posibilidad de que se efectúe un examen amplio de lo resuelto significa, en esencia, que la Sala no podrá rechazar recursos por defectos puramente formales en su planteamiento y, sobre todo, tampoco puede el tribunal de casación negarse a conocer algún reparo, invocando la falta de precisión o concreción del agravio o simples aspectos técnicos del diseño del control casacional (v. gr.: diciendo que los hechos son intangibles, cuando en realidad se trata de un recurso por la forma y no por el fondo –el cual sí demanda el apego al marco histórico fijado en la sentencia–; o que 39 no se debe revalorar la prueba, cuando, como lo ha dicho la Sala en diversos pronunciamientos de larga data, las probanzas sí se valoran en esta sede, dentro de los límites impuestos por el respeto a la inmediación de la que solo se favorece el tribunal de juicio; o bien señalando que el motivo debió plantearse por la forma y no por el fondo, entre otros ejemplos). Lo que exige el “examen amplio de lo resuelto” es que la Sala no eluda el conocimiento de ninguno de los reproches deducidos por el recurrente, ya sea por razones de admisibilidad o porque la forma en que fueron planteados impediría que pudiesen prosperar; sino que debe analizarlos y pronunciarse sobre el fondo de los alegatos, independientemente de que la técnica de su formulación sea incorrecta. Desde luego, si la Sala constata la existencia de algún defecto absoluto que causó agravio a quien impugna, al justiciable o a todas las partes, en general, puede y debe declararlo de oficio (como lo ha hecho siempre), al igual que si estima, por ejemplo, que los hechos objeto de la condena son atípicos, aunque no lo haya planteado el recurrente. Pero esto, conviene reiterarlo, no significa que el tribunal de casación deba asumir el papel de la parte y buscar oficiosamente falencias que el recurrente no se hizo cargo de apuntar pues, de ser así, no se justificaría que las partes hayan de intervenir en el proceso a través de abogados, es decir, de personas de las que, se espera, posean una sólida formación académica, técnica y empírica y sean capaces, por ende, de identificar los agravios generados por la sentencia, señalárselos al tribunal ad quem y evidenciar que son producto de un error en la aplicación de la ley (adjetiva o sustantiva). En ocasiones, incluso, una revisión oficiosa podría ser arbitraria e ilegítima, pues el “examen amplio de lo resuelto” tampoco es sinónimo de que la Sala deba disponer, necesariamente, la aplicación correcta de la ley y esto se debe a que el derecho impugnaticio y la potestad del tribunal de casación se ven influidos por distintos principios generales que van mucho más allá de la estructura técnica formal del recurso. Así, los extremos de fondo relacionados con la acción civil resarcitoria se rigen por el principio de disponibilidad y ello implica que la Sala no puede modificar aspectos que hayan sido objeto de una errónea resolución, a menos que el actor o el demandado civil que sufrieron el agravio lo demanden en su recurso. En esta hipótesis, a pesar de que el yerro en la aplicación de la ley sustantiva sea evidente, el principio de disponibilidad impide a la Sala corregirlo de oficio y conceder ventajas que las partes no han pedido o dejar sin efecto la declaración de obligaciones con las que aquellas han hecho ver su conformidad –al no reprocharlas–, por tratarse de intereses privados disponibles. Desde luego, se excluyen los supuestos en los que tiene primacía un interés público legalmente establecido, donde sí es posible la anulación oficiosa (v. gr.: las conciliaciones en delitos que involucren los intereses de personas menores de edad, 40 las cuales se encuentran prohibidas por el artículo 155 del Código de la Niñez y la Adolescencia ). En lo que concierne al imputado, aunque la posibilidad de análisis es más amplio, debido a su particular situación, al extremo de que es el único sujeto en cuyo interés y en caso de ser condenado, se puede promover la revisión de la condena firme –mientras que las absolutorias firmes no podrán ser revisadas– ; lo cierto es que también existen limitaciones, en particular las derivadas de la prohibición de reforma en perjuicio. Este principio implica que, a pesar de que resulte evidente que el tribunal sentenciador incurrió en yerro al aplicar la ley sustantiva o adjetiva (castigando al justiciable por un delito menos grave que aquel que en realidad correspondía o absolviéndolo de otros que, de haberse respetado la sana crítica, ameritaban la condena), la Sala no puede modificar de oficio lo resuelto, si el único recurrente es el propio acusado o su defensor o si las otras partes (querellante, Ministerio Público, actor civil) no plantearon el reclamo específico en cuanto a esos puntos. Lo anterior demuestra, asimismo, que los acusadores, cuando orienten su recurso al pronunciamiento sobre el tema penal, tampoco pueden aspirar a “un examen amplio de lo resuelto” de la forma pretendida por el aquí recurrente. Pesa sobre ellos el ineludible deber de concretar sus agravios y sus peticiones, de suerte que si solo impugnaron uno de los extremos de la sentencia (por ejemplo: que la pena fijada es exigua), la Sala no puede, de oficio, incursionar en otros temas que no guardan conexión con los reprochados y modificarlos (en el ejemplo: que la condena debió imponerse por un delito más grave), ni mucho menos está obligada a revisar la totalidad del proceso a fin de determinar si algún derecho o facultad de los acusadores fue irrespetado. Conviene advertir que el deber de concretar el agravio y fundamentar el reproche no significa que las razones jurídicas invocadas por la parte hayan de ser las correctas. Basta con el señalamiento del defecto para abrir el paso al control casacional –es decir: otorgar la competencia–, de modo que la Sala puede acoger el reproche, de forma parcial o total, aunque fundándose en razones jurídicas diversas de las que esgrimió el impugnante, siempre que tenga asidero en el derecho. Otros principios o reglas que limitan el examen oficioso en esta sede son la preclusión y la caducidad, en virtud de las cuales los defectos relativos que no fueron objeto de reclamo oportuno, llegaron a convalidarse, o se resolvieron en su momento procesal sin originar la protesta de las partes contra lo decidido, de manera que, aunque sea posible replantear los temas en esta sede, no se justifica que la Sala se refiera oficiosamente a ellos. En resumen, la posibilidad del “examen amplio de la sentencia” que exige la ley y los instrumentos internacionales ratificados por Costa Rica, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no implica que la asistencia jurídica que los abogados han de brindar a 41 las partes a quienes dirigen sea ahora innecesaria y superflua ni tampoco que se haya prescindido del recurso (acto de parte, se reitera) en procura de reinstalar la consulta obligatoria de los fallos penales (acto jurisdiccional oficioso). Los abogados han de cumplir con la función que, desde el punto de vista ético, profesional y legal, pesa sobre ellos y con mayor razón los litigantes particulares, quienes asumieron ese desempeño de forma voluntaria y basada en un contrato que les genera honorarios a cargo del sujeto al cual patrocinan. De esta suerte, tienen el deber de aplicar toda su diligencia y sus conocimientos al formular sus peticiones o al confeccionar sus escritos y recursos, con apego a los requisitos legalmente establecidos. Ahora bien, lo que sí exige la posibilidad del examen amplio de lo resuelto de la que se viene haciendo mención, es que la sola inobservancia de esos requerimientos formales por parte del recurrente, no sea motivo para que la Sala se considere eximida de analizar el alegato y pronunciarse sobre él y, así, la amplitud del recurso de casación implica, entre otros aspectos, que no se demanden formalismos innecesarios y que entorpezcan el acceso al remedio procesal; que se otorgue al recurrente la posibilidad de enmendar falencias de naturaleza estrictamente formal; que sea posible discutir los hechos y las pruebas, sin imponer a su estudio limitaciones que no vengan exigidas por razones de orden lógico; que el análisis de las probanzas no se restrinja a cuestiones meramente formales, sino a las materiales que incluyen, desde luego, su aptitud probatoria, es decir, su utilidad para servir de sustento a una conclusión determinada; que el recurso permita discutir no solo la sentencia en sí, sino que los reproches puedan extenderse a todo el proceso, a fin de establecer si se cumplió con arreglo a la ley y que el examen de la Sala pueda abarcar factores no reclamados por el recurrente, pero que ella misma constate e impliquen un defecto absoluto, declarable incluso de oficio. Nada de lo dicho hasta aquí (ni de lo que puede extraerse de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) significa una autorización a los abogados, o a las partes en general, para que recurran limitándose a pedir que “se revise todo el proceso”, sin concretar ningún defecto o agravio, pues, conviene repetirlo, examen amplio no es sinónimo de examen oficioso, ni se ha sustituido el recurso por una consulta obligatoria de las sentencias.” Res: 2008-00023. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas y cuarenta y dos minutos del dieciocho de enero de dos mil ocho. 42 CASACIÓN MINISTERIO PÚBLICO Y DEFENSA REENVÍO AUMENTO DE PENA Res. N° 401-2009 En este fallo la Sala considera que cuando el Ministerio Público y la Defensa plantean recurso de casación y solo se resuelve el recurso de la defensa (por forma), no así el del Ministerio Público (por ley sustantiva), ordenándose un juicio de reenvío, que sí se puede modificar la pena a pesar de que no se resolvió el recurso del Ministerio Público. Esta posición consideramos que es contraria a derecho, ya que en principio siempre debe conocer la Sala en una sola resolución de todos los recursos interpuestos y no puede si deja de conocer alguno posteriormente mantenerle el derecho a esa parte, en caso de reenvío. En este caso, la licenciada Elisa Prendas Garro, como Defensora Pública del encartado y el licenciado Juan Luis Jiménez Chávez, como representante del Ministerio Público, interpusieron recurso de casación. Véase lo resuelto: “ … II.- Recurso de casación presentado por el Ministerio Público: en un único motivo de forma, el licenciado Juan Luis Jiménez acusa errónea aplicación del principio de no reforma en perjuicio, ya que el Tribunal mantuvo la condena de tres años de prisión dictada en contra de la imputada en sentencia 118-2002, de las 16 horas, del 4 de febrero de 2002 (), en vista de que, si bien en aquel momento y contra la misma, el ente fiscal procedió a presentar recurso de casación, al no ser este resuelto por la Sala Tercera, pues únicamente se atendió uno de los motivos de la impugnación que presentó la defensa, opera el supuesto del artículo 451 del Código Penal, imposibilitándose la imposición de una sanción mayor. Para el casacionista, esta posición de los señores Jueces es errada, en vista de que, pese a que el recurso de casación del Ministerio Público no se resolvió por economía procesal, la sola interposición del mismo muestra el interés del ente fiscal de que se case la sentencia, por lo que sí es factible imponer, en el juicio de reenvío, una sanción mayor a la determinada de previo. El segundo motivo, que responde a aspecto de fondo, reclama errónea aplicación de los artículo 61 y 71 43 de la ley 7786 sobre Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, pues los señores Jueces actuantes tuvieron por probado que la imputada incurrió en el delito de introducción de droga a un centro penitenciario, que cuya pena oscila entre los 8 y los 20 años de prisión, más, por considerar el Tribunal que no procede la reforma en perjuicio, ya que en resolución 565-2004, de las 11:16 horas, del 21 de mayo de 2004 de folio 174, la Sala Tercera no resolvió el recurso de casación del Ministerio Público, por lo que se aplica el artículo 451 del código de rito y se impuso por ello la sanción de 3 años de prisión. Opina el señor fiscal que, al interpretarse equívocamente la norma del 451 ya visto, de igual manera se aplicó en forma equívoca el numeral 71 de la ley 7786, pues la pena de 3 años de prisión está bajo el mínimo de ley en estos casos. Si bien el primer alegato presenta aspecto de forma y el segundo de fondo, según los ha titulado el recurrente, ambos refieren al mismo tema, sea, la aplicabilidad o no del principio de no reforma en perjuicio, por lo que se resuelven de manera conjunta. Se acoge el reclamo por lo que se dirá. El artículo 451 del Código Procesal Penal contempla el principio de Prohibición de reforma en perjuicio en materia de reenvío de casación, reglando que “Cuando el recurso ha sido interpuesto sólo por el imputado, o en su favor, en el juicio de reenvío no se podrá imponer una sanción más grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer los beneficios que en esta se hayan acordado”. Esto, a contrario sensu, implica que si el Ministerio Público presenta recurso de casación, es factible que, de ordenarse el reenvío de la causa, en el nuevo debate se varíe la pena, si el Tribunal lo considera procedente. En esta causa, el a-quo mantuvo la sanción de tres años de cárcel impuesta en sentencia de las 16 horas del 4 de febrero de 2002 (), la cual fue anulada por esta Cámara, por resolución de las 11:16 horas, del 21 de mayo de 2004 (), indicándose en el fallo que no opera la aplicación de una sanción mayor, puesto que, si bien el Ministerio Público presentó recurso de casación contra el primer fallo condenatorio, la Sala Tercera no lo resolvió por economía procesal al tiempo que declaró con lugar uno de los alegatos de la acción impugnaticia de la defensa, por lo que el Tribunal tuvo la casación del ente fiscal por no puesta. Visto lo anterior, considera esta Cámara que lleva razón el señor representante del Ministerio Público, en vista de que en esta causa en particular, si bien no se conoció en esta Sede el recurso de casación que el acusador presentó contra el primer fallo condenatorio, esto se debió a que el primer motivo de la impugnación de la defensa y el único motivo que presentó el ente fiscal, resultan idénticos, pues atacan la errónea aplicación de la ley sustantiva en el tanto no es admisible la tentativa en los delitos de peligro abstracto, lo que resulta no solo de la lectura de ambos recursos, sino de la resolución de esta Sala, 44 que al respecto manifestó “En atención a lo resuelto se omite pronunciamiento en cuanto a los otros motivos de recurso del licenciado Barahona Montero, así como el examen del recurso presentado por el representante del Ministerio Público” (). Es evidente que no solo se reconoció que la Fiscalía presentó recurso de casación, sino que esta Sala si lo tuvo por puesto, y dada la identidad de los motivos, se limitó al estudio de las manifestaciones de la defensa. Por ello, bajo los particulares supuestos de esta causa, debe operar la posibilidad de reforma en perjuicio, pues de lo contrario se estaría violentando el derecho de impugnar y el derecho de respuesta al ente fiscal, en vista de lo cual se anula la sentencia venida en alzada únicamente en cuanto a la imposición de la sanción, quedando el resto del fallo incólume y se ordena el reenvío, para que con una nueva conformación del Tribunal, se proceda conforme a derecho. Res. 2009-00401. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas veinticinco minutos del treinta y uno de marzo de dos mil nueve. COSTAS DEBER DE MOTIVAR LA EXONERACION Res. N° 956-20 III.- En el segundo motivo esbozado por el recurrente se expone que existe errónea aplicación de los numerales 265, 266, 267, 268, 269 del Código Procesal Penal, principalmente porque se exonera en costas a la querellante y actora civil por aplicación de la duda razonable. Se considera que la querellante y actora civil ha actuado con evidente mala fe y en clara persecución de los imputados. El reclamo es procedente. El Tribunal omite fundamentar sobre la procedencia o no de las costas a cargo de la actora civil tal y como fue solicitado (), al señalar únicamente, en relación con este tema: “En cuanto a las costas, considera este Tribunal que al haberse absuelto a los imputados con base en el principio In Dubio Pro Reo, se debe resolver el presente asunto sin especial condenatoria en costas, tanto del proceso penal, como de la acción civil resarcitoria, debiendo cada parte cubrir las suyas.” (). En el presente caso el control de la casación con respecto a la condenatoria en costas se limita a determinar si existe falta de fundamentación. Por ello no se trata de que esta Sala de Casación sustituya al Tribunal de Juicio en la decisión de si debe haber condenatoria en costas, sino de determinar si se dan las 45 razones que llevaron a la toma de la decisión al respecto y si las mismas pueden o no ser estimada como arbitraria. Se evidencia que las Juezas, no realizan una correcta motivación descriptiva e intelectiva, de lo preceptuado en el numeral 266 del Código Procesal Penal, propiamente, la buena fe y la existencia de una razón plausible para litigar. Si bien es cierto, la regla general es que la parte perdidosa le corresponde asumir las costas derivadas del proceso, los Jueces tiene la obligación de indicar qué elementos tuvieron en consideración al momento de excluirlos del actuar procesal de la parte actora y querellante; situación que se extraña en el presente caso, conforme lo señala quien recurre. Se anula parcialmente el fallo, sólo en lo atinente a la exoneración del pago de las costas a la empresa querellante. Se ordena el reenvío del expediente al Tribunal de origen para que con una nueva integración, se fundamenten dichos aspectos. En lo demás el fallo se mantiene incólume.Res: 2009-00956. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y ocho minutos del veintinueve de julio del dos mil nueve. COSTAS DEBER DE MOTIVAR LA EXONERACIÓN “RAZÓN PLAUSIBLE PARA LITIGAR” Res. N° 919-2009 II- El último reproche, denominado “por el fondo”, se refiere a la condena en costas impuesta al banco querellante y actor civil, en virtud del rechazo jurisdiccional de sus acciones. Estiman los quejosos que tal condena no fue motivada, es desconocedora de la posibilidad de que se acoja la demanda civil aunque se absuelva al justiciable y no toma en cuenta que el Banco Nacional litigó de buena fe. El reparo es improcedente. En primer término, ha de señalarse que, conforme lo ha expuesto la Sala en otras oportunidades: “El artículo 267 de cita establece, como regla general, que las costas correrán a cargo de la parte vencida, de donde se infiere que tal circunstancia es suficiente para su imposición automática. De modo excepcional, se permite eximir al vencido del pago total o 46 parcial de ellas, cuando haya mediado razón plausible para litigar. Se obtiene de lo dicho que lo resuelto en cuanto a lo principal determina la suerte de las costas y solo en caso de que proceda eximir de su pago deberán los jueces exponer los fundamentos de esta decisión que obliga a una de las partes (la “vencedora”) a asumir los gastos en que incurrió, a pesar de que se le trajo al proceso sin razón o debió recurrir a él para lograr la imposición de su derecho”. (Sentencia No. 740-04, de 10:06 horas, de 25 de junio de 2004; en el mismo sentido, puede consultarse la No. 1157-07, de 9:00 horas, de 12 de octubre de 2007). En esta causa, los juzgadores declararon, fundadamente, sin lugar la acción civil y la querella entabladas por la entidad bancaria y ese presupuesto es suficiente para generar la condena en costas. Sin embargo, y en segundo lugar, no es cierto que el banco litigara de buena fe, pues el a quo logró establecer que, a fin de cuentas, la operación de crédito que originó los hechos investigados le fue cancelada en su totalidad al acreedor por un tercero quien, desde entonces, se hizo cargo de cobrar la deuda, ahora en su favor. El Banco Nacional no solo ocultó ese hecho de notorio interés, sino que básicamente ha pretendido “cobrarse dos veces”, demandando como indemnización de un delito inexistente, el pago de lo que originalmente se le adeudaba. Como salta a la vista, quien altera u oculta información de relevancia no puede, en modo alguno, pretender se le califique como litigante de buena fe y se le exonere del pago de las costas de las demandas que le fueron rechazadas. Procede, entonces, declarar sin lugar el reclamo y, en todos sus extremos, el recurso de casación interpuesto. Res: 2009-00919. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y treinta minutos del nueve de julio del dos mil nueve. DEBER DE LEALTAD DE LAS PARTES Res. N° 676- 2008 Este caso se trata de un recurso de casación contra una resolución dictada por el Tribunal Penal de Juicio, que rechaza la solicitud del ofendido y actor civil para que se suspenda el cómputo de la prescripción de la acción penal por las maniobras dilatorias de la defensa. “ … El recurso se declara inadmisible, por lo siguiente. El ordenamiento jurídico procesal no permite interponer contra el auto indicado un recurso de 47 casación (artículos 422 y 444 del Código Procesal Penal), toda vez que esa resolución no constituye una sentencia o un sobreseimiento dictados por el Tribunal de Juicio, que son los dos únicos actos que pueden ser recurridos en sede de casación. … Lo anterior no impide a esta Sala, a la vista de lo que ahora se resuelve y del estudio integral del expediente, pronunciarse sobre las prácticas — una de ellas, este recurso— de la defensa técnica para obstaculizar el normal desarrollo del proceso … Debe la recurrente tomar atenta nota del artículo 127 ibídem: “ Deber de lealtad. Las partes deberán litigar con lealtad, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede” . Sobre el deber de lealtad procesal esta Sala se ha pronunciado, recientemente, en la resolución número 775, de 3 de agosto de 2007: “…Son básicamente tres los fundamentos teórico-jurídicos de los que deriva el deber de lealtad procesal: el correcto entendimiento de la lógica de un sistema acusatorio, el cual deriva a su vez de una concepción democrática de Estado; el punto de vista ético jurídico que impone fundamentalmente el respeto al derecho ajeno y el saber a qué atenerse; así como una ‘ idea político criminal de priorizar la marcha del proceso y el respeto de los poderes y derechos que incumben a todas las partes legalmente constituidas en el proceso’… . Dichas bases ideológicas, éticas y jurídicas sirven de sustento a normas legales vigentes que deben ser interpretadas con todo el rigor, a efecto de garantizar que en cada proceso penal exista una relación de equilibrio, igualdad y transparencia que permita la consecución de los fines procesales de una manera democrática. No es cierto, como se alega en el recurso, que el fin justifique los medios… Un sistema democrático está caracterizado precisamente por la licitud de los medios para conseguir los fines, y es con esta base teórica que debe ser interpretado el numeral 127 del Código Procesal Penal… Debe quedar claro que existe deslealtad procesal cada vez que un sujeto pretenda imponer su punto de vista, causando indefensión al contrario, alterando el destino de los actos procesales y desnaturalizando el curso del proceso… El Código Procesal Penal asigna a los tribunales un deber de vigilancia del cumplimiento del deber de lealtad y buena fe en el numeral 128 del CPP. Del efectivo cumplimiento de este deber podría depender eventualmente el derecho de acceso a justicia contemplado en el numeral 41 Constitucional. Es claro que para lograr las bondades de un sistema procesal oral se requiere una manera de entender los poderes, los deberes, las libertades y las responsabilidades correspondientes al juez, los abogados y las partes, ‘ …no puede funcionar el sistema de la oralidad…si no se establece un alto compromiso de lealtad y buena fe entre los operadores del proceso…si no se impone a las partes y a los abogados, mediante la aplicación inexorable de las sanciones correspondientes, la observancia 48 de los deberes de lealtad y probidad que les corresponde, en todos los momentos del proceso…’ …” . Ahora bien, esta Sala no pasa inadvertido el hecho de que la recurrente es abogada y es quien firma el escrito impugnaticio —folio 426—, es decir, que tiene formación en leyes y conocimiento del Derecho. Esta circunstancia permite, razonablemente, estimar que la impugnante conoce y entiende la legislación procesal penal, de manera que este despacho da por hecho que ella sabe y comprende muy bien cuáles resoluciones son impugnables mediante el recurso de casación, así como también sabe perfectamente que lo que ella ha recurrido en esta ocasión no es más que un auto que no puede ser impugnado por esa vía y que, además y de forma manifiesta, no le ocasionaba ningún perjuicio, pues simplemente rechazaba una gestión del ofendido y actor civil para suspender el cómputo de la prescripción por las estrategias dilatorias de la defensa. Así las cosas, estima este despacho que la gestión que ha formulado la licenciada Nuria Matarrita Martínez en esta causa ante esta sede, fue efectuada sólo con el fin de dilatar injustificadamente la realización del juicio que se ha ordenado llevar a cabo en contra de su representada. En otras palabras, lo que ha hecho la defensora no es más que tratar de evitar a toda costa que se lleve a cabo el debate en que se decidirá si su cliente es penalmente responsable por los hechos que se le atribuyen, o, cuando menos, retardarlo lo más que se pueda. Esta dilación se pone de manifiesto con la evidentemente improcedente interposición de un recurso de casación no sólo contra un auto, sino contra una resolución que no le ocasionaba ningún perjuicio. En ese sentido, por encontrarse el proceso en fase de juicio, a criterio de esta Sala es evidente que se está ante gestiones de la defensa realizadas con la única intención de obstaculizar el desarrollo del debate. Por lo expuesto, considera este despacho que se está ante el supuesto del inciso c) del artículo 33 del Código Procesal Pena l (según la reforma efectuada mediante ley número 8590, de 18 de julio de 2007, publicada en el Diario Oficial La Gaceta número 166, de 30 de agosto de 2007), y en virtud de ello se decreta la interrupción del cómputo de la prescripción de la acción penal, a partir de la fecha de la presente resolución . Cabe acotar que aunque se está en fase de juicio, lo cierto es que el medio utilizado abusivamente por la licenciada Nuria Matarrita Martínez para obstaculizar el proceso ha sido el recurso de casación. Esto último, aunado a que en esta materia es la Sala Tercera el único órgano con competencia para conocer (tanto la admisibilidad como el fondo) del medio impugnaticio mencionado, implica que en este caso es este despacho el tribunal competente para declarar la interrupción del cómputo del plazo de la prescripción. Lo anterior se debe a que sólo el órgano de casación puede determinar el uso abusivo y que con intención obstruccionista se haga del recurso 49 de comentario o de las gestiones conexas con éste (como podría ser una eventual solicitud de aclaración y adición manifiestamente improcedentes), lo que le permite, como tribunal que es, tener por interrumpido el plazo de prescripción, pese a que el asunto se encuentre en fase de juicio. Claro está que otras actuaciones abusivas que sean verificadas por el Tribunal de Juicio cuando tenga la causa nuevamente bajo su conocimiento, podrán generar el dictado de otras interrupciones por parte de ese órgano. Tampoco puede dejarse de lado que el estudio del expediente revela una serie de irregularidades como las siguientes, que permiten concluir que el recurso de casación ahora inadmitido no constituye la única estrategia dilatoria. … Tras todo lo expuesto, en definitiva, esta Sala determina que ha existido, por parte de la licenciada Nuria Matarrita Meléndez, un abandono de la defensa y asistencia técnica de la encartada Cecilia Arguedas Rizatti, con motivo de las varias estrategias dilatorias, que así deben entenderse a la vista del desarrollo del proceso y del estudio del expediente en su conjunto, en virtud de las cuales no se presentó a los debates programados para los días 9 de octubre de 2006, 22 de febrero de 2007, 28 de agosto de 2007 y 4 de febrero de 2008, así como a la audiencia oral de 5 de diciembre de 2006 sobre la excepción de prescripción. Por consiguiente, de conformidad con el párrafo cuarto del artículo 104 del Código Procesal Penal se separa a la licenciada Nuria Matarrita Martínez de la defensa de Cecilia Arguedas Rizatti, debiendo el Tribunal, de inmediato, diligenciar el nombramiento de un profesional en Derecho de la Defensa Pública para que la represente, sin perjuicio de que designe otro abogado/a de su confianza, sin que en este proceso pueda ser nombrada nuevamente la licenciada Nuria Matarrita Martínez y sin que quepa mantener al licenciado Marvin Martínez Meléndez como defensor, toda vez que éste se encuentra cumpliendo pena de prisión por sentencia firme . Incluso, resulta suficiente su ausencia al debate del 4 de febrero de 2008, para tener por declarado el abandono de la defensa, pues ese día estuvo realizando labores como abogada, como ya se indicó. Es más, este despacho ha verificado que mediante la resolución número 1687, de 5 de febrero de 2008, la Sala Constitucional rechazó de plano aquel recurso de hábeas corpus elaborado y presentado el mismo 4 de febrero de 2008 a las 14:00 horas (fecha para la cual la ahora impugnante manifiesta no podía laborar). Por último, de conformidad con el artículo 105 del Código Procesal Penal y los artículos 57, 82 y 85 del Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en Derecho, se testimonian piezas ante la Fiscalía del Colegio de Abogados para que se siga causa disciplinaria contra la licenciada Nuria Matarrita Martínez por las actuaciones dilatorias dirigidas a obstaculizar y retrasar el proceso. A estos efectos, se remitirá a dicha oficina copia de esta 50 resolución. Debe tomarse en cuenta que el citado artículo 105 de la ley procesal penal apunta: “El abandono de la defensa constituirá una falta grave. El tribunal pondrá el hecho en conocimiento del Colegio de Abogados, para que este, conforme al procedimiento establecido, fije la sanción correspondiente. Esta falta será sancionada con la suspensión para ejercer la profesión durante un lapso de un mes a un año y con el pago de una suma de dinero equivalente al costo de las audiencias que debieron repetirse a causa del abandono. Para esto se tomarán en cuenta los salarios de los funcionarios públicos intervinientes y los de los particulares…” . Por su parte, artículo 57 del cuerpo normativo del Colegio de Abogados señala: “El abogado y la abogada no deberán entorpecer la tramitación de los procesos o procedimientos, debiendo más bien contribuir a su celeridad. Deberán abstenerse de utilizar recursos o medios que, aunque legales, constituyan un perjuicio al desarrollo de los mismos, así como llevar a cabo gestiones puramente dilatorias ”. Frente a tal irregularidad en el ejercicio de la profesión, los artículos 82 y 85 del mismo texto disponen a modo de sanción, respectivamente: “Se considera falta leve la infracción a las disposiciones contenidas en los artículos… 57…” ; “La sanción correspondiente a las faltas cometidas según su gravedad son: a. Por faltas leves: amonestación privada, apercibimiento por escrito o suspensión en el ejercicio profesional hasta por tres meses…” . Con el objetivo de que se proceda finalmente a realizar el debate por tanto tiempo esquivado, se ordena la inmediata devolución del expediente al Tribunal para que se proceda a realizar cuanto antes el juicio correspondiente, partiendo de que no resulta razonable que esta causa tenga más de tres años de estar en la etapa de juicio sin que se celebre el debate.” Res: 2008-00676. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas veinticinco minutos del veinte de junio del dos mil ocho. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO POSIBILIDAD DE INCORPORAR POR LECTURA LOS DATOS DE IDENTIFICACIÓN MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE CONSIDERA LA IMPUTACIÓN FORMAL Res. N° 1004-2009 51 En el extracto que se incluye, si bien no se aceptó la posición de la defensa, se vuelve a insistir en el derecho de abstención de los imputados y la amplitud con la que debe interpretarse, en el sentido de que el imputado puede declarar y abstenerse de contestar preguntas en todo o en parte. Ello contradice la práctica de algunos Tribunales que insisten en que no existe un derecho de abstención parcial. “El recurrente plantea una serie de objeciones, en torno a la tesis de si la declaración de datos de identificación rendida por el imputado, tanto en fases anteriores al proceso, como en el propio debate, pueden ser valoradas o no por el mismo Tribunal, dentro de lo que se denomina, la declaración formal. En el primer punto de su reproche, discrepa de la posición asumida por los juzgadores, en cuanto que, para condenar al imputado por los delitos de hurto simple y uso de documento falso con ocasión de estafa en tentativa, utilizaron los datos de identificación que brindara O.F.M.M., que constan tanto en su primera declaración formal y su respectiva ampliación () como los brindados en el propio debate. Estima que dicha información, obtenida en su criterio “de forma encubierta y engañosa por el Tribunal en contra del encartado” (), no podía ser usada para fundar su condena, porque se trata de datos que sirven sólo para identificarle, y porque el encartado, aún cuando solicitó la incorporación de sus declaraciones, optó por acogerse a su derecho de no contestar preguntas. Sin embargo, y a pesar del amplio y extenso análisis que realiza el quejoso, para intentar justificar su tesis de defensa, no lleva razón en su postura, pues incurre ciertamente en un error de concepto, en cuanto secciona dos partes de un mismo punto –la declaración del imputado- como si fueran inconexos o distintos entre sí, cuando lo cierto es que, tanto lo que se puede denominar “datos de identificación” –generales de ley- como la declaración propiamente dicha del encartado, ambas partes forman un todo, que en definitiva se llama, declaración formal del imputado. Sobre el particular, consta del fallo (), que al principio del debate, el imputado se abstiene de declarar, pero luego solicita se incorpore por lectura, las declaraciones que había brindado ante la fiscalía, de folios 41 a 43, su correspondiente ampliación de folios 178 a 180, las cuales efectivamente se leen y posteriormente, M. M. ratifica ambas declaraciones, haciendo una breve manifestación sobre los hechos, negándose a contestar preguntas. Al respecto, consta lo siguiente: “El imputado solicita se incorpore por lectura sus declaración (sic) de fecha dos de mayo y veintiocho de julio ambas del dos mil cinco de folios 41 a 43 y 178 a 180, en las cuales rechaza los cargos, como también lo hace en la audiencia del debate, en donde no accedió a responder preguntas de las partes. En su oportunidad argumentó que por el contrario él fue quien le prestó el dinero al ofendido T.A.G., que cuando no le paga y como tenía un 52 Poder Generalísimo que le había otorgado, el mismo ofendido lo autoriza para retirar el dinero que le adeudaba, quedando un saldo de treinta mil dólares. Para recuperar el resto del dinero y como tampoco le pagaba decide interponer el juicio ejecutivo” (). De entrada, no consta en ningún momento que la incorporación por lectura de las dos declaraciones del imputado, brindadas en las fases previas del proceso, que incluyen lógicamente sus datos de identificación, -pues como se indicó, forman parte del conjunto de lo que se denomina “declaración del imputado”-, implique que pueda hablarse de una “incorporación de prueba ilícita” como lo plantea el recurrente en su libelo de impugnación, pues si bien es cierto, todo imputado tiene el derecho constitucional de abstenerse de declarar, en el presente caso, M. M. optó por hacerlo, pero bajo la modalidad de que se valoraran, tanto sus dos declaraciones previas, como su manifestación rendida en el debate, de modo que no se podría establecer vicio alguno al respecto, ni tampoco estar ante el supuesto de una incorporación ilegal. Sobre el derecho de abstención, ya la Sala ha indicado que: “El derecho de abstención constituye una garantía de la persona imputada en el proceso penal, conforme al artículo 36 del la Constitución Política, al artículo 8, párrafo 2, inciso g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al artículo 14, párrafo 3, inciso g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al artículo 82, inciso e) del Código Procesal Penal. El contenido y alcance de este derecho se obtiene de la relación de los artículos 92, párrafo segundo, 95, párrafo primero, y 343, párrafo segundo del Código Procesal Penal, en tanto señalan no sólo que el imputado, si opta por realizar alguna manifestación, puede expresar “…lo que tenga por conveniente…”, sino también que “…si declara, su dicho podrá ser tomado en consideración…”. (Resolución 200700173, 9:00 horas, del cinco de marzo de 2007). Ahora bien, ciertamente el encartado tiene pleno derecho a manifestar lo que estime conveniente en defensa de sus intereses, sin que esté obligado a contestar preguntas a ninguna de las partes; es más, tiene la posibilidad de elegir a las partes a las que desea contestar sus dudas, si así lo estima oportuno, pero tal proceder, totalmente legítimo, no excluye para nada que, una vez autorizada por su parte, la introducción de su declaración, la misma sea valorada por el Tribunal, en su integridad, es decir el documento en cuanto tal, y no sólo lo que podríamos llamar, la “segunda parte o sección” del documento “declaración del imputado”, como lo pretende hacer creer el gestionante, no siendo de recibo su argumento, de que los datos de identificación ó “primera parte o sección”, sólo pueden servir para identificarle pero no para ser usados por los jueces, por el hecho de que el encartado decidió no contestar preguntas, aspecto que, contrario a lo planteado, en modo alguno impide que pueda valorarse para efectos de resolver el caso, si así lo estiman pertinente los 53 juzgadores, -cómo efectivamente ocurrió en este caso- pues precisamente fueron dados por el imputado dentro del ejercicio de su derecho de declaración. Al respecto, cabe precisar que los datos de identificación ó también denominado “datos previos”, que todo sujeto sometido a un proceso, está obligado a brindar a la autoridad que se los solicita, ciertamente no forman parte, de lo que se entiende como intimación ó manifestación propiamente en cuanto a los hechos que se le endilgan –“declaración sobre los hechos”-, dado que en este segundo apartado, el imputado bajo asesoría legal, tiene su derecho legal plenamente garantizado, de declarar o no hacerlo, sin que su silencio le pueda perjudicar, pero sin olvidar que, tanto este punto como la toma y consignación de los datos previos, forman parte del acto procesal denominado “declaración del imputado”, pues como bien lo indica el mismo voto que cita el recurrente, ello es así, “por cuanto el artículo 94 ibídem acerca del “interrogatorio de identificación” ante la Fiscalía se ubica sistemáticamente en el Capítulo Segundo titulado “Declaración del Imputado”, del Título Cuarto denominado “El Imputado”, del Código Procesal Penal. Dicho capítulo describe, de modo secuencial, una serie de formalidades específicas que deben observarse cuando una persona es tenida como imputada y está en presencia de la Fiscalía. Aún cuando el artículo 83 del Código Procesal Penal establece como obligación de toda persona imputada suministrar los datos necesarios que permitan su identificación, la negativa, incluso, faculta la identificación por otros medios, a través del Registro Civil y/o de una reseña y registro físico por la respectiva oficina especializada del Organismo de Investigación Judicial. En definitiva, la declaración del encartado, en sentido amplio, está integrada no sólo por lo manifestado como consecuencia del interrogatorio de identificación, sino como corolario de la intimación de cargos.” Sala Tercera, Resolución 0079-2007, de las 11:00 horas, del 9 de febrero de 2007. (El subrayado es suplido). Aún cuando expresamente ninguna norma procesal indica que el imputado puede pedir que se incorporen sus declaraciones previas, lo cierto es que el numeral 345 del Código Procesal Penal, indica que en el curso de la audiencia, el imputado puede hacer las declaraciones que considere oportunas, de modo que la praxis judicial ha establecido que todo encartado, que así lo desee, puede incluso solicitar bajo esta tesitura, que se tome como su declaración, las ya rendidas con anterioridad. Desde esta perspectiva y con base en la jurisprudencia citada, es claro que si el imputado optó por declarar, no sólo mediante la incorporación de sus declaraciones previas sino también, por la manifestación breve, rendida en la audiencia oral y pública, no se puede entonces concluir, como lo indica el quejoso, que no se podrían tomar en cuenta los datos que se incluyen en la identificación del endilgado, porque en realidad, sí forman parte de la declaración del imputado en sentido amplio, de modo que pueden ser 54 considerados por los jueces, si estiman que les puede ser útil algún punto en específico para dilucidar aspectos que consideren esenciales para la resolución de fondo, sin que la negativa del imputado a no contestar preguntas, se pueda considerar como impedimento para el uso de aquella información, pues en todo caso, si se opta por no someterse al interrogatorio de las partes –derecho que es legítimo- en lo único que podría incidir, sería para evitar aclarar algún punto que no le interese a su defensa o sea, para la parte propiamente de su declaración sobre los hechos, pero en ningún momento, para la sección donde se ubican la información que contiene los datos previos del sospechoso, que como ya se ha indicado reiteradas veces, sí forman parte en sentido amplio, de la declaración del imputado, de forma que también son plenamente incorporados al debate –como ocurrió en el presente caso- y por tanto, es susceptible de ser valorado por los juzgadores, sin que se esté ante vulneración alguna de los numerales 178 inciso a), y el 181 párrafo segundo, ambos del Código Procesal Penal, puesto que la información ahí contenida, nunca fue obtenida de forma ilegal, sino al contrario, fue incorporada bajo el máximo respecto de los derechos procesales y legales que cobijaron al imputado M. M., cuando los rindió, tanto en la fiscalía, como en el debate, sin que tampoco se pueda concluir, como lo indica el recurrente, que la toma de datos previos que efectúan los jueces en el debate, cuando se llama al estrado al imputado para ser identificado, sea una “mala y antigua práctica de los Tribunales”, pues aunque ya haya brindado previamente esos datos tal y como se desprende del numeral 94 del Código ibidem, lo cierto es que el Tribunal está facultado para identificar de nuevo al imputado e incluso corroborar que sea la misma persona a la que se le tomaron aquellos datos.” Res: 2009-01004. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas y treinta y siete minutos del catorce de agosto del dos mil nueve. DETENCIÓN LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN POLICIAL CASO DE TRÁFICO ILÍCITO DE PERSONAS Res. N° 955-2009 “ … En este motivo de queja, alega el defensor que la detención del justiciable y los migrantes fue ilegal, pues no obedeció a informes previos que diesen noticia de la ilicitud de su traslado (conforme se expuso en el parte policial), sino a la “corazonada” de uno de los oficiales de policía, basada en la circunstancia de que, 55 por vivir en el sitio, conoce a sus residentes y le llamó la atención el observar a personas desconocidas. Ahora bien, es evidente que, tratándose de un delito como el que se investiga (tráfico ilícito de migrantes), las actuaciones policiales usualmente no se motivan en la recepción de denuncias o informes previos acerca de un traslado de personas que se realizará en el futuro, sino que obedecen a los mecanismos establecidos por el Estado para controlar, en cualquier área del territorio nacional y, particularmente, en las zonas fronterizas, el ingreso, el egreso y las actividades de los individuos extranjeros, a fin de constatar la legalidad o ilegalidad de su permanencia o tránsito en suelo costarricense. Conforme lo expuso la Sala en el fallo No. 596-04, de 10:00 horas, de 28 de mayo de 2004, ha de distinguirse la detención de un sujeto originada en indagaciones procesales de índole penal y la que se lleva a cabo con propósitos de control de distinta naturaleza: “Las labores que realizan esos cuerpos policiales no pueden equipararse, como lo pretende quien impugna, a las que se ejecutan dentro del marco de una investigación dirigida contra alguna persona, de la naturaleza que contempla el artículo 81 del Código Procesal Penal. Esta norma busca asegurar los derechos individuales esenciales, como imputado, de quien es objeto de actuaciones estatales conciente y planificadamente orientadas en su contra y dentro del marco de una actividad investigativa preordenada para obtener pruebas que permitirían sindicarle un delito del cual ya se tiene noticia. Desde luego, no es esto lo que ocurre cuando se obliga a todos los individuos que transitan por un puesto de control establecido con arreglo a la ley, a mostrar sus pertenencias o los objetos que llevan consigo, pues, en primer término, tales funciones poseen una naturaleza preventiva, a fin de constatar el cumplimiento de las normas de derecho interno e internacional (sobre el tráfico de bienes y de personas, con fines migratorios, aduaneros, fiscales o de seguridad pública, o para evitar el ingreso de armas o sustancias en centros de reclusión, entre otros); y no una de carácter investigativo para perseguir a un sospechoso por un delito que se presume cometió. En segundo lugar y como derivado de lo anterior, la medida no se dirige a un sujeto identificado, sino a un número indeterminable de personas (todas aquellas que deseen transitar por el puesto de control). En tercer lugar, es el individuo quien se presenta ante la autoridad estatal a sabiendas de que deberá someterse a su control y no el Estado quien busca al individuo para afectar alguno de sus derechos, como sí ocurre en las pesquisas que se llevan a cabo para investigar la comisión de una conducta delictiva. Se infiere de lo dicho que existen diferencias sustanciales en cuanto al procedimiento, las finalidades y, en particular, los motivos que dan origen a las medidas de control preventivo y las que caracterizan las investigaciones para perseguir delitos, aunque ambas puedan 56 significar la práctica de algunos actos similares (por ejemplo, la revisión de lo que se transporta). Estas afectaciones de derechos poseen, además, distinta justificación constitucional y legal. Las que se manifiestan en las medidas de control derivan de deberes positivos impuestos al Estado de garantizar la seguridad pública y ciudadana, luchar contra la propagación de enfermedades o de sustancias que puedan afectar la salud pública, recaudar los ingresos necesarios para su mantenimiento, resguardar la integridad física y mental de los reclusos, proteger los recursos forestales, entre muchos otros (lo cual legitima, por ejemplo, controlar el paso de armas, drogas, sustancias o desechos tóxicos, plantas o animales entre distintos lugares); y para el cumplimiento de dichos deberes, los habitantes se encuentran obligados a tolerar la intromisión del Estado –que siempre deberá practicarse dentro de límites proporcionados y razonables–, pues es precisamente el individuo quien realiza la actividad que puede dañar o poner en grave peligro los bienes jurídicos que la entidad estatal está llamada a proteger. A esto se refiere la Sala cuando indica que, en el caso de los puestos de control y vigilancia, es la persona la que se presenta ante la autoridad, de manera voluntaria y a sabiendas de que el control será ejercido. En estos supuestos, por ende, el individuo es sometido a ciertas restricciones y actos estatales, porque realiza un acto o actividad para los cuales está previsto el ejercicio de un poder de control (siempre limitado por principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad) y este poder deriva de la existencia de deberes positivos impuestos al Estado para el cumplimiento de ciertos objetivos de interés general. En cambio, las investigaciones de naturaleza propiamente penal se dirigen contra sujetos específicos de quienes se sospecha cometieron un delito, se encuentran amparados por un estado de inocencia y no están ejecutando ninguna actividad que deba controlarse con arreglo a fines preventivos de interés general, por lo que, en principio, no están obligados a soportar ni permitir afectaciones de sus derechos y corresponderá a las autoridades públicas demostrar que ellas son necesarias, que se justifican con arreglo a normas constitucionales y legales y que se realizarán respetando los principios y garantías establecidas. Todas estas razones imponen que se deba limitar el poder estatal en esta última hipótesis, pues la tutela de la libertad y de los derechos fundamentales de las personas exige que se regulen las formas y los métodos a los que es posible acudir para investigar un delito y se prevean las garantías necesarias para asegurar el respeto a tales limitaciones. En síntesis, frente a las diligencias para investigar la comisión de un hecho punible, nos hallamos ante un sospechoso resguardado por el principio de inocencia y contra quien se dirige el poder de las autoridades estatales para averiguar sobre una actuación pasada; mientras que en el caso de los puestos de control preventivo nos encontramos ante un individuo pretendiendo realizar un 57 acto o actividad que ha de someterse a dicho control y a quien le corresponde el deber legal de soportarlo, sin que ello lo convierta en “sospechoso” de una conducta que sería, por lo demás, indeterminada. Por tales motivos, las actuaciones que despliegan las autoridades de los puestos de control no requieren la presencia de un juez (lo que significaría trasladar al Poder Judicial ese tipo de funciones), la de un defensor o la del Ministerio Público”. Aunque, en este caso, los inmigrantes no fueron detenidos en un puesto de control (pues, más bien, pretendieron burlarlo, guiados por el justiciable), las reflexiones transcritas son igualmente aplicables y su detención en modo alguno fue ilegal ya que tuvo como exclusivo propósito determinar su status migratorio. El defensor parte de la errónea premisa de que la detención de los extranjeros tuvo fines de naturaleza penal, pero ello, como salta a la vista, no es así. Ellos son, más bien, las víctimas del delito de tráfico ilícito y no personas contra las que se pretendiera dar inicio a alguna causa penal. Desde luego, constatada la ilegalidad de su ingreso y permanencia en territorio costarricense y que quien los guiaba, conducía y encubría para burlar los puestos migratorios de control, era el acusado, lo procedente (como se hizo) era poner a los extranjeros migrantes a la orden de las autoridades de Migración y aprehender al justiciable, contra el cual sí debía entablarse un proceso penal, pues su conducta se ajusta a las previsiones del artículo 245 de la Ley de Migración y Extranjería. De esta suerte, las actuaciones policiales se ajustaron por completo a derecho, no se requería una denuncia o informes previos ni la manifestación de algún acto particular demostrativo de que se ejecutaba un delito, pues todos los extranjeros que ingresan, permanecen o transitan por el país están obligados a hacerlo con apego a la ley, a probar la legalidad de su condición migratoria y a someterse a las actuaciones policiales encaminadas a constatarla…. ”. Res: 200900955. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y cinco minutos del veintinueve de julio del dos mil nueve. FALSEDAD INSTRUMENTAL SE RETROTRAE AL ACTO ILÍCITO Res. N° 926-2009 “ … III. En el segundo motivo, alega inaplicación de los artículos 20 y 22 del Código Civil, pues de la infundamentada conclusión a que arriba el Tribunal en cuanto a la falsedad de los poderes utilizados en la venta de Ramón Torres Valverde a favor del imputado José Reyner Morera Chaves, deriva la falsedad de 58 todos los demás movimientos, extendiéndola a otros actos que no tienen relación material, conceptual ni jurídica con el que fue declarado falso. El Tribunal reputa falsos, actos jurídicos perfectamente ciertos, respecto de los cuales en ningún momento del proceso se cuestionó su certeza y validez, ello como consecuencia de un proceso lógico insostenible que se origina en un error conceptual en cuanto a la falsedad. En el presente caso, el Tribunal califica de falsos los poderes, sin llegar a indicar cuál de los elementos que conforman el documento contiene la falsedad, pudiéndose concluir de la declaración del testigo Bolaños Gené, a la que el Tribunal le otorga credibilidad, que la falsedad radica en la firma, en cuyo caso la falsedad no sería cierta sino presunta, limitándose por tanto las facultades de ejercer la debida defensa a los recurrentes. Lo relevante, señalan, es que aún si la firma se reputa falsa, ello no implica la falsedad del contenido del documento, pudiendo darse que los comparecientes hayan utilizado alguna manera legalmente válida para otorgar el poder, por otra parte con la utilización de copias el Tribunal cohonestó la omisión del Ministerio Público que no se esforzó por aportar los originales al juicio. Alude al artículo 1251 del Código Civil, para señalar que si el mandato puede otorgarse aún de palabra, no puede reputarse falso un poder que consta en un testimonio de escritura, basándose en el desconocimiento de la firma por parte del notario, pues a lo sumo de tal manifestación podría derivarse la invalidez del testimonio, no así la falsedad del contenido del documento que resulta ser un elemento distinto de la rúbrica, y que por lo tanto no puede correr la misma suerte de éste, por simple extensión del valor probatorio concedido a un medio de prueba que únicamente resulta útil para la determinación de la autenticidad de la indicada firma. Plantea que aún partiendo de lo dicho por Carlos Bolaños Gené, existe la posibilidad de que los propietarios del inmueble hayan otorgado un poder que incluso pudo ser de palabra, considerando que ello era posible en 1991, pues no había entrado en vigencia el Código Notarial de 1998. Agrega que aún y cuando se aceptara que los poderes iniciales son falsos, ello no implica que la escritura 93 sea falsa, debido a que ninguno de los elementos de ese documento carece de verdad, por lo que eventualmente se trataría de la nulidad del instrumento, razonamiento que aplica igualmente para las escrituras que subsecuentemente se otorgaron en relación con los inmuebles de los ofendidos, sean las escrituras número 94, del notario Carranza Rodríguez, la número 231 del notario Carlos Fernández Zeledón, y las número 4345 y 4610, ambas del notario Mora Sibaja. De ninguna de las anteriores se puede afirmar falsedad, toda vez que consignan hechos ciertos, al punto que durante el proceso nadie ha cuestionado la realidad de los negocios jurídicos de que dan cuenta las escrituras, ni de la comparecencia de las partes ante los respectivos notarios, de la voluntad de transmitir la propiedad, 59 pagar y recibir un precio y demás aspectos atinentes a las ventas celebradas. En nuestro país como consecuencia del artículo 627 del Código Civil, la causa constituye una condición esencial de validez, de ahí que el contrato que se funda en causa justa prevalece por ser acorde a la legalidad y que la licitud o ilicitud de la causa se trasmite a otra obligación o contrato únicamente en presencia de una conexión entre ambos. En el presente caso no existe conexión alguna en la causa, ni en ninguno otro de los elementos constitutivos del contrato, entre la escritura 93 autorizada por el notario Carranza Rodríguez, en la cual Ramón Torres Valverde vende a José Reiner Morera Chaves, -de la que se puede admitir un vicio que implique su invalidez, mas no su falsedad- y la escritura 4345 autorizada por Mora Sibaja, en la cual Gloria Rave Castaño vende a María Auxiliadora González Siero, movimiento que se dio cuatro años después, en el que las partes son totalmente distintas, lo que debe ser observado al momento de aplicar a contrario sensu los artículos 20 y 22 del Código Civil. No llevan razón los recurrentes. La falsedad comprobada de los testimonios de ecritura que se otorgó el poder, implica de manera automática la falsedad de todos los instrumentos que le suceden, por cuanto todos parten de un supuesto original falso, cual es el otorgamiento de un mandato de vender las propiedades y la efectiva venta de las mismas. Según se acreditó, los ofendidos nunca otorgaron los poderes dichos, ni realizaron venta alguna de las propiedades, pese a lo cual a través del artificio ya conocido, se confeccionaron escrituras en las que, pese a cumplirse con las formas legales, se hacían declaraciones falsas, concernientes al titular del derecho de propiedad objeto del traspaso. Es así como en la escritura número 93 autorizada por el notario Didier Carranza Rodríguez, se afirma que Ramón Torres Valverde es apoderado de Tang Cheng Sang Chang y Wu Kuo Lien May, propietarios de la finca de San José número 207700, quienes le encomendaron la venta de esa propiedad, y que en virtud de tal mandato le vendía la finca a José Reyner Morera Chaves. La falsedad de la escritura se debe a que contiene una declaración falsa concerniente a la capacidad de Torres Valverde para vender por cuenta del dueño. Luego, la escritura número 56 otorgada ante los notarios Rafael Guillén Monge y Manuel Emilio Brenes Brenes, en la que José Reyner Morera Chaves le vende a Gloria Rave Castaño, es igualmente falsa en el tanto la titularidad de Morera Chaves es ficticia, pues no la obtuvo de los legítimos propietarios del bien, sino de quien inicialmente realizó el fraude. Posteriormente la señora Rave Castaño, traspasa a la recurrente María Auxiliadora González Siero, y aun cuando también en esta oportunidad se observa el cumplimiento de las formalidades de ley, lo cierto es que el vicio se arrastra desde el momento del poder espurio, y ninguno de los movimientos posteriores, publicidad registral en cuenta, tiene la virtud de subsanarlo, en tanto 60 no se hace más que cambiar de propietario de los perpetradores del ilícito a terceros de buena fe, condición que no elimina ni disimula el despojo de que fueron objeto los ofendidos. Es posible que la señora Rave Castaño, y no cabe duda que los aquí recurrentes, en su momento actuaron en la creencia -totalmente justificada-, de que estaban adquiriendo legítimamente un bien, sin embargo, aún en tales circunstancias, los vicios que se arrastran desde el momento de la confección y utilización de poderes falsos, condicionan la legitimación de los movimientos posteriores. Tal como se expuso en el considerando anterior, la falsedad de los poderes, está referida no sólo a la firma del supuesto notario, sino a un aspecto si se quiere más relevante, cual es la declaración objeto del poder. Está claro que los ofendidos no otorgaron el poder y nunca vendieron el bien. Aún más se tiene acreditado que para la fecha del supuesto otorgamiento, los ofendidos no estaban en el país, y el notario ni siquiera cartuló, de ahí que resulte desatinado afirmar que se trata de una falsedad presunta. Debe rechazarse el argumento según el cual, el mandato pudo ser de palabra, en primer lugar porque aún antes de la entrada en vigencia del Código Notarial, la actuación ante notario en representación de un tercero requería la exhibición del documento de poder, según lo disponía el artículo 71 de la Ley Orgánica del Notariado, quedando los casos de mandato oral para otro tipo de situaciones no revestidas de la formalidad de una escritura pública. Por otra parte, si bien el artículo 1251 del Código Civil contempla esa posibilidad, resulta evidente que quien recibía oralmente un mandato, carecía del documento de poder, por lo que en éste caso al existir dos poderes, resulta evidente que no fueron producto de un mandato oral como se pretende, ni tampoco es procedente establecer la mayor formalidad que representa un testimonio de escritura en comparación con un mandato oral, pues como se dijo, la forma está definida en función del acto para el cual se confiere, amén de que en el presente caso, como se ha dicho reiteradamente se trata de un testimonio insubsistente por inexistencia de la matriz, situación de la cual deriva la falsedad del documento y no solo de uno de sus elementos. Contrario a lo que se afirma, la escritura número 93 otorgada ante el notario Carranza Rodríguez y la 4345 autorizada por el licenciado Mora Sibaja, están relacionadas en la cadena de traspasos de la propiedad pues los recurrentes adquirieron el bien de Gloria Rave, quien a su vez adquirió de Morera Chaves y este de Torres Valverde, por medio de los poderes falsos. Por lo expuesto, sin lugar los reclamos deducidos.Res: 2009-00926. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas y cuarenta y nueve minutos del veinticuatro de julio del dos mil nueve. 61 FUNDAMENTACIÓN DESCRIPTIVA DEBER DE GUARDAR REGISTROS NULIDAD Res. N° 965-2009 “El motivo se declara con lugar. Del análisis del disco de video digital que fue remitido por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de Alajuela junto con el expediente 08-0011197-0057-PE ante este Despacho judicial (), en el cual se documentó el juicio que precedió la sentencia que se impugna, se determina que en el mismo se incluyen los siguientes archivos -todos de fecha 11 de diciembre de 2008; a.- 10:58:58 a 10:59:33, en el cual no se registra nada de interés; b.11:02:41 a 11:41:33, en el que se plantean y resuelven asuntos relativos a una gestión de la defensa a favor de la libertad del encartado Salas Méndez; c.11:27:47 a 11:28:00, en el que no se registra acto procesal alguno; d.- 11:28:29 a 11:28:40, en el que no se registra absolutamente nada de interés; e.- 11:29:51 a 11:30:04, en el que no se documenta registro alguno; f.- 11:42:10 a 12:00:00, en este archivo se documenta la primera parte del fallo oral dictado por el Tribunal de mérito; g.- 12:00:00 a 12:33:41, en el que se registra la segunda parte de la sentencia impugnada. Es oportuno aclarar que el contenido de estos archivos es el mismo para cada una de las cámaras o ángulos denominados principal, secundario y elmo en el disco de video digital objeto de estudio, siendo que tal y como se colige de la recapitulación antes expuesta, en éstos registros no se documentó la mayoría de los actos procesales desarrollados durante el juicio oral y público realizado en contra del imputado Jeffry Salas Méndez, siendo que en realidad, lo único que consta en el disco digital de video en cuestión, que es relevante para el conocimiento del presente recurso de casación, es una discusión de un asunto interlocutorio planteado por la defensa, relativo a la situación jurídica de su defendido, así como la sentencia oral que es objeto de impugnación. Así, es claro que no existe documentación alguna de los actos procesales que antecedieron el dictado de la sentencia recurrida, los cuales se describen en el acta de debate que consta de folios 171 a 175 del sumario. Lo anterior, determina que esta Sala se vea imposibilitada para conocer adecuadamente los motivos de casación planteados por la recurrente, según lo establecido en los artículos 462 y 464 bis del Código Procesal Penal, así como en lo estipulado en la garantía judicial contenida en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto 62 existe una limitación absoluta para pronunciarse conforme legalmente corresponde, respecto del fondo del presente asunto, y resolver adecuadamente los reclamos interpuestos por la abogada defensora del imputado Salas Méndez. Esto en razón de que esta Cámara no tiene posibilidad alguna de analizar las actuaciones y los registros del debate, y mucho menos de imponerse del contenido de las pruebas evacuadas en el contradictorio, principalmente, de las declaraciones de los ofendidos en el presente proceso penal, de las cuales, según el estudio del razonamiento de fondo de los juzgadores expuesto en el fallo recurrido, emanan los elementos de convicción que estimaron como suficientes, para acreditar la responsabilidad penal del imputado Jeffry Salas Méndez por la comisión de dos delitos de robo agravado, por los que fue condenado a 12 años de prisión. Asimismo, del análisis de la sentencia oral, se determina que el Tribunal Penal se limitó a remitir sus consideraciones de fondo al contenido de las declaraciones que los ofendidos rindieron en la audiencia, de tal modo que al no existir registro alguno al respecto, no es posible controlar o valorar en forma integral el razonamiento del a quo con base en el cual justificó su fallo condenatorio. Esta situación implica a su vez, la violación de la normativa contenida en los artículos 142 y 143 del Código Procesal Penal, ya que toda resolución judicial no sólo debe fundamentarse en forma clara, precisa y suficiente conforme a las reglas de la sana crítica, sino que además, tal y como literalmente se estipula en el numeral 143 antes citado, “(…) En la resolución, el tribunal deberá consignar, una breve y sucinta descripción del contenido de la prueba oral, antes de proceder a su valoración (...)”. Las omisiones apuntadas, implican no sólo la violación de requisitos formales de la sentencia, sino que además, y lo que es más importante, el quebrantamiento del derecho de defensa, toda vez que, ni el imputado Salas Méndez ni su abogada defensora, tienen la posibilidad de llevar a cabo un control adecuado del razonamiento del Tribunal que justificó el fallo condenatorio dictado en perjuicio de dicho encartado. Lo anterior impide tutelar en forma efectiva, el derecho del imputado a que su sentencia condenatoria sea revisada por un tribunal superior al que la dictó, lo cual según lo establecido en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, así como en el artículo 8.2.h., en relación con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, implica la violación del debido proceso, y en consecuencia, la ilegalidad del fallo. En razón de lo expuesto, se declara con lugar el motivo de casación interpuesto por la licenciada Francine Campos Rodríguez, se anula el fallo, y se ordena el reenvío de la causa para su nueva sustanciación ante el Tribunal de origen, para que el mismo con una distinta integración, resuelva lo que legalmente corresponda. En virtud de que el imputado se encuentra privado de libertad por la imposición en su contra de la medida cautelar de prisión preventiva, esta Sala, de 63 conformidad con el artículo 258 del Código Procesal Penal, ordena de oficio la prórroga de la prisión preventiva en contra del encartado Jeffry Salas Méndez, por el término de seis meses a partir de la fecha del presente pronunciamiento, a efecto de que el Tribunal Penal realice el juicio de reenvío que legalmente corresponde. Por resultar innecesario, se omite conocer los restantes motivos de casación planteados por la licenciada Francine Campos Rodríguez. Se llama la atención al Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de Alajuela, para que en lo sucesivo tenga mayor cautela y rigurosidad en el control del registro digital del juicio oral y público, así como de las sentencias que se emitan oralmente, toda vez que, situaciones como la acaecida en el presente asunto, implican un alto costo para la administración de justicia, el quebrantamiento del principio y derecho constitucional de justicia pronta y cumplida, así como un grave e injustificado perjuicio para las partes procesales que en modo alguno están obligadas a soportar, como consecuencia de errores inexplicables como el cometido en la especie.” Res: 2009-00965. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y treinta minutos del veintinueve de julio del dos mil nueve. FUNDAMENTACIÓN FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA INTELECTIVA Res. N° 967-2009 Recurso de casación interpuesto por la Licda. Paola Amey, defensora pública. “Es atendible el reclamo. Al margen de que en el fallo anterior de casación esta Sala había advertido, es decir, que era necesario valorar hasta dónde el estado de consumo de drogas el día de los hechos reprimidos, pudo haber afectado la capacidad judicativa del imputado, el a quo condenó a Sandí Badilla por el delito de agresión con arma. Es cierto, como dice la defensora, que al hacer la explicación del fallo oral emitido (ver secuencia 15:48:10 del dvd), las juzgadoras no mencionan siquiera esos testimonios ni el referido dictamen psiquiátrico. En otras palabras, tal y como se indicó anteriormente aún cuando no se considera que la Sala en el voto 429, de las 11:20 horas, del 12 de mayo del 2006, en el que se anuló el fallo anterior justamente por ese mismo defecto, las Juezas simplemente dejaron de lado ese aspecto, en vista de que está ampliamente expuesto en ese voto de casación (). De tal forma que, a diferencia de la anterior sentencia (emitida por escrito), en la que se subestima ese elemento de criterio, en este fallo oral de plano ni siquiera se contempla dicha problemática de adicción a las drogas, o la 64 posible modificación de la conducta cuando el imputado las ha consumido (según dijeron los testigos aducidos), así como la incidencia que ello pudo tener en la agresión al menor de edad que la sentencia sanciona, y si lo conducente es (en caso de que se comprueben los hechos endilgados) una pena de prisión o una medida de seguridad. Esto amerita la nulidad del fallo por falta de fundamentación, disponiendo el reenvío para nueva sustanciación. Procede, en vista de la envergadura del defecto, llamar la atención a las Juzgadoras sobre ese tipo de omisiones.” Res: 2009-00967. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas y cincuenta minutos del siete de agosto del dos mil nueve. IMPARCIALIDAD JUEZ QUE DICTA PRISIÓN PREVENTIVA NO PUEDE INTERVENIR LUEGO EN JUICIO (VOTO SALVADO) Res. N° 940-2009 Este voto salvado es un nuevo insumo para continuar en la lucha por el respeto al principio de imparcialidad independientemente del criterio de mayoría. VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARCE VÍQUEZ Y QUIRÓS CAMACHO La defensa técnica del imputado reprocha que con anterioridad al debate y dictado de la sentencia, los tres jueces que integraron el tribunal de juicio se habían pronunciado acerca de la procedencia de la prisión preventiva del encartado, esto así porque el juez que redactó la sentencia se había pronunciado antes en tres resoluciones distintas sobre el tema de la prisión preventiva, otra jueza en dos oportunidades sobre lo mismo y la tercera jueza en una ocasión, lo cual compromete la "virginidad" (así lo califica el quejoso) que debe tener el juez de juicio.- El reclamo es atendible. La mayoría de esta Sala ha declarado sin lugar este reclamo, diciendo que ninguno de los tres jueces, al resolver cuestiones propias de la medida cautelar indicada (solicitudes de prórroga de la Fiscalía o solicitudes de modificación pretendidas por la defensa), llegó a expresar tener "certeza" acerca de la autoría del encartado, sino que solamente se refirieron a "un grado de probabilidad" de que él hubiera participado en el hecho investigado, por lo 65 que en ningún caso no se ha visto comprometida la imparcialidad de los integrantes del tribunal, quienes no valoraron aspecto de fondo del asunto, ni externaron criterio alguno que permita dilucidar una toma de posición previa al debate. Discrepamos de ese criterio de mayoría, porque cuando a un juez corresponde examinar si concurren o subsisten los presupuestos de la prisión preventiva para ordenar su continuación –como en los autos en que intervinieron los integrantes del tribunal antes del juicio–, en el tanto que su decisión debe ser debidamente fundamentada en cuanto a la expresión de cada uno de los presupuestos que la motivan, no cabe duda que los jueces necesariamente han tenido que valorar elementos de prueba para fundar la decisión sobre la medida cautelar (así lo exige el artículo 242 párrafo segundo del Código Procesal Penal), generalmente la prueba de cargo ofrecida por el actor penal, para decidir, por ejemplo: a) si existen elementos suficientes de convicción para sostener razonablemente que el imputado es con "probabilidad", autor o partícipe del hecho (artículo 239.a ib.); b) si existe una "presunción razonable" de peligro de fuga, de obstaculización o continuidad de la actividad delictiva (239.b ib.); o c) si tiene las "graves sospechas" de peligro de obstaculización (artículo 241 ib.). De manera que si para sostener razonablemente esas probabilidades, presunciones o graves sospechas, el juez ha entrado en conocimiento de la prueba habida hasta el momento (que generalmente –se subraya– es de cargo), a nuestro entender ha hecho un ejercicio que sí compromete su imparcialidad, impidiendo que posteriormente pueda integrar el tribunal de juicio, por respeto al derecho que toda persona tiene de ser oída por un juez o tribunal imparcial en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella (artículos 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 26 párrafo segundo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Por las razones indicadas se debe declarar con lugar el primer motivo del recurso de casación, anular la sentencia y ordenar el reenvío del proceso al competente para su nueva sustanciación. Res: 2009-00940. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas y treinta y cinco minutos del veinticuatro de julio del dos mil nueve. 66 ORALIDAD ACCESO A LA SENTENCIA VOTO SALVADO MAGISTRADO JORGE ARCE NOTA DE LA MAGISTRADA ANA EUGENIA SÁENZ Res. N° 941-2009 En este voto resultan de interés las consideraciones que se realizan en los votos salvados, toda vez que se hace uso de los instrumentos internacionales y de manera crítica, se aborda el problema de acceso a la sentencia. Voto salvado del magistrado suplente Jorge Luis Arce Víquez “Se han inobservado los artículos 7, 11, 39, 41, 48 y 129 de la Constitución Política; 11 inciso 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14 incisos 2°, 3º b) y 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.2º d) y h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1, 178 inciso a), 363, 364, 369 inciso j), 424 párrafo segundo, 443 y 444 del Código Procesal Penal, en tanto que la legislación procesal penal no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario, por lo que procede declarar los recursos de casación interpuestos por la licenciada Natalia Gamboa Sánchez y por el licenciado Víctor Raúl Obando Mendoza, anular en su totalidad la "sentencia" condenatoria impugnada y ordenar el reenvío del proceso al competente para su nueva sustanciación. Esto así porque con la práctica judicial de omitir la redacción de la sentencia penal, sustituyendo el documento escrito por una resolución emitida en forma oral (entendiendo que su soporte material es el DVD o cualesquier otro registro de audio y video que se utilice), infringe el estricto principio de legalidad que para la materia procesal penal prescribe la normativa citada. En este asunto no sólo se han inobservado formas legales establecidas en la ley para la sentencia penal sino que además la propia Administración de Justicia le ha obstaculizado materialmente a los imputados la posibilidad de ejercer su derecho material de defensa, particularmente el ejercicio del derecho humano al recurso contra la sentencia condenatoria penal, por las siguientes razones. A) Consideraciones generales.- Comparto el entusiasmo que ha generado el fortalecimiento de la oralidad, en los casos en que nuestra legislación la supone o permite, durante los procedimientos preparatorio e intermedio, y aplaudo el 67 esfuerzo institucional por desarrollar entre nuestros operadores las destrezas pertinentes con motivo de la celebración del debate. Sin embargo discrepo totalmente del criterio que han asumido los señores Magistrados titulares y suplentes (así como algunos jueces del Tribunal de Casación Penal), en el sentido de que las sentencias penales pueden dictarse oralmente y que su soporte material es el DVD (o cualesquier otro registro de audio y video que se utilice). En los tiempos que corren, a sabiendas de que seré etiquetado como conservador, creo necesario oponer resistencia a ese cambio que abraza la mayoría, porque en materia procesal penal el progreso no se puede reducir a cambiar por cambiar, sino que más bien debería consistir en la sustitución de nuestras actuales herramientas por otras que nos permitieran avanzar hacia un mejor desarrollo de lo que hacemos los jueces penales, con observancia estricta del principio de legalidad (artículo 1 del Código Procesal Penal, en adelante CPP). Considero que nuestra legislación procesal penal vigente dispone claramente que las sentencias, tanto las del Tribunal de juicio como las de la Sala o Tribunal de Casación, deben ser escritas, y que hay fuertes razones para que sea así. Respecto a la sentencia que dicta el Tribunal de juicio, porque: a) En ella debe consignarse una breve y sucinta descripción del contenido de la prueba oral (art. 143 CPP). Para que las partes puedan confirmar o cuestionar la fidelidad de esa descripción, es que se exige realizar una grabación del debate, al menos fónica (art. 370 párrafo final CPP). El valor de esos registros audiovisuales no es otro que el asignado por el art. 371 CPP, esto es, el de poder demostrar, en principio, el modo como se desarrolló el juicio, la observancia de las formalidades previstas para él, las personas que han intervenido y los actos que se levaron a cabo, de manera que esos registros de la audiencia del debate no constituyen en sí la sentencia sino tan sólo medios de referencia probatoria para impugnar y examinar la validez del documento escrito que expresa la sentencia (cfr. art. 449 bis CPP). b) La sentencia que sucede a una audiencia oral se redacta inmediatamente después de cerrada la audiencia (arts. 145 párrafo segundo CPP). Otros artículos que se refieren a la redacción de la sentencia son los 147, 364 párrafos primero y cuarto, y 369.g CPP c) las sentencias se firman para que sean eficaces (arts. 144, 363.e y 369.f CPP). d) La sentencia se notifica mediante la lectura del documento (art. 364 párrafo quinto) Cabe subrayar que en ningún caso la ley dispensa al juzgador de redactar, firmar y notificar mediante lectura la sentencia documento, ni siquiera "Cuando por la 68 complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir la redacción de la sentencia, en esa oportunidad se leerá tan sólo su parte dispositiva y uno de los jueces relatará sintéticamente, al público, los fundamentos que motivaron la decisión; asimismo, anunciará el día y la hora para la lectura integral, la que llevará a cabo en el plazo máximo de los cinco días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva" (párrafo cuarto del artículo 364 del Código Procesal Penal). Tampoco es válido el argumento de que sí es posible hacer la equiparación de un DVD (que contuviera una sentencia oral) a un documento por aplicación del artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (que fue adicionado mediante el art. 9 de la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de 15 de diciembre de 1997). El régimen especial del Código Procesal Penal no puede entenderse derogado o reformado tácitamente por una ley orgánica (que atañe a la constitución, organización y funciones del Poder Judicial en general), conforme al estricto principio de legalidad que de manera específica rige la materia. Una reforma legal en el sentido que asume la mayoría tendría que haber sido expresa, cfr. arts. 1 y 2 del Código Procesal Penal, 129 de la Constitución Política, de manera que las disposiciones del Código Procesal Penal están vigentes y prevalecen por especialidad sobre el art. 6 bis LOPJ. Respecto a las sentencias de la Sala de casación, la idea de que este despacho resuelva oralmente los recursos de Casación o los procedimientos especiales de Revisión, luego de una audiencia oral (llamada "vista" en la práctica forense) tampoco es practicable. En ambos casos se trata de sentencias (cfr. respectivamente los arts. 447 párrafo tercero y 416 CPP). La audiencia oral no es una etapa necesaria de toda impugnación (sea casación o revisión) sino ocasional, y cuando se señala esa audiencia las partes no están obligadas a asistir a ella (cuando menos su inasistencia no tiene en principio ninguna sanción procesal). El recurso de casación o la demanda de revisión atribuyen a la Sala Tercera (o al Tribunal de Casación Penal) el conocimiento del proceso, sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieran los agravios (art. 431 CPP) y el recurso de casación se hace por "escrito fundado" (art. 455 CPP), también la demanda de revisión (art. 410 CPP) y como en la vista no puede aducirse otro motivo de impugnación aparte de los que fueron admitidos en el escrito de interposición, resulta evidente la necesidad de que cada uno de los cinco magistrados lea íntegramente el recurso para poder compararlo con lo que se dijo en la vista. Si el objeto de impugnación es la sentencia dictada por el tribunal de juicio también se entiende que normalmente es necesario leer íntegramente esa sentencia. Y todavía en el caso de las revisiones también se impone leer lo que se eventualmente resolvió la Sala con motivo de la casación, pues es la única forma de verificar si el 69 demandante no ha planteado por vía de revisión asuntos que ya fueron discutidos y resueltos en casación, salvo que se fundamenten en nuevas razones o nuevos elementos de prueba (art. 411 párrafo tercero CPP). Finalmente, como para la audiencia oral de la casación y de la revisión rigen o son aplicables, en lo que corresponda, las disposiciones sobre la audiencia oral en el recurso de apelación, también habría que leer las "las breves notas escritas sobre su informe" que la ley autoriza dejar a quienes intervengan en la audiencia (arts. 415 párrafo segundo, 448 párrafo segundo, 441 y 442 CPP). Estas son las cosas que habría que leer, por no mencionar otras piezas anteriores a la sentencia, dependiendo de la naturaleza y alcance de los motivos de impugnación. Nada de lo dicho en el párrafo anterior es materialmente posible que lo hagan cinco magistrados en aproximadamente media hora de deliberación (mucho menos si los señores magistrados tienen que ver y oir la sentencia en DVD). Debo insistir en que el método actual de trabajo, en que la deliberación toma como base el previo estudio individual de las actuaciones y de un proyecto escrito de sentencia, es el que mejor se aviene a la circunstancia de que la Sala es un tribunal colegiado, en el que cada uno de los cinco magistrados es responsable e independiente y debe tener la oportunidad real de estudiar las cuestiones planteadas, aclarar, ampliar o disentir fundadamente de los términos en que se motiva la decisión judicial. Mi posición tampoco se trata de un rechazo fundamentalista de la tecnología aplicable en el quehacer judicial, en especial de los medios audiovisuales e informáticos, sino de establecer que por la especialidad de nuestra materia, estos constituyen solamente simples medios para registrar las audiencias del debate (sobre el valor de los registros véase el artículo 371 del Código Procesal Penal). A mi entender en ningún caso es posible omitir la sentencia-documento-escrito sustituyéndola por una resolución emitida en forma oral. La oralidad no es un fin en sí misma sino un medio para la realización del juicio, es imposible que el uso de la oralidad derogue legislación especial expresa acerca de la documentación escrita de la sentencia, cuya lectura integral incluso constituye el acto de su notificación, para facilitar a las partes su control, crítica e impugnación mediante el recurso de casación. Los recursos audiovisuales son ante la ley tan sólo registros de la audiencia, meros soportes de lo dicho y acontecido en la audiencia, no son la sentencia documento que expresa la necesaria demostración de culpabilidad (o absolutoria) del imputado, y sobre esta cuestión no puede dejar de tomarse en cuenta que incluso la Sala Constitucional hace muchos años indicó que “la sentencia acto, aunque diversa de la sentencia documento, no existe mientras no se plasme en el acto externo que es el documento que la exprese” (Nº 1025 de las 10:30 horas del 29 de agosto de 1990). 70 Hay una evidente confusión respecto a la utilidad y alcance de la oralidad en el proceso, pues el hecho de que sea una herramienta excelente en ciertas circunstancias (por ejemplo es el medio idóneo para realizar el juicio público) no implica que deba ser el medio a través del cual se realicen todos los actos del proceso, incluyendo las sentencias. ¿Cuál es el valor de la oralidad respecto a la sentencia? Oral es lo que puede expresado con la boca o con la palabra, a diferencia de lo escrito. En las «Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia Penal» se dispone que el imputado tiene derecho a un juicio oral y se desglosan los diferentes actos del juicio que procede realizar oralmente (cfr. artículos 25 a 33), pero se advierte con suficiente claridad que "La sentencia penal deberá ser motivada, con indicación expresa de las pruebas que la fundamentan y de las normas jurídicas aplicadas. Asimismo la sentencia será redactada de manera comprensible para los que intervienen en el proceso." (artículo 34). Esta última norma citada permite ver que la sentencia penal no se rige por la oralidad sino más bien por el medio escrito, en la medida que debe ser redactada de manera comprensible intervinieren en el proceso. para los que La voz redactar significa "poner por escrito cosas sucedidas, acordadas o pensadas con anterioridad" (Diccionario Escolar de la Real Academia Española, Espasa, Madrid, 1997 (pág. 940). Permite apreciar que incluso para las Naciones Unidas una regla mínima en la administración de justicia es que la transmisión del sustento o fundamento de una decisión judicial se plasme por escrito, lo que sin duda alguna guarda relación con las ventajas de esta forma de expresión, pues la sentencia escrita (ya sea impresa en papel o presentada en otros soportes) tiene la ventaja de compendiar y ordenar las experiencias y conocimientos producidos en el juicio, se trata de un ejercicio de la inteligencia que pone en evidencia la capacidad del juez (que hace las veces de informador) para hacer una síntesis de lo acontecido en el juicio y valorar su sentido jurídico. Llegado a este punto, es necesario hacer un par de distinciones básicas que permiten definir el alcance del objeto del recurso de casación contra la sentencia penal: a) que una cosa es realizar un juicio y otra diferente es tomar la decisión correspondiente; y, b) que una cosa es tomar una decisión y otra es justificarla adecuadamente: Para resolver el problema planteado sobre cual ha de ser el objeto de la casación debe partirse de la distinción epistemológica según la cual se puede diferenciar una decisión de su fundamento (o justificación), por lo que también podemos, en sede judicial, distinguir en una sentencia entre su parte dispositiva ("Por tanto") de sus fundamentos ("Considerandos"). Como lo explica Igartúa, a partir de la distinción epistemológica entre el "contexto de 71 descubrimiento" (o proceso decisional) y el "contexto de justificación" (o proceso justificatorio) es posible configurar un control que recae sobre la motivación o fundamentación de la sentencia, dejando aparte el acierto o desacierto de lo decidido (proceso decisional) por el tribunal de mérito en el "Por tanto": «Un tribunal de instancia [...] decide condenar o absolver a un inculpado y argumenta por que lo hace. Son dos procesos intelectuales distintos: uno desemboca en la decisión condenatoria/absolutoria; el otro consiste en la justificación de lo que se ha decidido» El objeto del control no es el itinerario recorrido en la búsqueda de la solución, sino el fundamento de las razones que se aducen en favor de tal decisión: interesan solo las razones que la sustentan (no interesa -aunque suene fuerte- si la decisión adoptada es correcta) [nota: «Un tribunal de casación no debe entrar a censurar la corrección de lo que ha decidido el tribunal de instancia porque, a diferencia de éste, no dispone de una información total y de primera mano (inmediatez) sobre el caso. Pero, sin embargo, nada le impide (como cuando leemos un ensayo de historia) examinar si el razonamiento probatorio es lógico y suficiente o, por el contrario, no lo es», IGARTUA SALAVERRIA, Juan:: Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, Valencia, Tirant lo blanch, 1994, p. 172.]. Parafraseando a Bunge, podemos decir que el conocimiento judicial intenta ser verdadero y lo es con frecuencia, pero la veracidad, que es un objetivo, no caracteriza el conocimiento judicial de manera tan inequívoca como el modo, medio o método garantista por el cual la investigación judicial plantea problemas y pone a prueba las soluciones propuestas [nota: Cfr. BUNGE, Mario: ¿Cuál es el método de la ciencia?, en "La Ciencia, su Método y su Filosofía, s.f.e., págs.41 a 42.]. Por ejemplo: «Una decisión puede ser acertada y su justificación, en cambio, alocada. Imaginemos, p. ej., que el juez de primera instancia haya absuelto a Ticio porque según él- un hombre con mirada tan beatífica es imposible que haga nada malo; y que, por contra, el juez de apelación lo condene en base a que los individuos sin hijos son necesariamente egoístas y de ellos hay que esperar siempre lo peor. Alguno de los dos jueces ha acertado en su decisión (ya que Ticio o es inocente o es culpable), pero ambos han fracasado en su justificación. Por tanto rechazar una justificación por irracional no implica descalificar la decisión por incorrecta» [nota: El subrayado no es del original, IGARTUA SALAVERRIA, Juan: Op. cit., p. 172]. Por eso la Casación no es un juicio sobre el hecho, sino que solamente es un «juicio sobre el juicio» -particularmente sobre la motivación, como lo sostiene Ferrajoli [nota: Así FERRAJOLI, Luigi: Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia, en la Revista "NDP" (Nuevo Derecho Penal), Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., 1996/B, p.451, quien dice: «La verdad es que el juicio sobre el juicio (o sea sobre 72 la motivación) es algo menos y a la vez algo más que el juicio sobre el hecho (o juicio de mérito) [...] es algo más, dado que el juicio se refiere directamente a la inconsistencia de la inducción probatoria que resulta de la carencia o incongruencia de la motivación y por ende de los criterios de la inducción, es decir, las condiciones epistemológicas en ausencia de las cuales un determinado conjunto de datos probatorios no puede ser considerado "prueba adecuada". Estos criterios [...] nos reconducen sumariamente a dos esquemas argumentativos: el del modus ponens, esto es, el de la necesidad de una pluralidad de confirmaciones de la hipótesis acusatoria, y el del modus tollens, es decir, el de la necesidad de intentar todas las contrapruebas posibles para identificar las contrahipótesis explicativas alternativas de la hipótesis acusatoria»] -, o «juzgar el juicio de hecho» al decir de Andrés [nota: ANDRES IBAÑEZ, Perfecto: Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, en A.A.V.V.: "La Sentencia Penal", Madrid, 1992, pág. 155 a 159], o un «metajuicio», como dice Igartúa, ya que la Sala de Casación "no se pronuncia sobre la hipotética inocencia/culpabilidad de Ticio sino sobre el juicio [...] acerca de la inocencia/culpabilidad de Ticio. Que no es lo mismo." [nota: IGARTUA SALAVERRIA, Op. cit., págs. 172 a 173. Las motivación es algo de más que el proceso decisorio, porque puede utilizar argumentos no empleados para decidir; o algo de menos porque a lo mejor no contiene todos los factores que han influido en la decisión. la motivación no "refleja" o "representa" el iter decisorio, sino que es algo distinto, ya que su función fundamental es la justificativa y no la heurística. vale subrayar que "...la arbitrariedad consiste en adoptar decisiones (da igual su color: condena absolución) sin justificación adecuada. Y esto no tiene nada de estridente. Cuando una sentencia absolutoria viene chapuceramente motivada debe ser casada, no porque el TS presume que el procesado es realmente culpable (a lo mejor piensa justamente lo contrario), sino porque la decisión (quizás justa en sí misma) no viene sustentada con suficientes razones. Vuelvo a la carga por enésima vez. El TS no es quien para juzgar si menganito es culpable o zutanito inocente; pero sí, en cambio, para examinar como se razona la culpabilidad de uno y la inocencia del otro", Op. cit., p. 170.] Cuando se considera que hay un momento en el cual al juez le corresponde motivar, sustentar o justificar la decisión que tomó, es cuando procede preguntarse si la oralidad será el mejor medio para sustentar una decisión. Tras la clausura del debate oral y público, la conveniencia de la oralidad debería medirse en razón de lo que permita mejorar sustancialmente la motivación de la decisión judicial (e, indirectamente, favorezca el ejercicio del derecho al recurso contra la sentencia), no en razón de que permita resolver de manera más rápida o sencilla al juzgador, porque lo que se gana en tiempo es marginalmente insignificante (si se considera la 73 duración total del proceso -que pueden ser años-, el plazo máximo que se puede diferir la redacción de la sentencia es apenas de cinco días posteriores al pronunciamiento), y porque lo que se gana en sencillez para el tribunal de juicio, se pierde en calidad de motivación de la sentencia, siendo la motivación el factor capital para controlar la actividad jurisdiccional. Se desmejoran sensiblemente las posibilidades de control integral de la sentencia, no sólo para los interesados directos sino también para los propios jueces de casación, que deben ver y escuchar en "tiempo real" la resolución dictada oralmente, a efecto de examinar la observancia de la legislación procesal y sustantiva. Es claramente previsible que en un corto plazo, cuando se generalice entre tribunales de juicio la costumbre de hacer sentencias en DVD, el próximo cuello de botella atascado del proceso penal será la etapa del recurso de casación, un congestionamiento que la rígida estructura de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia no está preparada para enfrentar: no creo que los cinco Magistrados que la integran dispongan de tiempo suficiente para sentarse a ver los DVD, y ante esa imposibilidad material de cumplir se cierne el riesgo de que en la realidad se desmejore la rigurosidad con que idealmente debieran examinarse las sentencia impugnadas. La sentencia es el tipo de resolución más importante del proceso penal, ya que es la que pone término al procedimiento (art. 141 CPP), se trata fundamentalmente de la justificación de una decisión, que le compete hacer al juzgador a solas, después de haber escuchado a las partes forma oral, pública, contradictoria y continua (art. 326 CPP), por lo que ese proceso de justificación o de motivación personal del juez debe hacerse en condiciones que propicien que este pueda sintetizar o compendiar los aspectos más relevantes de la prueba que fue sometida a su conocimiento (particularmente la testimonial), y referirse ordenadamente a cada una de las cuestiones que hubieren sido objeto del juicio (arts. 361, 363.b y 369.d CPP) con la mayor claridad y precisión posible (art. 142 CPP), muy especialmente tratándose de sentencias condenatorias, que deben expresar y demostrar o convencer razonablemente sobre la "necesaria demostración de culpabilidad" que, según nuestra Constitución Política, supone la sanción penal. Para la sentencia penal, la escritura es el mejor sistema de representación de nuestra lengua, es el mejor método de comunicación humana, y el mejor vehículo para acceder al conocimiento de la jurisprudencia. La escritura permite guardar información sin límite de cantidad o duración, cumple la función mnemotécnica más básica que utilizamos. Escribir nos permite elaborar la información, manejar datos, generar otros datos o ideas, porque es una potente herramienta de creación y aprendizaje de conocimientos nuevos, cuyo potencial epistémológico se aprecia especialmente a la hora de tener que explicar cuestiones complicadas o complejas. La escritura 74 también es instrumento de actuación social, cumple una función comunicativa y organizativa (particularmente en cuanto se declaran o garantizan derechos). Al escribir la sentencia, se motiva la decisión adoptada escribiendo un primer borrador y este se puede revisar, para mejorarlo, aclarar o completar su contenido, hacer una corrección final y editar el texto. Quisiera hacer notar que, a fin de cuentas, lo que está en juego es el acceso a la justicia, que también postula nuestra Constitución Política. La sentencia como documento escrito se consulta en el despacho, se fotocopia, se localiza fácilmente en Internet, se imprime, se lee en el parque, en la oficina o en el autobús, se puede subrayar, anotar al margen y pasar a otro por correo electrónico para su estudio o crítica, porque la escritura es el medio más común y económico para la transmisión de datos para la gran mayoría de los habitantes de nuestra República. En cambio el registro audiovisual DVD definitivamente no está al alcance la mayoría de las personas, requiere de una tecnología que lamentablemente es muy cara y que de hecho es inaccesible o inmanejable para muchísimas personas, como lo ilustra el presente caso, cuyos detalles más describo y critico a continuación. B) Sobre el caso concreto.- En la presente causa, el día 29 de febrero de 2008, se dictó 'sentencia' condenatoria contra los imputados Henry Bryan Molina Harley y Enoc Vega Alfaro, a quienes se declaró coautores responsables de un delito de Robo agravado en perjuicio de Ruth Yadira Copley, y se les impuso una pena de siete años de prisión (cfr. acta de debate), prorrogándose además la prisión preventiva de ambos sentenciados. A folio 293 vuelto los miembros del tribunal de juicio hicieron la siguiente constancia: "La sentencia dictada ha sido respaldada en esta acta, e íntegra y literalmente en el DVD que conserva este Tribunal archivado con el número de expediente, del cual podrán hacer uso las partes con la finalidad de presentar las gestiones procedentes. En este acto, quedan notificadas las partes..." (así subrayado en el original). En contra de esa 'sentencia' interpusieron recurso de casación los licenciados Víctor Raúl Obando Mendoza (defensor privado del imputado Molina Haley) y la licenciada Natalia Gamboa Sánchez (defensora pública del acusado Vega Alfaro). El Lic. Obando Mendoza plantea como primer motivo de su impugnación, lo siguiente: "Reclamo violación al debido proceso, y con ello quebrantados los numerales 1, 364, y concordantes del Código Procesal Penal, 39 y 41 de la Constitución Política, por no encontrarse dentro del fallo la sentencia documento." "Hay fallos de la Sala de Casación, que apuntan a reafirmar que, entratándose de violaciones a derechos fundamentales no se requiere demostrar ningún perjuicio; basta que el vicio se demuestre suficiente para emitir el juicio de reenvío. Sin 75 embargo en este caso, no solo se va a demostrar el vicio, sino que, también el perjuicio." "Las directrices, los reglamentos y la costumbre no pueden ser superiores a la Ley. No creemos necesario realizar una exposición acerca de la condición piramidal del ordenamiento jurídico costarricense. La modernización del derecho penal desde el punto de vista técnico tampoco le permite a los juzgadores quebrantar normas de orden público." "La defensa no puede tampoco desconocer que en el caso de estudio se dictó una sentencia de forma integral, así consta en el video que nos fue suministrado con el respectivo audio; sin embargo, lo que echa de menos esta representación, es la existencia de una sentencia documento, debidamente firmada por los miembros del tribunal sentenciador, como lo exigen las normas constitucionales ya citadas, y el artículo 364 del ordenamiento ritual. " "Resulta ser, que aún y a pesar que el recurso de casación se presenta en tiempo, para la Defensa resultó harto complicado el examen del fallo de forma detenida; pues a los fines de poder reproducir el DVD con la información, hubo que buscar un programa especial; que no lo proporciona el Tribunal, ni tampoco es parte del software de una computadora tradicional. Para poder lograr el fin propuesto, valga decir, observar el video y escuchar la sentencia, la Defensa requirió de equipo técnico especial; de manera tal, que en esa labor hubo que ocupar varios días; pues no resultó tan sencillo, como lo pretendió el Tribunal, al señalar al final del fallo, que el DVD estaba a disposición de las partes, sin agregar que se requería de equipo especial para su reproducción." "Por las razones expuestas, en razón de lo anterior solicitamos se acoja el motivo de casación y se ordene el juicio de reenvío" Por otra parte, es importante mencionar que, según se desprende de las actas, el defensor del coimputado Enoc Vega Alfaro (quien se encuentra preventivamente privado de su libertad) renunció al cargo con posterioridad al dictado de la 'sentencia', por lo que de urgencia se procedió a designarle un defensor público para su representación en el Centro de Atención Institucional de San José, y es así, como el último día del plazo legal para interponer el recurso de casación contra la sentencia, la defensora pública Natalia Gamboa Sánchez plantea el siguiente reclamo por violación al derecho de defensa: "Se fundamenta el presente reclamo en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política y artículos 369 inciso j) y 178 inciso a) del Código Procesal Penal." "Como único motivo de casación se considera que la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio de San José, incumple los requisitos del artículo 365 del Código Procesal Penal, impidiendo el ejercicio de la defensa técnica." 76 "El medio de dictar la sentencia impide el acceso a la justicia. El dispositivo utilizado por el Tribunal de Juicio para documentar la sentencia es insuficiente, al punto que no pudo ser observado por la defensa técnica ya que no pudo utilizarse el equipo de cómputo del Poder Judicial destinado a los servidores judiciales, o por lo menos al equipo de cómputo de la Defensa Pública, pues no tiene previsto el formato para observar el DVD en la modalidad utilizada. El vicio que se acusa es de carácter absoluto, al encontrarse referido a la oportunidad de asistencia y representación del imputado en el proceso, previsto en el artículo 178 inciso a) del Código Procesal Penal." "El medio para documentar la resolución, un disco formato DVD, además es excluyente, ya que requiere de un equipo especial, lo que en definitiva impide la transparencia de la labor judicial, máxime si se tiene presente que dentro de los requisitos de la sentencia y los principios que informan el proceso penal, entre ellos el debido proceso, la oralidad y la publicidad, se está tutelando el derecho de la población de conocer las sentencias judiciales y los motivos que mediaron para una determinada decisión." "Específicamente el acceso a una computadora en nuestro país, se encuentra reservado a una población reducida, por lo que la publicidad de la sentencia, la posibilidad real de ser observada y estudiada por las partes, familiares del imputado, el imputado en el centro penitenciario, o por la población en general, se hace ilusoria, quebrantándose el principio de publicidad, al punto que en el caso de la Defensa Pública como un auxiliar de la justicia y formando parte del Poder Judicial, no se tuvo la posibilidad de observar y estudiar la sentencia al no tener un programa especial instalado." "Una vez que el imputado solicitó el apoyo de la Defensa Pública para la revisión de la sentencia en casación, atendiendo al principio de asistencia al usuario y mediando una solicitud de un privado de libertad, de inmediato se coordinó con el asistente encargado de la institución, el sr. Hugo Gerardo Solís Alvarez, para que verificara el plazo para la impugnación y que obtuviera de inmediato una copia de la sentencia." "Al apersonarse el citado funcionario a los Tribunales de San José, se percata que el día del vencimiento para la interposición del recurso es precisamente el mismo día de su revisión, así mismo constató que no existía un documento escrito en donde se consignara la sentencia. Al solicitar el respaldo escrito al personal del Tribunal Penal, se le informó que el único respaldo de la sentencia es en formato DVD, accesible a través de un programa especial de cómputo, adicionalmente se le indicó que en caso de requerir una copia del mismo, debía presentar una solicitud por escrito, acompañada de un DVD en blanco, donde se grabaría el documento, el que 77 por problemas de cómputo y posteriormente de acceso, según le informó la jueza tramitadora del despacho, después de múltiples trámites, la copia del DVD se entregó sino hasta la segunda audiencia, a las dios de la tarde. Adicionalmente, en el referido despacho, la jueza tramitadora encargada, se negó a entregar al funcionario Hugo Solís Alvarez, una constancia de los motivos por los que no se podía entregar una sentencia por escrito para facilitar el acceso a las partes, de la sentencia dictada por el despacho." "Por otra parte, el artículo 364 del Código Procesal Penal, dispone los requisitos de la sentencia penal, para ser accesible a las partes y a la población en general, siendo que debe ser redactada y firmada. La redacción según su significado en el diccionario, implica escritura, de igual forma la firma, salvo de que se trate de la firma digital. Como puede desprenderse de la impugnación realizada ninguno de estos requisitos contiene la sentencia que se impugna, impidiendo a la defensa técnica y a la población en general conocer los motivos por los que se declaró culpable al imputado, violentándose además el principio de acceso a la justicia previsto en los artículos 39 de la Constitución Política; 12 y 13 del Código Procesal Penal." "Más allá de un formalismo, se trata de una forma ineludible de control en un Estado democrático, en las decisiones judiciales, el dictado de una sentencia de forma distinta a lo que señala la ley, no es legítimamente posible, salvo una reforma legal que prevea lo contrario." "Agravio: El agravio que provoca el vicio señalado es evidente: La defensa técnica no logró revisar y analizar la sentencia y poder impugnar la decisión de los juzgadores y controlar que su decisión se ajuste a derecho. Al vulnerarse el principio de acceso a la justicia, y tratándose de un vicio de carácter absoluto, lo que se impone es su anulación para ser conocida la causa nuevamente, por un tribunal imparcial, que asegure el acceso a la justicia y a la defensa técnica." (recurso, folios 322 a 324). Para acreditar lo anterior la defensora Gamboa Sánchez incluso ofreció el testimonio de Hugo Gerardo Solís Alvarez, asistente jurídico de la defensa Pública, quien efectivamente compareció ante esta Sala y confirmó y detalló aún más la situación planteada en el recurso, en los siguientes términos: "...Soy el asistente de la unidad de Casación. A finales de marzo llegó a la Defensa Pública un fax donde se requería la Defensa para presentar un recurso de casación. Yo reviso el expediente para que se pueda realizar la defensa de casación por orden de la licenciada Gamboa. Como a eso de las once de la mañana en el Tribunal me dan el expediente, reviso el término de casación y me doy cuenta que ese día vencía el plazo. Como a eso de las once de la mañana en el Tribunal me dan el 78 expediente, reviso el término de casación y me doy cuenta que ese día vencía el plazo. Como es caso de urgencia llamo a la licenciada Gamboa, y para poder revisar el recurso, pido la sentencia, sólo constaba la parte dispositiva de la sentencia. Comienzo a buscar la sentencia integral y me percato que no existe, pido hablar con el auxiliar encargado del expediente. Me dice que se dictó oralmente y le pregunto por un registro escrito, y me dicen que no existe, que no me lo pueden dar. Solicito una constancia de ello, me traen a la jueza tramitadora de nombre Nancy quien se niega a darme la constancia, que solo consta el video de la sentencia y me piden un disco en blanco y un escrito de la licenciada donde se solicita, además, les tengo que dar tres días para hacer la copia del disco. Me devuelvo a la Defensa por el disco y regreso como a las once y treinta con el disco, un cuarto para las doce me dice que el disco se descompuso, yo regresé por dos discos y se los llevé, pero me dijeron que volviera por la tarde, yo salía al mediodía y no supe más, parece que le entregaron a la licenciada el disco como a las dos o tres de la tarde. Pregunta la licenciada gamboa: les pedí un registro impreso y andaba la llave maya pero me dijeron que no había registro escrito, que no me lo podían dar. Pregunta el licenciado Obando: no me dijeron que necesitaba un software especial para ver el disco, pero por la experiencia de dos años que tengo en la defensa, se que hay un programa que puede ayudar a la reproducción. Pregunta la licenciada Gamboa: las computadoras de la defensa no tienen posibilidad de ver el disco, en la defensa no se puede ver el disco. Pregunta el licenciado Rojas: no recuerdo si había acta de debate. Uno saca copias sobre todo, pero en este caso sólo había horas para resolver lo del recurso de casación, la licenciada me dijo que sólo la sentencia. En mi caso somos estudiantes de derecho, y se nos prepara para tener conocimiento necesario para discernir qué debe fotocopiarse. En este caso no aplicaba, porque la licenciada me pidió estrictamente la sentencia integral. En el momento, lo primero que reviso a la hora de tener el expediente es el plazo de casación, entonces veo el por tanto, cuento los quince días. Yo buscaba el formato de la sentencia y lo único que encontré fue el acta del por tanto, en este caso no busque el acta debido a que me enviaron sólo por la sentencia integral..." (el subrayado es suplido, acta de vista, folios 402 a 407). También es necesario considerar que, mediante resolución Nº 652 de las 9:05 horas del 13 de junio de 2008, la Sala Tercera admitió los recursos, aunque disponiendo reponer el plazo de quince días para la interposición del recurso a la licenciada Gamboa Sánchez (a quien, por cierto, en cuanto al fondo, de una vez se le indicó que no llevaba razón en su alegato [!], cfr. folios 337 a 338), esto así -la reposición-, "...para no causar indefensión al imputado". Habiendo sido notificada de esta última resolución, la defensora Gamboa Sánchez presentó a la Sala la 79 siguiente solicitud: "Al no contar con un documento accesible para que tanto la defensa técnica como el imputado se impongan de su contenido, pues en el centro de reclusión no se cuenta con equipo técnico para observar el DVD, y como es de conocimiento de la Sala Tercera, durante el proceso el imputado estuvo representado por la defensa particular, que abandonó su función ya cuando éste concluía, se solicita respetuosamente, coordinar el traslado del imputado a una sala habilitada para observar la sentencia en conjunto con la defensa técnica. Lo anterior, al ser igualmente un derecho del imputado, conocer la sentencia, estudiarla y en caso de discrepar del criterio técnico, realizar su impugnación de forma individual [...] El fundamento de la solicitud se realiza al tenor de lo dispuesto en los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 12 y 13 del Código Procesal Penal"(cfr. folio 344). Ante esa solicitud de la defensa, La Sala Tercera (con la misma integración que le declaró sin lugar su 'primer' recurso de casación), mediante resolución de las 13:20 horas del 23 de junio de 2008 dispuso lo siguiente: "Vista la solicitud de la defensa (folio 344), para que se habilite una sala a fin de que defensora e imputado puedan imponerse del contenido del DVD, se resuelve: No ha lugar a la gestión. El acusado estuvo presente en la lectura de la sentencia integral, por lo que ya escuchó las razones que tuvo el Tribunal para dictar sentencia condenatoria (folios 289 a 293). Por su parte, la defensa técnica cuenta con copia de DVD, el cual podrá observar en la Secretaría de esta Sala y el acta de debate, para formular su recurso" (folio 345). Estos son básicamente los antecedentes que permiten comprender el 'segundo' recurso de casación que -tras la reposición del plazo- interpuso personalmente el imputado contra la 'sentencia', en el cual se acusa, como único motivo de impugnación, la violación al derecho de defensa material, que fundamenta en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 369 inciso j) y 178 inciso a) del Código Procesal Penal, por los siguientes motivos: "Como único motivo de casación considero que la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio de San José, incumple los requisitos del artículo 365 del Código Procesal Penal, impidiendo el ejercicio de la defensa material." "El medio de dictar la sentencia me impide el acceso a la justicia. El dispositivo utilizado por el Tribunal de Juicio para documentar la sentencia es insuficiente, al punto que no pudo ser observado por mi ya que, como es de conocimiento de la Sala Tercera, en el Centro Penal no existen equipos de cómputo para observar la sentencia, a lo que debo agregar, que aún encontrándome en libertad, no tendría 80 los medios para observar, estudiar y analizar mi sentencia, pues en mi vivienda no tenemos una computadora. El vicio que acusó es de carácter absoluto, al encontrarse referido a la oportunidad de asistencia y representación del imputado en el proceso, previsto en el artículo 178 inciso a) del Código Procesal Penal." "El medio para documentar la resolución, un disco formato DVD, es excluyente, ya que requiere de un equipo especial, lo que en definitiva impide la transparencia de la labor judicial, máxime si se tiene presente que dentro de los requisitos de la sentencia, y los principios que informan el proceso penal, entre ellos el debido proceso, la oralidad y la publicidad, se está tutelando el derecho de la población de conocer las sentencias judiciales y los motivos que mediaron para una determinada decisión. Le pregunto a los señores magistrados: ¿quien en este país podrá ejercer directamente su defensa material? Para mi es evidente: únicamente aquellos que dispongan de los medios económicos para adquirir un aparato que permita visualizar la sentencia." "No es posible que se considere que con solo estar el día de la lectura de la sentencia cuando los jueces explican por qué me condenaron, las autoridades judiciales pretendan que yo puedo materializar mi derecho a impugnar. Tendría que tener una habilidad extraordinaria, para que en el momento en que el juez vaya indicando por qué me condenó, no sólo logre digerir los siete años de prisión, sino también, mentalmente debo ir resaltando cuáles vicios tiene mi sentencia condenatoria y empiece a redactar el recurso de casación, que también es un derecho mío, no solo una facultad de la defensa técnica." "Tampoco considero posible la integración con la Ley Orgánica del Poder Judicial, para decir que el medio para dictar la sentencia es válido. Hasta donde logré documentarme, los métodos de interpretación por integración se usan en ausencia de ley especial. El Código Procesal Penal, al que tuve acceso, contiene una serie de normas que enuncian los requisitos de la sentencia y éstos son escritos, así como el recurso de casación se presenta por escrito. Si no se ha reformado la ley, el DVD es un medio para documentar las actuaciones del debate, no un medio para documentar una sentencia. Se está quebrantando el principio de legalidad, de eso no hay duda, pues se disponen requisitos distintos al Código Procesal Penal para dictar una sentencia y lo peor es que en mi perjuicio, como imputado. Soy yo quien está condenado a siete años de prisión, pero a mi no se me permite revisar la prueba, lo que estos manifestaron, sino que debo contentarme con el plazo en el que estuve en el debate. Debo agregar que una de las testigos se recibió por la modalidad de 'video conferencia' y desde mi sitio no era posible observar su imagen, es decir, ni siquiera pude observar quien era la testigo, ni lo pude hacer en todo el proceso, limitándome aún más el derecho no sólo a defenderme sino a 81 conocer la prueba en mi contra." "¿Quién me asegura que en cinco años se mantendrá el respaldo en un DVD? La tecnología es sumamente frágil y cambiante, y así como ya no se usan disquetes, en un futuro se dejarán de usar los cd, o los dvd. Si deseo hacer una revisión de mi causa, no será posible porque no tengo el respaldo tecnológico, y debo esperar a que alguien venga a prisión, a contarme si en ese momento todavía se logra ver mi sentencia. Estoy preso, condenado y no tengo derecho a tener materialmente la sentencia que así lo declaró, con una descripción de la prueba que se utilizó para condenarme, según lo dispone el artículo 143 del Código Procesal Penal, que dispone como presupuesto de una valoración consignar una breve descripción de la prueba. Mis reclamos se consideran infundados, por exigir que se cumpla la ley." "Específicamente el acceso a una computadora en nuestro país, se encuentra reservado a una población reducida, por lo que la publicidad de la sentencia, la posibilidad real de ser observada y estudiada por mi persona en el centro penitenciario, mis familiares, o la población en general, se hace ilusoria, quebrantándose el principio de publicidad." "Para subsanar el vicio, mi defensora solicitó que me trasladaran, pues evidentemente mi interés es observar la sentencia, y sobre todo la prueba que se recibió en mi contra, pero mi sorpresa es que los señores magistrados, según me dice mi defensora, piensan que yo puedo hacer una casación, al haber escuchado una única vez la prueba y lo que los jueces consideraron de ella. Creo que es más que evidente, que el derecho a impugnar es ilusorio, no por una disposición legal, sino porque se promueve una interpretación contraria al derecho al acceso a la justicia." "Por otra parte, el artículo 364 del Código Procesal Penal, dispone los requisitos de la sentencia penal, para ser accesible a las partes y a la ciudadanía. Como puede desprenderse de la impugnación realizada ninguno de estos requisitos contiene la sentencia que se impugna, impidiendo a la defensa material y a la población en general conocer los motivos por los que se me declaró culpable, violentándose además el principio de acceso a la justicia previsto en el artículo 41 de la Constitución Política; 12 y 13 del Código Procesal Penal." "Más allá de un formalismo, se trata de una forma ineludible de control en un Estado democrático, de las decisiones judiciales, el dictado de una sentencia de forma distinta a lo que señala la ley, no es legítimamente posible, salvo una reforma legal que prevea lo contrario" "[...] Como se logra desprender, para que se garantice un respeto a los derechos humanos, la sentencia debe ser pública. Para que sea pública cualquier persona tiene el derecho a observarla, y en mi caso a estudiarla no una sola vez, o el 82 tiempo que los despachos judiciales puedan otorgarme, sino en el plazo completo de quince días. No puede tampoco establecerse que tuve el derecho de ejercer mi defensa, en la impugnación porque no se me brindaron los medios adecuados, ni el tiempo suficiente para ejercerla, ya que la Sala Tercera consideró suficiente que una sola vez se me leyera lo que los jueces consideraron, sin transcribir la prueba. Esta vulneración flagrante de mis derechos me obligaría a recurrir a las instancias protectoras de derechos humanos, a nivel nacional e internacional, con el fin de lograr su cumplimiento." "La tecnología como mecanismo de documentación único de sentencias en un país como el nuestro, en vías de desarrollo, lo único que promueve es una justicia clasista, reservando su acceso pleno a quienes tengan los medios económicos para ajustarse a los 'avances' del Poder Judicial." "Agravio: El agravio que provoca el vicio señalado es evidente: La defensa material no logró revisar y analizar la sentencia y poder impugnar la decisión de los juzgadores y controlar que su decisión se ajuste a derecho. Al vulnerarse el principio de acceso a la justicia, y tratándose de un vicio de carácter absoluto, lo que se impone es su anulación para ser conocida la causa nuevamente, por un tribunal imparcial, que asegure el acceso a la justicia y a la defensa técnica" (recurso, folios 350 a 355). Como puede verse, en este asunto la posición de la Sala Tercera ha sido totalmente inconsistente: o la sentencia es el documento escrito, o es el DVD, o es el "respaldo" consignado en el acta de debate (¿o es una sola sentencia en tres soportes o cuerpos diferentes, como si de una trinidad se tratara?). Nótese que en la resolución Nº 652 de las 9:05 horas del 13 de junio de 2008 enfatizó que, de conformidad con el artículo 6 de la ley Orgánica del Poder Judicial, la sentencia es la contenida en el DVD. Pero en la resolución de las 13:20 horas del 23 de junio de 2008 se rechazó la solicitud de la defensa para que el imputado pueda observar el DVD, indicando que el imputado "...estuvo presente en la lectura de la sentencia integral" (?) y remitiéndose a los folios del acta de debate donde aquella se "respaldó" (cfr. constancia de folio 293 vuelto). Si la sentencia fue el DVD -tesis que sostiene el voto de mayoría en la presente resolución- necesariamente debe convenirse con el imputado Enoc de Jesús Vega Alfaro en que tanto el Tribunal de juicio como la propia Sala de Casación le impidieron ejercer su defensa material, al denegarle la oportunidad de revisar con su defensora el contenido de ese DVD. Los términos en que la Sala Tercera le denegó esa oportunidad son inaceptables, como si el acusado tuviera la capacidad de memorizar cada una de las palabras que allí se pronunciaron (como si fuera Funes el memorioso, de Borges). Salta a la vista que el imputado Enoc Vega Alfaro -privado de libertad-, no dispuso 83 del tiempo y de los medios adecuados para estudiar personalmente el contenido de la sentencia, junto a su defensora pública, a efecto de ejercer su derecho al recurso de casación contra el fallo condenatorio y la pena de prisión que se le impuso, ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Los defensores Obando Mendoza y Gamboa Sánchez, por otra parte, afirmaron en la vista que el DVD suministrado tenía defectos en el audio, lo que les impidió conocer el contenido de las declaraciones, y yo no tengo porqué dudar de que lo que ellos dicen es cierto, pues considero que es a la autoridad jurisdiccional a quien competía demostrar la legitimidad de sus propios actos, pero la autoridad ni siquiera documentó la sentencia en la forma prescrita en nuestro Código Procesal Penal. Cabe agregar que esos discos de DVD se graban en un formato que no pueden ejecutar los reproductores caseros, ni las computadoras personales, sino solamente algunas computadoras del Poder Judicial, especialmente acondicionadas para ello, por lo que debe convenirse con la defensa en que se trata de un medio de comunicación, no sólo inidóneo, sino realmente excluyente, que obstaculiza el acceso a la justicia, particularmente a los privados de libertad, que nada tiene que ver con la transparencia y accesibilidad que debiera caracterizar este servicio público. Dejo así expuesto el fundamento de mi voto disidente. Jorge Arce V. (Mag. Suplente) Nota de la Magistrada Ana Eugenia Sáenz Fernández Pese a que en este caso en particular, por los motivos que se exponen en el voto de mayoría, al resolver el único motivo de casación expuesto por la Defensora Pública Natalia Gamboa Sánchez (violación al derecho de defensa), y el vicio formulado por el justiciable Enoc de Jesús Vega Alfaro, expuestos en el considerando VII del fallo emitido por esta Sala, y que comparto plenamente; en lo que se refiere a las razones expuestas por la Sala de mayoría en el considerando VI me aparto de tal planteamiento y expongo mis propias consideraciones, sobre lo que a mi juicio debe ser estimado en el tema atinente al derecho de acceso a la justicia, para las partes, dentro del proceso penal y sobre todo las garantías que cubren al enjuiciado. Así, no obstante lo resuelto, la suscrita considera que resulta de importancia, referirse a algunos aspectos reclamados en los recursos. La decisión del Tribunal de Mérito, sobre el asunto sometido a su juicio, debe darse a conocer de forma oral, inmediatamente después de finalizado el debate, según disposición legal (Artículo 364 CPP). Excepcionalmente, se diferirá la puesta en conocimiento de la sentencia completa. Es claro entonces que el cuestionamiento no debe girar sobre la forma en que se dicta la sentencia, sino sobre el respaldo que se entrega al usuario, para que pueda, con detenimiento, analizar la resolución, 84 y ejercer los recursos que estime pertinentes. Se reprocha en los recursos, que con la entrega de la sentencia, en formato de DVD, las partes no pueden enterarse de su contenido, ni ejercer el derecho de defensa. A juicio de esta Sala, lo que puede verse afectado con la decisión de entregar a las partes, no la sentencia escrita, sino un DVD, es el derecho de acceso a la justicia, si tal acto impide, o torna difícil, el que las partes se impongan del contenido de la sentencia, y la estudien, para acudir en procura de tutela. No basta, evidentemente, que la persona haya escuchado la decisión, sino que debe contar con un documento que le permita el estudio de la resolución. En su artículo primero, señala el “Estatuto de la Justicia y Derechos de las personas usuarias del Sistema Judicial”: “La justicia es un valor esencial para la razonable convivencia en sociedad, pero también lo es para el fortalecimiento del sistema democrático. Debe entenderse que la justicia es un servicio público y las personas tienen derecho a que se le brinde en los más altos niveles de oportunidad, probidad, eficiencia, transparencia, calidad y, especialmente, con respeto de quien acude en demanda de ella”. Para que ese valor esencial, pueda ser alcanzado, debe facilitarse su acceso, siendo éste un derecho tutelado por normas internacionales, y por la Constitución Política, la cual dispone: “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad e intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes”. Este derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido definido por la Sala Constitucional, como “…el derecho fundamental a la justicia, entendida como la existencia y disponibilidad de un sistema de administración de justicia, valga decir, de un conjunto de mecanismos idóneos para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado - declarar el derecho controvertido o restablecer el violado, interpretándolo y aplicándolo imparcialmente en los casos concretos -, lo cual comprende, a su vez, un conjunto de órganos judiciales independientes especializados en ese ejercicio, la disponibilidad de ese aparato para resolver los conflictos y corregir los entuertos que origina la vida social, en forma civilizada y eficaz, y el acceso garantizado a esa justicia para todas las personas, en condiciones de igualdad y sin discriminación “ (voto 1739-92, subrayado suplido). Se ha definido también como: “El derecho fundamental que tiene toda persona para acudir y promover la actividad de los órganos encargados de prestar el servicio público de impartición de justicia, con la finalidad de obtener la tutela jurídica de sus intereses a través de una resolución pronta, completa e imparcial” (Declaración de la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia. Cancún, México, 27 al 29 de noviembre, 2002). El reconocimiento de este derecho, en tratados internacionales y en la Constitución Política, obliga al Estado, no solamente a no obstaculizar su 85 ejercicio, sino además a adoptar las medidas necesarias para que el derecho sea efectivo, y no solamente formal: “Los Estados tienen la responsabilidad primordial y el deber de proteger, promover y hacer efectivos todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, entre otras cosas, adoptando las medidas necesarias para crear las condiciones sociales, económicas, políticas y de otra índole, así como las garantías jurídicas requeridas para que toda persona sometida a su jurisdicción, individual o colectivamente, pueda disfrutar en la práctica de todos esos derechos y libertades…Los Estados adoptarán las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias para asegurar que los derechos y libertades a que se hace referencia en la presente Declaración estén efectivamente garantizados. (Artículos 1.2 y 2 de la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos, Resolución aprobada por la Asamblea General 53/144 del 8 de marzo de 1999). Y en procura de garantizar el acceso a la justicia, en condiciones de igualdad, a todos los usuarios, se han emitido directrices que procuran equilibrar la posición de las personas en situación de fragilidad ante el sistema de justicia, que por su condición, encuentran obstáculos para ejercitar plenamente los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico. Los “Principios rectores en materia de prevención del delito y justicia penal en el contexto del desarrollo y de un nuevo orden económico internacional” disponen en su artículo 27: “Los sistemas jurídicos deben tratar de facilitar el acceso a la justicia de todos los sectores de la sociedad, especialmente de los más vulnerables, mediante políticas adecuadas que tiendan a superar las desigualdades o disparidades socioeconómicas, étnicas, culturales o políticas que existan” (Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente). Por su parte, las “Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”, establecen como causas para considerar ese estado, la edad, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o minorías, victimización, migración y desplazamiento interno, pobreza, género y privación de libertad (artículo 1°, párrafo 2). La finalidad de las Reglas, es garantizar la vía a la justicia, para todos. Para ello, se recomienda la elaboración, aprobación, implementación y fortalecimiento de políticas públicas, así como priorizar actuaciones que faciliten el acceso a la justicia a esa población. Los destinatarios de las normas, son todos los operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su funcionamiento (Sección 3°). Para las Reglas (en cuya aplicación Costa Rica se comprometió), el estado de privación de libertad (que usualmente va acompañado de pobreza) es causa de vulnerabilidad, en vista de las dificultades que el estado de encierro conlleva para el ejercicio pleno 86 de los derechos. A las personas en esa condición, por tanto, se les debe facilitar los medios para que puedan ejercitar los derechos reconocidos, y de ninguna manera, obstaculizarlos. A juicio de esta Sala, obligar a una persona privada de libertad (por lo general, de escasos recursos económicos, otra causa de vulnerabilidad), a que, para imponerse del contenido de su sentencia, o para examinarla, deba aportar un disco, para que se le grabe la sentencia, la cual puede ser reproducida solamente con un equipo especial, al alcance de muy pocos, es limitar, si no impedir, el acceso a la justicia. Si bien los medios tecnológicos en muchas ocasiones facilitan y agilizan algunos procedimientos, y pueden significar una ayuda también para ciertas personas en condición de vulnerabilidad, este no es el caso. Como expresó el testigo en la vista, lograr obtener una copia en DVD del fallo, no es tarea simple: se debe solicitar por escrito, presentar un disco para que la sentencia sea copiada, y esperar tres días para que se la entreguen. Si hay problemas técnicos, como a él le pasó, debe conseguir otro disco. Para una persona privada de libertad, que en general es de escasos recursos económicos, la tarea se vuelve un impedimento para el acceso a la justicia, cuando el compromiso de los Estados, es más bien la simplificación y agilización de los trámites judiciales. Además, como bien indicó la licenciada Gamboa, el avance tecnológico es tan acelerado, que en pocos años los equipos se vuelven obsoletos, y se descontinúan, lo que obligaría a un constante respaldo de las sentencias con las nuevas tecnologías, lo que no siempre resulta posible, so pena de impedir que las personas puedan solicitar la revisión de sus fallos. En países en vía de desarrollo, como el nuestro, estos avances, si no están al alcance de todos, son excluyentes, en vez de permitir un mejor acceso a la justicia, para todos, y especialmente, para las personas en condición de vulnerabilidad. En el asunto en estudio, sin embargo, como se indicó, tal limitación no se produjo, porque la sentencia documento estuvo a disposición de las partes desde el día de la celebración del juicio. Por lo señalado, sin lugar los reclamos. Res: 2008-00941. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinte minutos del veintinueve de agosto de dos mil ocho. 87 ORALIDAD SENTENCIA DEBE CUMPLIR CON TODOS LOS REQUISITOS DE LA NORMATIVA PROCESAL DEBE CONSTAR LA IDENTIDAD FÍSICA DEL JUZGADOR Res. N° 952-2009 “II.- Recurso de casación interpuesto por el licenciado Bismark Gómez García, en su condición de defensor particular de la imputada María Rodríguez Campos, contra la sentencia número 386-2008, de las 10:45 horas, del 16 de setiembre de 2008, emitida por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de Alajuela. Como primer motivo acusa violación al debido proceso e inviolabilidad de la defensa, al transgredirse el precepto de la lectura integral de la sentencia, su redacción y forma de notificación y la copia que por escrito debe entregarse a las partes. Indica que en la sumaria se dictó sentencia de modo oral, después de haberse cerrado el debate. No fue sino hasta el 23 de setiembre de 2008, que se le hizo entrega de una copia digital en dvd de la misma, el cual tiene los archivos dañados y no se escucha el audio del fallo, ocasionando un vicio insubsanable al no poder plantear los vicios que pudiera tener el fallo. Solicita se declare con lugar el motivo y se ordene la nulidad de la sentencia y se disponga el reenvío para una nueva sustanciación. El reclamo es de recibo, por las razones que se dirán: En primer orden, resulta necesario establecer que la sentencia dictada de modo oral es constitucional, tal y como lo ha estipulado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su resolución N° 2009-3117, de las 15:03 horas, del 25 de febrero de 2009; en la que se indicó lo siguiente: “Con fundamento en todo lo dicho, es criterio de este Tribunal que la práctica judicial de dictar las sentencias en forma oral, no comporta ningún menoscabo a los derechos y garantías de las partes en el proceso y tampoco al principio de legalidad. […] La instalación de los equipos de videofilmación en las salas de debate, permite interpretar las normas referidas a la escritura de una forma evolutiva o progresiva, al comprender como respaldo, no ya el documento escrito, sino el disco de video, donde queda plasmado el acto jurídico realizado, oral y visualmente, en el del dictado de la sentencia oral y el contenido de la misma, de forma tal, que se 88 garantiza la fidelidad y seguridad de lo resuelto, así como la identidad física del juzgador. En cuanto a este último principio, debe existir claridad respecto de que lo que se tutela no es el formalismo. Lo que se tutela es la garantía de participación conjunta del tribunal de juicio como expresión del principio de que una integración colegiada es una garantía reforzada para los asuntos penales de mayor gravedad. Esa participación conjunta de cada uno de los jueces, alude al principio de identidad física del juzgador, que establece que la sentencia debe ser dictada por los mismos jueces que intervinieron en el debate y recabaron la prueba. En la situación planteada, se parte de que todos y cada uno de los miembros del tribunal llevan a cabo todos los actos jurisdiccionales del debate, deliberación y decisión en forma conjunta, por lo que ninguna garantía sería vulnerada, con el hecho de que lo resuelto, la sentencia, no se escriba en un papel, sino que oralmente se comunique a las partes intervinientes. […] El dictado de la sentencia en forma oral y debidamente documentada con medios audiovisuales garantiza que los jueces que participaron en el debate son los redactores de la resolución, con lo cual se asegura plenamente la identidad del juzgador y la transparencia de la actuación. Mediante esta resolución, la Sala Constitucional varía el criterio vertido en su sentencia número 1025 de las 10:30 horas del 29 de agosto de 1990 que indicó:“la sentencia acto, aunque diversa de la sentencia documento, no existe mientras no se plasme en el acto externo que es el documento que la exprese”. En aquel momento, el único documento posible para registrar la decisión era el papel. En este momento, resulta claro que existen otras formas de registro. De manera que la sentencia es, como lo reconoce parte de la doctrina “el acto de decisión motivado del Juez o Tribunal competente para conocer de la fase de juicio, fundado en el resultado del mismo, que pone fin al proceso, resolviendo definitivamente las pretensiones de las partes” En Costa Rica, dicho acto se cumple cuando el tribunal toma la decisión respecto de los aspectos sometidos a su conocimiento y expresa a los presentes una explicación de su razonamiento. En todos estos actos debe participar el tribunal con su total integración. La sentencia como acto jurisdiccional no debe ser confundida con el documento o papel que eventualmente sirva de registro de lo resuelto.” Esta posición es compartida plenamente por esta Cámara, no sólo por el hecho de que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional es vinculante erga omnes, sino porque en definitiva, el fallo oral constituye un medio efectivo para alcanzar el cumplimiento del principio y garantía de justicia penal pronta y cumplida. En el presente asunto, se aprecia que el Tribunal de Juicio optó por dictar la sentencia en forma oral, razón por la cual no se cuenta con el documento escrito para el análisis del recurso de casación interpuesto, debiéndose acudir a la observación y escucha del registro oral del fallo. De acuerdo con el examen del dvd 89 rotulado “Tribunal de Juicio I Circuito Judicial Alajuela Sección B Causa penal No 05-002056-0305-PE Cód. 097 Contra: María Rodríguez Campos Lesiones Graves Perjuicio: José Alberto Navarrette (sic) Chavarría” en el que se registró el dictado del fallo, específicamente, c0000080916102220.vgz en 08/09/16, los archivos 10:22:20 digitales a número 11:00:00 y c0000080916110000.vgz 08/09/16, 11:00:00 a 11:16:45, advierte esta Cámara que no resulta posible escuchar el contenido del fallo en la exposición que hiciera cada uno de los juzgadores. La grabación audiovisual del fallo oral es sumamente defectuosa, ya que no es posible escuchar con la claridad esperada los fundamentos brindados por el Tribunal de Juicio al emitir la resolución; situación que en apariencia se origina en que el micrófono no estaba encendido, o estaba muy lejos. Cabe agregar que tampoco pudo observar esta Sala la identidad de los juzgadores, ya que se omitió direccionar una de las cámaras ubicadas en la sala de juicio, para enfocar la imagen de los juzgadores. Esta Sala analizó tanto la grabación de la cámara principal y secundaria, mismas que estaban direccionadas hacia una parte de la sala en que se ubica el público y otra hacia la imputada y su defensor; por su parte, la cámara denominada “Elmo” no da señal de video y al abrir su archivo sale una leyenda que dice “VIDEO LOST”. En ese sentido, se le llama seriamente la atención al a quo para que, en lo sucesivo, tome las previsiones necesarias para que en el momento en que se dicte un fallo de modo oral, se debe direccionar una de las cámaras hacia los integrantes del Tribunal en pleno, a fin de que se pueda verificar la identidad de los Jueces que participan, máxime que la jurisprudencia de esta Cámara ha estipulado que no resulta necesario que los juzgadores firmen el acta de debate (al efecto, ver resolución de esta Sala número 941-2008, de las 09:20 horas, del 29 de agosto de 2008), ello gracias a que la signatura de los mismos es suplida por la presencia física de aquellos, que en el acto resuelven el caso sometido a su conocimiento frente a las partes intervinientes. Por esa razón, resulta imprescindible que se pueda verificar por medio del video la imagen de quiénes son los jueces que dictaron el fallo. Por último, se debe advertir a los Tribunales Penales que elijan emitir la sentencia penal de manera oral, que tienen la obligación de ser extremadamente cuidadosos de verificar que todos los actos que se realicen en el debate se registren adecuadamente en los medios audiovisuales dispuestos para tal efecto, ya que en el caso de que exista algún defecto en el registro de la audiencia, se imposibilita el control en sede de casación -o de revisión-, de los actos en base a los cuales se dicta la sentencia oral. En el presente caso, esta situación desemboca en la necesidad de realizar el juicio de nuevo, dado que, la grabación audiovisual del fallo oral es defectuosa, al punto de que no se logra escuchar con claridad las 90 manifestaciones de las partes intervinientes ni el contenido de la sentencia oral, situación que en apariencia se origina en que el micrófono no estaba encendido, o estaba muy lejos. Tome nota el Tribunal de mérito, para que en lo sucesivo no se produzca de nuevo esta situación. En razón de lo expuesto, y de conformidad con los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y artículos 1, 142, 184, 363 y 369 del Código Procesal Penal, se declara con lugar el primer motivo de casación. Res: 2009-00952. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cuarenta y siete minutos del veintinueve de julio del dos mil nueve. PENA FUNDAMENTACIÓN UTILIZACIÓN DE LA REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO Res. N° 788-2009 La inclusión de este voto tiene como fin que se conozca la posición esbozada por la Sala Tercera -errónea a criterio de la Unidad de Casación-, en un caso en el que se utilizó la reparación integral del daño como elemento para fundamentar la pena. Lo anterior en virtud de que dicho criterio es contrario a lo esbozado en el voto 20033285 de la Sala Constitucional que en lo que interesa señaló: Sobre el fondo. En primer término, a propósito de la queja del actor de infracción al principio del debido proceso, por haberse utilizado como uno de los motivos para dictar la prisión preventiva el peligro de reiteración delictiva, con base en una causa penal que finalizó debido a la reparación integral del daño producido, debe señalarse que una remisión de ese carácter lesiona el principio dicho, en su corolario concreto del principio de inocencia. El Código Procesal Penal en su artículo 30 inciso j) claramente prevé que en este supuesto lo que se produce es la extinción de la acción penal y, consecuentemente, se sobresee al imputado. De lo único que produce certeza un proceso concluido en esos términos es de la reparación que hace el imputado a la víctima del probable daño infligido, no de la culpabilidad del primero. Una persona que acepta terminar un proceso penal a través de ese medio no está aceptando su culpabilidad y esta eventualidad, de hecho, no es la única razón por la cual podría hacerlo. También podría existir el interés de no dañar la imagen personal, o simplemente de no enfrentar un proceso penal integralmente, 91 aún cuando no se ha incurrido en un ilícito. De ahí que al sostener el recurrido que la existencia de ese proceso constituye un indicio del peligro de reiteración delictiva se contraviene abiertamente el espíritu de la previsión de ese medio alternativo de solución en el Código Procesal Penal y, en lo que interesa aquí, se lesiona el principio de inocencia en perjuicio del representado del actor. Sustentar en la anterior circunstancia afirmaciones como “denota de su parte una predisposición a la realización de hechos delictivos gravosos” (folio 151 del legajo de medidas cautelares en la resolución de las 14:15 horas del 19 de diciembre de 2002) o que la aplicación de la medida alternativa no impidió que el actor “se abstuviera de continuar en una incipiente carrera delictiva” (folio 199 del mismo legajo, resolución de las 17:00 horas del 19 de marzo de 2003) violan el principio mencionado no solo en relación con el proceso penal ya finalizado, sino también el estado de inocencia que lo protege mientras no se dicte sentencia condenatoria firme en la actual causa. En consecuencia, lo procedente es estimar el recurso en lo que a este extremo atañe. La Sala Tercera señaló: No es atendible el reparo. No estima la Sala que al valorar esas circunstancias personales del acusado, el a quo estuviera quebrantando el principio de culpabilidad o el concepto de derecho penal de autor. De igual manera, tampoco estima que ello constituya una transgresión del non bis in idem. Los hechos anteriores no se están juzgando nuevamente. La sanción que le fue impuesta por el robo agravado en un proceso anterior, no se está modificando, ni el hecho se está volviendo a juzgar. Tampoco lo está siendo la acción que dio pie a la causa penal en la que el justiciable hizo uso del instituto de la reparación integral del daño. Ambos procesos se mantienen tal y como fenecieron. Sin embargo, al hacer el examen del suceso que en este trámite nos ocupa, no puede dejar de tenerse en cuenta tanto el antecedente penal cuando la reparación integral ya aducida. No para modificar los resultados de dichos procesos, sino para determinar la sanción en este. Tal potestad para el Tribunal está establecida por la ley, por lo que ponderar una circunstancia como esa entre los aspectos subjetivos del hecho, es un poder/deber de los juzgadores. En efecto, entre los parámetros contenidos en el artículo 71 del Código Penal, el legislador estableció que se bastanteara las condiciones personales del agente (incisos d y e), por lo que no es una iniciativa de los jueces aquilatarlas, sino una obligación legal. Decididamente, no es lo mismo que un sujeto sea primario y no haya entrado nunca en choque contra la ley penal, a uno que sí lo ha hecho, y ha sido sancionado por esa causa o ha acudido a una reparación del daño. Ambas circunstancias forman parte de las condiciones personales del sujeto que hacen más reprochable el presente hecho, pues muestran 92 una inclinación del sujeto a ese tipo de acciones. Como tal deben ser valoradas por el juez para fijar la pena, sin que (como es sabido) esta pueda nunca rebasar el tipo garantía del máximo sancionatorio. Sería absurdo que una circunstancia no penal, como podría ser a modo de ejemplo la conducta conflictiva en la vida comunal o la agresividad de un sujeto hacia los demás, o incluso su intención de sustraerse de la acción de la justicia, ninguna de las cuales constituye por sí misma un delito, sería absurdo, se decía, que puedan ser valoradas para fijar la pena, porque son relevantes para dictaminar la actitud del sujeto hacia los demás y hacia el ordenamiento jurídico, pero que no se pueda tomar en consideración un delito suyo judicialmente declarado o el empleo de un instituto procesal para evitar las consecuencia penales de otra acción eventualmente delictiva. Por consiguiente, no considera la Sala que la sentencia tenga defecto alguno por ese pretendido vicio que arguye la defensora. De todas maneras, conviene agregar que esos no fueron los únicos elementos que tuvo a disposición el a quo para no imponerle la pena mínima a Duarte Ramírez. Como puede verse a folio 85, también se valoró que (a) se aprovechó de la distracción y vulnerabilidad de la víctima que transita tranquilamente por una vía pública, que (b) empleó un medio de transporte como fue una bicicleta para huir del sitio y lograr su impunidad, que (c) le generó un daño físico a la ofendida, que (d) ésta manifiesta haber quedado impresionada y temerosa por esa mala experiencia y, finalmente, que (e) el bien sustraído no fue recuperado. Entonces, sí había razones atendibles para imponer la pena en cuestión, las cuales fueron debidamente expuestas por el Tribunal. Sin lugar el recurso formulado. Res. 788-2009 Sala Tercera. PENA TENTATIVA NULIDAD DE LA SENTENCIA POR NO PRONUNCIARSE SOBRE EL REBAJO Res. N° 1001-2009 Recurso de casación interpuesto por el Lic. Hugo Santamaría, defensor público de San José. “Finalmente, existe un vicio de falta de fundamentación de la pena, ya que si bien es cierto, los Jueces plasmaron el juicio de reprochabilidad, conforme a las pautas 93 comprendidas en el artículo 71 del Código Penal, resulta un deber inherente a su función, el pronunciarse sobre aquellas condiciones normativas que de alguna manera pueden beneficiar la condición jurídica del imputado. Específicamente, el artículo 73 Ibidem, regula la posibilidad que tienen los Jueces de disminuir a discreción la pena prevista para el delito consumado, cuando se dan casos de delitos en grado de tentativa. Es claro, que lo previsto en la norma significa un ejercicio facultativo y no imperativo, por lo que no es de recibo afirmar que todos los casos donde los delitos hayan sido calificados en tal condición, deba aplicarse la disminución prevista en la norma. No obstante, lo que sí se requiere para que la sentencia se encuentre debidamente fundamentada es que los Jueces justifiquen las razones por las que estimaron improcedente la aplicación de tal facultad, conforme se establece en el artículo 142 del Código Procesal Penal. Por consiguiente, se declaran con lugar los motivos de casación incoados.” Res: 200901001 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas y veintiocho minutos del catorce de agosto del dos mil nueve. PERITAJES DIFERENCIA ENTRE PERITO Y CONSULTOR TÉCNICO Res. N° 932-2008 “ III .- […] En cuanto al reclamo de que no se admitió el testimonio del Dr. Dragos Donalescu Valenciano al debate, es preciso realizar una serie de observaciones respecto a la figura del consultor técnico y el perito. El artículo 126 del Código Procesal Penal señala: “Si, por las particularidades del caso, el Ministerio Público o alguno de los intervinientes consideran necesaria la asistencia de un consultor en una ciencia, arte o técnica, lo propondrán al Ministerio Publico o al tribunal, el cual decidirá sobre su designación, según las reglas aplicables a los peritos, sin que por ello asuman tal carácter. El consultor técnico podrá presenciar las operaciones periciales, acotar observaciones durante su transcurso, sin emitir dictamen, y se dejará constancia de sus observaciones. Podrán acompañar, en las audiencias, a la parte con quien colaboran, auxiliarla en los actos propios de su función o interrogar, 94 directamente a peritos, traductores o intérpretes, siempre bajo la dirección de la parte a la que asisten” (). A folio 131 consta que en el auto de apertura a juicio se admitió “ como consultor técnico de la defensa al señor psicólogo Dragos Donalescu Valenciano […] ” En el acta de debate se acredita que no es sino hasta el seis de febrero del dos mil seis y después de la declaración de la perito Grettchen Flores Sandí, que el recurrente ofrece: “ una valoración realizada por el psicólogo Dragos Donalescu Valenciano donde hace un análisis de los dictámenes realizados por los peritos médicos forenses ” (). En este caso existe una evidente confusión del impugnante entre la figura del perito y el consultor técnico, ya que equipara ambas figuras pese a que no son de la misma naturaleza. El consultor técnico es un auxiliar de las partes, no una prueba pericial -como claramente lo distingue el Código Procesal Penal-, el cual podrá presenciar las operaciones periciales sin emitir un dictamen, pueden acompañar a la parte en su función e interrogar directamente a los peritos que se apersonan a declarar. Su función no es la de emitir un peritaje sobre la materia de su conocimiento sino auxiliar a una de las partes. El perito, por su parte es la persona que se nombra para que dictamine sobre un área en la que es experto y deberá cumplir con lo dispuesto en los numerales 213 y siguientes del Código Procesal Penal. En el presente caso estando admitido el Dr. Donalescu Valenciano como consultor técnico en la sumaria, el recurrente omitió su auxilio, nótese que era responsabilidad de la parte interesada realizar las gestiones necesarias para que el consultor técnico de su confianza compareciera al juicio; sino que por el contrario se limitó a ofrecer como prueba un dictamen que el citado profesional elaboró con base en lo ya peritado por los profesionales del Organismo de Investigación Judicial, mismo que le fue rechazado en debate; considerando la Sala que dicha prueba era en el carácter de mejor resolver, dado que no fue ofrecida debidamente en la etapa procesal oportuna, ni versaba sobre un hecho o circunstancia nueva. Debe hacer notar esta Sala que el propio juez que ordenó el auto de apertura a juicio confundió el carácter del consultor técnico al indicar que éste: “[…] rendirá el análisis correspondiente en la audiencia oral, sobre los dictámenes pericial psicológico forense, realizados por el Organismo de Investigación Judicial, Departamento de Medicina Legal, Sección de Psiquiatría y Psicología Forense .” (). Nótese que en todo caso no existió una vulneración al derecho de defensa del imputado, por cuanto el recurrente no ofreció al Dr. Donalescu Valenciano como perito en la audiencia oral sino tan solo un peritaje por él realizado con base en los dictámenes de previo realizados en el Organismo de Investigación Judicial... .” Res. N° 932-2008. Sala Tercera. 95 PLAZO INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN CASOS DE FLAGRANCIA Res. N° 988-2009 “II. En escrito visible de folios 155 a 160 del expediente, el abogado defensor del encartado Rubén Quesada Solano, licenciado Harry Quesada Mata, interpone recurso de casación en contra de la sentencia N° 109-2009, de las 17:00 horas, del 5 de abril de 2009, dictada por el Tribunal de Flagrancias del II Circuito Judicial de San José, en la que se declaró a dicho encartado, autor responsable de un delito de de robo agravado perjuicio de Freddy Velásquez, imponiéndosele una pena de seis años de prisión. El recurso de casación se declara inadmisible por extemporáneo. Del estudio de los autos se colige, que la lectura integral de la sentencia impugnada, se realizó por parte del Tribunal de Flagrancias del Segundo Circuito Judicial de San José, el 5 de abril de 2009 (crf. folio 129). Por otra parte, tal y como se consta en el libelo impugnativo de folios 155 a 160 del sumario, el recurso de casación del licenciado Harry Osvaldo Quesada Mata se presentó a las 15:54 horas, del 4 de mayo de 2009. Asimismo, es oportuno recordar que en el artículo 460 del Código Procesal Penal, se establece lo siguiente, “ (…) Interposición El recurso de casación será interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución, dentro del plazo de quince días de notificada, mediante escrito fundado, en el que se citarán, con claridad, las disposiciones legales que se consideren inobservadas o erróneamente aplicadas y se expresará cuál es la pretensión. Deberá indicarse, por separado cada motivo con sus fundamentos. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo (…)”. De conformidad con lo expuesto, es necesario establecer si el recurso de casación objeto de análisis, se presentó dentro del término establecido legalmente para su interposición. Para tal efecto, es oportuno considerar lo estipulado en la resolución N° 2009-367, de las 10:58 horas, del 25 de marzo de 2009 de esta Sala de Casación, en la que se consideró que, “(…) El recurso de casación interpuesto debe ser declarado inadmisible por extemporáneo: En efecto, de acuerdo a la constancia que rola a folio 34 frente del expediente, se hizo constar que la lectura integral se efectuó el 26 de diciembre anterior, momento en que se tuvo por notificada la sentencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 364 del Código Procesal Penal, en su último párrafo. De conformidad con el artículo 445 de dicho Código, el término para recurrir venció el 10 de enero del año 2009, siendo que el recurso se presentó ante el Tribunal Penal de Flagrancia al ser las 96 16:35 horas, del 23 de ese mes (folio 38). El artículo 423 del Código Procesal Penal dispone que: “los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código”. De conformidad con el artículo 445 de dicho Código, “el recurso de casación será interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución, dentro del plazo de quince días de notificada […]”. El ordinal 167 de la normativa citada señala claramente que: “Los plazos individuales correrán desde que comienza el día siguiente a aquel en que se efectuó la notificación al interesado; los plazos comunes, desde el día siguiente a la última notificación que se practique”. Dicho de otro modo, el plazo para la interposición del recurso comienza a correr a partir del siguiente día hábil a la lectura de la sentencia. En el caso bajo estudio, la sumaria presenta la particularidad de que fue dictada por un Tribunal de Flagrancias con un funcionamiento de todos los días del año. La Corte Plena en sesión extraordinaria número 28-2008, aprobó el Reglamento De Organización y Competencias de los Funcionarios Penales de San José a cargo del Trámite de Delitos y Contravenciones en Flagrancia, normativa que, en lo que interesa, estipula lo siguiente: “c- Oficinas de Trámite de flagrancias: Aquellas oficinas que desarrollan sus labores todos los días del año, en dos jornadas comprendidas de 7:30 a 16:30 y de 17:00 a 23:00. (según propuesta de creación de juzgados y tribunales especializados para la atención de contravenciones y delitos en las que el imputado es detenido en flagrancia).” En otras palabras, el Tribunal de Flagrancia es un despacho que funciona todos los días del año, ergo todos los días resultan hábiles. Bajo este contexto, el plazo de interposición del recurso de casación comenzó a correr a partir del día 27 de diciembre de 2008 y contando quince días, el mismo venció el 10 de enero de 2009 y no como erróneamente lo interpretó la defensora pública, a partir del 5 de enero, fecha en que las restantes oficinas del Poder Judicial abrieron al público, luego del receso de las vacaciones. Nótese que el recurso de casación se interpone “ante el Tribunal que dictó la resolución” que en este caso resulta ser el Tribunal de Flagrancia, con un funcionamiento en que todos los días del año resultan hábiles. En consecuencia, por haberse interpuesto el recurso fuera de término, su presentación resulta extemporánea y por tanto inadmisible (…)”. De conformidad con lo expuesto, en el presente caso se tiene que la lectura integral de la sentencia 109-2009 del Tribunal Penal de Flagrancias del Segundo Circuito Judicial de San José, se realizó el 5 de abril de 2009, es decir, que el término para recurrirla inició el día 6 de abril del año en curso, de manera que el plazo para interponer el recurso de casación en su contra, feneció el 20 de abril de 2009. En razón de lo anterior, y que la impugnación incoada por el licenciado Harry Osvaldo Quesada Mata se presentó el 4 de mayo de 2009 (crf. folio 155), es claro que el recurso de casación que 97 interpuso a favor del encartado Rubén Quesada Solano fue planteado extemporáneamente, por lo que el mismo se declara inadmisible.” Res: 200900988 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PLAZO INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN CASOS DE FLAGRANCIA Res. N° 924-2009 El recurso de casación interpuesto debe ser declarado inadmisible por extemporáneo: En efecto, de acuerdo a la constancia que rola a folio 62 vuelto del expediente, se hizo constar que la lectura integral se efectuó el 25 de marzo anterior, momento en que se tuvo por notificada la sentencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 364 del Código Procesal Penal, en su último párrafo. De conformidad con el artículo 460 de dicho Código, el término para recurrir venció el 09 de abril, siendo que el recurso se presentó ante el Tribunal Penal de Flagrancia al ser las 22:33 horas, del 14 de ese mes (folio 72). Lo anterior dado que el Tribunal de Flagrancia, a diferencia de los Tribunales ordinarios, funciona todos los días del año, de modo que todos los días son hábiles, por lo cual el plazo para recurrir debe contarse a partir del día hábil siguiente a la lectura integral de la sentencia -como se dio en este caso-, contando los sábados, domingos y feriados. Al efecto y en apoyo de lo dicho, se cita la resolución de esta Cámara número 3672009 de las 10:58 horas del 25 de marzo de 2009, en donde al conocer un asunto idéntico al presente se dijo lo siguiente: “El recurso de casación interpuesto debe ser declarado inadmisible por extemporáneo: En efecto, de acuerdo a la constancia que rola a folio 34 frente del expediente, se hizo constar que la lectura integral se efectuó el 26 de diciembre anterior, momento en que se tuvo por notificada la sentencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 364 del Código Procesal Penal, en su último párrafo. De conformidad con el artículo 445 de dicho Código, el término para recurrir venció el 10 de enero del año 2009, siendo que el recurso se presentó ante el Tribunal Penal de Flagrancia al ser las 16:35 horas, del 23 de ese mes (folio 38). El artículo 423 del Código Procesal Penal dispone que: “los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código”. De conformidad con el artículo 445 de dicho Código, 98 “el recurso de casación será interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución, dentro del plazo de quince días de notificada […]”. El ordinal 167 de la normativa citada señala claramente que: “Los plazos individuales correrán desde que comienza el día siguiente a aquel en que se efectuó la notificación al interesado; los plazos comunes, desde el día siguiente a la última notificación que se practique”. Dicho de otro modo, el plazo para la interposición del recurso comienza a correr a partir del siguiente día hábil a la lectura de la sentencia. En el caso bajo estudio, la sumaria presenta la particularidad de que fue dictada por un Tribunal de Flagrancias con un funcionamiento de todos los días del año. La Corte Plena en sesión extraordinaria número 28-2008, aprobó el Reglamento De Organización y Competencias de los Funcionarios Penales de San José a cargo del Trámite de Delitos y Contravenciones en Flagrancia, normativa que, en lo que interesa, estipula lo siguiente: “c- Oficinas de Trámite de flagrancias: Aquellas oficinas que desarrollan sus labores todos los días del año, en dos jornadas comprendidas de 7:30 a 16:30 y de 17:00 a 23:00. (según propuesta de creación de juzgados y tribunales especializados para la atención de contravenciones y delitos en las que el imputado es detenido en flagrancia).” En otras palabras, el Tribunal de Flagrancia es un despacho que funciona todos los días del año, ergo todos los días resultan hábiles. Bajo este contexto, el plazo de interposición del recurso de casación comenzó a correr a partir del día 27 de diciembre de 2008 y contando quince días, el mismo venció el 10 de enero de 2009 y no como erróneamente lo interpretó la defensora pública, a partir del 5 de enero, fecha en que las restantes oficinas del Poder Judicial abrieron al público, luego del receso de las vacaciones. Nótese que el recurso de casación se interpone “ante el Tribunal que dictó la resolución” que en este caso resulta ser el Tribunal de Flagrancia, con un funcionamiento en que todos los días del año resultan hábiles. En consecuencia, por haberse interpuesto el recurso fuera de término, su presentación resulta extemporánea y por tanto inadmisible.” Así las cosas, por haberse interpuesto el recurso fuera de término, su presentación resulta extemporánea y por tanto inadmisible. Res: 2009-00924. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas y cuarenta y cinco minutos del veinticuatro de julio del dos mil nueve. 99 PLAZO DE CASACIÓN PROCEDIMIENTO DE FLAGRANCIA TODOS LOS DIAS SON HÁBILES (FERIADOS, ASUETOS, FINES DE SEMANA Y CIERRES COLECTIVOS) Res. N° 637-2009 Esta resolución Nº 637-2009 de la Sala Tercera esta referida al tema del plazo para interponer recurso de casación en el caso de las sentencias dictadas bajo el “ Procedimientos Expedito para los delitos en Flagrancia ”; estableciéndose que “el plazo para la interposición del recurso comienza a correr a partir del siguiente día hábil a la lectura de la sentencia”; y por tratarse el Tribunal de Flagrancias de un despacho que funciona de manera continua en el que todos los días del año son hábiles, el plazo de quince días deberá contarse a partir del día siguiente sin interrupción alguna (incluye días feriados, asuetos, fines de semana o cierre colectivo). Por tal razón se recomienda a los defensores/as de las jurisdicciones donde se está aplicando este tipo de procedimiento, tomar en cuenta para efectos de impugnación el conteo que se debe hacer del plazo. Al efecto véase: “ … I.- La licenciada A.A.C., en su condición de defensora pública del acusado J.S.M.C., interpone recurso de casación contra la sentencia número 80-2008, de las 11:15 horas, del 26 de diciembre de 2008, dictada por el Tribunal Penal de la Flagrancia, sede Segundo Circuito Judicial de Goicoechea. El recurso de casación interpuesto debe ser declarado inadmisible por extemporáneo: En efecto, de acuerdo a la constancia que rola a folio 34 frente del expediente, se hizo constar que la lectura integral se efectuó el 26 de diciembre anterior, momento en que se tuvo por notificada la sentencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 364 del Código Procesal Penal, en su último párrafo. De conformidad con el artículo 445 de dicho Código, el término para recurrir venció el 10 de enero del año 2009, siendo que el recurso se presentó ante el Tribunal Penal de Flagrancia al ser las 16:35 100 horas, del 23 de ese mes (). El artículo 423 del Código Procesal Penal dispone que: “los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código”. De conformidad con el artículo 445 de dicho Código, “el recurso de casación será interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución, dentro del plazo de quince días de notificada […]”. El ordinal 167 de la normativa citada señala claramente que: “Los plazos individuales correrán desde que comienza el día siguiente a aquel en que se efectuó la notificación al interesado; los plazos comunes, desde el día siguiente a la última notificación que se practique”. Dicho de otro modo, el plazo para la interposición del recurso comienza a correr a partir del siguiente día hábil a la lectura de la sentencia. En el caso bajo estudio, la sumaria presenta la particularidad de que fue dictada por un Tribunal de Flagrancias con un funcionamiento de todos los días del año. La Corte Plena en sesión extraordinaria número 28-2008, aprobó el Reglamento De Organización y Competencias de los Funcionarios Penales de San José a cargo del Trámite de Delitos y Contravenciones en Flagrancia, normativa que, en lo que interesa, estipula lo siguiente: “c- Oficinas de Trámite de flagrancias: Aquellas oficinas que desarrollan sus labores todos los días del año, en dos jornadas comprendidas de 7:30 a 16:30 y de 17:00 a 23:00. (según propuesta de creación de juzgados y tribunales especializados para la atención de contravenciones y delitos en las que el imputado es detenido en flagrancia).” En otras palabras, el Tribunal de Flagrancia es un despacho que funciona todos los días del año, ergo todos los días resultan hábiles. Bajo este contexto, el plazo de interposición del recurso de casación comenzó a correr a partir del día 27 de diciembre de 2008 y contando quince días, el mismo venció el 10 de enero de 2009 y no como erróneamente lo interpretó la defensora pública, a partir del 5 de enero, fecha en que las restantes oficinas del Poder Judicial abrieron al público, luego del receso de las vacaciones. Nótese que el recurso de casación se interpone “ante el Tribunal que dictó la resolución” que en este caso resulta ser el Tribunal de Flagrancia, con un funcionamiento en que todos los días del año resultan hábiles. En consecuencia, por haberse interpuesto el recurso fuera de término, su presentación resulta extemporánea y por tanto inadmisible. … ”. Res. Nº 637-2009. Sala Tercera. 101 PRUEBA ADMISIÓN PARA EXCLUIRLA EN DEBATE DEBE INDICARSE EXPRESAMENTE Res. N° 945-2009 Debe declararse con lugar ambos puntos de la impugnación. Para empezar, debe corroborarse el dicho de la recurrente en cuanto a que esta Sala, en el voto 923, dictado a las 10:45 horas del 27 de agosto del año 2008, se planteó el tema de si una prueba ofrecida para el juicio y no rechazada, mas no mencionada entre las probanzas admitidas, puede entenderse como excluida o no. En esa ocasión, lo cual se reitera en este asunto, se dijo que la correcta inteligencia lleva a comprender que, ante la falta de exclusión explícita y motivada, la admisión que no enlista una prueba específica ofrecida, se trata de una omisión en el elenco de las probanzas, pero no una exclusión o que se esté descartando la misma. De afirmarse la tesis contraria (esgrimida por el Tribunal), bastaría no mencionar las pruebas no admitidas, para entender que fueron rechazadas, lo cual haría incompleta la resolución en cuanto al análisis de las probanzas ofrecidas y, sobre todo, a la fundamentación del rechazo. En el presente asunto, revisado en lo conducente el dvd, el a quo reconoce que no hubo un “rechazo formal”, pero que la falta de impugnación oportuna del Ministerio Público confirió firmeza a lo resuelto (folio 33). Sin embargo, obvia el a quo considerar que lo que queda en firme es una resolución que justamente muestra una omisión. Es decir, no queda en firme lo que no se resolvió. Mientras que, por otra parte, todo lleva a concluir que el sentido de la resolución era admitir dicha prueba. Res: 2009-00945. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y veintisiete minutos del veintinueve de julio del dos mil nueve. 102 PRUEBA DEBER DE OTORGAR UN TÉRMINO PARA RECABARLA SI TESTIGO NO COMPARECE POR CAUSAS DE FUERZA MAYOR Res. N° 945-2009 “ … En ese mismo contexto, no se entiende cómo, arguyendo una justicia pronta y expedita como la que debe impulsar todas las actuaciones de la Administración de Justicia y, particularmente, la de los tribunales penales de flagrancia, se termina por denegar la justicia misma, a sabiendas que la prueba es accesible y basta con dar la oportunidad a las partes para que, en un tiempo razonable, la presenten a estrados. Nótese que no se trata de que no haya prueba y que esta haya que buscarla o conseguirla, lo cual podría ser incompatible con la actividad de los tribunales de flagrancia. En este caso, de lo que se trata es de que la testigo, por problemas de horario en el servicio de autobuses hacia su casa (el último de los cuales sale de San José a las 16:30), no pudo presentarse a la primera audiencia del juicio oral, celebrada a las 18 horas del 19 de abril, lo cual fue explicado por la representante del Ministerio Público. Luego, en la segunda audiencia, señalada para las 14 horas (que en realidad empezó a las 15:27 horas) del 29 de abril, la perjudicada no pudo asistir por la enfermedad de uno de sus empleados. No habiendo razones para poner en cuestión esa explicación, debe notarse que se estaba ante un caso de fuerza mayor que le impidió hacerse presente al juicio, pero que de ninguna manera impedía que lo hiciera después (como asevera la fiscal que estaba dispuesta a hacer) y en un término incluso perentorio. Siendo ese testimonio relevante, lo que procedía era hacer un nuevo señalamiento, pues en realidad no representaba un atraso injustificable ni una afectación del servicio, como sí lo era, por el contrario, el que arguyendo la expedición del procedimiento de flagrancia, no se recibiera la prueba, absolviendo al acusado con el argumento de que no había elementos de convicción para decidir otra cosa; cuando, en realidad, como se dijo, sí existía esa prueba y era accesible. Por lo demás, era la primera vez que la testigo no llegaba a la hora acordada, pues a la primera audiencia, celebrada a las 18 horas, le era imposible asistir y así lo explicó a la fiscal. En consecuencia, debe declararse con lugar el recurso, anulando el fallo venido en casación y el debate que lo precedió…. ”. Res: 2009-00945 SALA 103 TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y veintisiete minutos del veintinueve de julio del dos mil nueve. PRUEBA FACULTAD DEL TRIBUNAL PARA ORDENAR SU RECEPCIÓN AUNQUE LAS PARTES PRESCINDAN Res. N° 943-2009 Si bien es cierto, no se comparten las apreciaciones de la Sala Tercera, ya que a criterio de la Unidad de Casación la recurrente lleva razón en su recurso, se considera importante que los/las defensores/as conozcan la posición de la Sala Tercera. VI-. Sobre el recurso de casación presentando por la licenciada Yorleny Salazar. El primer motivo de casación acusa dos situaciones en que se vulnera, a juicio de la estimable recurrente, el principio de imparcialidad: en primer término, pese a que el Ministerio Público y la defensa prescindieron del testimonio de las ofendidas Dannia Rojas y Cristina Lara, así como de los testigos de cargo Miguel Quirós, Zacarías Badilla y José Francisco Sánchez, el Tribunal se apartó de dicha decisión, ordenando de oficio que se presentara esta prueba, ejerciendo con ello la posición de un ente investigador y no de un juez imparcial. En segundo término, llamó la atención al representante del Ministerio Público, en cuanto a que estaba ejerciendo tanto la acción penal como la civil, y cuando el Ministerio Público manifestó que deseaba que el testigo José Francisco Sánchez fuera traído a debate, el Tribunal rechazó la solicitud, señalando que “ya había suficiente prueba para resolver este asunto”, lo que muestra un evidente adelanto de criterio, volviendo a cuestionar a las partes sobre la prueba de la que ya se había prescindido e incluso, apartándose de la solicitud del Ministerio Público, quien pidió la absolutoria a favor de Oscar Villalobos, y la pena mínima de cinco años de prisión para el resto de los encartados, resultando condenados todos ellos a 6 años de prisión. No ha lugar. El primer suceso del debate cuya validez es cuestionada por la recurrente, es que el Tribunal ordenó se trajera a los testigos al debate, pese a que tanto el Ministerio Público como la defensa, habían prescindido de dicha prueba. De la lectura del acta de debate de folio 111 y 112, se aprecia que el ente fiscal prescindió de los testigos porque “las partes ofendidas no se hicieron presentes a la audiencia preliminar, hoy 104 fueron citados y no hicieron acto de presencia, viven en Barrio Veinte de Noviembre, eso quiere decir que no tienen interés en el proceso, en ese sentido se justifica la no participación de éstos, no tiene interés y no han justificado o no han dado razones del porqué no quieren venir, es por esa razón que deseo prescindir de esos testimonios...”. Los señores Jueces no compartieron el criterio del fiscal, indicando a su vez que “ ...Tribunal ha analizado solicitud (sic) planteada por la fiscalía, y no comparte decisión de la Fiscalía (sic),, se han citado testigos en la propia ley, se va a brindar mecanismo para presentar a los testigos, de conformidad con esa norma va a ordenar presentación, se va a girar gestiones pertinentes y se va a continuar a las trece horas de hoy...”. Consta, además, las citas realizadas a los testigos a folios 90 y la presentación al Tribunal a folio 109. Analizado lo anterior, considera esta Sala que, en este caso en particular, el Tribunal de Juicio de Puntarenas no ha violentado con su actuar el principio de imparcialidad. La resolución 4375-05, de las 14:54 horas, del 21 de abril de la Sala Constitucional, determinó, bajo los supuestos de esa garantía procesal que “ En este caso, los dos aspectos reclamados tienen relación con el principio de imparcialidad del juez: la primera queja señala que dos de los tres jueces que participaron en el debate y decidieron el caso en sentencia, tuvieron participación anterior en el proceso, realizando gestiones de tramitación, que los hace sospechosos de haber perdido la imparcialidad. Al respecto, cabe indicar que nuestro proceso penal actual ha sido diseñado de modo que los diferentes juzgadores que intervienen, se mantengan del todo separados de los contrapuestos intereses que entran en conflicto, y que se hallan representados por el Ministerio Público y el querellante, como entes acusadores y por el imputado y los querellados como acusados y demandados. Se abandonaron del todo los resabios de la figura del juez inquisidor, que se conservaban en el Código de Procedimientos Penales anterior, para optar por una clara y tajante división de labores en el ejercicio del poder sancionatorio penal del Estado. Con ese fundamento, cabe señalar que las intervenciones del juez que puedan calificarse de mero trámite, no tiene por objeto la promoción del ejercicio de la acción penal en contra del imputado ni menos aún la toma de posición jurídica sobre su culpabilidad, sino que, por el contrario, está concebida como la participación de un funcionario público para llevar adelante el rito establecido como instrumentación de los diferentes derechos tanto del Estado como del acusado. El accionante señala que le parece incorrecto que el juez que ha intervenido emitiendo resoluciones de trámite cuando el asunto está en la etapa de juicio, sea el mismo que atienda el debate y resuelva en sentencia. Pero debe notarse que con la realización de todas estas actividades, el juez no ha perdido ni puesto en peligro su imparcialidad, pues sigue siendo neutral frente a las opuestas 105 pretensiones del Ministerio Público y el imputado; el hecho de que tome contacto eventual con elementos de prueba, que los valore y sopese a efectos meramente de ordenar el curso del expediente, no implica de forma necesaria una pérdida de la imparcialidad exigida en el momento ulterior decidir si el ciudadano sometido a proceso es autor responsable del delito que se le acusa, en atención a los estrictos términos constitucionales y legales”. Visto ello, si bien en este caso el Tribunal se opone a la propuesta de las partes y logra que los testigos sean presentados al despacho, ello en sí mismo no implica que esté comprometiendo su criterio o facilitando la labor del Ministerio Público, pues de conformidad con el artículo 7 del Código Procesal Penal, el Juez debe velar por que se resuelva el conflicto, lo que, aunado a la ordenanza del numeral 353 del mismo cuerpo legal, que faculta al Tribunal a traer a los testigos por medio de la autoridad policial, justifican la actuación de los Jueces en cuestión, ya que el ente fiscal, si bien prescindió de los mismos, las razones bajo las que justificó su actuar se limitan a indicar que la ausencia de las personas citadas responde a una falta de interés en la causa, sin que se haya agotado la vía de la norma procesal vista para hacerlos comparecer. Y es que debe recordarse que los principios de comunidad de la prueba y libertad probatoria, en sí mismos no justifican el desechar la posibilidad de hacer llegar la prueba al debate en aplicación del artículo 353 ya citado, pues es éste un instrumento válido y al alcance de las partes para dar con sus testigos, por lo que, siendo la incomparecencia de los mismos la justificación para prescindir de ellos, la solución ante la ausencia de los deponentes la proveyó el Tribunal actuante, sin que ello en forma alguna le tache como parcializado con una u otra de las partes. En segundo término, el recordatorio que los Juzgadores hacen al señor Fiscal del doble papel que tenía en el debate, como actor civil y ejecutor de la acción penal, de igual manera no muestra rasgo de parcialidad alguna que deba declarar esta Sala, pues consiste en una simple aclaración que no determina la posición que tendrá el fallo, como tampoco el hecho de que rechazara un testigo - José Francisco Sánchez- por superabundante, como consta a folio 114. Para finalizar, es criterio de esta Sala de Casación, como se ha dicho en el voto 11920-07, de las 14:45 horas, del 22 de agosto de 2007 “... el tribunal no ve afectada su imparcialidad por el hecho de que decida condenar al imputado (os) a pesar de que el Ministerio Público solicite la absolutoria en las conclusiones del debate. Eso en modo alguno implica que el tribunal esté asumiendo la función acusadora, dado que la acusación planteada oportunamente por el Ministerio Público es justamente la base y sustento del desarrollo del juicio oral y público. La imparcialidad de los jueces, más bien se consolida en el acto de emitir la sentencia en forma fundamentada y objetiva, externando su propio criterio en forma independiente de las pretensiones de las 106 partes, obviamente respetando los principios de correlación entre acusación y sentencia, así como el derecho de defensa. Es el juzgador en su libre convicción quien debe arribar a un estado de certeza de culpabilidad, de inocencia o de duda, con base en las probanzas recibidas o incorporadas a la audiencia. No le puede ser impuesto ningún otro criterio que el propio, que obviamente puede ser impugnado a través de los medios de impugnación previstos en el ordenamiento. Justamente, la función del juez es la de administrar justicia, la de decir o declarar el derecho. Es por ello, que la jurisprudencia impugnada no sólo no vulnera el principio de imparcialidad del juzgador, sino que tampoco afecta los principios acusatorio, debido proceso, presunción de inocencia ni in dubio pro reo...”, por lo que apartarse de la solicitud fiscal de imponer la pena mínima a los imputados Roque Ordoñez Murillo, Jonathan López Zúñiga y absolver a Oscar Villalobos Rosales, resulta atento con la funciones del ente juzgador, sin que por ello se vea afectado el principio de imparcialidad. Por todo lo anterior, se declara sin lugar el reclamo. Res: 2009-00943. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y veinte minutos del veintinueve de julio del dos mil nueve. PRUEBA RESIDUOS DE PÓLVORA TIEMPO APROXIMADO EN QUE PUEDE REALIZARSE LA PERICIA Res. N° 798-2009 “El reclamo es improcedente. Las dudas que genera el recurrente en sus alegatos, se basan en sus propias valoraciones sobre las diligencias que a su respetable criterio, debió haber realizado el Ministerio Público. Olvida el quejoso que existen “falsos positivos”, sobre la presencia de sustancias como bario, antimonio y plomo, lo que puede ocurrir cuando se da la manipulación de productos de uso doméstico o industrial, o la misma manipulación de otros tipos de evidencia como en el caso del imputado, que en razón de sus funciones está en contacto con diversos materiales que alteran la prueba. Este tipo de residuos se ubican superficialmente en la piel de las manos, sin que ello niegue su valor como indicio o prueba directa en cada caso en particular. En el presente asunto, ha de considerarse que el tiempo trascurrido 107 entre la ocurrencia de los hechos y la detención del encartado, excede las 15 horas, tal como lo indica el mismo recurrente, lo cual es un elemento que impide un análisis adecuado. Si bien es cierto, no existen estándares sobre el tiempo que debe transcurrir entre el hecho y la realización de la pericia, en Costa Rica se ha tomado como punto medio probable, para poder efectuar un peritaje de localización de residuos en manos, producto de un disparo, un lapso de seis horas, no siendo un período taxativo, porque tal y como se viene indicando éste puede variar de acuerdo con la actividad de la persona, o actividades realizadas posterior al hecho, al respecto se tiene que se estableció mediante circular 24-06 de la Dirección General del Organismo de Investigación Judicial, lo siguiente: “ (…)el levantamiento de los indicios debe efectuarse en un tiempo tal que no hayan transcurrido más de seis horas de pasados los hechos.” (Protocolo de procedimientos relativos a la toma de muestras y protección de manos para el análisis de residuos de disparo, punto 3 párrafo II), asimismo, mediante circular 06-207 de esa Dirección General, aclaró, “En cuanto a lo dispuesto en el punto 3, párrafo 2°, del protocolo en mención, donde se establece un lapso de seis horas para el levantamiento de los indicios (residuos de disparo), debe indicarse que se trata de un tiempo de referencia que se consigna a manera de recomendación, lo cual no implica que los análisis se puedan realizar aún cuando hubiere transcurrido un lapso mayor, pues en determinadas condiciones se pueden obtener resultados positivos. Por ende cada caso debe ser valorado en forma particular, siendo importante que los indicios se levanten en el menor tiempo posible.” Como bien se desprende de lo anterior el tiempo es indispensable en este tipo de estudios siendo que en el caso en particular había transcurrido un plazo bastante prolongado, lo que impide realizar la pericia que pretende la defensa. A lo anterior, hay que unir que la responsabilidad del disparo por parte del imputado, es acreditado por otros medios de prueba, igualmente confiables e irrefutables como lo indica el a quo, así basó su análisis en la declaración de Molina Gamboa y en prueba técnica como los dictámenes periciales que demostraron sin lugar a dudas que el arma de fuego utilizada por el imputado el día de los hechos es la misma que fue usada, para disparar al aire en la casa del ofendido y la misma que percutió una bala que le dio muerte al Cresento Centeno Canales, lo que se comprobó con el análisis comparativo realizado por la sección de pericias físicas, tal y como se referirá en el considerando siguiente al analizar los mismos. En razón de lo expuesto se rechaza el motivo planteado. Res: 2009-00789. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cincuenta y tres minutos del once de junio del dos mil nueve. 108 QUERELLA IMPOSIBILIDAD DE CONDENAR SI NO SE IMPUTAN ACCIONES TÍPICAS Res. N° 759-2009 El tema que se trata en este voto, ha sido ampliamente discutido en los tribunales costarricenses, sin embargo, resulta importante reiterar la posición en materia penal sobre la exigencia en cuanto a que tanto las acusaciones públicas como privadas, realicen una imputación clara, precisa y circunstanciada, y en caso de que no sea así, no puede accederse a la pretensión punitiva, ya que no se está imputando un hecho penalmente relevante. “ I.-El apoderado del querellante presentó casación contra la sentencia # 63, dictada por el Tribunal de Juicio de Puntarenas, sede de Aguirre y Parrita, a las 16, horas del 28 de agosto del 2008, en la que se absolvió a William Herrera Cordero de los delitos de estafa y uso de documento falso que se le habían atribuido como ejecutados en perjuicio de Miguel Alcides Picado Gamboa. En el primer reclamo de su impugnación, hace el petente un recorrido por lo que la doctrina y jurisprudencia nacionales conceptúan como estafa y reprocha la falta de aplicación del artículo 216 del Código Penal contra el justiciable, pues se demostró que le vendió al afectado un terreno que no le pertenecía, sin decirle que había alterado el plano del mismo y que intentaba darle otro inmueble. Para esos efectos, trata de demostrar que hubo un engaño y un detrimento patrimonial. No es atendible el reparo. Para empezar, como se sabe, el motivo de fondo está destinado a corroborar la correcta aplicación de la ley sustantiva a una especie fáctica determinada, lo que no es viable si, en beneficio de su gestión, el recurrente modifica el cuadro de hechos tenido por demostrado. Esto hace que deba rechazarse el reclamo, al volver inexacto o incierto uno de los extremos del examen, como es la premisa de hecho. En esta, efectivamente, no se tuvo por demostrada la concurrencia de los componentes del tipo penal que el recurrente estima como indebidamente inaplicado. Sin embargo, lo mismo que se dirá en el siguiente agravio, la cuestión es anterior a si se tuvo o no por probado el hecho constitutivo de la estafa o si había pruebas para ello. Como lo señaló el a quo a folio 117, el impedimento para arribar a cualquiera de esas posibilidades, es que no están acusadas. En efecto, debe recordarse que en este asunto se llegó a juicio gracias a la conversión de la acción penal pública en 109 privada (acerca de lo cual la Sala no emite criterio, al no estar siendo cuestionado el tema), como puede comprobarse con vista al folio 25 y siguientes. En consecuencia, el límite de la imputación está marcado por la querella presentada por el ofendido (folio 1 y siguientes). Pero, como lo afirmaron los Jueces y esta Sala ha podido constatar, dicha querella no contiene la imputación de hecho delictivo alguno. En lo que toca a la pretendida estafa, no se describe en qué consistió el engaño ni que este fuera conducente al perjuicio patrimonial, elementos que el impugnante alega como demostrados en su recurso pero que no fueron acusados. Es decir, no se atribuye en los hechos 2-6 de la querella la existencia de un engaño o un ardid por parte del endilgado, sino que a como están planteados permiten la existencia de un error o equívoco por parte del encausado, o bien, lo que parece ser más patente, de un incumplimiento contractual. Esto lo destacó el a quo como un obstáculo para poder llegar a tener por acreditado un hecho que no se le había imputado a Herrera Cordero y del que no había podido defenderse ni ofrecer prueba en contrario. Siendo así, llevan razón los Juzgadores al concluir que no es posible, por ende, tener por demostrada una estafa cuyos componentes fácticos no están acusados. II.-Otro tanto acontece en lo que respecta al segundo motivo, el cual compete a la pretendida delincuencia en contra de la fe pública (calificada como uso de documento falso), pues basta remitirse a los dos hechos que se refieren a ella, como son el 1 y 6, para comprobar que no hay en ellos la atribución de las acciones típicas de un ilícito de esa clase. En el primero, se dice que, siendo el querellado poseedor de un lote cuyas características se consignan allí, alteró un plano del mismo en la casilla de poseedor para poner su nombre. En el hecho sexto, se dice que ese nombre no fue puesto por el profesional que elaboró el documento. No obstante, aunque de haber sido así, sí habría existido una modificación indebida del mismo, estima esta Sala que la misma no sería típica, porque no causaría perjuicio alguno, lo cual es una condición indispensable en cualquier delito y particularmente en aquellos contra la fe pública, respecto a los cuales los tipos penales lo exigen explícitamente. Si Herrera Cordero hubiera borrado el nombre del poseedor del plano topográfico para poner el suyo, siendo que él es efectivamente el poseedor (como dice el hecho primero de la querella), entonces ninguna falsedad habría, ni se estaría causando daño alguno, pues esa circunstancia sería verdadera. Por consiguiente, tampoco existiría aquí la imputación de ninguna conducta delictiva.” Res: 2009-00759. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas y once minutos del cinco de junio del dos mil nueve. 110 TESTIGO IDENTIDAD PUEDE CORROBORARSE POR DISTINTOS MEDIOS Res. N° 789-2009 En el siguiente extracto, la Sala retoma el pronunciamiento constitucional sobre la identificación de los testigos en el contradictorio, indicando que no se encuenra sujeta a las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, sino que puede probarse por cualquier medio excepto aquel o aquellos expresamente prohibidos por la ley. II. En el primer motivo por la forma se alega violación al debido proceso, por cuanto el Tribunal procedió a recibir la declaración de la señora Ana Julia Aguirre Díaz, quien es de nacionalidad nicaragüense, indocumentada, testimonio que no puede ser recibido para acreditar la responsabilidad del justiciable en los hechos. El reclamo debe rechazarse. En el antecedente que cita el recurrente, de la Sala Constitucional, ante consulta de esta sede se dispuso: “A criterio de la Sala, bastará que el Tribunal explique de forma suficiente (citando y bastanteando los elementos de juicio que haya podido allegar al juicio) el proceso mediante el cual ha arribado a una convicción sobre la identidad de quienes participan en un concreto proceso; es decir, se trata entonces simplemente de una más de las decisiones tomadas por el Tribunal dentro del proceso y que como tal debe quedar debida y suficientemente fundadas como requisito ineludible del debido proceso. Ahora bien, no debe entenderse que con esta decisión se autoriza pura y llanamente, la omisión de los sistemas y formalidades establecidos en el ordenamiento jurídico para la identificación de las personas; lo que debe entenderse es que valoradas en cada caso las circunstancias particulares, los jueces tienen la posibilidad de evitar que dichas formalidades y requisitos se conviertan en un obstáculo a la administración de justicia.” (resolución 5865-99, del 28 de julio de 1999, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Aplicando lo anterior al caso en particular, el a quo tiene por establecida la identidad de la testigo a lo largo de todo el proceso, sin que se dude que la señora Aguirre Díaz sea la misma que reportó la agresión doméstica, y sea a quien llegaron a auxiliar los oficiales de policía entre ellos el encartado, se comprueba su identidad por las diversas probanzas, así indica el Tribunal: “Y es que la hipótesis fáctica del Ministerio Público quedo (sic) debidamente acreditada con el grado de certeza requerida para un fallo como el que ahora se dicta fundamentalmente en la prueba testimonial de la señora Aguirre 111 Díaz, testigo presencial de los hechos quien, pese a no contar con documento de identidad por ser ciudadana Nicaragüense indocumentada desde hace más de veinte años en este país, si estaba perfectamente identificada durante la investigación por los actuantes como la compañera sentimental del occiso Centeno Canales, quien con gran sencillez pero una sinceridad notoria, informo al Tribunal y demás partes actuantes en el debate como fue que el día de los hechos el ofendido llegó a su casa tomado de licor al ser las siete de la noche y con un hacha pretendió agredirla requiriéndose incluso la participación de su nieta de nombre Isamar para despojarle del arma(…)” (folio 319). El análisis del Tribunal incluso abarca la deposición del imputado de la cual resultó importante que éste identificó plenamente a la señora Aguirre Díaz como la persona a quien atendió en sus labores al ser víctima de violencia doméstica, siendo la misma persona que se consigna en los informes policiales, cuya declaración se recibió y fue analizada por los Juzgadores, indicándose en lo conducente: “ (…) este Tribunal si logra determinar que la testigo se refiere al imputado González Jiménez cuando la testigo aclara que es el oficial que llega hasta su casa y habla con su hija y con ella pues el otro policía solo llegó un momento y se retiró hacia la patrulla siendo claro de la prueba testimonial del señor Jorge Molina Gamboa, compañero del imputado González en la atención de la situación de violencia doméstica que se da en la casa de la testigo Aguirre Díaz, que es él (Molina Gamboa) quien se queda en la patrulla cuidando y es el imputado González Jiménez quien se apersona al lugar de la agresión doméstica que se había dado entre el ahora occiso Cresento y la testigo Ana Julio Aguirre, lo que coincide con la misma versión del imputado quien admite haber sido él quien atiende la situación de violencia doméstica que se presentó en el lugar pues su compañero Molina se quedo(sic) al cuido en la móvil que utilizaron para el traslado hasta el infiernillo (…)” (folio 321). Finalmente, a lo anterior se une que para acreditar la identidad de la señora Aguirre no se debe acudir únicamente a las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, sino que puede probarse por cualquier medio excepto aquel o aquellos expresamente prohibidos por la ley (artículo 182 Código Procesal Penal), principio de libertad probatoria tal y como sucede en el caso que nos ocupa. En razón de lo expuesto se rechaza el motivo planteado. Res: 2009-00789. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cincuenta y tres minutos del once de junio del dos mil nueve. 112 TESTIGO DEBER DEL TRIBUNAL DE PROCURAR SU COMPARECENCIA AL DEBATE Res. N° 758-2009 En este voto, la Sala Tercera establece la obligación del Tribunal de hacer comparecer a los testigos al contradictorio sin que pueda argumentarse que le corresponde a la parte proponente su presentación, al existir disposición legal al respecto. “A folio 132, indica la sentencia que “...no estando presente la prueba testimonial que fue debidamente citada para la realización de la primera audiencia y de los cuales, al término de esa audiencia se emitió la orden de presentación correspondiente de los testigos propuestos por el Ministerio Público —ver órdenes de presentación a folios 114 a 119-, en razón de todo lo cual, el tribunal procede a prescindir de los testimonios" . Una decision como esta revela una mala comprensión por parte de los juzgadores sobre los alcances del artículo 353 del Código Procesal Penal, que a la letra dice: “Cuando el perito o testigo, oportunamente citado, no haya comparecido, quien preside ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia. Si el testigo no puede ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba”. Como se puede comprobar, este precepto dispone que es deber del Tribunal asegurar que el testigo que no comparezca al juicio habiendo sido debidamente citado, sea presentado incluso con el empleo de la Fuerza Pública. No es tarea de la parte hacerlo. Esta debe colaborar, pero no asumir las funciones de dirección coactiva que competen al Tribunal y de la cual las partes por definición carecen. Probablemente, los Juzgadores se llamaron a error por tratarse la parte interesada del Ministerio Público, el cual tiene facultades coercitivas en ciertas hipótesis, pero esta no es una de ellas, sino que la ley la otorga al Tribunal, que es el encargado de hacer comparecer a los declarantes. Ahora bien, nótese que no se está ante la previsión del párrafo segundo, la cual autoriza a prescindir de la prueba cuando el testigo no puede ser localizado, pues en este asunto sí se tiene las direcciones donde esas personas pueden ser halladas, como consta en las órdenes de citación. Si es que esas citaciones eran viables o no, era algo que había que constatar, mas no simplemente prescindir de la prueba. La situación es especialmente sensible si 113 se toma en cuenta que tales probanzas eran esenciales. El propio a quo reconoce en la sentencia que, a falta de esa prueba, sólo podía absolverse al acusado (foliol34). El otro aspecto que pareciera no haber sido correctamente comprendido por el a quo, es el tema de fondo; a saber, que se está ante el ejercicio de una potestad pública, como componente de la Administración de Justicia (y que, tratándose de un asunto penal, es asimismo de interés público), por lo que, independientemente de la actitud de las partes o su eventual indolencia e incuria (que no es el caso que nos ocupa), habiéndose determinado que el testimonio en cuestión es relevante, la observancia de la función pública imponía que la Administración de Justicia procurara su evacuación. Por ende, debe declararse con lugar el recurso, anulando el fallo y el debate que lo precedió, disponiendo el reenvío para nueva resolución.” Res: 2009-00758. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas y nueve minutos del cinco de junio del dos mil nueve. TESTIGOS PARA JUICIO OBLIGACIÓN DEL TRIBUNAL DE HACERLOS LLEGAR Res. N° 758- 2009 En este fallo se establece que las partes si bien pueden colaborar en la localización de los testigos, la obligación de hacerlos llegar es del tribunal de juicio. “ … A criterio de la quejosa, el a quo infringió el artículo 353 del Código Procesal Penal, que le impone el deber de asegurar la presencia de los testigos admitidos para el debate, pues descargó ese deber en el Ministerio Público, advirtiendo el 1 de diciembre del 2008 que, si estos no se presentaban en la continuación programada para el día 16 subsiguiente, se prescindiría de los mismos, ya que, habiendo el Tribunal expedido las citaciones, era resorte del órgano fiscal presentarlos al juicio. El día 16 de diciembre, al abrirse la continuación, ante la ausencia de los dos testigos de cargo y de la propia ofendida, el a quo prescindió de los mismos, lo que condujo a la absolutoria que censura la petente, toda vez que por falta de prueba hubo de liberarse de responsabilidad al imputado, lo que demuestra que tales probanzas eran esenciales. Lleva razón la recurrente. A folio 132, indica la sentencia que “...no estando presente la prueba testimonial que fue debidamente 114 citada para la realización de la primera audiencia y de los cuales, al término de esa audiencia se emitió la orden de presentación correspondiente de los testigos propuestos por el Ministerio Público —ver órdenes de presentación a folios 114 a 119-, en razón de todo lo cual, el tribunal procede a prescindir de los testimonios" . Una decision como esta revela una mala comprensión por parte de los juzgadores sobre los alcances del artículo 353 del Código Procesal Penal, que a la letra dice: “Cuando el perito o testigo, oportunamente citado, no haya comparecido, quien preside ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia. Si el testigo no puede ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba”. Como se puede comprobar, este precepto dispone que es deber del Tribunal asegurar que el testigo que no comparezca al juicio habiendo sido debidamente citado, sea presentado incluso con el empleo de la Fuerza Pública. No es tarea de la parte hacerlo. Esta debe colaborar, pero no asumir las funciones de dirección coactiva que competen al Tribunal y de la cual las partes por definición carecen. Probablemente, los Juzgadores se llamaron a error por tratarse la parte interesada del Ministerio Público, el cual tiene facultades coercitivas en ciertas hipótesis, pero esta no es una de ellas, sino que la ley la otorga al Tribunal, que es el encargado de hacer comparecer a los declarantes. Ahora bien, nótese que no se está ante la previsión del párrafo segundo, la cual autoriza a prescindir de la prueba cuando el testigo no puede ser localizado, pues en este asunto sí se tiene las direcciones donde esas personas pueden ser halladas, como consta en las órdenes de citación. Si es que esas citaciones eran viables o no, era algo que había que constatar, mas no simplemente prescindir de la prueba. La situación es especialmente sensible si se toma en cuenta que tales probanzas eran esenciales. El propio a quo reconoce en la sentencia que, a falta de esa prueba, sólo podía absolverse al acusado (). El otro aspecto que pareciera no haber sido correctamente comprendido por el a quo, es el tema de fondo; a saber, que se está ante el ejercicio de una potestad pública, como componente de la Administración de Justicia (y que, tratándose de un asunto penal, es asimismo de interés público), por lo que, independientemente de la actitud de las partes o su eventual indolencia e incuria (que no es el caso que nos ocupa), habiéndose determinado que el testimonio en cuestión es relevante, la observancia de la función pública imponía que la Administración de Justicia procurara su evacuación. … ”. Res. 2009-00758. LA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas y nueve minutos del cinco de junio del dos mil nueve. 115 II.- DERECHO PENAL DE FONDO ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA ABSOLUTORIA EN LO PENAL NO IMPIDE CONDENA EN LO CIVIL DEBE DEMOSTRARSE LA EXISTENCIA DE UN DAÑO PROVENIENTE DE OTRA FUENTE NORMATIVA RESPONSABILIDAD OBJETIVA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Res. Nº 20-2009 y Nº 486-2009 Este voto 20-2009 de la Sala III es importante porque se refiere al tema de que sentencia absolutoria en lo penal no impide la procedencia de la acción civil resarcitoria. Como principio general siempre se ha aceptado la tesis de que la acción civil resarcitoria procede ante una absolutoria, siempre que se demuestre como mínimo, el injusto penal (tipicidad y antijuricidad); sin embargo con este fallo se va aún más allá, estableciéndose que no importa que éste último se de o no, incluso si el hecho es atípico, procede la acción civil, siempre y cuando se demuestre la existencia o conexidad de un daño que derive de otra fuente normativa. Pero además en el voto 486-2009 de esta misma Sala III, se aclara en parte la sentencia 20-2009, estableciéndose también la posibilidad de condena civil a pesar de absolutoria en proceso penal, pero siempre que se le atribuya al demandado civil 116 la obligación de resarcir el daño causado (lo cual debe acreditarse) con los criterios de imputación que exige responsabilidad civil extracontractual en el artículo 1045 del Código Civil, dolo civil (culpa civil) negligencia e imprudencia. -Res.N°20-2009: “… III . Del recurso de casación interpuesto por el recurrente, deriva una segunda disconformidad, atinente al rechazo de la acción civil por parte del a quo; según su parecer, la endilgada debió ser condenada civilmente por la aplicación de la responsabilidad civil objetiva, siendo que al demostrar el daño, la condena civil debió ser la consecuencia procesal, partiendo para tal razonamiento de la premisa de que, en el proceso penal no se requieren ni del dolo o lo que denominó los elementos subjetivos de la culpa para condenar civilmente. Considera que la acción civil no debió ser rechazada, toda vez que el daño que sufrió el Banco Popular debió ser declarado para que fuera indemnizado. Indica que la imputada debe ser condenada por la existencia del daño probado, de conformidad con las reglas de la responsabilidad objetiva. Refiere que, en el derecho civil, se admite la hipótesis de responsabilidad sin culpa, de forma tal que la presencia del dolo o de los elementos subjetivos de la culpa no son requisitos indispensables de la responsabilidad civil, en derecho civil la culpa puede adoptar un carácter objetivo, siendo que, en la sentencia que impugna, se sustenta el rechazo de la acción civil por simple conexidad con la supuesta inexistencia de los hechos imputados, no obstante, indica que jurisprudencialmente se ha considerado que la esencia de la responsabilidad civil es el daño. Solicita se declare con lugar el recurso de casación interpuesto y que se condene civilmente a la imputada xxxx . El reclamo debe ser declarado con lugar: Es criterio de esta Sala, que la absolutoria del imputado, no implica la imposibilidad de resolver lo relativo a la reparación planteada en la acción civil resarcitoria , pues la responsabilidad civil, puede derivar de otra fuente normativa y, es deber del Tribunal de Sentencia resolver y fundamentar en forma expresa, lo relativo a la acción civil resarcitoria , interpuesta oportunamente por la parte legitimada para ejercerla. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha indicado que: “(...) si bien es cierto , normalmente la responsabilidad civil se impone por la constatación de una conducta injusta (típica y antijurídica), nada impide que la condena civil pueda surgir de otra fuente normativa, de la cual se derive válidamente la obligación de indemnizar. La sentencia absolutoria no implica automáticamente, ni autoriza al Tribunal para omitir el análisis y pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil, aspecto señalado reiteradamente en diversas resoluciones de esta Sala ( cfr . fallo número 101-F, de 11:00 horas del 8 de octubre de 1982; 241-F de 10:45 horas del 2 de 117 octubre de 1986). En el sentido anterior: “... esta Sala ya ha admitido como posible el que se declare con lugar una acción civil resarcitoria aún cuando ni siquiera se configure un injusto penal. Por ejemplo, en la sentencia N° 565-F-94 de las 16:15 horas del 12 de diciembre de 1994, se dijo lo siguiente: “ Si bien en sede penal normalmente la responsabilidad civil es impuesta por la constatación al menos de una conducta injusta (es decir, típica y antijurídica), en los términos del artículo 103 del Código Penal (así, las resoluciones 496-F de las 11:30 del 23 de octubre de 1992 y 52-F de las 9:45 del 29 de enero de 1993), nada se opone a que esa condena civil sea impuesta también cuando la responsabilidad pueda surgir de otra fuente normativa, de la cual derive la obligación de indemnizar , posibilidad que expresamente prevee (sic) nuestra legislación en los artículos 11 y 398 del Código de Procedimientos Penales. ” ( la negrilla y el subrayado no son del original) Así las cosas, es perfectamente viable el que sin un injusto penal, proceda la condena por responsabilidad civil, siempre que se cumpla con la exigencia de que haya otra fuente normativa distinta del ordenamiento penal que permita tal cosa. En el caso en examen se está frente a un hecho en el que la conducta típica de uno de los presuntos autores ha sido descartada por el tribunal de mérito. Ello significa que no hay injusto penal. Por ende, sólo queda el dilucidar si hay un régimen de responsabilidad aplicable en este asunto, de forma tal que sea factible condenar civilmente...”. (Así, Sala Tercera, resolución número 2000-00619, de 11:20 horas del 9 de junio de 2000)…" (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 2003-685, de las 15:00, del 12 de agosto de 2003). En el caso bajo estudio, el a quo absolvió a xxxx , por considerar que la acción no era típica, no obstante, sí se logró acreditar que la misma había contraído una deuda con la parte ofendida, sea ésta el Banco Popular de Desarrollo Comunal, deuda que no fue cumplida a plenitud por parte de la imputada, respecto a lo cual se debió referir el a quo, no obstante, no lo efectuó, aun y cuando, de la lectura de la sentencia, se extrae que se admitió la existencia de una deuda y su respectivo incumplimiento. Resulta inaceptable admitir tal situación, como circunstancia refractaria del ordenamiento civil y no resolver al respecto, pues esta omisión implicaría una violación al acceso a la justicia, vulneración concomitante al deber de los tribunales de resolver los conflictos que sean sometidos a su jurisdicción. Desde esta perspectiva, considera esta Sala que lo procedente es declarar con lugar el presente motivo de casación. Se anula la declaratoria sin lugar de la acción civil resarcitoria , que fundó el a quo en una consecuencia de la absolutoria en el aspecto penal y sin entrar al análisis de los demás aspectos correspondientes a la indemnización de orden civil y se ordena el reenvío de la sumaria para realizar el juicio respectivo – únicamente– en cuanto a los aspectos civiles. En lo demás el 118 fallo se mantiene incólume….” Res : 2009-0020. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y ocho minutos del dieciséis de enero de dos mil nueve. - Res. N° 486-2009. Sala III. Acción civil resarcitoria. Deber de analizar su procedencia pese al dictado de absolutoria penal. Responsabilidad civil extracontractual. “I. […] Lleva razón el impugnante, cuando señala que la absolutoria del acusado no implica necesariamente la inadmisibilidad del reclamo civil, pues el fundamento general de la responsabilidad derivada o no de un delito, es la responsabilidad civil extracontractual, de manera que, si no se ha podido determinar que la causa de la responsabilidad por el daño ocasionado -supuesto, desde luego, que éste se comprobó- no es la comisión de un hecho delictivo, deben analizar los juzgadores si subsiste y es posible establecer esa obligación de resarcir el daño, según los principios generales de la responsabilidad civil extracontractual, a la base, desde luego, del principio general de reparación del daño causado, a quien no está en la obligación jurídica de soportarlo. Desde luego, para que esto sea posible, debe haber una legitimación para establecer esa responsabilidad civil extracontractual, según lo establece el numeral 1045 del Código Civil. Es decir, debe existir para el imputado la causa de imputación de esa responsabilidad a nivel extracontractual, esto es, al menos la actuación por dolo civil, falta (culpa civil), negligencia o imprudencia. Sin estas bases, estaríamos pisando el terreno de la responsabilidad objetiva, que tiene, en nuestro ordenamiento jurídico, otros presupuestos, que no se dan –ni se reclaman- en este caso (numerales 1047 y 1048 del Código Civil y 190 y 191 de la Ley General de la Administración Pública, tratándose de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública). Lo que sucede en este caso es precisamente que las razones de la absolutoria del acusado impiden la condenatoria en lo civil porque no subsiste una causa que permita atribuirle a él la responsabilidad civil extracontractual por el daño ocasionado, que en efecto, se probó que se ocasionó. Probar el daño sufrido u ocasionado, es un paso necesario pero aún insuficiente para establecer la responsabilidad, pues tiene que establecerse el criterio de imputación –la causa generadora de la responsabilidad civil de la persona obligada-. En este caso, el imputado cortó la madera y se apoderó de ella, ignorando que la finca no era propiedad de la persona que le había dado esa madera, que se la había dado en pago de unos trabajos y además que estaba legitimado para hacerlo. No puede reprochársele en estas condiciones al demandado civil una falta, negligencia o imprudencia, pues no podía exigírsele de ninguna manera que conociera que la finca ya no pertenecía a la 119 persona que le autorizó a la corta y le entregó la madera. Razonablemente no puede a él reprochársele esa conducta ni desde el punto de vista penal ni desde el punto de vista civil. Las condiciones en que la venta se dio, como lo ratificó el anterior propietario, impedían que el imputado conociera de la misma y por ende, actuara de manera imprudente, negligente o dolosa, de modo que a su respecto no existe ningún criterio que permita atribuirle la responsabilidad civil de resarcir el daño, por más que éste se haya acreditado. Pretender lo contrario, en aras de la tutela judicial efectiva que en efecto le asiste a la víctima, es desconocer el debido proceso, el derecho de defensa y los criterios de imputación de la responsabilidad civil extracontractual, que no se dan en este caso en lo que al demandado civil e imputado se refiere. De existir alguna responsabilidad que la empresa damnificada pueda pretender, podría serla de quien vendió en forma descuidada, sin asegurar que los accesos a la propiedad, los permisos concedidos para explotar los bienes de la finca, o personas autorizadas para aprovechar sus productos, estuvieran enterados del traspaso, poniendo en orden y en efectiva disposición del nuevo adquirente, toda la propiedad. Sin embargo, en este caso concreto, respecto del acusado no se dan estos presupuestos, de manera que se está en uno de esos casos excepcionales que implican que la ausencia de responsabilidad penal del imputado, conllevan, de igual forma, la ausencia de responsabilidad civil, pues la obligación de resarcir el daño causado es imputable o atribuible a otra persona distinta y, en este proceso, al único que se demandó fue al imputado. Esta Sala en cuanto a este tema, ha señalado “[…]No obstante la amplitud de que goza el instituto de la acción civil resarcitoria, que le permite al juzgador penal definir diversos extremos, ella también se encuentra limitada, desde su propio origen, por la finalidad que la inspira, a saber, según lo estatuye el artículo 9 del Código de Procedimientos Penales, “la restitución del objeto materia del hecho punible, así como la indemnización de los daños y perjuicios causados por el mismo”. El artículo 11 del mismo texto señala: “La acción resarcitoria podrá ser ejercida en el proceso penal sólo cuando esté pendiente la acción principal; pero la absolución del acusado no impedirá que el tribunal de juicio se pronuncie sobre ella en la sentencia ni la ulterior extinción de la pretensión penal impedirá que la Sala de Casación decida sobre la acción civil”. Por último, el artículo 398 dispone: “La sentencia absolutoria ordenará, cuando fuere el caso, la libertad del imputado y la cesación de las restricciones impuestas provisionalmente, o la aplicación de medidas de seguridad al inimputado (artículo 320) o la restitución, indemnización o reparación demandada (artículo 11).” Integrando las normas transcritas, se colige que la accesoriedad de la acción civil se manifiesta en la necesaria investigación judicial de un hecho punible, y tiene como propósito disponer el resarcimiento de los daños 120 acaecidos como resultado de él; sin embargo, el fundamento para que, en efecto, se ordene la indemnización o restitución, no estriba en que se compruebe la existencia del delito, sino que, aun en caso de que no exista conducta que merezca ese calificativo, puede imponerse el deber de resarcir, aplicando las normas que, de modo directo, lo ordenen (v. gr.: ilícito civil, responsabilidad objetiva, etc.). En ambos supuestos, el objeto de la litis está constituido por la responsabilidad extracontractual y es éste el límite que define la competencia y atribuciones del juzgador penal, en su conocimiento de la acción civil […]”, precedente número 1998-0053, de las 9:45 horas, del 16 de enero de 1998, reiterado en múltiples pronunciamientos, entre otros el 2001- 0139, de las 11:22 horas, del 22 de febrero, de 2001. Por lo expuesto, no existe error alguno en cuanto se declara sin lugar la acción civil resarcitoria en lo que al imputado y demandado civil se refiere.” Res: 486-2009. Sala Tercera. CONCURSO IDEAL ROBO Y LESIONES UNIDAD DE ACCIÓN Res. N° 1001-2009 El siguiente extracto corresponde a un recurso de casación interpuesto por el Lic. Hugo Santamaría. “Los reclamos son de recibo. Si bien es cierto, los Jueces proceden a aplicar los extremos mínimos previstos para los delitos que le fueron atribuidos al encartado Barrantes Cambronero, basados en un juicio de reproche con base al artículo 71 del Código Penal, existen circunstancias adyacentes que, con base en lo ya resuelto y por lo que se dirá a continuación, producen que la pena no se encuentre debidamente liquidada y fundamentada. En primer término, el quantum de pena se ve reducido con base a lo resuelto en el considerando anterior, al determinarse la absolutoria por la tentativa de robo simple en perjuicio de Alejandra Madriz Arias, situación que viene a variar el quantum final de pena que debe descontar el justiciable. En segundo término, esta Sala se percata que el Tribunal de forma errónea calificó los delitos de tentativa de robo simple y lesiones graves en un concurso material. De conformidad con los hechos que se tuvieron demostrados, se 121 desprende que existe una unidad de acción entre ambas figuras penales, porque las lesiones producidas en la salud del ofendido, se dan con ocasión al robo que intentaba consumar el justiciable Barrantes Cambronero. Lo anterior se afirma, al tomar en cuenta que el ofendido agarró al imputado, una vez que se percata que fue despojado de su teléfono celular, iniciando un forcejeo del cual resulta lesionado el agraviado al momento que lo tiran al suelo, se golpea su boca al caer y se quiebra cuatro piezas dentales. Podría afirmarse que en este momento fáctico, existe un concurso ideal entre lesiones leves y un robo simple con violencia sobre las personas, sin que sea posible afirmar que el primero se subsume en el segundo, cuando refiere al término violencia, puesto que el bien jurídico a tutelar responde a dos bienes jurídicos de distinta naturaleza, cuyo resultado gradual de la afectación a la salud, no se específica en el artículo 212 del Código Penal. Posteriormente, la prueba testimonial habla de un segundo momento, en el cual los testigos Delgado Corredera y Madriz Arias, fueron coherentes al señalar que un segundo enfrentamiento entre víctima y victimario ocurrió a los cien metros del lugar donde se perpetró el primer suceso, resultando nuevamente el ofendido afectado en una de sus manos, con una incapacidad permanente del 5 % de la capacidad general orgánica, producto de una patada propinada por el justiciable. Sin embargo, esta concepción no responde a una interpretación conforme a lo que en doctrina se conoce como unidad de acción. En este sentido se ha afirmado que: “…El problema común a todos los supuestos citados es determinar cuándo hay una o varias acciones. De entrada, hay que excluir la identificación entre acción y movimiento corporal y la identificación entre acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurídico, puede contener varios movimientos corporales (por ejemplo, violación intimidatoria, robo con fractura) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (hacer explosionar una bomba causando la muerte de varias personas). Son, pues, otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción. El primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados (en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la víctima, apuntar o disparar; o, en el hurto, la voluntad de apropiarse de la cosa unifica y da sentido a los distintos actos de registrar los bolsillos de un abrigo). El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del tipo delictivo en cada caso en particular. Así, aunque el factor final que rige un proceso causal sea el mismo (matar a alguien), alguno de los actos particulares realizados puede tener, aisladamente, relevancia para distintos tipos delictivos (así, por ejemplo, la tenencia ilícita de armas de fuego para el delito de tenencia ilícita de armas). Y, a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final distinto, pueden tener 122 relevancia típica solo cuando se dan conjuntamente (la falsificación de documentos privados solo es típica si se realiza con ánimo de perjudicar o perjudicando a un tercero) o tener una relevancia típica distinta (por ejemplo, robo con homicidio). Cuando una sola acción, determinada con los criterios señalados aquí, realiza un solo tipo delictivo, tenemos el caso normal. Cuando una sola acción o varias acciones realizan varios tipos delictivos, surgen los problemas concursales…” (MUÑOZ CONDE, Francisco: Teoría general del delito, Valencia, Tirant lo blanch, 1991, pág. 194). Siguiendo esta tesis, resulta que no es suficiente que el encartado haya realizado varios movimientos corporales, entendidos estos en una concepción naturalista de la acción, para poder referir la existencia de un concurso material de delitos, sino que es importante tomar en cuenta el factor final, propuesto por el imputado a la hora de ejecutar su accionar delictivo. Consecuentes con lo anterior, se observa que el Tribunal condenó al imputado por dos delitos independientes, únicamente, sean estos el de robo simple en grado de tentativa y el de lesiones graves. No obstante, se deriva de la prueba que el factor final del imputado era lograr consumar el desapoderamiento del celular que le pertenecía al ofendido, para lo cual consideró necesario ejercer la violencia en contra de la víctima, a fin de procurar su impunidad. Por su parte, dentro del análisis del factor normativo, se desprende que las lesiones producidas en la salud del agraviado, configuran por si mismas, el tipo penal de lesiones graves contemplado en el artículo 124 del Código Penal, así como el desapoderamiento con violencia se encuentra tipificado en el artículo 212 del mismo cuerpo normativo. Consecuentes con lo anterior, resulta de especial importancia a efectos de valorar la pena a imponer, las reglas comprendidas en el artículo 75 del Código Penal, a efectos de liquidar correctamente la sanción correspondiente.”. Res: 2009-01001 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas y veintiocho minutos del catorce de agosto del dos mil nueve. CONCURSO IDEAL HOMOGÉNEO UNIDAD DE ACCIÓN Res. N° 938-2009 El alegato no es de recibo, por lo siguiente. Esta Sala ha reconocido la existencia del concurso ideal homogéneo, en virtud del cual con una sola acción se lesiona varias veces el mismo bien jurídico (por ejemplo, en las resoluciones 414, de 30 de abril de 2008; 753, de 23 de julio de 2007; 1045, de 19 de octubre de 2006; 849, de 1 de septiembre de 2006; 1037, de 12 de septiembre de 2005; 934, 123 de 17 de agosto de 2005; y, 466, de 24 de mayo de 2005). Incluso, tratándose del uso de varios documentos falsos, este Despacho señaló en su resolución número 1211, de 11 de diciembre de 1998: “…III. Como segundo reproche de fondo, se alega que los cuatro delitos de uso de documento falso no son en concurso material, por estar encaminados a una sola finalidad, sino constitutivos de una sola acción. Concuerda la Sala que, con sus actuaciones de uso de documento falso, los justiciables realizaron únicamente un comportamiento, pues dada la proximidad externa y funcionalidad entre ellos, no se está ante varias acciones; pero, a diferencia de los recurrentes, estima también que fue una acción que violentó varias veces el mismo bien jurídico, sin que una de esas lesiones subsuma a la otra o contenga su disvalor, ya que amén de ser empleados a efectos de la estafa, cada uno lesionó la fe pública de diverso modo (una certificación del Registro, una declaración jurada, una constancia aduanera y una autorización de retiro de placas, todas falsas). De tal suerte que se estaría ante un concurso ideal homogéneo, a su vez en concurso ideal con la estafa. Así las cosas, debe recalificarse los hechos y declarar a los procesados autores responsables de cuatro delitos de uso de documentos falsos y estafa, en concurso ideal en daño de la fe pública y P.A.Z. En tal calidad, tomando en cuenta los factores buenamente valorados por el a quo a folio 110 y siguientes del fallo, se impone, de conformidad con el artículo 75 del Código Penal, la pena del delito mayor (estafa), la cual se fija en cuatro años de prisión para cada justiciable, que deberán descontar de acuerdo a la normativa penitenciaria…”. En el caso objeto del presente recurso de casación, la imputada Karen Viviana Araya Varela, con la finalidad de gestionar un crédito dinerario, presentó ante Coopeservidores, R.L. cuatro documentos falsos: la solicitud misma del crédito con una constancia salarial propia, dos constancias salariales a nombre de Eduviges Fuentes Cruz y Melissa de los Ángeles Murillo Mora y un pagaré. Es por esta razón que, de modo correcto, con la entrega de cada uno de los documentos se infringió varias veces, de manera independiente y mediante una sola acción, el artículo 365 del Código Penal; sin que se trate de un único delito, como pretende la defensa. Por consiguiente, la pena de tres años de prisión impuesta responde a la aplicación de las reglas del concurso ideal homogéneo, como deriva del fallo: “…Valga acotar que entratándose [sic] de cuatro delitos de uso de documentos falso se han respetado las reglas del concurso ideal (doctrina del ordinal 21 en relación al 75 del Código Penal), ello es así por cuanto con una sola acción se han vulnerado bienes jurídicos de la misma naturaleza (concurso ideal homogéneo)…” (folio 248). Res: 2009-00938. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas y treinta y cuatro minutos del veinticuatro de julio del dos mil nueve. 124 ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBETIVO Res. N° 276-2008 “ III. Errónea aplicación de la ley sustantiva: En el alegato identificado como E, el impugnante señala que existió un error en la aplicación de la ley sustantiva, pues el acusado actuó en un estado de emoción violenta que atenúa su responsabilidad. El propio justiciable narró en debate que él estaba como “cegado” y la ofendida Calderón Brenes dijo que estaba alterado, como “enloquecido”. … Los reclamos no son atendibles . La existencia de un pretendido estado de emoción violenta quedó expresamente descartada en el fallo, pues por el contrario, lo que se acreditó fue que el acusado hizo uso de la violencia física para intentar acabar con la vida de su esposa y sus hijos, desplegando en ese momento una gran cantidad de comportamientos sumamente violentos contra su esposa, luego con su hija y su hijo, ambos menores de seis y dos años y medio de edad, incrementando con cada paso su agresividad y violencia, sin que por ello pudiera argumentarse que desarrolló los hechos presa de una emoción violenta suscitada de manera inmediata anterior a los hechos y generada en la propia víctima …. De acuerdo con la doctrina, existe emoción violenta cuando se presenta una conmoción impulsiva en el ánimo del autor, causada por una ofensa a sus sentimientos que proviene muchas veces de la propia víctima, que relajando el pleno gobierno de sus frenos inhibitorios, lo conduce a la acción homicida. Para tales efectos no es suficiente el estado de emoción, sino que es imprescindible que tenga un grado tal que, por su violencia, arrastre al autor. Ello no significa que tal estado prive al autor de la conciencia de la criminalidad de su conducta o de la dirección de ella, pues no se trata de un caso de inimputabilidad, sino de una situación de menor responsabilidad criminal. En consecuencia, para que sea aplicable la figura del homicidio especialmente atenuado, se necesita no sólo que el encausado al momento del suceso se encuentre emocionado, alterado psíquicamente, sino además que esa alteración sea violenta, grave, que se trate de un verdadero impulso 125 desordenadamente afectivo, capaz de hacerlo perder el control de sí mismo y hacerlo realizar un acto que en circunstancias normales no hubiere hecho. (Ver votos de la Sala Tercera Nº 172-f de 16:50 hrs. del 20 de diciembre de 1983; y Nº 194-F de 10 hrs. del 24 de julio de 1987, Sala Tercera). Es conveniente agregar que el estado de emoción violenta requiere de dos elementos básicos. Un elemento interno o subjetivo que consiste en la alteración psíquica violenta e irreflexiva antes descrita, pero también es indispensable la presencia de un elemento externo u objetivo que podemos ubicar como la causa eficiente e idónea que provoque ese estado de alteración psíquica. "Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos -ha precisado esta Sala- no hacen excusable el pretendido estado de emoción violenta que alega el recurrente como atenuante, toda vez que no se constata una causa eficiente que pudiera generar en el imputado una emoción de carácter violento, sino una causa fútil (a saber, el acoso y las recriminaciones justas o injustas que hizo el ofendido al encartado, en un evidente y alto grado de intoxicación alcohólica) que no es suficiente para motivar y hacer comprensible una emoción de esa índole..." ( Voto Nº 681-F de 8:55 hrs. del 13 de diciembre de 1991, Sala Tercera ) . En otros términos, la emoción violenta es un concepto jurídico que requiere de un estado de alteración psíquica, pero también de una causa idónea generalmente provocada por la propia víctima o por circunstancias atribuibles a ella, de tal magnitud que hacen perder el control normal al agresor, quien llega a comportarse de una manera distinta y agresiva. También la doctrina ha señalado la necesidad de que exista ese factor externo (causa eficiente) para que pueda configurarse esa causa de atenuación de la responsabilidad penal (Entre otros véase LEVENE , RICARDO (h). El delito de homicidio , 3ª edición, Depalma ,Buenos Aires, 1977, pp. 328 y 330; LOZANO DELGADO, JORGE AUGUSTO. Aspectos sustanciales y procesales del delito de homicidio emocional. En Derecho Penal y Criminología", Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Universidad Externado de Colombia, Vol. VIII, Nº 25, Ediciones librería Profesional, 1985, pp. 70 y ss .; entre otros)….. […]” Res : 2008- 00276. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas treinta y cinco minutos del tres de abril de dos mil ocho. 126 HURTO AGRAVADO APODERAMIENTO MEDIANTE DESTACE DE GANADO DIFERENCIAR FUERZA PARA APODERAMIENTO O DISPOSICIÓN DEL BIEN (AGOTAMIENTO) Res. N° 480-2007 - Voto Salvado En este fallo se consideró que el daño hecho a la cosa misma, es decir que la fuerza utilizada, en cuanto no se emplea como medio para substraerla, queda subsumido por el hurto. “ … V- Errónea aplicación de la ley sustantiva : Por su parte en el único alegato por vicios en la aplicación de la ley sustantiva, el impugnante reclama que no se está en presencia del delito de robo agravado como de manera errónea lo calificó el Tribunal sino de un hurto agravado. No puede hablarse que para cometer el ilícito se utilizó la fuerza en las cosas ni violencia en las personas, la fuerza en las cosas se refiere a las defensas como alambres o candados, darle muerte al animal no puede ser considerado fuerza y menos aún violencia en las personas. En el caso concreto se trata del hurto de ganado cuyo valor no excede cinco veces el salario base, por lo que se trata de un hurto agravado de menor cuantía. El reclamo no es procedente. Analizada que ha sido la sentencia, el Tribunal de Juicio calificó los hechos de la siguiente manera: “Todas las alternativas resultan descartadas y se obtiene certeza, a la luz de los indicios, de que los imputados Bolandi y Quesada incurrieron en el ilícito de Robo Agravado que se les endilga. Empleando fuerza, amarraron y degollaron al animal para proceder a sustraer su carne; valiéndose de la clandestinidad precisamente por conocer que se incurría en un despojo del bien ajeno con uso de la fuerza y precisamente ese era el resultado querido. Estamos ante un delito de robo, agravado por la concurrencia de tres o más personas y por haberse perpetrado sobre ganado (artículos 212, 213.3, 209.1 y 209.7)” (cfr olios 237). La calificación jurídica otorgada por el Tribunal de sentencia, en criterio de la Sala de modo mayoritario, es la correcta; al estimarse que precisamente los actos desplegados por los imputados son constitutivos del delito de Robo Agravado consumado, por el inciso 3 del artículo 212 con relación al inciso 9) del numeral 209 127 del Código Penal. En primer lugar debe enfatizarse que el semoviente –al igual que el porcino- en efecto constituye una “cosa mueble” en los términos tanto del 209 como del 212 del Código Penal y el apoderamiento de ella, con o sin “fuerza en las cosas” es lo que delimitará si se está en presencia de un hurto agravado o de un robo agravado. El punto medular lo constituye el concepto que se tiene de “fuerza” para diferenciar entre un hurto y un robo. La doctrina ha dado la siguiente acepción a la palabra fuerza: Fontán Balestra señala “[…]De tal suerte, parece cierto que la configuración de esta modalidad del robo pueda resultar de la naturaleza o situación de la cosa sobre la que el hecho recae, por la que ofrece una resistencia que obligue al autor a ejercer a fuerza (sic) que daña de algún modo la misma cosa u otra de la cual es parte, o que es capaz de resistencia, que es necesario vencer, como los semovientes. Esa fuerza, que resulta impuesta por la naturaleza del objeto, es eficaz para configurar el robo. Quien arranca un árbol de raíz para llevárselo, comete robo, aunque ése sea el único medio posible para apoderarse del objeto. Es ésta una consecuencia lógica de la caracterización del robo por la naturaleza o condiciones de la cosa. El daño que se produce en ésta como consecuencia de la fuerza empleada, queda absorbido por la pena del robo […]” Fontán Balestra, op.cit. p.430. En el caso en concreto los imputados ejercieron actos materiales de fuerza, cual es el destace para apoderarse de la vaca -como objeto mueble- al utilizar fuerza en las cosas como medio para apoderarse del bien. Está claro que los encartados ingresaron al predio del ofendido con la manifiesta intención de destazar el animal, siendo este acto –el destace- un acto de ejecución del delito y no un acto de apoderamiento, sea que el bien mueble salió de la esfera de custodia del ofendido. La fuerza empleada por los imputados -sea el destace de la vaca- son actos indispensables para lograr apoderarse del bien y bajo ningún extremo se le puede considerar como un acto de disposición del bien dentro de la etapa de agotamiento del delito. Cabe recordar la diferenciación necesaria entre la etapa de ejecución y la etapa de consumación del delito, ya que los primeros son aquellos dirigidos a la consumación del delito, punibles en el grado de tentados cuando no se logra el resultado por causas ajenas a la voluntad del agente, y los segundos, son aquellos en los que concurren todos los elementos configurativos del delito, sea la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad de la conducta; etapa que debe estar diferenciada de la fase de agotamiento del delito, en la cual el sujeto realiza la finalidad última que ha perseguido. En el caso en concreto, considera la Sala, que los actos realizados por los imputados, sea, la fuerza empleada sobre la vaca para destazarla, son actos de ejecución del delito con miras a su consumación; misma que logran en el presente caso, etapa que debe ser diferenciada de la fase de agotamiento del delito, que es donde el agente logra la 128 finalidad perseguida al cometer la delincuencia. El hecho de ingresar al predio, llevarse a la vaca del árbol en que se encontraba para llevarla a otro no implica un acto de apoderamiento ni de disposición del bien. Esta Sala en el voto 348-F-96 había indicado lo siguiente: “ En la primer sentencia citada, V-519-F de 1995, entre otras cosas, se indican cuales son los sentidos que históricamente se han asignado al concepto de apoderamiento: el tocar (adtrectare), mover (amotio), quitar la cosa de la esfera de custodia de la víctima (ablatio), ponerla en lugar seguro (illatio), criterios que han sido empleados para determinar cuando se tiene por cometido el delito, de modo que según se adopte uno u otro, la tentativa se desplaza al momento inmediato anterior. Sin embargo esta Sala ha considerado que el hecho de apoderarse de una cosa mueble no se reduce simplemente a tocarla o moverla o quitarla de la esfera de custodia de la víctima o ponerla en un lugar seguro, pues el sentido común que se asigna a la palabra apoderarse es el de “hacerse alguien... dueño de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder” (Real Academia Española: Op. cit., pág. 119). Que el autor de este delito se “apodere” de la cosa implica necesariamente que el ofendido se vea desapoderado de ella, pues solamente así se lesiona el concreto bien jurídico tutelado en esa norma (a saber, la posibilidad exclusiva de realizar actos materiales de disposición sobre la cosa que se posee o tiene). Hay “desapoderamiento” cuando el autor logra “desposeer, despojar a alguien de lo que tenía o de aquello de que se había apoderado” (Real Academia Española, Op. cit., pág. 489), es decir, hay apoderamiento y desapoderamiento cuando la acción del agente impide que el ofendido ejerza sobre la misma sus poderes de disposición o hacer efectivas sus facultades sobre la cosa, porque ahora es el autor quien puede someter la cosa al propio poder de disposición. Por eso esta Sala, considerando el bien jurídico tutelado, alude al criterio o teoría de la “disponibilidad” para determinar la consumación del delito cuando el autor logra colocar la cosa mueble en orden o situación o condición conveniente para deliberar, determinar o mandar libremente lo que ha de hacerse con ella, ya sea ejercer facultades de dominio, enajenarla, gravarla, poseerla o disfrutarla (cfr. las voces disponer y disponibilidad en Real Academia Española: Op. cit., pág. 539). De lo que se lleva expuesto resulta oportuno insistir en que no basta con el apoderamiento material para que se configure el delito sino que es necesario que se opere el desapoderamiento: si el sujeto pasivo, luego de que el agente se apodera de la cosa, conserva alguna posibilidad de disponer de la cosa, quiere decir que ésta no ha sido sacada de su dominio y que, por lo tanto, no se ha consumado el desapoderamiento. Por ello es que en la resolución citada por el recurrente se dice que, de acuerdo a esta teoría, en la dinámica de los delitos de Hurto y Robo pueden distinguirse hipotéticamente tres estadios de ejecución conforme a la teoría 129 del delito: i) el iniciar la ejecución del delito sin llegar a apoderarse de la cosa (tentativa); ii) el apoderamiento material de la cosa sin que de el desapoderamiento -lo que excluye la disponibilidad-, porque se sorprende in fraganti al autor al momento en que se apodera de la cosa o -sin solución de continuidad- se le persigue ininterrumpidamente por parte de la fuerza pública, el ofendido o un grupo de personas, y se le detiene, recuperando íntegramente la totalidad de los bienes (delito frustrado); y iii) el apoderamiento con desapoderamiento y disponibilidad sobre la cosa, aunque sea momentánea (delito consumado)”. En el presente caso, el ofendido fue desapoderado de la vaca no cuando fue pasada de un árbol a otro, sino cuando el animal fue destazado, dejando en el predio los despojos y carnes sobrantes del animal dejando inutilizable el bien para el ofendido y disponiendo de las carnes del animal, sacando de la esfera de su custodia. Así, aún cuando se haya recuperado la carne instantes después del destace, para efectos de la lesión al bien jurídico, ésta ya se había materializado y el robo se habría consumado, dado que el bien quedó inservible e inutilizable para su propietario, pues en la finca sólo quedaron los despojos y la carne, por las condiciones insalubres en que el destace se dio, nunca podría ser aprovechada, por lo que el bien se perdió y no se recuperó, de manera que no se trataría de una tentativa sino de un robo consumado. El acto, es claro, se entiende en su modalidad de delito consumado, ya que los encartados fueron detenidos cuando ya habían dispuesto de la carne de la vaca y la misma había quedado inutilizada para el ofendido. Esta claro que el destace del animal, era la fuerza necesaria para el apoderamiento del animal -ser vivo- que ofrecía una resistencia natural a los imputados, siendo que la forma de apoderarse era mediante el destace, acto de ejecución para la consumación del delito. Por lo anterior se rechaza el motivo. Los Magistrados Pereira y Arroyo salvan el voto en cuanto a este extremo. VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS PEREIRA VILLALOBOS Y ARROYO GUTIÉRREZ Los suscritos Magistrados coincidimos con la Sala en cuanto respecta a los tres primeros motivos de casación por vicios de naturaleza procesal, no obstante que respetuosamente disentimos de la resolución del reclamo por vicios en la aplicación de la ley sustantiva y por ende, de la decisión de declarar sin lugar el cuarto motivo por vicios procesales en el que se cuestiona la fundamentación de la pena. El impugnante reclama que los hechos probados no pueden ser calificados como constitutivos del delito de robo agravado sino que se está en presencia de un hurto agravado. Estima que el destace del semoviente es parte de los actos de 130 disposición del bien y no forma parte de los actos de ejecución, de manera que la calificación jurídica no es la correcta. No puede hablarse que para cometer el ilícito se utilizó la fuerza en las cosas ni violencia en las personas, la fuerza en las cosas se refiere a las defensas como alambres o candados, darle muerte al animal no puede ser considerado fuerza y menos aún violencia en las personas. En el caso concreto se trata del hurto de ganado cuyo valor no excede cinco veces el salario base, por lo que se trata de un hurto agravado de menor cuantía. Por las razones que se dirán el reclamo es atendible. Según los hechos probados por el Tribunal, se tiene que: “[…] 1) Que el día nueve de julio del dos mil cinco, al ser aproximadamente la diez horas treinta minutos de la noche, los encartados CARLOS EDUARDO QUESADA ROCHA y MIGUEL ÁNGEL BOLANDI RODRÍGUEZ (acompañados de un tercer sujeto), se presentaron a la finca del señor Gerardo Salguera, sita en la La (sic) Libertad de San Miguel de Cañas, la cual estaba cercada con hilos de alambre, armados con cuchillos de destace, manilas, piedras de afilar, bolsas plásticas, sacos de nylón y de común acuerdo dieron muerte con la intención de sustraerle varias piezas de carne a una vaca raza Brahman cruzada con Indobrasil que tenía el ofendido José Armando Cárdenas Flores en ese lugar a efecto de que fuera preñada. Una vez que los imputados dieron muerte al animal procedieron a sustraerle varias piezas de carne con un peso de aproximado de sesenta kilos. 2) Los imputados para lograr la sustracción amarraron la vaca a un árbol de mangos, ubicado dentro de la misma propiedad del señor Gerardo Salguera y en ese lugar la degollaron. 3) Una vez con la carne en su poder, los imputados la empacaron en unas bolsas de color negro y la sacaron de la finca en un vehículo de un sujeto no identificado que los llegó a dejar al lugar y posteriormente regresó cuando ya habían destazado a la vaca. 4) La vaca propiedad del señor Armando Cárdenas Flores y que los encartados dieron muerte tiene un valor quinientos mil colones (sic) . 5) Los imputados Carlos Eduardo Quesada Rocha y Miguel Ángel Bolandi Rodríguez (así como el tercer sujeto) fueron detenidos con los utensilios utilizados y la carne sustraída muy cerca del lugar donde destazaron la vaca, propiamente en la salida del vecindario donde se encontró el semoviente […]”. Si se analizan en detalle estos hechos, en buena medida idénticos a los de la acusación, se tiene que parten de que el semoviente, una vaca raza Brahman cruzada con Indobrasil, fue receptora de una “fuerza” destinada a “ despojarla” de sus “ pertenencias”, a saber, las piezas de su carne y para ello, de su propia existencia. En criterio de la Sala, es necesario repasar algunas consideraciones de la doctrina para estimar cuál es la correcta calificación jurídica que corresponde a estos hechos. En cuanto al hurto de “ cabezas de ganado mayor o menor” entre otros que define el inciso 1) del artículo 209 del 131 Código Penal, agrava la figura base del hurto en consideración al objeto de la sustracción y por el impacto económico que representa para el sector que se dedica a la explotación agropecuaria, la sustracción de uno, varios ejemplares o un hato completo Se añade por la doctrina además que la necesidad de agravamiento de la figura surge precisamente por la naturaleza de la actividad de explotación agropecuaria que requiere que los animales pasten o se muevan libremente por sectores de terreno amplios, sin una vigilancia constante. Esto también es un elemento a considerar aún cuando el texto del artículo en nuestro Código Penal no contempla como condición para la figura que los animales hayan sido dejados en el campo como sucede, por ejemplo, en la legislación argentina (cfr. Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Buenos Aires. Tomo IV. Tipográfica Editora Argentina, 1973. pp. 208 y ss.; Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal Parte Especial. Actualizado por Guillermo A.C. Ledesma. Buenos Aires. Décimo quinta edición, Abeledo Perrot, 1998. pp. 412 y ss.) Es claro que es el objeto del apoderamiento -el ganado mayor o menor- lo que motiva la agravante del hurto, pues precisamente no puede dejarse de lado su valor económico, sea en el caso del ganado bovino o vacuno, lechero o de carne, como el que interesa para este asunto. Ahora bien, el tema central a discutir en este caso concreto es el concepto de “fuerza” y su importancia para tener o no por traspasado el límite del hurto hacia el robo. Esta Sala en el precedente número 117-94 de las 9:55 horas del 29 de abril de 1994, conoció un hecho en el cual el imputado pretendió apoderarse de un cerdo para lo cual le dio muerte de un balazo, con el objeto de facilitar su sustracción, disparo que alertó a los propietarios y por ello el acusado no pudo finalmente apoderarse del animal no obstante lo cual el porcino murió y la Sala estimó que esa circunstancia constituía fuerza en las cosas y calificó el hecho como tentativa de robo agravado. A tales fines, se consideró en dicha oportunidad: “[…] Estudiados los hechos acreditados por el Tribunal, se aprecia en lo conducente: "Que el inculpado utilizando el rifle que llevaba ultimó dentro del inmueble de la ofendida un cerdo que pastaba libremente con el fin preconcebido de apropiárselo; el disparo del arma alertó a un peón de Arminta Smith quien la impuso de tal circunstancia; el hijo de ella Linch Pérez Smith se dio a la tarea de perseguir al infractor localizando en unión de la agraviada siempre dentro de la finca de ella al acusado impidiéndole con tal acción sustraer el animal al que había dado muerte instantes antes" (folio 77 frente, líneas 20 a 27) y además, se tuvo por demostrado que el valor del animal se estimó en la suma de cuatro mil colones. Ahora, si bien es cierto -como apropiadamente lo señala el defensor de Mayorga Olivier-, que para estar en presencia del delito de Hurto Agravado, se requiere como presupuesto básico el encuadramiento jurídico de los hechos dentro 132 del tipo genérico contenido en el artículo 208 del Código Penal (Hurto Simple) junto con la circunstancia agravante; sin embargo, esos argumentos -pese a ser valederos- no resultan atendibles en la presente causa, pues de acuerdo con los hechos acreditados, no se está en presencia de los delitos de Hurto simple o agravado en razón del valor del bien objeto de la sustracción, sino que más bien, los hechos se ajustan al ilícito de Robo Agravado. En efecto, el artículo 212 del Código Penal, regula en su inciso 1) el apoderamiento de una cosa mueble total o parcialmente ajena cuando fuere cometida con fuerza sobre las cosas y el artículo 213, agrava el robo en su inciso 3) cuando concurriere -en lo conducente- lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 209 -todos del Código Penal-, que se refiere al apoderamiento de cabezas de ganado mayor y menor, entre otros. La diferencia del hurto y el robo, estriba -en lo que interesa- en el ejercicio por parte del sujeto activo de fuerza sobre las cosas para lograr el apoderamiento del bien, supuesto este último en que la sustracción será calificada de Robo. En cuanto al ejercicio de la fuerza, el tratadista Creus la establece como el "ejercicio de una energía destructiva y anormal..., tanto si la energía desplegada por el agente es puramente física, como si la ejerce por medio de mecanismos...u otros procedimientos dañadores..., siempre y cuando se trate de una actividad realizada por el agente del apoderamiento", agregando además, que "para que la fuerza convierta el hurto en robo tiene que estar vinculada objetiva y subjetivamente con el apoderamiento...La vinculación objetiva requiere que la fuerza haya sido el procedimiento empleado para perpetrar o consolidar el apoderamiento, pero no es indispensable que haya sido un procedimiento necesario en el caso: quien para apoderarse de la lana de la oveja, en vez de enlazarla, prefirió matarla y después esquilarla comete robo, aun cuando hubiese podido adoptar aquel otro procedimiento. Subjetivamente la fuerza debe haber sido querida por el agente (con cualquier especie de dolo: directo o necesario o eventual) como procedimiento relacionado con el apoderamiento" (CREUS, CARLOS. Derecho Penal, Parte Especial. Buenos Aires, Editorial Astrea, Tomo I; 1983, págs. 429 y 430). En el presente asunto convergen ambos factores, que permiten determinar la existencia de fuerza sobre las cosas desplegada por el sujeto activo al momento del ilícito: el aspecto objetivo, ya que el imputado con la finalidad de sustraer un cerdo utilizando una carabina, le disparó y mató para efectuar el apoderamiento del mismo, procedimiento que incluso resultaba anormal, perjudicial y destructivo; el aspecto subjetivo, porque el encartado quiso mediante el uso del arma ultimar al animal, para facilitar su sustracción. Por otra parte, en lo que se refiere a la circunstancia agravante, se logró determinar que el bien objeto del apoderamiento mediante el ejercicio de fuerza sobre las cosas era un cerdo, que se encuentra 133 incluido dentro del supuesto del "abigeato", por constituir cabeza de ganado menor. Debe resaltarse que la incorrecta calificación dispuesta por el a-quo, surge al limitar su análisis a los actos ejercidos por el encartado cuando fue descubierto por doña Arminta -la dueña del animal- y su hijo Linch referentes al aseguramiento del ilícito, obviando así el momento de la ejecución, a saber, aquel en que mediante la utilización de un medio mecánico (carabina), se ejerce fuerza sobre el bien (matar al cerdo) para apropiárselo con mayor facilidad. Así las cosas, corresponde rechazar el recurso interpuesto y corregir la calificación jurídica dispuesta en sentencia, para que en lo sucesivo se lea correctamente, que se está en presencia del delito de Robo Agravado en grado de tentativa que prevé y sanciona el artículo 213 inciso 3) en relación con el 212 y 209 inciso 1), todos del Código Penal […] ”. En primer lugar debe enfatizarse que el semoviente –al igual que el porcino- en efecto constituye una “cosa mueble” en los términos tanto del 209 como del 212 del Código Penal y el apoderamiento de ella, con o sin “fuerza en las cosas” es lo que delimitará si se está en presencia de un hurto agravado o de un robo agravado. Por ello, resulta importante repasar las consideraciones que implican que la fuerza en las cosas califique al apoderamiento propio del hurto y lo haga constitutivo de robo. Soler, quien sigue siendo un clásico ineludible de consulta en el derecho penal especial latinoamericano, desarrolla en forma puntual y concreta este tema. Así, señala que, en efecto, el texto legal no define sobre qué objeto debe recaer la fuerza ni qué debe entenderse por tal. “Este punto es delicado, porque la fuerza puede recaer: a) sobre defensas predispuestas para el cercamiento (la puerta de la habitación); b) sobre defensas predispuestas de simple guarda (la caja de hierro, el ropero); c) sobre elementos sólidos no predispuestos como defensa, pero que retienen o contienen la cosa (la pared, con respecto a la puerta); d) sobre la cosa misma, que ofrece resistencia natural (un árbol). El sentido tradicional de esta agravante, la vincula, con mayor o menor amplitud, a reparos puestos en defensa de la cosa […]La ley no suministra base alguna para desarrollar ese sencillo esquema; se limita a afirmar como exigencia la fuerza en las cosas, lo cual implica la posibilidad de la existencia de robo en casos en que la fuerza no recaiga sobre reparos que supongan de parte del propietario una expresa intención protectora de la cosa […]En consecuencia, para nosotros, el criterio de robo debe buscarse más bien en la existencia de fuerza que en los caracteres de la cosa sobre la cual ella recae. Desde luego, esa fuerza no puede ser la demandada por la cosa misma para ser llevada, porque esto importaría calificar el hecho de hurto o robo según el peso de la cosa y las fuerzas del sujeto […] Ahora bien, partiendo de este criterio, parece evidente que la cosas substraída debe ofrecer una resistencia no totalmente dependiente de ella misma, sino de su colocación con respecto a otras, de manera 134 que la totalidad aparezca forzada, dañada, perjudicada, por algo más que la mera falta del objeto sustraído. El daño hecho a la cosa misma, en cuanto no se emplea como medio para substraerla, queda insumido por el hurto. Por eso resulta esencial la alteración causada en las cosas que rodeaban al objeto robado. Esta alteración no se produce cuando la separación se logra de manera no destructiva, semejante a la que el propietario mismo hubiera debido desplegar para sacar la cosa […] En este sentido, parece exacto que la acción requerida por el robo debe contener un quid pluris con respecto a la acción separativa ordinaria. Por este motivo, no pueden considerarse robos los hechos que solamente importan la acción de separar las cosas de su mera adhesión natural al suelo, de manera que esa separación no destructiva es exactamente la misma que el propietario deba realizar para tomar la cosa: cortar fruta, cortar crines (cerdero), trasquilar ovejas, cortar trigo o caña de azúcar o árboles (no es robo, sino hurto) […]. Es posible que el dueño, para separar una cosa de la otra, deba realizar actos destructivos también; pero por eso decíamos que la comparación entre la acción del ladrón y la propietario debe dejar a salvo ese aspecto en sí mismo calificante. Claro está que el propietario tampoco puede separar una caja empotrada en la pared, sin romper la pared; pero es claro también que en ese caso hay fuerza en las cosas, porque ella recae sobre algo distinto de la cosa misma y la daña […] Pero no comete robo sino hurto, aunque deba emplear la fuerza, el que corta un trozo de pan, o serrucha y corta la parte de una res en una carnicería, o separa en cualquier forma un trozo de queso de una forma grande y dura. En estos casos, la comparación con la actividad necesaria del propietario es decisiva. Por la misma razón, y en sentido contrario, es robo y no hurto, cortar y llevarse un trozo de algo que constituye funcionalmente una unidad (una vidriera, un toldo, una cortina). […] La fuerza calificante es solamente aquella con la cual el apoderamiento tiene lugar. Debe existir un nexo de necesidad de hecho, entre la substracción y el empleo de la fuerza, y esa situación de hecho debe ser subjetivamente tomada en cuenta por el ladrón, el cual emplea la fuerza para sustraer la cosa […] Solamente cuando existe esa vinculación subjetiva entre el empleo de fuerza y el propósito de consumar el hecho, parece aplicable la agravación de fuerza en las cosas […] La fuerza sobre las cosas, ordinariamente presenta la forma de un delito de daño; pero esa destrucción no puede imputarse independientemente; ya está contenida en el delito de robo. Para la imputación autónoma sería preciso que el hecho debiera calificarse como hurto, en razón de que los daños no hubieran sido ejecutados para substraer la cosa […]” (destacados del original) cfr. Soler, op.cit. pp. .240 a 246. Lo determinante, según las consideraciones del autor y en general de la doctrina, es el empleo de la fuerza 135 para lograr el apoderamiento, bien sea sobre el objeto mismo de apoderamiento, sobre las defensas predispuestas para su protección o sobre objetos accesorios. Y es precisamente en cuanto a este tema que el caso que nos ocupa, por sus particulares circunstancias, presenta dificultades. Está claro que los imputados fueron al predio con la clara intención de destazar al animal y prueba de ello son las herramientas que llevaron y el destace hecho finalmente. Sin embargo, no hay claridad ni en la acusación ni en los hechos probados en cuanto al hecho de que la fuerza –dar muerte a la vaca- haya sido necesaria para el apoderamiento. Por el contrario, del contexto de la acusación se desprende que dar muerte a la vaca y destazarla implicaron ya actos de disposición sobre el bien, pues no existía obstáculo alguno, ni defensa, ni impedimento para disponer del bien, darle muerte y aprovechar lo que para ellos y dentro de su plan de autor, resultaba de utilidad. Y este aspecto es medular porque la fuerza debe ser empleada para materializar, para lograr el apoderamiento y es esa la fuerza que hace que el hecho deje de ser hurto y pase a ser robo. La fuerza empleada sobre la cosa cuando ya se tiene disposición –cuando ya se ha consumado el apoderamiento-, es irrelevante a los fines dichos. La mayoría de los autores señalan que “’fuerza’ debe interpretarse como una modalidad de apoderamiento que venciendo la resistencia de la cosa misma o de los reparos relacionados con ella, se ejerza de una manera diferente a la natural que el legítimo tenedor haya de utilizar para tomar él mismo la cosa. En un ejemplo muy válido dice Creus, matar a la oveja no será robo porque esta es la forma en que el propio patrón se comportaría para cometerla; pero matar al perro guardián que vigila ya es ‘fuerza’ y hace de la acción un robo […] Una minoría, sin embargo, ha interpretado de diferente manera el concepto de ‘fuerza’ que constituye el robo. Para esta posición, se exige nada más que el despliegue de una energía de la que no se reclama que sea ‘anormal’, y que, entonces, puede ser del mismo carácter que la que utilizaría el dueño de la cosa […]”(destacados del original) Breglia Arias, Omar. Gauna, Omar. Código Penal y leyes complementarias. Comentado. Anotado y Concordado. Tomo II, pp. 545. En el sentido de la última posición citada se manifiesta Fontán Balestra señala “[…]No solamente es inapta para caracterizar el robo la fuerza usada para mover o trasladar la cosa, sino, también, la que se emplea para separarla de modo normal o natural de aquella o aquellas a las que se encuentra adherida o unida. De tal suerte, parece cierto que la configuración de esta modalidad del robo pueda resultar de la naturaleza o situación de la cosa sobre la que el hecho recae, por la que ofrece una resistencia que obligue al autor a ejercer a fuerza (sic) que daña de algún modo la misma cosa u otra de la cual es parte, o que es capaz de resistencia, que es necesario vencer, como los semovientes. Esa fuerza, que resulta impuesta por la naturaleza 136 del objeto, es eficaz para configurar el robo. Quien arranca un árbol de raíz para llevárselo, comete robo, aunque ése sea el único medio posible para apoderarse del objeto. Es ésta una consecuencia lógica de la caracterización del robo por la naturaleza o condiciones de la cosa. El daño que se produce en ésta como consecuencia de la fuerza empleada, queda absorbido por la pena del robo […]” (destacados del original) Fontán Balestra, op.cit. p.430. Según el ejemplo de Creus en la cita hecha, matar a la vaca sería un acto de disposición propio porque el propietario debería hacer lo mismo para aprovecharla, habida cuenta que la vaca destazada en este caso, raza Brahman cruzada con Indobrasil, es ganado de carne. Sin embargo, una posición como la de Fontán Balestra, nos llevaría a considerar que aún para aprovechar la carne, el objeto –la vaca- requiere el empleo de una “fuerza” para vencer su resistencia natural –es un ser vivo- de manera que la muerte provocada para ello sería una “fuerza” que daría entrada al robo. Ambas posiciones contrapuestas significan enfocar de manera diferente el empleo de la fuerza en el caso de los semovientes. Sin embargo, lo relevante para el caso en estudio es valorar si la fuerza empleada –dar muerte al animal- fue un acto de ejecución del apoderamiento o si se trató ya de un acto de disposición, por tener al animal en su poder, aún cuando no lo hubieren sacado del predio. Teniendo presentes estas consideraciones, vemos que en el caso concreto, está claro que por la forma en que ejecutan el hecho y por el plan de autor que compartían los acusados, era necesario apoderarse del animal para destazarlo. Y así se acercaron al predio en que pastaba y dispusieron de ella, la amarraron a un árbol y luego la degollaron para darle muerte y facilitar el destace. Amarrarla, trasladarla hasta el árbol ya implica tener disposición sobre el bien, de manera que darle muerte y destazarla son actos de disposición sobre el semoviente que ya tienen en su poder y a su merced. Como se ha indicado reiteradamente, ni la acusación ni los hechos probados establecen en forma clara que se hizo uso de la fuerza como necesario para el apoderamiento y, por el contrario, el empleo de la fuerza es consecuencia de la disposición que ya tenían, aunado al plan de destazarlo, que en efecto era el que llevaban. Debe advertirse, sin embargo, que no siempre que se sacrifica al animal podría hablarse de que se está en presencia de un hurto agravado y no de un robo. En el caso concreto se llega a esta consideración porque en la acusación no está claro - ni habría forma de superar esto en un juicio de reenvío- que la fuerza empelada haya sido necesaria para materializar el apoderamiento y por ello es que, al existir esa duda sobre las cuestiones de hecho, debe estarse a la interpretación más favorable a los imputados -primer párrafo del artículo 9 del Código Procesal Penal-. El hecho de que los imputados hayan sido detenidos casi inmediatamente y ello permitiera la 137 recuperación de la carne, en nada afecta la consideración de los hechos como hurto agravado ya consumado, habida cuenta de que, por las razones dadas, la muerte y destace fueron ya actos de disposición sobre el semoviente y para los efectos del propietario y afectado, el bien ya perdió todo utilidad y valor, pues en la finca quedaron solo sus despojos y la carne, por las condiciones insalubres que mediaron en el destace, no se podía utilizar. El caso del precedente de esta Sala antes citado, difiere del que ahora se analiza precisamente porque dar muerte al cerdo fue, en aquella oportunidad, un acto de ejecución del apoderamiento, pues el acusado lo mató para facilitarlo y en esas condiciones, en efecto y como se resolvió en aquella oportunidad, se trató de un delito de robo agravado por la fuerza empleada para el apoderamiento y por tratarse de ganado menor. Existe otro precedente de esta Sala, el 1093-04 de las 11:15 horas del 10 de setiembre de 2004, que analizó el caso de la sustracción de una vaca que luego fue destazada. En ese caso, se acreditó que el semoviente fue sacado del sitio en que se encontraba, entendiendo la Sala que tal acto constituyó la materialización del apoderamiento y el posterior destace, habiendo salido ya de la esfera de custodia del propietario, no podía considerarse “fuerza en las cosas” constitutiva del delito de robo agravado. En dicha ocasión, se consideró: “[…] La representante del Ministerio Público interpuso un recurso por adhesión, consistente en un único motivo, en el cual reclama la incorrecta aplicación de la normativa de fondo, pues, alega, en la especie se está ante un robo agravado, y no un hurto. Señala que al ser empleada la violencia para sacrificar el semoviente sustraído a fin de disponer en definitiva de su carne, aún se estaba ante la fase de ejecución del delito, puesto que el animal había sido encontrado por dos sujetos que permanecieron a la espera de ver quién llegaba por él. Concluye la recurrente diciendo que fue justo al disponerse de su carne, que se consumó la sustracción del bien. No lleva razón la fiscal: La sustracción de la esfera de custodia se opera cuando el bien es sacado del perímetro físico en que se lo protege (en este caso la finca en que se hallaba el semoviente) y cuando se logra sacarlo del espacio de vigilancia del titular o quien protege su derecho. Es decir, la sustracción se produce cuando el bien ha sido retirado de esos ámbitos subjetivo y objetivo de tutela. Ello, al margen de que con posterioridad el bien sea hallado o recuperado; o como en este caso, se emplee la violencia para aprovecharlo. En cualquiera de esas dos situaciones, la sustracción ya habría tenido lugar. El que el agente logre aprovecharse del bien, o pueda cumplir sus finalidades forma parte de la etapa de agotamiento del delito, que si bien puede influir en el juicio de culpabilidad, es indiferente, por regla general, en el análisis de tipicidad. En consecuencia, si los justiciables emplearon la violencia para destazar la vaca objeto de este delito, una vez que la habían sustraído, ello no 138 incidía en la forma de ejecución de la misma, que ya había tenido lugar […] ”. Como se ha reiterado, en el caso en estudio no queda claro que la fuerza haya sido el medio para apoderarse del semoviente y el hecho de que el destace haya ocurrido en el mismo predio en que pastaba el animal, no tiene la virtud de variar las conclusiones obtenidas y, en especial, la duda en cuanto al tema dicho. Por el contrario, más de dos horas de tiempo tuvieron los imputados para disponer del animal, lo que revela que ya se habían apoderado del semoviente, pues aún cuando no había salido de la esfera física en que había sido colocada por su propietario, también lo es que estaba a disposición de los imputados, por la forma en que llegaron al sitio, favorecidos por la clandestinidad de la noche, lo despoblado de la zona, en fin, condiciones todas que revelan que más allá de la intención de destazarla que de hecho tenían los imputados, se apoderaron del semoviente y luego le dieron muerte para aprovechar su carne, ahorrándose un dificultoso traslado a otra zona para su cometido. Por todas estas consideraciones los suscritos estimamos que en el caso concreto, lleva razón la defensa y los hechos deben ser calificados correctamente con constitutivos del delito de hurto agravado menor, del primer párrafo del artículo 209 inciso 1) del Código Penal, sancionado con pena de tres meses a tres años, pues el semoviente fue valorado en quinientos mil colones y los hechos sucedieron en julio de 2005. El semoviente es en sí mismo el objeto del apoderamiento, lo que hagan los sujetos con él –si lo trasladan a otra finca, si le borran o alteran el fierro y le colocan otro o si, por el contrario, lo destazan o lo negocian en una subasta, es desde todo punto de vista irrelevante, pues cualquiera de estos actos revela distintas formas de disponer del objeto, gracias al apoderamiento y al desapoderamiento que ya ha operado. Así las cosas, procede declarar con lugar el motivo. Se recalifican los hechos y se declara a Miguel Ángel Bolandi Rodríguez y en aplicación del efecto extensivo del recurso -numeral 428 del Código Procesal Penal-, también a Carlos Eduardo Quesada Rocha, autores responsables del delito de hurto agravado de menor cuantía. … ”. Res: 200700480. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas cuarenta minutos del diecisiete de mayo de dos mil siete. En relación al caso anterior del destace de ganado véase el caso del cerdo, citado en el voto 117-F-94 de Sala III. “ … Estudiados los hechos acreditados por el Tribunal, se aprecia en lo conducente: "Que el inculpado utilizando el rifle que llevaba ultimó dentro del inmueble de la ofendida un cerdo que pastaba libremente con el fin preconcebido de apropiárselo; el disparo del arma alertó a un peón de Arminta Smith quien la impuso de tal circunstancia; el hijo de ella Linch Pérez Smith se dio a la tarea de perseguir al 139 infractor localizando en unión de la agraviada siempre dentro de la finca de ella al acusado impidiéndole con tal acción sustraer el animal al que había dado muerte instantes antes" () y además, se tuvo por demostrado que el valor del animal se estimó en la suma de cuatro mil colones. Ahora, si bien es cierto -como apropiadamente lo señala el defensor de Mayorga Olivier-, que para estar en presencia del delito de Hurto Agravado, se requiere como presupuesto básico el encuadramiento jurídico de los hechos dentro del tipo genérico contenido en el artículo 208 del Código Penal (Hurto Simple) junto con la circunstancia agravante; sin embargo, esos argumentos -pese a ser valederos- no resultan atendibles en la presente causa, pues de acuerdo con los hechos acreditados, no se está en presencia de los delitos de Hurto simple o agravado en razón del valor del bien objeto de la sustracción, sino que más bien, los hechos se ajustan al ilícito de Robo Agravado. En efecto, el artículo 212 del Código Penal, regula en su inciso 1) el apoderamiento de una cosa mueble total o parcialmente ajena cuando fuere cometida con fuerza sobre las cosas y el artículo 213, agrava el robo en su inciso 3) cuando concurriere -en lo conducente- lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 209 -todos del Código Penal-, que se refiere al apoderamiento de cabezas de ganado mayor y menor, entre otros. La diferencia del hurto y el robo, estriba -en lo que interesa- en el ejercicio por parte del sujeto activo de fuerza sobre las cosas para lograr el apoderamiento del bien, supuesto este último en que la sustracción será calificada de Robo. En cuanto al ejercicio de la fuerza, el tratadista Creus la establece como el "ejercicio de una energía destructiva y anormal..., tanto si la energía desplegada por el agente es puramente física, como si la ejerce por medio de mecanismos...u otros procedimientos dañadores..., siempre y cuando se trate de una actividad realizada por el agente del apoderamiento", agregando además, que "para que la fuerza convierta el hurto en robo tiene que estar vinculada objetiva y subjetivamente con el apoderamiento...La vinculación objetiva requiere que la fuerza haya sido el procedimiento empleado para perpetrar o consolidar el apoderamiento, pero no es indispensable que haya sido un procedimiento necesario en el caso: quien para apoderarse de la lana de la oveja, en vez de enlazarla, prefirió matarla y después esquilarla comete robo, aun cuando hubiese podido adoptar aquel otro procedimiento. Subjetivamente la fuerza debe haber sido querida por el agente (con cualquier especie de dolo: directo o necesario o eventual) como procedimiento relacionado con el apoderamiento" (CREUS, CARLOS. Derecho Penal, Parte Especial. Buenos Aires, Editorial Astrea, Tomo I; 1983, págs. 429 y 430). En el presente asunto convergen ambos factores, que permiten determinar la existencia de fuerza sobre las cosas desplegada por el sujeto activo al momento del ilícito: el aspecto objetivo, ya que el imputado con la finalidad de sustraer un cerdo utilizando una carabina, le disparó y 140 mató para efectuar el apoderamiento del mismo, procedimiento que incluso resultaba anormal, perjudicial y destructivo; el aspecto subjetivo, porque el encartado quiso mediante el uso del arma ultimar al animal, para facilitar su sustracción. Por otra parte, en lo que se refiere a la circunstancia agravante, se logró determinar que el bien objeto del apoderamiento mediante el ejercicio de fuerza sobre las cosas era un cerdo, que se encuentra incluido dentro del supuesto del "abigeato", por constituir cabeza de ganado menor. Debe resaltarse que la incorrecta calificación dispuesta por el a-quo, surge al limitar su análisis a los actos ejercidos por el encartado cuando fue descubierto por doña Arminta -la dueña del animal- y su hijo Linch referentes al aseguramiento del ilícito, obviando así el momento de la ejecución, a saber, aquel en que mediante la utilización de un medio mecánico (carabina), se ejerce fuerza sobre el bien (matar al cerdo) para apropiárselo con mayor facilidad. Así las cosas, corresponde rechazar el recurso interpuesto y corregir la calificación jurídica dispuesta en sentencia, para que en lo sucesivo se lea correctamente, que se está en presencia del delito de Robo Agravado en grado de tentativa que prevé y sanciona el artículo 213 inciso 3) en relación con el 212 y 209 inciso 1), todos del Código Penal … ”. Res: 117-F-94. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San José, a las nueve horas cincuenta y cinco minutos del veintinueve de abril de mil novecientos noventa y cuatro. VIOLENCIA DOMÉSTICA COMO CAUSAL DE EXCULPACIÓN Res. N° 335-2009 Esta sentencia analiza el tema de la Violencia Doméstica como causa de exculpación. Se trata de una señora nicaragüense condenada por el delito de venta de drogas, con 5 hijos y con baja escolaridad, durante el debate se manejo como defensa la posibilidad de una violencia doméstica como causa de exculpación, no obstante el Tribunal rechaza la tesis porque no habían testigos ni familiares que conmprobaran la situación. La Sala Tercera en un voto de mayroría (3 a 2), declara con lugar la revisión estableciendo que en violencia doméstica debe resolverse con perspectiva de género, ya que la violencia intrafamiliar por lo general se produce en 141 el núcleo familiar, las víctimas tienen vergüenza de contar la situación y los vecinos no quieren atestiguar. Dentro del expediente se tomó en consideración que la imputada padecía de migrañas por el temor de observar a su compañero vendiendo drogas, que solo vendía pero no tenía acceso al dinero, que su situación económica no le permitía marcharse con sus hijos, entre otros aspectos. Al efecto véase: “ … I. A. E. P. R. gestiona la revisión de la sentencia condenatoria dictada en su contra. Alega la violación al debido proceso por la errónea aplicación de la ley sustantiva y la inobservancia de las reglas de la sana crítica. Ofreció como prueba nueva la declaración de su esposo y co sentenciado por estos hechos Pedro Antonio Darce Jiménez. Estima que no se tienen elementos de juicio suficientes para disponer la condena en su contra. La existencia de dos compras controladas policialmente, como único elemento que da soporte a la decisión en su contra, es a todas luces insuficiente. En este caso, incluso el día del operativo, quien vende al agente encubierto supervisado por el juzgador, es su esposo Pedro Antonio Darce Jiménez y no ella, no obstante se le condenó por vivir en la misma casa y por las dos compras controladas por la policía. “Es por lo que siento que en mi caso, hubo inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. La ley sustantiva es la aplicación de la norma jurídica que corresponde y a la hora del operativo final, yo no aparezco ni vendiendo y menos con nada, estoy allí en razón de que yo vivo allí, pero no comparto su proceder, inclusive en esos días estábamos a punto de dejarnos […] Bajo compras experimentales se dice que yo vendí en dos ocasiones, pero nadie sabe mi dolor, porque de no hacer caso, quizás me tenía que ir con mis hijos, por esa razón era que en esos días, nos íbamos a separar, porque yo no estaba de acuerdo. Estimados jueces, vean ustedes mismos, que el día del operativo final, en dos ocasiones, a él mismo le hacen las compras controladas y le meten los billetes marcados, ese día nadie puede decir que yo aparezco, porque nuestra relación estaba en su punto final. […]”. Puntualiza que no obstante el Tribunal tiene claro que en la compra final ella no participó, le achacan que ya sabía de la actividad pues vivía allí. Esta conclusión, considera la gestionante, que es ilegítima, pues a pesar de las compras controladas previas por la policía, debió probarse contundentemente que ella sabía y participaba libremente de dicha actividad. Ella nunca tuvo en su poder droga o dinero pues era su esposo quien siempre controlaba la actividad. Las versiones que existen y la prueba es insuficiente, el fundamento de la condenatoria se asienta en frases rutinarias y afirmaciones sin sustento. El único operativo con control jurisdiccional no demostró que ella tuviera droga o dinero de las ventas en su poder y no puede condenársele por vivir en la misma casa que su esposo. Ella narró ante el Tribunal la difícil 142 situación económica que atravesaban como familia y la situación de violencia que padecía. No podía abandonar la vivienda con sus cinco hijos a cuestas, situación que los propios juzgadores estimaron que era “razonable y lógica”. “Estimados Magistrados, muchas mujeres de este país, son obligadas muchas veces a hacer cosas aunque no estén de acuerdo, pero aunque yo vivía allí, yo no iba a permitir nada de eso, por el contrario, me iba a marchar a mi país, pero aunque la policía haya llegado, en el operativo final, no es justo que se me acuse a mi de tenencia de droga para la venta, porque a mí no se me quitó nada, ni dentro de la casa, solo a él y alrededor de la vivienda, por lo que yo soy inocente […]”. Por ello, la condena en su contra lesiona el principio in dubio pro reo. “La sentencia debe basarse en la certeza, es decir, en la convicción razonada y positiva de que los hechos existieron y ocurrieron de cierta manera; la duda o la probabilidad sólo se admiten cuando operan a favor del acusado, in dubio pro reo; pero si una sentencia condenatoria se basara en la mera probabilidad o en la duda, emitiendo sobre tan endeble grado de convicción, un juicio asertivo sobre la culpabilidad del imputado o las circunstancias agravantes y en general sobre los elementos conducentes a restringir en mayor medida su libertad o su motivación, sería sin duda ilegal y el tribunal de revisión debe proveer su nulidad […]”. Añade que de igual forma es ilegal cargar sobre el imputado la obligación de demostrar su inocencia, como también lo sería si el juzgador “fundara su certeza negativa respecto a las defensas alegadas por él, en la circunstancia de no haber suministrado la prueba que las demostraba. Yo supliqué que era inocente, que mi único pecado era el vivir bajo el mismo techo que mi compañero y lo que más me duele es saber que fui sentenciada por la mala aplicación de la ley sustantiva […]”. Señala que del operativo final se estableció la responsabilidad de Darce Jiménez en la venta de droga; todos los hallazgos se dieron en él o en las afueras de la casa, porque a raíz de sus discusiones ella le había dicho que tenía que sacar lo que tenía fuera de la casa y nada de esto se analizó en la sentencia. La prueba contra Darce Jiménez, único autor era plena y por ello se acogió a un procedimiento abreviado, mientras que en su caso, que es inocente, se aplicó erróneamente la ley y se analizó también erróneamente la prueba. En su contra existen únicamente dos compras controladas por la policía, que la jurisprudencia constitucional ha dicho que no puede ser soporte de una decisión condenatoria. Tanto las presuntas informaciones policiales como las señaladas compras fueron realizadas únicamente por la policía; no hay control de esa supuesta información recibida que la menciona a ella como parte de la actividad; además tampoco hay control de esa actividad policial pues en dichas compras ni siquiera estuvo el fiscal o algún juez presente. Solicita se valoren sus alegatos y se le absuelva en aplicación del principio in dubio pro reo. 143 II. Al dar trámite a esta revisión esta Sala admitió la declaración de Darce Jiménez y dispuso la realización de un estudio social que lograra establecer las condiciones de vida de la sentenciada al momento de los hechos, con acopio de toda la información relevante, así como la situación de sus hijos en la actualidad. … Pero enterado de la finalidad, pide a la Sala una nueva fecha para la recepción de su relato. Sin embargo, el licenciado Frank Harbottle Quirós, defensor público de la sentenciada, en libelo presentado a este Despacho el 24 de marzo último, prescindió de dicha prueba e instó a la pronta resolución de este caso. III. El estudio social cuya realización ordenó la Sala … concluyó lo siguiente: “[....] La Sra Elizabeth Pérez Ramos suma 35 años de edad y se encuentra privada de libertad. En su historia personal se determina la presencia de situaciones de riesgo social desde su infancia: exclusión escolar, violencia en sus distintas manifestaciones y condiciones de pobreza, con insatisfacción de necesidades básicas, medio familiar adverso, sin contención, del cual egresa a corta edad. En el período previo a la privación de libertad, según referencia de la Sra. Pérez, ella y su núcleo familiar no contaban con recursos familiares que brindaran contención y apoyo ante la situación económica y familiar que atravesaban. Así mismo, a partir de la investigación realizada impresiona la existencia de una conflictiva de pareja intrafamiliar, asociada a limitaciones de carácter económico para la manutención de la prole y la forma como su compañero decide afrontarla, involucrándose en prácticas ilícitas Se percibe que la evaluada minimiza el conflicto, sin embargo deja entrever una dinámica de poder en la que ella ocupaba un lugar de desventaja, ello por la dependencia hacia su compañero sentimental, en la satisfacción de necesidades básicas de ella y de sus hijos. Adicionalmente, dicha dinámica, al parecer, le ocasionó inestabilidad emocional manifestada en llanto recurrente y sintomatología física. A raíz de la detención de sus progenitores, se dio la desintegración familiar, las personas menores de edad expuestas a diferentes situaciones de riesgo social (abuso sexual, callejización, hambre), condiciones violatorias de sus derechos humanos. Actualmente residen con familiares por línea paterna y recursos comunales […]”. De los atestados de este estudio se obtiene la condición de inmigrante nicaragüense de la justiciable, con educación primaria incompleta. Incluyó entrevista a la sentenciada, consultas telefónicas al Hospital de Liberia, a la oficina regional del Patronato Nacional de la Infancia de Liberia, consulta vecinal al último sitio de residencia de la familia antes de la privación de libertad, observación no participante y consultas al Juzgado de Familia y Fiscalía de Liberia. Inició su convivencia con su compañero y co sentenciado a los 14 años de edad con quien procreó cinco hijos cuyas edades al momento del estudio social – dos años después de la sentencia- son de 10, 12, 14, 16 y 17 años. Su compañero 144 Darce Jiménez se vino para Costa Rica y ello agudizó sus problemas económicos pues casi no recibía ayuda, razón por la cual ella se vino con sus hijos a nuestro país a encontrarse con su compañero, a finales del 2000 y luego de una gran inestabilidad domiciliar, se radicaron en Liberia. Había conflictiva de violencia intrafamiliar, acentuada desde que su esposo se dedicó a la venta de drogas, obligándola a hacerse cargo cuando él salía a abastecerse. Señaló la evaluada que los niños nunca se dieron cuenta y a pesar de que padecían de extrema pobreza, los menores siempre iban a la escuela y asistían a la educación formal, haciéndose ella cargo de su cuidado y de las labores domésticas, no estando en condiciones de abandonar su hogar porque no tenía sitio donde ir, ni familia en nuestro territorio. La justiciable narró a la trabajadora social los problemas de salud y depresión que le aquejaron cuando su compañero se inició en el negocio ilícito, pues ella temía una intervención policial y además del temor de enfrentársele, narrando que debió acudir en ocasiones al Hospital por las migrañas que padecía, oportunidad en la que le recetaron medicamentos como ergotamina e indometacina, ello aproximadamente seis meses antes del operativo. De la consulta telefónica hecha por la trabajadora social al departamento de Archivo del Hospital de Liberia, no se registra expediente médico de la justiciable, pero se aclara que ello no excluye que fuera atendida por el Servicio de Emergencias, de lo cual a menudo no queda registro. Consultada la Jefa de Farmacia de dicho centro, asoció los medicamentos mencionados por Pérez Ramos a la sintomatología que describe padecía. Al menos una de las vecinas del antiguo domicilio refirió a la trabajadora social recordar que los menores hijos de la pareja señalaban que sus padres “peleaban mucho”, además refirió escándalos y que Darce Jiménez golpeaba a su compañera. La oficina Local del Patronato Nacional de la Infancia refirió haber recibido informes de que los menores estaban solos en su casa porque los padres habían sido detenidos, sin embargo, cuando se dispusieron a intervenir los menores ya habían sido asumidos por familiares. IV. La revisión es procedente. En criterio de la Sala se han aportado elementos de prueba que refuerzan la versión defensiva que, a lo largo del proceso, dio y ha dado Pérez Ramos respecto del poco control que tenía de las actividades de su esposo, las condiciones de vulnerabilidad emocional y económica que atravesaba, al ser responsable del cuidado y crianza de cinco menores, por lo que no podía abandonar su casa con sus hijos, viéndose obligada a atender a los clientes de su esposo cuando éste salía, pero era él quien tenía droga para la venta y se dedicaba a ello, todo lo cual hace endeble el sustento de la condenatoria en su contra, pues las dos compras controladas que hizo la policía a Pérez Ramos, no puede establecerse que se hicieran con pleno dominio del hecho, haciéndole 145 exigible el comportamiento adecuado a la prohibición normativa, dadas sus condiciones, que sugieren una situación de vulnerabilidad y dominación de género, acentuada por sus limitaciones culturales y emocionales, además de la pobreza. … V. En la vivienda de la familia Darce Pérez efectivamente se realizaba actividad de venta de droga, específicamente cocaína base “crack”. Así se estableció en el fallo y se acreditó además que en un par de ocasiones la propia Pérez Ramos entregó droga al encubierto en compras controladas policialmente. En las ocasiones que estaban los dos en la casa y hubo contacto con el agente encubierto, Pérez Ramos siempre recalcó que debían entenderse con Darce Jiménez. En su poder no se halló dinero o droga y tampoco al interior de la morada, excepto algunas monedas en un frasco. La justiciable menciona que enfrentaba, para esa época, problemas con su compañero por esa actividad ilícita, incrementándose la tensión y las secuelas emocionales y el temor de ser descubiertos. Aduce que le pidió que sacara esas cosas fuera de la casa y realizara esa actividad afuera. Precisamente el día del operativo se demostró que en el interior de la vivienda no había droga alguna sino que ésta estaba fuera, junto con el dinero. Si bien esta nueva disposición de la droga y del dinero podría deberse al temor de un operativo policial, lo cierto es que también podría encontrar explicación en las tensiones que señala la promovente, versión que no logra ser desvirtuada y antes bien, con el estudio social incorporado, cobra mayor fortaleza, sin llegar, en todo caso, al nivel de una certeza, razón por la cual su impacto en la sentencia es la generación de una duda razonable que debe beneficiar a la justiciable. Este estudio contribuye a concretar las específicas condiciones de vulnerabilidad social y cultural en que se encontraba Pérez Ramos, que no se tuvieron en cuenta en el fallo ni a la hora de analizar el caso en casación. A pesar de que ella así lo narró en debate, en la sentencia se deslegitimó su relato. Ella dijo que no tenía donde vivir mas que en su casa, no tenía apoyo de nadie y sí ambos la responsabilidad de sus cinco hijos. Dijo que las ocasiones que vendió, su compañero estaba allí y era quien le indicaba cuánto entregar y cuánto cobrar. Si él no estaba, la obligaba a hacerlo bajo amenaza de que si no lo hacía tenía que irse de la casa. Añadió que Darce Jiménez trabajaba en construcción en las playas o en un taller mecánico. El Tribunal concluyó que si bien no existía prueba directa que la vinculara con certeza en el hecho, sí surge esa certeza del análisis global, para lo cual señaló que tanto la justiciable como Darce Jiménez eran los únicos adultos en la casa; que en ese sitio se encontró cierta cantidad de droga y dinero producto de su venta; que las vigilancias sugerían actividad de venta, que la vivienda era su punto de distribución; se aduce además que conocía que su compañero vendía droga y que ella lo hizo en dos ocasiones. Para desvirtuar la situación de violencia el 146 Tribunal señaló “[…] Esta circunstancia únicamente la menciona la encartada en el ejercicio de su defensa material, no aportó ninguna prueba atinente a demostrar su dicho, puesto que este tipo de prueba referida a una situación exculpante como lo apuntó la Defensa técnica de la encartada, corresponde su carga a esa parte, no al Ministerio Público como lo consideró el defensor y contrario a lo señalado por la encartada, conocía el negocio ilícito que se daba en su casa, participó activamente de ésta (sic) actividad con conocimiento y voluntad de esto no tiene duda alguna el Tribunal, sin ser obligada para ello […]”. VI. La violencia intrafamiliar es una realidad que normalmente pasa desapercibida por el entorno inmediato, salvo que se trate de agresiones frecuentes con gritos y peleas, que puedan ser escuchadas por los vecinos, que aún así se niegan a intervenir o a asimilar que tal situación se vive o es seria, no en vano es notorio, luego de muertes de mujeres e incluso de hombres a manos de su pareja, cómo los vecinos reconocen que sabían por los gritos y pleitos que se vivía en un clima de violencia, pero que no pensaron que fuera grave o que la mujer afectada no pedía ayuda o no escuchaba consejos. De manera que exigir abundante prueba de una situación de violencia intradomiciliar es desconocer la profundidad e intimidad de este fenómeno, así como la vocación de sus víctimas a ocultarlo o minimizarlo, precisamente por el temor que viven y la realidad de violencia las torna tan vulnerables que muchas caen en una especie de invalidez aprendida, síndrome que la psicología asocia a las víctimas de violencia que no reaccionan o no luchan por salir de esa situación, porque se sienten incapaces de hacerlo, con una autoestima muy golpeada y disminuida. Al respecto, esta Sala ha señalado “[…]A juicio de esta Sala, la mayoría de los fundamentos que da el Tribunal para descartar un estado de necesidad exculpante, no son los más afortunados: el indicar por ejemplo, que por no haberse percibido roce entre los miembros de la familia, o bien el hecho de que: "de haber existido algún peligro, era evitable por otro medio, este era el formular la denuncia contra el encartado, auxiliarse con la policía, solicitar medidas cautelares, pero ninguna de ellas fue accesada por la encartada Mora, porque su situación era consentida dentro del negocio narco familiar para proveerse recurso económicos a través de la venta de droga." (cfr. folio 480), son afirmaciones que reflejan un desconocimiento de la dinámica del ciclo de violencia intrafamiliar, pues no sólo traslada a la víctima de violencia la obligación de denunciar los hechos, sino que parte de la premisa de que para que exista violencia, debe ser conocida por terceras personas, cuando lo normal es que el agresor se cuide de esta circunstancia. La no interposición de una denuncia, o bien el que los oficiales no escucharan discusiones entre ellos, no son motivos para descartar este tipo de círculo de violencia, más bien, son normales dentro de este 147 tipo de dinámica, así como de la reacción de las mismas víctimas, quienes muchas veces no denuncian, se retractan, o bien, buscan la forma de no continuar con los procedimientos. No obstante lo dicho, el fallo se encuentra bien fundamentado en lo que respecta a la ausencia de la causal de exculpación: aunque del informe del Área de Atención Psicológica realizado a la encartada Mora Solano, visible al folio 406, es posible establecer que ambas acusadas eran víctimas de violencia doméstica por parte de Navarro Picado, queda claro que el Tribunal pudo determinar que de los elementos probatorios que tuvo a la vista, no es posible correlacionar la actividad de venta de droga a la cual se dedicaban las acusadas, con el ciclo de violencia doméstica en el que se encontraban inmersas […]”. La investigación en este caso arrojó como dato que la casa era el domicilio de una familia únicamente y que se podría afirmar que siempre estaba en la casa la coimputada Ramos Pérez en compañía de sus hijos menores de edad. Esta mujer es una nicaragüense con baja escolaridad pues nunca completó la primaria, que inició su vida de pareja con Darce Jiménez a los catorce años y ha vivido en extrema pobreza, no obstante lo cual tuvo cinco hijos, todos menores de edad para la época de los hechos. Reportó excesivo temor por sus hijos dada la actividad en la que se involucró su compañero y la involucró a ella obligada por las necesidades económicas, temor que la llevó a tener problemas con éste y a afectar su salud. La investigación social reveló que los medicamentos que reportó haber tomado se asocian a los trastornos de depresión y migrañas que ella señaló y aún cuando no se encontró expediente en el Hospital de Liberia, sí se admitió que pudo haber sido atendida en el servicio de emergencias, lo que aunado a su condición de mujer humilde, dedicada a las labores del hogar, nicaragüense y sin documentos de respaldo de la seguridad social, es probable que haya ocurrido, sin mayor registro documental, es decir, sin dar pie a la apertura de un expediente como si se tratara de una persona asegurada. Incluso nótese que el día del operativo ella sufrió una descompensación de salud que obligó a la policía a trasladarla al Hospital de Liberia, hecho que narró la oficial Maritza Pizarro Correa y Álvaro Enrique Calvo Olsen, este último refirió que la justiciable creía estar embarazada, cosa que dijo se descartó, lo que evidencia intervención médica de la que no quedó registro alguno en el expediente, lo que normalmente sucede cuando se atiende en el servicio de urgencias en los hospitales de nuestro país. Por ende, la ausencia de expediente médico no implica que la situación de salud que padecía según refiere la sentenciada, por la preocupación y el temor ante las actividades que realizaba su compañero, no se diera. La profesional que realizó el estudio social verificó que varios días después del operativo, la oficina local del Patronato Nacional de la Infancia recibió reportes de la presencia de los menores solos en la vivienda en 148 virtud de la detención de los padres, lo que revela que, efectivamente, sus padres y especialmente la justiciable, eran los principales responsables del cuidado de los menores, al punto que al ser ambos detenidos, los niños quedaron en abandono, sin que, de manera absolutamente inexplicable, ninguna autoridad de las que intervinieron en la diligencia hubiera cumplido con el deber que impone la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de la Niñez y Adolescencia, en cuanto a velar por su protección y amparo, dada la situación que se presentaba y el conocimiento pleno que tenían de que en esa vivienda había menores de edad, dos de los cuales estuvieron incluso presentes cuando la policía ingresó, al punto que varios días después los niños estaban solos al mando del mayor de los hermanos y luego, como se documenta en el informe social, tuvieron distintos rumbos, incluso la menor de edad fue objeto de abuso sexual en la casa de los vecinos que la acogieron, es decir, el hogar se desintegró. Esta información, aunada a la que pudo captar la profesional en el entorno, donde una vecina refirió que el imputado golpeaba a Pérez Ramos –ella nunca refirió una cosa así, pero fue patente incluso que trató de minimizar la violencia que sufría-, revelan sus condiciones de alta vulnerabilidad social: dependiente económica de su compañero y responsable, a su vez del cuidado y manutención de cinco hijos, en condiciones de pobreza, baja escolaridad, acostumbrada a plegarse a las decisiones de su compañero sentimental y con baja autoestima, con gran temor de quedar en desamparo o afectar a sus hijos. Este es el contexto que rodeaba a la imputada al momento de los hechos y que no fue considerado por los juzgadores. Introducido al universo probatorio del fallo, acrecientan la conclusión que, en forma contradictoria, sostuvo el propio Tribunal, en cuanto reconoce la falta de prueba directa de la responsabilidad de la imputada, no obstante, señala que su presencia en la vivienda, su participación en dos compras controladas y el hallazgo en ese sitio de dinero o droga la vinculan directamente. Por las condiciones de Ana Elizabeth es claro que era una persona con limitadísimas opciones emocionales, culturales, económicas y materiales para decidir abandonar la casa con sus hijos, condenándolos al hambre y una mayor miseria. No contaba, como bien lo dijo y se evidenció en el estudio, con apoyo de ninguna persona que le ayudara a salir de su situación, siendo el temor por sus hijos lo que la mantuvo allí al lado de su compañero a pesar de su actividad ilícita. No puede juzgarse a la ligera y con parámetros estándar la conducta de una mujer frente a una situación como ésta, sino que, teniendo en cuenta la realidad de la violencia intrafamiliar, de la violencia de género, del componente cultural asociado a este caso, debe mirarse a la mujer en concreto y su entorno y específica situación. Su condición de conviviente bajo el mismo techo no elimina ninguno de los elementos de exclusión de su 149 culpabilidad que ella ha apuntado y que el estudio contribuye a fortalecer, precisamente eso fue así porque no tenía ninguna otra opción razonable según sus propias posibilidades y recursos emocionales para enfrentarse a una situación de esa naturaleza. Tampoco contribuye a afirmar con certeza que participara con plena libertad de decisión –y por ende, en plenas condiciones de reprochabilidad- en la actividad que desarrollaba preferentemente y en condición de liderato, su compañero, pues existen elementos de juicio que hacen razonable suponer que no le era exigible una conducta distinta, por su situación de vulnerabilidad. También se deja de lado que como compañera sentimental de Darce Jiménez por más de veinte años, padres ambos de cinco hijos, no tenía ninguna obligación legal de denunciarlo, pues la cobija plenamente el derecho de abstención que consagra el numeral 36 de nuestra Carta Fundamental, de manera que el hecho de que conociera esa actividad no la hace por ello responsable y con dominio de la situación. Por último, debe señalarse que la única compra controlada jurisdiccionalmente y de la que fue posible obtener el hallazgo de dinero y droga, reporta que estas evidencias estaban fuera de la casa, en el patio y en charrales aledaños, por lo que tampoco se puede afirmar con certeza que en la casa se almacenaba droga –de hecho no se encontró mayor evidencia en el interior del inmueble- y, en todo caso, se insiste que si así hubiese resultado –esto es, encontrar droga en el interior de la morada- tampoco ese hallazgo por sí mismo sería suficiente para concluir en la responsabilidad de la justiciable, pues como se ha razonado extensamente, ese era su lugar de residencia, el sitio en que vivía con sus cinco hijos, sin mayores opciones para vivir en otro lugar, por lo que la cohabitación no necesariamente conduce a la coautoría ni a la complicidad. Esta Sala concluye que con la prueba allegada, se hace dudosa la condición de coautora o cómplice de la actividad de venta de droga de su compañero, pues aún cuando en dos ocasiones la policía refiere haber documentado que ella vendió droga a un agente encubierto y permanecía en esa casa la mayor parte del tiempo, detectándose afluencia de personas con apariencia de adictos por breves instantes a esa casa, no se puede concluir con la certeza que el fallo afirmó tener, que tal participación fuera libremente determinada, pues si bien es cierto ella conoce de la ilicitud de su comportamiento y voluntariamente lo desplegó, podría no tener la libertad de adecuar su conducta a ese conocimiento, en virtud de sus condiciones de dependencia emocional y económica de su compañero. Es cierto que hay miles de mujeres pobres que son cabeza de hogar y emprenden importantes luchas por salir adelante con sus hijos de manera honrada, superando situaciones de violencia, pobreza y demás adversidades. Sin embargo, en esta materia no caben las generalizaciones. Hay que ver la especificidad de cada caso y tener muy presente 150 las consecuencias graves y fuertes que el ciclo de violencia representan para quienes están inmersos en ellas, además de otras limitaciones propias de la educación, la cultura y de la condición emocional. El ciclo de la violencia intrafamilar se acentúa en condiciones de pobreza, menor instrucción o escasez de redes de apoyo, aunque es una realidad presente en todos los estratos sociales. Se ha señalado " […]Si nos enfocamos en las concepciones que subestiman a las mujeres por su condición de género, y reconocemos la existencia de estructuras sociales como una forma de perpetuar ese rol subordinado que tradicionalmente ha asumido, y si tenemos conciencia de que la religión, la sociedad y la familia, como la mínima expresión de la misma así lo han reproducido, no es de extrañar que uno de los niveles en los cuales la violencia de género, que victimiza a la mujer, se proyecta con mayor fuerza es al interior de la familia y de las relaciones de parejas. Se concibe, entonces, la violencia intrafamiliar como la persistencia de las relaciones de dominio/subordinación a través de conductas y/o acciones que lesionen la integridad del ser humano en presencia de relaciones de confianza e intimidad. La violencia doméstica es concebida como una dimensión de la violencia intrafamiliar, y se restringe a la violencia que pervive en el seno de las relaciones de pareja y desborda las relaciones entre esposo y esposa, pues se refiere a relaciones que han sido producto de convivencia, pero que persisten incluso cuando la convivencia es asunto del pasado, la violencia doméstica adquiere características de frecuencia [...] La violencia contra la mujer representa un mecanismo de control y de castigo, que está permeado por el sentimiento de culpa en el cual la víctima considera que ella ha provocado que se desencadene el castigo, que tienen responsabilidad de algún tipo en haber sido agredida y cuando mucho justifica la agresión en situaciones externas como el desempleo y el consumo de drogas, alcohol, etc. Esta situación produce un círculo de la violencia, que lejos de disminuir se reafirma y se vuelve más recurrente y agresivo, la violencia como elemento progresivo mantiene sometida a la mujer a causa del miedo y al hombre porque siente que aumenta su capacidad de control; este cuadro, asimismo, se acentúa cuando la mujer es más dependiente en lo económico y cuando menor es su nivel de instrucción [....]" Fundación Arias para la Paz y el Progreso Humano, Violencia Intrafamiliar, Revista Diálogo Centroamericano, San José, año 2004, no. 51, p. 5 y p 12.. (cfr. precedente de esta Sala número 73706, de las 9:45 horas, del 11 de agosto de 2006). Además se ha resaltado “[…]Esta Sala reconoce que la violencia intrafamiliar es un problema de primer orden en nuestro país, que constituye todo un reto para el quehacer jurisdiccional que interviene en dicha problemática. Esto no significa más que debe valorarse cada episodio a la luz de las reglas de la experiencia y la psicología, que en este campo 151 tienen reglas especiales, que se han ido construyendo gracias a estudios y al aporte de las víctimas y de personas que se han dedicado a atender esta problemática. Lo dicho significa que debe haber una lectura especial de los acontecimientos que es precisamente aquella que le deviene del propio contexto en que se produce, a saber, la violencia intrafamiliar, las relaciones de poder y dominación, el componente socio cultural que existe detrás de cada episodio y que permite visualizar un patrón de control, de dominación -que contribuye a comprender y valorar la conducta del agresor- y un rol de receptor (a) de la agresión -que contribuye a comprender y valorar la conducta de las víctimas-. Indiscutiblemente detrás de cada evento de agresión hay factores sociales, culturales, políticos, que están presentes y que deben ser visualizados y tomados en consideración por los juzgadores. Con lo dicho no se adelanta valor a declaración alguna, ni se anticipan las soluciones a los casos concretos, como tampoco se valida sin más toda imputación grave que el ente fiscal quiera hacer a partir de uno de estos acontecimientos. Simplemente se advierte la necesidad tener en cuenta la situación propia de violencia y ver más allá, buscar el trasfondo de los hechos, cuáles son sus antecedentes, qué tipo de relación existe y precedió el evento que se analiza, cómo se han manifestado las relaciones de poder entre los involucrados y cómo todos estos factores son útiles para juzgar correctamente el caso, como producto de un contexto determinado por los propios actores y la relación que media entre ellos. Por supuesto que un episodio de agresión intrafamiliar no puede ser valorado con los mismos criterios que los de un pleito callejero, ocurrido entre extraños o desconocidos y esto es lo que la Sala quiere resaltar, a propósito del reclamo que se conoce […]” precedente número 982-03, de las 10:05 horas, del 31 de octubre de 2003 de esta Sala. El estudio social que se allegó en esta sede, aportó, como se ha razonado a lo largo de esta resolución, importante elementos y visibilizó otros que pasaron inadvertidos, convirtiéndose en una fuente de información independiente que permite establecer como razonable o plausible la vulnerabilidad emocional, cultural y económica que padecía Pérez Ramos y que le imposibilitaba enfrentar la conducta delictiva de su compañero así como evitar involucrarse en ella. Por todo lo antes expuesto, nuevos elementos han introducido, en el universo de la prueba que el fallo consideró, una duda razonable respecto de su capacidad para adecuar su conducta al conocimiento de la ilicitud de sus actos, es decir, sobre la exigibilidad de tal comportamiento, razón por la cual la revisión debe acogerse. En aplicación del principio in dubio pro reo, se absuelve de toda pena y responsabilidad a Elizabeth Pérez Ramos por el delito de posesión de droga para la venta. Se ordena su inmediata libertad si otra causa no lo impide. … . 152 VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS CHINCHILLA Y ESTRADA En el presente asunto los suscritos Magistrados hemos decidido apartarnos del voto de mayoría, pues consideramos que lo procedente es declarar sin lugar la revisión intentada, por las siguientes razones. Con el debido respeto a lo expuesto por la Sala en el voto de mayoría y sin negar que en la especie se aprecia claramente una lamentable situación familiar y social, donde la sentenciada era objeto de desfavorables tesituras de violencia, control, dominación y otras, relacionadas tanto con su condición de género y su rol de madre en el seno de una familia disfuncional como con la paupérrima situación económica y las escasas opciones de vincularse a la sociedad, consideramos quienes suscribimos el presente voto salvado que lo expuesto no alcanza a configurar causa de justificación, de exculpación o de impunidad alguna conforme nuestra legislación procesal penal y de fondo relevante. Debe recordarse que por tratarse la revisión de un procedimiento extraordinario dirigido a atacar una sentencia penal condenatoria firme, en casos como el presente donde se introducen nuevos elementos probatorios, deben necesariamente relacionarse éstos con el bagaje que el tribunal sentenciador tomó en cuenta para condenar siendo que la revisión solamente podría tener lugar cuando la nueva prueba, valorada en conjunto con la previamente ponderada en la sentencia, permitan llegar a una conclusión fáctica inconciliable con la ilicitud por la que recayó la condena. En autos se constata que la gestionante ofreció y le fue admitido () el testimonio de Pedro Antonio Darce Jiménez, quien fue condenado en otra sentencia pero por los mismos hechos que conciernen a la aquí revisionista, pero en definitiva tal testimonio nunca se evacuó de manera que la sola alusión a lo que se pretendía demostrar, de haberse recibido su declaración, no puede tener la virtud de modificar el fallo condenatorio que se analiza. En la misma resolución ya citada, la Sala dispuso de oficio realizar un estudio social, que se encuentra en autos de folios 425 a 430 y que, al igual que los colegas que adoptaron el voto de mayoría, los suscritos hemos estudiado minuciosamente y de cuyas conclusiones interesa retener y destacar la que se transcribe, así: “impresiona la existencia de una conflictiva de pareja intrafamiliar, asociada a limitaciones de carácter económico para la manutención de la prole y la forma como su compañero sentimental [esto es, Darce Jiménez] decide afrontarla, involucrándose en prácticas ilícitas. Se percibe que la evaluada [se refiere a la sentenciada] minimiza el conflicto …” (cfr) Tal vendría a ser, entonces, la dinámica interna de la familia de la sentenciada, para la época de comisión del delito. Pero al confrontar esta pericia, que es la única prueba nueva recibida en esta sede, con el abundante material probatorio que la sentencia condenatoria valoró, no creemos posible arribar a la conclusión ni de que la sentenciada no es autora del hecho típico (pues, al contrario, la prueba indica 153 que ella jugaba un papel protagónico o al menos equivalente al de su conviviente, en la venta de substancias psicotrópicas), ni de que le asistía alguna causa de justificación, exculpación o de impunidad (antes bien, la sentenciada conservaba en todo momento el dominio de sus actos, conocía el carácter ilícito de ellos, y el hecho de que “minimizaba” la situación más parece ser una aceptación del quebranto de las normas de convivencia social que prohíben el comercio de drogas). Mucho se ha desarrollado el tema de la violencia intrafamiliar, la discriminación de género y las situaciones de dominación y control, incluso la jurisprudencia no ha sido ajena a considerar casos donde la voluntad de la persona ha quedado reducida a la de un autómata que ejecuta las instrucciones del verdadero (y único) autor del hecho ilícito. Pero estimamos que en la especie, en el caso concreto, era posible y sigue siendo adecuado el juicio de reproche que la sociedad hizo a la sentenciada por boca del tribunal sentenciador dada la violación de normas básicas de nuestra sociedad: si por un lado tenemos un cuadro social muy lamentable, tanto antes del hecho y de la condena como las secuelas especialmente para los hijos después del fallo, según informa la pericia de marras, también es cierto que las drogas constituyen el flagelo número uno de nuestra juventud y las garras del narcotráfico día con día parecen corromper y contaminar esferas y estratos de nuestra sociedad que eran impensables hasta ahora, y que por ende las leyes represivas en esta materia no pueden quedar inaplicables por razones más propias de otras formas de tutela y apoyo a las familias en riesgo social. Así las cosas, estimamos los suscritos que la única prueba recibida en esta sede no logra eliminar la tipicidad, ni la antijuridicidad ni la culpabilidad cuando se la contrasta con la restante prueba que dio base a la condena, razón por la cual debe mantenerse la sentencia incólume. Por ello, los suscritos consideramos que este asunto debe resolverse así: Por tanto, se declara sin lugar la revisión. … ”.Res: 2009-00335. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas y cuarenta y siete minutos del veinticinco de marzo del dos mil nueve. 154 III.-DERECHO PENAL ESPECIAL DROGAS INSUFICIENTE LA EXISTENCIA DE UNA COMPRA EXPERIMENTAL PARA FUNDAR CONDENATORIA Res. N° 932-2009 I.- El sentenciado, Esteban Oldemar Briceño Cruz, con asesoría de la licenciada Mery Campos, defensora pública, presenta procedimiento de revisión contra la sentencia 245-04, de las 15:00 horas, del 23 de noviembre de 2004, del Tribunal de Juicio de Guanacaste, sede Liberia. Mediante dicho fallo se le condenó a 8 años de prisión por el delito de venta de droga. II.- En un único motivo de revisión, el sentenciado alega violación al debido proceso por quebranto al principio in dubio pro reo. Lo anterior, en vista de lo siguiente: a.) No existe prueba suficiente para determinar que él fuera el autor del delito acusado, lo que debió llevar a la aplicación de la duda en su favor; b.) el Tribunal de Juicio basó la condenatoria en las compras experimentales, las vigilancias y el allanamiento realizado en la casa del co-imputado Jorge Arturo Sibaja Sirias, mientras que a su persona solo se le realizó una compra experimental, siendo el único elemento probatorio que lo vinculó con los hechos. No se le decomisó bien alguno relacionado con la venta de droga, y es en una única ocasión que se le ve abriendo la puerta de la casa de Sibaja Sirias. En suma, los indicios que existen en su contra no resultaron unívocos para señalarlo como autor responsable de los hechos. Se declara con lugar el procedimiento de revisión. Analizada la sentencia y la prueba existente en contra del sentenciado, considera esta Sala de Casación que lleva razón, pues la prueba que para el Tribunal resultó determinante para emitir la condenatoria en su contra, se limita a una compra experimental de droga, acaecida el 25 de febrero de 2004, al ser observado abriendo el portón de la casa en que se dio la compra experimental señalada, en fecha 9 de marzo y que una gorra que portaba en una de esas oportunidades fue hallada dentro de la casa al realizarse el allanamiento en fecha 11 de marzo, sin que conste en autos algún otro elemento probatorio que vincule a Briceño Cruz con 155 la venta de drogas. En resolución 2008-00823 de las16:00 horas del 6 de agosto de 2008 esta Sala reiteró su criterio en cuanto a que, las compras experimentales por sí solas no resultan más que un indicio de que el imputado puede estar participando de dicha actividad, sin que por sí mismas resulte fehaciente de que la venta de droga se está llevando a cabo. Su valor probatorio debe ser analizado en cada caso concreto, debiendo el Juez actuante valorarlas detalladamente. En este caso, no se cuenta con más elementos probatorios que los ya mencionados y enumerados en sentencia a partir de folio 501, y pese a que el Tribunal de Juicio les ha dado total credibilidad como muestras inequívocas de que el sentenciado Briceño Cruz era autor de la venta de droga, no comparte dicho criterio esta Cámara de Casación. Véase que salvo dos veces que se le vio en la casa, de la cuales en una de ellas se dice que Esteban Briceño fue quien entregó la droga al agente encubierto, no hay sino una gorra que lo vincula a ese lugar, hallada el día del allanamiento, lo que en nada refuerza la tesis de la acusación, pues esa prenda en sí misma no condiciona la presencia o permanencia del sentenciado en ese domicilio o que tuviera un ligamen cierto y estrecho con la actividad ilícita que se llevaba a cabo allí. Por estas razones, siendo que el bagaje probatorio no es concluyente sobre la responsabilidad penal del sentenciado, esta Sala lo absuelve de toda pena y responsabilidad por el delito de venta de psicotrópicos y ordena su inmediata libertad. Res: 2009-00932. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veinticuatro de julio del dos mil nueve. EXTORSIÓN DIFERENCIA CON COACCIÓN O AMENAZA Res. N° 23-2008 “IV. […] Por último, debe señalarse que el delito de extorsión presenta características especiales que lo diferencian de la coacción y la fundamental consiste en que, mientras en esta última se conmina al sujeto pasivo a hacer, no hacer o a tolerar algo a lo que no está obligado, en la extorsión las amenazas o las acciones 156 intimidantes se dirigen a que el “hacer” se traduzca en una disposición patrimonial, de manera que en tanto que en la primera figura se tutela la libertad, en general, en la segunda se protege el patrimonio, específicamente, la posibilidad de disponer de él de forma libre y voluntaria. El elemento patrimonial es el que, a los efectos que aquí interesan, distingue el acto extorsivo de la mera coacción y la existencia de la intimidación se demostró con propiedad a través de las declaraciones testimoniales escuchadas en el debate ….” Res: 2008-00023. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas y cuarenta y dos minutos del dieciocho de enero de dos mil ocho. GRAVE VIOLENCIA SOBRE LAS PERSONAS USO DE ARMAS NO IMPLICA PER SE GRAVE VIOLENCIA Res. N° 400-2008 Que contra el anterior pronunciamiento la licenciada Zhuyem Molina Murillo, quien figura como defensora del encartado, interpuso recurso de casación. “ … único motivo por la forma, alega la recurrente incorrecta aplicación del instituto de la reparación integral del daño, previsto en el artículo 30 inciso j) del Código Penal, por cuanto, en el caso concreto, hubo acuerdo entre la defensa y el Ministerio Público de aplicar el referido instituto, procediéndose a dialogar con la víctima, quien aceptó la reparación integral por un moto de quince mil colones, estando todas las partes de acuerdo. Señala que pese a haber quedado claro que no existió grave violencia sobre la humanidad de la víctima, tal y como se estableció en la sentencia condenatoria, el tribunal rechazó la aplicación del referido instituto aduciendo que había existido grave violencia sobre la víctima y que, por lo tanto, no concurrían los requisitos materiales necesarios para aplicar dicho instituto. Solicita se declare con lugar el recurso y se ordena el reenvío de la cusa el tribunal de origen. El recurso debe ser declarado con lugar. Decisivo en este caso son los alcances del instituto de la reparación integral del daño consagrado en el artículo 30 inciso j) del Código Procesal Penal. En el caso concreto reviste 157 especial interés la determinación del concepto utilizado por esa norma de: “ delitos de contenido patrimonial sin grave violencia sobre las personas” (la negrita fue suplida). Sobre el particular ha manifestado Javier Llobet, en su Proceso Penal Comentado, 2da. Edición, Editorial Jurídica Continental, San José, 2003, p. 106, lo siguiente: “… Nótese que por “grave” se entiende “grande, de mucha entidad o importancia” (Real Academia Española. Diccionario…, T.I, p.1156). El Asunto debe ser resuelto caso por caso. Sin embargo pueden darse ciertos parámetros generales. Es claro que quedarían comprendidos los supuestos de arrebato, aun cuando se haya abandonado el trato más benigno que le atribuía el Código Penal (Art. 212 inciso 3) del C.P.P. –sic-, de acuerdo con la reforma introducida por la ley 8250 del 2-5-2002)…Por otro lado, los criterios del Código Penal llevan a incluir, en principio, a la utilización de armas en el robo como supuesto de “grave violencia sobre las personas”, puesto que se prevé como un robo con violencia en las personas agravado (Art. 213 inciso 3) del C.P. de 1970). Con ello se logra hacer una distinción entre dos extremos: uno comprendido dentro de la causal del sobreseimiento explicada y el otro no...” Esta Sala ha tenido la oportunidad, en varias ocasiones, de referirse al tema, y en la resolución número: 000816-98, de las 9:05 del 28 de agosto de 1998, se estableció, lo siguiente: “ Así las cosas, la norma citada excluye automáticamente su aplicación en cuanto se refiere a los delitos patrimoniales cometidos mediando grave violencia sobre las personas, tratándose del ilícito de robo agravado. En efecto, la sustracción –en principio- se agrava mediante una especial concurrencia de circunstancias, entre las cuales se aprecia el uso de cualquier tipo de arma (sea cortante punzante, contundente o de fuego), en cuyo caso el motivo de agravación ha de entenderse en virtud del incremento del poder ofensivo del agente y el impacto emocional que causa sobre el afectado; sin embargo, ello no implica que en todos los casos, el ejercicio de violencia pueda catalogarse como grave, según señala el recurrente, al indicar él que tratándose del delito de robo agravado, debe excluirse dicha hipótesis de descarte de la acción penal, pues siempre se estaría en presencia de un delito ejecutado con grave violencia. Los suscritos Magistrados –si bien concuerdan en que el robo es un tipo penal cuya figura simple se agrava en razón de la concurrencia de otros factores(entre ellos, el uso de armas o la participación en el suceso de tres o más personas con armas o sin ellas), no comparten la exclusión automática propuesta, sino que el factor de “grave violencia sobre las personas”, debe ponderarse y analizarse en cada caso específico, par alo cual se ha de tomar en cuenta el ejercicio real de la violencia y la magnitud en que ella se dio, de manera que debe entenderse esa “grave violencia”, como una 158 acción importante que afecta física, moral o psicológicamente al ofendido, lo cual debe apreciar el criterio razonado y razonable de quien resuelva, empleando las reglas del correcto entendimiento humano. Así las cosas, la extinción de la acción penal no opera en aquellos casos en que prevaliéndose del ejercicio de violencia, se ocasione lesiones de cualquier índole –aunque físicamente resulten invisibles-, pero que de todas maneras puedan demostrarse.” III.- Para establecer si en el asunto en estudio, se da la grave violencia en las personas, debe recurrirse a los hechos acusados por el Ministerio Público y a los que como demostrados tuvo el tribunal de mérito. Sobre el particular, el Ministerio Público acusó que cuando la ofendida Vilma Alice Hernández Álvarez se encontraba en las inmediaciones del Hospital San Juan de Dios, sucedió lo siguiente: “…2. En ese momento a la ofendida Hernández Álvarez se aproximó el encartado N. S. G quien mediante el ejercicio de violencia procedió a halarle las argollas que pendían de los lóbulos de las orejas de la ofendida hasta que logró arrancársela e inmediatamente huyó del sitio.” (). Por su parte, en la sentencia se tuvo como un hecho probado, el siguiente: “6.-Que en un momento determinado y aprovechando el descuido momentáneo de la ofendida el imputado N. S. G –actuando bajo seguro- y caminando detrás de la ofendida, la sorprendió por la espalda y le arrebató las referidas argollas, huyendo del sitio con ellas en su poder.” (). De una lectura de esos hechos se extrae que el delito acusado al imputado, aún y cuando evidentemente implica una violencia sobre la persona, no estima esta Sala que esa violencia haya sido “grave”. Si por grave entendemos, según la definición citada del diccionario de la Real Academia Española, aquello que reviste mucha entidad o importancia, es claro que en el presente caso dicho adjetivo no aplica. Ahora bien, el a quo resolvió denegar la utilización del referido instituto, pese a que tanto el Ministerio Público, la defensa y la víctima estaban de acuerdo en su aplicación, argumentando a folio 274 que: “ …la ofendida refiere haber sufrido gran impacto síquico”. Igualmente en la sentencia documento se aprecia, a folio 183, que el Tribunal indica que estos hechos “ …provocaron en la ofendida-según lo relató- un gran trauma psicológico y que después de ese día no puede pasar por el parque La Merced sin sentir estremecimiento y que el hecho demostrado reviste gravedad desde que es un abordaje a “seguro”, por la espalda y aprovechando el descuido de la persona, que en este caso no sufrió lesión alguna…”. Obsérvese que además de incurrir el a quo en una eventual modificación –parcial- de la acusación, al tener por probadas algunas particularidades del hecho no contenidas en la acusación original, fundamenta el rechazo de la aplicación del instituto referido en que la víctima sufrió un gran impacto psíquico. No comparte esta Sala el argumento del tribunal, por cuanto, ese impacto psíquico causado por el hecho no puede 159 considerarse para efectos de determinar si estamos o no ante un delito de “grave” violencia sobre las personas. Ese impacto psíquico es una consecuencia simultánea o posterior de los hechos, que para efectos de la aplicación del instituto de marras no debe ser valorado. Con el fin de analizar la “gravedad” de la violencia, es necesario tomar en cuanta la forma en que ésta se llevó a cabo, la modalidad en que fue ejercida, su intensidad, si se causaron o no lesiones a la víctima, etc.; pero no los efectos psíquicos sufridos por la persona producto del hecho. Aunado a lo anterior, el tribunal señala, ya propiamente en la sentencia, que el imputado realizó un abordaje a “seguro”, por la espalda y aprovechando el descuido de la persona. Pese a que, como se señaló anteriormente, esas circunstancias no estaban incluidas en la original acusación del Ministerio Público, y por lo tanto, a criterio de esta Sala, no se podrían tomar en cuenta, menos aún para perjudicar la posición del imputado; ese abordaje a “seguro”, por la espalda, aprovechando el descuido de la víctima, no implica un modo “grave” de comisión del delito acusado, ni un modo grave de ejercer violencia sobre las personas, por cuanto, se puede estimar que el caso típico normal de robo supone en cierta medida tomar a la víctima en una situación de descuido para, aprovechándose de ello, sustraerle algún bien. En razón de lo expuesto, se declara con lugar el recursode casación formulado por la defensora pública del imputado. Res: 200800400. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y tres minutos del treinta de abril de dos mil ocho. ROBO ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE FUERZA Res. N° 810-2009 Si bien es cierto, el análisis sobre el concepto de fuerza que se realiza en el voto es desfavorable para la defensa, se considera pertinente su difusión, con el fin de que se conozcan los argumentos para descartar la posición que se ha sostenido sobre el uso de la fuerza. III.-Como motivo de fondo, arguye el petente que la sentencia violentó por inaplicación la figura del hurto menor, y sancionó equivocadamente a su defendido con los artículos 213 inciso 3 y 209 inciso 4 del Código Penal. Específicamente, dice que los Jueces confundieron el uso anómalo de un objeto con la “fuerza anormal”, 160 pues no toda fuerza es la que configura la “fuerza anormal” que configura un robo, sino sólo la que es desproporcionada y es suficiente para destruir o dañar el objeto que sirve como resistencia. En ese sentido, tratándose de un carro que se puede abrir fácilmente con un atornillador, no se podía estar ante una fuerza anormal. No lleva razón el defensor. La anormalidad o no de la fuerza no radica, como dice, en su poder destructivo, porque bien puede suceder que se trate de fuerza que deje intacto el mecanismo u objeto de defensa, pero que lo doblegue a través de una manipulación o maniobra ajena al mismo. Cabalmente en ese aspecto radica la normalidad/anormalidad de la fuerza; esto es, en que sea ajena a su funcionamiento o no. En otras palabras, el que no esté previsto para ser utilizado así. En el caso de las celosías, esgrimido por el recurrente en el debate, se está ante una hipótesis diversa, pues estas son retirables forzando levemente las cejillas, que precisamente están diseñadas así para que las paletas se puedan sacar. Sin embargo, por muy habilidosa e inocua que sea respecto a la puerta o al llavín la apertura con un objeto diferente a la llave, sea un atornillador, cuchilla o un alambre, constituye una fuerza anormal, pues no es la fuerza contemplada para el uso regular de aquel, que es para ser abierto con una llave correspondiente. Por lo anterior, la forzadura del llavín con un instrumento ajeno al mismo, es efectivamente configurativa de una fuerza anormal, que traspone la conducta de una calificación de hurto, a una de robo. Res: 2009-00810. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas y ocho minutos del diecinueve de junio del dos mil nueve. ROBO AGRAVADO ARMA DE JUGUETE Res. N° 993-2009 Este voto se incluye a pesar de que se reitera una posición de la Sala III contraria a la posición de la defensa, no obstante ello es importante, por cuanto el tema del robo mediante el “arma de juguete” ha sido un tema polémico, ya que tanto algunos Tribunales de Casación Penal como algunos Tribunales de Juicio han considerado que por no ser una arma propiamente dicha, no se da la circunstancia 161 de agravación. Rzón por la cula debemos como defensa, a pesar de la jurisprudencia de la Sala III, seguir combatiendo este punto. Al efecto Véase: “ … Para efectos de análisis, conviene acudir a la literalidad de la relación fáctica tenida por cierta en el fallo, según la cual, en lo que interesa: … 5- El acusado Fonseca Quirós y ante la negativa del ofendido Carballo Lizano, procedió a sacar de entre sus ropas un arma de fuego, pequeña y le dijo al ofendido que si quisiera vaciársela lo haría ahí mismo. Esto lo dijo el acusado Fonseca Quirós mientras mostraba el arma que tenía en su poder al ofendido. 6- En ese momento el ofendido tenía en sus regazos a la menor, por lo que le dijo al acusado Fonseca Quirós que lo que tenía eran cien colones y que él se los entregaba. El acusado tomó el dinero y se alejó rápidamente del lugar […]” () (El resaltado no corresponde al original). Nótese que, en primer lugar, en este apartado el Tribunal no indica que el arma sea de juguete, como para excluir de plano la aplicación de la figura de robo agravado. Por otro lado, tal y como lo indica el recurrente, se admitió en el fallo que esta arma empleada por el acusado alcanzó un poder intimidatorio en la víctima que fue suficiente para lograr el desapoderamiento en cuestión. En ese sentido, se entendió: “[…] cuando se detuvo al imputado, se encontró en poder de un arma de juguete y un cuchillo de 25 centímetros de largo, refiriendo el ofendido en el debate que esa arma (de juguete) fue la misma que utilizó el encartado para asaltarlo, aclarando que, por las circunstancias en que se dieron los hechos, él creyó que se trataba de una verdadera arma de fuego, siendo esa la razón por la cual procedió a entregarle los cien colones al imputado […]” (). Sin embargo, el Tribunal sentenciador recalificó la conducta acusada a robo simple con violencia sobre las personas y entendió que el tipo penal agravado se refería únicamente al uso de un arma real y que, en el caso bajo estudio, existió una mera violencia moral o intimidación. Además de lo expuesto en el recurso, los Juzgadores descartaron la existencia de un arma de juguete como elemento objetivo del ilícito de robo agravado a partir del concepto brindado por la actual Ley de Armas y Explosivos – Ley número 7530 de 10 de julio de 1995, publicada en La Gaceta número 159 de 23 de agosto de 1995-, que alude a los conceptos de armas de fuego, contundentes y punzocortantes –cfr. folios 117 y 118. Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema planteado en pluralidad de ocasiones y ha entendido que el punto medular a tratar será siempre si el objeto empleado para el desapoderamiento produjo en el perjudicado el efecto psicológico pretendido por el autor. En ese sentido, se ha establecido que:“[...] debe indicarse que una pistola de juguete como la que en la especie utilizaron los asaltantes no podría calificarse 162 como un arma en sentido propio, pues resulta obvio que por su misma naturaleza tal artefacto no está diseñado con miras a aumentar de manera real y objetiva el poder ofensivo de quien lo porte. No obstante ello, por la forma en que fue manipulada por el sujeto que acompañaba al aquí encartado, quien con la misma encañonó y amedrentó al ofendido, conminándolo en virtud de ello a entregar sus pertenencias bajo la advertencia de que, si no lo hacía, “iba a quedar tirado en el suelo como un perro”(cfr. folio 107, línea 17), ha de entenderse que se trató de un arma en sentido impropio, pues de hecho desplegó todo su efecto intimidante en contra del ofendido, quien –al creer que en efecto se trataba de un arma de fuegocedió a las injustas e ilícitas pretensiones de los delincuentes, aún y cuando nunca representó un peligro real y efectivo para su integridad física [...]” (Resolución número 1205-2000, de 15:35 horas, de 19 de octubre de 2000 y 1058-2002, de las 9:30 horas, del 25 de octubre de 2002. Igualmente, ver voto 489-2009, del 22 de abril de 2009, entre otros). Esta posición jurisprudencial mantiene plena vigencia en la medida en que atiende a una interpretación sistemática o lógica de las normas. Al respecto, conviene recordar, como tesis de principio aplicable a todas las ramas del derecho, que este método de interpretación: “[…] supone que el orden jurídico es un sistema, y, por ello, que los postulados que estudiamos son los primeros principios interpretativos: su plenitud hermética (sistema cerrado) y su coherencia (falta de contradicciones); por lo demás, precisamente por lo apuntado, no estudia las reglas como manifestaciones singulares del ‘legislador’, en su significado aislado, sino que eleva a categoría de principio la necesidad de relacionar cada regla con las demás vigentes en un orden jurídico, de modo tal de suprimir las incoherencias e, incluso, las lagunas. Bien entendida, la interpretación jurídica no es, para este método, sino búsqueda de los segmentos de la ley, de las oraciones que entran en combinación para construir la norma que solucione el caso […]” (MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 2002, Segunda Edición, pp. 237). Así las cosas, se entiende con facilidad que el uso de un arma en un robo cometido contra una persona, cualquiera que sean las características del objeto así empleado, corresponderá siempre a una previsión legislativa más gravosa a la conducta simple –referida precisamente al ilícito de robo simple con violencia sobre las personas-, al suponer mayor desvalor de la conducta, merecedora entonces de un grado superior de reproche. De modo que, entonces, el arma a la que se alude en el tipo penal en estudio podría corresponder a un arma propia o impropia, sea, aquella que, aunque no ideada para ser empleada con un fin intimidatorio, aumenta el poder ofensivo de quien lo utiliza por voluntad de éste último. …. ”. Res: 2009-00993. SALA TERCERA DE LA CORTE 163 SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas y cincuenta y ocho minutos del catorce de agosto del dos mil nueve. SECRETO BANCARIO DIVULGACIÓN DE SECRETOS: ART.- 203 C. P. LEY ORGÁNICADEL BANCO CENTRAL: ART.- 132 Res. N° 1422-2004 En este fallo se hace un análisis sobre el tema de la naturaleza del secreto bancario como modalidad del secreto profesional, previsto en el artículo 203 del Código Penal y el artículo 132 de la Ley del Banco Central (PROHIBICIONES Y EXCEPCIONES DE DAR INFORMACIÓN. También véase Ley 8754:- Ley contra la Delincuencia Organizada. Art.- 18 levantamiento bancario). Se analiza el caso del dinero en cuentas de banco y el decomiso, y de si se trata de documentos privados que se deban regular o no por la Ley sobre el Registro Secuestro y Examen de documentos privados; así como el tema del derecho de brindar información por parte de la SUGEF. Al respecto véase además el voto 9855-2005 de la Sala Constitucional sobre el Derecho a la información: “ …Retomando la sentencia #2003-06908, recién citada, debe enfatizarse que no solo el funcionamiento de la banca nacionalizada -la forma en que se emplean sus recursos- es de interés público, sino también la adecuada fiscalización que de tal funcionamiento haga la Superintendencia General de Entidades Financieras, tal y como lo dispone el artículo 115 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica: "Es de interés público la fiscalización de las entidades financieras del país, para lo cual se crea la Superintendencia General de Entidades Financieras, también denominada en esta ley la Superintendencia, como órgano de desconcentración máxima del Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia regirá sus 164 actividades por lo dispuesto en esta ley, sus reglamentos y las demás leyes aplicables." Adicionalmente, la resolución #2003-06098 alude con claridad al interés público -de todos los habitantes- en acceder a la información relacionada con la gestión de los funcionarios y administradores del Banco como institución pública, así como con la fiscalización del destino de los recursos públicos y a la transparencia como garantía para los ahorrantes e inversores, fuente de confianza en el sistema. - En este sentido, en la respuesta que se remitió al actor no se efectúa el mínimo esfuerzo de distinguir, dentro de los temas generales recién enunciados del funcionamiento de la banca estatal y su supervisión, cuáles aristas podrían comprometer la labor de fiscalización y producir pánico en el público inversionista. No se indica siquiera si, en efecto, se está llevando a cabo una investigación de los aspectos consultados, que pueda ilustrar al interesado, en forma general que ha existido una intervención de la Superintendencia dirigida a supervisar la actividad de la institución autónoma en cuestión. .- Igualmente se echa de menos alguna explicación de la manera en que los diferentes puntos que consulta el recurrente podrían resultar enmarcados dentro de las prohibiciones que prevé el artículo 132 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. No se piden documentos concretos, informes preparados por la Superintendencia, ni los datos de operaciones específicas del Banco Nacional. Tan solo es posible considerar comprendido dentro de las restricciones del numeral en comentario la primera pregunta del recurrente, que consulta las razones del estado de insuficiencia patrimonial del Banco mencionado. Al respecto el artículo 132 estipula que "ningún funcionario de la Superintendencia o miembro del Consejo Directivo podrá hacer público su criterio acerca de la situación financiera de las entidades fiscalizadas." En conclusión, quitando esa salvedad, considera la Sala que el derecho a la información del actor se vio infringido con la respuesta otorgada en el oficio SUGEF 2744/200405684 del 12 de julio de 2004… ”. voto 9855-2005 de la Sala Constitucional. Véase en lo que interesa el voto 1422-2004 de Sala III: "… se alega violación a la ley que regula el registro de documentos privados. Según el criterio del defensor, el Ministerio Público ordenó el decomiso y secuestro del dinero que el imputado mantenía en la cuenta 1500193683, lo cual estima violatorio de la Ley sobre el registro secuestro y examen de documentos privados, ya que se violó el secreto bancario y no se contaba con orden del juez competente. Señala además como violentados los artículos 193 y siguientes del Código Procesal Penal. Solicita la nulidad de la sentencia y la reposición del juicio oral. El reclamo no es atendible: En primer lugar, el secreto bancario es una modalidad del secreto profesional, cuyo 165 deber recae sobre las entidades financieras, quienes deben guardar reserva sobre las operaciones realizadas por sus clientes. Esto forma parte del derecho a la intimidad consagrado en la Constitución Política. Sin embargo, este derecho no es absoluto y está sometido a excepciones, y una de ellas es precisamente, la dispuesta en el artículo 198 del Código Procesal Penal de 1996, que indica que el Ministerio Público, e incluso la policía, pueden disponer que sean secuestrados los objetos sujetos a confiscación, como lo es el caso del dinero proveniente de un delito. En este caso no es aplicable la Ley de registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones, No. 7524 del 9 de agosto de 1994, publicada el 8 de setiembre de 1994. Si bien es cierto esta ley regula el secuestro y examen de documentos privados, entendidos como correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representantivo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo, el dinero no es un documento privado. Además, en el caso de bienes producto del delito o sujetos a confiscación se aplica el artículo 198 del Código Procesal Penal, que no sólo es ley posterior sino ley especial respecto de aquélla. Este tema ya había sido discutido dentro del presente proceso, a raíz de una gestión de la defensa que culminó en una consulta judicial de la constitucionalidad del artículo 198 del Código Procesal Penal (ver folios 285 a 291). Mediante resolución de la SALA CONSTITUCIONAL No. 5024-99, de 11:42 horas del 25 de julio de 1999, se dispuso que no estaba en discusión un problema de constitucionalidad, sino de mera legalidad, por lo que la Juez consultante debía resolver el punto dentro de las facultades a ella conferidas por el ordenamiento. En acatamiento de lo resuelto por la Sala Constitucional, la jueza consideró en forma acertada que el secreto bancario desaparece cuando se debe investigar un delito, y que el Ministerio Público está plenamente facultado para decomisar dinero relacionado con dicha investigación, opinión plenamente compartida por esta Sala (). Por lo anterior el reclamo se declara sin lugar…. " Res: 1422-2004. Sala Tercera. 166 TRÁFICO ILÍCITO DE PERSONAS INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 245 DE LA LEY DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA Res. N° 931-2009 El reclamo es atendible por lo que se dirá. Visto el fallo que se impugna, así como los argumentos que expone el fiscal, se concluye que el Tribunal incurrió en una valoración errónea del artículo 245 de la Ley de Migración, que hace necesario declarar la nulidad del fallo. En el presente caso, el Ministerio Público acusó al imputado Erick Manuel Fallas Villalta de los siguientes hechos: “1. Sin determinarse la fecha exacta, pero en el mes de marzo del dos mil siete, son introducidos al país por personas aún no individualizadas y por puestos no habilitados por la Dirección General de Migración, los indocumentados de nacionalidad china Chen De Fei, Lui Ai En, Li Sha Tai, Guo Ya Hong, Lui Feng Song, Li You Jian, Lin Jian Hua, Cheng Bin Tan, Cheng Hui y Lin Jiang Lin, (todos de acuerdo con las investigaciones realizadas son procedentes de Colombia) quienes permanecían en una casa de habitación cuya ubicación, no fue posible conocer. 2. El día 29 de marzo del año dos mil siete, al ser aproximadamente las 20:00 horas, el imputado Erick Fallas Villalta, se apersonó a ese sitio aun no ubicado geográficamente, en la microbús placas PB 1069 marca Toyota Hiace, con la intención de transportar con fines de tráfico ilícito de personas a los ofendidos Chen De Fei, Lui Ai En, Li Sha Tai, Guo Ya Hong, Lui Feng Song, Li You Jian, Lin Jian Hua, Cheng Bin Tan, Cheng Hui y Lin Jiang Lin. Dicho transporte lo realizó encubriendo la permanencia ilegal en nuestro país de los ofendidos, a sabiendas de que se encontraban indocumentados, aprovechando las altas horas de la noche, y de esta manera, logró el imputado Fallas Villalta que Chen De Fei, Lui Ai En, Li Sha Tai, Guo Ya Hong, Lui Feng Song, Li You Jian, Lin Jian Hua, Cheng Bin Tan, Cheng Hui y Lin Jiang Lin, permanecieran ilegalmente en nuestro país. 3. Ese mismo día al ser las 22:50 horas en la entrada de Cuajiniquil, Guanacaste, el imputado Fallas Villalta fue detenido por las autoridades de Fuerza Pública del Comando Norte, cuando viajaba en la microbús placas PB 1069, con dirección de sur a norte transportando a los ofendidos Chen De Fei, Lui Ai En, Li Sha Tai, Guo Ya Hong, Lui Feng Song, Li You Jian, Lin Jian Hua, Cheng Bin Tan, Cheng Hui y Lin Jiang Lin. 4. El imputado Fallas Villalta utilizó, a sabiendas de su actuar ilícito, como instrumento para la comisión del delito el vehículo placas PB 1069, marca Toyota estilo Hiace, año 2001, color verde, el cual es de su propiedad.” (cfr. folios 43 a 45). Según se desprende del fallo, el Tribunal tuvo por acreditado lo siguiente: “1.- 167 El día veintinueve de marzo del año dos mil siete, el imputado Erick Fallas Villalta, en la microbús placas PB 1069 marca Toyota Hiace, transportó a Chen De Fei, Lui Ai En, Li Sha Tai, Guo Ya Hong, Lui Feng Song, Li You Jian, Lin Jian Hua, Cheng Bin Tan, Cheng Hui y Lin Jiang Lin, todos inmigrantes ilegales, hacia un lugar que no se ha logrado determinar. 2.- El veintinueve de marzo del dos mil siete, al ser las veintidós horas en la entrada a Cuajiniquil, Guanacaste, el imputado Fallas Villalta fue detenido por la policía, cuando viajaba en la microbús placas PB 1069, con dirección de sur a norte, transportando a Chen De Fei, Lui Ai En, Li Sha Tai, Guo Ya Hong, Lui Feng Song, Li You Jian, Lin Jian Hua, Cheng Bin Tan, Cheng Hui y Lin Jiang Lin.” (cfr. folio 184). Sobre el particular señala el fallo de mérito: “[…]Y en este sentido el propio señor representante del Ministerio Público a señalado en sus conclusiones que ninguno de los ehchos (sic) acusados se han pretendido adecuar en este inciso del artículo 245, por lo que baste decir que, revisada la acusación, efectivamente no se le atribuye al imputado haber transportado o conducido a estas personas de nacionalidad china para que ingresen a nuestro país, o bien que salgan de él. El punto en discusión en este asunto en particular es en relación con el inciso b) del artículo 245 de la citada Ley. En aquella disposición la acción típica descrita en esta norma es alojar, ocultar o encubrir, y nos da dos supuestos, a saber: Quien oculte, aloje o encubra a personas extranjeras que ingresen al país; y el segundo supuesto que nos da la norma es a quien oculte, aloje o encubra a personas que permanezcan ilegalmente en el país. Ahora bien, la norma también es clara que, cualquiera de los supuestos que hasta ahora hemos mencionado debe darse CON FINES DE TRAFICO ILICITO DE PERSONAS. Es decir no es suficiente para cumplir con los elementos del tipo penal que una persona oculte, aloje o encubra a un extranjero que ingrese al país o que permanezca ilegalmente en nuestro país, sino que aquellas acciones deben darse CON FINES DE TRAFICO ILICITO DE PERSONAS. En ese tanto se hace necesario definir a qué se refiere la norma con esta expresión. Si buscamos en la Ley de Migración y Extranjería, vemos que no existe una definición de tráfico ilícito de personas, es más, lo que según nuestra legislación es considerado tráfico ilícito de personas viene descrito precisamente en el artículo 245 de la Ley de Migración [...] vemos que mediante ley 8314 del 16 de septiembre de 2002, la Asamblea Legislativa aprobó el PROTOCOLO CONTRA EL TRAFICO ILICITO DE MIGRANTES POR TIERRA, MAR Y AIRE, QUE COMPLEMENTA LA CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL. En el artículo 3 del instrumento internacional de cita, en su inciso a), se define lo que se debe entender por tráfico ilícito de personas. La norma dicha señala: “a) Por “tráfico ilícito de migrantes” se entenderá la facilitación de la entrada ilegal de 168 una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material”. Entonces, en el entendido de que el tráfico ilegal de personas ha sido definido como la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material, debemos concluir que, únicamente existe el delito tipificado en el inciso b) del artículo 245 de la Ley de Migración y Extranjería, cuando el sujeto activo aloje, oculte o encubra personas extranjeras que ingresen al país, o cuando aloje, oculte o encubra personas extranjeras que permanezcan ilegalmente en el país, pero en ambos supuestos aquellas acciones deben ir dirigidas a un determinado fin, que consiste en facilitar la entrada o salida del país en forma ilegal (es decir sin cumplir con los requerimientos migratorios)[…] Desglosemos el hecho que ahora nos ocupa. Lo que se está acusando es que un determinado día el imputado se presentó a la casa donde tenían alojados a los ilegales (alojamiento que como quedó claro en el punto anterior él no les proporcionó). Dice que llegó en una microbús, y señala también que llegó con la intención de transportar con fines de tráfico ilícito, y más adelante dice que aquel transporte lo hizo encubriendo la permanencia ilegal en nuestro país de los ilegales, teniendo conocimiento que estaban indocumentados, y finalmente señala que con ello logró el imputado, que los ilegales permanecieran ilegalmente en nuestro país. La acusación no refiere que hubiese transportado a los inmigrantes indocumentados con la finalidad de sacarlos del país, por lo que este hecho no puede adecuarse a lo establecido en el inciso 1) del artículo 245, y en relación con el encubrimiento (que es el otro verbo que indica la acusación), dice que lo que pretendía el imputado logró fue que los inmigrantes ilegales permanecieran ilegalmente en el país. Entonces la acusación por ninguna parte señala que el transporte o el encubrimiento de los inmigrantes indocumentados los realizara el imputado para sacarlos del país, y en consecuencia aún siendo cierto que transportó a los ilegales, y que ocultó o encubrió a los ilegales, no se acusó que se hiciera para ingresarlos o egresarlos al país. De este modo, aún cuando se pudiera demostrar con la prueba que contamos que efectivamente la intención del imputado era sacarlos del país en forma ilegal, no podría el Tribunal tener ese hecho por demostrado y mucho menos fundar en él una sentencia condenatoria, ya que se infringiría flagrantemente la necesaria correlación entre acusación y sentencia. Es aquí donde el señor representante del Ministerio Público incurre en una incorrecta apreciación del fallo del Tribunal, y afirma que con él se deroga una ley, y afirmamos que es un error porque el problema no es el análisis de tipo que hace el Tribunal, sino que el 169 Ministerio Público no ha acusado elementos importantes para que la conducta que se acusa pueda ser adecuada al tipo penal, y esas deficiencias no pueden ser suplidas válidamente por el tribunal, debiendo limitarnos a los hechos tal cual fueron acusados. Los otros dos hechos acusados, en realidad son situaciones que no tienen ninguna relevancia para el caso que nos ocupa, o más bien para el análisis que se ha hecho hasta ahora, ya que indica la forma en que fue detenido el imputado con el grupo de ilegales y el vehículo que utilizaba para ello. Como corolario de lo dicho a este nivel de análisis, debemos concluir que, aún siendo ciertos los hechos acusados, éstos no encuadran en el tipo penal dispuesto en el artículo 245 de la Ley de Migración y Extranjería ya que señala como finalidad que logró el imputado la de que los migrantes ilegales permanecieran ilegalmetne (sic) en el país, y en ninguna parte de la acusación se señala que la finalidad que tuiera (sic) el imputado fuera sacarlos en forma ilegal de nuestro territorio nacional…” (folios 190 a 196). De acuerdo con el marco fáctico, así como la conclusión absolutoria a la que arribó el Tribunal, es preciso hacer las siguientes consideraciones. En primer término, el artículo 245 de la Ley de Migración y Extranjería establece: “Artículo 245.-Se impondrá pena de prisión de dos a seis años a quien: a)- Con fines de tráfico ilícito, conduzca o transporte a personas para su ingreso al país o su egreso de él, por lugares no habilitados por la Dirección General, evadiendo los controles migratorios establecidos o utilizando datos o documentos falsos. b)-. A quien, con fines de tráfico ilícito de personas, aloje, oculte o encubra a personas extranjeras que ingresen al país o permanezcan ilegalmente en él. La pena establecida en este artículo se incrementará en un tercio, cuando el autor o cómplice sea un funcionario público, o cuando se utilice a menores de edad para cometer estos delito”. De acuerdo con este numeral y de lo que se consigna en el fallo, los jueces consideraron que los hechos acusados, eran atípicos, porque no le atribuyen concretamente al imputado, el haber transportado o conducido a los inmigrantes ilegales chinos, para que ingresen a nuestro país, o bien salgan de él (folios 191 y 192). Arriban a esta conclusión, recurriendo a la definición del concepto “con fines de tráfico ilícito de personas”, el cual no lo contiene la propia Ley de Migración, sino que acuden al que expresa el artículo 3 inciso a), del Protocolo que se menciona en la sentencia, para decir por tanto, que el contenido del inciso b del numeral 245, debe entenderse en el tanto se ajusten los verbos del tipo, a la finalidad de facilitar la entrada o salida del país en forma ilegal, visto esto último, como una acción concreta que también debe ejecutar el sujeto activo. Sin embargo tal conclusión es incorrecta, pues el concepto al que acuden de “tráfico ilícito de personas”, en realidad ya está contenido en el inciso a, confundiendo los postulados de ambos incisos. De una lectura de la norma en 170 cuestión, se desprende que nuestro legislador estableció aquellos supuestos en los que, aparte de sancionar la acción concreta de procurar la conducción ó el transporte a personas ilegales para su ingreso o egreso del territorio nacional, mediante la evasión de los controles migratorios establecidos, o utilizando documentos falsos (inciso a), también penaliza aquellas situaciones en donde, ya estando dentro del país en forma ilegal dichas personas, el sujeto activo procure alojar, ocultar, o encubrir a los inmigrantes ilegales, que ya antes evadieron aquellos controles, con el fin de asegurar su permanencia ilegal (inciso b), sin que se exija, para este segundo supuesto, que la finalidad sea para facilitar la entrada o salida del país en forma ilegal a los infractores, aspecto que de exigirse –como lo hace el Tribunal- sería un contrasentido, dado que precisamente dicho fin, lo estipula el primer inciso. Lo que se contiene en el inciso b, es sancionar a toda persona que, a sabiendas de que existen ya sujetos que han ingresado en el país de modo ilegal, o que permanezcan en él bajo ese estatus, aunque no les haya facilitado el ingreso o su egreso, procuran que se mantenga dicha permanencia ilegal, a través de cualquiera de las acciones que indican los verbos contenidos en dicho inciso, como bien lo hace ver el fiscal, al decir que los verbos rectores del inciso b, “se aplican cuando las personas ya se encuentran en el país” (cfr. folio 170). En igual sentido, ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala: “Sin embargo, retomando lo descrito por el inciso a) y el b) del numeral 245 de la Ley de Migración y Extranjería, se deduce que existe una diferencia respecto a las conductas que se sancionan, de tiempo y espacio. En el primer apartado, sanciona a quien, con fines de tráfico ilícito de personas, las conduzcan o transporte para su ingreso o egreso del país, es decir, la acción del agente se dirige a pasar de un país a otro, a personas con la finalidad de facilitarle la entrada o salida de ese lugar, en forma ilegal. Sin embargo, notamos que en el segundo inciso, existe una modificación en la conducta y el estado de la persona inmigrante, pues, sanciona a quien, con fines de tráfico ilícito de personas, aloje, oculte, encubra o mantenga, a personas extranjeras, que ingresen al país, es decir, no vincula al sujeto activo con la acción de ingresar al extranjero, haciendo más bien alusión, a aquellas personas extranjeras que ingresen al país, y el agente activo proporcione alojamiento, oculte o encubra, a efectos de su ingreso o permanencia en forma ilegal al país […]”. Resolución 2008-00115, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, San José, a las 9:41 horas del 15 de febrero de 2008. La norma en cuestión debe verse en conjunto con lo que establece el numeral 1 de la Ley de Migración: “La presente ley regulará el ingreso de las personas costarricenses y extranjeras al territorio de la República, y el egreso de él, así como la permanencia de las personas extranjeras en el país.” (el resaltado es 171 suplido). Es claro como lo indica el mismo Tribunal en su fallo, que todas las conductas deben tener como fin preciso, el tráfico ilícito de personas, pero obviamente debe hacerse la distinción que la misma norma contiene, en cuanto que dicho fin, se cumple bajo los supuestos ya explicados. Además, el contenido típico de ambos incisos, está debidamente diferenciado, aunque se complementan, pues lo cierto es que en cuanto al contenido del inciso b), lo que se estipula es que se “aloje”, “oculte” o “encubra” a las personas indocumentadas, que ingresaron o se encontraban ilegalmente en el país, sin que se aprecie de la norma, el requisito del que parte el a quo en su interpretación equívoca es decir, que tal acción se ejecute con el fin determinado de facilitar el ingreso ó salida de esas personas del país, en forma ilegal. Como lo aclara el antecedente jurisprudencial citado, “…en el segundo inciso, sólo se sanciona, el alojamiento, ocultamiento, encubrimiento o permanencia, de extranjeros que ingresen o permanezcan ilegalmente en él, eliminado la sanción para el caso del egreso, ya que se carecería de competencia para conocer hechos ejecutados en otro país, toda vez que el extranjero se sitúa ya en otro territorio. Esta distinción, hace una diferencia en el tiempo y el espacio, respecto a la persecución penal”. En el caso que se cuestiona, se tiene por probado, que los ciudadanos de nacionalidad china, ingresaron de modo ilegal al país, y que en tal carácter, permanecían en nuestro país, siendo que en horas de la noche del día veintinueve de marzo del año 2007, son trasladados por el imputado Fallas Villalta, con dirección sur a norte, de modo que al pasar por el puesto de Cuajiniquil, Guanacaste y al requerirle las autoridades de la Fuerza Pública destacadas en el puesto del Comando Norte, la documentación respectiva, es que se percatan que se trata de personas que se encuentran de modo ilegal en cuanto a su estatus migratorio, siendo que lo que se acusa al imputado, es el de transportar a los indocumentados, con el fin de encubrir su permanencia ilegal en nuestro país, sin que se requiera, que ejecute tal acción, con el fin determinado de facilitar el ingreso de esas personas, en forma ilegal, o incluso su eventual salida, valoración que hace el Tribunal vulnerando como bien lo indica el recurrente, lo que señala la norma cuestionada, pues no importa para el segundo supuesto, cual será el destino de esas personas extranjeras, siendo suficiente demostrar que ya habían ingresado o permanecían de modo ilegal en nuestro país, tal y como se acreditó en este caso. Partiendo el a quo de su errónea interpretación del inciso b del numeral 245, absuelve a Fallas Villalta, porque estimó que el Ministerio Público, no refiere que el acusado hubiese transportado a los inmigrantes indocumentados con la finalidad de sacarlos del país, ni tampoco que el “encubrimiento” lo hiciera con ese fin, sino que por el contrario, ésta última acción la realiza el imputado para que los inmigrantes permanecieran ilegalmente en el país (cfr. folio 195), por lo cual consideraron que 172 el hecho acusado, era atípico; sin embargo, esta última conclusión, es lo que precisamente sanciona el numeral citado es decir, que la acción de encubrimiento u ocultación que según la acusación, pretendía llevar a cabo el acusado, lo era con el fin de procurar la permanencia ilegal de los inmigrantes en nuestro país, siempre en cumplimiento del fin de mantener el tráfico ilícito de las personas, incurriéndose por tanto, en contradicción con la norma citada. Al respecto, ver resolución 200800115, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de 9:41 horas del 15 de febrero del 2008, ya antes citado. El Tribunal, contrario a lo que expresa en su fallo, sí incurre en un error en cuanto al análisis del tipo, atribuyéndole de modo equívoco al Ministerio Público, omisiones y deficiencias en su acusación, porque no requirió elementos importantes para que la conducta atribuida al imputado, encuadrara en el tipo penal, cuando lo cierto es que, contrario a lo que exponen los juzgadores, el fiscal atinadamente y con conocimiento claro del contenido del numeral 245, atribuyó al encartado, las acciones concretas que en su opinión, se ajustan a dicha norma. Partiendo por tanto de la interpretación correcta de lo que se contiene en la Ley de Migración y según el marco fáctico acusado, debió el Tribunal valorar, si la forma en que fue detenido el señor Fallas Villalta, cuando trasladaba a un grupo de ciudadanos chinos ilegales, en horas de la noche, en un vehículo con vidrios polarizados según lo refiere el testigo Luis Fernando López Alemán, oficial destacado en el Puesto de Cuajiniquil (cfr. folio 186), era con el fin de encubrirlos para así garantizar su permanencia ilegal en nuestro país, determinando a su vez, si tales acciones lo era con el fin de tráfico ilícito de personas, apreciándose del fallo impugnado, que se omitió dicha valoración, y además, el análisis efectuado por el a quo del inciso b del numeral 245 de la ley citada, vulneró las reglas de la sana crítica, al no ajustarse a los parámetros descriptivos y normativos de dicha norma. Así, al estar en presencia del vicio alegado, procede acoger el recurso por la forma, disponiendo anular la sentencia y el debate que le precedió, en cuanto se refiere a la absolutoria dispuesta a favor del imputado Erick Manuel Fallas Villalta, por el delito de Tráfico Ilícito de Personas contemplado en la Ley de Migración y Extranjería y ordenar el reenvío para nueva sustanciación con arreglo a Derecho. Res: 2009-00931. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta minutos del veinticuatro de julio del dos mil nueve. 173 Tribunal de Casación Penal de Goicoechea I.-DERECHO PROCESAL PENAL ACUSACIÓN DELITO DE PORTACIÓN ILÍCITA DE ARMA PERMITIDA Res. N° 338-2006 En este voto del Tribunal de Casación Penal de Goicoechea se determina que la acusación en el caso del delito de portación ilícita de arma permitida (cuchillos de más de 12 cm de largo), debe contener los supuestos de excepción del artículo 8 de la Ley de Armas para que la imputación sea correcta. Al efecto véase el recurso de casación interpuesto por el Lic. Arturo Jíménez Rodríguez, defensor público de Liberia. “ … En el único motivo del recurso, el licenciado Arturo Jiménez Rodríguez acusa una errónea aplicación de la ley sustantiva en el presente caso. Estima que se inobservaron los artículos 1, 18 y 30 del Código Penal; 48 y 89 de la Ley de Armas y Explosivos; y 39 y 41 de la Constitución Política. Alega que el tribunal de instancia aplicó erróneamente el artículo 89 citado, pues “(...) pese a que mi defendido fue acusado y juzgado por portar un cuchillo con una hoja de más de doce centímetros de largo, se le sanciona por la tenencia de un cuchillo de más de nueve centímetros aplicando un artículo que está reservado para la tenencia de otro tipo de armas(...) ” (). Argumenta que la referencia que el Tribunal realiza con respecto al artículo 48 de esa misma ley, al considerar delito la portación de armas cortantes de más de nueve centímetros, es equivocada, toda vez que en este cuerpo legal no existe norma que denomine y sancione como delito la portación de arma prohibida , que en ese numeral se menciona. Además, no es correcta la aplicación de lo dispuesto en el artículo 89, dado que, en primer término, la ilicitud que se prevé en 174 este numeral corresponde a la tenencia de arma prohibida y no su portación ; y, en segundo término, de su lectura se determina que se aplica a otros supuestos distintos a la posesión de un arma punzocortante, como lo es la posesión de armas prohibidas o reservadas para el uso excluivo de los cuerpos policiales. Reclama también que la sanción que se hace de la conducta de su patrocinado es desproporcionada, pues no causa lesión real al bién jurídico que se tutela y el artículo 89 está pensado para situaciones " (...) realmente peligrosas , es decir, las llamadas ' armas prohibidas ' , que son las definidas en el artículo 25 de esa ley, dentro de las cuales NO están los cuchillos cuya hoja exceda de 9 centímetros. " (Cf. folio 68). II. El reclamo es atendible: En primer término, debe señalarse que desde la promulación y entrada en vigencia de la Ley de Armas y Explosivos, Ley No. 7530, publicada en La Gaceta No. 159 del 23 de agosto de 1995, se previó como delito independiente y especial la portación de arma blanca. Específicamente, en el párrafo segundo del artículo 97 de esta normativa se dispuso en ese momento como delito de " portación ilícita de arma permitida ", el llevar o portar consigo un arma blanca con una hoja mayor a los nueve centímetros de extensión. Esta norma sin embargo no pudo aplicarse de inmediato, pues a pesar de prever como delito dicha conducta, el legislador omitió establecer la pena en concreto a imponer. Únicamente señaló que, en estos casos, se " impondría una pena de tres meses a un año" , sin decir o indicar el tipo de sanción. Como consecuencia de lo anterior, se presentaron algunas consultas ante la Sala Constitucional y esta indicó que no existía problema de constitucionalidad en la forma que estaba dispuesta o redactada la norma. No obstante lo anterior, sí reconoció que el problema era de legalidad y, como tal, tenía que ser resuelto por los respectivos juzgadores, lo que en efecto sucedió, ya que se estimó que este numeral no era posible de aplicar en la práctica (ver votos: No. 1970 de las 14:57 horas del 30 de abril de 1996; No. 2901 de las 9:51 horas del 14 de junio de 1996; y No. 6408 de las 15:03 horas del 26 de noviembre de 1996). Esta valoración incluso se vino a fortalecer en una resolución de la Sala Constitucional, en la cual dispuso en forma expresa que la aplicación analógica para integrar dicho numeral en cuanto a la pena y dictar así una sentencia condenatoria, constituía una violación al debido proceso, específicamente al principio de tipicidad penal (voto No. 6707, de las 14:36 horas del 30 de agosto de 1999). Posteriormente, en el año 2000, la Ley de Armas y explosivos sufre una importante reforma legislativa y se modifican algunos de los tipos penales que estaban vigentes hasta ese año, mediante la Ley No. 7957, publicada en La Gaceta No. 5 del 7 de enero del año 2000. De interés para este caso fue lo ocurrido con el artículo 97. En esa oportunidad el legislador dispuso 175 trasladar lo que estaba señalado en el párrafo primero al artículo 88 y dejar previsto como delito de portación ilícita de arma permitida solo lo dispuesto en torno a las armas blancas. Asimismo, se dispone que la pena o sanción en este caso sería de uno a tres meses de prestación de trabajo de utilidad pública, en favor de establecimientos de bien público o utilidad comunitaria, con lo que se corrige el error legislativo de omitir el tipo de sanción. De igual forma, se indica además que el arma blanca que se porta no solo tiene que exceder los doce centímetros de largo, y no nueve como en un inicio se había establecido, sino que también dicha portación no tenía que ser una de las que se encuentran autorizadas en el numeral 8 de este cuerpo legal. Consecuentemente, como se aprecia de lo anterior, la portación de arma blanca nunca dejó de ser considerada como delito, a pesar de que en la práctica no se pudo aplicar, sino a partir del año 2000. La reforma ocurrida ese año lo que viene, según se indicó, es a corregir el error legislativo que hizo inaplicable aquel numeral, así como a precisar cuando procede sancionar la portación ilícita de arma permitida, pues además de que la hoja del arma blanca debe exceder los doce centímetros de largo, se requiere que dicha portación no esté autorizada conforme lo dispone el artículo 8. Esto último significa que para la mayoría del Tribunal, no es la mera portación de un arma blanca lo que configura la ilicitud, sino que es la portación no autorizada, pues se dice expresamente que se sanciona este hecho "salvo lo dispuesto en el artículo 8 de esta ley". En este numeral se dice a la vez expresamente que: " No se aplicará esta ley a la importación, comercialización y tenencia de navajas de afeitar, cuchillos de mesa y caza, los dedicados al destace de ganado y al expendio de carnes, los cuchillos de zapatería, los machetes y otras herramientas propias de la labranza; los aparatos de salva, entendiéndose por estos los que, por su construcción, no permitan el uso de cartuchos con proyectiles; los artefactos que proyecten un dardo con compuestos tranquilizantes para el manejo de animales silvestres; los aparatos industriales usados para clavar en concreto, por medio de un cartucho de salva(...) ". Esto implica que, para efectos de poder determinar si procede lo previsto en el artículo 97, se debe excluir la tenencia o portación de los instrumentos u objetos que en el numeral 8 se enumeran. Bajo esta tesitura, la mayoría de esta Cámara estima que la exclusión que el legislador señaló no solo debe estar indicada en el requerimiento o pieza acusatoria que formula el Ministerio Público, sino que también se debe acreditar en sentencia, toda vez que en razón del principio de inocencia, la persona a la que se le endilga este delito se le debe demostrar efectivamente su culpabilidad, sea la portación ilícita del arma permitida. Incluso, al denominarse el delito como portación ilícita de arma permitida, se parte de que existe una portación lícita o autorizada de armas permitidas , motivo por el 176 que tal elemento se debe excluir para poder llegar a considerar que el ilícito se cometió. Tal circunstancia la establece también el artículo 48 antes referido, cuando exceptúa las herramientas de trabajo a la aplicación de esta ley, siendo el artículo 8 precisamente el que las delimita, o bien, incorpora otras u otros supuestos. Sobre este particular, es importante recordar que la Sala Constitucional señaló el imputado no está obligado a demostrar la ilicitud de la tenencia de arma permitida cuando se le acusa o pretende sancionar conforme al numeral 97. Se indicó así que: " Como último punto, el consultante refiere que en el artículo 48 se obliga al ciudadano a la prueba de la finalidad laboral de la portación de los objetos idóneos para constituirse en armas cuya tenencia es permitida, y que en el 97 ni siquiera se estableció el carácter de la sanción, pudiendo tratarse de prisión o inhabilitación. La cuestión fundamental que hay que tratar es si el artículo 48 exige que sea el justiciable quien demuestre la finalidad laboral. Una lectura detenida de la norma conduce a manifestar que esa demostración no se le carga al justificable quien siempre va a estar protegido por la presunción de inocencia, pero esta dispensa (congruente con su estado de inocencia) no impide que aquel aporte prueba en ejercicio de su derecho de defensa. El Estado, mediante los órganos de la acusación, es el llamado a desvanecer esa presunción, sustituyéndola por la atribución de culpabilidad. " ( Sala Constitucional , voto No. 2002-08852 , de las 14:40 horas del 11 de setiembre del año 2002). En otras palabaras, solo se configuraría el delito de portación ilícita de arma permitida, cuando no se está ante alguno de los supuestos en los que se excluye la aplicación de la ley y que se encuentran previstos en el artículo 8 de cita. Por otra parte, teniendo claro que la portación de arma blanca estaba prevista como delito desde el mismo momento en que entró en vigencia esta ley, conforme lo dispuso el artículo 97, y sin que se hubiese declarado su inconstitucionalidad o derogatoria a través de una normativa posterior, no cabe duda de que lo previsto en el artículo 48 en torno a la portación de un arma blanca, está regulado desde la vigencia de esta normativa en ese numeral, sea el artículo 97, y no en el 89, cuya aplicación ha estado siempre circunscrita a un supuesto muy bien definido, y que no es la portación de arma blanca, es decir, a la posesión de armas prohibidas o reservadas para uso exclusivo de los cuerpos de policía. De esta manera se aclara que, si bien el numeral 48 señala que se castiga esta conducta como portación de arma prohibida, esta referencia lo es con respecto al 97 y nunca en torno al 89, por disposición expresa del legislador al prever como un delito especial la portación ilegítima de armas blancas. III.- En atención a lo expuesto en el Considerando anterior, cabe indicar que lleva razón la defensa al cuestionar la aplicación del artículo 89 en este caso. La ilicitud 177 que en este numeral se sanciona, no corresponde al supuesto de hecho que se acusó y consistente en la portación de un arma blanca o cuchillo con una hoja de veintiún centímetros por parte del imputado Martínez Robles, hecho ocurrido en la madrugada del 20 de febrero del año 2005 en Liberia. No es correcto el criterio del Tribunal al concluir, según lo que fue acusado, que el artículo a aplicar era el 89, pues la referencia a la portación de arma prohibida que se menciona en el artículo 48 con respecto a las armas blancas, lo es con respecto al artículo 97 que prevé específicamente esta ilícitud y no al 89 que está previsto para otras situaciones o hipótesis. Incluso, desde la misma vigencia de la Ley de Armas y Explosivos en el año de 1995, se estableció como un delito distinto y específico la portación de arma blanca en el numeral 97, y nunca en otra norma, no siendo posible otra interpretación o posibilidad a consecuencia del mandato expreso del legislador, tal y como la propia Sala Constitucional lo señaló al explicar que: " En este caso, el juez consulta sobre la inconstitucionalidad de los artículos 48, 88, 89 y 97 de la Ley de Armas y Explosivos, pero del expediente judicial número 459-95, que es el correspondiente al caso concreto sub judice, se desprende que el imputado fue detenido por portar un cuchillo cuya hoja excede los 9 centímetros de largo, por lo que la normativa aplicable sería el artículo 48 en relación con el 97 de la citada ley, que es el que prevé la sanción específica. Las objeciones que se hacen a los artículos 88 y 89 no son de recibo por cuanto esos artículos hacen referencia a la tenencia de las armas prohibidas, excluyendo las armas blancas, según la numeración que de ellas se hace en el artículo 25 del texto legal. " ( Sala Constitucional , voto No. 2002-08852 , de las 14:40 horas del 11 de setiembre del año 2002). No obstante lo anterior, si resulta necesario indicar que no es cierto, como lo afirma la defensa en el recurso, que en estos casos se requiere de una efectación concreta al bien jurídico tutelado. Al tratarse de uno de los denominados delitos de peligro abstracto, la lesión al bien jurídico se produce desde el mismo momento en que se realiza la acción. Esta conducta o preceder ya lleva consigo una puesta en peligro al bien jurídico que se pretende tutelar, y que en este supuesto es la "seguridad común". No es, como parece argumentarse en la queja, una mera afectación o transgresión a la norma, ya que, si no está autorizada o permitida la portación de un arma blanca, de acuerdo con las especificaciones del artículo 8, el legislador consideró que esto ya conllevaba una potencial afectación a la tranquilidad y seguridad de la vida en sociedad. En este sentido, cuando a la Sala Constitucional se le consultó también sobre la constitucionalidad de esta norma y la existencia de un bien jurídico tutelado, en la resolución antes citada , dijo lo siguiente: " El primer reparo que se le hace al articulado es su contradicción con el principio de mínima intervención, que es una derivación del artículo 28 de la 178 Constitución Política. En el criterio de esta Sala, las normas transcritas no rozan con este principio, pues la justificación de la intervención del Estado en la esfera de los derechos de las personas por medio del Derecho Penal es siempre la protección de la convivencia en sociedad, la convicción en la capacidad del Derecho Penal como medio eficaz y útil en la salvaguarda de los intereses vitales del hombre. Es así que el Derecho Penal constituye un sistema articulado que prevé una serie de sanciones para el caso que se violen esos intereses vitales, y la justificación de una norma penal debe provenir de la necesaria instrumentalización de las normas penales hacia los bienes jurídicos. El argumento del consultante es que la portación de cuchillos, machetes y otros utensilios es una conducta cotidiana, por lo que no cabe sancionar conductas en virtud de que no generan una situación contraria a la moral o al orden público. Sin embargo, estas conductas sí generan una situación de amenaza concreta, real o de riesgo, contraria a la seguridad común, de modo que nada impide que el legislador establezca esta figura delictual en protección del bien jurídico que es la seguridad común. ". (ibídem). Agragando además en dicho pronunciamiento que: " La conducta constitutiva de delito es la portación del instrumento que se considera arma y que causa peligro, que es la que precisamente se encuentra descrita. En estos casos el momento consumativo coincide con el de la acción propiamente dicha, no es preciso esperar para que el resultado de peligro se produzca. El tipo penal no menciona el peligro entre sus elementos, se limita a definir una acción peligrosa porque se entiende que el surgimiento del peligro se deduce de la realización de una acción de estas características. El legislador define en el tipo las notas que caracterizan la peligrosidad de la acción porque se supone que en estos casos el peligro se produce siempre. De manera que la labor del juez se centra en comprobar que la acción realizada posee las características que la definen legislativamente y como peligrosa. " (Ibídem). Con base en todo lo anterior, y analizando la totalidad de las probanzas y actuaciones que obran en el expediente, queda claro que tanto el Ministerio Público al formular la acusación, como el Tribunal de Juicio al dictar la sentencia, se equivocaron en la calificación jurídica que le otorgaron a los hechos, pues de haberse estado ante algún ilícito penal, no sería el que se prevé y sanciona en el artículo 89 de la Ley de Armas y Explosivos, como ellos lo consideraron, sino ante el ilícito establecido en el numeral 97, denominado "tenencia ilícita de arma permitida". Sin embargo, a pesar de que se aprecia el error, no resulta posible la aplicación de esa norma a la presente causa, pues el cuadro fáctico que se acusó y se tuvo por demostrado, no permite hacerlo. En este caso, conforme se indicó en el Considerando II, por mayoría de este Tribunal, además de acreditarse que la persona acusada portaba consigo un cuchillo con una hoja que excedía los doce 179 centímetros de extensión, se requería también señalar y acreditar, como elemento adicional para que se configurara el delito, la exclusión de lo dispuesto en el artículo 8 de esta misma normativa. En otras palabras, se requería demostrar que la portación del arma blanca no está excluida de la aplicación de esta ley. Lo único que se le endilgó al justiciable Martínez Robles, y que el Tribunal logró tener como cierto, es que se le encontró portando un cuchillo con una hoja que superaba los doce centímetros de extensión, pero no que esta portación fuese ilegítima. Es decir, no se endilgó ni se determinó en sentencia que no estaba permitida a la sombra de lo que dispone en el artículo 8. Bajo esta tesitura, si tal circunstancia nunca se acusó, mal haría la mayoría de esta Cámara en recalificar los hechos contenidos en el requerimiento fiscal como constitutivos de un delito de "portación ilícita de arma permitida", que es el que prevé el numeral 97 y el que, en principio, parece ajustarse a la especie fáctica que se investigaba. De procederse de esa forma, sea recalificando los hechos, se estaría quebrantando el principio de correlación entre acusación y sentencia, el cual está reconocido expresamente en el artículo 365 del Código Procesal Penal, al señalar que la "sentencia no podrá tener por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y la querella y, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado". Así las cosas, para la mayoría de este Tribunal, no siendo posible variar la acusación y lo que se tuvo por demostrado, en cuanto a que la portación de arma no estaba excluida de la aplicación de esta ley, lo que procede es declarar con lugar el recurso que interpone la defensa. De igual forma, y en razón de lo expuesto, se revoca la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Juicio de Liberia en este caso y, conforme lo prevé el artículo 450 de la normativa procesal citada, se absuelve de toda pena y responsabilidad a Warner David Martínez Robles del delito de portación de arma prohibida , que se le venía endilgado, cometido en perjuicio de la seguridad común, previsto y sancionado además en el artículo 89 de la Ley de Armas y Explosivos. Res: 20060338. TRIBUNAL DE CASACION PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las once horas con cinco minutos del seis de abril de dos mil seis. 180 DEBATES SEÑALAMIENTO PRIVADOS DE LIBERTAD DEFENSA DEBE AJUSTARSE A LA AGENDA DEL TRIBUNAL Res. N° 742-2009 En este fallo, ante la solicitud de Prórroga de Prisión Preventiva por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Casación resolvió entre otros aspectos, y en atención al principio de justicia pronta y cumplida por tratarse de un privado de libertad, que si un defensor particular no puede asistir a un juicio por choques, quien se debe ajustar a la agenda del tribunal es el defensor y no al contrario, procediendo entonces su separación y cambio a un defensor público. Véase: “ … El artículo 258 del Código Procesal Penal establece que cuando el Tribunal de Casación prorroga en forma extraordinaria la prisión preventiva de una persona "...deberá indicar las medidas necesarias para acelerar el trámite del procedimiento." , de manera que en la resolución anterior se ordenó al Tribunal de Juicio de Desamparados realizar el juicio oral y público dentro del término de la prisión preventiva y tomar las providencias necesarias para ello. Todo en atención a que existe una persona privada de su libertad y esta medida es excepcional. Se a portó al expediente una resolución de la Jueza Marta Rosa Sequeira León, de las 15:00 horas del 13 de abril de 2009, en donde indica que no puede cumplir con lo ordenado por el Tribunal de Casación, porque el defensor Rafael Gairaud Salazar tiene señalado otro juicio en San José. Se observa que el Tribunal de Desamparados ha hecho caso omiso a la decisión de este Tribunal; primero, resolviendo en forma unipersonal cuando este es un asunto de carácter colegiado, y las decisiones sobre la fecha del juicio debían tomarse en conjunto por el tribunal debidamente integrado, pues estaba de por medio una orden expresa del Tribunal de Casación. Luego, porque si el tribunal no toma las decisiones adecuadas, este juicio nunca se va a hacer, contraviniendo el mandato de la justicia pronta y cumplida, y restando importancia a la privación de libertad que sufre un imputado. 181 Esta Cámara ha resuelto, que el Tribunal no debe ajustar su agenda a los abogados, y deben ser éstos los que se ajusten a la del despacho penal, y si bien se consulta o se procuran acuerdos en algunos señalamientos, es una cortesía profesional, pues si un abogado no puede atender un asunto, lo éticamente correcto y legal, es que se separe por no poder ejercer el cargo y que sea otro abogado el que asuma el proceso, máxime cuando existe una persona detenida y la causa atrasada; y si no lo hace, debe el despacho tomar las decisiones,. Por ello en tales casos, lo procedente es nombrarle al imputado un defensor público, de manera que, si el abogado particular tiene otras ocupaciones, entonces que las materialice, pero que no atrase los procesos, porque con ello no sólo contraviene el principio de justicia pronta constitucionalmente consagrado, y relega al cliente. Esta decisión no contraviene el derecho a un defensor consagrado en las normas procesales, constitucionales e instrumentos internacionales, pues su derecho se consagra incólume, sólo que el abogado que contrató no puede atender su caso, en cuyo supuesto debe decidir, o acepta la defensa pública designada o nombra a otro de su preferencia, pero el proceso no puede detenerse por los otros señalamientos que un abogado tenga, mucho menos cuando hay una persona detenida. Así las cosas, si el tribunal no ha resuelto en forma colegiada, ni ha tenido la diligencia de programar el juicio conforme lo ordenado, no existe razón para cargar al imputado esa deficiencia judicial. El Estado ha tenido a su disposición al imputado para juzgarlo y no lo ha hecho, de ahí que no se accede a prorrogar la prisión preventiva solicitada, porque ello contraviene la cláusula del derecho a la libertad establecida en la Constitución. Con menos razón ahora, que según resolución que se adjunta de las ocho horas del tres de julio de 2009, del Tribunal de Juicio de Desamparados, que, nuevamente, en forma unipersonal decide las cuestiones colegiadas, está pidiendo a las partes que le informen si tienen otros compromisos en agenda, pues el juicio está para el 3 de agosto al 30 de setiembre de 2009, y prever si no se va a realizar por esa misma razón. Ya en juicio el defensor Luis Alonso Salazar Rodríguez, ha informado que el especialista en derecho civil que asesora al imputado y no puede realizar el juicio en la fecha convocada por el Tribunal, lo que vislumbra que, bajo el criterio del Tribunal de Juicio Unipersonal de Desamparados, el juicio sabe Dios cuando se realizará?. Para esta Cámara es evidente la falta de diligencia del Tribunal de Juicio de Desamparados, que prácticamente ha relegado la justicia a la voluntad o las ocupaciones de los abogados de la defensa penal y civil, y no ha decidido tomar las decisiones que se debe para materializar la justicia, lo cual solo abona a las razones dadas por este despacho para no prorrogar la prisión preventiva por más tiempo. Esta Cámara no puede, señalar el juicio y hacerlo, porque no es esa su función, es el Tribunal el que 182 debe asumir el papel de director del proceso. … ”.Res: 2009-0742. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las quince horas treinta minutos del ocho de julio del año dos mil nueve. DETENCIÓN ILEGAL REQUISA Y DECOMISO ILEGÍTIMO DE ARMA Res. N° 468-2008 Que contra el anterior pronunciamiento interpuso recurso de casación la licenciada Niriana Muñoz Matamoros, en calidad de defensora pública de Heredia. “ … En el único motivo de impugnación, presentado por la defensora pública del encartado G. S, se cuestiona la violación al debido proceso por incorporación de prueba ilegal. Invoca los artículos 1, 2, 6, 12, 13, 142, 181, 189 y 369 del Código Procesal Penal, numerales 5 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Argumenta que el operativo realizado, y que dio sustento a la sentencia condenatoria, fue llevado a cabo con total violación de la Constitución Política y la legislación procesal vigente. Se demostró que la policía llegó donde se encontraba su representado en compañía de unos amigos y manifestó que estaban realizando una requisa, por lo que su defendido mostró el bolso tipo canguro donde portaba el arma de fuego que no tenía permiso. Aduce que en este caso no existía algún tipo de sospecha o investigación que justificara la requisa, lo cual, según indica, fue aceptado por los mismos oficiales de policía. Considera que el actuar de la policía violenta el artículo 189 del Código Procesal Penal y el 37 de la Constitución Política, por lo que la diligencia es absolutamente ilegal. La impugnante cita varios votos de este Tribunal de Casación Penal, en el sentido de que debe existir algún indicio respecto a la comisión de un delito. En el caso concreto, la policía andaba haciendo " requisas de rutina ", independientemente de que se tratara o no de un sospechoso, por lo que el acto resulta ilegal. Solicita se declare con lugar el motivo y se absuelva directamente a su patrocinado de toda pena y responsabilidad. Posición del Ministerio Público . La representante del 183 Ministerio Público se opuso a la pretensión de la recurrente y solicitó se declara sin lugar el recurso interpuesto. Con lugar el motivo . En el presente asunto se acusó al justiciable de la presunta comisión del delito de Portación Ilegal de Arma. Según la relación de hechos contenida en la pieza acusatoria " el día once de diciembre de dos mil dos, al ser aproximadamente las veinte horas treinta minutos, los oficiales de la Policía de Proximidad de Santa Bárbara, observan al encartado L. M. G. S, por las inmediaciones de San Bosco de Santa Bárbara, aproximadamente trescientos metros al oeste de la Iglesia de San Bosco, el cual portaba consigo en un bolso tipo canguro un arma de fuego revólver, calibre 37, marca Smith & Weson, serie NEJ7725, sin contar con el permiso para portar armas".." ( folios 24 y 25 del legajo principal). En la sentencia recurrida, el tribunal tuvo por acreditados los hechos, así como la existencia del delito atribuido. Sin embargo, conforme se reclama en el recurso, la acción desplegada por la policía y que finalmente dio pie al decomiso del arma, no se encuentra ajustada a derecho. En efecto, el propio oficial de policía, señor Eddy Roberto Ramírez Alfaro, cuya declaración fue recibida de viva voz en el debate, fue contundente al señalar que en el presente caso no existía ninguna investigación o sospecha sobre el encartado. Todo se debió a a que el entonces jefe del Puesto de Santa Bárbara de Heredia, señor Mauricio Soto Zumbado, había dispuesto la realización de " chequeos" y requisas a las personas que se encontraban en la calle. Es de esta forma que llegan donde se encuentra el imputado junto a otras personas y de inmediato les advierte que van a proceder a " requisarlos", momento en el cual el imputado les entrega el bolso con el arma. Por su parte el testigo Juan Carlos Sánchez Solís, nombre que se extrae del acta de debate, pues en la sentencia se consigna el mismo nombre y apellidos para ambos deponentes, reiteró que se trató de un operativo de rutina, donde no existía algún sospechoso y en el cual se procedía a requisar a las personas que se encontraban. En cuanto al imputado, señaló que " A él lo requisó otro compañero. Yo fui el que le pregunté, le indiqué si tiene permiso de portación y me indicó que no porque era del papá. Le preguntaba si sabía que de permiso de portación, él no dijo nada " (). De lo anterior se derivan varias premisas. En primer lugar, los oficiales de policía de la zona habían recibido una orden del superior quien les mandó a investigar y requisar a las personas que se encontraban en la calle. En segundo lugar, contra el imputado no existía alguna sospecha o investigación pendiente. Es dentro de ese control rutinario que se acercan donde el ahora justiciable, quien se encuentra con unos amigos, y la policía les advierte que va a proceder a requisarlos. Es en ese momento y con el fin de evitar la requisa, que el encartado le entrega el bolso tipo canguro con el arma de fuego, por lo que, de inmediato, proceden a decomisarla. La requisa personal o cacheo 184 superficial, como se denomina en el argot policial, es una diligencia que consiste en la palpación externa, superficial, con las manos, del perfil corporal, a fin de tratar de localizar alguna prueba u objeto del delito, o bien por razones de seguridad. Como la define nuestro Código Procesal Penal, es aquella actuación, autorizada al Ministerio Público, que tiende a " descubrir el cuerpo del delito: la cosa objeto del mismo, los instrumentos utilizados para su comisión y piezas de convicción, mediante un registro externo del cuerpo ". Partiendo que es un acto al que se le otorga eficacia probatoria a través del acta que documenta la realización del mismo, presupone que se realiza en aquellas situaciones en que existan motivos suficientes para presumir que oculta en su ropa, o lo lleva adherido al cuerpo, objetos relacionados con el delito. La requisa supone "motivos suficientes" de que se ocultan bienes relacionados con el delito, es decir, algún indicio grave de su vinculación en un hecho sancionado en el ordenamiento jurídico. En el caso concreto la policía no contaba con prueba directa o indiciaria que señalara que el imputado, o alguno de los presentes, estuviere cometiendo un delito o portare rastros o elementos derivados de una delincuencia. Fue, simplemente, una acción oficiosa y preventiva. El hecho de que ante la amenaza de la requisa el imputado mostrara voluntariamente el bolso, no enerva la irregularidad del acto, pues está claro que fue precisamente la acción de la policía, la advertencia y la inminencia del acto, lo que persuadió al imputado a entregar y mostrar el bolso. Tampoco resulta atendible la tesis de que el acto es válido porque lo ordenó un superior, pues resulta evidente que éste también se puede equivocar y disponer acciones sin respaldo jurídico. Sobre esta misma temática, este Tribunal de Casación mediante voto de mayoría No: 2007-572, de las diez horas cuarenta y cinco minutos del veinticinco de mayo de dos mil siete indicó: " El artículo 37 de la Constitución Política de Costa Rica señala que ninguna persona será privada de su libertad "sin un indicio comprobado de haber cometido delito", lo cual hace referencia a que deben existir elementos de prueba que permitan a la policía u otra autoridad para poder afectar la libertad de un ciudadano, lo cual pone en vigencia los principios pro homine y pro libertati que inspiran el sistema democrático constitucional. Siendo excepcional la privación de libertad, para poder someter a un ciudadano a una restricción de esa naturaleza deben mediar elementos de prueba que razonablemente analizados permitan sostener que pudo haber participado en la comisión de un hecho delictivo o una infracción penal. Dicho esto es claro que viola el texto constitucional la autoridad que detiene a una persona por sospechas. En el presente caso, la misma acusación penal de folio 23, que viene a determinar el objeto probatorio del proceso, establece que la actuación funcional de los oficiales de policía se origina en la "actitud sospechosa" del imputado. Esa 185 génesis de la actuación policial, reconocida expresamente en la redacción de la acusación, no podría sustentar un actuar subsecuente y legítimo. Desde esta perspectiva la detención, partiendo de dicha fundamentación fáctica de la acusación, resulta ilegítima, lo que también se extendería a la obtención de la prueba que se obtuvo de la requisa, la que habría llegado ilícitamente al proceso, por ser producto directo de la violación a la norma fundamental, y como lo previó el artículo 175 del Código Procesal Penal, no pueden ser valorados para fundar una decisión judicial. Igual suerte debe correr lo relativo a la resistencia a la autoridad, pues sólo se configura el tipo penal cuando la actuación del funcionario es legítima, pero al tratarse de una detención por sospechas, los actos dirigidos a esa restricción de libertad son ilegítimos y por ello el ejercicio de fuerza para impedir la detención no constituye delito alguno". En el mismo sentido Cfr: Voto 2006-1054 de las ocho horas cincuenta minutos del seis de octubre de dos mil seis. Por las razones expuestas procede acoger el reclamo, revocar la sentencia y absolver de toda pena y responsabilidad a L. M. G. S. del delito de portación ilegal de arma que se le ha venido atribuyendo. Res: 2008-0468.TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, a las dieciséis horas veinticinco minutos del veintiséis de mayo de dos mil ocho. DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LA FECHA DE LOS HECHOS PROBADOS DELITOS SEXUALES DE MENORES Res. N° 125-2009 En este fallo el Tribunal admite que no en todos los casos se debe necesariamente que delimitar con exactitud la fecha exacta de los hechos; pese a ello, según sea el caso, se recomienda a los defensores/as que cuando interpongan un recurso de casación por este tipo de motivo, deben acreditar de que modo se violentó el derecho de defensa, con el fin de que el recurso tenga futuro. “ … primer motivo, que la sentencia impugnada carece de una fundamentación intelectiva suficiente ya que se tuvo por acreditado lo narrado por la menor de edad 186 ofendida a pesar de que tal narración carece de una adecuada circunstanciación en tiempo y modo pues, además del año, no se hizo una aproximación mayor en fechas. Solicita que se absuelva a su patrocinado o se anule la sentencia impugnada. El motivo debe rechazarse. En el presente caso el tribunal de instancia tuvo por acreditado que el aquí encartado, en al menos una oportunidad en cada año, tocó la "vagina" (en realidad la vulva) de la ofendida cuando esta llegaba a dormir a la casa de su tía. Los jueces de instancia tuvieron por acreditados tres hechos y los ubicaron como sucedidos en los años 2000, 2001 y 2002, sin precisar fecha exacta. Desde antigua data la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha exigido que las circunstancias de tiempo del hecho objeto del proceso deben determinarse, siempre y cuando sea posible, con la indicación precisa de su fecha, pero advirtiendo que en caso de no poderse delimitar con exactitud, debe señalarse la fecha aproximada (véanse, por ejemplo, las resoluciones de de dicha Sala Nº 55-F de las 16:30 hrs. del 2 de julio de 1981; Nº 162-F de las 9:40 hrs. del 11 de agosto de 1989; Nº 282-F de las 9:30 hrs. del 14 de junio de 1991; Nº 453-F de las 8:35 hrs. del 2 de octubre de 1992; Nº 20-F de las 9:05 hrs. del 13 de enero de 1994 y Nº 48-F de las 14:25 hrs. del 16 de marzo de 1994, entre otras muchas), criterio que esta Cámara ha mantenido indicando que no es violatorio de la necesaria circunstanciación de la acusación el que la sentencia omita fechas exactas de ocurrencia de los hechos, dadas las particularidades que revisten este tipo de ilícitos, generalmente cometidos en una pluralidad de ocasiones que impiden su correcta individualización y en perjuicio de personas menores de edad que no han desarrollado aún elementos cognitivos para ubicarlos temporalmente con precisión o usar el lenguaje correcto para describirlos, por lo que exigir tal cosa sería dejar indefensas a las víctimas en situaciones en donde, por su vulnerabilidad, mayor protección estatal requieren. En el presente caso, el impugnante no refiere de qué modo pudo afectarse el derecho de defensa del encartado con esa falta de precisión temporal y esta Cámara no determina, de oficio, que haya existido ninguna afectación dado que desde el inicio el encartado conocía no sólo los años de los hechos sino otras circunstancias de modo, tiempo y lugar que le permitían ejercer adecuadamente su derecho de defensa, tales como que se le atribuían hechos cuando la ofendida iba de visita a la casa de su tía con quien el encartado vivía, que sucedían por la noche mientras la ofendida dormía, etc. Así las cosas, no observándose afectación al derecho de defensa, el motivo debe rechazarse pues los requisitos de la acusación y de la sentencia no persiguen la tutela de formas consideradas en función de sí mismas sino el cumplimiento de principios constitucionales que no han sido conculcados según se ha indicado. … ” Res. 2009-0125 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial 187 de San José. Goicoechea, a las quince horas con treinta minutos del nueve de febrero de dos mil nueve. NOTIFICACIONES NOTIFICACIONES POR CORREO ELECTRÓNICO, FAX- O CASILLERO PLAZO PARA INTERPONER IMPUGNACIÓN DEBE COMPUTARSE A PARTIR DEL DÍA HÁBIL SIGUIENTE DE LA NOTIFICACIÓN ARTÍCULO 38 LEY 8687 - 2009 Res. N° 719-2009 En esta sentencia del Tribunal de Casación Penal se analiza el artículo 38 de la actual Ley de Notificaciones N° 8687, llegándose a la conclusión de que esta norma deroga implícitamente al numeral 160 del Código Procesal Penal, considerando para ello, tanto el criterio de que ley posterior deroga a ley anterior, como también, que la Ley de Notificaciones es especial en relación con la Ley Procesal Penal. Lo importante del tema, es que el numeral 38 de la Ley de Notificaciones amplía en un día más el plazo de interposición de recursos, cuando las resoluciones son notificadas por correo electrónico, fax o casillero. Es decir, si nos llega la notificación de una resolución y decidimos presentar un recurso de apelación en contra de la misma, en lugar de tres días tendríamos cuatro días; sin embargo siempre se recomienda interponer el recurso dentro de los tres días y no dejar correr el plazo hasta los cuatro días para presentar los escritos, sino tener presente esta jurisprudencia y los argumentos de la misma, por sí en algún momento por error se nos vence el plazo. Se debe hacer la salvedad con respecto al recurso de casación, ya que en este caso la resolucion del Tribunal de Juicio queda notificada con la lectura integral de la sentencia. Véase: 188 “ … IV .- Se acoge el reclamo.- Consta en autos que la sentencia N°237 -2009, de las 16:00 horas del 11 de marzo de 2009, dictada por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, fue notificada personalmente a la representante del Ministerio Público (), de igual forma consta que fue notificada ese mismo día 12 de marzo de 2009 al fax 22-80-59-75 del licenciado Carlos Ibarra a las 7:00 horas (); a la Procuraduría General de la República a las 6:53 horas al fax 22-55-09-97 () y al licenciado José Ubeda Mejia a las 6:57 horas al fax 22-81-2085. El tema por resolver es si es de aplicación lo dispuesto en el artículo 160 del Código Procesal Penal tal y como lo había resuelto esta Cámara, o bien, se debe estar a lo establecido en el numeral 38 de la Ley de Notificaciones Nº 8667 [SIC] [léase 8687] publicada en La Gaceta Nº 20 del 29 de enero de 2009, que entró a regir el 28 de febrero de 2009 (dado que febrero -en este año- sólo cuenta con 28 días) y en ese sentido, se comparten en un todo los argumentos expuestos en la voto N° 579-2009 de este Tribunal de las diez horas del 5 de junio de 2009, que estableció: "...el artículo 160 del Código Procesal Penal dispone: "Forma especial de notificación. Cuando el interesado lo acepte expresamente, podrá notificársele por medio de (...) facsímil (...) En este caso, el plazo correrá a partir del envío de la comunicación..." lo que ha de relacionarse con el numeral 167 del citado código que refiere "Los plazos (...) correrán (...) los plazos comunes, desde el día siguiente a la última notificación que se practique". Ahora bien, este Tribunal de Casación había venido sosteniendo la tesis de que aquellas disposiciones eran no sólo especiales a la material penal sino posteriores a la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras comunicaciones judiciales Nº 7637 pues si bien el Código Procesal Penal fue emitido mediante ley Nº 7594 publicada en el Alcance Nº 31 a La Gaceta N º 106 del 04 de junio y la referida normativa de notificaciones fue publicada en La Gaceta N º 211 del 04 de noviembre de 1996, aquel cuerpo legal entró en vigencia a partir del 01 de enero de 1998 (artículo 472) en tanto la Ley de Notificaciones entró en vigencia desde su publicación (pese a que el numeral 22 indicara que lo era desde el 01 de noviembre de 1996) por lo que predominaba el Código sobre la referida Ley en cuanto ésta regulara el tema. Asimismo se indicó que las disposiciones del Código eran de mayor rango que el Reglamento para el uso del fax como medio de notificación aprobado por Corte Plena en sesión # 27-96 del 11 de noviembre de 1996, artículo XII y publicado en el Boletín Judicial Nº 238 de esa misma fecha, regulación ésta en la que se estipulaba que la notificación se tenía por practicada un día después de efectuada la transmisión (artículo 3) y no el mismo día del envío como lo indicaba la norma legal. En tal sentido esta Cámara, con diversas integraciones, había venido indicando: "el Código Procesal Penal en el artículo 160 es expreso en indicar, que cuando se efectúe por fax la notificación el plazo 189 correrá a partir del envío de la comunicación , de tal forma que si la notificación en el caso concreto se efectuó el 12 de agosto, el plazo de 3 días empezó a correr a partir del 16 de agosto y vencía el 18 de agosto y al haber sido presentado el recurso el 19 de agosto resultó extemporáneo. Por otra parte es de aplicación el Código Procesal Penal y no el reglamento de cita por cuanto, el primero tiene una norma especial que se refiere al caso concreto y lo especial prevalece sobre lo general, así mismo la norma de mayor rango se sobrepone a la de menor rango, en este caso la Ley impera sobre el reglamento puesto que el segundo siendo un reglamento no puede reformar la ley, de tal forma que encontrándose claro que en el caso en estudio es de aplicación el Código Procesal Penal, lo resuelto se encuentra apegado a derecho y resulta improcedente el planteamiento de la defensa" (Tribunal de Casación Penal, voto Nº 954-2005; en similar sentido los votos de este Tribunal, con diversas integraciones, Nº 10842003; Nº 1637-2003; Nº 316-2004; Nº 801-2004; Nº 1317-2004 y Nº 848-2005, entre otros). Empero, lo que ahora debe considerarse es que tanto aquella Ley de Notificaciones Nº 7637 (anterior al Código procesal Penal) como el Reglamento de Notificaciones por Fax (de rango infralegal ) fueron reformados y, en su lugar, se emitió la Ley de Notificaciones Nº 8667 [SIC] [léase 8687] publicada en La Gaceta Nº 20 del 29 de enero de 2009. Dicha ley, conforme lo establece el artículo 64, rige un mes después de su publicación, es decir, está vigente a partir del 28 de febrero de 2009 (desde que el mes de febrero de ese año no tiene 29 días y el cómputo mensual termina el último día del mes: artículo 15 párrafo segundo del Código Civil). En la citada normativa, el artículo 1 refiere: " Ámbito de aplicación. Esta Ley regula lo referente a las notificaciones judiciales, para que, por medio de la centralización, se logre la especialización funcional y la adecuada división del trabajo administrativo. Su propósito es modernizar el servicio, dotándolo de mayor eficiencia. Esta normativa contiene disposiciones generales sobre notificaciones y será aplicable a todas las materias. Las situaciones que, por su particularidad, no queden reguladas en la presente Ley, se reservarán para la normativa respectiva. Siempre que no exista norma especial en contrario, esta Ley será aplicable a los procedimientos del Estado y sus instituciones, regulados por la Ley general de la Administración Pública. " ( el destacado es suplido). Aunque esa ley no reformó expresamente el artículo 160 del Código Procesal Penal ( cfr .: artículo 62 de la referida normativa que no modifica las normas procesales penales sino de otros cuerpos legislativos), lo que debe determinarse es si implicó una reforma tácita a dicha norma pues el numeral 38 dispone: " Cómputo del plazo. Cuando se señale un correo electrónico, fax o casillero, la persona quedará notificada al día “ hábil ” siguiente de la transmisión o del depósito respectivo. No 190 obstante, todo plazo empieza a correr a partir del día siguiente hábil de la notificación a todas las partes." Es decir, esta disposición es similar a la antes contenida en el Reglamento de Notificaciones por Fax derogado. Si se aplica el Código Procesal Penal la resolución se tiene por notificada el mismo día de la transmisión por fax y el plazo corre al día hábil siguiente. Si se aplica la Ley de Notificaciones la notificación se tiene por efectuada el día hábil siguiente a la transmisión y sólo a partir del día hábil siguiente a esa notificación correrá el plazo otorgado en la resolución o en la legislación para efectuar el acto a desplegar, lo que permite otorgarle a las partes al menos un día hábil adicional e, inclusive, varios días naturales para efectuar la gestión. III .- Para definir el punto, como se dijo antes, no puede usarse ya ni el criterio del rango normativo (ambas disposiciones son leyes) ni el criterio de la norma posterior para privilegiar la aplicación del Código Procesal Penal. Estima esta Cámara que, inclusive, aplicando la norma posterior necesariamente hay que hacer uso de la Ley de Notificaciones y lo mismo cabe decir respecto al criterio de especialidad normativa desde que la Ley de Notificaciones regula, en forma específica, el tema de la comunicación entre las oficinas judiciales y los administrados, aspecto en el que resulta especial por sobre otras disposiciones que se comprenden en los códigos adjetivos. De igual manera la referida normativa es clara al indicar que se aplica a todas las materias. Por ello, en criterio de este Tribunal, el artículo 160 del Código Procesal Penal quedó tácitamente derogado por el referido numeral." De manera que, no se trata de lo que pudiera indicar una Circular del Consejo Superior, lo que es claro para este Tribunal nunca podría estar por encima de una ley; ni tampoco se podría mantener el criterio que en antaño expresara este Tribunal con respecto a la anterior ley de notificaciones, pues la que entró en vigencia en este año, Ley N° 8667 [SIC] [léase 8687] , es posterior al Código Procesal Penal y con la indicación expresa de ser de aplicación para todas las materias. Por ende en el sub examine , constando que todas las partes fueron notificadas en definitiva el día 12 de marzo de 2009 y que de conformidad con el artículo 38 de la Ley N° 8667 [SIC] [léase 8687], el plazo para interponer una impugnación debe computarse a partir del día hábil siguiente de la notificación, el cual sería en este caso el día viernes 13 de marzo de 2009, el plazo para presentar el recurso se contabiliza a partir del lunes 16 de marzo y vencía el miércoles 18 de marzo de 2009, como en efecto consta que se recibió el legajo de impugnación a folio 228. En consecuencia, se revoca lo dispuesto por esta Cámara en el voto N° 588-2009, de las 14:35 horas del 5 de junio de 2009 y, en su lugar, se admite el recurso de apelación a fin de que sean resueltos todos los reclamos formulados, por estimarse que dicha impugnación se 191 presentó dentro del plazo legal. … ” Res. 719-2009. Tribunal de Casación Goicoechea. ORALIDAD FALTA DE ENUNCIACIÓN DEL HECHO ACUSADO Res. N° 632-2009 “ … interpuesto recurso de casación contra la sentencia condenatoria y acusan la inobservancia de los artículos 175, 181, 195, 228, 334 inciso b y párrafo final , 340, 361, 369 inciso c, 423 y 444 del Código Procesal Penal A lo largo de su exposición indican que no hay una determinación circunstanciada del hecho que el tribunal estima acreditado; … El recurso es atendible. Aunque por razones diversas a las alegadas por la defensa. Esta Sección del Tribunal de Casación Penal ha notado que la sentencia impugnada carece de uno de los requisitos que ordena el inciso a) del artículo 363 del Código Procesal Penal y que es uno de los defectos de la sentencia que justifica la casación, pues a la sentencia le falta la determinación circunstanciada del hecho que ha sido objeto del juicio. Ninguna duda cabe al respecto, no sólo porque así se dice en la propia sentencia, la cual fue dictada en forma oral y consignada en un archivo de DVD. En dicha resolución se dice lo siguiente: "Como Resultando primero tenemos la relación de hechos que el Ministerio Público formuló en el escrito de solicitud de apertura a juicio que fueron leídos al inicio de esta audiencia y de conocimiento de todos. Resultando segundo..." (Sentencia, DVD, archivo c0000081217160441, 16:07:08 a 16:07:23). En el acta de la audiencia convocada al efecto de comunicar la "sentencia oral" se consigna que "Con la concurrencia de las partes dichas el tribunal procede a comunicar de forma ORAL y de manera INTEGRA la sentencia ordenada en este asunto que se corresponde a la número 1578 de esta fecha u hora. La jueza [...] procede a comunicar a las partes la sentencia para lo cual inicia con la identificación de la causa, las partes intervinientes, el resultado de la sentencia indicando que los hechos que acusó el Ministerio Público fueron leídos al inicio de la audiencia y 192 conocidos por todos los presentes, en la parte considerativa da el listado de los hechos probado [sic] y de manera abundante y suficiente se dan a conocer los fundamentos de la sentencia" (folio 199 vuelto). La sentencia dictada en forma oral debe tener los mismos contenidos que la ley establece para la sentencia escrita (que en todo caso es la prevista por ley), y la falta de enunciación del hecho acusado es un defecto que causa la nulidad de la sentencia, pues no permite determinar cuáles son los hechos que quedan cubiertos por la cosa juzgada material, ni corroborar la correlación entre acusación y sentencia (artículo 365 del Código Procesal Penal), lo que ha considerado reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, como por ejemplo las sentencias Nº 351 de las 9:45 hrs., del 18 de diciembre de 1987; V-325-F de las 9:10 hrs. del 19 de agosto de 1994: Nº 46 de las 9:40 horas del 15 de enero de 1999). Considera este Tribunal que no es válido hacer una remisión al registro audiovisual de la audiencia (al archivo del DVD correspondiente al debate), sino que la sentencia debe bastarse a sí misma para ser eficaz, y contener la relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuya a los imputados. Conforme al artículo 178 inciso a) del Código Procesal Penal esta nulidad es declarable de oficio, porque la omisión implica la inobservancia de una disposición concerniente a la forma cómo al imputado debe dársele intervención en el proceso, violatoria de la norma constitucional sobre la defensa en juicio (artículo 39). Se anula la sentencia impugnada y se ordena el reenvío del proceso al competente para su nueva sustanciación. … ”. Res: 2009-0632. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las diez horas veinticinco minutos del dieciséis de junio del dos mil nueve. II.- DERECHO PENAL DE FONDO ABUSOS SEXUALES CONTRA MENORES CONCEPTOS DE: “REPRESIÓN”, “NEGACIÓN”, “PROYECCIÓN” Y “RACIONALIZACIÓN” Res. N° 125-2009 193 En esta sentencia se analizan los conceptos de “represión”, “negación”, “proyección” y “racionalización” como mecanismos del sistema sico-emocional de defensa de las víctimas menores de edad en los casos de delitos sexuales. “ … En el segundo motivo se aduce que la sentencia posee una fundamentación descriptiva contradictoria pues parte de darle absoluta credibilidad a la prueba testimonial de cargo pese a que el dictamen psicosocial forense señala que la ofendida posee condiciones idealizadas que impresionan no corresponder con la realidad y que tiene una distorsionada conciencia crítica en cuanto a los hechos acusados. Indica que el dicho de la ofendida es contradictorio pues mientras señala que su tía le decía al encartado que pusiera un abanico en el cuarto y eso era aprovechado para consumar el ilícito, agrega que ella estaba a solas con el imputado cuando tal cosa sucedía. Manifiesta que si la ofendida estaba dormida en su habitación no podía saber lo que su tía le decía y si su tía y primas decían eso entonces no estaba sola. Agrega que si la ofendida dijo que los hechos sucedían de noche o madrugada, que la luz estaba apagada, que el sujeto no le hablaba y que ella mantenía los ojos cerrados, el tribunal no podía concluir que era su representado el que los efectuaba pues la víctima no brindó ningún dato para individualizarlo. Pide que se anule la sentencia o se absuelva a su representado. El motivo debe rechazarse. Aunque, en realidad, el reclamo no tiene relación con la fundamentación descriptiva (error en el que incurre el tribunal de instancia al titular el apartado tercero de los " considerandos ":) sino con la intelectiva, es decir, con el análisis que hace el tribunal sobre lo declarado por los deponentes para determinar si, con base en las reglas del correcto entendimiento humano, pueden derivarse las conclusiones a las que el a quo arribó, lo cierto es que debe conocerse el reclamo por la desformalización imperante en el recurso para garantizar el derecho a la doble instancia del encartado. Pero ello no es óbice para rechazar, por el fondo, el reclamo. En primer lugar hay que indicar que la referencia que se hace en el dictamen psicosocial forense de folio 28 en el sentido que la ofendida posee "...condiciones idealizadas que impresionan no corresponde con la realidad" se inserta en un contexto del que lo extrae el impugnante para arribar a conclusiones diferentes a las indicadas en esa pericia. Nótese que esa frase alude al relato que la ofendida hace de su relación con sus padres y el divorcio entre ellos al punto que mencionó los esfuerzos que su madre hizo por mantener la relación de pareja con su padre y es a este respecto que el perito estima que la ofendida afirma condiciones idealizadas que no corresponden con datos reales sin que, hasta ese momento, se haya efectuado ninguna referencia a los hechos acusados. Por 194 otra parte, aunque ni la pericia ni la sentencia explican por qué se afirma que la ofendida tiene una conciencia crítica distorsionada respecto a los hechos que se investigan (), hay que tener en cuenta que la literatura especializada refiere que existen diversos mecanismos que el complejo "sistema" psico -emocional crea como forma de conservación de su integridad yoica , a fin de que la persona no se quiebre ante la evidencia de que quienes están llamados a protegerla son quienes le causan daño. Entre esos mecanismos se encuentran la represión que consiste en que los recuerdos traumáticos son alejados de la conciencia a través de un olvido selectivo; la negación perturbadora; la proyección inconsciente de sentimientos e información o el dirigir hacia otras personas los sentimientos y los pensamientos personales que no son aceptables y la racionalización , con lo que se busca crear una explicación falsa, pero lógica para quien la construye, del comportamiento de los demás ( BATRES MÉNDEZ, Gioconda . Del ultraje a la esperanza: tratamiento de las secuelas del incesto . ILANUD, 2ª edición, San José, 1997, pp. 79-81). Estas consideraciones han sido asumidas por la jurisprudencia nacional al indicar: "...es explicable que, incluso hasta como mecanismo de autoprotección inconsciente, la confusión de sucesos, su anteposición o transposición, surja en la mente de un testigo, particularmente los menores, que son poco dados a fijar fechas o referencias cronológicas; máxime si ha pasado algún tiempo, como se da en este caso, o la cuestión se ha mantenido en reserva. De tal suerte que, aún aceptando otra vez en vía de discurso que hubiera esas aparentes contradicciones, ello no desmerecería lo convincente del relato o los testimonios ni su valor informativo." (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 854-98 de las 09:35 hrs. del 04 de setiembre de 1998); "...menores (...) a menudo pueden refugiarse en frases como "no sé" o "no me acuerdo" para evitar revivir una experiencia dolorosa; o, incluso cuando declaran, puede que su narración sea inexacta, dado que no estructuran el discurso con los referentes usuales en los adultos, sino conforme acuden a su mente..." (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 825-98 de las 09:50 hrs. del 28 de agosto de 1998). En este caso, la ofendida refirió en debate no haber tenido problemas con el acusado, no guardarle odio, apreciarlo mucho como si fuera tío (folio 219 frente), es decir aún transcurrido cierto tiempo no comprende la magnitud de los actos en su perjuicio, por lo que de sus manifestaciones en debate pueden derivarse algunos de estos mecanismos tendientes a hacer aceptable el hecho sin tener conciencia clara de sus dimensiones, sin que la ausencia de análisis de tal aspecto tenga la virtud de afectar la fundamentación de la sentencia. Finalmente, en cuanto a las referencias que hizo la declarante a la forma en que 195 sucedieron los hechos, nuevamente el impugnante las saca de su contexto para efectos de argumentación. La ofendida refirió, al menos, tres eventos y señaló que todos se daban cuando, luego de que la tía le dijera al encartado que pusiera el ventilador en la habitación en que ella estaba, tiempo después xxxx llegaba hasta el cuarto con tal pretexto y aprovechaba para tocarla. Es decir, la ofendida no estaba sola en la habitación sino con su prima, no estaba sola en la casa sino que en ella estaban su tía y el encartado () pero nadie más. Esa ausencia de otras personas permite derivar que quien efectuaba los hechos en perjuicio de la denunciante era el encartado no sólo porque era este quien era el encargado de llevar el abanico ante el pedido que le hiciera la tía en tal sentido sino porque, además, aún cuando los hechos sucedían de noche, a oscuras, mientras la ofendida dormía, ella pudo ver al encartado y hasta se volvía para que éste se fuera (), de modo que no se observa ninguna contradicción en el razonamiento del tribunal al darle credibilidad tanto al dicho de la ofendida en debate como a las pericias referidas y ello conduce a rechazar el motivo….” Res: 125-2009. T.C.P. Goicoechea. COAUTORIA SUCESIVA CONCEPTO Res. N° 1238-2008 “ … El fallo tampoco analiza la posibilidad de que en la especie mediara una coautoría sucesiva. En efecto, según lo establece el artículo 45 del Código Penal, nos encontramos frente a una coautoría sucesiva cuando, sin existir acuerdo previo, el mismo se produce durante la ejecución del delito y antes de que el mismo se consumara. Sobre este particular la doctrina nacional sostiene que "... el acuerdo (resolución común) entre los coautores sucede por regla general, antes del comienzo del hecho. En este caso se habla de complot. Pero ese acuerdo entre los coautores que puede ser tácito puede ocurrir durante la realización del hecho y hasta su agotamiento. En este último caso se habla de coautoría sucesiva. No hay duda de que el coautor sucesivo responde como coautor de los hechos realizados en conjunto después de su aparición, si efectivamente se asocia con el autor en un plan común, situación que tiene que ser establecida procesalmente " (Castillo 196 González, Francisco. Autoría y participación en el derecho penal. Editorial Jurídica Continental. 2006. p. 240)....” Res: 2008-1238. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL . Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las diez horas treinta minutos del cinco de diciembre del dos mil ocho. MEDIDAS DE SEGURIDAD REQUISITO DE APLICACIÓN CONTAR CON INFORME DEL INSTITUTO NACIONAL DE CRIMINOLOGÍA Res. N° 528-2009 En este fallo se hacen algunas consideraciones acerca de las medidas de seguridad y su aplicación a imputables e inimputables, estableciéndose la necesidad siempre de contra con el Informe del Instituto Nacional de Criminología (véase en igual sentido votos 296-2009 de este mismo T.C.P. y el voto 138-2009 del T.C.P. San Ramón). Recurso de casación interpuesto por el defensor público David Jiménez Retana. “ II . En el único motivo del recurso de casación interpuesto por el defensor público del encartado, reclama la violación a la ley sustantiva. Concretamente, la inobservancia en la aplicación del artículo 97 del Código Penal en relación con el 363 y 369 del Código Procesal Penal. Argumenta que el Tribunal de Juicio le impuso a su representado una medida de seguridad sin contar con el informe del Instituto Nacional de Criminología, lo cual es un requisito insoslayable, pues es necesario que se establezca el pronóstico respecto a la posibilidad de que el justiciable vuelva a delinquir. Aduce que para la imposición de la medida de seguridad no basta que se determine la inimputabilidad, sino que requiere la posibilidad de que vuelva a delinquir. Alega que se trata de una exigencia de legalidad. Cuando se le tomó los datos al encartado, éste manifestó su deseo de estudiar y trabajar, lo que constituye un indicio de buen comportamiento. Además, el encartado manifestó su 197 oposición al internamiento psiquiátrico. Solicita se declare con lugar el reclamo y se deje sin efecto la medida de seguridad impuesta a su representado. Posición del Representante del Ministerio Público. La representación del Ministerio Público se opone a las pretensiones del recurrente. Aduce que en el presente asunto se tuvo por acreditado la existencia del hecho atribuido así como la participación del encartado. De igual forma, se estableció que al momento del hecho, el imputado presentaba una disminución significativa de sus capacidades, por lo que resultaba procedente la medida de seguridad curativa. Con lugar el motivo . El tema de las medidas de seguridad y su aplicación a las personas imputables e inimputables ha sido objeto de una larga discusión doctrinaria y jurisprudencial. En cuanto a la exigencia contenida en el artículo 97 del Código Penal, según la cual, " las medidas de seguridad se aplicarán solamente a personas que hayan cometido un hecho punible, cuando del informe que vierta el Instituto Nacional de Criminología se deduzca la posibilidad de que vuelva a delinquir ", es un punto que ha sido abordado por esta Cámara, en por lo menos dos ocasiones anteriores. La primera de ellas en el Voto 2003-1033, de las 11:44 horas del 16 de octubre de 2003, con redacción de la Jueza Fernández Vindas, que en lo que interesa resolvió: " ...tratándose este caso de un proceso en el que se aplica una medida de seguridad, curativa, es necesario que para su imposición se cuente con el informe del Instituto de Criminología, del que se deduzca la posibilidad de que el encartado vuelva a delinquir...De modo que no basta para la imposición de la medida curativa, por inimputabilidad, con tener por acreditado que el acusado realizó el hecho punible, debe también determinarse la probabilidad de la conducta delictiva posterior". Recientemente se volvió a plantear el tema y mediante Voto 2009-0296 de las 11:50 horas del 13 de marzo de 2009, con redacción del juez Zúñiga Morales, se indicó que: " Nuestro legislador al establecer las consecuencias jurídicas del delito optó por un Derecho penal dualista, es decir, un Derecho que junto a la pena también aplica medidas de seguridad. Así mientras la primera tiene por base la culpabilidad o responsabilidad del individuo, las otras, atienden a su peligrosidad, es decir, a la "probabilidad de que se produzca un resultado, en este caso la probabilidad de que se cometa en el futuro un delito por parte de una determinada persona." (MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCÍA ARÁN , Mercedes, Derecho Penal, Parte General, 2a. edición, Tirant lo Blanch , Valencia, 1996, p. 53). Históricamente las medidas de seguridad no sólo se dirigían a los inimputables autores de delitos, se aplicaban a otras personas que aún cuando no habían cometido ilícito, eran consideradas "peligrosas" para la sociedad, tal era el caso de los homosexuales, ebrios, drogadictos y prostitutas (MAZA MARTÍN, José Manuel, La necesaria reforma del Código Penal en materia de medidas de seguridad, en Las 198 penas y medidas de seguridad, Cuadernos de Derecho Judicial, Lerko Print , S.A. Madrid, 2007, p. 21), sin embargo, esa visión inicial de protección y defensa social dio paso a la finalidad de prevención especial. En doctrina se distinguen tres tipos de medidas de seguridad: (a) Las predelictuales, dirigidas a personas que no han cometido delito, pero se cree que es posible lo hagan. Su propósito es evitar esa comisión. (b) Las post delictuales (generalmente combinabada con las penas) para los denominados delincuentes reincidentes o profesionales; y (c) Las (post delictuales también) que se aplican a los inimputables. ( Cfr . Sala Constitucional, voto N° 2586-1993 de las 15:35 horas del 8 de junio de 1993). En nuestro país, después de que la Sala Constitucional en los votos N° 88-1992, de las 11:00 horas del 17 de enero de 1992 y N° 1483-1992, de las 15:00 horas del 2 de junio de 1992, declaró inconstitucionales las medidas post- delictuales en reincidentes o profesionales, sólo se aplican medidas de seguridad a los inimputables (o imputables disminuidos), pues no existen en nuestro ordenamiento las denominadas predelictuales . El Código de Procedimientos Penales de 1973 establecía en el artículo 320 el dictado del sobreseimiento total cuando mediara la inimputabilidad del acusado, sin perjuicio de aplicar una medida de seguridad cuando fuera procedente. Es decir, el juzgador podía optar por una medida de seguridad sin constatar siquiera que el hecho denunciado en realidad fuera real y que fuera el procesado su autor; situación que se traducía en una violación al debido proceso y al derecho de defensa. En la actualidad el Código Procesal Penal de 1996 establece un procedimiento especial para la aplicación de medidas de seguridad, que conlleva incluso, realizar un contradictorio donde se discute la comisión de un hecho típico y antijurídico por parte del sujeto y donde además, se debe establecer, probatoria e intelectivamente, la necesidad de la medida de seguridad, pues ella no es de aplicación automática ante la comprobación del estado de inimputabilidad del agente y el injusto penal. Entonces, a propósito del reclamo formulado en la revisión es fundamental aclarar cuáles son los presupuestos para la imposición de una medida de seguridad y la relevancia del informe del Instituto de Criminología, del que la defensa acusa su ausencia en este proceso. Por supuesto que al lado de la declaratoria de inimputabilidad (o imputabilidad disminuida) es vital la demostración de: (i) la comisión de un hecho punible y, ( ii ) la peligrosidad criminal del individuo; acorde con las exigencias del principio de legalidad, en concreto de lo establecido en el artículo 97: "Las medidas de seguridad se aplicarán solamente a las personas que hayan cometido un hecho punible, cuando del informe que vierta el Instituto de Criminología se deduzca la posibilidad de que vuelvan a delinquir." Sobre la imputabilidad. El concepto técnico jurídico de delito se encuentra conformado por 199 tres elementos a partir de una acción o comportamiento humano: la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Dentro del último componente se suele analizar la imputabilidad (o capacidad de motivación o de culpabilidad), el conocimiento de la antijuricidad y la no exigibilidad de otra conducta. Definir la inimputabilidad de un sujeto -que es ahora el tema de nuestro interés- supone una valoración en dos niveles, primero se requiere de un diagnóstico psicológico o psiquiátrico que constate una enfermedad mental o un grave trastorno de conciencia en la persona; luego, una valoración sobre la incidencia de ese estado en la falta o ausencia de comprensión de la desaprobación jurídico-penal, sea, para motivarse por los mandatos normativos y poderse comportar de acuerdo con esa comprensión ( BACIGALUPO , Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, 2a. edición, Editorial Juricentro , San José, 1985, p. 93; ROXIN , Claus , Derecho Penal. Parte General, Tomo I, 1ª edición, Editorial Civitas , Traducción dela 2a. edición alemana por LUZÓN PEÑA (Diego) y otros, Madrid , , 1997 p. 823). En nuestro caso, el artículo 42 del Código Penal establece que "es inimputable quien en el momento de la acción u omisión, no posea la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, a causa de enfermedad mental, o de grave perturbación de la conciencia sea ésta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes." Por ende, si bien las pericias psicológicas o psiquiátricas son de utilidad para establecer la existencia de una enfermedad mental (verbigracia, esquizofrenía , manías depresivas, etc.) la determinación de la capacidad de culpabilidad ( inimputabilidad ) de un sujeto, no es una cuestión médica, corresponde su fijación a la autoridad jurisdiccional. De ahí que llama la atención, por incorrecto, que dentro de este proceso se accediera a la suspensión del debate por una gestión de la defensa técnica -secundada por el Ministerio Público y el juez() para solicitar a la Sección de Psiquiatría Forense la aclaración de una pericia efectuada al justiciable, con el propósito de indicar si la disminución en las capacidades superiores mentales del procesado implicaba que él desconociera la ilicitud o licitud de sus actos, es decir, si presentaba "algún grado de inimputabilidad " (); cuando como se indicó supra , esa es una valoración -que aunque apoyada en pericias médicas- resulta estrictamente jurídica. Es importante destacar que en la sentencia se optó por la aplicación de una medida de seguridad, al estimar la juzgadora que el encartado tenía una imputabilidad disminuida debido a los problemas orgánicos de su personalidad (), esa circunstancia impone a esta Cámara la necesidad de pronunciarse sobre si en tales hipótesis es lo procedente la aplicación de una medida de seguridad, dado que al resolverse el motivo invocado en revisión se están detallando los aspectos medulares que llevan a la aplicación de 200 dicha consecuencia. En la jurisprudencia nacional el tema de los efectos jurídicos de una persona que en estado de imputabilidad disminuida comete un injusto penal, no ha sido pacífico: (i) Para unos, debe aplicarse la pena del tipo penal, atenuada o no a criterio del juez, atendiendo al grado de disminución de la capacidad, pero además, se debe imponer una medida de seguridad (en ese sentido cfr . nota vota N° 214-2004, de las 11:07 horas del 4 de marzo de 2004; también voto 406-2005, de las 9:30 del 12 de mayo de 2005, ambos de este Tribunal de Casación Penal). ( ii ) Para otros, tanto la inimputabilidad como la imputabilidad disminuida conllevan la imposición única y exclusivamente de una medida de seguridad ( cfr . voto N° 570-2002 de las 11:15 horas del 01 de agosto de 2002; N° 365-2004 de las 9:44 horas del 22 de abril de 2004 y entre otros, N° 379-2002 de las 9:35 del 17 de mayo de 2004 del Tribunal de Casación y algunos también de la Sala Tercera como el voto N° 524-F-92 del 6 de noviembre de 1992 y el N° 808-2002 del 23 de agosto de 2002). Los argumentos vertidos en apoyo de la primera tesis van desde el derecho comparado hasta lo que la doctrina suele señalar como situaciones típicas de imputabilidad disminuida, verbigracia en el voto del Tribunal de Casación Penal N° 406-2005 de las 9:30 del 12 de mayo de 2005, sobre el particular se indicó: "...La posición supone que la imputabilidad disminuida es una causa de exclusión de la culpabilidad no es acertada, no encontrando en general respaldo en la legislación comparada ni en la doctrina, ni tampoco es acogida por el Código Penal vigente, ello con base en las siguientes razones: Debe distinguirse entre inimputabilidad e imputabilidad disminuida, a) siendo consecuencia de dicha distinción que la inimputabilidad excluye la culpabilidad, mientras que la imputabilidad disminuida, disminuye la culpabilidad sin excluirle, teniendo como consecuencia un menor reproche que el que pueda formularse a quien tenía intacta su imputabilidad, todo lo cual lleva en definitiva a una atenuación de la pena, ello conforme al principio constitucional de culpabilidad (Art. 39 de la Constitución Política ). De gran relevancia es que la culpabilidad es graduable, de modo que no se trata de una simple distinción entre la falta de culpabilidad y la existencia de la misma en el caso concreto, sino en ese supuesto pueden establecerse diversos grados de culpabilidad y con ello de reproche. Ello se aprecia en la regulación de las diversas causales que excluyen la culpabilidad. Así el error de prohibición invencible, al que en definitiva hace mención el artículo 35 del Código Penal, lleva a la exclusión de culpabilidad y con ello de pena, mientras que el error de prohibición vencible disminuye la culpabilidad y con ello conduce a una posible atenuación de la pena, ello de acuerdo a los artículos 35 y 79 del Código Penal. Igualmente el exceso en la defensa, regulado en el artículo 29 del Código Penal, excluye la culpabilidad cuando es proveniente de una excitación o 201 turbación que las circunstancias hicieren excusable, pero no la elimina, sino solamente la atenúa cuando el exceso no se da bajo esas circunstancias, conduciendo en definitiva a una disminución de la penalidad, de acuerdo con lo previsto por el artículo 79 del Código Penal. b) Existe en general unanimidad en la doctrina de otros países en que la imputabilidad disminuída atenúa simplemente la culpabilidad y con ello puede conducir a una disminución de la pena. sentido señala Eugenio Raúl Zaffaroni : En este “ La naturaleza de la imputabilidad disminuida no puede ser otra que la de una causa de atenuación de la culpabilidad, que se refleja en una atenuación de la pena, pero como una necesaria consecuencia de la menor culpabilidad”. ( Zaffaroni , Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal, México, Cárdenas Editor, Tomo IV , 1988, p. 182, véase además: p. 175-182. Véase también : Jescheck , Heinz - Heinrich . Tratado de Derecho Penal Parte General. Granada, 2002, pp. 475-477). c) En el Derecho Comparado la imputabilidad disminuida no supone una causa de exclusión de la culpabilidad, sino de disminución de la misma, de modo que lleva simplemente a una atenuación de la pena. Así se prevé en las diversas legislaciones, por ejemplo en el parágrafo 21 del Código Penal alemán, en el que se dice: “Culpabilidad atenuada Si la capacidad del autor para apreciar la injusticia del hecho o para actuar con esta intención en el momento de comisión del hecho, por las razones señaladas en el Par. 20, se ve notablemente reducida, la pena podrá atenuarse de acuerdo al Par. 49, apartado I”. El parágrafo 20, citado allí, se refiere a la exención de responsabilidad por trastornos mentales, contemplándose así la inimputabilidad (Cf. Eiranova Encinas (Coordinador). Código Penal Alemán StGB . Código Procesal Penal Alemán StPO . Madrid, Marcial Pons , 2000, p. 27). Importante es que el Código Penal Alemán establece no solamente la posible atenuación de la pena en los supuestos de imputabilidad disminuida, sino regula también que es factible que se imponga además una medida de seguridad, ello conforme al parágrafo 63 (Cf. Eiranova Encinas (Coordinador), op . cit ., pp. 44-45). se da en el Derecho Comparado. Ese es en general la tendencia que Así en la regulación del Código Penal español de 1995 se establece en el artículo 104 que en los casos de eximente incompleta de los supuestos previstos en los inciso 1), 2) y 3) del artículo 20, que contemplan casos de inimputabilidad , puede imponerse una medida de seguridad: “(…) además de la pena correspondiente (…)”. d) No es acertada la afirmación de que conforme al Código Penal costarricense la imputabilidad disminuida excluye la culpabilidad y no puede imponerse una pena. Debe reconocerse que dicho Código regula la posibilidad de aplicar una medida de seguridad a quien actúa en estado de imputabilidad disminuida, pero ello es conforme al Derecho Comparado, en el que en general, como se dijo, se prevé que en tal supuesto se produce una atenuación 202 de la culpabilidad, no excluyéndose por ello la misma, de modo que debe atenuarse la pena, pero además es posible la imposición de una medida de seguridad. Este es el criterio que sigue el Código Penal costarricense, como lo demuestra la previsión de la emoción violenta en el homicidio (y también en otros delitos), como un supuesto atenuado, al que se castiga con una penalidad menor. Téngase en cuenta que en general la doctrina entre los ejemplos que pone de imputabilidad disminuida está la emoción violenta. En este sentido dice Eugenio Raúl Zaffaroni : “ La fórmula de la emoción violenta, que nuestro texto consagra como atenuante para el homicidio (art. 81 inciso 1º) y las lesiones (art. 93), a nuestro juicio es un claro supuesto de culpabilidad disminuida" (Cf. Zaffaroni , Eugenio Raúl, op . cit ., Tomo IV , 1988, p. 139). En otras palabras sería incoherente sostener que la imputabilidad disminuida excluye la culpabilidad y mantener la posibilidad de imponer una pena atenuada en los supuestos de emoción violenta. En definitiva si se sostiene que la imputabilidad disminuida excluye la culpabilidad, debería coherentemente sostenerse que la emoción violenta la excluye, ya que no se trata sino de un supuesto de imputabilidad disminuida. 3) Es importante anotar que el artículo 43 del Código Penal no establece que la imputabilidad disminuida excluye la culpabilidad, de modo que debe ordenarse un sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria, según el estado procesal en que esté la causa. Téngase en cuenta que el artículo 311 inciso c) del Código Procesal Penal regula el sobreseimiento definitivo por causa de inculpabilidad, pero conforme a lo dicho con anterioridad la imputabilidad disminuida no lleva a la inculpabilidad. Lo mismo cabe indicar con relación al artículo 77 inciso a) de la Ley de Justicia Penal Juvenil, que hace mención a que falte una condición necesaria para la imposición de una sanción. Como se dijo la imputabilidad disminuida no excluye la posibilidad de imponer una sanción." El anterior planteamiento sin embargo, ignora no sólo que las legislaciones invocadas son distintas a la nuestra, sino también que la doctrina de cita, surge a propósito de esas regulaciones diversas a la nacional. Quienes suscribimos este voto estimamos que si bien situaciones como la emoción violenta, algunos supuestos de exceso en la legítima defensa y el error de prohibición vencible corresponden a supuestos reconocidos en doctrina como típicos de disminución de la imputabilidad (MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5a. edición, Tecfoto , S.A., Barcelona, 1998, p.636) y son o pueden ser sancionados con penas atenuadas a discreción del juzgador, tal y como puede verificarse ocurre en el caso costarricense (artículos 35, 29 y 79; 113 inciso 1 del Código Penal); lo cierto también es que dentro del ámbito nacional, por una decisión de política criminal nuestro legislador fue categórico y dispuso en el artículo 98 del Código Penal, que obligatoriamente el juez debía imponer una 203 medida de seguridad, en casos de imputabilidad disminuida, sin adicionar, que además se impusiera la pena contemplada en el tipo penal imputado, aunque fuera atenuada. El Derecho penal está sometido al principio de legalidad, es decir, a la reserva de ley, precisamente como una garantía frente a la actividad punitiva del Estado. La fórmula clásica que expresa el principio de legalidad: " nullum crimen, nulla poena sine lege ", significa una garantía criminal (solo es delito la conducta así tipificada en la ley), una garantía jurisdiccional (nadie puede ser castigado sino por juicio y ante órganos judiciales competentes, en apego al debido proceso), y desde luego una garantía penal, porque no se pueden imponer más penas que las establecidas por el legislador, el cual, en este caso, de forma expresa ordenó sólo la aplicación de medidas de seguridad. Pero además del respeto al principio de legalidad, se involucra en esta polémica el principio pro libertate , por el que se busca mantener lo más amplio posible el ámbito de libertad del acusado, de manera que las normas desfavorables deben restringirse, salvo casos excepcionales donde media la defensa de los intereses sociales. En ese sentido, no existe norma que lleve a la duda, o confusión, el numeral 98 ibídem es claro. Nótese que incluso en las normas de otros ordenamientos citados, como la regulación española, la imposición de una pena al lado de una medida de seguridad se encuentra expresamente prevista en la ley. (A) Sobre el hecho punible.- Con respecto a esta exigencia, la prueba evacuada debe acreditar la comisión de un hecho punible, sea un injusto penal, una conducta típica y antijurídica, lo que implica un análisis de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Es más, según el trastorno o enfermedad mental del sujeto, debe examinarse si se demostró un actuar del sujeto con conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, es decir, de los presupuestos materiales de la prohibición penal, lo que abarca todos los elementos que conforman el tipo penal, sean descriptivos o normativos. La antijuricidad de la acción será un tema ineludible, se estudiará la existencia de causas de justificación o la efectiva afectación a los bienes jurídicos tutelados. Solo si el juzgador estima acreditado el hecho punible es pertinente continuar el examen en cuando a la peligrosidad del individuo, para determinar la viabilidad de una medida de seguridad. (B) Sobre la peligrosidad criminal del sujeto. Como se indicara en líneas previas, nuestro sistema únicamente reacciona frente a la peligrosidad postdelictual , es decir, ante la probabilidad de delinquir en el futuro por parte de una persona que ya ha cometido un ilícito y que se declaró inimputable o con imputabilidad disminuida. La peligrosidad se debe determinar de acuerdo a la peligrosidad del individuo con respecto a la conducta típica imputada, no en un sentido general, sino limitado a ese comportamiento por el cual se le siguió un proceso penal. De ahí que la imposición de una medida de seguridad no es una operación automática, refleja, 204 que puede surgir sin ninguna reflexión frente a un hecho punible cometido por un inimputable , es producto de una valoración o ponderación casuística efectuada por el juzgador en atención a los elementos probatorios evacuados en el contradictorio, entre los cuales, sin duda deberá encontrarse el informe del Instituto de Criminología, tal y como lo dispone con claridad el artículo 97 del Código Procesal Penal. Incluso puede suceder que frente a un hecho punible ejecutado por un inimputable , no sea pertinente la imposición de una medida de seguridad, como lo ha sostenido la Sala Constitucional : "No a todos los inimputables se les impone este tipo de medidas, pues ello depende de su necesidad, de las condiciones personales del sujeto, con miras a la mejoría de su estado psíquico anormal, de ahí la necesidad del informe del Instituto Nacional de Criminología en el que se establezca la posibilidad de que se vuelva a delinquir en razón del estado de inimputabilidad …" (voto N° 2583-1993, de las 15:36 horas del 8 de junio de 1993). Entonces, sí lleva razón la defensa cuando objeta la imposición efectuada por la juzgadora, de la medida de seguridad a xxxx ( cfr . 162), a partir de la referencia inserta en el Dictamen Pericial Psiquiátrico Forense, N° SPPF -2007-749 de fecha 11 de abril de 2007, que en el capítulo de recomendaciones menciona la necesidad de que Salas Jiménez inicie control y tratamiento médico psiquiátrico continuo ( cfr . folio 104), el informe del Instituto de Criminología era indispensable para aplicar la medida de seguridad. En ese sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional , voto N° 2583-1993, de las 15:36 horas del 8 de junio de 1993: "VI. La consecuencia de la inimputabilidad es la exclusión de la responsabilidad penal por la comisión de un hecho delictivo, sin embargo, ello no impide la imposición de una medida de seguridad, al inimputable que ha cometido un injusto penal, dependiendo de la condición personal del mismo, es decir, del grado de peligrosidad. Al suponer una anormalidad psíquica, se puede delatar una personalidad peligrosa, en cuyo caso, y dependiendo de las condiciones personales del sujeto, el ordenamiento prevé la posibilidad de imponer la correspondiente medida de seguridad. Para imponerla debe mediar estudio psiquiátrico del médico forense determinando la personalidad del indiciado y su grado de peligrosidad, con la recomendación del Instituto Nacional de Criminología (artículo 97 del Código Penal)." Entonces en el sub examine, confunde la a quo la utilidad y pertinencia de la pericia forense con la del informe del Instituto de Criminología que exige el numeral 97 del Código Penal, pues la primera resulta de utilidad porque establece el diagnóstico a partir del cual se construye el juicio de inimputabilidad del sujeto, pero nunca llega a sustituir -por ser diferente- al informe de Criminología. Ese informe sobre la posibilidad de que se vuelva a dilinquir , deberá ser una pericia calificada y con el propósito concreto,no de aludir necesaria 205 o exclusivamente al tratamiento que amerita la persona, sino que bajo parámetros especializados y debidamente fundamentados deberá pronunciarse sobre la peligrosidad de ese individuo, es decir, sobre la posibilidad de que vuelva a dilinquir , pues la medida de seguridad tiene fines de prevención, ante la posibilidad de que el sujeto resulte peligroso para la sociedad en atención eso sí, al tipo de evento imputado -por el tipo de acción u otras variantes, como los ofendidos- y por ello, tiene una perspectiva de futuro, a diferencia de la pena basada en la culpabilidad del hecho y con una perspectiva retrospectiva ( cfr . GONZÁLEZ-RIVERO, Pilar, El fundamento de las penas y las medidas de seguridad, en: El funcionalismo en derecho penal, Libro homenaje al profesor Günther Jakobs , 1a. edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 63). Si se estableciera entonces, a partir del análisis del informe del Instituto de Crimonología y los demás elementos probatorios pertinentes y evacuados en el proceso, ese juicio de peligrosidad que amerita imponer una medida de seguridad, el análisis siguiente del juzgador al concretar la medida, deberá guiarse no solo por una finalidad de prevención especial ( terapeútica o de reinserción social), sino también por el principio de proporcionalidad ". En el mismo sentido, la Sala Constitucional en el voto 2586-93 de las 15:36 horas del 8 de junio de 2003 señaló:" La consecuencia de la inimputabilidad es la exclusión de la responsabilidad penal por la comisión de un hecho delictivo, sin embargo, ello no impide la imposición de una medida de seguridad, al inimputable que ha cometido un injusto penal, dependiendo de la condición personal del mismo, es decir, del grado de peligrosidad. Al suponer una anormalidad psíquica, se puede delatar una personalidad peligrosa, en cuyo caso, y dependiendo de las condiciones personales del sujeto, el ordenamiento prevé la posibilidad de imponer la correspondiente medida de seguridad. Para imponerla debe mediar estudio psiquiátrico del médico forense determinando la personalidad del indiciado y su grado de peligrosidad, con la recomendación del Instituto Nacional de Criminología (artículo 97 del Código Penal) ". Así las cosas, tanto la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional y los antecedentes jurisprudenciales de este Tribunal de Casación, determinan que la exigencia contenida en el artículo 97 del Código Penal, es una garantía que integra el principio de legalidad y por consiguiente es de obligatoria aplicación. Este tribunal no tiene elementos para modificar los criterios externados y expresados con anterioridad, por lo que resultan aplicables al caso concreto. Si en el presente asunto el tribunal impuso una medida de seguridad de Libertad Vigilada sin contar con el informe del Instituto Nacional de Criminología, entonces la sentencia contiene un vicio insubsanable genera la nulidad parcial del fallo. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa, se anula 206 parcialmente la sentencia recurrida, únicamente en cuanto impuso al encartado xxxx la medida de seguridad de libertad vigilada, ordenándose el reenvío en cuanto a ese extremo. En todo lo demás el fallo permanece incólume. Deberá el a quo diligenciar a la mayor brevedad el informe del Instituto de Crimonología , para los efectos del artículo 97 del Código Penal.” Res: 2009-0528.TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las once horas treinta y cinco minutos del veintiuno de mayo del año dos mil nueve. III.- DERECHO PENAL ESPECIAL ABUSOS SEXUALES CONTRA PERSONAS MENORES DE EDAD E INCAPACES ART.- 161 INC 4) DEL CÓDIGO PENAL CONCEPTOS: “RELACIÓN DE CONFIANZA” Res. N° 211-2009 En este fallo se analizan de los elementos normativos del artículo 161 inciso 4) del Código Penal -Abusos sexuales contra personas menores de edad- y la circunstancia agravante “relación de confianza”. “I.- En el primer motivo de la solicitud el defensor estima que la sentencia contiene un vicio fundamental al tener por establecido que entre la víctima y el ofensor existía una relación de confianza o familiaridad, cuando la misma ofendida relata que "La amistad con él no era muy estrecha, era un saludo nada más", sin embargo bajo esa premisa termina considerando que el hecho encuadra en el tipo penal de abuso sexual agravado. También, el Tribunal no desarrolla en la 207 sentencia el concepto del tipo que refiere " de manera abusiva " contenido en el artículo 161 del Código Penal. Tampoco se analiza en el fallo cuáles fueron los factores que pusieron a la ofendida en una condición de vulnerabilidad de la cual sacó provecho el imputado, pues esta dice haber viajado con él y que el abuso dura unos veinte minutos, sin que se desprenda que ella se resistiera o hiciera algún intento de abandonar el vehículo o pedir ayuda, pues aunque el vehículo era polarizado en los lados, era posible que por el parabrisas los terceros observaran lo que ocurría. Durante esos veinte minutos en ningún momento la ofendida mostró rechazo, resistencia u oposición para establecer que la acción no era aceptada por ella y en consecuencia la conducta no podría catalogarse como abusiva. Nunca fue presionada, amenazada o intimidada, sólo narra que se sentía incómoda y que del miedo o susto no pudo reaccionar, pero en ningún momento se desprende que el encartado conociera su posición cómoda para el abuso o si más bien dispuesta o consintió su realización. ella estuvo A criterio de la defensa no basta que la ofendida estuviera en condiciones anímicas que la hacían sentirse intimidada o incapacitada para resistir, sino que esa intimidación debe venir de la condición particular de ambos sujetos, que es lo que no dice el fallo. Por lo anterior solicita se declare la ineficacia del fallo. El fiscal Federico Quesada Soto no comparte el argumento de la defensa y solicita se declare sin lugar, indicando que en el fallo se explica muy bien la existencia de la relación de confianza entre ofendida y encartado, y es la misma víctima la que refiere que se subió al vehículo del encartado cuando este la ofrece llevar e indica: "acepté por ser vecino de muchos años y conocido". Por otro lado el mismo encartado declaró: "...que por muchos años mantuvo una excelente relación de vecindad y de confianza, con la ofendida y su familia, al punto que con frecuencia iba a buscar a xxxx la madre de la ofendida para que le inyectada ya que dice padecer de la espalda xxxx afirmó que el encartado cuando saludaba a la ofendida le decía: "hola mi amor" y que existía confianza entre imputado y ofendida. Finalmente, la ofendida refiere que cuando el encartado la empieza a tocar del miedo no pudo reaccionar, lo que demuestra que jamás aceptó el acto. En el segundo motivo de revisión se plantea errónea e indebida aplicación de la ley sustantiva, concretamente del principio de legalidad. Expone el impugnante que ni en la acusación fiscal ni en los hechos probados se atribuyó al encartado la figura agravada de abuso sexual. Al agregarle el Tribunal de sentencia la condición de agravante a la relación de confianza que había entre la víctima o su familia con el encartado, no hizo más que sobredimensionar y completar unos hechos agregando circunstancias no contenidas en la acusación fiscal. Con una simple lectura de la acusación y de los hechos probados, se logra advertir que estamos en presencia de hechos distintos, 208 pues nunca se atribuyó la existencia de una relación de confianza. Del hecho de que la víctima fuera vecina del encartado no se puede derivar la existencia de una relación de confianza, por lo que la agravante aplicada no era procedente. Solicita se acoja el motivo y se modifique la condena imponiendo el tanto de tres años de prisión. El fiscal que interviene señala que la acusación indica que la ofendida estaba esperando el bus en Ipis de Guadalupe cuando el imputado, quien era su vecino se detuvo en el auto y le ofreció llevarla lo cual aceptó, y luego al declarar en juicio la ofendida dijo que aceptó por ser vecino de muchos años, de manera que sí se acusó y probó la relación de confianza, la cual aprovechó el encartado para realizar el acto. Se conocen en forma conjunta ambos reclamos y se declara con lugar la revisión, se recalifica el hecho y se aplica la sanción mínima con beneficio de ejecución condicional. El punto medular de la revisión se orienta a cuestionar el fallo por cuanto no se acusó que el encartado se prevaleciera de la relación de confianza con la víctima para cometer el abuso sexual y luego, que la prueba recibida no logra demostrar que esa relación de confianza existiera antes del hecho. Luego de un examen de la acusación así como de los hechos probados, no se desprende que el tema de la relación de confianza entre víctima y encartado fuera descrito por el fiscal, pues la sola circunstancia de ser vecino no implica la existencia de una relación de confianza, y pueden existir muchas formas de confianza, pero no es toda relación que permite aplicar el calificativo del artículo 161 del Código Penal que es aplicable al caso. Efectivamente, aunque la prueba que existió en el proceso sí revela alguna confianza entre los familiares de la víctima, por ser vecinos o porque el encartado en ocasiones se fuera a aplicar inyecciones a casa de la ofendida, ese sólo hecho genera alguna relación, pero que no necesariamente ha de catalogarse como cercana, como para propiciar una desprotección de la víctima por la confianza con el sujeto activo. Es cierto, como lo indica el fiscal, que la víctima aceptó subir al vehículo del encartado por ser vecino, pero eso no es lo que determina el acto en sí, pues en realidad no aprovechó la confianza, sino que de acuerdo con lo probado, el encartado arremetió directamente contra la víctima, sin que la condición de vecino o de alguna confianza con los padres tuviera mayor injerencia. Es importante señalar que el tipo penal del numeral 161 del Código Penal, que estaba vigente cuando se cometió el hecho, disponía que " Quien de manera abusiva realice actos con fines sexuales contra una persona menor de edad o incapaz, o la obligue a realizarlos al agente, a sí misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de violación, será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años ", luego indica que la pena es de cuatro a diez años " 4)Cuando el autor se prevalece de su relación de confianza con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco " (Ley 209 7899 de 3 de agosto de 1999), de manera que la condición de confianza constituye una agravante. Sobre naturaleza del tocamiento, que según el tipo penal debe ser de " manera abusiva " , no tiene razón quien recurre, por cuanto se evidencia que el acto cobra esa condición, cuando no era necesario para otro fin, y por supuesto va contra la voluntad de la víctima y ataca su pudor y libertad sexual. También, es necesario señalar, que no se puede exigir para la configuración del tipo, que la víctima ejerza una resistencia al ataque como lo sugiere la defensa, pues con resistencia o sin esta, el hecho se produjo, sin que sea posible considerar que por no hacerlo o por prolongarse pueda concluirse que hubo tolerancia o aceptación, máxime que la víctima dice haber tenido miedo que le impidió hacer algún acto de defensa. En lo que sí estima razón de parte de la defensa, es que el sólo hecho de ser vecino que se incluye en la acusación no resulta suficientemente claro como para poder aplicar la agravante, además, que no parece que en este caso en particular, la relación de vecinos por sí misma sea la que facilita al encartado el acto, sino que es un hecho totalmente casual, en que el ataque se produce en forma directa y sin que la confianza pueda tener alguna incidencia. No está demás señalar que hay muchas formas en que se puede mantener relación de confianza con otras personas, desde una posición distante o cercana, que aún así puede ser de confianza, y en cuanto a éste último concepto, puede ser de muy diferentes grados, por ello debe verse con suma atención si es esa relación de confianza la que determina el hecho o posibilita al sujeto activo la comisión del hecho o se trata de una mera circunstancia casual la que origina la posición facilitadora. En este caso particular, aunque la víctima reconoce que el vecino mantiene alguna relación con la familia, no se describe en la acusación en forma clara y no parece ser un determinante del acto, pues la naturaleza del ataque es más casual …. ” Res: 2009-0211. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las quince horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de febrero dos mil nueve. 210 FALSO TESTIMONIO PERJURIO DECLARACIÓN JURADA FALSA ANTE NOTARIO Res. N° 259-2009 “… III . […]De acuerdo con los hechos de la querella , se le acusa al imputado xxxx , de haber introducido en una declaración jurada ante un notario , hechos que resultan ser falsos. ( Cfr folios 343 y 344 del expediente). De acuerdo con la querella en dicha declaración jurada se insertan datos falsos como el hecho de que el imputado careciera de poderes para realizar negociaciones a nombre de Persona de Costa Rica S.A. , o que se limitara a únicamente a realizar trabajos de gerencia entre otros. Al haberse acusado hechos y no calificaciones jurídicas , durante el debate , el juzgador se cuestiona la tipicidad de la conducta , descartando la existencia del delito de falso testimonio como inicialmente fueron calificados los hechos inmersos en el acta notarial. En cuanto a este extremo , se indica en el fallo: “…De acuerdo con la tesis expuesta por la parte querellante en sus conclusiones , los hechos acusados y acreditados eran constitutivos del delito de falso testimonio. Este Tribunal disiente respetuosamente de esa tesis , llegando a la conclusión que los hechos acusados no encuadran en el tipo penal de falso testimonio. El delito de falso testimonio , previsto en el artículo 316 del Código Penal , en lo que interesa textualmente dice: “Será reprimido con prisión de uno a cinco años , el testigo (…) que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad , en todo o en parte , en su deposición (…) hecha ante autoridad competente. (…)”. De acuerdo con la argumentación de la parte querellante , la declaración falsa rendida por medio de una declaración jurada ante un notario público configura el ilícito de falso testimonio , ya que en su criterio dentro del concepto de “autoridad competente” también queda comprendida la figura del notario público. Esa tesis ya fue analizada y refutada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en el voto 1186-98 de las 09:15 horas del 3 de diciembre de 1998 , donde concluyó que un notario público no puede considerarse como “autoridad competente”: “En efecto , el a-quo tuvo por demostrado que el justiciable compareció ante un Notario Público e hizo insertar datos falsos relativos a aspectos que el mismo documento debía probar. No puede estimarse que en la especie se 211 esté ante el delito de falso testimonio , porque aunque en esencia en el documento se consignó una declaración y al deponente se le hicieron las prevenciones de rigor en torno al delito de falso testimonio , resulta cierto que por habérsela rendido ante una autoridad competente , no es dable aplicar el artículo 314 del Código Penal. Esta norma exige como un elemento del tipo objetivo del falso testimonio , que la declaración se rinda ante una “autoridad competente” , es decir , ante órganos públicos judiciales , administrativos , parlamentarios o eventualmente , ante las autoridades consulares o diplomáticas extranjeras , cuando: “…tenga (n) la atribución de ejercer materialmente la función jurisdiccional y de tomar (…) una decisión sobre el caso concreto…”. (Castillo González , Francisco: El delito de Falso Testimonio , San José , Editorial Juricentro , 1982 , p. 68). Por ello , a juicio de este autor: “…Del texto del artículo 314 , quedan excluidas aquellas declaraciones rendidas ante particulares que ejercen funciones públicas. Tal es el caso de las otorgadas ante notarios , notarios receptores de pruebas o ante árbitros amigables componedores…” ( ibídem ). En consecuencia , debe entenderse que las declaraciones apócrifas otorgadas ante un Notario , no configuran el delito de falso testimonio (…)”. Con fundamento en ese precedente jurisprudencial que el suscrito comparte plenamente , debemos concluir que los hechos acusados en la querella como constitutivos del delito de falso testimonio son atípicos…” (). Puede verse que incluso durante las conclusiones , el representante de la parte querellante , mantuvo la pretensión de que se estaba en presencia de un delito de falso testimonio () , y las razones que el juzgador sustentó y que ésta Cámara prohíja , le permitieron descartar por completo que los hechos acusados constituyeran el delito de Falso Testimonio. No obstante lo anterior , el juzgador no se limitó únicamente a indicar que los hechos no constituían la figura típica de Falso Testimonio , sino que se cuestionó si en la especie podría estarse en presencia del delito de Perjurio contemplado en el artículo 311 del Código Penal , concluyendo de forma negativa y cuya inaplicación , es el motivo recurrido que se conoce. La solución a la que se arriba en el fallo , es que tampoco estos hechos encuadran dentro de la conducta típica , indicando que “…Si la declaración jurada , según la relación de hechos de la querella , fue presentada dentro de un proceso penal como prueba de la defensa de quien figuraba allí en calidad de imputado , la pregunta que habría que plantear sería: ¿impone el Código Procesal Penal la obligación decir la verdad bajo juramento en una declaración jurada? Esta pregunta presupone otra anterior: ¿es una declaración jurada un medio probatorio válido en lugar de la prueba testimonial según las reglas del Código Procesal Penal? En cualquiera de los dos casos la respuesta es negativa. En ninguna de las normas del Código Procesal Penal 212 en que se regula la prueba , se permite que se sustituya una declaración testimonial con una declaración jurada , lo que de permitirse vendría a romper los principios de oralidad e inmediatez regulados en los artículos 333 , 204 y 334 del Código Procesal Penal…” (). Esta conclusión es compartida por ésta Cámara , pero con razonamientos distintos. Yerra el juzgador cuando responde negativamente la interrogante de si la declaración jurada es un medio probatorio , en lugar de una prueba testimonial , por cuanto en primer lugar , no se trata de sustituir un medio de prueba por otro y además en virtud del principio de libertad probatoria y en estricta aplicación de las reglas de la sana crítica , corresponde al juez asignar el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba , fundamentando su decisión con base en la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial , de modo que el acta notarial se constituye en un elemento probatorio más susceptible de ser valorado. No obstante lo anterior , en el caso en concreto , la declaración sobre hechos propios (confesión) que se realiza bajo la fe de juramento ante notario público , para ser utilizado como prueba en un proceso penal no es un medio de prueba regulado por ley que imponga la obligación a su declarante de decir verdad en los términos que establece el artículo 311 del Código Penal , pues lo que establece el artículo 101 del Código Notarial es que “Las actas notariales son instrumentos públicos cuyas finalidades principales son comprobar , por medio del notario y a solicitud de parte interesada , hechos , sucesos o situaciones que le consten u ocurran en su presencia , darles carácter de auténticos , o bien hacer constar notificaciones , prevenciones o intimaciones procedentes según la ley.” Por su parte , dispone el artículo 311 del Código Penal “…Se impondrá de tres meses a dos años al que faltare a la verdad cuando la ley le impone bajo juramento o declaración jurada , la obligación de decirla con relación a hechos propios..” , de modo que el simple hecho de realizar una declaración jurada ante notario sobre hechos propios falsa , no es suficiente para estar en presencia del tipo penal de perjurio puesto que el tipo objetivo exige además que en esa concreta situación exista la obligación de decir la verdad impuesta por ley y en el caso específico no existe norma legal que obligara al querellado xxxx a decir verdad sobre los hechos que declaró ante notario público. Para concluir que existe norma legal que obligara al querellado xxxx a decir verdad en la declaración jurada ante notario , habría que aplicarle a dicha declaración jurada, por vía de interpretación analógica, las reglas de la prueba testimonial, en cuyo caso se estaría llenando el tipo penal de perjurio, inobservando la prohibición del artículo 2 del Código Penal. Consecuentemente como lo concluyó el juzgador , aunque con otros razonamientos , los hechos acusados en la querella, relativos a las manifestaciones insertas en el acta notarial , no resultan ser típicos, por 213 lo que no lleva razón el recurrente en sus reclamos y por consiguiente, los motivos del recurso de Casación interpuestos se declaran sin lugar….” . Res: 2009-0259. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las diez horas cinco minutos del seis de marzo del dos mil nueve. LEY DE PENALIZACIÓN DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER INCUMPLIMIENTO MEDIDAS DE PROTECCIÓN SE APLICA TAMBIÉN A FAVOR DE LOS HOMBRES OFENDIDOS ARTÍCULO 43 L.P.V.M. Res. N° 783-2009 “ … V. El último motivo es por incorrecta aplicación del artículo 43 de la Ley de Penalización de la Violencia contra la Mujer. Estima que la ley aplicada sólo protege a las mujeres y no es posible su utilización en las hipótesis en que la víctima es un hombre. Considera que el fallo ha violado los artículos 1 y 2 que establecen con claridad que la protección es exclusiva para las mujeres. No es atendible el motivo. Como bien se señala en la sentencia impugnada, el artículo 46 de la Ley de Penalización de Violencia contra las mujeres reformó el artículo 3 de la Ley No. 7586, contra la Violencia Doméstica (). En la última norma se indican las medidas de protección que pueden establecerse al amparo de la ley de violencia doméstica y su relación con el artículo 2 ibídem, lleva a concluir que el artículo 43 de la Ley 214 de Penalización de la Violencia contra las Mujeres es de aplicación tanto a hombres como a mujeres, es decir, los varones también tienen protección cuando se trata de cuestiones relacionadas con violencia doméstica. Lo anterior también se desprende de lo estipulado por el artículo 43 de la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, donde se establece, expresamente: "Incumplimiento de una medida de protección. Será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años, quien incumpla una medida de protección dictada por una autoridad competente, dentro de un proceso de violencia doméstica en aplicación de la Ley contra la Violencia Doméstica". Es claro que la citada normativa no discrimina entre hombres y mujeres, de ahí que se estima que la ley sustantiva ha sido aplicada en forma adecuada, rechazándose el reclamo formulado. … ”. Res: 2009-0783. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las ocho horas cinco minutos, del veintitrés de julio del año dos mil nueve. USO DE DOCUMENTO FALSO FOTOCOPIA COMO DOCUMENTO FOTOCOPIA COMO DOCUMENTO PÚBLICO Res. N° 1092-2008 En el presente fallo se hacen consideraciones de la “fotocopia” como documento en materia penal. Si bien en materia civil la fotocopia constituye un documento, es lo cierto que para que esta fotocopia como documento, sea considerada documento público, lo es siempre y cuando un funcionario público la certifique como copias fieles del original. De ahí que cuando se trata de meras fotocopias, a pesar de ser documentos, no tiene el carácter ni pueden constituir delitos como el uso de documento falso y otro similar (artículos 368 y 369 del C.P.C.). Véase: “II. […] Ahora bien, respecto a la naturaleza de la fotocopia y su determinación sobre si constituye o no un documento, por ser un elemento normativo del tipo, debemos recurrir necesariamente al resto del ordenamiento jurídico. Sobre este particular, en el voto 534-2008 emitido por este mismo tribunal se sostuvo que 215 "...el concepto de documento y de firma ha sido referido a la escritura sobre el papel, mas sin embargo no se excluye el documento electrónico ni la firma electrónica, que amplían el concepto de documento y firma. Efectivamente, la palabra documento proviene del latín " documentum " que significa: enseñar, hacer, conocer y la Real Academia define documento como " diploma, carta, relación u otro escrito que ilustra acerca de algún hecho, principalmente de los históricos...cualquier otra cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo ". En sentido amplio es una entidad física, simple o compuesta, idónea para recibir, conservar y transmitir la representación descriptiva, emblemática o fonética de una determinada realidad relevante en el plano jurídico. En sentido estricto, por documentos se entiende el recipiente, soporte o envase en el que se vierten por escrito manifestaciones o declaraciones. Se puede decir que el documento es un escrito o representación de ideas, datos, números, etc., mediante letras u otros signos, y que sirven para comunicar, probar o acreditar algo; es una manera de dejar constancia en forma permanente, de las manifestaciones del pensamiento humano o de los hechos de la naturaleza. El Código Procesal Civil en el artículo 368 ha definido que son " documentos los escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, las fotografías, las fotocopias , las radiografías, las cintas cinematográficas, los discos, las grabaciones magnetofónicas y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo ", lo que es coincidente con el concepto amplio de documento antes referido". De conformidad con la norma transcrita, no cabe duda de que efectivamente la fotocopia sí califica como documento, ello con independencia del valor probatorio que se le asigne, lo que evidentemente es una cuestión distinta de la que ahora se plantea. Desde luego que la alteración de una fotocopia no constituye el delito de falsificación de documento público, pues acorde con lo estipulado en el numeral 369 del Código Procesal, nuestro país sigue la tesis subjetiva, según la cual, los documentos públicos son aquellos que han sido redactados o extendidos por funcionarios públicos dentro del ámbito de su competencia, lo que evidentemente no cumple el encartado. Sin embargo, el legislador también estableció el delito de falsificación de documento privado en el artículo 359 del Código Penal con una pena de seis meses a dos años de prisión. No obstante, en el presente caso el encartado no sólo falsificó el documento sino que también lo utilizó para inducir en error al ofendido y lograr un desplazamiento patrimonial antijurídico. En tal condición, el uso de documento falso desplaza al de falsificación, pues el primero constituye un hecho previo impune en relación con el segundo. Esto significa que todo el contenido injusto del delito de falsificación se encuentra contenido en el uso, cuando existe identidad entre el autor de la falsificación y quien lo utiliza. En 216 relación con el delito de uso de documento falso, el artículo 363 del Código Penal no hace distinción entre los documentos públicos o privados, sino que le aplica la misma penalidad. Es cierto, como lo cita la impugnante, que en algunas oportunidades (Ver entre otros los Votos No:000238-99, de las 9:05 horas del 5 de marzo, No:2000-1444 de las 8:55 horas del 22 de diciembre y No:2004-759 de las 11:22 horas del 25 de junio, todos de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia) la jurisprudencia nacional ha discutido respeto a la existencia o no del delito cuando se emplean fotocopias o falsificaciones burdas, llegando en algunas oportunidades a excluir la tipicidad por tratarse de acciones inocuas que no ponen el peligro el bien jurídico tutelado.” Res: 2008-1092. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, a las diez horas y cuarenta minutos del treinta de octubre de dos mil ocho. IV.- DERECHO PENAL JUVENIL MEDIDAS DE SEGURIDAD IMPROCEDENCIA EN MATERIA PENAL JUVENIL Res. N° 1083-2008 y N° 1149-2008 En el presente fallo se hace un Análisis acerca de la imposibilidad de imponer una pena atenuada o la aplicación de medidas de seguridad en materia penal juvenil, cuando se este en presencia de inimputabilidad o Imputabilidad disminuida. También se hacen consideraciones de cuando procede la aplicación supletoria de la legislación penal para adultos para la materia penal juvenil. Ver en igual sentido el voto 1149-2008 de este mismo Tribunal. Ver: 217 “ ... Es decir, la jueza de mérito tuvo a la vista pericias médicas, que determinaban la condición mental del menor de edad, que concluyen que, en efecto, éste tiene las capacidades mentales superiores disminuidas. Esa circunstancia implica, sin necesidad de mayor discusión, que estamos en presencia de un caso de imputabilidad disminuida, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 43 del Código Penal. Si bien, la parte impugnante señala que " No por el hecho de que se indique que una persona presenta un retardo mental de leve a moderado, implica que tenga una capacidad disminuida " ( cfr . ). Ese argumento no resulta de recibo, pues lo que se pretende es desconocer los resultados de las pericias médicas, que claramente establecen que el menor " tiene disminución de sus capacidades mentales superiores " ( cfr . dictamen SPPF -2008-0672, folio 331 fte . línea 7 ), por lo que se estima innecesario, entonces, entrar en mayores detalles sobre ese tema, en la medida en que ha sido zanjado por las pericias psiquiátricas forenses que concluyen la condición mental del evaluado, y que no será posible revertir. Acerca de los alegatos del recurrente, cabe citar que este Tribunal de Casación, ya ha tratado la temática objeto del recurso, tal y como fue expuesto en el voto 2007-1477 de las 15:45 hrs. del 21 de noviembre de 2007, que aquí se retoma. En el mismo, con integración de los jueces Zúñiga Morales y Salazar Murillo y la jueza Chinchilla Calderón, con redacción del primero, se estableció para aquel caso, pero que, como se indica, no es distinto del que aquí se examina, que: " B) Aspectos generales . En reiterados votos del Tribunal de Casación Penal se ha dicho que, en cuanto a la afectación de la libertad de menores, la Ley de Justicia Penal Juvenil no previó la peligrosidad criminal como generadora de medidas de seguridad, de modo que en tanto el imputado realice un hecho típico y antijurídico, esto es injusto o ilícito, pero no culpable en razón de un estado de inimputabilidad , total o parcial, permanente o transitorio, el hecho no tiene consecuencias penales. Los artículos 121 a 132 de la citada Ley solamente se refieren a la autoría o participación en hechos delictivos, cuyo consecuente es la aplicación de alguna de las sanciones allí establecidas; pero dicho cuerpo legal guarda silencio en lo relativo a la realización de hechos antijurídicos por parte de menores inimputables o con imputabilidad disminuida. Frente a esa especie de vacío legal, en la materia que nos ocupa debemos partir de lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, norma según la cual: "En todo lo que no se encuentre regulado de manera expresa en la presente ley, deberán aplicarse supletoriamente la legislación penal y el Código Procesal Penal. Sin embargo, al conocer el caso concreto, el Juez Penal Juvenil siempre deberá aplicar las disposiciones y los principios del Código penal, en tanto no contradigan alguna norma expresa de esta ley." Ahora bien, al aplicar supletoriamente el Código Penal, nos encontramos con que el artículo 98 de 218 ese cuerpo legal –en lo conducente– dispone que: "Obligatoriamente el juez impondrá la correspondiente medida de seguridad: 1) Cuando el autor de un delito haya sido declarado inimputable o tuviere disminuida su imputabilidad; (...)" El problema que salta a la vista es que la Ley de Justicia Penal Juvenil no incluye, entre las sanciones que pueden aplicarse en esa materia, las medidas de seguridad. El procedimiento lógico de razonamiento obliga preguntarse si es legalmente posible aplicar dichas medidas, también por vía supletoria, al proceso penal juvenil. Si la respuesta fuera afirmativa, el cuadro estaría completo, pues la solución al problema habría sido hallada en forma satisfactoria mediante la aplicación subsidiaria del Código Penal. Sin embargo, la Ley de Justicia Penal Juvenil establece principios infranqueables que no permiten resolver de ese modo. En primer lugar debe tomarse en cuenta que la aplicación supletoria del Código Penal es para todo aquello "que no se encuentre regulado de manera expresa" en la Ley de Justicia Penal Juvenil (ver artículo 9 de esta última normativa). Pero todos los aspectos referentes al tipo de sanciones que pueden imponerse en materia penal juvenil están determinados en las leyes especiales propias de esa área del Derecho (Ley de Justicia Penal Juvenil y Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles). Entonces no es procedente aplicar en forma subsidiaria el Código Penal para extraer de allí otras sanciones –como la imposición de medidas de seguridad– que quedaron excluidas de este ámbito. Una interpretación sistemática de los artículos 121 y 123 de la Ley de Justicia Penal Juvenil demuestra, sin lugar a dudas, que las sanciones que allí se detallan son un catálogo cerrado (numerus clausus), que no se puede ampliar acudiendo de manera analógica al Código Penal. En segundo lugar, la aplicación supletoria de este último cuerpo legal cabe siempre y cuando no se contradiga alguna norma expresa de la Ley de Justicia Penal Juvenil (artículo 9 ibídem ). El artículo 26 de esta última normativa establece, específicamente, que a los menores no se les podrán imponer, por ningún tipo de circunstancia, sanciones indeterminadas. Por ende, no es posible aplicarles medidas de seguridad, pues, conforme al artículo 100 del Código Penal: "Las medidas curativas de seguridad son de duración indeterminada..." ( es decir, su naturaleza es absolutamente incompatible con las sanciones aplicables en esta materia). Una interpretación sistemática de la Ley de Justicia Penal Juvenil y de los principios que la animan lleva a concluir que la regla imperante es que no deben aplicarse medidas de aquella naturaleza en este campo del Derecho Penal. Desde esta óptica, hizo bien el juzgador en sobreseer definitivamente al menor imputado. C) Cuestión específica . Frente a lo expuesto en el punto anterior, podría pensarse en una solución distinta, consistente en hacer caso omiso de lo dispuesto por el artículo 98 del Código Penal y acudir a la tesis según la cual la 219 culpabilidad es graduable, que encuentra sustento no sólo en connotada doctrina, sino también –en alguna medida– en las regulaciones que contiene el Código Penal sobre el error vencible de prohibición (artículos 35 párrafo segundo, en relación con el 79); el exceso en la legítima defensa (artículo 29 y 79) y la emoción violenta (artículos 113 inciso 1 y 127). De acuerdo con esa postura, como la culpabilidad puede graduarse, existiría la posibilidad de aplicarle a los menores cuya imputabilidad esté disminuida las sanciones previstas en la Ley de Justicia Penal Juvenil (disminuyendo en forma proporcional el juicio de reproche) y optando, además, por una respuesta diferente para los menores inimputables (que del todo carecen de culpabilidad). Aunque la propuesta es interesante y de hecho fue sostenida por el Juez García Morales en el voto 2004-0214 de las 11:07 horas del 4 de marzo de 2004 (que cita la recurrente), lo cierto es que dicha postura no alcanza a decirnos por qué motivo habría que desaplicar lo dispuesto por el artículo 98 inciso 1) del Código Penal, que se ubica en el mismo seno de la normativa jurídico-penal que se pretende interpretar y contiene una solución expresa para los casos de inimputabilidad e imputabilidad disminuida que no se aviene con la propuesta bajo análisis. Si no nos resulta satisfactoria la solución que deriva de esta última norma (porque como ya se dijo no pueden imponerse medidas de seguridad en materia penal juvenil), mucho menos viable resulta la tesis que estamos analizando, porque en última instancia implica que el vacío legal va a ser llenado mediante un extraño procedimiento de interpretación jurídica, que consiste en echar mano a la analogía, tratando de solucionar el problema mediante la reglas aplicables a un grupo de casos distintos, esto es, los que pueden agruparse bajo las reglas del error vencible de prohibición, el exceso en la legítima defensa y la emoción violenta. Por lo demás, habría que concluir que la naturaleza de esa interpretación analógica sería in malam partem , pues su finalidad es permitir que se sancione al menor que presenta una imputabilidad disminuida, aunque reduciendo eventualmente el juicio de reproche. Sin embargo, ello implica olvidar que el propio artículo 2 del Código Penal prohíbe imponer sanciones mediante una interpretación analógica de la ley penal. Habida cuenta de lo anterior, la postura bajo análisis debe ser desechada. D) Tema jurisprudencial . Es cierto que la fiscalía, según lo indica en su recurso de casación, pretende sustentarse en lo resuelto por este Tribunal de Casación en el voto 2004-0214 de las 11:07 horas del 4 de marzo de 2004 (con integración de los jueces Arce Víquez, Salazar Murillo y Morales García). Sin embargo, cabe puntualizar que esa resolución está conformada por tres votos particulares, emitidos separadamente por cada uno de los jueces integrantes, sin que ninguna de esas posturas haya llegado a integrar un criterio jurisprudencial uniforme, capaz de modificar el punto 220 de vista que ha servido para resolver este caso concreto. E) Conclusión . Para establecer si una persona es inimputable o tiene parcialmente disminuida su imputabilidad no es necesario que forzosamente se haga el debate, pues, en asuntos como el que aquí se examina, basta con apreciar en forma correcta los datos que se derivan del dictamen pericial psiquiátrico forense y proceder –cuando así corresponda– con base en los artículos 77 inciso a) y 88 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Según nuestro ordenamiento jurídico-penal, a los inimputables y a quienes tienen disminuida su imputabilidad debe imponérseles obligatoriamente una medida de seguridad, pero las medidas de ese tipo no están previstas en materia penal juvenil. En consecuencia, hizo bien el juzgador al sobreseer definitivamente al imputado y, por ello, el recurso debe ser declarado sin lugar. " Esa decisión, en el presente caso, se reafirma, pues a la luz de las pericias médicas citadas, no sólo la condición mental del menor de edad estaba decidida sino que, tal y como lo estimó la jueza de mérito, ningún fin práctico llevaba la realización de la audiencia oral, ante la imposibilidad, en caso de acreditarse el hecho, de imponerle al menor alguna sanción dispuesta dentro de la Ley de Justicia Penal Juvenil, la que, entonces, no le resultaba aplicable, no propiamente en razón de la edad cronológica, sino referida a su capacidad mental y, si bien, en el seno de esta Cámara ha habido votos de minoría que sostienen la tesis que posibilita la aplicación de medidas de seguridad en materia penal juvenil ( Véase Voto 20080293 de las 9:40 hrs. del 4 de abril de 2008 ) no es una posición que se comparta. Consecuentemente, se debe declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público. III .- Nota de la jueza Chinchilla Calderón: Concurro con mis compañeros en todos los extremos de la decisión adoptada. No obstante deseo hacer algunas consideraciones adicionales que, estimo, han de valorarse en casos como este, en donde los hechos acusados se ubican en lapsos muy cercanos a los límites etarios (de 12 ó de 18 años) que señala la Ley de Justicia Penal Juvenil máxime si, a diferencia de este caso en donde hay un dictamen psicológico que ampara la conclusión a la que se arribó (f), no se contara con una experticia semejante. El concepto de culpabilidad, como categoría de la Teoría del Delito en materia penal de adultos, posee tres componentes: la imputabilidad o la capacidad de culpabilidad que tradicionalmente ha sido entendida desde un punto de vista biológico/psiquiátrico/psicológico; la exigibilidad de otra conducta y el conocimiento de la ilicitud. En materia penal juvenil, la dogmática ha venido señalando la insuficiencia de ese contenido, que parte de matrices adultocéntricas según las cuales hay “un” desarrollo psicológico “normal” u óptimo al que se accede con la mayoría de edad, resultado del que se carece en la población joven que se encuentra en proceso, lo cual ha sido puesto de 221 manifiesto, en nuestro medio, por los trabajos que, sobre el tema, ha efectuado CHAN MORA, Xx ( Adultocentrismo y culpabilidad penal juvenil . Investigaciones Jurídicas S.A., San José, 2007, p. 175 y El concepto de capacidad de culpabilidad (imputabilidad) en el derecho penal juvenil alemán , inédito, 2008). Esa posición sostiene que un joven, pese a carecer de enfermedades mentales o graves trastornos de la conciencia que afecten su imputabilidad, puede, sin embargo, tener una inadecuado desarrollo psíquico (Intelectivo y moral) o enfrentarse de una forma peculiar a su desarrollo general, todo lo cual no sólo revela divergencias entre la edad cronológica y de maduración sino que incide en su capacidad para ser sujeto del derecho penal. Por eso, junto a aquellos componentes, se asume uno adicional dentro del tema de la culpabilidad: el concepto de “madurez” que se ubica a la par del concepto de capacidad de culpabilidad o imputabilidad y que, por ello, presentaría dos niveles: en primer lugar la madurez (socio-educativa y emocional) y, en segundo lugar, la capacidad de comprender y determinarse (biológica/psicológica). Es esa elaboración dogmática la que dio pie a que la Ley de Tribunales de Menores de Alemania de 1953, en su artículo 3, señalara “Un joven es penalmente responsable si, al momento del hecho, es suficientemente maduro, según su desarrollo moral y espiritual, para comprender el carácter injusto del hecho y para actuar según esa comprensión ” . No obstante, en nuestro derecho es obvio que se carece de una disposición como esa ante lo que cabe preguntarse...¿es necesario una disposición normativa similar para incorporar un concepto tal de culpabilidad ?. En mi criterio no pues la mayoría de los contenidos de los diferentes estratos de la Teoría del Delito están definidos, en sus alcances y contenidos, dogmáticamente y sólo han de estar establecidos en la ley cuando su uso pueda amplificar el aparato punitivo del Estado, mas no cuando, como en este caso, se tienda a su reconducción por las sendas de lo racional y razonable. Ejemplo de lo anterior puede plasmarse cuando se alude a las causas de justificación "extralegales", es decir, como numerus apertus ; cuando se menciona el estado de necesidad exculpante como contenido en la no exigibilidad de otra conducta, etc.. Por ello, aún cuando faltara un dictamen pericial que determinara que el joven tiene disminuida su imputabilidad, aún así sería posible analizar, desde mi óptica, a nivel de culpabilidad, su madurez como factor insoslayable para determinar su capacidad de culpabilidad o imputabilidad aunque, ciertamente, ello puede presentar no pocas dificultades probatorias. En el presente caso, nótese que el perito concluyó, inicialmente que en el acusado "...existe la capacidad mental para reconocer la diferencia entre el bien y el mal, la verdad y la mentira y la realidad y la fantasía, así como la licitud o no de sus actos" agregando que "...mantiene la capacidad para reconocer la licitud de 222 sus actos y las consecuencias que de los mismos se deriven, pero lo hace de una manera infantil" (f). Es decir, aún si no se hubiera contado con la ampliación de folio 331 según la cual lo anterior quiere decir "...que tiene una disminución en sus capacidades mentales superiores" aún así el tribunal de instancia estaba obligado a valorar si aquella conclusión incidía en la capacidad de culpabilidad desde que ésta en materia penal juvenil, por las razones apuntadas, no está compuesta sólo por componentes biológicos, psiquiátricos o psicológicos sino, además, por factores emocionales de desarrollo como los apuntados y que no son, necesariamente, de determinación pericial. En ausencia de ese componente, no habría capacidad de culpabilidad y, en ausencia de ella, no cabe imponer sanciones (tampoco medidas de seguridad según la tesis sostenida por este Tribunal). En el presente caso, no se precisa de esa construcción por las referencias contenidas en el dictamen mas, se insiste, ellas no son siempre necesarias para hacer esa valoración.” Res: 20081083.TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las diez horas diez minutos del veintisiete de octubre del dos mil ocho. 223 Tribunal de Casación Penal de San Ramón I. DERECHO PROCESAL PENAL COMISO DE BIENES. CADUCIDAD. SOLICITUD PARA LA DEVOLUCION DE BIENES. ADICION A LA SENTENCIA EN PUNTOS CONTROVERTIDOS Res. Nº 273-2009 En el presente caso, en la sentencia de un proceso abreviado no se falló con relación al comiso de bienes. Por dicha situación una de las imputadas gestionó su devolución. Con el propósito de conocer la petición indicada se realizó una vista, en la cual el juez sin indicarlo de esta manera realizó una adicción a la sentencia (de hecho Casación consideró que lo indicado por el señor juez fue una adición). En dicha adición el juez dispuso el comiso de los bienes, razón por la cual el Tribunal de Casación consideró que contra dicha resolución cabe recurso de casación. La resolución impugnada indica que se ordena el comiso por cuanto la devolución de los bienes no fue solicitada "... en el plazo de tres meses después a la firmeza de la sentencia (conforme al artículo 90 de la Ley de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas)" 224 Casación resolvió que la resolución indicada es ilegítima, por cuanto de conformidad con el artículo 147 del Código Procesal Penal a la sentencia se le puede adicionar su contenido cuando se haya omitido resolver algún punto controversial y en "... este caso el comiso nunca fue un punto controvertido del proceso." El Tribunal de casación afirma que si bien la ley establece la caducidad de la acción para realizar el reclamo de la devolución de bienes (ya sea de que en sentencia se hubiera o no dictado el comiso), por lo que en principio el Tribunal sí podría dictar la caducidad, lo cierto es que para ello debe fundamentar las razones por las cuales considera que los bienes fueron utilizados en la comisión del delito. Así indican: "... 1) La resolución recurrida dispuso ordenar el comiso de los bienes que habían sido decomisados en esta causa. Conforme a los artículos 103 del Código Penal y 480 del Código Procesal Penal, se desprende que el comiso es uno de los aspectos de fondo que deben ser resueltos en sentencia, de ahí que aunque la resolución impugnada no lo diga expresamente, debe estimarse que lo que se pretendió por parte del juez Angulo Arredondo fue adicionar la sentencia de instancia (Nº 152-P2006). Precisamente, de la escucha del disco en que consta la grabación de la audiencia oral y lo resuelto por ese juzgador en cuanto a la solicitud de devolución de los bienes decomisados, se nota que el señor juez indicó que no estuvo bien que el tribunal no hubiera dispuesto sobre los bienes al momento de dictar el abreviado, pero estimó que esa omisión se podía subsanar "en estos momentos", ordenando el comiso de esos bienes a favor del Estado, resolución que por su naturaleza implica una adición a lo ya resuelto en sentencia, por lo que, de conformidad con el artículo 459 ibid. resulta admisible el recurso de casación en contra de lo resuelto, posición que encuentra amparo en lo resuelto por la Sala Constitucional en el voto N° 47951999 de las 13:18 horas del 18 de junio de 1999, que estableció que lo adicionado puede ser objeto de recurso, en cuanto a ese aspecto resuelto, en los supuestos donde fuera procedente ese medio impugnaticio. 2) Si bien es cierto el recurrente denomina "apelación" a su impugnación, considera este tribunal que el derecho a recurrir debe ser interpretado con la amplitud que deriva de la efectiva tutela de los derechos de las partes, de ahí que si la impugnación se dirige contra una resolución de fondo que ha pretendido venir a complementar (o adicionar), la sentencia de instancia, y se ataca la aplicación del artículo 90 de la Ley Nº 8204, procede conocer la inconformidad del impugnante como un recurso de casación en contra de dicha resolución, de donde resulta que este tribunal se encuentra facultado para la 225 resolución del mismo de conformidad con los artículo 93, inciso 1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. III.- Por motivos diferentes a los alegados, procede acoger el recurso. Mediante voto Nº1 146-P-09, contenido en Disco Nº 1 del TJP, identificado con el número de expediente 03-201320-431-PE, el Juez Simón Angulo Arredondo resolvió ordenar el comiso de los bienes a favor del Estado, por no haber sido solicitados en el plazo de tres meses después a la firmeza de la sentencia (conforme al artículo 90 de la Ley de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas Nº 8204). Dicha resolución resulta ilegítima por los siguientes motivos: 1) En el presente caso, en aplicación del artículo 147 del Código Procesal Penal, resulta improcedente la adición de la sentencia mediante la orden de comiso de bienes que habían sido decomisados en esta causa, ello porque esa norma dispone que "en cualquier momento, el tribunal podrá aclarar los términos oscuros, ambiguos o contradictorios en que estén redactadas las resoluciones o podrá adicionar su contenido, si hubiera omitido resolver algún punto controversial, siempre que tales actos no impliquen una modificación de lo resuelto" (el subrayado es suplido). En este caso el comiso nunca fue un punto controvertido del proceso. Ni en la acusación (ver folios 674 a 693) ni durante la audiencia preliminar en que se aprobó el procedimiento abreviado (ver folios 725 a 734), ni en algún otro momento previo al dictado de la sentencia, el representante del Ministerio Público hizo solicitud de que se ordena el comiso de los bienes que fueron decomisados durante la investigación a la imputada. Si bien es cierto el comiso es una consecuencia del delito que no está dentro del poder dispositivo de las partes, por lo que, cuando proceda de conformidad con el artículo 110 del Código Penal, el tribunal debe declararlo aún de oficio. Sin embargo, si el tribunal de instancia omitió referirse al mismo en la sentencia, la única posibilidad que tiene para adicionar ese fallo lo es "si hubiere omitido resolver algún punto controversial, siempre que tales actos no impliquen una modificación de lo resuelto"; consecuentemente, en un caso como el presente, en que el comiso no estuvo dentro de los puntos controvertidos por las partes, no procedía legalmente la adición de la sentencia para ordenar el comiso de bienes. En sentido similar, dispuso el voto Nº 2008-0991 del Tribunal de Casación de Goicoechea: "con la adición se agrega algo a la resolución, es decir, algún punto objeto del contradictorio, pero omitido en la sentencia (cfr. Sala Tercera, voto N° 452-1992, de las 8:30 horas del 02 del octubre de 1992; Sala Tercera, voto N° 1400-1999, de las 3:44 horas del 05 de noviembre de 1999). La limitación establecida en la norma en cuanto a la adición tiene la mayor importancia. Cuando se 226 dispone que sólo es admisible cuando se ha omitido resolver "algún punto controversial", de forma inexorable la adición deberá versar única y exclusivamente sobre un tema debatido por las partes, o al menos propuesto por una de ellas, de la que incluso es posible que otra (s) parte (s) guardara (n) silencio, bien por estrategia o desinterés. La razón de este límite reside es (sic) evitar que las partes se vean sorprendidas por una adición sobre un extremo nunca debatido o puesto en conocimiento durante el contradictorio, lo que representaría sin duda, un quebranto al debido proceso y al derecho de defensa". 2) Si bien es cierto el párrafo segundo del artículo 90 de la ley Nº 8402, establece la caducidad de la acción para reclamar la devolución de "...los bienes de interés económico utilizado en la comisión de los delitos previstos en esta Ley", ese instituto opera independientemente de que en sentencia se hubiera dictado o no el comiso sobre esos bienes, de ahí que el tribunal, en principio, sí podría pronunciarse sobre la caducidad de dicha solicitud, pero para ello debe fundamentar lo que resuelve, y dentro de esa fundamentación debe considerar si conforme a la sentencia de instancia, los bienes reclamados fueron o no utilizados en la comisión del delito por el que fue condenada la persona a quien fueron decomisados. Sin embargo en el presente caso en la resolución recurrida se confunden ambos institutos (el comiso y la caducidad de la acción para solicitar la devolución de bienes luego del dictado de la sentencia), por cuanto dispone el primero con base en la superación del plazo de tres meses que se establece como parámetro de esa caducidad, sin embargo, aún cuanto analizáramos lo resuelto a la luz de lo resuelto en el citado artículo 90, debemos concluir que en este caso la resolución recurrida no contiene la debida fundamentación por lo que, de conformidad con el artículo 142 del Código Procesal Penal, procede declarar su ineficacia. Nótese que, en primer lugar, no indica cuáles son esos bienes en relación con los cuales se ordena el comiso, y solo se dice que no le compete al Tribunal de juicio resolver sobre la solicitud de devolución del dinero, sino a la vía contenciosa administrativa, sin indicar los fundamentos de esa decisión, y en cuanto al vehículo que fue decomisado en esta causa, se indica que también procede el comiso por no haber cumplido con el término de los tres meses (para solicitarlo, se entiende), sin que se haga la menor referencia a si ese vehículo, y los demás bienes que no identifica, fueron o no utilizados para la comisión de los hechos por los que recayó sentencia condenatoria, para efectos de definir la aplicación del párrafo segundo del artículo 90 de la Ley Nº 8204, por cuanto, conforme a ese artículo, a la parte interesada le caduca la acción para interponer cualquier reclamo en relación con la devolución de los bienes que "fueron utilizados en la comisión de los delitos previstos en esta Ley", por 227 lo que, para aplicar esa norma forzosamente el tribunal deberá analizar si los bienes que se reclaman, conforme a lo resuelto en sentencia, sin introducir considerandos que vengan a implicar una modificación de lo resuelto, fueron o no utilizados para la comisión del delito que se juzgó. Conforme a todo lo expuesto, procede declarar con lugar el recurso interpuesto y anular la resolución número 146-P-09 de las 10:35 horas de 2009, así como ordenar el reenvío para que se proceda conforme a derecho..." Res: 2009-00273. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN SEGUNDA, San Ramón, a las once horas diez minutos del veintinueve de julio de dos mil nueve. COMISO. NATURALEZA JURIDICA. ALCANCES DE LA AFECTACION A LA VIVIENDA FAMILIAR Res. Nº 309-2009 En esta resolución se realiza un análisis de la naturaleza penal del comiso, precisamente por ser una consecuencia del delito, tal y como lo dispone el numeral 110 del Código Penal, y su relación con la afectación a habitación familiar de un bien inmueble. Se pondera la posibilidad de ordenar el comiso de una vivienda con la connotación de un de inmueble familiar en el que habitan terceros de buena fe. El voto de minoría es de un especial interés, por cuanto la jueza Doris Arias Madrigal señala que la vivienda familiar requiere de una mayor protección por afectar los derechos humanos de la familia. Al respecto se señala: " ... En realidad el tema que propone el recurrente tiene que ver con la naturaleza del comiso en estos casos y los alcances de la afectación a habitación familiar de un bien inmueble. Empecemos nuestro análisis en este segundo aspecto, para determinar qué es lo que realmente comprende tal institución. El Código de Familia es el que regula el instituto jurídico que convoca la discusión en este caso, así en el 228 artículo 42 de dicho cuerpo normativo se dispone: "El inmueble destinado a habitación familiar, cuando así conste en el Registro Público, no podrá ser enajenado ni gravado sino con el consentimiento de ambos cónyuges, si el propietario estuviere ligado en matrimonio; o por disposición judicial, a solicitud del propietario, previa demostración, en este último caso, de la utilidad y la necesidad del acto. Tampoco podrá ser perseguido por acreedores personales del propietario, salvo en caso de cobro de deudas contraídas por ambos cónyuges, o por el propietario con anterioridad a la inscripción a que se refiere el artículo siguiente". Precisamente ese otro artículo lo que establece es la forma en que se puede dar la respectiva afectación: "La afectación la hará el propietario a favor del cónyuge o conviviente, si se tratare de unión de hecho, o de los hijos menores o ascendientes que habiten el inmueble. Tanto la afectación como su cesación deberán hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro correspondiente, y surtirán efectos desde la fecha de su inscripción. La afectación y su cesación no estarán sujetas al pago de impuestos ni de derechos de registro". Como puede verse se trata de una prerrogativa que se otorga al titular de un bien inmueble para sustraer el bien destinado a habitación familiar de la prenda común de los acreedores que es, precisamente, su patrimonio. Esa afectación tiene efecto hacia futuro; también implica una autolimitación en las facultades de disposición, relacionada con su cónyuge, conviviente, o a favor de sus hijos. Es una decisión unilateral, pero una vez impuesta la limitación conlleva la obligación de recurrir a la vía judicial si no se cuenta con la autorización expresa de aquél a favor de quién se estableció la limitación. Como puede verse es un instituto proteccionista del techo en el que se establece la habitación familiar, de las decisiones del propio titular del inmueble, a tal punto que este una vez establecida esa limitación no podría comprometer unilateralmente el futuro patrimonial de ese inmueble. Por otra parte, tenemos la situación prevista a nivel legal del comiso de aquellos bienes que se emplean en la comisión del delito, supuesto que es el que se aplicó en el caso concreto y que nos corresponde analizar. Un primer problema que se suscita con este instituto legal es determinar su naturaleza. En la normativa general encontramos lo que dispone el artículo 103 del Código Penal que establece: "Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será determinada en sentencia condenatoria; ésta ordenará: 1) La restitución de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor; 2) La reparación de todo daño; y la indemnización de los perjuicios causados tanto al ofendido como a tercero; y 3) El comiso." Al hacerse esa inclusión del comiso como un elemento de la reparación civil pareciera darse a entender que su naturaleza es patrimonial y no punitiva, sin embargo, dicha apariencia se despeja cuando en términos contundentes establece el numeral 110 del Código Penal que el 229 comiso es una derivación directa del delito, así dispone esta norma: "El delito produce la pérdida en favor del Estado de los instrumentos con que se cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros." Dentro de esta misma tónica se enmarca la regulación que establece los numerales 87 a 94 de la Ley de sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas. Así las cosas, tenemos que conjuntando la información expuesta, el régimen de afectación de habitación familiar es una disposición unilateral del titular de un bien que permite proteger dicho inmueble de la persecución patrimonial de los acreedores, es una medida civil de protección que autolimita también el poder de enajenación y la posibilidad de gravar el bien; mientras que el comiso es una medida de carácter punitiva y que implica la pérdida a favor del Estado de los bienes empleados en la comisión del delito, quedando a salvo los terceros de buena fe. Como puede verse, en el caso de los beneficiarios de la afectación al régimen de habitación familiar, éstos no llegan a adquirir la condición de terceros, pues no pueden plantear un interés legítimo o tutelable sobre el bien afectado, dado que su condición de beneficiarios no los convierte en titulares del bien. La afectación que se hace los tiende a proteger de una mala administración del titular del inmueble en el ámbito civil, pero, ningún efecto tendría contra una disposición penal punitiva como lo es el comiso. Ciertamente resulta lamentable que los efectos de la pena se extiendan al grupo familiar, que resulta inocente en cuanto a las decisiones de delinquir de los progenitores, pero esa consecuencia resulta inevitable. No es acertada la equiparación que realiza el recurrente entre el comiso y la confiscación, pues aunque el bien inmueble sea el único inscrito a nombre del justiciable, eso no implica que la medida dispuesta tenga el objetivo de desposeer en forma generalizada al condenado y, por otra parte, la génesis o causa eficiente de la medida tomada es la dedicación del bien a la actividad ilícita y no la pretensión de dejar en estado de total insolvencia a quien se le aplicó dicha disposición. En efecto, la sentencia en cuestión sustenta adecuadamente la procedencia del comiso al decir: "Como quedó comprobado con la certeza necesaria que los aquí sentenciados para la venta y distribución de la droga tenían como medio para realizar con éxito su negocio su propia casa la cual está registralmente a nombre de Mirna Zamora Corrales como consta en la certificación registral de folios 128 a 129, se ordena el comiso en forma definitiva y a favor del Estado y a la orden del ICD de la finca inscrita en el Partido de Alajuela matrícula 310524-000 plano A0949612-1991 finca 2244056, de acuerdo a lo que establece la Ley Penal en su artículo nº 110 de nuestro Còdigo Penal así como los artículos 83 y 84 de la Ley Nº 230 8204 Ley de Psicotrópicos, también la suma de dinero decomisada y depositada a favor del ICD a folios 103, 104 y 105 que definitivamente es dinero procedente de la venta indiscriminada de droga que tenían los acusados, procédase al comiso definitivo y ponerlo a la orden del ICD, objetos que le fueron decomisados a los aquí sentenciados bajo actas Nº 422754 y 422756 visibles a folios 69 y 71, procédase a la destrucción de la droga decomisada, así como los embalajes y demás documentos. Se debe hacer ver que en estos casos es deber y no se puede obviar que la ley ordena el comiso definitivo a favor del Estado de todos los objetos que sirvieron de medio para cometer el delito e igualmente el provecho o ganancia resultado del mismo (dinero), propiedades, autos, etc. Lo anterior no es negociable por las partes porque es imperio de ley y esta debe acatarse tal y como esta dispuesta, actuar diferente es actuar contra la ley. De ahí que los bienes decomisados a los sentenciados como tal se dijo pasan al poder del Estado (ver voto 1084-06 T-Casación, 1280-03 T-Casación, 659-04 T-Casación, 121-08 TCasación, 00024-04 Sala Tercera, 01013-05 Sala Tercera)." (Confrontar folios 323 y 324). Este Tribunal de Casación y la misma Sala Tercera se han pronunciado a favor del comiso como medida penal, pese a la existencia de la afectación al patrimonio familiar del bien, así se indicó en los votos 2006-0255 de las 16:20 horas del 27 de marzo de 2006 de la Sala Tercera y 2009-00087 de las 10:35 horas del 27 de febrero de 2009 del Tribunal de Casación del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sección Primera. Queda así definitivamente establecido que esta es una consecuencia punitiva del delito. Por todo lo dicho, no resulta de recibo el recurso de casación interpuesto y lo procedente es declararlo sin lugar. La Jueza Arias Madrigal salva el voto. III.- Voto salvado de la Jueza Arias Madrigal . En el presente caso, me aparto del voto de mayoría, considerando que la afectación de un inmueble como patrimonio familiar, implica una mayor protección del inmueble tanto, desde el punto de vista económico, como en consideración al espacio en el que históricamente se desarrollaron las actividades y relaciones específicas de la vida familiar, como célula fundamental de la sociedad. En ese sentido, se afirma por la doctrina que el patrimonio familiar es como "una institución especial que puede coexistir con el régimen patrimonial del matrimonio, aunque, en puridad, opera autónomamente y se rige por normas propias. Esta afectación se da sobre un inmueble urbano o rural para la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular y su familia y, en consecuencia, se le sustrae a las contingencias económicas que pudieran provocar, en lo sucesivo su embargo o enajenación. (MAZZINGHI, Alfredo: TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA, Tomo 2, Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 1993, pág. 588). Lo que ha sido ampliado en la 231 interpretación de la Sala II de la Corte Suprema de Justicia, especializada en estos temas de familia, que en el voto 00169-98 de las quince horas treinta minutos del quince de julio de mil novecientos noventa y ocho, señaló: “esa afectación busca preservar el hogar familiar, poniéndolo a cubierto, no sólo de la ejecución por las deudas contra el cónyuge que constituye la afectación, sino también de los eventuales actos de disposición que él mismo quisiese realizar respecto del bien afectado(… ) Del análisis de esa normativa y de las motivaciones de su promulgación, se aprecia que la intención del legislador no fue la de restringir el instituto jurídico de la afectación del inmueble a patrimonio familiar, sino más bien, ampliar el espectro de su aplicación para todo tipo de propietario, independientemente de su estado civil y, consecuentemente incluir como beneficiarios a los diversos familiares que habiten el inmueble”. En cuanto a la afectación de un inmueble como inmueble familiar, debe observarse que la institución ha evolucionado, reconociéndose que el ámbito de cobertura abarca tanto a la familia de derecho como la de hecho, y que tratándose de inmueble de desarrollo social desde la constitución de la escritura de compra esta debe ser afectada con el régimen de inmueble familiar, así y en ese sentido, artículo 7, Ley N° 7142, del 2 de marzo de 1990, conocida como "Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer y reforma a los artículos 42, 43 y 47 inc. c) del Código de Familia que fueron reformadas por la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer y artículo 56 de la Ley 7052, Ley del Sistema Financiero Nacional para La Vivienda. Por otra parte, el ordenamiento jurídico debe interpretarse en forma hermenéutica y se cuenta con un conjunto normativo nacional e internacional que tutela los derechos humanos de la familia, de sus integrantes, máxime cuando se trate de menores de edad a los cuáles hay que garantizarles el interés superior. Así, a partir de la consideración del Estado social democrático y de Derecho que emana de la Constitución Política, encontramos que el artículo 51 protege a la familia: Artículo 51.- La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido. Igual protección contemplan los tratados internacionales de Derechos Humanos, así y en ese sentido los artículos 17, inc. 1), y 32, inc. 1), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley No. 4534 del 23 de febrero de 1970, señala: Artículo 17.- Protección a la familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Protección a la familia 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten 232 al principio de no discriminación establecido en esa Convención.3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidad de los cónyuges en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. También la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 19 tutela los derechos del niño y especifica: Artículo 19: Derechos del niño Todo niño tiene derecho a medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Asimismo, la Convención Americana refiere en su artículo 32, la forma de interpretación de los Derechos Humanos, que ha ser integral a favor de la persona así, al efecto se indica: Artículo 32.- Correlación entre deberes y derechos 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. En cuanto a los derechos del niño y la niña, la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por nuestro ordenamiento jurídico, desde su preámbulo señala que, la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales; a la vez que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Reconoce asimismo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Luego, en el texto de la Convención, se señala que el principio rector de toda interpretación, es el interés superior, que está contemplado en el artículo 3: Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a 233 asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Asimismo en el artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño, se prevé la creación y mantenimiento de condiciones para un desarrollo adecuado de los niños, entre ellos, el derecho a una vivienda en su inciso 3). Así se indica: Artículo 27. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda (…). En el caso bajo examen, se ha ordenado el comiso de la vivienda afectada a la condición de inmueble familiar que ha sido utilizada por la madre para el tráfico de droga, con fundamento en los artículos 83, 93 y 94 de la Ley Nº 8204 LEY SOBRE ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, DROGAS DE USO NO AUTORIZADO, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y ACTIVIDADES CONEXAS, a partir del concepto de que una menor que habita una vivienda con la connotación de inmueble familiar no es un tercereo de buena fe, porque el inmueble familiar tiene una función limitada a la de preservarlo frente acreedores u enajenación por parte de su propietario y que en este caso, procede el comiso dado que en la vivienda se desarrolló por la convicta la narcoactividad. Coincido con el voto de mayoría, en que el comiso es una consecuencia del delito, sin embargo estimo que en este caso hay que hacer unas precisiones en cuanto al comiso de la vivienda, pues se trata de un 234 domicilio familiar, en el que además de la sentenciada habitan otras personas como es su hija, una menor de edad (ver certificación de nacimiento de Lorna Cecilia Flores Zamora hija de Mirna Zamora Corrales, padre Róger Flores nacida el 2 de noviembre de 1994, folio 282). La menor llegó a habitar la vivienda desde el año 1998, cuando contaba con cuatro años, fecha en que se constituyó el patrimonio familiar de una vivienda, para que se convirtiera en la residencia de una familia de hecho integrada por Franklin Soto Morera y Mirna Zamora Corrales a la cual ella aportó una menor, la niña Mirna (Ver constitución de Patrimonio Familiar a nombre de Franklin Soto Morera el 24 de julio de 1998, folio 128). Considero que de las normas antes transcritas, así como de la jurisprudencia de la Sala II de la Corte Suprema de Justicia, otra es la interpretación que cabe realizar sobre el régimen de patrimonio familiar, y la tutela que corresponde; frente a un comiso de la vivienda familiar, que no observa los derechos de terceros protegidos especialmente por la ley y los tratados internacionales, en este caso de la menor de edad Lorna Cecilia Flores Zamora L.C.F.Z., quien también habita el inmueble familiar y que por acciones de otra persona, como es el caso de su madre aquí sentenciada y no propias, será privada de un lugar -la vivienda- en el cual pueda desarrollarse con un nivel de vida adecuado física, mental, espiritual, moral y social. Las normas que tutelan derechos humanos en nuestro ordenamiento tienen un rango superior a la ley y tutelan a la persona, al respeto a su dignidad, de forma tal que contemplan no solamente que se adopten medidas legislativas, sino también mecanismos para garantizar el resultado es decir, para hacer eficaces los derechos y libertades a lo cual están obligados todos los entes estatales, incluido el Tribunal al que le corresponde decidir. En el subjúdice, aunque no se incluye a la menor como beneficiaria del derecho de inmueble familiar, lo cierto es que ella llegó al mismo desde temprana edad como parte de la prole de la madre, y habita en el inmueble y como lo señalado la Sala II, en la sentencia antes citada, que se ha ampliado el espectro de aplicación del patrimonio familiar e incluye como beneficiarios a los diversos familiares que habiten el inmueble. En ese sentido se dijo en la sentencia de comentario lo siguiente: “Del análisis de esa normativa y de las motivaciones de su promulgación, se aprecia que la intención del legislador no fue la de restringir el instituto jurídico de la afectación del inmueble a patrimonio familiar, sino más bien, ampliar el espectro de su aplicación para todo tipo de propietario, independientemente de su estado civil y, consecuentemente incluir como beneficiarios a los diversos familiares que habiten el inmueble. No obstante, el legislador no estableció ningún tipo de disposición en el 235 supuesto de que se de la afectación y, por omisión del propietario, no se indique en forma expresa quiénes son los beneficiarios de la misma. Ante esta circunstancia, no es posible interpretar -como lo hace el Tribunal-, que en este caso, las hijas producto del matrimonio de las partes no se consideran beneficiarias de esa afectación, puesto que, de arribar a esa conclusión, se violentaría el interés social en proteger el bienestar de la familia, el cual es un principio tutelado por el artículo 1 del Código de Familia y, específicamente por el numeral 17, inciso 4), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ley N° 4534 del 23 de febrero de 1970-, que en lo que interesa establece que entre las medidas de protección a la familia, "...en caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos...". Aún más cuando existe una manifestación de voluntad del actor, como propietario registral, donde determina que la finalidad del inmueble es fungir como "habitación familiar". Por esto, la solución correcta consiste en interpretar las normas que regulan la afectación a patrimonio familiar -conforme al artículo 10 del Código Civil-, teniendo en cuenta el sentido propio de este instituto jurídico, así como sus antecedentes tanto doctrinarios, como históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad”. Asimismo, la menor de edad Mirna se desarrolla en esa vivienda conjuntamente con la familia, entre las que se incluye la sentenciada. De forma tal que, no puede decirse que la vivienda, sea el instrumento con el que se cometió el delito, pues tratándose de un inmueble en el que habitan y se desarrollan varias personas, sería una interpretación muy restringida concluir que la actividad delictiva de la madre, deba afectar al resto del grupo familiar, dado que no siempre el resto de la familia comparte ni está de acuerdo en la actividad delictiva, o en muchas ocasiones, dadas las condiciones socio-económicas y afectivas los que no compartan la actividad por diversas razones no pueden abandonar la vivienda; lo cual en todo caso esta protegido por el artículo36 Constitucional, en el sentido de que no están obligados a denunciar ni a declarar contra sus familiares los miembros de este grupo. Por otra parte, en este caso, la investigación giró en torno a la sentenciada Mirna Zamora Corrales, no así en contra de la menor, la sería constreñida a abandonar el domicilio familiar, por virtud del comiso de los bienes sufriendo consecuencias no planificadas ni queridas por la menor y que la afectarían en su desarrollo integral y en su dignidad humana. Finalmente estimo que la medida no es proporcional, que es un parámetro de carácter constitucional con el que debe actuar el juez ordinario, al momento de aplicar cualquier norma o acto, según el cual no puede marginar los preceptos, valores y principios constitucionales dada la función judicial de asegurar la supremacía del derecho y la preservación del ordenamiento 236 jurídico.El comiso, como consecuencia jurídica debe observar el proincipio de proporcionalidad, en igual sentido ver Sala Tercera voto 0024-2004 de las 9:40 horas del 23 de enero de 2004. En consecuencia, declaro con lugar el recurso en cuanto a la falta de fundamentación del comiso y se ordene el reenvío para una nueva fundamentación". Res: 2009-00309. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. San Ramón, a las diez horas veinticinco minutos del veinte de agosto de dos mil nueve. CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA. NO SOLO CONSIDERAR HECHOS ACUSADOS SINO TAMBIEN FUNDAMENTO DE LA ACUSACION Y OFRECIMIENTO DE PRUEBA Res. Nº 318-2009 En el presente voto, la fiscalía presentó recurso de casación, por considerar que de la información que se contenía en el fundamento de la acusación y del ofrecimiento de pruebas, se indica la información necesiaria, para que el delito fuera calificado como agravado y no en su forma simple. El voto de mayoría consideró que la fiscalía llevaba razón y señala que a fin de verificar la correlación entre acusación y sentencia, no solo se debe examinar la relación de hechos que se imputan, sino también la información contenida tanto en el fundamento de la acusación como en el ofrecimiento de prueba. El voto de minoría señala que la correlación se debe establecer entre los hechos acreditados en la sentencia y la relación de hechos imputados en la acusación. Debe tomarse en consideración que el voto de mayoría corresponde a una de las secciones del Tribunal de Casación de San Ramón, y que cuenta con un voto 237 salvado, razón por la cual, de presentarse casos como el presente resulta trascendental casar por falta de correlación entre acusación y sentencia cuando se falle en contra de los intereses de nuestros representados. Así indicaron: "... Por mayoría, el reclamo resulta procedente. En primer lugar, es necesario ocuparse de los alcances y finalidad del principio de correlación entre acusación y sentencia, dado que, como bien lo expone el recurrente, en este caso no se trata de una simple omisión probatoria de parte del a quo, sino que, se parte de esa máxima procesal para considerar que dicho aspecto no debía ser abordado en la resolución, así se expone en el fallo de comentario: "No se le califica como agravante, pues la acusación en sus hechos no indica que la menor para le (sic) momento de los hechos fuese menor de trece años, ni que el imputado se prevaleciera de la relación de confianza. La acusación constituye el marco dentro del cual se debe ajustar la sentencia, pues esta no puede contener hechos que no fueron acusados." (confrontar folios 121 y 122 del principal). En efecto, el principio de correlación entre acusación y sentencia tiene como objetivo que se implican mutuamente: (i) Posibilitar un pleno desarrollo del principio de defensa del imputado, evitando así sorpresas para ese ejercicio. Con la formulación de la acusación el justiciable debe ser capaz de enterarse cuál conducta es la que se le reprocha, factor esencial para determinar su estrategia defensiva y poder contrarrestar aquellos elementos probatorios que pretendan dar sustento a la acusación que se formula en su contra; (ii) fijar la competencia o thema probandum del juicio, de tal forma que el Tribunal de juicio no podría ir más allá de la acusación, desbordando así el ámbito de su legítimo actuar; esto es particularmente importante a la hora de dictar sentencia, momento procesal en que realmente cobra plena vigencia, para el tribunal, el principio procesal aludido. Definitivamente una sentencia que contraríe o irrespete ese principio de correlación entre acusación y sentencia incurriría en un vicio de nulidad absoluta, por violación al principio de defensa en juicio. La jurisprudencia ha sido clara a este respecto, sin embargo, se ha pronunciado en contra de interpretaciones extremadamente formalistas que lleven al absurdo la aplicación efectiva del perjuicio a la parte que reclama el vicio, en este sentido, prácticamente con unanimidad los diversos Tribunales que controlan la casación en el país han planteado posiciones similares (confrontar Tribunal de Casación Penal de San José, voto 522-2009, Tribunal de Casación Penal de Cartago voto 119-2009, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia voto 150-2009, Tribunal de Casación Penal de San Ramón, voto 68-2009, 238 por citar solo las más recientes). Por otra parte, si bien es cierto de la relación literal del apartado de hechos acusados por el Ministerio Público no se extrae la referencia a la edad de la ofendida, lo cierto del caso es que considerando la pieza acusatoria como una integralidad, en la misma si se aportan los datos necesarios para imponerse de dicha situación, así, en el "FUNDAMENTO DE LA ACUSACIÓN", podemos claramente leer: "Relató esta niña que el justiciable de forma abusiva la obligaba a tocarle el pene, mienstra que estaba a solas con él en su casa, siendo éstos actos de tipo sexual a los que fue expuesta una niña menor de 12 años de edad." (confrontar folio 38), más adelante, incluso cuando se dan las características del ofrecimiento de los testigos, expresamente se alude a la fecha de nacimiento de la menor ofendida el 5 de diciembre de 1995, con lo cual basta con hacer una operación matemática para tener el dato de los años con los que contaba la víctima al momento en que se ubican los hechos acusados. En un caso simétrico al presente, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolvió: "Ambas quejas carecen por completo de razón. Las dos circunstancias que se objetan (la edad de la menor ofendida, así como su relación de parentesco con el encartado Naranjo Méndez), que el recurrente califica como "agregados" que se le hacen a la acusación en la principio o cuando se pretende la nulidad por la nulidad misma, sin un efectivo sentencia, si bien es cierto no aparecen expresa y literalmente incluidas en la relación de hechos que describe la requisitoria fiscal, implícitamente sí están contenidas en dicha pieza, por lo cual no podría admitirse la tesis de que su precisión e inclusión expresa en el fallo, ha venido a lesionar el principio de congruencia. En efecto, del contenido literal de la solicitud de apertura a juicio, donde los hechos se ubican temporalmente como cometidos antes del mes de marzo de 2000, necesariamente debe comprenderse que para entonces la agraviada ... contaba con menos de 7 años de edad (nació el 03 de octubre de 1992), extremo que además se extrae de la denuncia (cfr. folios 18 y 19); del informe policial de folios 6 a 12; del dictamen médico de folios 13 y 14; del dictamen psiquiátrico de folios 22 a 26; de la fotocopia del expediente del PANI (cfr. folio 87 y 96); y de la fundamentación de la misma acusación (cfr. folio 152), documentos todos que fueron puestos en conocimiento de la defensa al ser convocada a la audiencia preliminar. Tan notorio y evidente es que para esa época la misma tenía menos de 12 años de edad, que el propio defensor califica dicha circunstancia como "obvia" y "lógica". Es más, ambos imputados (quienes conocen de sobra a la menor, pues mantienen con ella una muy cercana relación de parentesco), necesariamente saben que la niña, incluso hoy en día (con más razón lo era para la fecha que indica la acusación), es menor de 12 años, por lo que no podría de ningún modo concluirse que su edad constituya una circunstancia 239 desconocida o sorpresiva para ellos, o que no hayan podido ejercer su derecho de defensa en cuanto a ella (de todos modos, a efectos de refutar eventualmente dicho extremo, no se concreta qué alegatos no pudieron plantearse, o cuáles pruebas no pudieron ser ofrecidas). A igual conclusión se llega si consideramos que el encartado René Naranjo Méndez es el abuelo materno de la niña, por lo que para él (y su defensor) era de sobra conocida esa relación de parentesco, la cual logra ser extraída del contenido integral de la acusación con un mínimo esfuerzo de interpretación. Así las cosas, al no haberse demostrado la existencia de un agravio derivado de la situación que se denuncia, se rechazan ambos motivos." (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución 2004-00730 de las 9:26 horas del 25 de junio de 2004). Efectivamente, en el presente caso no existe razón para considerar por qué se vería afectado el derecho de defensa si el Tribunal de Juicio, atendiendo a las probanzas que se citan como omitidas en su consideración en la impugnación del Ministerio Público, así como los otros apartes de la pieza acusatoria, determina adecuadamente la edad que tenía la niña ofendida al momento de los hechos y pondera dicha situación para efectos de definir la tipicidad, el negarse a ello, invocando como se dijo el principio de correlación entre acusación y sentencia, cuando a este caso no es aplicable, implica un vicio de fundamentación determinante que invalida integralmente la sentencia. Por lo dicho, por mayoría, lo procedente es acoger el motivo invocado y decretar la nulidad del fallo, ordenándose el reenvío para una nueva sustanciación. Cabe acotar que se valora y resuelve únicamente este motivo de casación interpuesto por la representación fiscal por considerar que el mismo es sumamente claro y atiende a un elemento fundamental del proceso, sin entrar a considerar los restantes reclamos, dado que ese análisis resulta superfluo; de ahí que, la forma en que esta cámara ha procedido a resolver no prejuzga en ninguna medida sobre los restantes alegatos y, mucho menos, implica una toma de partido sobre como debe resolverse la causa en lo futuro. III.- Voto salvado del Juez Alpízar Chaves. Respetando el criterio de mis colegas, no comparto el mismo. Aunque mis compañeros aceptan que la sentencia no puede exceder el marco fáctico determinado por la acusación admitida, terminan por aceptar que tales hechos se pueden ampliar con los fundamentos de la acusación, estimando que no se ve afectado el derecho de defensa cuando el imputado puede conocer los datos omitidos en la relación de hechos por medio de otras fuentes, ya sean estas los fundamentos de la acusación, el ofrecimiento de prueba o cualesquiera otras. En apoyo de tal tesis se menciona una resolución de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que se dirige en dicho sentido (73004). Por el contrario, estimo que los elementos fundamentales para la adecuación 240 típica del hecho deben ser descritos en la relación de hechos acusados por el Ministerio Público. Ello no significa que deben ser mencionados con las mismas palabras del tipo penal, pues también cabe hacerlo mediante el uso de conceptos equivalentes. Así entonces, en relación con la edad de la ofendida, por ejemplo, bastaría con indicar la fecha de nacimiento y el momento de los hechos o bien cualquier otro dato que expresamente o implícitamente permitan determinar tal aspecto. Pero debe tenerse presente que el CPP claramente dispone que "la sentencia no podrá tener por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y la querella y, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado" (art. 365). Por ello, partiendo de la interpretación gramatical de la norma procesal, conforme dispone la ley, resulta claro, al menos para quien suscribe, que en el artículo trascrito se alude a los «hechos descritos en la acusación y/o querella». Cuestión que por otra parte resulta clara de lo dispuesto por el artículo 303 CPP, donde claramente se distingue la relación del hecho punible (art. 303.b) y la fundamentación de la acusación (art. 303.c). Desde tal óptica no puede más que entenderse como una interpretación ampliativa y en perjuicio del imputado, prohibida expresamente por la ley procesal (art. 2 CPP), el estimar que la relación de hechos, la cual circunscribe el objeto del debate y aquello sobre lo que puede recaer condena, pueda ser ampliada recurriendo a otras fuentes, aunque ella sea una interpretación de la fundamentación de la acusación o el ofrecimiento de prueba. Por ello, aunque el criterio de mayoría estima que no existe ningún perjuicio, pues el imputado sabía o debía saber la edad de la ofendida, lo cierto es que procesalmente sí existe afectación. Lo anterior pues una vez formulada la acusación la ley procesal establece momentos particulares en que el órgano requirente debe poner en comunicación directa del encartado los hechos acusados. Así en la Audiencia Preliminar, donde no necesariamente debe estar presente el imputado, se le otorga la palabra al Ministerio Público y/o querellante para que resuman "...los fundamentos de hecho y derecho, que sustenten sus peticiones..." (letra negrita suplida, art. 318). De manera similar se dispone que al inicio del debate se "...ordenará al Ministerio Público y al querellante en su caso, que lean la acusación y la querella; ellos podrán en forma breve explicar el contenido" (art. 341 CPP). Así, como resulta evidente de las normas citadas, la comunicación versa sobre los hechos, cuestión que resulta clara en la norma referida a la Audiencia Preliminar (art. 318 CPP) y que puede deducirse de lo exigido para el inicio del debate, pues la lectura de los hechos acusados debe ser completa, pudiendo resumirse lo restante (cuestión que usualmente se omite).Pero si lo anterior no fuere suficiente y tampoco lo expresamente señalado por el artículo 365 CPP, ello termina de 241 reafirmarse con lo dispuesto por el artículo 347 CPP que nuevamente vuelve a mencionar la relación de hechos para establecer las posibilidades de ampliarla. Por ello es una verdad irrefutable, al menos en mi criterio, que el juicio gira en torno a los hechos acusados: de ellos se defiende el imputado, sobre ellos versa la prueba y únicamente sobre los mismos puede recaer condena. Precisamente lo anterior señala la existencia del perjuicio, pues el imputado se defiende de los hechos acusados y de allí que al irse más allá de dicho marco fáctico se da una clara afectación al derecho de defensa. Exceder el marco establecido por los hechos acusados afecta la garantía constitucional (art. 39 Constitución Política), pues el imputado debe conocer de manera previa y clara cuales son los hechos acusados; cuestión que más claramente señala la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando señala dentro de las garantías judiciales la "...comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada" (art. 8.1.b). Garantías que se ven afectadas cuando la relación de hechos puede ser ampliada con datos contenidos en la motivación de la acusación o bien en otras fuentes. Abriéndose un portillo a la arbitrariedad cuando se estima que tal proceder es pertinente en aquellos casos en que no existe indefensión por estimarse que el imputado conocía de sobra la circunstancia ausente en la relación de hechos, pues entonces el incumplimiento de garantías constitucionales, convencionales y legales queda sujeta a la apreciación de caso concreto, desde la óptica particular de lo que los juzgadores estimen «justo» o «injusto», cuestión peligrosa para las garantías ciudadanas. Por ello me aparto del criterio de mayoría y mi voto es por declarar sin lugar el reclamo que sobre tal aspecto presentó el Ministerio Público..." Res: 2009-00318. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. San Ramón, a las diez horas del veintiocho de agosto de dos mil nueve. COSTAS. CONDENATORIA Res. Nº 319-2009 El Tribunal de Casación considera, que al haber sido defendido el imputado por una defensora púbica, se debe suponer que éste no tiene dinero para enfrentar los gastos del proceso. Así se indicó: 242 "... Parcialmente con lugar. (...) 2) Lleva razón la impugnante en lo concerniente a la condena en costas que se le ha impuesto al encartado. La misma no encuentra justificación en el fallo, lo cual implica la nulidad de tal aspecto. Si bien el artículo 267 CPP establece que las costas estarán a cargo de la parte vencida, también en el artículo precedente (art. 266 CPP) exige que sea mediante resolución motivada, cuestión que en todo caso se encuentra genéricamente establecida en el artículo 142 CPP. Pero además de lo anterior debe indicarse que "en todo proceso, el Estado cubrirá los gastos en relación con el imputado y las demás partes que gocen del beneficio de litigar sin el cobro de ellos" (art. 265 CPP), aludiéndose a situaciones tales como aquellas en que el encartado es representado por la Defensa Pública, como queda claro del segundo párrafo del artículo supra citado (art. 265 CPP). Por lo anterior, en el presente asunto, no habiéndose acreditado mediante el procedimiento establecido para ello que el encartado cuente con medios suficientes para pagar un defensor, no solamente corresponde anular tal condena en costas, sino eximirlo del pago de las mismas..." Res: 2009-00319. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. San Ramón, a las diez horas quince minutos del veintiocho de agosto de dos mil nueve. EXCUSAS Y RECUSACIONES Res. Nº 298-2009 El art. 55 inciso f) del Código Penal dispone como causa de excusa para que un juez conozca de la causa, la existencia de una denuncia previa al inicio del proceso. En el presente caso la denuncia a los jueces es posterior, razón por la cual Casación considera que el juez esta en posición de conocer la causa. "... Se declara sin lugar el presente motivo de apelación. Luego de analizar el contenido de la resolución impugnada, visible en folios 315 a 339 del expediente, concluye este Tribunal de Casación Penal que el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar. Los principios de juez natural e imparcialidad no se han visto vulnerados. El tema se dilucidó adecuadamente en el momento procesal oportuno, 243 cuando en folios 220 a 221 y 253 a 255 fueron resueltas debidamente las solicitudes de excusa y recusación planteadas, determinándose en aquel momento que no resultaba contrario a Derecho que el Juez Fabio Víquez Gómez conociera de un proceso ya iniciado. El artículo 55 del Código Procesal Penal, refiriéndose a los motivos por los que el Juez debe excusarse de conocer una causa, dispone en su inciso f) lo siguiente: "Cuando antes de comenzar el proceso hubiera sido denunciante o acusador de alguno de los interesados, hubiera sido denunciado o acusado por ellos, salvo que circunstancias posteriores demuestren armonía entre ambos". Por lo anterior, se comprende que la causal típica que taxativamente regula dicha norma es la denuncia previa, anterior al inicio del proceso, siendo que el juez podrá conocer de la causa que apenas inicia, solo en el caso de que se demuestre que posterior a la denuncia siempre existió armonía entre el Juzgador y quien lo haya denunciado. Esto no es lo que ocurre en el sub judice, pues para el momento en que el juez Fabio Víquez Gómez fue denunciado por los recurrentes, ya se encontraba iniciado el proceso de extradición, razón por cual no nos encontramos ante la causal típica prevista en el citado inciso. La situación que en este caso invocan los recurrentes con respecto al Juez Víquez Gómez, representaría entonces (según su argumentación) una causal de recusación atípica, al no estar enlistada en el numeral 55 del Código de rito. Esta Cámara se plantea entonces que, así como en la causa típica debe probarse armonía posterior entre partes para que el Juez pueda conocer del proceso que apenas inicia, resulta lógico que en el caso de la causal atípica mencionada deberá demostrarse que la denuncia planteada habría generado una enemistad que afectaría el principio de imparcialidad, para poder exigir así que el Juez se separe y no conozca del proceso ya iniciado. Ante dicho planteamiento, esta Cámara concluye que en efecto la situación planteada por los recurrentes es atípica y solo por la vía jurisprudencial y no legislativa podría admitirse. No obstante, en este caso no podría prosperar y no causa agravio alguno, pues no se demostró que se haya generado alguna enemistad entre el juez Víquez Gómez y los recurrentes, luego de que los últimos lo denunciaran después de que ya había entrado a conocer un proceso, iniciado con mucha anterioridad. El perfil esperado del juez es que la excusa sea la excepción y no la regla, lo contrario reflejaría la incapacidad del funcionario para poder resolver con objetividad e imparcialidad los asuntos sometidos a su conocimiento. En la medida que el juzgador se excuse o admita recusaciones por motivos que realmente no lo son, estará demostrando su incapacidad para ser objetivo e imparcial. Para los recurrentes, ha sido grave que el juez Víquez Gómez haya resuelto dentro de un proceso en el que ellos figuran como defensores particulares, cuando ellos lo denunciaron penalmente. No obstante, ni los recurrentes en su 244 recurso, ni el citado juez en su informe, han expresado ser enemigos por la sola existencia de esa denuncia. Todavía más distante ha quedado la posibilidad de que los principios que alegan los recurrentes se hayan visto vulnerados, cuando los jueces Alex Víquez Jiménez y Rosario Alvarado Chacón resolvieron mantener al juez Fabio Víquez Gómez en el conocimiento del proceso de extradición, en primer término porque su participación en el proceso fue esa y no están designados para el conocimiento de dicha causa, y en segundo término porque resolvieron desconociendo que habían sido denunciados penalmente por los recurrentes, pues fueron los recurrentes quienes aportaron la denuncia para que los juzgadores se enteraran, tal y como se expresó en la resolución de folios 253 a 255. Ante tales circunstancias, la alegada sospecha de parcialidad en el caso de los tres juzgadores mencionados se ve totalmente disipada. En todo caso, como bien lo razonaron los jueces cuestionados (lo que es mencionado también por los recurrentes), debe insistirse en que la situación que se invocan como sustento de su recusación, ni siquiera está prevista como tal en la legislación procesal, pues la denuncia que se menciona fue posterior a que el juez Víquez Gómez se abocara al conocimiento de este asunto. Verifica esta Cámara que consta en folios 172 a 173 que el juzgador actuó a partir del seis de marzo de dos mil nueve al mantener la detención provisional del requerido, y la denuncia penal en su contra se estableció tres días después con ocasión de otro proceso. Si bien es cierto la jurisprudencia mencionada por los recurrentes establece que la lista de causales prevista en el artículo 55 del Código Procesal Penal no es taxativa, pues podrían admitirse otras causales no previstas, a criterio de esta Cámara, con mucho mayor razón si la sola presentación de la denuncia en contra del Juez no está prevista como causal de excusa o recusación en el citado numeral, lo menos que puede esperarse es que la denuncia hubiese generado enemistad para que pueda admitirse como causal no prevista, pero en este caso como ya se ha dicho, ni los recurrentes ni el juez han reconocido ser enemigos debido a la presentación de la denuncia. Si se aceptara la tesis de los recurrentes, bastaría con que luego de iniciado un proceso se denuncie al juez por cualquier hecho, para que así deba separarse del caso, lo que obviamente resulta excesivo e improcedente. Las razones que tuvo el juez para rechazar las pruebas ofrecidas por los recurrentes, no se han originado en una relación de enemistad, porque tal relación no ha sido reconocida por las partes. Por el contrario la resolución apelada esboza adecuadamente las razones del rechazo, sin que esta Cámara note la alegada violación al debido proceso..." 245 Res: 2009-00298. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN SEGUNDA. San Ramón, a las quince horas cuarenta minutos del catorce de agosto de dos mil nueve. EXTRADICIÓN. RECURSO DE APELACIÓN CASACIÓN FUNDAMENTA LAS RESOLUCIONES OMISAS AL CONSIDERAR QUE SE TRATA DE UN RECURSO DE APELACIÓN Y NO DE CASACIÓN . Res. Nº 298-2009 En el presente voto, el Tribunal de Casación de San Ramón, de manera clara señala que tienen competencia para fundamentar las resoluciones omisas de los Tribunales de Juicio en los procesos de extradición, por cuanto conocen por apelación y no por un recurso de casación, situación por la cual, le dan un tratamiento diferente. Lejos de reenviar el asunto por falta de fundamentación, el Tribunal de casación procede a fundamentar la resolución que ordena la extradición. Al respecto véase: "... II.- SEGUNDO MOTIVO (forma): Falta de fundamentación jurídica y preterición de prueba fundamental. II.- Sin lugar los reproches. Si bien la resolución impugnada adolece de varios de los defectos de motivación que hacen notar los recurrentes, pues -en efecto- al mencionar y aludir a la normativa y a la prueba documental, el juez de mérito utiliza referencias generales, se debe tener claro que en la especie nos encontramos ante la segunda instancia de un proceso de extradición (no ante un juzgamiento penal), cuya naturaleza escrita permitiría la revisión integral de la litis, de tal manera que cualquier eventual defecto en la sentencia de primera instancia, y siempre que ello no afecta el derecho de defensa, podría ser enmendado por el superior en grado. Teniendo presente lo anterior, se advierte que el fallo refiere y enlista las pruebas documentales que han servido de base para verificar el cumplimiento de los presupuestos objetivos y subjetivos que hacen procedente la extradición de Benítez Escobar (...) De lo transcrito se colige 246 que, en efecto, tal y como lo menciona la defensa, se advierte que el juez de instancia se limitó a hacer una simple referencia de carácter general en cuanto a las normas jurídicas que cita, siendo que a partir de esa impropia técnica argumentativa asegura que en la especie sí se cumple con el principio de doble incriminación. No obstante lo anterior, y pese a que este órgano de segunda instancia no está prohijando esta inadecuada labor del juez de instancia, se debe indicar que tal yerro en realidad no le ha generado un agravio irreparable al requerido, pues puede ser enmendado válidamente en esta sede, tal y como se indicó al principio de este considerando..." Res: 2009-00298. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN SEGUNDA. San Ramón, a las quince horas cuarenta minutos del catorce de agosto de dos mil nueve. EXTRADICIÓN IMPROCEDENCIA CONTRA VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DOMESTICA Res. N° 246-2009 En aplicación del marco jurídico internacional de protección de los derechos humanos de las mujeres, no procede la extradición cuando se trata de personas víctimas de violencia doméstica en país solicitante. Véase: “ … Esta Cámara luego de valorar los agravios señalados por la Defensoría de los Habitantes declara con lugar los agravios de la forma que se expondrá a continuación, haciendo ver que, como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo recursos deben ser rápidos, desformalizados y justos (artículos 8 y 25 de Convención Americana de Derechos Humanos. VILLAGRÁN KRAMER, Francisco.”Responsabilidad Internacional del estado por denegación y 247 desafío de justicia y violación de garantías judiciales”, en, CIDH: La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 1994, p. 588.): El deber de garantía de los Derechos Humanos en el proceso de Extradición El recurso de la Defensoría de los Habitantes señala como agravio 1) Sobre el proceso de extradición debe de garantizar el respeto de los derechos y garantías de las personas involucradas en el proceso de extradición. Resulta de importancia la labor del juzgador en tanto se convierte en el órgano responsable de cumplir con la obligación internacional para con el Estado requirente, sino también con el cumplimiento de la aplicación de los principios fundamentales de derechos humanos que garantizan la administración de justicia. Para la Defensoría la labor de los jueces debe superar la verificación formal de los requisitos para pasar al análisis de las causas de justificación en cada caso concreto que dan cuenta de los conflictos y necesidades de las personas razón de ser del sistema, el Estado ostenta un poderdeber del ejercicio de la justicia, en el marco de un Estado soberano. La función jurisdiccional implica valoraciones que puede y debe realizar el juzgador. El agravio se declara con lugar por razones parcialmente distintas. Este Tribunal ha valorado si además del cumplimiento de los requisitos formales y principios generales que establece el tratado bilateral de extradición Costa Rica- Estados Unidos deben analizarse otros aspectos relacionados con el bloque de legalidad imperante en el Estado costarricense que se caracteriza por ser una República democrática de Derecho. En ese sentido, estima esta Cámara que el Derecho de la Constitución, que está conformado por las normas, principios, valores constitucionales y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, vincula a todos los poderes públicos y a los ciudadanos. Siguiéndose que, el Derecho de la Constitución forma parte del bloque o parámetro de legalidad que le corresponde interpretar y aplicar al juez ordinario al ejercer la función jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 154 de la Constitución Política. Aún cuando en nuestro ordenamiento jurídico subsiste un sistema de control de constitucionalidad concentrado, tal circunstancia no inhibe a la jurisdicción ordinaria del deber de garantizar la observancia y la aplicación de la Constitución que es el fundamento del sistema jurídico, por lo que el juez ordinario, al momento de aplicar cualquier norma o acto, no puede zzar los preceptos, valores y principios constitucionales dada la función judicial de asegurar la supremacía del derecho y la preservación del ordenamiento jurídico. El proceso de extradición se ha caracterizado por nuestra jurisprudencia constitucional y legal como un procedimiento especial de colaboración o de 248 asistencia internacional por medio del cual un Estado (requirente) solicita a otro Estado (requerido) la entrega de una persona a fin de someterla a un proceso penal que se sigue en su país, o bien, para que cumpla la pena que le fue impuesta como consecuencia de un proceso de naturaleza penal, que se siguió en su contra, haciendo de esta manera efectiva la administración de justicia del Estado requirente. Frente a ello, el Estado requerido deberá valorar, conforme a los requisitos y principios que informan esta materia, si procede la solicitud formulada para hacer entrega de la persona requerida. Incluso la Sala Constitucional señala que se trata de un procedimiento especial diferente del proceso penal y al efecto señala en el SC voto 08261-2008 del 14 de mayo de 2008, lo siguiente: “Esta Sala, en diferentes oportunidades ha señalado que la extradición es un acto de asistencia jurídica internacional y no es otra cosa que el medio de hacer posible la presencia del imputado en un proceso penal en otro país que lo requiere. Su fundamento pues, está en la solidaridad de los Estados y la necesidad de superar las limitaciones que impone a la persecución y castigo de los delitos el principio de territorialidad, que impide aplicar la ley penal a hechos ocurridos fuera del país en que ha buscado refugio el presunto delincuente. Este acto de cooperación internacional entre Estados, debido a los problemas de territorialidad, distancia, diferencia de culturas y sistemas jurídicos, está dotado de una serie de trámites y regulaciones que buscan superar los obstáculos que se puedan presentar debido a estas diferencias, a la vez que se busca conciliar y hacer respetar los ordenamientos jurídicos de ambos países, incluyendo las normas de protección a los derechos del presunto delincuente. Precisamente estas diferencias anotadas, hacen que la detención y envío de la persona acusada a los tribunales de justicia, esté regulada en forma distinta a la detención de un presunto delincuente en el propio país”. Estima este Tribunal que aunque de entrada pareciera que el Juez del Estado requerido debe limitarse a constatar sólo los requisitos formales y principios que informan la extradición (entre ellos: doble incriminación, principio de especialidad, que a su vez tiene conminada pena de prisión de más de un año, no tiene prevista la pena de muerte ni se trata de delitos políticos, etc.) porque se trata de una cooperación internacional entre los Estados en el que un Estado requerido sirve de pasaje para la actuación del otro Estado; debemos resaltar que este procedimiento, implica en el Estado requerido, un control jurisdiccional y constitucional, entre 249 ellos: la sujeción de los poderes a la Constitución, la jerarquía y publicidad de las normas, la interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica. Si bien, la extradición no es un instituto para defender o imponer un determinado sistema jurídico, frente a la extradición que es un instrumento en la lucha contra la impunidad y el derecho de las posibles víctimas del delito tenemos también que se deben observar los derechos de la persona afectada con el procedimiento, este indudablemente, es el papel del Estado de Derecho frente a los actos de los poderes de otros Estados y como lo señala la Sala Constitucional en el voto anteriormente citado se deben respetar “las normas de protección a los derechos del presunto delincuente”. Sobre los derechos de los extranjeros En el presente caso, se pretende la aplicación de un conjunto de Derechos Humanos a una ciudadana extranjera N. por lo que debe examinarse cuál es el régimen jurídico de los extranjeros en nuestro ordenamiento vigente. La Constitución Política en el artículo 19, señala que: «Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen». Esta norma ha sido dimensionado por la Sala Constitucional en múltiples votos, resultando válido, como doctrina constitucional, establecer diferencias entre nacionales y extranjeros cuando estén fundadas, tanto en las normas de rango constitucional, como en las de rango legal, siempre y cuando, éstas últimas resulten lógicas, razonables y sean acordes con el principio de proporcionalidad, y no resulten contrarias a la dignidad humana (ver SC voto 01684-91, de las 16:00 horas del 28 de agosto de 1991; SC voto 1440-92 de las 15:30 horas del 2 de junio de 1992; SC voto 01282-90, de las 15:00 horas del 16 de octubre de 1990, y lo ha reiterado en las siguientes sentencias: ver las sentencias SC voto 02093-93, de las 14:06 horas del 19 de mayo de 1993; SC voto 02754-93, de las 14:36 horas del 15 de junio de 1993; SC voto 04601-94, de las 9:33 horas del 26 de agosto de 1994; SC voto 05965-94, de las 15:51 horas del 11 de octubre de 1994; SC voto 0031995, de las 14:42 horas del 17 de enero de 1995; 05670-95, de las 15:39 horas del 17 de octubre de 1995; y 05526-98, de las 10:48 horas del 31 de julio de 1998). En el SC voto 02570-97, del 13 de mayo de 1997, el Alto Tribunal señaló: 250 "Ciertamente, el párrafo primero del artículo 19 constitucional, establece que: «Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen», lo cual significa que, en lo que al conjunto de derechos fundamentales se refiere, sólo serían válidas las diferencias entre los nacionales y quienes no lo sean, si éstas tienen rango constitucional y legal, y en este último caso, siempre en la medida en que la diferenciación se ajuste plenamente a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad que orientan la función legislativa, y por supuesto, en tanto no sea contraria a la dignidad humana. Esta Sala, en desarrollo del contenido de la norma en análisis, ha eliminado por inconstitucionales, una serie de restricciones al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, cuyo único fundamento lo fue el criterio de la nacionalidad, el cual se ha desechado reiteradamente, como motivo validante de diferenciaciones entre unos y otros." De lo anterior puede inferirse que los extranjeros en nuestro Derecho son titulares de Derechos Humanos y fundamentales, de aquéllos que contemplan la Constitución Política y los instrumentos internacionales y que, a los extranjeros deberá tratárseles de acuerdo a su dignidad de persona y respetándoles sus Derechos Humanos. Valor de los Derechos Humanos en el Estado costarricense Los Derechos Humanos constituyen un marco jurídico universal de acatamiento obligatorio para los Estados, éstos se reconocen a partir de la dignidad de todo ser humano, en todo el sentido ontológico que ello implica; por el hecho de serlo, el ser humano tiene una serie de derechos y se prohíbe el trato discriminatorio. En ese reconocimiento todos los seres humanos tienen una dignidad y no puede hablarse de una mayor dignidad de unos con respecto a otros, lo que lleva a la prohibición de cualquier tipo de discriminación. La doctrina constitucional emanada de la Sala especializada es profusa y en forma temprana reconoció que las convenciones e instrumentos de Derechos Humanos tienen validez supra-constitucional y aplicación auto-ejecutable, en ese sentido, toda actividad estatal debe desarrollarse dentro de esos parámetros. La validez en el Estado costarricense de los instrumentos de Derechos Humanos como fuente del derecho aplicable deriva de la propia Constitución Política y se complementa con el artículo 1 de la Ley de la 251 Jurisdicción Constitucional. Así tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, al existir norma especial en el artículo 48 para las Convenciones que se refieren a Derechos Humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional y colocándolos como un parámetro de interpretación del texto mismo de la Constitución, así como de sus principios derivados, en consecuencia se vincula la interpretación y aplicación de la legislación secundaria respecto de aquellos. La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha reconocido que los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución (vid., SC voto 3435-92 del 11 de noviembre de 1992 y su aclaración, SC voto 5759-93 y SC voto 2313-95 de las 16:18 hrs. de 9 de mayo de 1995). De la misma manera se ha indicado en SC voto 3173-93, la existencia de los principios pro libértate y pro homine, como el núcleo duro o esencia de los Derechos Humanos, cuyo contenido es el siguiente: “…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.” Asimismo, se ha reconocido por el Máximo Tribunal que las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen en el Estado costarricense pleno valor y que, tratándose de Derechos Humanos sus decisiones vinculan al Estado costarricense, así en SC voto 2313-95 de las 16:18 hrs. de 9 de mayo de 1995 y al resolver la consulta preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa sobre el proyecto de ley de aprobación del “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, expresamente se refirió a la eficacia de que se dota en Costa Rica a los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos no formalmente suscritos o aprobados conforme al trámite constitucional, del siguiente modo: “En este aspecto hay que rescatar la referencia específica que hoy la Constitución hace de los “instrumentos internacionales”, significando que no solamente 252 convenciones, tratados o acuerdos, formalmente suscritos y aprobados conforme al trámite constitucional mismo (tal el caso que ahora nos ocupa), sino cualquier otro instrumento que tenga la naturaleza propia de la protección de los Derechos Humanos, aunque no haya sufrido ese trámite, tiene vigencia y es aplicable en el país”. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 10 de diciembre de 1948), por su carácter y naturaleza, no ha necesitado de los trámites constitucionales de aprobación, para entenderse como vigente y con la fuerza normativa que le otorga la materia que regula. Otro tanto cabe decir de las “Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos”, de la Organización de las Naciones Unidas, que aunque sean producto de reuniones de expertos o el trabajo de algún departamento de esa organización, por pertenecer nuestro país a ella, y por referirse a derechos fundamentales, tienen tanto el valor de cualquier normativa internacional que formalmente se hubiera incorporado al derecho interno costarricense”. Finalmente, en el SC voto 2002-10693 de 7 de noviembre de 2002, la Sala Constitucional reitera que, conforme al artículo 48 de la Constitución Política: “todos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos han sido elevados a rango constitucional, y por consiguiente estos deben ser incorporados en la interpretación de la Constitución”. En cuanto la aplicación autoejecutable de las Convenciones de Derechos Humanos suelen distinguirse dos posiciones en la doctrina: la primera plantea el carácter programático de las convenciones de Derechos Humanos, según esta posición los artículos de las Conveciones no se aplican directamente sino que dejan la implementación sustantiva a la legislación y a la jurisdicción doméstica (en ese sentido, Informe de la delegación de Estados Unidos a la conferencia de San José en donde se aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos, en: JIMENEZ DE ARÉCHAGA, La Convención Americana como Derecho Interno,1988, p.40-41). La segunda posición admite como regla general el carácter autoejecutivo de las normas contenidas en las convenciones de Derechos Humanos, es decir, sus normas pueden ser invocadas como derecho aplicable por los tribunales una vez ratificadas, como efecto de que las normas vinculan a los Estados-Partes y no sólo a sus gobiernos sino también se dirige a los restantes poderes legislativo y judicial, los que se ven compelidos a dar eficacia a las convenciones en el derecho interno. (Ver en ese sentido, la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derecho Humanos OC-7/86 de 26 de agosto de 1986, y voto Juez Cançado Trindade caso 253 Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, en la sentencia sobre reparaciones del 29 de enero de 1997, apartados 6, 7 y 9; Caso Mauricio Herrera vs. Costa Rica del 2 de julio de 2004 en la que se reconoce la autoejecutoridad de la Convención Americana de Derechos Humanos). La posición de Sala Constitucional sobre el carácter autoejecutable de los Derechos Humanos es manifiesta, primero en un recurso de Habeas Corpus y posteriormente en un recurso de inconstitucionalidad reconoció el carácter autoejecutable de los Derechos Humanos que produce como efecto la desaplicación de las normas de rango inferior que se opongan a un tratado de Derechos Humanos, en ese sentido ver SC voto 282-90 del 3 de marzo de 1990 y el precedente SC voto 719-90 del 26 de junio de 1990 ambos sobre derecho a recurrir la sentencia condenatoria y SC voto 1319-97 del 4 de marzo de 1997, consolidando la interpretación constitucional del carácter autoejecutivo de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. “...la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a los interesados a plantear la acción de inconstitucionalidad contra las disposiciones legales que se opongan a las de un tratado internacional, considerando que al hacerlo violan la jerarquía normativa superior del segundo, de conformidad con el artículo 7° de la Constitución Política, ello no obsta a que, cuando las disposiciones del tratado resulten ejecutivas y ejecutables por sí mismas, sin necesidad de otras normas que las desarrollen en el derecho interno, las legales que las contradigan deban tenerse simplemente por derogadas, en virtud precisamente del rango superior del tratado. De esta manera, la antinomia entre ley y tratado, a partir de la reforma de los artículos 10, 48,105 y 128 de la Constitución (Ley No. 7128 de 18 de agosto de 1989, vigente desde el 1° de setiembre) y, sobre todo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (No. 7135 del 11 de octubre de 1989, vigente desde su publicación el 19), se resuelve, en primer lugar y en lo posible, con la derogación automática de la primera en cuanto se oponga al segundo, sin perjuicio de que también pueda serlo mediante la declaración de inconstitucionalidad de la ley”. Esta posición es también seguida en otros pronunciamientos, así, SC voto 3435-92 del 11 de noviembre de 1992; SC voto 2313-95 del nueve de mayo de 1995, entre otros. Posición en la jerarquía de las normas de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y 254 Es importante señalar aquí cual es la jerarquía de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y otros Tratados Internacionales, dado que de una parte tenemos en el caso subjúdice la aplicación de un Tratado de Extradición con los Estados Unidos de Norteamérica y la aplicación de Tratados Internacionales de Derechos Humanos invocada por la Defensoría de los Habitantes y extensible al resto de los impugnantes. Encontramos que las fuentes normativas tradicionales se han visto enriquecidas por una corriente que le otorga a los tratados en materia de derechos humanos una jerarquía normativa distinta otorgada a los tratados en materias no relacionadas directamente con los Derechos Humanos (como por ejemplo, los tratados de la cooperación internacional, los que regulan las relaciones externas entre los Estados, derecho de la guerra, etc.). En el caso de nuestro país, es muy clara la diferencia que hace la Constitución, entre el rango que le da a los tratados no relacionados con derechos humanos, con respecto a los que sí tratan esta materia. El artículo 7 de la Constitución Política le otorga a los tratados públicos y convenios internacionales autoridad superior a las leyes, mientras que el artículo 48 de ese mismo cuerpo normativo, eleva a rango constitucional los instrumentos de Derechos humanos vigentes en la República. Frente a la sucesión normativa que plantea la aplicación de un tratado internacional de Derechos Humanos y un tratado bilateral, que entran en conflicto por conceder el primero un reconocimiento expreso de Derechos Humanos y por ende mayores garantías, no se trata de un problema de duda sobre la constitucionalidad del segundo, sino de legalidad y como lo ha referido la Sala Constitucional en múltiples votos, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución. En idéntico sentido se ha manifestado la doctrina nacional al señalar que, la consulta de constitucionalidad sólo será necesaria: “cuando por vía de interpretación no se pueda llegar a una solución que elimine las contradicciones entre el texto legal y la Constitución o instrumento internacional”. (LLOBET, Derechos Humanos en la Justicia Penal, Editorial Jurídica Continental, 2008, p. 241). 255 Aplicación de principios constitucionales y respeto de Derechos Humanos en la Extradición Al respecto la Sala Constitucional en un caso de reciente data en relación con las valoraciones de la legalidad y del cumplimiento de garantías constitucionales y derivadas de los tratados internacionales de Derechos Humanos acerca de la entrega del extraditable, se ha referido a la valoración fundada en los Derechos Humanos que deben realizar los tribunales de justicia. Así, ante la consulta de constitucionalidad planteada por el Tribunal de Casación de San Ramón en el voto 2008-0244 de las 10:45 horas del 30 de mayo de 2008, en la que se solicitó un pronunciamiento acerca de si la garantía de “ne bis in ídem” establecida en ese numeral 42 de la Constitución Política, adquiere el carácter de un principio de aplicación general o hasta universal, en el proceso de extradición. Mediante voto SC 2008-013432 de las 14:03 horas del 3 de setiembre de 2008, el Alto Tribunal indicó que, frente a una laguna normativa en la que no se regula los supuestos en que la persona reclamada estuviera siendo juzgada o hubiere sido juzgada en un tercer Estado, los jueces deben resolver aplicando tanto los principios y normas de la Constitución Política como en los Instrumentos Internacionales. Concretamente, la Sala expuso: "es claro que si se está frente a un caso donde la persona cuya entrega se solicita, está siendo juzgada o ya lo ha sido en un tercer país, la detención y entrega no resulta legítima, pues ha desaparecido la causa que legitima la colaboración del país requerido y la legitimidad de reprimir del país requirente. Los jueces al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, se encuentran en la obligación de aplicar las normas y principios contenidos tanto en la Constitución Política como en los instrumentos internacionales aplicables en Costa Rica. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, opera no sólo, como criterio de validez de todas las demás, sino también como norma jurídica superior, inmediatamente vinculante para todos los poderes y autoridades públicas y desde luego para los particulares, por encima de cualquier otra consideración. V.- Conclusión. En virtud de lo expuesto, concluye este Tribunal que la norma consultada no es inconstitucional. Corresponde a los jueces la interpretación de las normas a la luz de los principios y derechos fundamentales previstos en la Constitución Política e instrumentos internacionales”. 256 En ese sentido, puede concluirse que incluso los vacíos legales frente a garantías judiciales deben llenarse de contenido con las normas y principios derivados de las Convenciones e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. De igual forma en otro voto relativo a la extradición, y la aplicación de un convenio internacional y aunque no con carácter erga hommes sino para el caso concreto, la Sala Constitucional ha valorado la aplicación de las Convenciones Internacionales, así en la sentencia SC voto 011576-2008 del veinticinco de julio del dos mil ocho, reseñó la aplicación de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, incorporada a nuestro Ordenamiento Jurídico mediante la Ley N° 6079 del 28 de agosto de 1977, y la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 22 de noviembre de 1984, así como la legislación derivada costarricense y aplicó el principio de no devolución (non refoulment) que constituye la piedra angular del sistema internacional de protección al refugiado, y que, protege al refugiado contra la expulsión o cualquier forma de devolución a las fronteras de territorios donde su vida o su libertad estarían en peligro y este principio beneficia no sólo a aquellas personas que tienen un miedo fundado de persecución en el sentido de la Convención de 1951 sobre Refugiados, sino también a las cubiertas por la definición regional de refugiado contenida en la Declaración de Cartagena. Sin lugar a dudas, la jurisprudencia constitucional reconoce que las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos son fuente del ordenamiento jurídico tratándose del procedimiento de extradición (lo que también se ha manifestado en múltiples casos concretos distintos de la cooperación judicial internacional) que por cumplirse en el Estado de Derecho costarricense debe observar el bloque de legalidad contenido en la Constitución Política y los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos vigentes en Costa Rica. Se enlaza así, la posición de este Tribunal que acogiendo los argumentos de la Defensoría de los Habitantes considera que los derechos humanos deben aplicarse en el proceso de extradición. Lo cual es compartido por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, en ese sentido se afirma por ROVIRA, Antonio: Extradición y Derechos Fundamentales, Civitas, Madrid, 2005, p. 237: “la persona que es sujeto de la extradición dispone de los derechos humanos que le reconoce el ordenamiento constitucional, entre ellos al debido proceso, a la libertad, a la integridad, a la vida, etc., pero no tal y como viene concretado en cada país sino como viene consensuado en las declaraciones internacionales de derechos, en un determinado ius cogens, es decir, por las normas de derecho universalmente 257 aceptadas y que vienen expresadas en las declaraciones internacionales y decisiones de los correspondientes tribunales”. Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos expresamente en el caso Soering (sentencia del TEDH del 7 de julio de 1989) no excusa a los Estados Parte de toda responsabilidad por las consecuencias previsibles que una extradición pueda extrañar mas allá de sus fronteras. Ciertamente este caso se refería a una extradición de un ciudadano hacia los Estados Unidos, para ser juzgado por asesinato con posibilidad de ser condenado a la pena muerte. Empero se obtiene de la solución del caso importantes consecuencias para el proceso extradicional y el respeto de los derechos humanos, entre ellas, se destaca por ROLDÁN BABERO citado por GARCÍA, Beatriz: La extradición en el ordenamiento Interno español, Internacional y Comunitario, Comares, Granada, 2005, p. 157: “en primer lugar, las Partes Contratantes no pueden olvidar la suerte que correrán en el país de acogida las personas objeto de extradición; en segundo lugar asigna al artículo 3 una función preponderante en tanto que disposición incondicional y no derogable e íntimamente ligada a los principios de la dignidad humana y de una sociedad democrática; en tercer lugar, demuestra una manifestación de la internacionalización del tema de los derechos humanos desprendiéndose una relativización de los límites nacionales y regionales de cobertura a favor de la dignidad humana; a su juicio, en cuarto lugar, la sentencia consagra el carácter normativo y singular del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aplicándose preferentemente a un tratado posterior (el de extradición de 1972), celebrado por un país, ajeno al sistema europeo, Estados Unidos, mostrando el carácter dinámico y progresivo del Convenio”. Consecuentemente el Estado no puede excusarse en la soberanía para no actuar en defensa de los Derechos Humanos, lo que ha sido reiterado en otros votos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Mamatjulov y Abdurasulovic) y por el Comité de Derechos Humanos (en el caso Kindler, Chitat Ng y Cox sobre el derecho a la vida y a los tratos inhumanos y degradantes). Asimismo, se entiende por la doctrina mayoritaria que existe una conexión entre ese acto del Estado requirente y el Estado requerido, en la protección de los Derechos Humanos: “la lesión del derecho fundamental en que pueda incurrir la actuación de un poder público extranjero vicia de inconstitucionalidad la del órgano judicial o 258 administrativo propio que la facilita, ya que da lugar a que dicha lesión se materialice al cumplimentarla u otorgarle validez.” (Vid., ROVIRA, Antonio: Extradición y Derechos Fundamentales, Civitas, Madrid, 2005, p.33.) Argumentar en contrario puede llevar a una responsabilidad dimanante de la aplicación de las normas internacionales, podría darse una violación indirecta de los Derechos Humanos, que es aquella que resulta facilitada por la actuación u omisión del órgano extradicional. Es por todo lo expuesto que este Tribunal ha acogido el argumento de la Defensoría de los Habitantes y considera que el Juez A quo debió valorar en forma global la situación fáctica y jurídica de acuerdo con los principios del Estado de Derecho y el Derecho de la Constitución que implicaron una errónea valoración del Derecho sustantivo ya que en nuestro régimen jurídico se le otorga un valor preponderante a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, los que tienen un valor supra-constititucional. Apartándose de otros votos no vinculantes de Tribunales de Casación nacionales muy respetables desde el punto de vista jurídico, esta Cámara ha optado por valorar las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos suscritas y ratificadas por Costa Rica y que están directamente relacionadas con los puntos controvertidos en este caso. A la vez que nuestro Estado está vinculado al cumplimiento y observancia no sólo desde el ámbito formal, sino en el ámbito real y en los resultados de la aplicación de los Tratados de Derechos Humanos, los que definitivamente no han sido ratificados por el Estado requirente. Nuestro país ha firmado y ratificado, entre otras, múltiples convenciones de Derechos Humanos las siguientes: Convención CEDAW, Convención Belem do Pará, Convención de Derechos del Niño que implican un mayor espectro en cuanto a las garantías derivadas de los Derechos Humanos, tales como el reconocimiento de los derechos de la mujer como Derechos Humanos, el derecho de la mujer de no ser violentada, la tutela de interés superior y la protección integral del Menor, el derecho a la familia y a la paz. Con los cuales el país ha adquirido un compromiso de tutela especial de los derechos de la Mujer y de la Niña, sobre todo considerando que el Estado constitucional y democrático de Derecho, no puede desentenderse de las consecuencias que puedan traer sus actuaciones, el acto de entrega de la persona extraditable puede materializar de forma indirecta la vulneración de Derechos Humanos. En un proceso de extradición como el que nos ocupa, las autoridades judiciales no podemos limitarnos a la constatación del cumplimiento de requisitos, sino que, el 259 Estado costarricense debe actuar dentro de los parámetros de constitucionalidad y legalidad, que en este caso concreto le obligan a tutelar lo Derechos Humanos de dos mujeres víctimas de violencia doméstica: una de ellas mayor de edad, madre de dos hijos costarricenses, y la otra, mujer niña, menor de edad, que ostenta doble nacionalidad costarricense por nacimiento y norteamericana. Del estudio del presente proceso se colige con claridad por la prueba que se evacuó y que se reprodujo parcialmente en la audiencia oral que efectivamente se verifico una situación de violencia contra la mujer. Debe aclararse que en el presente caso, las autoridades judiciales del país requerido no prejuzgan sobre el hecho por el que se le sigue causa a la extraditable en el país requirente, aunque no se emita pronunciamiento sobre estos hechos, la vulneración de Derechos Humanos como la violencia contra la mujer y la niña deben ser valorados. B) Sobre los derechos de la niña y el niño, el derecho a la familia y a vivir una vida sin violencia. El recurso de apelación de la Defensoría de los Habitantes señala como agravio 3) la ausencia de valoración de los Derechos Humanos de la Niña costarricense T.Z.G.K y como motivos se argumenta que la menor fue trasladada a Costar Rica, país en el que nació y del cual es ciudadana. La resolución del Juez a quo no valora los derechos ni de la madre ni de la hija y procede a invisibilizar el resultado que se obtendrá con la extradición efectiva de la extraditable, la entrega de la niña a un padre que no ha sido considerado idóneo por parte de los tribunales costarricenses, además el menor de edad A.P.K., que se encuentra ubicada con su madre en el centro El Buen Pastor quedará en desamparo una vez firme la extradición. Se afectará directamente los derechos humanos de la niña costarricense T.Z.G.K. lo que atenta contra su integridad física y emocional, su dignidad, su derecho a una vida sin violencia, su derecho a la familia y la ubica en una situación de especial vulnerabilidad, en flagrante violación de los derechos de los niños y de la Convención de los Derechos del Niño, extensible también al menor costarricense hijo de N. de nombre A.P.K. Este Tribunal acoge el agravio. Conforme hemos expuesto nuestra legislación constitucional, al acoger la Convención de los Derechos del Niño que es un instrumento de Derechos Humanos, asumió el compromiso de que en los procesos donde en forma directa o indirecta se encuentren involucrados los derechos de una persona menor de edad, las autoridades encargadas de la solución del caso, sean éstas administrativas o judiciales, deben valorar en la resolución correspondiente lo relativo a los niños y a su interés superior. Aunque estas circunstancias aparenten 260 ser ajenas a la situación específica, ya que podría darse una violación indirecta de los derechos fundamentales, que es aquella que resulta facilitada por la actuación omisiva del órgano extradicional. En el subjúdice resulta imposible escindir, -como lo ha hecho el juez a quo- el conocimiento de la extradición cuyos hechos y fundamento de la misma se adecuan a un secuestro internacional de menor, de la situación de la extraditable K. y sus hijos: una niña T.Z.G.K. y un niño A.P.K., ambos costarricenses por nacimiento y la situación de violencia doméstica denunciada, lo que debe valorarse de conformidad con los principios generales que rigen el Estado democrático de Derecho e informan al Derecho de la Constitución. Diferentes instrumentos internacionales reconocen el deber estatal de prestar particular protección a los derechos de los niños y las niñas, los que parten de la misma Declaración Universal de Derechos Humanos, y en particular, la Convención Internacional de los Derechos del Niño (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley N° 7184 del dieciocho de julio de mil novecientos noventa, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2° de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta N° 149 del nueve de agosto de mil novecientos noventa), en la que se brinda una protección a este grupo etario. Procurando que en todo momento se dispense la adecuada asistencia y respeto de los derechos a él reconocidos, dentro de los que sobresalen, entre otros: la promoción de las condiciones necesarias para la convivencia familiar, así como el derecho de los niños a permanecer junto a sus padres (artículo 7º) -particularmente junto a su madre (artículo 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador); el derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (artículo 27). De la misma manera, ese instrumento internacional le fija una serie de obligaciones a los Estados parte o signatarios, entre ellas: la de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, tal separación es necesaria en el interés superior del niño” (artículo 9° párrafo 1º) y atender toda solicitud, formulada por un niño o por sus padres, para entrar en un Estado parte o para salir de él en forma positiva, humanitaria y expedita (artículo 10, párrafo 1°). De estos instrumentos internacionales de Derechos Humanos se deriva que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés del superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental, a 261 la vez que, señalan que en algunas ocasiones la separación es necesaria y está autorizada en el interés superior del menor. En el orden infraconstitucional, también se han desarrollado leyes que tutelan eL interés superior del menor. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley N° 7739), puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El artículo 17 señala que los menores de edad no pueden ser sujetos, entre otros supuestos, de deportación del territorio nacional, salvo en resguardo de su propio interés, de acuerdo con los criterios determinados por el interés superior de este grupo. Así como el artículo 30 establece el Derecho a la vida familiar, al indicar que los menores de edad tendrán derecho a conocer a su padre y madre; asimismo, a crecer y desarrollarse a su lado y ser cuidadas por ellos y el precepto 33 regula el Derecho a la permanencia con la familia al disponer que los menores de edad no podrán ser separados de su familia, salvo en circunstancias especiales establecidas por la ley. La Sala Constitucional reconoce el interés superior del niño como principio general orientador de toda actividad estatal, así en el SC voto 15461-2008 de, 15 de octubre de 2008 ha referido: En este sentido, como principio general reconocido y plenamente aplicable, al interés superior del niño no le es oponible norma o decisión alguna –administrativa o judicial- que le contradiga, salvo que en circunstancias determinadas se encuentre en liza la aplicabilidad de algún otro principio general del mayor nivel, en cuyo caso el operador jurídico deberá atenerse a la prueba de ponderación y al rol de cada principio en el caso particular. De tal forma, ignorar el carácter principal del interés superior del niño desatendiendo su aplicación estricta en aquellos casos que involucren a personas menores de edad, resulta contrario a los reconocimientos que sobre el particular efectúa el Derecho de la Constitución, a la vez que da margen para situarse en una posición de vulnerabilidad frente al mandato del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, el Derecho de la Constitución prodiga una “protección especial del Estado” a la familia, sea ésta de hecho o de derecho. El artículo 51 Constitucional proclama que esa institución es el “elemento natural y fundamento de la sociedad”. El núcleo familiar es básico y primordial para el libre desarrollo de la personalidad de los individuos que lo conforman o integran y, por consiguiente, de todo el conglomerado social. Sin embargo, en ocasiones la familia no es un sitio seguro, por la violencia doméstica y en estos casos se tutela la vulnerabilidad y la 262 posibilidad de afectación de la integridad personal: física y mental de sus miembros. En el caso bajo examen, esta Cámara ha analizado en el considerando anterior A), la señora K. denunció ante las autoridades la violencia doméstica, además que se opuso a la custodia paterna, aduciendo que la menor corría peligro. Asimismo, en el informe técnico del INAMU de repetida cita, se indicó que la violencia doméstica la sufrió la señora K. y su propia hija T.Z.G.K., con manifestaciones actuales llevadas a cabo en nuestro país. Ya que el padre de la niña no quería que la niña visitase a su madre en prisión y trató de sacarla del país contraviniendo la orden del Juzgado de Niñez y Adolescencia. Además, la menor T.Z.G.K. manifiesta secuelas emocionales de la separación de su madre, así como la madre está igualmente impactada sufriendo deterioro en su estado emocional (ver folios 1071 a 1076) y también que la señora K. procreó otro niño en nuestro país. De forma tal, que con la prueba aportada se colige que tanto la madre como la niña han sufrido de violencia doméstica y aún en este momento, la violencia es manifiesta y que, como lo ha señalado la Defensoría de los Habitantes, conceder la extradición de la señora K. puede agudizar la situación y dejar en desprotección a la menor T.Z.G.K. y su hermano A.P.K. Esta Cámara no puede obviar que la madre ingresó al territorio nacional con la niña T.Z. y ha solicitado un refugio amparándose en la violencia doméstica, que al momento de esta resolución, no ha sido resuelto en forma definitiva. Sobre la situación de los menores que han sido sustraídos por sus madres y que sufren en el seno familiar violencia doméstica debe tomarse en cuenta que los intereses de los niños y de la madre están indisolublemente unidos. Además de la protección especial a los niños, entre ellos el de contar con su madre y su familia, entendiéndose que la extradición producirá como resultado la separación de la niña de su madre, y de su hermano, a la vez que, implicará la ubicación de la niña como ha ocurrido ahora en un hogar sustituto o en última instancia el riesgo de devolución al lado paterno que según se acreditó está también inmerso en la violencia contra la persona menor. La jurisprudencia constitucional nacional y la jurisprudencia del derecho comparado internacional sobre el retorno de los menores, ha rechazado el retorno de los menores según lo dispuesto por el artículo 13(1) (b) de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (de veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta, y aprobado mediante ley número 7746 de veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y ocho), si los menores corren 263 riesgo de peligro físico o psíquico, o de cualquier otra manera se ponga al menor en una situación intolerable, independientemente de si el padre sustractor ha solicitado un refugio en el país, así los casos SC voto 15461-2008 de 15 de octubre de 2008 y SC voto 17639-2008 de cinco de diciembre de 2008. También, el SC voto 115762008 de 25 de julio de 2008 en las razones adicionales de la magistrada Calzada se valoró la situación de no solicitud del refugio y se indicó: “que el hecho de que la amparada no haya solicitado la condición de refugiada en el país desde su ingreso, bien pudo haber sido parte del mismo temor basado en la situación de la que huía, toda vez que expondría públicamente su ubicación al supuesto agresor. Además, es de esperar que no se sintiera suficientemente resguardada por los medios legales existentes, los cuales estimaba que -incluso que en Estados Unidos- habían sido insuficientes y, en nuestro país, tampoco han resultado suficientemente efectivos en todos los casos.” En cuanto a los casos internacionales véase los casos Ndegwa v. Ndegwa, [2001] O.J. No. 2849 (Ontario), se rehusó ordenar el retorno a Kenya de unas niñas trillizas. Las niñas habían viajado a Canadá con su madre, a quien las autoridades canadienses en Nairobi habían otorgado un visado de refugiado se concluyó por el Juez que la madre y las niñas estaban viviendo en un ambiente peligroso y hostil atribuible a la conducta de su padre y que consecuentemente, refiriéndose al caso de Pollastro, había una base para la excepción prevista por el artículo 13(1)(b). Otros casos más, son Kovacs v. Kovacs, [2001] O.J. No.3074 (Ontario), se rehusó ordenar el retorno de un niño de 3 años a Hungría. Al llegar a Canadá, la madre reclamó la condición de refugiado. Al igual que en el caso A.K. v. E.F., [2001] R.D.F. 334 (Québec). A mayor abundamiento, como lo señalan los autores nacionales, en consonancia con la doctrina autorizada extranjera, Mauren Solís y Mauricio Chacón, La sustracción Internacional de Personas Menores de Edad en el Derecho de Familia Costarricense, IJSA, 2008, p.60, la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores o Convención de La Haya: “se trata de un conjunto de disposiciones vinculantes que no establecen el régimen jurídico del caso concreto por lo que no se trata de un Convenio de competencia judicial, el derecho aplicable, ni de reconocimiento de decisiones extranjeras. Solamente contempla sistemas de cooperación de autoridades y una acción para el retorno inmediato de la persona menor de edad al país de su residencia habitual. Por ello, el punto medular del proceso no es la idoneidad para el ejercicio del 264 cuidado personal de las personas menores de edad sino, la existencia o no de causales de no restitución. Este punto es de suma importancia puesto que el proceso de restitución internacional de personas menores de edad no es un trámite para decidir sobre la custodia ni para determinar o descartar la idoneidad del padre o de la madre requerido(a)”. Como corolario del análisis anterior, cabe concluir que cuando se trate de aspectos sustanciales en los que se encuentre inmerso el interés superior del menor, serán sus Derechos Humanos los que prevalecerán frente a la aplicación de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de acuerdo al Derecho de la Constitución y en esto, la prelación o jerarquía mayor de los tratados de Derechos Humanos se impone. Como lo ha adelantado la Sala Constitucional en el SC voto 15461-2008 de 5 de octubre de 2008, que anteriormente citamos, en donde también es importante la nacionalidad de los niños posiblemente afectados, si se trata de un costarricense menor de edad, debe -de manera preponderanteintegrarse en la decisión lo concerniente al principio del interés superior del niño, la Sala indicó: “De esta manera, si el menor de edad sobre el cual se plantea la posibilidad de una restitución internacional resulta ser un costarricense que se encuentra en territorio nacional, las autoridades administrativas y judiciales que deban resolver lo concerniente deberán tomar en consideración la existencia de principios generales expresos reconocidos por el país; (…) pues no hacerlo así dará como resultado un pronunciamiento ilegítimo por contradecir principios, valores y normas concretas establecidos en la globalidad del Derecho de la Constitución y que aquí han sido definidas”. C) La violencia doméstica como causal de reconocimiento para obtener la protección internacional del estatus de refugiada y la necesaria valoración en el procedimiento de la extradición. La Defensoría de los Habitantes expreso como agravio 4) Errónea valoración de las Convenciones e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y la Cooperación judicial internacional entre los Estados y respeto de los Derechos Humanos. Señalan que el juez A quo no valoró que la actuación de la señora K. se originó en un temor fundado por la violación doméstica que sufría. Aseguró que de revocarse el fallo, traería consecuencias nefastas para esta señora al separarla de su hija. En apoyo a su tesis, luego de citar algunas normas del Convenio sobre el Estatuto de Refugiados, o de las Directrices sobre Protección Internacional del Alto 265 Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, lo mismo que algunas resoluciones de la Dirección General de Migración y Extranjería, afirman que la violencia doméstica es un supuesto por el cual se puede otorgar la condición de refugiada a una persona y que esa es la situación que se presenta con la señora N. El agravio se acoge, pero con distinta fundamentación. Efectivamente se desprende del proceso de extradición seguido contra la señora K, que ella solicitó ante la autoridad migratoria correspondiente una solicitud de refugio, sustentándose en la violencia doméstica sufrida por ella y por su hija menor T.Z.G.K., según un informe de la Defensoría de los Habitantes visible a folios 1097 y ss., que no ha sido cuestionado de inválido por la parte contraria. Según se refiere, las autoridades migratorias denegaron en primera instancia la gestión y la misma se apeló ante la Ministra de Seguridad, sin que al momento de resolver esta causa por el Tribunal de Casación se comunicara la decisión final. Estima esta Cámara que no obstante, la obligación constitucional de referirse a estos temas, a que hemos hecho referencia por derivarse de los Derechos Humanos, estos aspectos no fueron considerados en la resolución que acogió la extradición, con una aplicación errónea del derecho sustantivo. De las Convenciones y Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos se considera que el derecho al refugio es un Derecho Humano y así lo ha reconocido nuestro ordenamiento al incorporar esos diversos instrumentos en el plano infraconstitucional. De conformidad con el artículo 1°, sección A, párrafo 2°, de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, incorporada a nuestro Ordenamiento Jurídico mediante la Ley N° 6079 del 28 de agosto de 1977, el término refugiado se aplica a toda persona que: “como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”. 266 Este criterio que fue retomado por el derecho interno en el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 32195 de 22 de septiembre de 2004, según el cual, se: “Considera refugiado a toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida, se encuentra fuera del país de su nacionalidad, y no pueda o no quiera acogerse a la protección de ese país.” Por su parte, la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 22 de noviembre de 1984 (reconocida y reafirmada en la Declaración de San José, Costa Rica, sobre los Refugiados y personas desplazadas de 7 de diciembre de 1994), que recoge la mejor tradición latinoamericana en la materia, y extiende esta condición a aquellas personas: “que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violencia masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público” (parte III, Tercera). Pero es el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, el que en forma consistente ha señalado que uno de los motivos por los cuales procede la solicitud de refugio es, precisamente, cuando una mujer sufre de violencia doméstica (Conclusiones del Comité Ejecutivo número 87 de octubre de 1999, núm. 39 del Comité Ejecutivo, Mujeres refugiadas y protección internacional; núm.73, Protección de los refugiados y violencia sexual, 1993; núm. 77, Conclusión general sobre la protección internacional, 1995; número 79, Conclusión general sobre la protección internacional, 1996; y núm. 81, Conclusión general sobre la protección internacional, 1997). En el caso subjúdice, la autoridad migratoria de conformidad con los artículos 111 y 112 de la Ley de Migración y Extranjería conoció de la solicitud de refugio y la denegó, sin embargo la decisión administrativa no estaba firme pues se apeló ante el Ministerio correspondiente, por lo que en aplicación del mencionado artículo 112, frente a esta solicitud lo que corresponde es la suspensión de la ejecución de la extradición, hasta que se resuelva lo pertinente. Lo cual es expresión del denominado principio de no devolución, refiere el artículo lo siguiente: Artículo 112.La interposición de una solicitud para el reconocimiento de la condición de refugiado o de asilado, tendrá efecto suspensivo sobre la ejecución de la extradición de la 267 persona extranjera, hasta que el procedimiento correspondiente haya sido completado, mediante resolución firme e inapelable. El reconocimiento de la condición de refugiado o de asilado tendrá el efecto de terminar cualquier procedimiento de extradición iniciado contra la persona refugiada o asilada, a petición del Gobierno del país donde se haya cometido el supuesto delito, basado en los mismos hechos que justificaron dicho reconocimiento. Las situaciones fácticas del caso examinado no deben verse en forma aislada, sino ligadas a la situación de violencia contra la mujer y la niña y el interés superior de los menores costarricenses por lo que deben ponderarse los intereses y procurarse el mayor respeto a los Derechos Humanos. No repetiremos lo ya expuesto, solamente recalcar que el Juez a quo al conceder la extradición de una persona en las condiciones que hemos analizado, expone a la señora K. y a su hija a mayores daños físicos y emocionales derivados de la violencia intrafamiliar que se acreditó. Por lo que sin prejuzgar ni invadir la esfera de competencia de órganos administrativos, a los que les corresponderá decidir sobre el refugio; sí cuando estén de por medio probables vulneraciones a la integridad personal y en suma, probables ataques injustificados a los derechos humanos de la mujer y la niña así como el interés superior de la niña, entre ellos el de contar con su madre y su familia deben valorarse en la extradición esos aspectos conforme los postulados del Derecho de la Constitución. Los Derechos Humanos de las Mujeres El Estado costarricense ha ratificado instrumentos internacionales referentes al avance de los Derechos Humanos de las mujeres que obligan a su aplicación debido a que los ha ratificado, así como las mismas Convenciones contemplan normas que, incluyen, tanto el compromiso por parte del Estado respectivo de no violar los Derechos Humanos, sino también una acción positiva para garantizar el “pleno y total ejercicio” de estos derechos, como es el caso de la Convención Americana artículos 1 y 2. Entre las fuentes normativas internacionales de Derechos Humanos de la Mujer tenemos las siguientes: Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948, artículo 1); Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969, artículos 5); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) (1979, artículos 1, 2, 4, 5, 9); Recomendaciones Generales adoptadas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; la 268 Declaración sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, (proclamada por la Asamblea General de la Naciones Unidas en resolución número 48/104 de 20 de diciembre de 1993 artículo 4); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujer o Convención Belem do Pará (1994, artículos 1 a 3, 7 y 9); Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1999). De este conjunto normativo como lo señaló expresamente la Declaración y plan de Acción de l Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos (Viena 1993), se deriva que: “los derechos de la mujer y la niña, son parte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales” De todos estos instrumentos internacionales nos interesa reseñar que reconocen como principios fundamentales la igualdad, la dignidad, el derecho a una vida libre de violencia y el derecho a vivir en paz de la Mujer. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, aprobada por Ley No 7499 de 9 de junio de 1994, obliga al Estado costarricense a analizar la situación de violencia que sufra una mujer en un caso sometido a su conocimiento, como lo es el que ahora nos ocupa. Así, en sus artículos 2, 4 y 9, se dispone: Artículo 2-. Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual(...). Artículo 4-.Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: a. el derecho a que se respete su vida; b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; c. el derecho a la libertad y a la seguridad personales; 269 d. el derecho a no ser sometida a torturas; e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia; f. el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley; g. el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos (…). Artículo 9-. Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.” En cuanto a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujer o Convención Belem do Pará constituye el primer instrumento legal internacional que reconoce el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia, así como considera la violencia contra las mujeres como una violación a los Derechos Humanos, los artículos 1 a 3, 7 y 9, señalan: Artículo 1-.Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. Artículo 2-. Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, 270 prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra. Artículo 3-.Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado. Artículo 7-. Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; 271 g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención. Artículo 9-. Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada (…). En el procedimiento de extradición de la señora K. como lo ha expuesto la Defensoría de los Habitantes en su recurso cuyo agravio se ha acogido, la señora K. estaba inmersa en el ciclo de la violencia contra la mujer, al igual que la niña T.Z.G.K., lo que se acreditó con la denuncia que la señora K. interpuso en los Estados Unidos (visible a folio 736 y su traducción de folio 747 a 749), así como con un estudio que realizó el Instituto Nacional de las Mujeres (visible a folio 1050 a 1069) y las mismas manifestaciones de la señora K. en ejercicio de su defensa material en la vista oral. Estos elementos probatorios no fueron controvertidos por la parte contraria, a saber, la Procuraduría General de la República en representación del Estado requirente, antes bien, se indicó por este órgano gubernamental que en los Estados Unidos de Norteamérica se le podría dar suficiente protección a los derechos de la extraída a no ser violentada y a vivir en paz, lo mismo que a la niña. Dado que su oposición al recurso de apelación se centró en que, la violencia doméstica y la situación de la persona menor de edad, así como las pruebas aportadas, no deben ser considerados en el proceso de extradición, ni en este, ni en ningún otro caso; en un insostenible formalismo, que podría incluso vulnerar otras garantías más que las alegadas por el recuso de apelación de los impugnantes, tales como el acceso a la justicia y el derecho de defensa de la extraditable y como veremos, por vía indirecta, los derechos humanos de la persona menor de edad. Considera esta Cámara que en el subjúdice, conforme los compromisos internacionales adoptados por Costa Rica al suscribir y ratificar las referidas Convenciones Internacionales de Derechos Humanos y en virtud de la aplicación de la Constitución Política, se impone necesariamente un pronunciamiento sobre este tema, pues como ya lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos 272 Humanos (CIDH) en el caso María da Penha Maia Fernandez vs. Brasil (2001), un deber de los Estados es prevenir las prácticas de la violencia contra la mujer, además de evitar que cualquier agente estatal pueda con sus actuaciones vulnerar los derechos de la Mujer. En este caso se aplicó por primera vez la Convención Belém do Pará y la CIDH decidió que el Estado había menoscabado su obligación de ejercer la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia doméstica. A su vez, se encontraron violaciones a los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (por violación a los derechos de la víctima a garantías y protecciones judiciales efectivas) y 7 de la Convención Belem do Pará y se estableció que entre los principios más importantes, está la obligación de los Estados frente a los casos de violencia contra las mujeres, que incluye los deberes de procesar y condenar a los responsables, así como el deber de “prevenir estas prácticas degradantes”. De lo que se sigue, que frente a la demostración de la violencia contra la mujer, el Juez a quo en este caso y en general todo juzgador, debe valorar y no simplemente obviar o trasladar a otros ámbitos de competencia la violencia contra la mujer, si la medida o resolución que se toma afecta directa o indirectamente por omisión los derechos humanos de la mujer y de la niña. En el caso que nos ocupa se reclama por el Estado requirente a la señora N. por sustraer a una menor de los Estados Unidos con la intención de impedir el ejercicio legítimo de los derechos de padre, al progenitor de la menor, que eso lo hizo mientras se tramitaban las actuaciones legales para definir la patria potestad en relación con la niña en el Tribunal Superior del Condado de Humbodlt y que en dicho proceso era que se había impartido la orden de no trasladar a la menor fuera del Condado. Lo cual está tipificado en la ley norteamericana en el Título 18 Código de los Estados Unidos, artículo 1204. Esa petición para la extradición no contempló por parte del Estado requirente ninguna otra valoración, como tampoco lo hizo la resolución del juez a quo, sobre las alegaciones que hizo oportunamente la defensa técnica y material, así como el INAMU, la Defensoría de los Habitantes y el Ministerio Público. No contempló específicamente la denuncia interpuesta por N. en los Estados Unidos por violencia doméstica del 23 de agosto de 2005 (visible a folio 736 y su traducción de folio747 a 749); que la custodia física de la niña T.Z.G.K. la tenía la madre que había abandonado el domicilio conyugal de hecho por violencia doméstica (ver declaración del agente especial del F.B.I. Thomas Calhoon folio 124 a 127 y documento de prueba de prueba B traducción folio 747); manifestación de N. ante el Tribunal Superior de California, Condado de Humbolt, en el que K. se opone a un régimen de visitas a la niña porque el demandante pone en peligro a la 273 niña (ver folio 750); que el padre de la niña T.Z.G.K. había firmado un permiso de salida de la misma con destino a México, el 26 de abril de 2005 (folio 373); que el Tribunal Superior de California confirió el 10 de noviembre de 2005, la custodia física de T.Z.G.K a su padre J. (folio 278 y ss. y su traducción a folios 284 y ss.); así como el Informe de Criterio Técnico elaborado por la psicóloga Gabriela Delgado Hidalgo funcionaria de la delegación de la Mujer, la prueba aportada por el INAMU (visible a folio 1050 a 1069); la declaración de la testigo K. (a folio 758 y su traducción a folio 762 y ss.); que señora K. presentó una solicitud de refugio ante las autoridades migratorias sustentándose en la violencia doméstica, diligencia fue denegada en primera instancia por la autoridad migratoria, pero que se encontraba en apelación ante la Ministra de Seguridad (ver Criterio presentado por la Defensoría de los Habitantes a folios 1097 y ss.) y la señora K. además había procreado otro hijo costarricense por nacimiento (ver acta de declaración de nacimiento folio 372) y tenía 14 meses de detención, razón por la cual la niña T.Z.G.K fue puesta en un hogar sustituto (ver Criterio presentado por la Defensoría de los Habitantes a folios 1097 y ss.). Esa prueba no fue valorada por el juez a quo bajo el argumento de que en el proceso de extradición debe solamente constatarse el cumplimiento de requisitos y principios contemplados en el tratado bilateral de extradición Costa Rica-Estados Unidos. Como hemos adelantado, en el presente caso subyace una situación de violencia doméstica y contra la mujer y en atención a los Derechos Humanos de la mujer y la niña, debe valorase todo el entorno fáctico además del ordenamiento jurídico en forma hermenéutica. No sea que el propio Estado contribuya con su omisión a una responsabilidad vulneración internacional de ante Derechos el Humanos incumplimiento y de por sus ello adquiera compromisos internacionales de respeto de Derechos Humanos en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que evalúan la efectividad de los procesos judiciales internos para remediar violaciones a los derechos humanos. Examen que abarca los procesos en su totalidad y en los diferentes niveles para determinar si los procedimientos y la evidencia producida fueron justos. (En ese sentido, vid., OEA/Ser.L/II.Doc 68 20 de enero de 2007, números zzales 35, 36 y 39). Según el criterio técnico de la psicóloga Gabriela Delgado Hidalgo funcionaria de la Delegación de la Mujer, la prueba aportada por el INAMU (visible a folio 1050 a 1069) N. sufrió violencia física consistente en golpes efectuados con el puño sobre la cabeza, los brazos y la espalda; lanzamientos de objetos diversos como vasos de cerámica o cartones de leche, entre otros. Experimentó violencia 274 psicológica en la modalidad de insultos constantes como "pedazo de mierda, bolsa de mierda, no vales nada, estúpida, prostituta de crack, bruja, puta); seguimientos consistentes en acusaciones de infidelidad, amenazas con acciones judiciales en donde se mentiría sobre su rol materno para alejarla de su hija; creación de un clima de terror mediante conducción temeraria, acorralamientos en la ducha o en las esquinas de la casa, maltrato de animales (malhirió a un gatito lanzándolo contra una cerca); aislamiento de su entorno familiar y de sus amigos. Asimismo, soportó violencia patrimonial, que se manifestó con falta de aporte a la economía familiar; el romper objetos de necesidad inmediata como la silla de la niña; el impedirle trabajar; el controlar sus gastos personales. Se indica en el informe que la conducta agresiva se tornaba cada vez más frecuente. La señora K. era constantemente golpeada sobre todo cuando se encontraba en situaciones de mayor vulnerabilidad: con su niña en brazos (colocada así la menor en la "línea de fuego"), desnuda en la ducha, antes de levantarse de la cama por las mañanas, en el automóvil conducido a toda velocidad por el agresor. Esos golpes a menudo ameritaron atención médica que no fue requerida. Otros eventos que doña N. destaca son los largos períodos que salió de la casa con su hija en brazos, sin abrigo y sin comida; a la espera de que mermara la agresividad de G. Sobre el particular se contó con la declaración jurada de una vecina de N. señora K. quien relata que conoció a N. y a T.ZG.K., una mañana en que acudieron a su puerta en busca de ayuda porque J. estaba furioso y le lanzaba objetos. En diversas ocasiones, el agresor la amenazó con llevarse a la niña de su lado. La testigo K, compañera sentimental de G. hasta el 2007, corroboró esa versión. Cassaro estima que tanto G. como su familia son controladores y adinerados y en determinado momento decidieron con exclusión de K, el obtener la absoluta custodia de la niña. Señala el informe técnico que la situación de violencia continúa con los intentos del agresor de alejar a la persona menor de edad de su madre; pretendió llevarse a la niña hacia los Estados Unidos contra la orden del la autoridad de Niñez y Adolescencia. También el informe en el anexo 1, folios 1071 y ss., señala el riesgo emocional de la niña T.Z.G.K., ante la negativa del señor G. de llevar a la niña a ver a su madre presa en la cárcel El Buen Pastor, el impacto de la menor por la separación materna, sobre el escaso vinculo de la menor con el señor G. y el dolor de la madre frente a la separación de la hija. En ejercicio de su defensa material la señora K. refirió episodios de violencia doméstica contra ella y su niña por parte del señor G. , sin que sus manifestaciones no fueron refutadas ni rebatidas, además de que el informe del INAMU señala que 275 se aplicó un instrumento con 19 criterios aplicados al relato de la señora K, estimándose a partir del relato que el mismo impresiona confiable. Todos los elementos de prueba indicados permiten a esta Cámara concluir que la señora K. y su hija fueron víctimas de violencia doméstica y esta situación debe primar en la valoración de la extradición. D) El acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva Como motivo de agravio 5) se expuso por la Defensoría de los Habitantes el compromiso del Estado costarricense de respeto a los Derechos Humanos. Se opone a las manifestaciones de la Procuraduría que refiere la existencia de una confraternidad de instituciones. El Estado costarricense ha asumido un compromiso de respeto de los Derechos Humanos al ratificar diferentes Convenciones Internacionales en los que se tutela la violencia contra la mujer. También la señora K. es madre de dos costarricenses, desde los Derechos Humanos se debe tutelar la integralidad de la familia. Se debe valorar la especificidad de las mujeres y de quienes son juzgados en el marco de los Derechos Humanos, asimismo exige el respeto y garantía de todos los institutos del derecho de Acceso a la Justicia. El agravio se acoge. Ampliamente esta Cámara se ha referido al respeto a los Derechos Humanos que prodiga el Estado costarricense con varias manifestaciones y concreciones. Resta analizar el agravio sobre el acceso a la justicia que es una manifestación indudable de la tutela judicial efectiva y que engloba varios contenidos entre ellos un recurso efectivo en los tribunales de justicia -que no se trata de medios de impugnación, sino de la defensa efectiva de los derechos de las personas-, el acceso de grupos particularmente vulnerables y la justicia del caso concreto. El Acceso a la Justicia es reconocido en los diversos instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos, entre ellos: Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 6, 7, 8, 9, 10 y 11), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (articulo 14 inc. 3), la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 25), en el artículo 41 de la Constitución Política y en la legislación infraconstitucional creando un marco normativo por el que se garantiza el acceso a la justicia sin discriminación a instancias judiciales acceso de iure y de facto. En la Opinión Consultiva OC, 9/87 de 6 de octubre de 1987, en la que se desarrollaron los contornos del tema de la protección judicial, la opinión es 276 sumamente amplia e indicó respecto del art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo siguiente: “Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley. (…) los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal ( art. 8.1 ), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (…) Según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios”. Otro importante paso se deduce de la Opinión Consultiva OC, 16/99 de 1 de octubre de 1999, por el que se garantizó el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, la Corte Interamericana indicó: “119. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”. 277 También nuestro país ha asumido un compromiso de respeto al acceso a la justicia de poblaciones vulnerables, con la aprobación de las 100 Reglas de Brasilia, sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad de 2008, que significan un esfuerzo conjunto de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana y valga recordar aquí el reconocimiento que efectúa en el Derecho de la Constitución de declaraciones que reconocen Derechos Humanos. De cuyo texto se deducen tanto normas de fondo como procesales en procura de la promoción de condiciones necesarias para que la tutela sea efectiva, adoptando aquellas medidas que mejor se adapten a su condición de vulnerabilidad (regla 25), y se definen como grupos especialmente vulnerables las personas menores de edad (regla5), la situación de las personas migrantes y refugiadas (reglas 13 y 14) y la situación de las mujeres (reglas 17 a 20), con especial referencia en la regla 20 a la mujer víctima de violencia. Pues bien, el acceso a la justicia, no se refiere entonces, sólo a quien instó un proceso judicial, sino que incluye a quienes resultan partes procesales por ejemplo la extraditable, y también como hemos referido en este caso, a quienes en forma indirecta les afecta el resultado de una solución judicial, tal es el caso de las personas menores a todos los que cubre esa efectiva defensa de los derechos de las personas y particularmente cuando se encuentren en condición de vulnerabilidad como hemos analizado suficientemente. La negativa a resolver y conocer en el proceso extradicional sobre la situación de estas personas vulnerables, como ocurrió en el caso de la resolución del juez a quo, en criterio de este Tribunal violenta la observancia de los Derechos Humanos por omisión y da lugar a la responsabilidad estatal por inobservancia de los compromisos internacionales. Máxime en casos como el que nos ocupa en que se alegó la violencia contra la mujer y la niña y la situación de refugio en razón de la misma violencia. En razón de lo anterior, cabe acoger el agravio, por vulneración al acceso a la justicia de la extraditable N. y de su hija menor T.Z.G.K. E) Reclama como agravio 2) la Defensoría de los Habitantes la violación al principio de doble incriminación. Se fundamentó el motivo en que la conducta que motivó la solicitud de extradición no constituye el delito de sustracción internacional de menores, sino el ilícito de desobediencia a la autoridad, tal y como lo ha referido en este proceso el Ministerio Público, de ahí que no se está ante un delito extraditable. Aduce que la conducta por la que se solicita la extradición no es típica y debe ser rechazada la extradición por ausencia de los elementos objetivos y normativos. Por la forma en que estamos resolviendo el fondo de este recurso, 278 este Tribunal considera que carece de interés procesal referirse expresamente al agravio apuntado, dado que hemos resuelto por el fondo cuestiones relacionadas con los Derechos Humanos. F) Sobre los alegatos de la Procuraduría General de la República En cuanto a los argumentos expuestos por el licenciado José Enrique Castro Marín, en su condición de Procurador Director, por el que se estima que el fallo contiene una adecuada fundamentación y que en consecuencia debe confirmarse la decisión impugnada, esta Cámara de Casación estima que los mismos no resultan atendibles, como se expuso en los anteriores considerandos. Por otra parte, el señor Procurador en su oposición argumento básicamente en cuanto al cumplimiento de requisitos formales tales como el principio de doble incriminación o identidad de la norma hizo referencia a la tipicidad objetiva del delito de sustracción internacional de menores contemplado en el artículo 184 del Código Penal costarricense y la norma por la que se solicitaba la extradición por parte del gobierno de los Estados Unidos, concluyendo con profusa jurisprudencia constitucional y legal que los hechos eran delito en el ordenamiento de los Estados Unidos y en Costa Rica. Empero respecto de los restantes argumentos de las partes y en concreto de la impugnación de la Defensoría de los Habitantes, no hizo mayores referencias que el rechazo en general, porque según la posición de la Procuraduría General de la República, la violencia doméstica supuestamente sufrida por la señora K. y la situación de la persona menor de edad T.Z.G.K. no deben ser considerados en el proceso de extradición, y son de competencia del Estado requirente y que en los Estados Unidos de Norteamérica se le podría dar suficiente protección a los derechos de la extraída a no ser violentada y a vivir en paz, lo mismo que a la niña T.G.Z.K. Como hemos tenido ocasión de analizar en el considerando precedente, esta Cámara ha realizado una interpretación hermenéutica del ordenamiento jurídico costarricense que le otorga a los tratados internaciones de Derechos Humanos un valor supra constitucional anteponiendo el respeto a la dignidad humana y los Derechos Humanos de la mujer y de la niña a no ser discriminada ni violentada, a gozar de una familia libre de violencia, el interés superior del menor, su protección integral deben ser valorados al momento de pronunciar la resolución correspondiente y de esta obligación no se desvincula ningún órgano del Estado administrativo o judicial. En consecuencia, esta Cámara postergó el ulterior análisis del procedimiento de la extradición con todos sus principios fundamentales e institutos, frente a ese conjunto universal de derechos que son reconocidos a los seres humanos por el solo hecho de serlo. En el caso subjúdice no es posible escindir la situación de los Derechos Humanos de mujer 279 requerida y de la niña del proceso de la extradición ante la situación de la violencia doméstica y el necesario respeto de la dignidad humana que el ordenamiento jurídico costarricense reconoce. En ese sentido, la argumentación del cumplimiento de la doble incriminación sobre la que dirigió todos los esfuerzos de la Procuraduría General de la República en representación del gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica ha perdido interés jurídico, en razón de la aplicación de las normas, principios y valores constitucionales que inspiran el Derecho de la Constitución costarricense, además del principio de jerarquía normativa y que implican un haz de garantías en cuanto al respeto de los Derechos Humanos que, como se expuso ampliamente, impiden la entrega. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por Lizbeth Quesada Tristán, en su condición de Defensora de la Habitantes de la República. Se revoca la sentencia No. 130-P-2009 del Tribunal de Juicio de Puntarenas, de las trece horas del veinte de abril de dos mil nueve. Consecuentemente, se declara sin lugar la extradición de la señora N. requerida por los Estados Unidos de Norte América. Póngase inmediatamente en libertad a la señora N, si otra causa no lo impide. Por innecesario, se omite pronunciamiento de los otros recursos de apelación que fueron interpuestos. Por la vía correspondiente comuníquese al Gobierno de los Estados Unidos. … ” Res. 246-2009. Tribunal de Casación Penal de San Ramón. FALTA DE FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Res. Nº 298-2009 En el caso de que una sentencia adolezca de fundamentación jurídica, casación considera que no existe agravio si existe fundamentación fáctica. Así señala: "... En lo relativo al vicio de falta de fundamentación jurídica, la jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal de Goicoechea (que estos jueces comparten) ha hecho notar que a pesar de que el mismo, no generaría agravio alguno si la relación fáctica está bien descrita, a tal punto que cualquier observador imparcial pueda verificar que la normativa de fondo corresponde y ha sido bien aplicada a aquella: 280 "... el defensor público del imputado interpone recurso de casación contra el fallo condenatorio de instancia, alegando en su único motivo la existencia de un vicio formal por falta de fundamentación jurídica. La queja se hace consistir en que la jueza de mérito dedicó su labor intelectual sólo a justificar la acreditación del evento histórico que acusó el Ministerio Público, sin que hiciera una exposición mínima de los motivos que tuvo para concluir que los hechos tenidos por probados configuran los delitos de ... El reclamo se declara sin lugar. Si bien es cierto la omisión que menciona el impugnante en efecto se ha presentado, ello por cuanto la jueza de mérito no expuso las razones que en este caso justificaron la calificación jurídica por la que optó, resulta evidente que dicha situación en sí misma no le ha generado ningún agravio concreto a la defensa, de donde no existirían razones de peso que vinieran a respaldar la pretensión de nulidad que se esboza. Al respecto no coinciden estos juzgadores de casación con el abogado recurrente, pues no es cierto que la ausencia de fundamentación jurídica, es decir, la carencia total de argumentos que sustenten la subsunción del cuadro fáctico que se tuvo por demostrado a los tipos penales aplicados, impida a la defensa técnica ejercer la labor "contralora" a nivel sustantivo. Del simple estudio de dicha base fáctica, la que por cierto aparece clara y suficientemente descrita en la sentencia (extremo que el impugnante ni siquiera objeta o cuestiona), se estaría en plenas condiciones de determinar si medió algún error de calificación jurídica (aspecto que tampoco viene a denunciar dicho profesional en Derecho). Aunado a lo anterior, y en lo que atañe al punto específico en torno al cual gira el presente reclamo, se debe indicar que lo que al final de cuentas interesa es la corrección sustantiva del fallo, por lo que de ningún modo se justificaría anularlo a partir de la simple constatación de una omisión formal que en realidad no acarrea limitación alguna a los derechos del encartado, pues con ello se estaría sacrificando la sustancia por la forma. Por otra parte, si bien la Sala Constitucional ha insistido en que "... Corresponde al juez de sentencia la calificación jurídica de los hechos acusados, con la obligación de fundamentar debidamente su razonamiento ..." (cfr. Sala Constitucional, voto Nº 2304-98 de las 17:09 horas del 31 de marzo de 1998), a partir de una interpretación y ponderación sistemática y comprensiva del ordenamiento jurídico no podría perderse de vista que no es cualquier yerro procesal el que acarreará la nulidad de una sentencia, sino sólo aquel que determine un agravio concreto o desventaja procesal palpable para quien lo reclama, pues de lo contrario se caería en la ya superada doctrina de la nulidad por la nulidad misma. Tal sería la situación que se presenta en este caso, donde la omisión que denuncia el defensor público del encartado (la cual en efecto se logra constatar de la simple lectura del fallo, por lo que en lo sucesivo no deberá volverse a presentar para evitar así retrasos 281 injustificados en la tramitación de los procesos penales) en realidad no le ha generado ningún agravio al encartado, ni tampoco impediría al dicho profesional ejercer el control jurídico que menciona. En este sentido la doctrina nacional ha señalado lo siguiente: "... no se crea que solamente pueden ser reclamados en la vía de casación los vicios enumerados en el Art. 369 C.P.P., ya que en general puede alegarse la inobservancia de un defecto de procedimiento que haya influido en la sentencia, siempre que se haya reclamado oportunamente el saneamiento en caso de no estarse ante un defecto absoluto ... la inobservancia de cualquier disposición legal podría dar lugar a la casación, pero el quebranto debe tener un carácter esencial, influyendo en la sentencia, de manera que la misma descanse en dicha violación ...", cfr. Llobet Rodríguez (Javier), "PROCESO PENAL COMENTADO", Editorial Jurídica Continental, San José. 3ª edición, 2006, página 542. Al cumplir con este ejercicio lógico se logra constatar lo inconducente que en este caso resultaría el reclamo del defensor, pues el defecto formal que aquí ha hecho notar no resultaría esencial al no haber tenido influencia alguna en la sentencia, y al no haberle impedido ejercer el control de fondo que menciona. Estos mismos principios aparecen desarrollados por la jurisprudencia de la Sala Tercera (la cual comparten estos juzgadores), donde se insiste en que en aquellos casos donde el hecho tenido por demostrado ha sido bien descrito, esto es, de manera circunstanciada, el vicio de falta de "fundamentación de derecho" (actualmente conocida como fundamentación no implica que deba necesariamente existir un apartado exclusivo para el sumario de prueba..." Res: 2009-00298. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN SEGUNDA. San Ramón, a las quince horas cuarenta minutos del catorce de agosto de dos mil nueve. FUNDAMENTACION DESCRIPTIVA Res. Nº 322-2009 En el presente voto se indica que la sentencia debe contener una fundamentación probatoria descripctiva. Lo que no implica que sea necesario la 282 existencia de una sección titulada "Sumario de Prueba". Lo importante es que la sentencia se baste a sí misma, por lo que no es factible la remisión a las constancias (grabaciones) del debate para suplir tales carencias. Por mayoría, con lugar el reclamo. Sobre el tema discutido el artículo 143 CPP dispone que "en la resolución, el tribunal deberá consignar, una breve y sucinta descripción del contenido de la prueba oral, antes de proceder a su valoración". La anterior cuestión ha sido a su vez reafirmada por la Sala Constitucional, la cual ha dicho: "Esta Sala en otras oportunidades ha señalado que el Juzgador tiene la obligación de valorar las pruebas recibidas conforme con las reglas de la sana crítica racional, debiendo consignar el contenido de la misma y las razones de su convicción, pues esta actividad integra el debido proceso. Si bien el juicio de convicción debe sustentarse en el contenido de aquellas, a estas no se les puede asignar esa única finalidad, sino también el de ser garantía de realización de un proceso justo, eliminando la arbitrariedad judicial" (Sala Constitucional 6694-93). Se trata en consecuencia de una exigencia que se establece en tutela de los derechos de las partes, garantizando que las conclusiones de los jueces encuentran apoyo en lo efectivamente manifestado por los declarantes en debate (testigos, peritos o imputado). Sin embargo lo anterior no implica necesariamente que toda sentencia deba contener un apartado denominado «Sumario de Prueba» en donde se consignen tales manifestaciones. También es aceptable que el fallo, sin contener un aparte específico sobre las declaraciones rendidas en debate, proceda a citar lo sustancial de tales manifestaciones al momento de analizar la prueba, pues también ello satisface la exigencia legal y jurisprudencial arriba mencionada. De allí que la controversia no puede circunscribirse a la existencia o inexistencia de una sección titulada «Sumario de Prueba», sino que debe establecerse si la sentencia permite identificar claramente en cuáles manifestaciones orales se apoya la decisión. Debiendo bastarse a sí mismo el fallo no cabe en este punto remitir a las constancias del debate (sean escritas o bien filmaciones) para suplir las carencias que sobre el tema surjan. Establecidas las anteriores premisas, el primer aspecto que llama la atención, también reclamado por el impugnante, es que conforme se indica en el Acta de Debate el imputado habría declarado en juicio (cfr. folio 214), sin embargo ninguna mención existe en sentencia respecto al contenido de dicha deposición. Aunque no siempre es necesaria una refutación expresa de las manifestaciones del justiciable, pues implícitamente las mismas pueden resultar descartadas con los argumentos brindados en el fallo. Sin embargo en el presente asunto es imposible determinar lo anterior, pues partiendo de lo consignado en la sentencia, donde no se hace mención a dicha declaración, se desconoce 283 absolutamente cuál fue el contenido de la declaración rendida por RODRÍGUEZ ALVARADO. Por otra parte, aunque en el fallo se alude en varias ocasiones a lo declarado en juicio por la menor agraviada, también en otras la remisión es sumamente genérica, por ejemplo cuando se indica que "la agraviada es clara al reconocer al encartado como su agresor y narrar que desde que ella contaba aproximadamente con nueve años de edad el acusado solía tocarla" (folio 220). No obstante es en lo concerniente a la prueba de descargo que se echa de menos en la resolución una mención sucinta a lo declarado. En el anterior sentido se indica en la resolución que "la propia hija del encartado Johanna Rodríguez reconoce que la ofendida era muy amiga suya. Además la esposa del acusado la señora Maria Isabel Rojas Murillo acepta que la agraviada visitaba su casa (folio 221). Pero partiendo de tan escueta referencia no es posible conocer, sin acudir a documentos ajenos a la resolución, la índole de la amistad referida, si la misma se mantiene o ha finalizado, en este último caso las razones para ello, o bien en qué circunstancias y con qué frecuencia visitaba la casa de las referidas testigos. Concretamente respecto a estos testimonios la sentencia termina tildándolos de complacientes, adjetivo que aparentemente se justifica en la manifestación de la esposa del encartado, quien refirió que la acusada lo que buscaba era dinero y sin embargo reconoció que "...su esposo no posee bienes y que ningún momento nadie de la familia de la ofendida se le ha acercado pidiéndole dinero a cambio de quitar la denuncia" (folio 225), así como la manifestación de la hija del justiciable, quien se refirió a él "...como el mejor padre del mundo; por lo que difícilmente va a dar una mala referencia del encartado" (folio 225). Sobre lo anterior cabe objetar que las anteriores afirmaciones se fundamentan en manifestaciones aisladas que se les atribuyen a las declarantes, sin que pueda valorarse el contexto en que las mismas se profirieron. Probablemente para quienes escucharon íntegramente las declaraciones mencionadas en debate, las anteriores afirmaciones son fácilmente entendibles. Sin embargo para el lector del documento no resulta claro en qué contexto o por qué razón, si es que la brindó, la esposa del encartado afirmó que la ofendida buscaba dinero. De igual manera, aunque se trata de un tema más vinculado con la valoración de la prueba, el descartar la declaración de la hija por haber afirmado que su padre era el mejor del mundo es una decisión que hubiere requerido no solamente de mayor argumentación, sino también de una mención aunque fuera sucinta de lo manifestado por la testigo referida, pues de otra manera, más que una forma de tacha, parece aludirse a una inadmisibilidad del testimonio por el parentesco. Finalmente, también se desprende de la lectura de la sentencia que en debate se recibió declaración del perito NILO CASTRO CARBONI, no obstante su declaración únicamente es mencionada en aquellos aspectos que le interesaron al a 284 quo para establecer las razones por las cuales la menor regresaba a la vivienda del imputado, a pesar de los abusos, sin que conste si hizo referencia otros temas y en qué sentido. Por ello, aunque debe reconocerse que en lo concerniente a la ofendida el fallo contiene alusiones a su declaración, con lo cual cumpliría con las exigencias legales supra citadas, no sucede así en otros tópicos de la sentencia. Particularmente no existe mención alguna a las manifestaciones del imputado, a pesar de que según el Acta de Debate el mismo declaró en juicio, lo que impide conocer si sus razones fueron respondidas o no en el fallo. También en lo concerniente a las declaraciones de la madre e hija del acusado, las referencias son sumamente sucintas, lo que también imposibilita conocer el contexto de las frases utilizadas por el a quo y de tal manera poder ponderar debidamente los argumentos. Lo mismo cabe decir respecto a la declaración del perito, pues solo es mencionada en un tema específico. Por ello, sin que sea aceptable la exigencia del impugnante, quien reclama la existencia de un aparte denominado «Sumario de Prueba» en donde se consignen las manifestaciones de testigos, peritos e imputado, lo cierto es que la mención que se hace a tales declaraciones o es del todo inexistente –cual es el caso del imputado– o insuficiente (testigos de descargo y perito). Por ello, por mayoría, acogiendo el reclamo del representante legal del imputado debe anularse la sentencia, así como el debate que le precedió, en lo expresamente impugnado, sea los dos hechos por los cuales se condenó al acusado, en lo restante se mantiene el fallo. Como última reflexión cabe mencionar la excesiva duración de la presente causa y las reiteradas veces en que ha debido declarar la ofendida, perjuicio que se acrecienta con la presente remisión. Incluso es posible señalar que el presente asunto estuvo más de un año varado en la Fiscalía de Grecia, sin que se conozca la razón para lo anterior. En el anterior sentido a folio 57 consta el apersonamiento del Defensor Público, el cual fue entregado en la Fiscalía de Grecia el 1 de setiembre de 2005, posteriormente a ello aparece la «Acusación y Solicitud de Apertura a Juicio» (folios 59 a 64), la que curiosamente no tiene fecha alguna que pueda indicar el momento de su confección. Pero es en fecha 30 de agosto de 2006 se cita a la madre de la ofendida, indicándose que por no haber mostrado interés la misma se remite el asunto al Juzgado Penal (cfr. folio 71), llegando el proceso allí el 2 de noviembre de 2006. Por ello, la tramitación del presente asunto, sin que sea responsabilidad del Tribunal de Juicio, deja mucho que desear..." Res: 2009-00322. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. San Ramón, a las once horas del veintiocho de agosto de dos mil nueve. 285 ORDEN DE ALLANAMIENTO. REQUISITOS MÍNIMOS. Res. Nº 277-2009 El Tribunal de Casación advierte las discrepancias de criterio que han existido entre las dos secciones del Tribunal en cuanto a este tema. Así, realizan un recuento de los diferentes votos y por último señalan que basta con que el juez haga referencia a las condiciones de la investigación que permitan afirmar con probabilidad la existencia de la actividad y que ésta se desarrolla en la vivienda donde se solicita la intervención. Respecto a lo anterior señalan: "... El reclamo no procede. En cuanto a la consideración de las exigencias respecto a la fundamentación de la orden de allanamiento, ha existido ciertamente discrepancias de criterio a nivel de qué es el contenido mínimo que la resolución debe satisfacer para que determine la posibilidad de la violación a la garantía constitucional que establece el ordenamiento jurídico. Es evidente que las resoluciones jurisdiccionales concuerdan en que la orden de allanamiento debe estar debidamente fundamentada, al respecto no hay discusión, pues esa es una exigencia que deriva de la naturaleza misma de las resoluciones judiciales. Al disponer el numeral 23 de la Constitución Política que: "El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley." es claro que dicha posibilidad sólo se podría acordar en el contexto de los parámetros que define el numeral 142 del Código Procesal Penal, pues se trata de un auto que resuelve una cuestión jurídico-material del proceso de alcances de vital trascendencia, pues implica la violación de garantías fundamentales de los ciudadanos que, para ser limitadas 286 deben razonarse adecuadamente. Expresamente ese deber de motivar la orden que dispone el allanamiento se recoge en el numeral 195 del Código Procesal Penal al establecer los requisitos de dicha resolución, fundamentalmente en el inciso d) al hacer referencia al "motivo del allanamiento." Ahora bien, qué debe entenderse como una adecuada fundamentación es el quid del presente asunto. En votos tales como el que se cita en el recurso y aún alguno anterior como lo es el 2007-178 de las 12:15 horas del 23 de marzo de 2007, la Sección Segunda de este Tribunal de Casación sostuvo, con criterio dividido, que para satisfacer los requisitos indispensables de fundamentación de la orden de allanamiento, el juez penal debía hacer referencia no sólo a la probabilidad de la comisión del delito derivada de la investigación policial, sino que, además debía de ocuparse de fundamentar expresamente sobre los extremos del principio de proporcionalidad de la medida, comprensiva de los subprincipios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto y que, si a ese contenido no se hacía expresa mención, la orden de allanamiento derivaba en ineficaz, por no estar debidamente fundamentada. Al respecto, se estima que en el presente caso, los contenidos mínimos de fundamentación están presentes. Ciertamente la medida del allanamiento debe ser necesaria, idónea y proporcional, y esos tópicos son efectivamente abordados al relatar las circunstancias subyacentes que ameritan la procedencia de la medida en el caso concreto. Al respecto debe tenerse en cuenta que la fundamentación que se exige en las resoluciones es aquella que determine adecuadamente y con suficiente solidez lo dispuesto, sin necesidad de que sea profusa. En una causa como la presente, en lo que se investiga es la actividad de intermediación de droga, basta con que el juez penal haga referencia a las condiciones de la investigación que permiten afirmar la probabilidad de la existencia de la actividad y que esta se desarrolle en la vivienda donde se solicita la intervención, para autorizar ese ingreso. Nótese que con dichos elementos presentes la necesidad de la intervención para eventualmente incautar la sustancias prohibidas es algo que lógicamente se deriva, así como la idoneidad de esa medida para lograr dicho objetivo y no existe un exceso en el que se violente el domicilio con el propósito de lograr dicho objetivo, pues aún con el solo propósito de sacar de circulación la sustancia que se sabe resulta nociva para la salud, sería este suficiente motivo para autorizar la transgresión de la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio. La resolución que en este caso se cuestiona se encuentra a folio 62 y en lo que interesa dispuso "Dicha diligencia se ordena en razón de que existe información confidencial en manos del Organismo de Investigación Judicial de Puntarenas, de que estas personas se están dedicando a la venta de droga (crack) en la dirección anteriormente señalada, conforme consta en la documentación aportada a este 287 Jugado el 20 de junio del año en curso.- Asimismo en dicha documentación se verifica que este cuerpo policial haya llevado a cabo la investigación previa por medio de vigilancias y pre-compras en las viviendas indicadas, mismas que se realizaron en fechas 15, 16 (en esta fecha los sopechosos no le vendieron droga al agente encubierto en virtud de cómo se lo manifestaron no tenían droga disponible, contrario censo si se le hubiese vendido), 18 de febrero , 6 de mayo y 03, 15, 15 de junio todos del año 2005, y que han tenido un resultado positivo, excepto en fecha 16 de junio del año en curso por los motivos ya indicados." Como puede verse, el juzgador valoró la existencia de una investigación ya madura, en donde se habían concretado vigilancias y experimentos policiales que efectivamente reseñaban la actividad ilícita y que determinaban que el centro de operaciones eran las viviendas que se pretendían allanar, de ahí que, la motivación exigida por la normativa procesal para autorizar el allanamiento estaba dada por las circunstancias y de ahí que esta cámara estime que dicha resolución se encuentra suficientemente fundamentada, por lo que no lleva razón la impugnante en su alegato, siendo procedente denegar también este motivo de casación..." Res: 2009-00277. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. San Ramón, a las diez horas del treinta y uno de julio de dos mil nueve. PENA. FUNDAMENTACIÓN ILEGÍTIMA Res. Nº 278-2009 En el presente caso el Tribunal de Juicio le impuso al imputado dos años más del mínimo legal bajo el argumento de que éste tenía antecedentes penales y por violentar valores sociales. El Tribunal de Casación anuló la pena por considerar que la fundamentación era ilegítima e impuso la pena en ocho años de prisión. Al respecto se indicó: 288 "... El reclamo resulta procedente. En efecto, analizada la resolución cuestionada, observa esta Cámara que lleva razón la impugnante al señalar que las únicas dos motivaciones que se esgrimen para apuntalar la pena impuesta lo es la situación de haber el justiciable descontado una sanción por un hecho anterior; así como la afectación al bien jurídico y su incidencia en la comunidad de San Ramón, al respecto basta con hacer una cita literal de todo el acápite correspondiente a "SANCION APLICABLE", considerando quinto de la sentencia en cuestión, para congeniar con dicha apreciación, así se dijo en el fallo cuestionado: " A efectos de imponer la pena que resulte proporcional a la gravedad de los hechos y la personalidad del imputado, el Tribunal considera que el mismo no resulta merecedor de la pena mínima en razón de que se trata de un reo que recientemente acaba de descontar pena por haber sido encontrado culpable de cometer un delito de igual naturaleza por el que aquí se le condena, sin que se asome la posibilidad de una seria y notable convicción de resocialización de su parte, conclusión a la que se arriba al considerar que al imputado solo le bastó obtener de nuevo su libertad para volver a reincidir en la misma conducta por la cual recién purgó pena, lo que significa que el reproche debe ser mayor y por ende la consecuencia jurídica no pueda establecerse en el mínimo de la pena prevista para el delito cometido, por cuanto, el imputado con su comportamiento no se ha visto motivado a volver a la legalidad y comportarse conforme lo espera el ordenamiento jurídico, motivos que justifican al Tribunal imponer la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, la cual resulta a juicio de los suscritos juzgadores resulta proporcional y razonable con la afectación al bien jurídico tutelado y la dañosidad que se ha causado tanto a la Salud Pública como bien jurídico a tutelar, sino también, al orden social y escala de valores de la comunidad del Cantón de San Ramón, la que resultó directamente afectada con la narcoactividad desplegada por el justiciable, ello por cuanto mientras exista una persona que expenda drogas en una comunidad existe un peligro real e inminente para sus habitantes de verse involucrados directa o indirectamente en la espiral de efectos nocivos y nefastos que este flagelo desencadena, ya lo sea, asumiendo la adicción, o bien, resultando víctima del aumento de la delincuencia común (v.gr. asaltos, robos, homicidios ) que se vale de cualquier medio para obtener el dinero necesario que le permita adquirir de sus expendedores la droga. En este caso concreto, la idoneidad del peligro para la Salud Pública quedó demostrado a través de todos los medios probatorios de los cuales se valió la investigación para acreditar la realización del tipo por parte del condenado, independiente de la cantidad de droga que se haya vendido, <> ( Sala Tercera de la Corte N° 161-F de las 9,10 hrs del 20 de mayo de 1994 ). ...". (ver folios 133 y 134 del fallo cuestionado). Nótese que, en relación al segundo de los aspectos mencionados, no se trata de que se haga una fundamentación específica de por qué la incidencia de afectación o dañosidad en el caso examinado resulta incrementada o más intensa, sino que se recurre a argumentaciones de carácter genérico y predicable de cualquier naturaleza de actividad del género que se investigó, por lo que, esa argumentación resulta más bien tautológica no aporta ningún contenido específico que justifique el incremento del reproche. Así las cosas, resulta claro para esta cámara que, en resumidas cuentas, la única razón que subyace para pasar del extremo mínimo sancionatorio a la pena efectivamente impuesta, con un incremento en dos años de prisión, lo es la existencia de un antecedente penal, por un delito similar al investigado. Es decir, el Tribunal de Juicio fundamenta el incremento de la sanción en la reincidencia específica en el delito tenido por acreditado. Ya esta cámara ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con esta temática, al decir: "Los juzgamientos y la conducta procesal anterior del imputado, no son elementos que puedan ser legítimamente considerados para incrementar el reproche jurídico penal y que, en relación a la fijación de la pena, lo relevante resultan ser únicamente aquellas circunstancias que incidan directamente en el grado de culpabilidad. Siendo esta la medida o límite de la sanción a imponer. Aspectos relacionados con la prevención especial positiva, podrían ser considerados a favor del imputado para la imposición de una pena menor al grado de culpabilidad, que permita la reinserción social del justiciable. Por ello, no sería legítimo tener en consideración los antecedentes penales para el incremento del reproche, pues, éstos, en realidad, no tendrían nada que ver con la culpabilidad por el hecho y, de ser tomados en cuenta para esos efectos, precisamente, estarían haciendo renacer concepciones oscuras de la historia del derecho penal, en donde se responsabilizaba por la conducción de vida, es decir, aplicando un claro, antidemocrático y repudiable derecho penal de autor. Esta posición, precisamente, coincide con la sostenida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de Fermín Ramírez en que condenó al Estado de Guatemala por sentencia de 20 de junio de 2005 y, donde en lo que interesa se dijo: “94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la invocación de la peligrosidad no sólo puede ser analizado a la luz de las garantías del debido proceso, dentro del artículo 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del 290 hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía. 95. La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos… 96. En consecuencia, la introducción en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención.” Ciertamente, la legislación costarricense establece en el artículo 71 del Código Penal, una referencia a los “antecedentes”, sin embargo, entendemos esa posibilidad en la medida que, como lo hemos dicho, no constituyan un aspecto para incrementar el reproche consecuente con el grado de culpabilidad, aunque si podrían tomarse en cuenta, para en atención a las necesidades de prevención especial positiva, favorecer al justiciable en la reducción del reproche, por debajo de ese límite de culpabilidad, sólo a través de esta interpretación se lograría armonizar nuestra legislación punitiva con las exigencias de la Convención Americana de Derechos Humanos y, precisamente, esa es la posición que sostenemos en el presente fallo." Tribunal de Casación Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, resolución 2008-00453 de las diez horas veinte minutos del veintiséis de setiembre de dos mil ocho. No existe razón para variar tal criterio que consideramos el correcto, más bien cabe apuntar que, sólo dos razones se podrían vislumbrar en el incremento del reproche en dos años sobre el extremo mínimo de la escala punitiva teniendo en cuenta la situación de reincidencia que se apunta, mirando hacia el pasado, un nuevo reproche por el hecho ya juzgado, con lo que necesariamente se estaría violentando el principio del non bis in idem; o una medida de inocuización en orden a la peligrosidad del sujeto, para evitar su reincidencia futura, dada su pertinaz vocación delictiva, es precisamente esto contra lo que se pronunció la Corte Interamericana en el caso citado de Fermín Ramírez contra el Estado de Guatemala y que revive las concepciones propias de un derecho penal de autor, en donde el hecho delictivo es nada más que una manifestación de la personalidad del hombre delincuente a quien se le sanciona con el objetivo de neutralizarlo (prevención especial negativa), este tipo de justificación 291 de la sanción penal, sumamente desprestigiado en una concepción respetuosa de la dignidad del ser humano. La única visión legítima de imposición de una sanción que debe tener un Estado Democrático ciertamente es una visión de pasado, analizando el hecho efectivamente cometido y con una aspiración de futuro que observe el beneficio del hombre condenado, pretendiendo su efectiva reincorporación a la sociedad, pero nunca por encima de la dosificación de pena que el grado de culpabilidad pueda determinar. Por lo dicho, estimamos que en el presente caso efectivamente se recurrió a una fundamentación ilegítima del incremento de la sanción impuesta y lo procedente es rectificar ese error procediendo a casar la sentencia únicamente en cuanto al quantum de la pena, fijando la sanción en el extremo mínimo previsto por el numeral 58 de la Ley Número 8204 sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, es decir, en el tanto de OCHO AÑOS DE PRISIÓN. Deberá el Tribunal de Juicio ordenar la rectificación respectiva del asiento en el Registro Judicial y hacer las comunicaciones de rigor a las dependencias que correspondan para ajustar la sanción a descontar..." Res: 2009-00278. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. San Ramón, a las diez horas diez minutos del treinta y uno de julio de dos mil nueve. PRISIÓN PREVENTIVA. PRORROGA DICTADA POR EL TRIBUNAL DE CASACION Res. Nº 284-2009 El Tribunal de Casación prorroga la prisión preventiva aún cuando no se haya vencido el término ordinario de un año de prisión, sujeta la ampliación a que el Tribunal de Juicio amplie la prisión del imputado por el tiempo necesario para competar los doce meses. 292 Así señalan: "... Así las cosas, en el presente caso tenemos que una vez detenidos los justiciables fueron puestos a la orden del juez y se decretó su prisión preventiva como medida cautelar la que se ha mantenido debidamente controlada jurisdiccionalmente hasta el día 6 de agosto de 2009, como puede observarse, aún en esa data no se ha agotado el año ordinario de prisión preventiva para que entre a regir el año extraordinario cuya competencia le corresponde a esta cámara, queda así un vacío de dos días (día siete y ocho de agosto), que pueden ser prorrogados por el tribunal en que reside la presente causa a petición del Ministerio Público o para garantizar la realización del juicio y que no son competencia de esta Cámara. Dada la inminencia del vencimiento del plazo ordinario, lo procedente es entrar a considerar la posibilidad de la prórroga pedida, sujeta a que el órgano competente agote la prórroga por esos dos días del plazo ordinario.- (...) POR TANTO: De conformidad con lo expuesto y normas citadas, se autoriza la prórroga de la prisión preventiva de Javier Enrique Peña Rosales, Christian Antonio Talavera Rodríguez, Junior Tenorio Talavera y Arles Soto Medina, hasta por seis días más, período del nueve de agosto al catorce de agosto de dos mil nueve; lapso que se estima suficiente para que, salvo circunstancias imprevistas y debidamente justificadas, se resuelva de manera definitiva en sentencia la situación jurídica de los justiciables. Se aclara que esta prórroga concedida queda condicionada a que el Tribunal de Juicio del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, a gestión del Ministerio Público, prorrogue dicha medida del seis de agosto al ocho de agosto de 2009, por ser este lapso parte del plazo ordinario de prisión preventiva para el cual no tiene competencia este Tribunal de Casación. El Juez de Casación Alpízar Chaves salva el voto únicamente en cuanto prorroga a partir del día diez de agosto, considerando que el día nueve de agosto es parte del plazo ordinario de prisión preventiva. Res: 2009-000284. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. San Ramón, a las diez horas treinta minutos del seis de agosto de dos mil nueve. 293 SENTENCIAS ORALES PÉRDIDA DE RIGUROSIDAD TÉCNICA POR PARTE DEL TRIBUNAL DE JUICIO Res. Nº 302-2009 El Tribunal de Casación de San Ramón en varios votos ha destacado la importancia de que las sentencias orales cumplan con los mismos requistos de las sentencia escritas. En la presente resolución señala la importancia de que los jueces mantengan la rigurosidad técnica técnica al emitir sentencias orales "... II.- Llevan razón los recurrente en sus quejas: ... No menos importante es reprochar las referencias o expresiones poco técnicas o coloquiales en las que incurre la jueza expositora de la decisión en cuanto habla que al lugar no llegaban las personas a comprar confites, que no llegaba una “SEÑORA GORDA, LLENA DE BOLSAS QUE VENÍA DEL MERCADO A VENDERLES CHAYOTES”, ni que la casa de los imputados era un mercado o una parada de taxis pirata, la gente que llegaba eran “adictos, gente delgada, GENTE DEMACRADA, mal vestida ante el FLAGELO IMPERDONABLE DE LA DROGA” (así grabación de sentencia de las 18:01:15 horas); así como la indicación de que el dictamen determinó que era droga lo que vendían, “por lo que ustedes lo que estaban vendiendo no eran confites” (así grabación de sentencia de las 18:33:47 horas), ya Wendy le tenía desconfianza a “Tigre”, “le tenía el ojo puesto a Tigre” (ver grabación de las 18:45:00 horas); o bien, que el perro que se utilizó por la Unidad Canina en los allanamientos “no era cualquier perro, no es una saguate que se agarra de la calle” para estos efectos (así grabación de las 18:47:35 horas). Tal reproche se realiza en la medida en que se pierde la rigurosidad técnica y el cuidado con el que se debe emitir un fallo, para incursionar en apreciaciones meramente subjetivas, las que incluso podrían reflejar prejuicios de parte de los juzgadores sobre esta clase de ilícitos y sus posibles autores. A efectos de cumplir con la debida fundamentación..." 294 Res: 2009-00302. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN SEGUNDA. San Ramón, a las nueve horas treinta y cinco minutos del dieciocho de agosto de dos mil nueve. II. DERECHO PENAL ESPECIAL DESOBEDIENCIA SE CONDENÓ AL IMPUTADO POR DESOBEDIENCIA POR NO REALIZAR UNA PUBLICACIÓN AL CUAL ESTABA OBLIGADO A RAÍZ DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA EN UN DELITO DE DIFAMACIÓN. DELITO DE OMISIÓN Res. N° 279-2009 El juez tuvo por acreditado que el imputado se encontraba en una imposibilidad económica de cumplir con la orden jurisdiccional, es decir, no por una acción voluntaria de desobedecer la orden. Casación analiza el caso a partir del tipo penal complejo, específicamente en cuanto al dolo. De igual manera hacen referencia a la diferencia entre el tipo penal omisivo el comisivo. Concluyen indicando que el imputado tenía una impoisbilidad de realizar la acción y que por ello no se configura el delito. Así indican: "... II.- Se acoge el motivo ... de la escucha del contenido de la sentencia oral que se impugna, ...se desprende que efectivamente el juez de instancia tuvo por cierto que el imputado no cumplió con la publicación que se le había ordenado, ello 295 por motivos económicos, y no por una acción voluntariamente dirigida a desobedecer esa orden. En ese sentido,... se afirma que el imputado refirió una serie de circunstancias, que no fueron desacreditadas por parte del Ministerio Público, de las que se puede derivar que el imputado no estaba en posibilidades de cumplir la citada orden jurisdiccional. En cuanto a dicho extremo el juez de instancia razonó lo siguiente: que es falso que el querellado sea una persona con solvencia económica (como lo afirmó el ofendido indirecto Álvaro Porras Zamora); que con lo poco que devenga con su trabajo se mantiene él, su esposa y dos hijos menores; que su casa se encuentra embargada y que está atrasado con el pago de dos mensualidades de ¢30.000,ºº (treinta mil colones). En efecto, se indica en sentencia que "... el imputado ha dicho que no ha cumplido porque no tiene los medios económicos para pagar la publicación ..." y que a ese juzgador "... no se le ofreció prueba alguna para acreditar que lo que dijo el imputado fuera falso, que en consecuencia podemos observar que los motivos que determinan la conducta del imputado son de índole económico, es decir, no se ha acreditado acá que el imputado haya realizado la conducta como una forma dolosamente dirigida para incumplir un mandato judicial, por lo tanto su reprochabilidad debe ser inferior ...". De lo transcrito tenemos que al analizar la culpabilidad con que supuestamente actuó el imputado (considerando IV), en relación con la posibilidad de determinarse conforme al conocimiento de la antijuricidad de la acción, se afirma que éste "... podría haber hecho la publicación por los medios que estuvieran a su alcance ..." (ver registro de las 10:03:10 horas en adelante). Pese a dicha afirmación, lo cierto del caso es que el juzgador no indicó cuáles medios estaban al alcance del imputado para poder, en concreto, hacer efectiva dicha orden judicial, sino que, más bien, en la parte de la sentencia a la que antes se hizo referencia, se tiene como no desacreditado el dicho del imputado, conforme al cual él desobedeció dicha orden por cuanto no contaba con recursos económicos para poder cumplirla, lo que, efectivamente, tal y como lo sostiene el recurrente, constituiría una imposibilidad material para cumplir con lo ordenado, lo cual -a su vez- descartaría una conducta voluntariamente dirigida a desacatar la orden judicial que le imponía hacer la publicación en un diario de circulación nacional, según lo resolvió el órgano de mérito en el "Por Tanto" de la sentencia condenatoria dictada en su contra por el delito de difamación. Cabe agregar que, además de los motivos que se expresan en la sentencia de instancia, los cuales permitieron al tribunal afirmar que "... los motivos que determinan la conducta del imputado son de índole económico, es decir, no se ha acreditado acá que el imputado haya realizado la conducta como una forma dolosamente dirigida para incumplir un mandato judicial...", nota esta Cámara de Casación que el imputado, en su declaración rendida en debate, 296 esgrimió otros motivos personales y familiares que le impedían tener los recursos económicos suficientes para poder cumplir con la publicación que se le había ordenado. Así, indicó que iba a declarar porque la situación económica que ha pasado es muy grave, que tanto él como su esposa padecen enfermedades serias las que le han impedido tener un trabajo estable y bien remunerado que le permitiera obtener los recursos económicos suficientes para cumplir con lo prevenido. Así tenemos que en el registro digital, de las 08:03:15 horas en adelante, el imputado indicó que sus dos hijos menores cursaban la escuela, además alegó que padece de enfermedades tales como hipertensión (que le produce problemas de cansancio), piedras en los riñones y que incluso sus problemas renales ocasionaron su internamiento por tres días durante la semana (en la que rindió su declaración). Agregó que su esposa tuvo una displacida, un problema en el útero (que tenía casi dos años de sufrirlo) y que tenía tres meses de estar en cama. Que había tenido sangrados durante ocho meses aproximadamente, y afirmó que si el tribunal quería, podía demostrar todo eso con dictámenes médicos que él podría traer. Como ya se indicó, el tribunal de juicio tuvo por "no desacreditada" la versión del imputado y más bien le dio credibilidad, a partir de lo cual estimó que la conducta omisiva del querellado (al no realizar la publicación que se le ordenó), no fue un acto voluntariamente dirigido a incumplir la orden judicial sino que los motivos que determinaron esa omisión fueron de índole económica, que vistos en el caso concreto le impedían determinar su conducta conforme a la exigencia que se le hizo por orden judicial. Cabe reseñar que, al respecto, en el fallo recurrido se afirma que "... no se ha acreditado acá que el imputado haya realizado la conducta como una forma dolosamente dirigida para incumplir un mandato judicial, por lo tanto su reprochabilidad debe ser inferior". Tal y como lo razonó el juez de instancia, y tomando en cuenta la estructura del tipo penal omisivo, esa situación necesariamente excluiría el dolo en la conducta del sujeto activo. Sobre este particular, cabe señalar que en nuestro país se ha adoptado el criterio del tipo penal complejo, en donde, para la configuración del delito, se requiere en el ámbito de la tipicidad tanto un encuadramiento objetivo como subjetivo. En el ámbito subjetivo se analiza específicamente el problema del dolo o de la culpa, de tal suerte que, a efectos de establecer el aspecto doloso, basta con que se den el conocimiento y la voluntad del hecho o de la conducta realizada u omitida. Al respecto del tipo penal omisivo, y a diferencia del comisivo, la doctrina ha exigido como elemento objetivo que el obligado tenga, en el caso concreto, la posibilidad material de cumplir con lo ordenado, mientras que en lo relativo al aspecto subjetivo (dolo) que su conducta omisiva vaya enfoca e intencionalmente dirigida a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado. En tal sentido se 297 indica: "... El autor puede colocarse, respecto a las consecuencias de su omisión antijurídica (resultado típico), en la forma de dolo directo de primer grado (intención), de dolo directo de segundo grado o de dolo eventual ... Por ello, es intencional una omisión, desde el punto de vista del individuo, si esa omisión sólo se explica racionalmente por la intención de producción del resultado, a consecuencia de su omisión, y si el individuo tiene una disposición subjetiva a tener en el momento del hecho el comportamiento adecuado para que el resultado ocurra. Solamente cuando se den esas condiciones -difíciles de probar- podemos decir que existe la forma de dolo llamada intención, porque ellas hacen evidente que el sujeto utilizó la omisión como medio para determinado fin ...", Castillo González (Francisco), "EL DOLO, SU ESTRUCTURA Y SUS MANIFESTACIONES", Editorial Juritexto, San José. 1a edición, 1999, páginas 206 y 207. De manera semejante se ha indicado: "... La omisión en sí misma no existe, la omisión es la omisión de una acción que se puede hacer y, por eso mismo, está referida siempre a una acción determinada, cuya no realización constituye su esencia. No existe una omisión en sí, sino, siempre y en todo caso, la omisión de una acción determinada. De aquí se desprende que el sujeto autor de la omisión debe de (sic) estar en condiciones de poder realizar la acción; si no existe tal posibilidad de acción, por las razones que sean, no puede hablarse de omisión ... Omisión no es un simple no hacer nada, sino no realizar una acción que el sujeto está en situación de poder hacer. Así, las causas que excluyen la acción son también, al mismo tiempo, causas de exclusión de la omisión. La posibilidad de acción es, por consiguiente, el elemento ontológico conceptual básico común tanto a la acción, como a la omisión ... El delito omisivo consiste siempre, por tanto, en la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar ... La no prestación de una intervención (no socorrer) posible y esperada, determina el cumplimiento de los elementos objetivos del tipo de injusto de este delito omisivo ... En el ámbito subjetivo, la imputación a título de dolo requiere el conocimiento de la situación típica y de las posibilidades de intervención que el sujeto tiene y que se sustraiga voluntariamente, a pesar de ese conocimiento, a la obligación de actuar ...", Muñoz Conde (Francisco) y García Arán (Mercedes), "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL", editorial Tirant lo Blanch, Valencia. 3a edición, 1998. Páginas 266 a 270. En este mismo sentido pueden consultarse las siguientes obras: (i) Muñoz Conde (Franscisco), "TEORÍA GENERAL DEL DELITO", EDITORIAL Temis, Bogotá. Reimpresión de 1990, páginas 29 y siguientes; (ii) Binder (Alberto M.), "INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL", editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina. 1a edición, 2004. Páginas 149 y siguientes; (iii) Zaffaroni (Eugenio Raúl), "MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL", editorial EDIAR, Buenos Aires, Argentina. 298 1a edición, 2005. Páginas 441 y siguientes; (iv) Luzón Peña (Diego Manuel), "CURSO DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL", editorial Hispamer, Colombia. 1a edición, 19995. Páginas 403 y 404. Bajo esta tesitura, si se tiene como cierto que el imputado no cumplió con la orden de publicación debido a una imposibilidad material, es decir, por no contar con los medios económicos para ello, se comprende que (desde el ámbito subjetivo) él no utilizó tal omisión como un medio dirigido a lesionar el bien jurídico tutelado (en este caso la autoridad pública), lo que implica -entonces- que no se configuró el dolo requerido para calificar de "típico" tal comportamiento omisivo. Ello implica que en la omisión del imputado no se actualizó uno de los elementos constitutivos del tipo penal acusado, esto es, el delito de desobediencia a la autoridad, por cuanto, aunque conforme a la sentencia de instancia él tenía conocimiento de que con su omisión estaba incumpliendo con la orden jurisdiccional de "publicar", sin embargo, por su situación económica (personal y familiar) no estaba en posibilidades reales de cumplir con lo ordenado, lo que excluiría no sólo una adecuación objetiva al tipo penal, sino también el dolo. Así las cosas, efectivamente fue erróneamente aplicado el artículo 307 del Código Penal por cuanto la conducta del imputado resulta atípica por ausencia de elementos esenciales del tipo penal, entre ellos el dolo, es decir, no es configurativa del delito de desobediencia; de ahí que resulta procedente anular el fallo impugnado y dictar sentencia absolutoria a favor del recurrente Quesada Mora. Dada la forma en que se ha resuelto el motivo anterior, por innecesario se omite conocer el segundo motivo de casación..." Res: 2009-00279. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN SEGUNDA, San Ramón, a las diez horas veinte minutos del treinta y uno de julio de dos mil nueve. DROGA INTRODUCCIÓN A UN CENTRO PENAL PARA SU DISTRIBUCIÓN Res. N° 329-2009 299 La sentencia condenatoria requiere de fundamentación intelectiva que permita determinar que la intención de la imputada era distribuir o suministrar esa droga a uno o más privados de libertad. "... II.- Aun cuando las recurrentes no demuestran en concreto en qué consiste el vicio de falta de fundamentación que adolece el fallo recurrido, de la escucha de la la sentencia oral Nº 153-2009, dictada por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de Alajuela, de las 10 horas del 14 de abril del año 2009, contenida en el registro Nº c0002090414100357 del disco identificado con el número de este expediente, Cód. 099, se logra constatar que aún cuando de forma coincidente con la acusación, el tribunal sentenciador afirma que la imputada Barquero Cerdas se presentó al centro penal con el fin de transportar droga y llevársela a los privados de libertad, por "INTRODUCCIÓN lo DE que la declaró DROGAS A autora UN responsable CENTRO del PENAL delito PARA de SU DISTRIBUCIÓN", en ningún momento el tribunal expresa la fundamentación intelectiva que le permitió determinar que la intención de la imputada era distribuir o suministrar esa droga a uno o más privados de libertad. Así tenemos que, a partir de las 10:30:15 horas y hasta las 10:31:10 horas consta cuando el presidente del Tribunal de Juicio se refiere a la adecuación típica, afirmando que la conducta de la imputada tipifica la acción de transportar, y en su forma agravante la de dirigir esa acción de transportar a introducirla a un centro penal. Más adelante, a partir de las 10:31:26 horas hasta las 10:31:57 horas, indica que el actuar de la imputada fue con conocimiento y voluntad, por la forma en que la droga venía adherida a su cuerpo, la forma en que venía oculta dentro de papeles, un plástico, un preservativo y con una liga atada a la pretina de su pantalón, genera que usted tenía pleno conocimiento y voluntad de introducirla al centro penal (las dos citas anteriores son transcripciones parafraseadas y no textuales). De esas expresiones se nota que sin un verdadero análisis el tribunal de sentencia refiere elementos que lo llevan a concluir que la imputada actuó con conocimiento y voluntad (dolo) de introducir la droga que le fue decomisada al centro penal, sin embargo es totalmente omiso en relación con el elemento subjetivo consistente en la finalidad de suministrar esa droga a alguna persona. Para la existencia de la antijuridicidad material en el ilícito que se juzga en esta causa, no vasta con la acción de transportar o portar cierta cantidad de droga, ni la agravante se materializada de manera automática por el hecho de introducir droga a un centro penal, sino que para ello debe quedar debidamente demostrado que esas acciones se realizan con la finalidad de suministrar la droga a internos de la cárcel a la que se hace ingreso, solo así se produce un verdadero peligro de afectación al bien jurídico tutelado por 300 las normas en cuestión (la salud pública). Por ello, de la fundamentación de un juicio condenatorio debe desprenderse claramente que esa era la finalidad del transporte de la droga, fundamentación que deberá considerar si de manera hipotética era o no posible que la persona imputada portara la droga con la finalidad de consumirla ella o si, por el contrario, todos los elementos probatorios permiten concluir, sin lugar a dudas, establecer que su finalidad era la de suministrarla a otra u otras personas..." Res: 2009-00329 .TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN SEGUNDA, San Ramón, a las once horas cincuenta minutos del cuatro de setiembre de dos mil nueve. DROGA POSESIÓN PARA EL TRÁFICO REQUIERE QUE SE ACREDITE QUE LA FINALIDAD ERA ESA Res. N° 307-2009 El presente voto establece que el artículo 58 de la Ley de Psicotrópicos debe interpretarse en el contexto de toda la normativa dispuesta en esta materia, para hacer la diferencia con el adicto a las drogas, el cual requiere un tratamiento de conformidad con el artículo 79 del mismo cuerpo legal, el cual establece una medida de seguridad. La finalidad de la portación de droga para el consumo es una acción no típica. Al respecto de indica. "... Lleva razón la recurrente y procede acoger su reclamo. La normativa relacionada con la represión del delito de infracción a la ley de psicotrópicos, resulta ser amplia en cuanto a la formulación de verbos típicos, así el artículo 58 de la ley de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas expresamente dispone: "Se impondrá pena de prisión de ocho a quince años a quien, sin autorización legal, distribuya, comercie, suministre, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, cultive, produzca, transporte, almacene o venda las drogas, las sustancias o los productos referidos en esta Ley, o cultive las plantas de las que se obtienen tales sustancias o productos. La misma pena se impondrá a quien, sin la debida autorización, posea 301 esas drogas, sustancias o productos para cualquiera de los fines expresados, y a quien posea o comercie semillas con capacidad germinadora u otros productos naturales para producir las referidas drogas. ". Esa norma no se puede interpretar fuera del contexto general de la regulación de esta materia y de la condición de víctima del adicto a dichas sustancias, precisamente, ese reconocimiento se encuentra plasmado en el numeral 79 que establece como una medida de seguridad "Se promoverá y facilitará el internamiento o el tratamiento ambulatorio voluntario y gratuito con fines exclusivamente terapéuticos y de rehabilitación en un centro de salud público o privado, de quien, en las vías públicas o de acceso público, consuma o utilice drogas de uso no autorizado; esta disposición tiene el propósito de desintoxicar al adicto o eliminarle la adicción. Cuando se trate de personas menores de edad, las autoridades estarán obligadas a comunicar dicha situación al PANI, para que gestione las medidas de protección necesarias, conforme al Código de la Niñez y la Adolescencia y al artículo 3º de esta Ley. Si se trata de personas menores de edad consumidoras de drogas de uso no autorizado en un sitio privado, el PANI, de oficio o a petición de parte, deberá intervenir y gestionar la medida de protección necesaria, conforme a las facultades otorgadas en el Código de la Niñez y la Adolescencia." Incluso, en esta materia se ha evidenciado un notable progreso en la forma en que se venía regulando este aspecto, pues, recordamos de anteriores formulaciones legislativas en las que se mantenía una concepción represiva en contra del consumidor de drogas, sin valorar precisamente su condición de adicción. Se incorpora en esta nueva manera de legislar al respecto el concepto de que para que el tratamiento sea efectivo, el sometimiento al mismo debe ser voluntario y no coactivo. En todo caso, lo que nos corresponde resaltar en este momento es que, ninguno de los verbos típicos del numeral 58 sería punible cuando se trata del accionar de un adicto y con el objetivo de consumir las sustancias ahí aludidas, esa finalidad del consumo excluye el tráfico de estupefacientes que es, precisamente, lo que se pretende reprimir con la legislación citada. Ahora bien, es claro que la acusación formulada por la representación del Ministerio Público en este caso, tal y como se desprende de la pieza correspondiente de folio 32 del expediente, lo fue por la actividad de transportar picadura de la planta cannabis sativa con finalidad de tráfico; eso es lo que se le endilga al aquí justiciable Jerome Thad Diller Jiménez. En el recurso aquí considerado la impugnante objeta que la sentencia no expone los razonamientos que le llevaron a acreditar esa circunstancia. Al respecto, debe de decirse que esta cámara comparte dicha conclusión por los siguientes motivos. (...) Esta cámara nota que efectivamente el tribunal se conforma con determinar la existencia de los supuestos informes confidenciales, el decomiso de la cantidad de 833,11 gramos de 302 picadura de cannabis sativa y la no constatación pericial de un consumo crónico de esa sustancia, para afirmar la responsabilidad penal (confrontar folio 188 a 192 de la sentencia). Sin embargo, como se ha dicho, esos informes confidenciales, de lo consignado en la sentencia, no resultan concluyentes en cuanto a la finalidad para el tráfico, cosa que tampoco se despeja con la cantidad decomisada, pues, la argumentación del justiciable al respecto resulta verosímil. Nótese que los ingresos que él refiere tener y las condiciones de consumo que poseía, hacen perfectamente factible que en efecto ese día regresara de adquirir la droga en la localidad de San José y se dirigiera a su lugar de residencia en Monteverde, no estamos hablando de un cargamento exagerado de droga, sino poco menos de un kilogramo. El imputado en su declaración habla que "La droga me duraba un mes o dos meses. Fumaba unos diez puros por día a veces quince o veinte." (ver folio 171). Con lo cual podemos ver que perfectamente podría relacionarse la cantidad de droga decomisada con una provisión para el consumo como el que argumenta el justiciable. Sobre este aspecto, el hecho de que la prueba técnica no pudiera afirmar, aunque tampoco descartar, un consumo crónico, no tiene los alcances que le pretende atribuir el Tribunal de Juicio, prácticamente desacreditando la versión de descargo del justiciable, sobre este aspecto, resulta abismal la falta de fundamentación de la sentencia, en donde ni siquiera se aborda el contenido favorable de la prueba misma de cargo, concretamente las referencias del testigo Daniel Alonso Arguedas Trejos que efectivamente confirma, por su conocimiento personal, la condición de adicto del aquí imputado. Esto sin considerar el mismo episodio sucedido en la Comandancia de Puntarenas, en donde sin ningún desenfado y consecuente con su condición de adicción, el imputado procedió a fumar un cigarrillo de marihuana frente a los mismos oficiales de policía. En vista de lo dicho, lo procedente es acoger el motivo de falta de fundamentación del fallo, anular la sentencia recurrida y por economía procesal disponer la absolutoria del justiciable Jerome Thad Diller Jiménez, pues, conforme a lo expuesto, no existe ninguna posibilidad de que la prueba recabada varié y el contenido de la misma es insuficiente para sustentar un juicio de certeza sobre la finalidad del tráfico de la droga que fuera incautada, lo que enerva la posibilidad de la condena..." Res: 2009-00307. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. San Ramón, a las diez horas quince minutos del veinte de agosto de dos mil nueve. 303 VIOLACIÓN. PERSONA DISCAPACITADA MENTAL Res. N° 287-2009 El Tribunal de Casación afirma que por el hecho de que la supuesta vícti326ma sea discapacitada mental no se debe entender que se configura el delito de violación, por cuanto lo que se debe acreditar es el no consentimiento. "... II.- En el primer motivo de casación por la forma se invoca: "Falta de fundamentación y determinación circunstanciada del hecho acreditado: violación de los artículos 1, 2, 6, 12, 13, 142, 363 inciso c), todos del código Procesal Penal, así como los artículos 1, 2, 156 del Código Penal y los artículos 39 y 41 de nuestra Constitución Política". Sustenta el reclamo diciendo que el tribunal tiene como hecho probado que a finales de mayo y principio de junio del dos mil cinco, aprovechándose su representado de la incapacidad mental que tenía la víctima, procedió a trasladar a la misma, Patricia Quirós, al motel el Ensueño en esta ciudad, lugar en el cual el imputado, en contra de su voluntad procedió a accederla carnalmente en horas de la noche. Apunta el impugnante que conforme a la libertad sexual, lo que se requiere para la configuración del delito es que se transgreda el ámbito del consentimiento, es decir, de los hechos debe extraerse que por la situación concreta hubo una oposición directa y real de la víctima. Reseña que el tribunal en este aspecto realiza una fundamentación falsa y parcial, pues primeramente dice que el imputado no contó con la voluntad de la ofendida, fundamentando en la discapacidad mental de aquella. Indica que es bien sabido que la sola discapacidad mental no es constitutiva per sé de un acto involuntario, pues ello implicaría el negarle a las personas discapacitadas la posibilidad de disfrutar una relación sexual. Menciona que el que el encartado le solicitara a la ofendida que no denunciara, implica un hecho posterior a la relación sexual y no implica por sí que faltara el consentimiento, pues ese pedido pudo tener origen en evitar inconvenientes con la familia, por haber mantenido relaciones sexuales con ella, pero jamás puede inferirse de un hecho posterior a la relación que este fuese indicativo de una negativa o falta de consentimiento. Tal aspecto, señala, debe de extraerse de hechos previos al acceso carnal, ahí es donde el sujeto activo está obligado a detener su acción, pues de continuarla incurriría en un hecho ilícito. Cuestiona también el recurrente que el juez derive la falta del consentimiento del comportamiento posterior de la ofendida, por estar esta retraída, triste, haber 304 perdido el apetito; apunta que eso no necesariamente se debe a un ataque sexual y que la misma ofendida reseñó en el debate otra génesis de su tristeza, asociada con su novio. Afirma que el tribunal omite la fundamentación en cuanto a las razones legales de la falta de consentimiento y la incapacidad para resistir el ataque confundiéndola el tribunal con el solo hecho de la discapacidad disminuida. En la motivación del juez, señala, no existe ninguna referencia a la negativa de la ofendida en tener relaciones sexuales. Insta así se anule la sentencia y se ordene la realización de un nuevo juicio. El reclamo resulta procedente. En cuanto al tema propuesto por el recurrente en este motivo de casación debe de decirse que el mismo ha tenido cierto grado de polémica y en honor a la verdad referimos las posiciones que se han planteado en las diversas integraciones del mismo Tribunal de Casación de este Circuito, con el fin de perfilar una posición cada vez más depurada. La Sección Segunda de este Tribunal de Casación con voto salvado en la resolución 2008-0007 de las 9:30 horas del 11 de enero de 2008, ante un supuesto de víctima con síndrome de down, sostuvo que la condenatoria no era procedente, por no fundamentar adecuadamente el fallo la inexistencia del consentimiento de la víctima, se señalaba en dicha resolución que partir de la condición de incapacidad para estimar la acción abusiva del imputado implicaría el privar a este sector de la población de la posibilidad de disfrutar de su libertad sexual. Así, en alguna medida, lo que se determina es que resulta necesario constatar la falta del consentimiento en el caso concreto para configurar la conducta delictiva. Por su parte, el voto salvado más bien parece indicar que lo que se debe de acreditar es el consentimiento y que si este no es expreso la conducta delictiva se da. Sin embargo, en un voto posterior el 2008-0076 de las 10:10 horas del 29 de febrero de 2008, se sostuvo una posición unánime, con la misma integración, similar a la expuesta en el voto de mayoría del precedente citado, incluso, se hace expresa referencia a dicho antecedente. El tema expresamente no se ha abordado en forma específica por la Sección Primera de este Tribunal de Casación, dado que en el voto 2008-00024 de las once horas cincuenta y cinco minutos del veinticuatro de enero de dos mil ocho, si bien es cierto en el criterio disidente lo asume, no era un aspecto expresamente planteado por el recurrente, así que la resolución de mayoría ni siquiera se lo problematizó y no hizo referencia en el texto a la posición que se asumía al respecto, en cuanto al voto salvado se dijo en lo que interesa: "...estimo que en la presente causa se suscita un tema de carácter esencial que hace surgir un vicio absoluto de nulidad en lo resuelto por el juez a quo y que lesiona el debido proceso legal. Vicio que, desde mi particular perspectiva, resulta tan determinante que su valoración conlleva a que sea necesario declararlo de oficio y disponer la absolutoria del justiciable conforme a lo que de seguido se dirá. En efecto, resulta 305 esencial, desde la perspectiva del debido proceso legal el que la persona sujeta a proceso sea juzgada conforme al principio de legalidad y, su derivación, el principio de tipicidad; así lo determinó la Sala Constitucional según Voto 4979-00 de las 14:47 horas del 28 de junio de 2000 y que, no viene a ser más que un desarrollo del principio constitucional consagrado en el artículo 39 de la Carta Magna al disponer que "A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior ...". Dicho marco de constitucionalidad implica que la conducta recriminada en el presente caso debe estar ajustada a las previsiones legales diseñadas por los tipos penales a aplicar. Así las cosas, es menester tener, como punto de miras, los delitos por los cuales se le reprocha responsabilidad penal al aquí justiciable, concretamente, el delito de abuso sexual contra persona mayor de edad (por el cual fue condenado a tres años en el fallo) y el delito de violación (por el cual fue absuelto, pero la representación del Ministerio Público aboga que se reconsidere su responsabilidad penal, al objetar que no se haya creído a la ofendida en cuanto a la penetración o acceso carnal). En cuanto al delito de abuso sexual contra persona mayor de edad, la determinación de su configuración típica es un tanto difícil, pues, como veremos, se trata de un delito de remisión, dado que el numeral 162 del Código Penal, lo que dispone es una remisión a los "abusos descritos en el artículo anterior ...". Por su parte, el numeral 161, de ese cuerpo legal, describe la conducta de lasiguiente forma: "Quien de manera abusiva realice actos con fines sexuales contra una persona menor de edad o incapaz o la obligue a realizarlos al agente, a sí misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de violación, ...". El primer problema de interpretación que se presenta, con relevancia para el presente caso, es que, cuando la persona sea incapaz, la configuración típica es la del numeral 161 y no la del 162, naturalmente que la aplicación del abuso sexual contra persona mayor de edad presupone la capacidad de autodeterminación del sujeto agente; de ahí que, el contenido típico del acto abusivo, en relación con una persona mayor de edad, sólo puede ser aquél no consentido. Ese no consentimiento, en tratándose de un acceso carnal, es también lo que convierte en violación, un acto que, si existe consentimiento de la persona adulta, se constituye en un comportamiento sexual no recriminado por el derecho penal. ... el inciso 1) del numeral 162, cuando alude al aprovechamiento de la "... vulnerabilidad de la persona ofendida o esta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o intimidación.", no puede circunscribirse en la condición genérica de la deficiencia de su capacidad mental, sino de circunstancias específicas que, pese a su plena capacidad de determinación, la colocan en una situación de vulnerabilidad particular, imposibilidad de reaccionar o, se haga uso de la vis compulsiva moral o absoluta, para suprimir cualquiera posibilidad de reacción. 306 A este respecto debe de tomarse en cuenta que esa vulnerabilidad, incapacidad o uso de violencia, son causas de agravación tanto para la figura típica del artículo 161, como del 162 del Código Penal, es decir, no integra el núcleo esencial de la figura base. Precisamente en este ámbito es en donde, en atención al contenido probatorio... no se logra determinar el no consentimiento de la ofendida respecto de los hechos que se recriminan al justiciable, mucho menos las condiciones objetivas que pudieran enmarcar la conducta dentro del contorno típico aludido ..., en ningún momento se hace referencia a una oposición abierta y directa de la ofendida al accionar del imputado; ..." Se omitieron las referencias específicas al caso en concreto, que en realidad no interesan, para centrarnos en el aspecto medular y dogmático que parece ser el quid de la resolución en el caso que ahora nos ocupa. Como puede verse, el relacionado voto salvado parte de que resulta necesario la demostración de la supresión de la voluntariedad del acto sexual (sea violación o abuso sexual), cuando la víctima tiene disposición de su libertad sexual, pese a que pueda tener cierto grado de discapacidad. Creemos que sobre ese aspecto no podría existir una discrepancia fundada en los diversos criterios de interpretación jurisprudencial. En donde si pueden darse diferencia de criterios es respecto de aquellos casos en que, no existiendo un claro ejercicio de violencia, sea esta vis compulsiva o absoluta se le exija al sujeto agente el valorar reacciones psicológicas o frases no explícitas, como eventuales negativas a la asquiesencia del acto sexual o sí, por el contrario, en esos supuestos se requiere de una expresión clara y contundente para determinar que el acto no fue consentido. Esto presupone que, en la primera tesitura, si el sujeto agente continúa con su pretensión sexual y logra la cópula, esta, por sí misma se interpretaría como un acto de transgresión forzada a la libertad sexual del sujeto pasivo. Creemos firmemente que conforme al tipo penal como garantía, es indispensable que en esos casos límites se acredite la negativa expresa de la víctima, pues, de lo contrario, evidentemente que podría existir un déficit incluso a nivel del elemento subjetivo del tipo penal. En efecto, en el caso concreto bajo examen, resulta evidente que el tribunal de juicio, pese a que reconoce en la víctima la posibilidad de distinguir entre un acto sexual consentido y uno que no lo sea, nunca hace referencia a que expresamente ésta haya indicado que ella manifestó su falta de consentimiento para lo sucedido, en este sentido es importante referir que al establecer los hechos probados en la sentencia, lo que concretamente se tiene por acreditado es: "Que entre finales de mayo y principios de junio el aquí encartado, aprovechándose de la incapacidad mental que tenía la víctima, procedió a trasladar la misma Patricia Angulo Quirós, al Motel El Ensueño ubicado en las inmediaciones del Hospital Monseñor Sanabria, lugar en el cual el imputado José Antonio Navarro Vindas, en contra de la voluntad de la misma, la 307 accedió carnalmente, en horas de la noche." (confrontar contador 13:48:12 del registro audiovisual de la sentencia). Cabe hacer ver que en la acusación fiscal de folio 38, expresamente una de las circunstancias imputadas era que el imputado actuó contra la "voluntad manifiesta de la ofendida". Sin embargo, como veremos cuando argumenta a este respecto el tribunal no lo hace apoyándose en el dicho de la ofendida y en que esta haya manifestado su determinación de no tener acceso carnal con el imputado, sino que, más bien el a quo hace toda una serie de razonamientos o elucubraciones de las que deriva que el acto sexual fue no consentido, es decir, omite referir y analizar si la víctima hizo referencia a esa situación en concreto. Veámos lo que al respecto se fundamentó en el fallo en cuestión: "Lo cierto del caso es que el tribunal para analizar a Haydee Angulo Quirós debe indicar que es una testigo bastante difícil para interpretar lo que nos dice en juicio, sin embargo, las reglas de la experiencia y de la psicología nos hacen establecer una serie de aspectos, donde este tribunal, sin la menor duda, llega a concluir que efectivamente don José Antonio Navarro Vindas accedió a la ofendida Patricia Angulo Quirós de forma involuntaria, esto por qué razones, la testigo sabemos que es una testigo con retardo mental, que se ha calificado de intermedio, por así decirlo, en los estudios psicológicos que se le han hecho, sin embargo, a la hora de tener una conversación con ella, es bastante difícil tener una conversación fluida y tener una clara descripción de lo que le pasa en su vida, incluso es una testigo que no logra ubicar entre día y noche, como lo dijo su madre, es una testigo que, además no se ubica en tiempo, en hoy, mañana, pasado mañana, es una testigo que tiene esa limitación. Sin embargo, es una testigo que mantiene ciertos elementos que no ha cambiado desde el inicio de la denuncia, en el estudio psicológico que se le hizo y desde el juicio que se realizó en su contra don José Antonio Navarro Vindas. Y por qué este tribunal estima que la testigo establece una diferencia entre lo que es tocar su cuerpo, entre lo que es una relación sexual consentida y lo que es una relación sexual no consentida. Bueno, fundamentalmente la testigo en un análisis que se le realiza, por parte del psicología en la Corte Suprema de Justicia de aquí en Puntarenas, se establece en la narración, establece una palabra muy concreta "él me cogió", a folio 22 de este expediente. En este juicio ella establece dos cosas diferentes, una que es tocar y la otra que es cortar, este tribunal no puede esperar de esta testigo, al igual que cuando declara una niña, que sepa totalmente los términos de una relación sexual o que sepa los términos de lo que es una diferencia entre cortar, tocar y coger. En realidad el tribunal si estimó que ella si es factible que pueda hacer esa distinción; y por qué si es factible que pueda hacer esa distinción, bueno, básicamente porque establece varias partes genitales de su cuerpo, incluso llama a sus senos como 308 "tetas" y a su vagina la llama como "mono", este tribunal pudo entender eso. Este tribunal, además, pudo entender que fue una relación sexual no sólo porque le rozó su pene, sino que ella demuestra e indica ante este tribunal que fue una relación dolorosa. De acuerdo con las reglas de la experiencia, la psicología, podemos establecer que no fue un simple tocamiento o rozamiento con el pene, ni en sus senos, ni en su vagina, sino más bien que hubo un acceso carnal. Además, ella estableció también que ella ha tenido relaciones sexuales con su novio Manuel y qué incluso ha sido operada para no tener hijos. Esta circunstancia, evidentemente hacen que este tribunal pueda distinguir cuando una persona quiere tener una relación sexual consentida a cuando no quiere tener una relación sexual consentida y en este caso la testigo establece varias frases importantes y varios elementos e indicios importantes. José Antonio usted la aborda con otra persona que viene a declarar a este juicio, dos personas que padecen, eventualmente de una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, los aborda, los lleva a un Motel, que es reconocido Motel en Puntarenas y ahí usted realiza dos actos muy importantes, uno evitar que haya testigos, el testigo Eduardo se queda dentro del carro o en las afueras de la habitación y usted se introduce con la testigo ahí. Qué otro factor podría hacer creer a este tribunal que esta testigo miente, si más bien lo que hace es describir en forma concreta una habitación, un motel, una testigo de escasos recursos, una testigo que padece una disminución psicológica severa. En este caso esto le da mayor credibilidad a la testigo. Usted se introduce ahí. Otro factor importante es que le quita la ropa, si simplemente su intención hubiere sido, nada más, tocarle sus genitales, nada más tocarle sus senos, nada más tocarle su vagina, evidentemente pudo haber sido encima de la ropa o pudo haber sido a medias, es decir, introduciendo su mano en la blusa o introduciendo su mano en el short como ella dijo que andaba ese día. Sin embargo, ella dice que le quitó toda la ropa, la acostó en la cama y que la tocó y que ese tocar, luego indica además que la "cortó" y se señala su área genital importante en este caso que es la vagina. Esto nos hace pensar, que en las circunstancias de modo y de acuerdo a como lo indiqué, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la psicología, hubo un acceso carnal no consentido. A esto se respalda también el cambio de conducta que tuvo la víctima posterior a los hechos el no querer denunciar, al indicar aquí en el juicio que usted muy preocupado le indicaba que no la denunciara, ese factor de preocupación, ese factor que ocurre ahí, evidentemente nos hace pensar que lo que ocurrió ahí fue un acceso carnal no consentido de su parte en contra de la víctima Haydeé Patricia Quirós. Además también nos lo establece la madre, que posterior a estos hechos, evidentemente, vario su conducta, estuvo mal, tuvo que invertir dinero para recuperar a su hija, es decir don José Antonio, el daño causado por la 309 agresión sexual, en este caso ha sido más que evidente y ha lesionado a la víctima a tal punto de incluso tener las agallas de denunciarlo a usted ante la fiscalía y ser juzgado hoy en día por este tribunal teniendo un hecho concreto acreditado en su contra. Dice además la víctima que sentía dolor abajo, se toca la vagina, que el pene era grande. Ellas describe estas acciones concretas en donde evidentemente nos está narrando una introducción del pene en su vagina. No puede exigirle este Tribunal, no puede exigirle la Fiscalía, no puede exigirle la defensa, que esta testigo nos diga que me introdujo el pene en la vagina, si ni siquiera conoce el término vagina, ella muestra su vagina y a duras penas dice que ella conocía eso como "mono", si conocía el término de pene y así lo indicó aquí. Así es que estas circunstancias de modo vienen a establecer esa situación. También es muy importante, no es una víctima que estaba accediendo a una relación sexual y ella dice que ese pene estaba duro. En realidad ese sentir de ese pene, dice que no vio sangre, esos factores evidentemente ella no tenía sangre porque el dictamen médico legal demuestra que su himen es un himen de tipo anular, es decir, no necesariamente por una relación sexual va a sangrar. En este caso concreto no se establece ningún tipo de esos factores, ella claramente lo indica que no vio sangre. También es importante que indica claramente y lo hace ver a este tribunal que lo tocó con ese pene. Otro factor que a este tribunal no le merece el más grado mínimo de duda en el sentido de que dice que la acostó en la cama desnuda y que usted se acostó al lado, en realidad la introducción del pene ella evidentemente no puede establecer dentro de su margen intelectivo cómo fue esa introducción de pene si usted estaba arriba o si usted estaba al lado. Si nosotros nos ponemos a discutir eso evidentemente con una persona con una capacidad media, con una experiencia media en relaciones sexuales, puede establecer que una persona boca arriba y otra persona boca abajo acostada de lado, posiblemente no le puede introducir el pene, pero será que ella o evidentemente así le quedó establecido a este tribunal ella no logra coordinar qué es boca arriba, qué es boca abajo y qué es de costado y que no es de costado. Pero ella si logra establecer "la cortó en su vagina". Ese "cortar en vagina", evidentemente no es el mismo verbo que introducir que utiliza el Código Penal para todos los ciudadanos, ese "cortar en la vagina", incluye el introducir en su vagina y así lo estableció este tribunal y así se lo entendió este tribunal a la víctima de acuerdo a la lógica, la experiencia y la psicología. He de indicar que este testimonio es el que evidentemente nos acredita los hechos acusados, si bien es cierto el Ministerio Público al final cambió su pretensión punitiva al indicar que era un abuso deshonesto y la defensa posiblemente se percató de eso y en sus conclusiones indicó que con esos hechos el Tribunal tenía que condenar y posiblemente lo que quería decir era otra cosa, que 310 el Tribunal entendió a la defensora; lo cierto del caso es que este Tribunal si tuvo por acreditado la introducción del pene en la vagina y la violación en contra de Haydeé Patricia Angulo Quirós y, precisamente porque la acción dolosa en este caso está unida a una serie de indicios importantes, como lo indiqué anteriormente, el hecho de que usted abordara a la víctima con otro acompañante, que también tenía capacidad disminuida, el hecho de que se desplazó a un motel, a una zona donde nadie los iba a escuchar, donde nadie los iba a ver, el hecho de que la haya desnudado, el hecho de que la haya tocado previamente, el hecho de que le haya introducido el pene tal y como lo indica la víctima y tal y como lo indica la víctima posterior a los hechos en el sentido de que su voluntad fue afectada ..." (ver desde el contador 14:03:00 al 14:15:37). Como puede verse de esta extensa transcripción del aparte de la sentencia oral en que se hizo referencia al dicho de la ofendida y al análisis intelectivo del mismo, no existe, dentro de la fundamentación descriptiva que ofrece el tribunal en la sentencia una clara expresión de la ofendida, proporcionada en el debate, que indicara su manifestación negativa al imputado a tener relaciones sexuales con éste, no sabemos a ciencia cierta, si fue que no lo dijo, que el tribunal no lo pudo entender así o que la situación no se dio en esa forma. Lo que si parece meridianamente claro de la cita hecha es que el tribunal llega a concluir la no voluntariedad del acto sexual de algunas circunstancias indiciantes. Esas circunstancias indiciantes se podrían enumerar de la siguiente forma: 1) el que se abordara a la víctima acompañada de otra persona, siendo que ambos sujetos poseen una capacidad disminuida; 2) que se haya dirigido a un motel, a un lugar reservado o íntimo; 3) que haya desnudado a la ofendida; 4) que la haya tocado en forma previa y 5) que la haya penetrado vaginalmente. Como puede verse, la conclusión del a quo es totalmente equívoca, pues, esas mismas características están presentes en la mayoría de las relaciones consentidas, tal vez lo único extraordinario en esta situación en particular es que las personas que llevaba en su taxi el imputado fueran ambas discapacitadas, sin embargo, tal y como se expresó con anterioridad, no por sólo ese hecho se puede afirmar que toda relación sexual con una persona discapacitada sea delictiva, pues eso implicaría el negar la libertad sexual a estas personas que legítimamente pueden disponer de su sexualidad. Realmente el razonamiento del tribunal no satisface los requerimientos mínimos de fundamentación; el que la testigo, tal y como lo afirmó el tribunal sea una testigo difícil no puede llevar a legitimar el recurso de poner en su haber cosas que no se dijeron en el debate, mucho menos en derivarlas de aspectos que no llevan a esa conclusión. En efecto, el tribunal empieza razonando por qué a su criterio hubo penetración vaginal, pero, termina concluyendo que la acción fue involuntaria, cómo si respecto de esta particular clase de víctima fuera 311 suficiente el concluir que se dio la relación sexual para presuponer la falta de consentimiento. No existe, en la sentencia analizada, ninguna fundamentación descriptiva de la que se pueda concluir la oposición de la víctima al acto sexual. No resulta tampoco legítimo derivar la inexistencia del consentimiento de la reacción posterior de la víctima y de la petición de que no se denunciara el acto por parte del imputado, si bien es cierto estos aspectos podrían tener alguna relevancia probatoria en un análisis global del acervo probatorio, como se dijo con anterioridad, la posición de esta cámara sobre el consentimiento es que la falta de este debe estar claramente establecida por actos concluyentes, pues de lo contrario, podría estarse afectando seriamente el principio de tipicidad como garantía. Por todo lo dicho, lo procedente es acoger el reclamo formulado, anular la sentencia recurrida y el debate que le dio origen y disponer el reenvío para una nueva sustanciación..." Res: 2009-00287. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. San Ramón, a las once horas del siete de agosto de dos mil nueve. 312 Tribunal de Casación Penal de Cartago I. DERECHO PROCESAL PENAL ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA DERECHO DE DEFENSA EL IMPUTADO PUEDE SER SACADO DE LA SALA PERO DEBE CONOCER LO DECLARADO Res. N° 149-2009 ANTICIPO JURISDICCIONAL. Derecho de defensa material. El imputado puede ser sacado de la Sala pero debe escuchar la declaración desde un punto donde no pueda ser visto. El Tribunal de juicio, declaró ineficaz un anticipo jurisdiccional de prueba por considerar, que como el imputado fue retirado de la sala cuando declaró la ofendida y no se le puso en conocimiento lo declarado por la menor, no pudo ejercer su derecho de defensa material. Casación indica que pese a que el encartado siempre estuvo representado por su defensor particular, el imputado en su defensa material, tenia el derecho de conocer lo acurrido en la diligencia. “ … El Tribunal afirma que el anticipo jurisdiccional de prueba debe regirse por los mismos principios del debate. En razón de ello, no valoró dicho elemento probatorio y consideró insuficientes las demás pruebas como para llegar a la certeza de culpabilidad del imputado. En el presente caso consta a folio 26 y 27 la declaración 313 recibida por anticipo jurisdiccional de prueba a la menor L.H.Y., en cuya acta se consigna que la Fiscalía solicitó el retiro del imputado durante la recepción de dicho testimonio, lo cual fue acogido por la juzgadora. En la misma acta se consigna que el defensor particular del imputado Licenciado Francisco Suárez Reyes estuvo presente e interrogó a la víctima. Con relación a los principios que rigen el anticipo jurisdiccional de prueba la jurisprudencia ha dicho: “Lo que interesa resaltar es, en primer lugar, el carácter excepcional del instituto y de su incorporación al debate, no obstante que la realidad presenta muchas variables que no permitirían sentar reglas absolutas, pues en todo caso no debe olvidarse que el anticipo participa de las mismas características del debate -inmediación, contradictorio, oralidad-, aunque es evidente que el sistema está diseñado para que el juicio sea la fase más relevante y que sea la inmediación, la oralidad y el contradictorio que rigen en ella las que den las bases para la decisión, por los jueces que participaron del debate y estos principios, que surgen de la garantía misma del juicio, no pueden desconocerse. Como garantías propias del debido proceso, la inmediación y el contradictorio, obviamente se ven enriquecidas y materializadas cuando es el juez que juzga el caso y decidirá sobre la responsabilidad penal del acusado, quien recibe directa e inmediatamente la prueba y esa es la razón de ser de la garantía misma. El anticipo responde a supuestos de necesidades procesales y también de inspiración constitucional que merecen ser tuteladas, según se analizó, no obstante es una excepción, que requiere de una interpretación restrictiva porque significa introducir una prueba -en el caso de la prueba oral fundamentalmenteque no fue recibida por quien va a juzgar y es entonces una excepción calificada a la garantía de la inmediación que asegura al acusado que lo juzgarán los jueces que recibieron directamente la prueba, que dentro de ese marco deberán valorarla y razonar el valor que le den, plasmar sus fundamentos y permitir su control por las partes y la sociedad en general” (Sala Tercera 2004-455). Como se colige de lo anterior, los principios de inmediación, contradictorio y oralidad participan en el anticipo jurisdiccional de prueba en la misma forma que operan en el debate. Se trata de adelantar para etapas previas al contradictorio, la recepción de una prueba por razones excepcionales que impedirán previsiblemente recibirla en el debate. Ahora bien, en el presente caso, según consta en el acta respectiva de recepción del anticipo jurisdiccional de prueba (folios 26 y 27), el imputado fue retirado del recinto en donde se recababa la declaración de la menor ofendida L.H.Y., potestad que tiene el Tribunal en casos como el presente en donde la víctima de abuso sexual era una menor de edad. Esa potestad del Tribunal de retirar al acusado de la sala en donde se recibe a una testigo, no solo es excepcional, sino que debe realizarse de manera que se protejan los derechos de la víctima, pero a la vez 314 permitiendo el ejercicio de la defensa material y técnica del acusado. En este sentido la jurisprudencia buscando un sano equilibrio entre ambos intereses ha indicado: “Desde luego, normalmente será posible establecer un justo equilibrio entre los valores y derechos en conflicto, de modo que todos puedan ser satisfechos con un mínimo sacrificio y a ello deben dirigirse los esfuerzos de los juzgadores que en esto, como respecto de otros actos, han de buscar un sano balance y de ello deberá tomar nota el a quo en lo sucesivo. Así, será preciso que al aplicar estas medidas de estricto carácter excepcional, los jueces recurran a técnicas que en cuanto sea posible, impidan el contacto físico y visual entre el declarante y el acusado, pero permitan a este escuchar el testimonio y mantener algún tipo de comunicación con su defensor técnico; o incluso utilizar dispositivos que distorsionen la voz, si lo pretendido es proteger la real identidad física del deponente que podría ser identificado por ese medio; y sin perjuicio del alejamiento completo de la audiencia si el justiciable ejecuta conductas que ameriten adoptar ese tipo de acciones disciplinarias (por ejemplo: si profiere amenazas contra el testigo mientras este se halla en la sala), lo que en todo caso conviene se le advierta de previo al acusado...”. Las reflexiones anteriores son aplicables en el presente caso y permiten rechazar parte del alegato de la defensa, que cuestiona la actuación oficiosa de los Jueces. Conforme se lee en la sentencia recién transcrita, la Convención para erradicar la violencia contra la mujer obliga al Estado costarricense y a todos los funcionarios públicos a adoptar, en el ámbito de sus tareas y competencias, las medidas que correspondan para eliminar ese fenómeno y proteger a la persona contra cualquiera de sus diversas manifestaciones. Los Jueces en el proceso penal y en su labor de administrar Justicia están llamados a velar y proteger no solo los derechos constitucionales y legales del imputado, sino los de todas las personas que intervengan, incluidos, desde luego, los de los testigos, ofendidos y denunciantes, aunque no sean formalmente partes en el procedimiento. Desde luego, el justiciable, como sujeto esencial y afectado de manera directa por las investigaciones dirigidas en su contra, está rodeado de una gran variedad de derechos y garantías, pero esto no significa que quienes concurran a rendir testimonio sean simples instrumentos para la averiguación de la verdad, despojados de derechos y carentes de toda protección. Al contrario, se reitera, es un deber inherente a la tarea jurisdiccional, la tutela de la dignidad humana y de la integridad física, psicológica y moral de todas las personas que deban comparecer ante los juzgadores en cualquier condición (imputados, ofendidos, testigos e incluso la defensa, el acusador u otras partes), adoptando las medidas que sean necesarias, razonables y proporcionadas para asegurar ese respeto. Desde este punto de vista, es indudable que los tribunales sí pueden proceder de oficio en esas hipótesis y lo harán no en ejercicio de una facultad, sino de una potestad (poder-deber) que se deriva de la misión constitucional 315 que tienen encomendada de proteger los derechos fundamentales de los habitantes. En el caso de mujeres sometidas a violencia doméstica, se cuenta además con disposiciones supralegales expresas que obligan a dotarlas de medidas de protección y no cabe duda que recibir su testimonio sin la presencia visible del acusado (presunto agresor), es una acción protectora que se encamina a resguardar la integridad física, psicológica y moral de la declarante y, además, desde otra perspectiva, pretende asegurar la pureza de una prueba de la que, según se tiene noticia, ha estado sometida a actos de agresividad e intimidación rutinaria. Por lo demás, ningún agravio se produjo al encartado, quien permaneció en un sitio desde el cual podía escuchar el testimonio y mantuvo contacto con su defensor para gestionar las preguntas que estimase pertinentes” (Sala Tercera 1435-2005). En el presente caso, tal y como lo indica el Tribunal de Juicio en su sentencia, la Jueza Penal que recibió el testimonio de la ofendida, retiró al acusado de la sala correspondiente, pero no consta en el acta que el imputado pudiera escuchar la declaración de la víctima en un lugar donde no pudiera ser visto por la menor, o bien que se le informara antes de terminar la declaración de la niña, del contenido de la misma para que si éste a bien lo tenía, por medio de su defensor, realizara alguna pregunta o aclaración. El hecho de que el defensor particular del imputado estuviera presente en dicha declaración, garantiza el ejercicio de la defensa técnica, pero no el de defensa material que le otorga al imputado el artículo 8.1.f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece, como una de las garantías mínimas de toda persona inculpada de delito el “... derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”. En similares términos, el artículo 14.3.e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que el imputado tiene derecho “A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. La práctica de retirar al imputado de la Sala de Juicios o como en este caso, del recinto en donde se recibía la declaración de la menor ofendida, viene realizándose desde hace más de diez años, especialmente con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal actual, y del Código de Niñez y Adolescencia, por ello resulta inaceptable que un Tribunal haciendo uso de la tecnología actual, o bien de la mínima iniciativa – utilizar una sala de juicios u oficina en donde la persona imputada pueda estar detrás de una puerta o biombo en donde no pueda ser vista por la víctima, pero tenga la posibilidad de escuchar la declaración- no le haya garantizado ese derecho al imputado. Son muchas las formas, en que sin el uso de la tecnología disponible actualmente (video conferencia, circuito cerrado de 316 televisión, Cámara de Gessel) pudieron usarse para equilibrar los derechos de la víctima y los del imputado en estos casos. O bien, si del todo no es posible que el imputado escuche la declaración, debió ponerle el Tribunal en conocimiento su contenido antes de que la víctima o testigo se retirara, y hacerlo constar de esa manera. Se reitera que no basta con el hecho de que el defensor haya estado presente, y haya interrogado a la menor, pues es el imputado quien tiene el derecho de conocer directamente la prueba y poderla contradecir por medio de su abogado. Es el quien conoce los detalles más íntimos de su defensa, y por ende quien puede orientar a su defensor en el interrogatorio, sin perjuicio de los consejos que éste profesional le externe por el amplio conocimiento del derecho y del proceso que debe tener. Debe agregarse que aun y cuando en los últimos tiempos se le ha dado gran importancia por parte del legislador a la protección de testigos (vgr Ley 8720 del 4 de marzo de 2009), el numeral 212 del Código Procesal Penal reformado por dicha la ley citada, continúa resguardando el derecho de defensa del imputado cuando se reciben testimonios de personas víctimas de violencia doméstica o de delitos sexuales. Al respecto la norma establece lo siguiente en lo que interesa: “Cuando deba recibirse la declaración de personas menores de edad víctimas o testigos, deberá considerarse su interés superior a la hora de su recepción; para ello el Ministerio Público, el juez o tribunal de juicio que conozca de la causa y según la etapa procesal en la que se encuentre, adoptarán las medidas necesarias para que se reduzcan los trámites y se reciba el testimonio en las condiciones especiales que se requieran, disponiendo su recepción en privado o mediante el uso de cámaras especiales para evitar el contacto del menor con las partes, y permitiendo el auxilio de familiares o de los peritos especializados. Podrá requerirse un dictamen al Departamento de Trabajo Social y Psiquiatría y Psicología Forense o de algún otro perito o experto debidamente nombrado, de conformidad con el título IV de esta Ley, sobre las condiciones en que deba recibirse la declaración. Se resguardará siempre el derecho de defensa. Las mismas reglas se aplicarán, cuando haya de recibirse el testimonio de víctimas de abuso sexual, trata de personas o de violencia intrafamiliar.” Por lo expuesto, ésta Cámara estima que bien hizo el Tribunal de Juicio en declarar ineficaz la versión de la menor ofendida y al no resultar suficientes los otros elementos de prueba recibidos, absolver al imputado de toda pena y responsabilidad. Res: 2009-0149. Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las diecinueve horas cincuenta y dos minutos del veintinueve de mayo de dos mil nueve. 317 AUSENCIA DE FIRMA EN LA SENTENCIA. La ausencia de firma y la firma tardía justificada son supuestos diferentes Res. N° 376-2008 RESUMEN Y COMENTARIO: En el caso específico se analizó una situación en la que la jueza que realizó el juicio se incapacitó una vez realizado el debate siendo que el recurrente alega que al momento de notificarse la sentencia mediante lectura la misma no contaba con la firma de la juzgadora. El Tribunal de Casación constata que la juzgadora se presentó a firmar el documento con posterioridad a la fecha de su dictado determinando que no puede tenerse por demostrado que no haya procedido a dictar la sentencia, sino que a lo sumo se está ante un caso demostrado de firma tardía lo cual no es un vicio que tenga la virtud de determinar la ineficacia de la sentencia. La resolución en lo que interesa dice: “…Al momento de dicha lectura integral la sentencia aún no estaba rubricada por la Jueza precisamente porque estaba incapacitada y así se hizo constar, ello constituye una explicación razonable para la firma tardía del fallo, pero no equivale a ausencia de firma como de alguna manera quiere hacerlo ver el reclamante. Tampoco es admisible la tesis de que por estar incapacitada la Juzgadora no redactó el fallo, porque esa sugerencia es meramente especulativa, siendo que nada obsta para que pese a dicha condición la Jueza haya hecho el esfuerzo de cumplir con su deber de dictar en tiempo la resolución que previamente había ya emitido en cuanto a la parte dispositiva (ver folios 316 y 317) en fecha cuatro de diciembre de 2007, cuando aún no se encontraba incapacitada, lo que efectivamente ocurrió en la especie. De lo anterior se colige, que no es lo mismo el supuesto de firma tardía justificada como ocurre en la causa que nos ocupa, a que se verifique la ausencia de firma de un Juez, supuesto último en donde sí se verifica el vicio castigado con nulidad del fallo dictado…” Res: 2008-0376 Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las dieciocho horas cincuenta minutos del once de diciembre de dos mil ocho. 318 CAREO ENTRE DENUNCIANTE E IMPUTADO. UNIDAD DE ACCIÓN EN LOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL No se trata de aplicar la teoría de la continuidad delictiva sino la teoría de la unidad de acción Evitar a revictimización de la denunciante y aplicación de la “Convención de Belém do Pará” Res. N° 321-2008 RESUMEN Y COMENTARIO: En cuanto al tema de la Unidad de Acción en los delitos de agresión sexual esta resolución viene a continuar con la línea jurisprudencial ya solidificada por los Tribunales de Casación, sin embargo su importancia deviene de precisar de manera muy clara y concreta los aspectos teóricos de la tesis de la unidad de acción. En lo que respecta al tema del careo la posición asumida por el Tribunal de Casación prácticamente deja insubsistente la aplicación de este elemento probatorio en tratándose de delitos sexuales a partir del hecho de que las reglas para evitar la revictimización autorizan el mantener al imputado alejado de la denunciante. A este argumenta se aúna el que según la instancia de casación lo normal es que entre los testigos de cargo y de descargo hayan discrepancias, siendo entonces que en lugar de entenderse que precisamente esta es la justificación para solicitar el careo más bien lo utilizan como excusa para decretar como regla la inutilización del medio probatorio. Especialmente resulta interesante hacer ver que el Tribunal de Casación reivindica como argumento en favor de la tesis de que el rechazo del careo no vulneró el derecho de defensa el que el tribunal de instancia le otorgó plena credibilidad a la víctima; argumento que resulta una burla al derecho de defensa por cuanto si la defensa consideró que para cuestionar a la víctima necesitaba el careo y le cercenaron esa posibilidad alegar que de por si se le creyó a la víctima no es más que una especie de profecía autocumplida. La resolución en lo que interesa dice: “…III.- Ahora bien, acorde con los hechos tenidos por demostrados, se arriba a la conclusión de que casi todas las acciones ejecutadas por el encartado en perjuicio de la ofendida, se dieron en un espacio temporal inmediato, una después 319 de la otra empezando con el beso en la boca, continuando con el intento de introducirle el pene en la vagina, la introducción efectiva del órgano sexual masculino, el chupar la vagina para realizar una nueva introducción a nivel vaginal, seguido de otra introducción del pene al salírsele al imputado como consecuencia del propio movimiento corporal desarrollado, para seguir con la introducción del pene en la cavidad oral, con lo que el encartado vio por satisfecha su finalidad claramente exteriorizada en este caso desde un inició al manifestarle a la ofendida “que tenía que ser de él a las buenas o las malas” (folio 345), así como su expresión posterior de que “él se había sentido muy bien y que sabía que ella también estaba bien” (folio 346). De los anteriores eventos, es claro que existió continuidad delictiva en la acción que se concreto en varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas acompañadas de actos de abusos deshonestos, que se produjeron entre los mismos sujetos activos y pasivo, ejecutándose en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracterizan la continuidad, habiendo de entenderse que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción…De acuerdo con lo expuesto, estima ésta Cámara que en el presente caso, tomando en cuenta objetivamente las circunstancias temporales, e independientemente de que las penetraciones se hayan efectuado en diversas cavidades corporales acompañadas de delitos que en otras condiciones o supuestos configurarían abusos deshonestos independientes pero que en este caso abarcaban un misma finalidad, tomando en consideración que todos los movimientos corporales típicos se repitieron dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha ciertamente y contrario a lo señalado por los juzgadores en el fallo, estamos en presencia de una sola acción en sentido jurídico, y por ende ante un solo delito de violación previsto en el numeral 156 del Código Penal. Así las cosas, en relación a los delitos contra la libertad sexual, procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de reiteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a dichos hechos de la continuidad delictiva, en tanto está última supone una pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en este caso en que el sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima varias penetraciones vaginales y una bucal, antecedidas, y precedidas de tocamientos abusivos (delitos de pasaje impunes), existiendo entre todos una unidad de hecho 320 compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica…en cuanto se refiere a la pretensión de enfrentar a la ofendida con el imputado mediante un careo, pretende omitir la recurrente que como bien lo señaló el Tribunal, al momento en que ella declaró se alejó temporalmente de la audiencia al encartado, proceder con el que la defensa –quien lo representó durante ese momento- estuvo de acuerdo (ver folio 302). Como lo indicó el Tribunal, en este tipo de supuestos ha de recurrirse a las previsiones de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belém do Pará", aprobada mediante ley No. 7499, de 02 de mayo de 1995…Sobre la base de lo expuesto, es evidente que la decisión de los juzgadores constituyó una medida encaminada a proteger de manera primordial la integridad física, psicológica y moral de la ofendida, y encuentra su respaldo jurídico en la normativa citada. Cabe destacar en todo caso, que el careo contemplado en el artículo 233 del Código Procesal Penal, si bien dispone la posibilidad de su utilización cuando las personas en sus declaraciones hayan discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, evidentemente es un elemento probatorio de carácter excepcional, por cuanto lógica y evidentemente al momento del juicio lo normal es que los testigos entre sí y sobre todo entre las personas ofendidas en relación con el sujeto o sujetos acusados, vayan a surgir discrepancias o contradicciones que deberán ser ponderadas, no necesariamente recurriendo a un careo –como si de prueba tasada se tratase–, sino mediante la valoración integral del material probatorio con fundamento en las reglas del correcto entendimiento humano, sistema de libre convicción en el que se basa el proceso penal costarricense…A lo expuesto, se adiciona que la versión de la ofendida, se estimó totalmente veraz, no sólo por la forma coherente y clara en que depuso, sino por su evidente afectación emocional (ver folio 386), lo que permitió sin ninguna duda arribar a la conclusión fundada sobre la existencia del hecho y la participación del imputado, a lo cual se sumó, el análisis del Tribunal de las manifestaciones de los testigos a los cuales la víctima les confió lo sucedido y notaron su evidente afectación emocional como consecuencia de lo acontecido. Así las cosas, no estando en presencia del vicio señalados al no haberse dejado de recabar prueba esencial ni haberse vulnerado el derecho de defensa del imputado, que más bien fue limitado en forma razonable por cuanto ese proceder tuvo por finalidad la protección de los derechos fundamentales de la mujer víctima de agresión sexual, se impone declarar sin lugar la impugnación….” Res: 2008-0321 Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las diecinueve horas del treinta y uno de octubre de dos mil ocho 321 CORRECCIÓN DE LA ACUSACIÓN Y PRECLUSIÓN DE ETAPAS DERECHO DE ABSTENCIÓN DEL TESTIGO Devolución del expediente a la fase de investigación para corrección de la acusación Posibilidad de que un testigo que inicialmente se acoge al derecho de abstención cambie de opinión y comparezca nuevamente Res. N° 332-2008 RESUMEN Y COMENTARIO: El Tribunal de Casación se adhiere a lo que dice ser la más reciente posición de la Sala Tercera en cuanto a que sí puede devolverse la acusación a la fiscalía para que corrija problemas sustantivos en la acusación incluso para que realice una nueva invstigación. De manera muy superficial se afirma que nada obsta para que esto suceda a petición de la fiscalía por la vía de la solicitud de un sobreseimiento provisional pese a que ya había solicitado la apertura a juicio, y decimos superficial porque simplemente se dice que no se ve en ello ninguna violación procesal cuando más bien lo correcto sería buscar una norma que expresamente lo autorizara. En mi criterio contradice todos los principios propios de un proceso marcadamente acusatorio el que la fiscalía luego de haber considerado que tenía suficientes elementos de juicio se desdiga y cambie de criterio con lo cual en realidad lo que estaría haciendo es burlar cualquier eventual crítica que le hubiera podido hacer la defensa a la acusación. Aunque no queda claro de la resolución pareciera que además se recibió durante el plazo del sobreseimiento provisional una prueba –la ampliación de la denuncia del ofendido- que no formaba parte de la prueba ordenada al dictar el sobreseimiento provisional. De haber sido así hubiera sido interesante que casación analizara el tema por cuanto podría tratarse de una prueba ilegal. También se analizó el tema de la posibilidad de que un testigo que en un inicio no quiso declarar cambie de opinión citándose una resolución de la Sala 322 Tercera de la cual queremos resaltar el hecho de que aunque se admite como válida esa opción en principio, si se estipula que el tribunal debe analizar la pertinencia y procedibilidad de la prueba ante el hecho –agrego yo- de que se haya producido una contaminación –y no solo una coacción- de esa eventual declaración entre el momento en que se acogió al derecho de abstención y el momento en que decide rendir su versión. La resolución en lo que interesa dice: “…Por la naturaleza del proceso que nos rige, lo lógico es que el dictado de un sobreseimiento provisional se dicte por parte del juzgador intermedio, a solicitud del Ministerio Público, y cuando los elementos de prueba recabados hasta ese momento, no sean suficientes para elaborar una acusación. Sin embargo, no encuentra ésta Cámara que por el hecho de que el Ministerio Público tuviera elaborada una acusación en contra del imputado, no pueda durante la audiencia preliminar retractarse, y en lugar de sostenerla, proceda a solicitar un sobreseimiento provisional, cuando objetivamente, estime que los elementos probatorios reunidos durante la investigación no son suficientes para cumplir con los mandatos del artículo 303 del Código Procesal Penal que exige una relación precisa, y circunstanciada del hecho punible, y a su vez exista posibilidad de recabar nuevos elementos de prueba. En el presente caso, eso es lo que ocurrió, cuando la Fiscal a cargo de la Audiencia Preliminar estimó que la acusación no estaba debidamente circunstanciada y debía recabarse mayor prueba, tanto pericial como una ampliación de la entrevista al ofendido que precisara mejor los hechos denunciados. No se ha generado ningún estado de indefensión al imputado, a quien luego de recabar la prueba pericial y la ampliación de la denuncia del ofendido, se le intimó de nuevo, y se le acusó con base en una imputación de cargos circunstanciada en tiempo, modo y lugar, y posteriormente se celebró una nueva audiencia preliminar donde tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la acusación y ejercer su defensa (folio 115-117). La defensa estima que conforme al Voto 2002-00141 de la Sala Tercera, no es posible que el Juez de la Etapa Intermedia rechace una acusación y devuelva los autos al Fiscal para que la corrija. Ciertamente, la Sala Tercera en dicha resolución indicó que cuando la acusación presentaba defectos ya no eminentemente formales, sino sustanciales y necesarios para que la pieza acusatoria sea admisible, no era posible devolver el asunto al Fiscal sino sobreseer al imputado. No obstante ello, la Sala varió su posición posteriormente y ha sostenido que es precisamente en la audiencia preliminar cuando deben subsanarse los defectos de la acusación, de manera que es deber del Juez rechazar una acusación y devolverla al Fiscal, cuando no reúna los requisitos del numeral 303 del Código Procesal Penal para su corrección, ello a la luz de la interpretación de los artículos 317 inciso a) y 319 del Código Procesal Penal…Este 323 criterio es compartido por ésta Cámara, pues precisamente esa es la finalidad de la audiencia preliminar, depurar el proceso, servir como una especie de “filtro” para que solo las acusaciones que debate, y por supuesto generen el juicio de probabilidad sean enviadas a admitir la prueba necesaria y atinente para el contradictorio, así como resolver sobre las medidas cautelares. De manera que aun y cuando en este caso se procedió a solicitud del Ministerio Público a dictar un sobreseimiento provisional, del mismo modo pudo el juzgador rechazar la acusación por defectos en la circunstanciación de los hechos, y devolver los autos a la Fiscalía para que elaborara una nueva pieza acusatoria, por lo que no ha operado el vicio alegado…Debe decirse que el hecho de que un testigo con derecho de abstención en un inicio decida guardar silencio, y posteriormente, y antes de que el debate termine, cambie de opinión, y opte por declarar, no lesiona el derecho de defensa del imputado, ni el Debido Proceso. Primero, por cuanto el derecho de abstención está establecido en este caso a favor del testigo, precisamente, para que en resguardo de la cohesión familiar, sea él o ella, quienes decidan que es más conveniente para sus intereses. En segundo término, por cuanto no es un derecho irrenunciable, de manera que aun y cuando en principio hayan optado por no declarar, ello no impide que puedan variar de criterio en el transcurso del proceso…”. (Res: 2008-0332 Exp: 04-000576-0609-PE Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las diecinueve horas quince minutos del siete de noviembre de dos mil ocho). DECLARACIÓN RECIBIDA DURANTE LA FASE DE INVESTIGACIÓN Interpretación de lo que significa “recibir la prueba sobre la base del contradictorio” Res. N° 356-2008 RESUMEN Y COMENTARIO: Acogiendo el recurso de casación de la fiscalía la instancia de acusación hace referencia a una ampliación de la denuncia recibida durante la fase de investigación y a propósito de este tema interpreta que no se puede alegar que existe inconveniente en utilizarla como prueba so pretexto de que no se recibió de acuerdo a las reglas del contradictorio, esto por cuanto la fase de debate es la 324 etapa del contradictorio por excelencia y al poderse cuestionar en este momento la prueba y criticarla se cumple con aquel principio. En mi criterio se trata de una interpretación rebuscada de parte del tribunal de casación por cuanto la garantía del contradictorio tiene que respetarse por definición en el momento en que se produce la prueba y no solo o esencialmente en el momento en que es simplemente incorporada por la vía de la lectura. Ciertamente en fase de debate se podría tratar de desvirtuar la declaración, testimonio o denuncia a partir de compararla con otros elementos pero obviamente se estaría imposibilitado de cuestionarla y tratar de desacreditarla en si misma por la vía de interrogar a la denunciante. Evidentemente se estaría limitando la posibilidad de ejercer el derecho de defensa que debe observarse no solo en el momento de incorporar la prueba o de verbalizarla mediante la lectura sino sobre todo en el momento en que se está produciendo. Aceptar lo que dice el Tribunal de Casación abriría la puerta para convertir la fase de investigación en una especie de secreto donde toda la prueba podría recabarse sin participación de la defensa (piénsese en las reconstrucciones, inspecciones, peritajes, etc.) y bastaría con permitir que luego tenga oportunidad de referirse a ellas durante la fase de debate. La resolución en lo que interesa dice: “…También de forma errónea se indicó en el fallo que los documentos no fueron recibidos sobre la base del contradictorio, con lo que se ignora que el debate – oportunidad en que fueron incorporados por lectura, ver folio 108– es el momento procesal por excelencia en que se manifiesta el contradictorio, entendido como la oportunidad que tienen todas las partes de imponerse del contenido del material probatorio y confrontar su contenido…” Res: 2008-0356 Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las diecinueve horas cincuenta y ocho minutos del veintiuno de noviembre de dos mil ocho DECLARATORIA DE INEVACUABILIDAD DE UN TESTIMONIO DURANTE EL DEBATE El que la víctima no quiera declarar durante el debate no autoriza al tribunal a prescindir de la declaración Res. N° 351-2008 325 RESUMEN Y COMENTARIO: La fiscalía reprocha que el tribunal al declarar inevacuable el testimonio de la víctima que no quiso declarar en debate lo que hace es abrir la puerta para una solapada aplicación del instituto de la revocatoria de instancia. El Tribunal de Casación acoge el recurso aunque no propiamente por el alegato del recurrente sino afirmando que la prescindencia de una declaración sólo procede en los supuestos taxativamente establecidos y que el tratamiento que debe recibir una víctima de abuso sexual para no ser revictimizada no autoriza el procedimiento utilizada por los jueces de instancia. resolución en lo que interesa dice: “…este Tribunal es consciente de las dificultades que entraña una situación como la que se ha presentado en este caso donde la víctima no quiere declarar, ya que es necesario resolver el caso en procura de justicia y a la vez no causar mayor daño a quien se presenta como ofendida, sin embargo, ello no es óbice para confundir roles o establecer excepciones no previstas expresamente en la normativa procesal nacional o bien los instrumentos internacionales, y es que debe quedar claro que en criterio de esta Cámara, la víctima de este delito sexual no se encuentra cobijada por ninguna de las excepciones previstas en el ordinal 205 del Código Procesal Penal que prevé quienes pueden abstenerse de declarar siendo testigos, ello no implica que no se reconozca el dolor que padece la persona ofendida en estas circunstancias procesales, por lo cual deberá procurarse tomar una decisión artículada sobre si se prescinde o no de su testimonio, pero esta prerrogativa corresponde a las partes y no al Tribunal, quien está obligado a evacuar su testimonio en la medida de lo posible.…” Res: 20080351 Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las diecinueve horas veintidós minutos del veintiuno de noviembre del dos mil ocho INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Cada uno de los señalamientos para debate interrumpe la prescripción Res. N° 326-2008 RESUMEN Y COMENTARIO: Se analiza el tema de la interrupción de la prescripción penal en relación con la causal de señalamiento para debate enfrentándose una interpretación gramatical 326 propuesta por la defensa con una interpretación realizada por el Tribunal de Casación que toma en cuenta un texto ya derogado. Resulta curioso y digno de estudio para eventuales acciones de inconstitucionalidad o procesos de revisión el argumento de la instancia de casación que echa mano de la supuesta intención del legislador tomando como base un texto que ya no se encuentra en vigencia. Si no existiera otra perspectiva válida de interpretación podría talvez decirse que justamente el haber dejado sin efecto la formulación anterior mediante la reforma legal evidencia que precisamente se cambió de criterio, pero ante una reforma legal cuya nueva conceptualización permite una interpretación gramatical y que además reformó varios conceptos consideramos que no puede concluirse unívocamente que el interés del legislador fue cambiar la consideración de que era solo el primer señalamiento el que interrumpía la prescripción. La resolución en lo que interesa dice: “…La norma en cuestión establece que el acto interruptor es el señalamiento de la fecha para el debate, de manera que no distingue entre el primer señalamiento o los sucesivos, por lo que debe entenderse que se trata de cualquier señalamiento a debate que se haga en el transcurso del proceso. Nótese que cuando el legislador quiso hacer la distinción en cuanto al señalamiento al que se refería, así lo hizo, destacando en la redacción anterior del artículo 33 inciso c) como acto interruptor la resolución que convoca por primera vez a la audiencia preliminar, lo que con la actual legislación no ocurre, pues en el inciso e) de la actual redacción del artículo 33 se indica que el acto interruptor es el señalamiento de la audiencia preliminar, siendo entonces claro que es cualquiera de los señalamientos a dicha audiencia, el que interrumpe la prescripción. Por lo anterior, debe entenderse que tanto en el inciso e) como en el f) del artículo 33, es cualquier señalamiento a la audiencia preliminar o al debate respectivamente el que interrumpe la prescripción…” Res. 2008-0326. Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las diecinueve horas y cincuenta y tres minutos del treinta y uno de octubre del año dos mil ocho PRINCIPIO DE CONTINUIDAD DE LA DEFENSA La sustitución de defensores por si misma no supone una violación al derecho de defensa Res. N° 360-2008 327 Resumen y Comentario: Resolviendo el alegato del abogado particular contratado en fase de casación el Tribunal de alzada señala que no puede considerarse que automáticamente haya una lesión al derecho de defensa solamente porque se registra un cambio de defensor, haciéndose necesario determinar la afectación concreta o el perjuicio cierto que se derivó de ese cambio para poder sostener que en efecto se privó al imputado de una adecuada defensa técnica. No puede dejar de verse que más allá del caso concreto la decisión del tribunal probablemente no responda única o principalmente a aspectos estrictamente técnicos, tratándose de un tema cuya resolución impacta políticas institucionales en mi criterio enfocadas sobre todo desde la perspectiva del eficientismo según el cual deben reducirse todas aquellas situaciones que puedan suponer las suspensiones de diligencias. La resolución en lo que interesa dice: “…El ordenamiento jurídico permite la sustitución del defensor, disposición que debe interpretarse a la luz de la normativa constitucional e internacional que garantiza el derecho de defensa del imputado en un proceso penal, cosa que se daría cuando la sustitución prive al acusado de una adecuada asistencia técnica para la salvaguarda de sus derechos. Lo que sucede en este asunto es que no se acredita la lesión del derecho de defensa, pues las observaciones en que se basa el reclamo responden a meras especulaciones sobre la información suministrada por el acusado a lo largo del proceso e incluso sobre lo que eventualmente habría realizado otro defensor, omitiendo que en las actuaciones intervinieron dos Defensores Públicos, quienes realizaron las preguntas y gestiones que estimaron pertinentes. ..Acorde con lo expuesto, no se puede concluir que la sola intervención de dos defensores y las actuaciones por ellos ejercidas, hayan vulnerado el derecho del justiciable a la defensa técnica. Finalmente, debe aclararse que la diferencia en el abordaje del caso que podría hacer otro defensor, no es por sí misma un menoscabo de los derechos del imputado, ya que para arribar a esa conclusión debería fundamentarse por qué una determinada estrategia de defensa atentaría contra estos, cosa que no se hace en el presente caso dejando carente de sustento el alegato, ya que se limita el recurrente a indicar la existencia de tres testigos que ni siquiera estuvieron presentes al momento de los hechos sino que sus impresiones son previas a los mismos o van a señalar la existencia de otros conflictos entre las partes, circunstancia esta última que no es un factor que sea necesariamente excluyente de la decisión de abusar sexualmente de la menor ofendida, es más refuerzan la circunstancia de su ingreso al lugar donde se cometieron los hechos tenidos por demostrados en el fallo…” Res: 2008-0360 328 Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las veintiún horas diez minutos del veintiocho de noviembre de dos mil ocho PROCEDIMIENTO ABREVIADO El que haya sido rechazado en un primer momento no implica necesariamente que en debate deba declararse la absolutoria Violación al deber de lealtad de la defensa por recurrir en casación cuando originalmente en un primer momento estuvo de acuerdo en pactar el abreviado Res. N° 289-2008 RESUMEN Y COMENTARIO: Casación analiza el hecho de que aunque en un primer momento el juez rechazó el procedimiento abreviado por ausencia de pruebas sin dictar el sobreseimiento, eso no supone automáticamente que en debate deba absolverse toda vez que en la primera oportunidad el análisis y evacuación de la prueba no tiene la misma profundidad que la que deriva de la realización de un juicio. Pese al alegato de la defensa de que debió entonces dictarse un sobreseimiento se dice que tal solución no era obligatoria para el juez que analizó en un primer momento el abreviado. Siguiendo con una posición que me atrevo a calificar de moralista el tribunal de casación afirma que la defensa falta a la buena fe al recurrir la condenatoria dictada siendo que en un primer momento hasta estuvo de acuerdo en pactar un abreviado, afirmación que se evidencia como especialmente cuestionable si tomamos en cuenta la existencia de un pronunciamiento de un juez que afirmó que no existía prueba suficiente para aceptar el abreviado. En todo caso no es posible sancionar con base en criterios moralistas el ejercicio de los derechos del imputado. La resolución en lo que interesa dice: “…el Juez unipersonal rechazó el procedimiento abreviado sometido a su conocimiento porque consideró que la mera propuesta de las partes no era suficiente para acreditar con grado de certeza la culpabilidad del imputado en ese hecho, en realidad, lo que el Juzgador hizo -de una forma poco afortunada- es un reproche al uso de formularios, afirmaciones dogmáticas y frases rutinarias en la solicitud del procedimiento. Resulta evidente que en esa etapa del proceso la prueba como tal no 329 había sido evacuada con la misma amplitud que se hace en un plenario, por lo que no es admisible equiparar el rigor del examen de las probanzas en un procedimiento abreviado que en una sentencia derivada de un debate (en este sentido ver Votos 2004-0399, 2006-0570 y 2006-0579 del Tribunal de Casación de Goicoechea), ello no es óbice para que el Juez de instancia hubiese podido aceptar el procedimiento abreviado, no obstante, éste optó por rechazarlo. Sin embargo, ello no implica -como lo interpreta la defensa- que tal decisión conlleve per se el dictado de una sentencia absolutoria a favor del imputado Alexander Navarro Romero, sino mas bien el rechazo del procedimiento abreviado como en efecto lo hizo el Juez de marras. Esta Cámara considera que se viola la lealtad procesal cuando existiendo un acuerdo entre el órgano acusador, el imputado y su defensa técnica, en los casos que por la poca evacuación probatoria el Juez de Juicio Unipersonal no acepta el procedimiento abreviado y la defensa reclama en casación el dictado de una absolutoria, ello por cuanto lo procedente es el rechazo del procedimiento, toda vez que la exigencia probatoria para arribar al procedimiento es menor que para llegar a un plenario, siendo que sólo se justificaría el dictado de una sentencia absolutoria mediante una abreviado cuando la conducta no sea típica o sea evidente que le cobija una causal de justificación o exculpación, lo que no ocurre en la causa bajo estudio, por lo que bien hizo el Juez en rechazar el procedimiento si no estaba anuente a aceptarlo. Sin embargo, siendo que el hecho continuó siendo acusado, llegó a la fase de Juicio y produjo un resultado condenatorio, lo que contradice la opinión de la defensa de que no existía sustento probatorio para establecer la existencia de esa delincuencia, por ello se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto…”. Res: 2008-0289 Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las veintiuna horas quince minutos del ocho de octubre de dos mil ocho RECURSO DE CASACIÓN CONTRA EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DICTADO POR EL JUZGADO PENAL Contra el sobreseimiento dictado por el Juzgado Penal sólo procede el recurso de apelación. Res. N° 371-2008 330 RESUMEN Y COMENTARIO: Acogiendo el cambio de criterio asumido por la Sala de Casación, el Tribunal de Casación de Cartago resuelve el presente asunto estableciendo que el principio de doble instancia se satisface con el recurso de apelación que procede contra el sobreseimiento dictado en la fase intermedia, siendo que el hecho de que se contemple el recurso de casación contra el sobreseimiento dictado en fase de debate no puede utilizarse como criterio para considerar que también cabe dicho recurso contra la resolución del tribunal que confirma el sobreseimiento. La razón para permitir la casación contra el sobreseimiento del tribunal de juicio lo es precisamente garantizar la doble instancia, la cual como ya se dijo en el caso del sobreseimiento del juzgado penal queda garantizada con el recurso de apelación. La resolución en lo que interesa dice: “…es conveniente replantear el tema, afirmando, que en contra de lo sostenido en anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, la sentencia de sobreseimiento definitivo dictada en las etapas preparatoria e intermedia, en realidad, no admite la interposición del recurso de casación , y solamente puede ser impugnada por el Ministerio Público, el querellante, el actor civil y la víctima, a través de un recurso de apelación ante el juez penal del procedimiento intermedio , de conformidad con los presupuestos contenidos en el numeral 315 idem , cumpliéndose así el derecho de las partes a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior (garantía judicial a una segunda instancia), contemplado en el artículo 8.1 y 2.h) de la Convención Americana de Derechos Humanos …En síntesis, el sobreseimiento decretado en las etapas preparatoria e intermedia (primera instancia), solamente faculta la interposición de un recurso de apelación, no así de casación, debiendo entenderse que la resolución que emite el Tribunal de juicio, que conoce en alzada de tal pronunciamiento y la confirma (segunda instancia), no puede asimilarse a la sentencia de sobreseimiento a que se refiere el mencionado artículo 340 idem , en tanto el Tribunal de Juicio no está dictando, en primera instancia la resolución cuestionada. Y ello tiene su razón de ser, pues, conforme a los supuestos contemplados en el numeral 340, el sobreseimiento que se emite en esta oportunidad, debe proporcionar a las partes el derecho a ser conocido por un juez o tribunal superior, en este caso, el contralor de casación, en cumplimiento a las garantías judiciales ordenadas en la Convención Americana de Derechos Humanos. Trasladando las anteriores consideraciones al caso en examen, el sobreseimiento definitivo cuestionado, no lo fue en la etapa de juicio , sino en la fase intermedia, tampoco lo dictó el Tribunal de Juicio en primera instancia , pues la autoridad que en alzada conoció el fallo cuestionado, que sí dictó el Juzgado Penal del Procedimiento Intermedio, solamente lo confirmó en segunda instancia, y por último, el sobreseimiento definitivo no se produjo por una causa extintiva de la acción penal, sino 331 por ausencia de bases para requerir fundadamente la apertura a juicio (artículo 311 inciso e) del Código Procesal Penal), y a lo anterior debe agregarse la carencia en el quejoso, de la calidad de querellante o actor civil, lo que fortalece aun más su falta de legitimación para recurrir en esta sede. Por todo lo expuesto, el recurso formulado se declara inadmisible” (Res 2006-00182 Sala Tercera). Este Tribunal acoge en un todo los argumentos expuestos en la resolución que antecede….” Res: 2008-0371 Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las dieciocho horas cuarenta minutos del cinco de diciembre de dos mil ocho REQUISA DIFERENCIA: “REQUISA PREVENTIVA” Y “REQUISA FORMAL” Res. N° 183-2009 Contra el anterior pronunciamiento, la licenciada Rosalba Leiva Mora, defensora pública interpuso el recurso de casación. “ … II- En su primer motivo del recurso, la defensora pública de la imputada Karol Emilce Alfaro Hernández, alega violación al Debido Proceso, en concreto al Derecho de Defensa, por sustentarse la sentencia en una requisa ilegal. Señala que la requisa practicada a la imputada cuando ingresaba al Centro Penitenciario denominado Centro de Atención Institucional El Valle situado en Palmares de Pérez Zeledón, es ilegal. La recurrente estima que no existían motivos suficientes para ordenar la requisa, pues solo se tenían “chismes” sobre el hecho de que la imputada pretendía ingresar droga al centro penal, tan es así que ni siquiera la testigo Sonia Padilla identificó con nombre a la persona que se lo dijo. Que si bien las autoridades penitenciarias pueden realizar requisas a los visitantes, éstas deben ser superficiales, pero en este caso, la imputada portaba la droga en su área genital, razón por la cual no podían esas autoridades realizar dicha diligencia. 332 Agrega que la imputada no fue advertida de su derecho o invitación a exhibir el objeto que portaba, sino que fue coaccionada indicándosele que sabían que llevaba la droga que la entregara. Alega que la imputada no podía dar su consentimiento por cuanto estaba drogada. Que la requisa resulta ilegal además por cuanto no estuvo presente un testigo particular como manda el artículo 189 del Código Procesal Penal. Sin lugar el reclamo. El punto planteado por la recurrente ya ha sido analizado por nuestra jurisprudencia de casación. Se ha hecho la distinción entre lo que es propiamente una “requisa preventiva” necesaria en ciertos lugares para prevenir el tráfico de armas, drogas y hasta la salud y seguridad pública, lugares entre los que destacan los Centros Penitenciarios, las Fronteras y las carreteras mismas, agregando ésta Cámara, los espectáculos públicos, en donde por seguridad de los asistentes, dichas requisas preventivas son necesarias, y lo que son las requisas propiamente dichas derivadas de una investigación específica que se siga contra una persona, que son las reguladas en el artículo 189 del Código Procesal Penal. En ese sentido la Sala Tercera en un interesante voto ha dicho: “El imputado es persona extranjera que pretendía ingresar a territorio nacional procedente de Panamá, por la frontera de Paso Canoas. Los puestos fronterizos son, entre otros, sitios de especial interés y control por parte de las autoridades nacionales, no sólo para regular el flujo e ingreso de personas a nuestro territorio, sino para controlar múltiples aspectos de la migración, como condiciones sanitarias, mercaderías y dinero que se pretenda ingresar, el cumplimiento de requisitos sanitarios, la regularidad de los documentos de identidad; la posibilidad de que ingresen personas con impedimento de entrada vigente o con órdenes de captura nacional o internacionales, entre muchos otros aspectos. Además, se controla y supervisa el ingreso de armas o drogas, desde que la experiencia señala que las fronteras son punto sensible para su tráfico ilegal. Así, los controles rutinarios que tanto a las personas como a sus bienes o vehículos se ejercen en estas zonas son legítimos. En cuanto a este tema, en el precedente número 398-06, de las 10:15 horas, del 5 de mayo de 2006 esta Sala no sólo se actualiza su posición sino que se repasa jurisprudencia anterior y señaló “[…]Con el fin de que resulte clara la exposición de los razonamientos de esta Sala, conviene señalar los aspectos esenciales del marco histórico que el Tribunal tuvo por demostrado en el fallo de mérito: El día 15 de enero de 2002, la acusada Amelia Cernas Naranjo se presentó al centro penitenciario El Roble, en Puntarenas, a visitar al privado de libertad Jonathan Hernández Acosta, portando dentro de su vagina un envoltorio con cinta adhesiva que contenía 5,14 gramos de cocaína base crack, con el fin de introducirlo en ese centro carcelario. Al momento de realizarle la revisión de rutina a la imputada, las oficiales Virginia Vásquez Rojas y Esmeralda 333 Noguera Moraga le indicaron a Cernas Naranjo que si traía algo oculto que lo entregara, siendo que la encartada en un principio se negó, pero posteriormente sacó de su área vaginal el citado envoltorio y lo entregó a las oficiales, quienes procedieron al decomiso de dicha sustancia (). Sobre la legalidad de la prueba decomisada: Contrario a lo que manifiesta la defensa de la imputada Cernas Naranjo, no existía ningún impedimento legal para que las oficiales del centro penitenciario, al hacerle la revisión de rutina a la encartada, le solicitaran declarar si traía consigo o en su cuerpo objetos ilícitos, prohibidos o que no pudieran ingresar o permanecer en el centro sin la debida autorización, e instarla, en el caso de portarlos, a entregarlos. Nótese en primer lugar, que esa requisa no se rige por lo dispuesto en el artículo 189 del Código Procesal Penal, pues mientras que la primera tiene un carácter preventivo, rutinario, tendiente a evitar el ingreso al centro penitenciario de drogas u otros objetos que ponen en riesgo la seguridad en ese ámbito (por ejemplo, armas de fuego), la segunda consiste en la revisión que se realiza en el marco de una investigación, a una persona de la que se sospecha oculta un objeto relacionado con la comisión de un delito. Sobre la diferencia entre ambas, esta Sala ha dicho: “En los Centros Penales se han implementado una serie de medidas de seguridad preventiva, entre éstas la requisa, tendientes a evitar el ingreso de armas y drogas que puedan incidir en el comportamiento de los reclusos. Sobre la licitud de estas actuaciones la Sala Constitucional se ha pronunciado señalando que debe hacerse la distinción entre la requisa que contempla el numeral 214 del Código de Procedimientos Penales y la simple requisa, pues solo para la primera es necesaria la orden del juez que justifique la actuación. En diversa situación se encuentra la "simple requisa" establecida por lo general en leyes, reglamentos o circulares que no tienen, en especial, un fin procesal, sino otro, la seguridad o vigilancia (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, V-603-94, de las 10:45 horas del 28 de febrero de 1994)… La Sala Constitucional en diversas oportunidades ha reiterado que "... la finalidad de la requisa radica precisamente en la necesidad de asegurar la seguridad y la vigilancia de los Centros Penitenciarios y se hace para prevenir hechos que atenten contra la seguridad institucional..." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia V-603-94, de las 10:45 horas, del 28 de febrero de 1994)” (Resolución No. 739, de las 11:30 horas, del 1 de diciembre de 1995). Como se aprecia, la requisa preventiva se hace de forma rutinaria, con el propósito de detectar e impedir el ingreso y la permanencia en los centros del sistema penitenciario de sustancias u objetos cuya utilización por la población privada de libertad está prohibida, independientemente de si existe o no sospecha de la comisión de un delito, a diferencia de lo que ocurre con la requisa que contempla el 334 artículo 189 del Código Procesal Penal. La primera se trata en una medida preventiva que realiza el Poder Ejecutivo, en aras de garantizar, como administrador de las prisiones, que no se cometan delitos en su interior y que exista un ambiente que asegure la salud y seguridad de los reclusos. Refiriéndose a dos supuestos muy similares al presente (a saber, la revisión que se da en los puestos de control migratorios o en los puestos policiales), también ha indicado esta Sede: “…Idénticas consideraciones son, como se dijo, aplicables en el presente caso, referido específicamente, no a una terminal aérea, sino a un puesto de control policial rutinario, establecido para revisar lo que transportan quienes se dirigen a la zona fronteriza. Las labores que realizan esos cuerpos policiales no pueden equipararse, como lo pretende quien impugna, a las que se ejecutan dentro del marco de una investigación dirigida contra alguna persona, de la naturaleza que contempla el artículo 81 del Código Procesal Penal. Esta norma busca asegurar los derechos individuales esenciales, como imputado, de quien es objeto de actuaciones estatales conciente y planificadamente orientadas en su contra y dentro del marco de una actividad investigativa preordenada para obtener pruebas que permitirían sindicarle un delito del cual ya se tiene noticia. Desde luego, no es esto lo que ocurre cuando se obliga a todos los individuos que transitan por un puesto de control establecido con arreglo a la ley, a mostrar sus pertenencias o los objetos que llevan consigo, pues, en primer término, tales funciones poseen una naturaleza preventiva, a fin de constatar el cumplimiento de las normas de derecho interno e internacional (sobre el tráfico de bienes y de personas, con fines migratorios, aduaneros, fiscales o de seguridad pública, o para evitar el ingreso de armas o sustancias en centros de reclusión, entre otros); y no una de carácter investigativo para perseguir a un sospechoso por un delito que se presume cometió. En segundo lugar y como derivado de lo anterior, la medida no se dirige a un sujeto identificado, sino a un número indeterminable de personas (todas aquellas que deseen transitar por el puesto de control). En tercer lugar, es el individuo quien se presenta ante la autoridad estatal a sabiendas de que deberá someterse a su control y no el Estado quien busca al individuo para afectar alguno de sus derechos, como sí ocurre en las pesquisas que se llevan a cabo para investigar la comisión de una conducta delictiva. Se infiere de lo dicho que existen diferencias sustanciales en cuanto al procedimiento, las finalidades y, en particular, los motivos que dan origen a las medidas de control preventivo y las que caracterizan las investigaciones para perseguir delitos, aunque ambas puedan significar la práctica de algunos actos similares (por ejemplo, la revisión de lo que se transporta). Estas afectaciones de derechos poseen, además, distinta justificación constitucional y legal. Las que se manifiestan en las medidas de control 335 derivan de deberes positivos impuestos al Estado de garantizar la seguridad pública y ciudadana, luchar contra la propagación de enfermedades o de sustancias que puedan afectar la salud pública, recaudar los ingresos necesarios para su mantenimiento, resguardar la integridad física y mental de los reclusos, proteger los recursos forestales, entre muchos otros (lo cual legitima, por ejemplo, controlar el paso de armas, drogas, sustancias o desechos tóxicos, plantas o animales entre distintos lugares); y para el cumplimiento de dichos deberes, los habitantes se encuentran obligados a tolerar la intromisión del Estado –que siempre deberá practicarse dentro de límites proporcionados y razonables–, pues es precisamente el individuo quien realiza la actividad que puede dañar o poner en grave peligro los bienes jurídicos que la entidad estatal está llamada a proteger. A esto se refiere la Sala cuando indica que, en el caso de los puestos de control y vigilancia, es la persona la que se presenta ante la autoridad, de manera voluntaria y a sabiendas de que el control será ejercido. En estos supuestos, por ende, el individuo es sometido a ciertas restricciones y actos estatales, porque realiza un acto o actividad para los cuales está previsto el ejercicio de un poder de control (siempre limitado por principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad) y este poder deriva de la existencia de deberes positivos impuestos al Estado para el cumplimiento de ciertos objetivos de interés general. En cambio, las investigaciones de naturaleza propiamente penal se dirigen contra sujetos específicos de quienes se sospecha cometieron un delito, se encuentran amparados por un estado de inocencia y no están ejecutando ninguna actividad que deba controlarse con arreglo a fines preventivos de interés general, por lo que, en principio, no están obligados a soportar ni permitir afectaciones de sus derechos y corresponderá a las autoridades públicas demostrar que ellas son necesarias, que se justifican con arreglo a normas constitucionales y legales y que se realizarán respetando los principios y garantías establecidas. Todas estas razones imponen que se deba limitar el poder estatal en esta última hipótesis, pues la tutela de la libertad y de los derechos fundamentales de las personas exige que se regulen las formas y los métodos a los que es posible acudir para investigar un delito y se prevean las garantías necesarias para asegurar el respeto a tales limitaciones. En síntesis, frente a las diligencias para investigar la comisión de un hecho punible, nos hallamos ante un sospechoso resguardado por el principio de inocencia y contra quien se dirige el poder de las autoridades estatales para averiguar sobre una actuación pasada; mientras que en el caso de los puestos de control preventivo nos encontramos ante un individuo pretendiendo realizar un acto o actividad que ha de someterse a dicho control y a quien le corresponde el deber legal de soportarlo, sin que ello lo convierta en “sospechoso” de una conducta que sería, por lo demás, indeterminada. Por tales motivos, las 336 actuaciones que despliegan las autoridades de los puestos de control no requieren la presencia de un juez (lo que significaría trasladar al Poder Judicial ese tipo de funciones), la de un defensor o la del Ministerio Público […]” (Resolución No. 2004-00596, de las 10:00 horas, del 28 de mayo de 2004). Recapitulando, al igual que sucede con los puestos de control policial o migratorio, en los centros de reclusión se establecen mecanismos preventivos para garantizar la seguridad interna aplicables a quienes ingresan voluntariamente y que no pueden equipararse con la requisa que contempla el artículo 189 del Código Procesal Penal, pues en ésta la acción estatal es dirigida en contra de un sospechoso que no puede negarse a la intervención estatal (ya que se procedería en los términos que dispone ese cuerpo legal). A la luz de estas consideraciones, se comprende por qué en este proceso la conducta de las oficiales penitenciarias no fue ilegítima y en consecuencia, por qué la prueba obtenida no es ilegal […]” (destacado es suplido). Estas requisas de control como se vio tienen el aval de la Sala Constitucional quien no ha visto roces de constitucionalidad ni de violación a derechos y garantías fundamentales, así precedentes número 4400-2002, de las 16:30 hrs., del 14 de mayo de 2002 y 7190-04, de las 16:11 horas, del 31 de junio de 2004. En este caso, el imputado se aprestaba a ingresar a un territorio de otro país y por ende, sabía y conocía de la posibilidad de registrar sus bienes y de requisarlo superficialmente., al igual que las demás personas en su misma situación. Hay que cuestionarse, llegados a este punto, qué sucede si de esta revisión rutinaria en puestos legítimos de control, se detecta o se genera la sospecha de que en las ropas, cuerpo o pertenencias de la persona hay elementos de un hecho delictivo – armas no registradas, droga, etcétera.- Pues bien, procede la requisa por ser urgente y en todo caso se trataría de un hecho flagrante, sin necesidad de presencia de juez ni defensor aún cuando la presencia de estos efectivamente añadiría mayores garantías, que no resultan necesarias, precisamente por la urgencia y la obligación legal de la policía de intervenir. En cuanto a la exigencia que contempla el numeral 189 Código Procesal Penal de que un testigo ajeno presencie la requisa, definitivamente va orientada a garantizar la pureza del acto y de la evidencia que se obtenga. No obstante que existen precedentes de esta Sala en los que se ha señalado que al no contemplarse sanción en este artículo para la inobservancia de ese requisito, el tema no es sancionable con la invalidez del acto, en realidad debe enfatizarse que si no se trata de supuestos urgentes, sorpresivos que imponen la necesidad de la requisa por sospecharse ante las circunstancias que la persona porte un objeto que proviene de un delito o con el cual puede poner en peligro la seguridad, la vida o integridad física de personas o bienes, toda requisa debe cumplir con las exigencias del numeral 189 para garantizar la pureza de la 337 actuación de la policía. Ahora bien, en toda requisa se exige, como parte de su procedimiento, que se invite a la persona a mostrar lo que porta, habiéndole advertido de las sospechas en su contra –en caso de que surjan tales sospechas-. Es en consecuencia parte del procedimiento mismo de la requisa –así lo regula el numeral 189 de cita- instar a la persona por requisar a que entregue lo que porta, pues de todas maneras, aunque no lo haga, se le encontrará precisamente al requisarlo. De modo tal que ya esa conminación implica para la persona el mensaje de que de todas maneras se obtendría lo que porte pues ante el resultado probable conocido, la entrega aceptada lo que hace es ahorrar el registro o cacheo que de todas maneras se iba a realizar. Esta invitación es pues, parte del procedimiento de la requisa. Por esa razón –y no por mero capricho o por una formalidad sin sentidoes que se prescribe la presencia de un tercero ajeno a la policía, que presencie el acto desde su inicio, es decir, desde la conminación inicial para que entregue lo que porta, porque ésta ya no es una requisa de control o rutina, sino una requisa preparada por las sospechas de que el imputado cometió un delito. Y contrario, en este punto, a la opinión del recurrente, el testigo se exige precisamente para las requisas. Las intervenciones corporales deben ser ordenadas por el juez y para realizarse por peritos o persona calificadas para ello y ni el Ministerio Público ni la policía podrían realizarlas, de manera que el tema del testigo pierde interés, por el control jurisdiccional que debe ejercerse en la autorización y realización de las mismas –numeral 88 Código Procesal Penal.- Ahora bien, en las requisas que resulte imperioso realizar en hechos flagrantes, que suceden sin sospechas previas, que sean urgentes por el riesgo de pérdida de evidencias, de fuga del sospechoso o de peligro para la integridad de los propios oficiales o terceros, es claro que no puede en tales casos exigirse el cumplimiento de los requisitos del 189 de repetida cita, pues ello haría imposible toda labor de la policía en tales supuestos, pues normalmente no es común tener a la mano personas ajenas a la policía o un defensor público que los acompañe, precisamente por la forma repentina, sorpresiva o urgente en que se da la intervención y por la cual la policía está facultada –antes bien, obligada- a intervenir. Nótese que estos supuestos excepcionales se contemplan en la propia Constitución Política como autorizaciones para realizar la detención sin orden de juez o el allanamiento de una morada sin orden judicial, es decir, la flagrancia o urgencia ante peligros inminentes o por la fuga de un sospechoso, autorizan a la policía e incluso a los particulares para detener a una persona en delito flagrante o en fuga o a incursionar en una morada para tales fines –numerales 23 y 37 de la Constitución Política-. La requisa, entendida como registro superficial y no como inspección o intervención corporal, debe participar de las mismas características, al ser una lesión menos intensa y 338 grave que la propia detención o incluso la violación a la intimidad de un domicilio y al estar legalmente autorizada para su práctica la policía y el Ministerio Público. El caso concreto que se conoce es precisamente una requisa en delito flagrante, porque sin sospechas previas y ante el control rutinario en un puesto migratorio, las autoridades son alertadas por el excesivo nerviosismo del imputado, quien espera su turno y además, por un evidente abultamiento en su cuerpo, a la altura de la cintura, lo que imponía la obligación de realizar la requisa. Los oficiales de policía al detectar ese nerviosismo y abultamiento visible sobre las ropas, decidieron separar de la fila al imputado y comunicarse con el fiscal quien se trasladó al sitio y ordenó la requisa, que se hizo en su presencia. El Fiscal no pertenece a la policía, antes bien, tiene sobre ésta la dirección funcional, de manera que fungió como contralor de la procedencia de lo actuado. Si bien es cierto así como se trasladó hasta el sitio pudo procurar la comparecencia de un defensor público o de un tercero que supervisara su actuación, en el caso concreto resulta innecesario pues estamos en presencia de un caso urgente, descubierto en flagrancia; el Fiscal dirigió la actuación, lo que hace innecesaria la presencia de un testigo ajeno a la policía y, finalmente, se trataría de un supuesto de hallazgo inevitable, el paquete era visible, la revisión rutinaria lo habría sin lugar a dudas detectado e incluso cualquier aforador habría estado autorizado para su decomiso. Así las cosas, lleva razón el impugnante en cuanto a que no existían motivos para decretar la invalidez de la requisa, de manera que se excluyó prueba relevante que debió ser analizada por los jugadores. Se impone acoger los reclamos” ( Sala Tercera 2008-0746). Los criterios expuestos por la Sala Tercera, son aplicables plenamente al presente caso. Nos encontramos ante una situación en que según indica la prueba recibida en el fallo y los hechos tenidos por demostrados, se tenían algunas sospechas por informes confidenciales de que la encartada estaba introduciendo drogas al penal, de manera que cuando llega a la visita un día domingo, se le ve nerviosa, lo que unido a la información confidencial que se tenía, hace que las autoridades penitenciarias le soliciten que si trae droga la entregue, a lo que la imputada accede y se saca de su vagina la mercancía (). En primer término, debe decirse que como lo indica la jurisprudencia citada, se trata de requisas preventivas que no requieren para su eficacia de los requisitos establecidos en el artículo 189 del Código Procesal Penal. Sin embargo, en el caso en estudio, la información “confidencial” se unió al hecho de que la encartada se mostró nerviosa ante la requisa, lo que hizo que entonces hubiera motivos suficientes para prevenirle que si traía drogas, las exhibiera, lo que la imputada hizo voluntariamente. Con ello se desacredita el argumento de la defensa, primero de que no existieran motivos para realizar la prevención que se le hizo, y segundo 339 de que por ser una requisa en una zona genital, era exigida la orden jurisdiccional como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional y la misma Sala Tercera en el voto que se transcribe, interpretando que se trata de inspecciones corporales en partes íntimas. A la imputada no se le practicó una exploración vaginal por parte de las autoridades penitenciarias, lo que sí hubiera requerido de una orden jurisdiccional, sino que ella misma ante la prevención de los funcionarios, decidió sacarse la droga de sus partes genitales. Por otra parte, consta en el acta de folio 8 que la imputada fue prevenida de su derecho a mostrar sus pertenencias y cualquier otra evidencia que tuviera, luego de indicársele que se tenían sospechas de que portaba drogas. En cuanto a la actuación de la testigo particular a que alude el numeral 189 del Código Procesal Penal, debe decirse que en este caso según el acta de folio 8, dicha testigo estuvo presente y hasta firmó el acta, sin embargo, aún y cuando la misma no hubiere estado en el momento de la prevención que se le hizo a la imputada de exhibir la evidencia, - lo que alega la defensa- es lo cierto que ello no afecta la validez del acto, ya que como lo apunta la jurisprudencia de casación aquí citada, y que ésta Cámara avala, nos encontramos ante un caso en el que el “descubrimiento de la evidencia era inevitable”, toda vez que aún y cuando hubiere existido algún vicio en el procedimiento de requisa con la no presencia de la testigo, realizando la inspección corporal de la encartada con los procedimientos establecidos en la ley, en el caso de que se hubiera negado a entregarla voluntariamente, del mismo modo, la droga habría sido hallada, dado que ya las autoridades penitenciarias tenían la sospecha de que portaba algo ilegal dentro de su cuerpo. ( ver en ese sentido Voto 2001-125 Sala Tercera). No es de recibo tampoco el alegato que hace la defensa en el sentido de que la imputada dio un consentimiento viciado al entregar la droga, pues estaba drogada en ese momento, ya que como lo interpretó en forma correcta el Tribunal de Juicio, el hecho de que según la oficial Padilla Umaña dijera que la encartada parecía que hubiera fumado droga, no implica que estuviera drogada y por ende no pudiera conocer lo que estaba realizando. … ” . Res: 2009-0183. Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las veinte horas diez minutos del veintinueve de junio de dos mil nueve. 340 II. DERECHO PENAL DE FONDO AUSENCIA DE NOTIFICACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN UN CASO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD La notificación de las medidas provisionales es suficiente cuando la sentencia definitiva no modifica aquellas y es dictado dentro del plazo de vigencia de las mismas Res. N° 281-2009 RESUMEN Y COMENTARIO: El tribunal de casación desecha el alegato de la defensa en el sentido de que al no haberse notificado la sentencia definitiva no era posible exigir al imputado la obediencia de la misma por no conocer su contenido. La posición de la instancia de casación es que basta con la notificación de la medida provisional toda vez que a partir de la misma el imputado tenía que tener clara la vigencia de las medidas de protección siendo que la desobediencia se produjo durante el plazo de vigencia originalmente acordado; además como las mismas no fueron modificadas en la sentencia definitiva no habría ningún elemento que el acusado no conociera. En mi criterio lo que el tribunal deja de analizar es el hecho de que al dictarse la sentencia definitiva la provisional no tiene ya ningún valor jurídico, de modo tal que no es posible exigir obediencia de una orden sin eficacia. El tema no solo sería entonces el del dolo por el conocimiento de la orden como lo planteó la defensa según lo que dice esta sentencia, sino además el del elemento objetivo del tipo penal como lo es una orden legal y válida la cual ya no existía. La resolución en lo que interesa dice: “…De la lectura de la orden plasmada en la resolución del Juzgado Civil y de Familia de Corredores se desprende que las medidas provisionales notificadas personalmente al imputado regían por seis meses a partir de su notificación, y que podrían ser dejadas sin efecto eventualmente a petición expresa de la actora o cuando así se dispusiera en sentencia. De tal manera que el encartado desde ese momento tenía pleno conocimiento de que existía una orden de protección a favor de la ofendida que le impedía, por el término de seis meses, perturbar, molestar, 341 ofender o agredir a la ofendida y que las medidas se mantendrían por ese término, salvo que fueran revocadas en sentencia o a petición expresa de la actora. Con ese conocimiento llegó el imputado el día treinta uno de diciembre de 2006- dentro del término de vigencia de esas medidas- a perturbar y agredir a la víctima. La sentencia 100-06 del Juzgado Civil y de Familia de Corredores, que no fue comunicada personalmente al endilgado, es una resolución en donde se mantienen las medidas dictadas en la resolución notificada al imputado, de manera que no existió variación alguna en la orden originalmente dictada. Se trata de un acto confirmatorio de las medidas, no de una prórroga de las mismas que implique un nuevo plazo que deba ser comunicado al endilgado, quien en todo caso estaba notificado de la audiencia en la que se discutiría la permanencia de las medidas. Nótese que según esta sentencia visible a folios 26 y 27, el plazo de vigencia de la orden es el mismo por el que se decretaron inicialmente las prohibiciones en la resolución del 21 de julio de 2006. De lo expuesto se puede afirmar que el imputado Cruz Mora actuó dolosamente ya que sabía que las medidas de protección que le prohibían perturbar y agredir a la ofendida, estaban vigentes hasta el 21 de enero de 2007, y no se le había comunicado en ningún momento que hubieran sido revocadas, razón por la cual actuó con voluntad de incumplirlas y conocimiento claro de su existencia…”. Res: 2009-0281 Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las dieciocho horas del veintitseis de setiembre de dos mil ocho RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Responsabilidad civil subjetiva indirecta Res. N° 323-2008 RESUMEN Y COMENTARIO: El Tribunal de Casación analiza una serie de aspectos relacionados con la responsabilidad civil a raíz de la pretensión de la actora civil de que se condene solidariamente a una empresa jurídica con quien se vincula al imputado sentenciado por el delito de usurpación. Si bien es cierto la resolución no profundiza demasiado en los temas civiles que trata, al menos señala una serie de conceptos y cita alguna doctrina que pueden servir de guía al defensor cuando enfrente la defensa de los intereses de un demandado civil algo que es cada vez más frecuente sobre todo a partir de la 342 existencia de la Oficina de Defensa Civil de la Víctima. La resolución en lo que interesa dice: “…De lo anterior se desprende que no basta el simple hecho de que el representante legal, administrador, gerente o empleado de una persona jurídica cometa un delito, para que esa entidad sea responsable solidariamente con el autor por los daños y perjuicios causados. Resulta necesa la demostración de que dicha acción fue realizada por el autor, en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. Siendo una responsabilidad civil subjetiva indirecta, tal y como lo establece el numeral 1048 párrafo segundo del Código Civil, se admite la prueba liberatoria, de manera que si el que encarga demuestra que ni aun con el cuidado y debida vigilancia común, hubiera podido evitar el hecho, no existe responsabilidad civil de su parte, prueba liberatoria que nos parece aplicable al numeral 106 inciso 2) del Código Penal, en tanto el tipo de responsabilidad allí establecido es de corte subjetivo. Por ello, se excluye esta responsabilidad como de tipo objetivo…”. Res: 2008-0323 Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las diecinueve horas y veinte minutos del treinta y uno deoctubre de dos mil ocho RESPONSABILIDAD CIVIL PESE A ABSOLUTORIA Si la absolutoria se basa en aspectos estrictamente procesales debe en todo caso valorarse la prueba para determinar una eventual responsabilidad civil Res. N° 335-2008 RESUMEN Y COMENTARIO: La sentencia absolutoria dictada en el presente caso se basó en una situación de falta de correlación entre acusación y sentencia, ante lo cual la instancia de casación hace ver que para efectos civiles debió siempre la juzgadora analizar la prueba para determinar si independientemente de no poder condenar en materia penal podía determinarse la existencia de algún hecho generador de responsabilidad civil. Nos parece que esta dicotomía entre responsabilidad penal y responsabilidad civil debe suponer para la Defensa Pública un esfuerzo especial en general de capacitación y de estudio en cada caso concreto para no permitir que se pase de un estado anterior en que normalmente la absolutoria en lo penal suponía un rechazo de la acción civil a una situación en la que pese a que se absuelva penalmente se condene automáticamente en lo civil. La resolución en lo que interesa dice: 343 “…Tal y como lo dispuso el Tribunal de Casación citado, se imponía a la juzgadora el deber de valorar la prueba existente (dictamen grafoscópico, informe contable, certificaciones existentes, prueba testimonial y documental incorporada) para establecer si la actora civil había sufrido un daño producido por la acción de la imputada, y por ende, si tenía el derecho al resarcimiento solicitado. La sentencia anulada parcialmente por el Tribunal de Casación Penal en el aspecto de la acción civil, había determinado la absolutoria de la imputada por razones procesales, en este caso, por no describir la acusación la acción endilgada de una forma circunstanciada y precisa. Sin embargo, ese hecho no inhibe al Tribunal de sentencia para establecer en un juicio de reenvío, si de acuerdo con la prueba incorporada al debate, existió alguna acción generadora de responsabilidad civil de parte de la imputada. El error en que incurre el fallo, es partir del supuesto de que los hechos demostrados en la sentencia absolutoria son la base para establecer la responsabilidad civil de la encartada. Si bien es cierto, en los casos en que se ha absuelto en el aspecto penal por razones de fondo (atipicidad, falta de antijuridicidad, ausencia pruebas suficientes para acreditar el hecho etc), esos hechos serán la base para establecer la responsabilidad civil, no lo es así cuando la absolutoria en lo penal devenga de aspectos meramente procesales en donde no se realizó valoración alguna del material probatorio. Resulta claro que la valoración de la prueba es la misma en una sentencia tanto para el aspecto penal como para el civil, pues de lo contrario existirían juicios contradictorios dentro del mismo fallo. Sin embargo, en este caso, la sentencia absolutoria penal no realizó valoración alguna del material probatorio, en tanto estimó que debía absolverse a la imputada por una falta de correlación entre acusación y sentencia y falta de circunstanciación de la acusación. La falta de valoración de la prueba recibida por parte de la juzgadora y la carencia de análisis sobre la posible existencia de una responsabilidad civil derivada de ese elenco probatorio, hace que la sentencia recurrida adolezca de falta de fundamentación, razón por la cual debe decretarse su nulidad, y ordenar el reenvío para una nueva sustanciación. Deberá analizar el juzgador del reenvío, si a partir de los hechos que sustentan la acción civil, y la prueba incorporada al debate, se ha generado alguna responsabilidad civil de parte de la demandada… Res: 2008-0335 Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las diecinueve horas cuarenta minutos del cinco de noviembre de dos mil ocho 344 SUBSIDIARIEDAD ENTRE LOS DELITOS DE LESIONES CULPOSAS Y ABANDONO DAÑINO DE ANIMALES La inconstitucionalidad de la tipificación del abandono dañino de animales no obsta para que los hechos descritos puedan ser sancionados por la vía de la tipificación de las lesiones culposas Res. N° 363-2008 RESUMEN Y COMENTARIO: Resolviendo un procedimiento de revisión incoado por la Defensa Pública el Tribunal de Casación lo declara con lugar pero acoge la tesis de la fiscalía de que los hechos descritos en todo caso encajan en la figura de las lesiones culposas. Se analiza que la declaratoria de inconstitucionalidad del abandono dañino de animales tuvo que ver con el tema de los delitos que sancionan conductas abstractas sin lesión a un bien jurídico tutelado pero que nada impide que su la conducta descrita encaja en otra figura pueda aplicarse la misma. En todo caso se enfatiza el tema de que no puede vulnerarse el principio de no reforma en perjuicio. La resolución en lo que interesa dice: “…Esta Cámara coincide en que efectivamente la conducta tenida por acreditada en el fallo se encuentra descrita en el inciso primero del numeral 130 bis del Código Penal que fue declarado inconstitucional, por lo que ese ordinal no puede aplicarse, entonces la pregunta que cabe es si la conducta acreditada es atípica o si se encuadra dentro de la figura genérica de las Lesiones Culposas recogida en el in fine del mismo artículo 130 bis. No cabe ninguna duda que resulta correcta la tesis del Ministerio Público, porque el sentido de la despenalización del inciso primero del artículo 130 bis del Código Penal es eliminar la punición de una condición abstracta de mera tenencia de una animal peligroso, en este sentido la Sala Constitucional indicó: “En el caso del artículo 130 bis del Código Penal se contraviene el principio de lesividad en la medida en que se trata de un delito de peligro abstracto, asumiéndose teóricamente la posibilidad de afectación abstracta de un bien jurídico, es decir, de una presunción de peligro que no requiere una comprobación concreta, ni que el sujeto pasivo desarrolle una conducta u omisión específicas. Se pena la mera tenencia de un animal peligroso, haciendo el legislador un pronóstico sobre un resultado lesivo para el bien. En este caso, podría 345 llegar a declararse el incumplimiento de un deber de cuidado –por vías distintas de la sanción penal–, pero no existe una acción dirigida a lesionar el bien jurídico.” (Ver resolución de la Sala Constitucional Nº 13852-08 de las 14:39 horas del 17 de septiembre de 2008), en cambio, en la medida que por una infracción al deber de cuidado se produce un resultado lesivo penalmente relevante (en este caso una incapacidad de más de cinco días para el menor afectado), como consecuencia de las mordidas del perro que fue descuidado por su dueña, la conducta queda comprendida dentro del supuesto fáctico de las Lesiones Culposas, situación expresamente prevista en el in fine del numeral 130 bis del Código sustantivo, toda vez que tal descripción fáctica debidamente acusada en su oportunidad es una forma de negligencia mediante la cual se produjo un resultado dañoso en la humanidad de la víctima a través de un modo de comisión culposo, de tal manera que no se afecta ni el principio de legalidad penal porque el propio numeral 130 bis del Código Penal remite al delito de Lesiones Culposas en caso de producirse un resultado típico, ni el principio de correlación entre acusación y sentencia puesto que la conducta aparece descrita en la pieza fiscal y tampoco se afecta el principio de no reforma en perjuicio, toda vez que ya el tope punitivo está demarcado por la sentencia de instancia, siendo lo procedente el reenvío ante el Tribunal de origen únicamente para que se fije el quantum de la sanción, de tal que persista el derecho de recurrir ese extremo del fallo.…”. Res: 2008-0363 Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las veintiuna horas treinta minutos del veintiocho de noviembre de dos mil ocho UNIDAD DE ACCIÓN EN LOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL CAREO ENTRE DENUNCIANTE E IMPUTADO No se trata de aplicar la teoría de la continuidad delictiva sino la teoría de la unidad de acción Evitar la revictimización de la denunciante y aplicación de la “Convención de Belém do Pará” Res. N° 321-2008 346 RESUMEN Y COMENTARIO: En cuanto al tema de la Unidad de Acción en los delitos de agresión sexual esta resolución viene a continuar con la línea jurisprudencial ya solidificada por los Tribunales de Casación, sin embargo su importancia deviene de precisar de manera muy clara y concreta los aspectos teóricos de la tesis de la unidad de acción. En lo que respecta al tema del careo la posición asumida por el Tribunal de Casación prácticamente deja insubsistente la aplicación de este elemento probatorio en tratándose de delitos sexuales a partir del hecho de que las reglas para evitar la revictimización autorizan el mantener al imputado alejado de la denunciante. A este argumenta se aúna el que según la instancia de casación lo normal es que entre los testigos de cargo y de descargo hayan discrepancias, siendo entonces que en lugar de entenderse que precisamente esta es la justificación para solicitar el careo más bien lo utilizan como excusa para decretar como regla la inutilización del medio probatorio. Especialmente resulta interesante hacer ver que el Tribunal de Casación reivindica como argumento en favor de la tesis de que el rechazo del careo no vulneró el derecho de defensa el que el tribunal de instancia le otorgó plena credibilidad a la víctima; argumento que resulta una burla al derecho de defensa por cuanto si la defensa consideró que para cuestionar a la víctima necesitaba el careo y le cercenaron esa posibilidad alegar que de por si se le creyó a la víctima no es más que una especie de profecía autocumplida. La resolución en lo que interesa dice: “…III.- Ahora bien, acorde con los hechos tenidos por demostrados, se arriba a la conclusión de que casi todas las acciones ejecutadas por el encartado en perjuicio de la ofendida, se dieron en un espacio temporal inmediato, una después de la otra empezando con el beso en la boca, continuando con el intento de introducirle el pene en la vagina, la introducción efectiva del órgano sexual masculino, el chupar la vagina para realizar una nueva introducción a nivel vaginal, seguido de otra introducción del pene al salírsele al imputado como consecuencia del propio movimiento corporal desarrollado, para seguir con la introducción del pene en la cavidad oral, con lo que el encartado vio por satisfecha su finalidad claramente exteriorizada en este caso desde un inició al manifestarle a la ofendida “que tenía que ser de él a las buenas o las malas” (folio 345), así como su expresión posterior de que “él se había sentido muy bien y que sabía que ella también estaba bien” (folio 346). De los anteriores eventos, es claro que existió continuidad delictiva en la acción que se concreto en varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas acompañadas de actos de abusos deshonestos, 347 que se produjeron entre los mismos sujetos activos y pasivo, ejecutándose en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracterizan la continuidad, habiendo de entenderse que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción…De acuerdo con lo expuesto, estima ésta Cámara que en el presente caso, tomando en cuenta objetivamente las circunstancias temporales, e independientemente de que las penetraciones se hayan efectuado en diversas cavidades corporales acompañadas de delitos que en otras condiciones o supuestos configurarían abusos deshonestos independientes pero que en este caso abarcaban un misma finalidad, tomando en consideración que todos los movimientos corporales típicos se repitieron dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha ciertamente y contrario a lo señalado por los juzgadores en el fallo, estamos en presencia de una sola acción en sentido jurídico, y por ende ante un solo delito de violación previsto en el numeral 156 del Código Penal. Así las cosas, en relación a los delitos contra la libertad sexual, procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de reiteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a dichos hechos de la continuidad delictiva, en tanto está última supone una pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en este caso en que el sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima varias penetraciones vaginales y una bucal, antecedidas, y precedidas de tocamientos abusivos (delitos de pasaje impunes), existiendo entre todos una unidad de hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica…en cuanto se refiere a la pretensión de enfrentar a la ofendida con el imputado mediante un careo, pretende omitir la recurrente que como bien lo señaló el Tribunal, al momento en que ella declaró se alejó temporalmente de la audiencia al encartado, proceder con el que la defensa –quien lo representó durante ese momento- estuvo de acuerdo (ver folio 302). Como lo indicó el Tribunal, en este tipo de supuestos ha de recurrirse a las previsiones de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer "Convención de Belém do Pará", aprobada mediante ley No. 7499, de 02 de mayo de 1995…Sobre la base de lo expuesto, es evidente que la decisión de los juzgadores constituyó una medida encaminada a 348 proteger de manera primordial la integridad física, psicológica y moral de la ofendida, y encuentra su respaldo jurídico en la normativa citada. Cabe destacar en todo caso, que el careo contemplado en el artículo 233 del Código Procesal Penal, si bien dispone la posibilidad de su utilización cuando las personas en sus declaraciones hayan discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, evidentemente es un elemento probatorio de carácter excepcional, por cuanto lógica y evidentemente al momento del juicio lo normal es que los testigos entre sí y sobre todo entre las personas ofendidas en relación con el sujeto o sujetos acusados, vayan a surgir discrepancias o contradicciones que deberán ser ponderadas, no necesariamente recurriendo a un careo –como si de prueba tasada se tratase–, sino mediante la valoración integral del material probatorio con fundamento en las reglas del correcto entendimiento humano, sistema de libre convicción en el que se basa el proceso penal costarricense…A lo expuesto, se adiciona que la versión de la ofendida, se estimó totalmente veraz, no sólo por la forma coherente y clara en que depuso, sino por su evidente afectación emocional (ver folio 386), lo que permitió sin ninguna duda arribar a la conclusión fundada sobre la existencia del hecho y la participación del imputado, a lo cual se sumó, el análisis del Tribunal de las manifestaciones de los testigos a los cuales la víctima les confió lo sucedido y notaron su evidente afectación emocional como consecuencia de lo acontecido. Así las cosas, no estando en presencia del vicio señalados al no haberse dejado de recabar prueba esencial ni haberse vulnerado el derecho de defensa del imputado, que más bien fue limitado en forma razonable por cuanto ese proceder tuvo por finalidad la protección de los derechos fundamentales de la mujer víctima de agresión sexual, se impone declarar sin lugar la impugnación….” Res: 2008-0321 Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las diecinueve horas del treinta y uno de octubre de dos mil ocho UNIDAD DE ACCIÓN DELITOS DE VIOLACIÓN Y ABUSOS DESHONESTOS VARIAS PENETRACIONES CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD CONSTITUYEN UNA SOLA ACCIÓN Res. Nº 362-2008 y 37-2009 349 Si bien la presente resolución se refiere al tema de la unidad de acción en el delito de violación, también este criterio es aplicable al caso de las diferentes conductas en el delito de abusos deshonestos, en el sentido de que la proximidad temporal y espacial de las acciones, la finalidad del agente (su plan), la homogeneidad del bien jurídico y la identidad del sujeto pasivo, constituyen una sola acción (2009-0037. TCP Cartago). Véase: Que contra el anterior pronunciamiento, el licenciado Manuel Chavarría Duartes interpuso el recurso de casación. “ … En su único motivo por el fondo, el recurrente alega aplicación errónea de las normas que regulan el concurso ideal. Estima que los hechos acusados por el Ministerio Público y lo probado por el Tribunal, son configurativos de un solo delito de violación y no de dos como erróneamente lo establece la sentencia. Indica que no existe entre una acción y la otra una separación significante de tiempo y espacio, en concreto entre la acción de introducir el dedo en la vagina de la ofendida, y la acción de ponerla a chupar el pene al endilgado. Con lugar el motivo. Esta Cámara se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en cuanto a que constituye una sola acción en sentido jurídico, las varias penetraciones, aun en distintas cavidades corporales, de un sujeto activo hacia el mismo sujeto pasivo, cuando exista entre ellas una solución de continuidad, es decir una proximidad espacio-temporal cercana, y la finalidad del agente y la valoración jurídico-social del hecho sea la misma. Así por ejemplo en la resolución 2008-321 de este Tribunal se dijo:” De acuerdo con lo expuesto, estima ésta Cámara que en el presente caso, tomando en cuenta objetivamente las circunstancias temporales, e independientemente de que las penetraciones se hayan efectuado en diversas cavidades corporales acompañadas de delitos que en otras condiciones o supuestos configurarían abusos deshonestos independientes pero que en este caso abarcaban un misma finalidad, tomando en consideración que todos los movimientos corporales típicos se repitieron dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha ciertamente y contrario a lo señalado por los juzgadores en el fallo, estamos en presencia de una sola acción en sentido jurídico, y por ende ante un solo delito de violación previsto en el numeral 156 del Código Penal. Así las cosas, en relación a los delitos contra la libertad sexual, procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de reiteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a dichos hechos de la continuidad delictiva, en tanto está última supone una pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en este caso en que el sujeto 350 activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima varias penetraciones vaginales y una bucal, antecedidas, y precedidas de tocamientos abusivos (delitos de pasaje impunes), existiendo entre todos una unidad de hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica” (Res 2008-321 Tribunal de Casación Penal de Cartago. En el mismo sentido, las resoluciones 2008-226 y 2008-170 del mismo Tribunal). En el presente caso, la sentencia tuvo por demostrado que: “En fecha que no se precisa pero si entre los meses de febrero y junio del año dos mil seis, sin precisar hora exacta pero sí en el transcurso del día, el imputado FRANCISCO DE JESÚS MADRIGAL FIGUEROA, padre biológico de la menor M. F. M. R., se hizo acompañar de ésta a un lugar que no se precisa pero que se ubica en las cercanías de Pejivalle de Pérez Zeledón, propiamente en una montaña cercana a dicho sitio, siendo que en determinado momento, aprovechando la soledad del sitio y la relación de poder que ejercía respecto a la menor en razón del parentesco que los une, MADRIGAL FIGUEROA le quitó el short y el calzón que la menor xxxx , vestía, la acostó en el suelo, en una cama de hojas que dispuso para tal efecto, le tocó la vagina y luego le introdujo uno de sus dedos en la vagina. Posteriormente el imputado FRANCISCO DE JESÚS MADRIGAL FIGUEROA obligó a la menor M. R. a que le chupara el pene y luego a introducirselo en la boca con la cual logró hacerse acceder carnalmente por la vía oral. (). Como se colige de lo anterior, el imputado realizó dos penetraciones, una en vía vaginal y otra en la vía bucal, seguidas en el tiempo y producidas en el mismo lugar y sobre la misma víctima. Su finalidad sexual y la violación del bien jurídico libertad sexual de la menor, es una sola. No comparte ésta Cámara los razonamientos del a quo en cuanto a que se trata de dos acciones jurídicamente distintas, por cuanto según la sentencia impugnada al ser el bien jurídico tutelado por el tipo penal de la violación, la libertad de autodeterminación sexual, una persona puede decidir ser accedida de una forma, pero no de otra, citando el ejemplo del acceso vaginal y el acceso anal. A juicio de ésta Cámara de Casación, la valoración jurídico-social del hecho en relación con la finalidad del agente, es clave para establecer si estamos en presencia de una acción o de varias acciones sancionables en forma independiente. Por ejemplo, aun y cuando las acciones de penetración sean continuas en el tiempo y el espacio, si alguna de ellas resulta aberrante o tiene por finalidad además del placer sexual, un sufrimiento adicional para la víctima (generar dolor innecesario, tratos crueles o degradantes), podríamos estar en presencia de varias acciones en concurso material. Pero en el presente caso, consideramos que las penetraciones tanto en la vagina con el dedo del imputado, como la penetración bucal por medio 351 del pene, no tienen un contenido jurídico-social distinto una de la otra, ni tienen una finalidad adicional a la propia satisfacción sexual del autor. Por ello, debe declararse con lugar el motivo por el fondo revocándose parcialmente la sentencia recurrida recalificándose los hechos demostrados a un solo delito de VIOLACIÓN CALIFICADA y rebajándose la pena al tanto de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, que es la pena mínima establecida en el tipo penal, y que fue impuesta originalmente por el a quo para cada una de los delitos de violación calificada que aplicó…. ”: Res: 20080362. Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las veintiún horas veinticinco minutos del veintiocho de noviembre de dos mil ocho. 352 Tribunal de Casación Penal de Guanacaste I.- DERECHO PROCESAL PENAL CATEO O CACHEO POLICIAL GARANTIZA LA SEGURIDAD TANTO DE LOS OFICIALES COMO DEL DETENIDO Res. N°165-2009 En motivo de revisión resuelto, el Tribunal de Casación hace una diferencia entre la requisa estipulada en el numeral 189 del Código Procesal Penal y el "cateo" o "cacheo superficial" o "cacheo policial", señalando que éste último consiste en una palpación sobre el cuerpo del detenido con la finalidad de determinar si porta algún tipo de arma o instrumento que pueda emplear contra los oficiales que la realizan o contra si mismo. "Se acusa que no se practicó la requisa personal siguiendo las disposiciones que al respecto contempla el Código Procesal Penal. Se observa sin embargo, que ningún elemento probatorio tenido en cuenta para la fundamentación del fallo, fue obtenido a través de una requisa. El arma incautada, según la prueba, fue localizada en el suelo, en el lugar en que se encontraba uno de los encartados, la cual fue observada cuando éste se movió, pues la tenía cubierta por su cuerpo (declaración de Darío Parrales Miranda, de folios 152 vuelto a 154 vuelto). En cuanto al decomiso de la droga, según acta de inspección, registro y secuestro (folio 1 a 4), confeccionada por la fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación, se cumplieron las disposiciones de los artículos 185 y 186 del Código Procesal Penal: la diligencia estuvo a cargo del Ministerio Público y el acta levantada describe detalladamente el estado de las cosas encontradas, que se practicó prueba de campo y la constancia de que los objetos (droga, dinero, documentos, arma, etc.) fueron debidamente embalados, y sellados, y se les colocó la etiqueta de control de evidencia y cadena de custodia. Se consigna en el acta que la prueba quedó bajo custodia de la Fiscal a cargo de la diligencia. Además de la Policía, en el acto estuvieron presentes la Fiscal y una representante de la 353 Defensa Pública. Se hizo constar en el acta que a los imputados se les dio a conocer la necesidad de revisar los maletines, en vista de los indicios existentes de que portaban droga, y se les invitó a mostrarla (folio 1). No encuentra esta Cámara la contradicción a que se refieren los demandantes, entre el informe policial de folio 17, y la declaración del testigo Parrales Miranda, respecto de si los detenidos y sus pertenencias fueron o no revisadas por la Policía administrativa. En el informe de esa autoridad, no se indica que los aprehendidos o sus bienes hayan sido inspeccionados, sino lo que se refiere es un chequeo superficial, para descartar que portaran armas, pues ya habían observado un arma de fuego con ellos. No se les realizó la requisa a que se refiere el artículo 189 del Código Procesal Penal, pues no buscaban objetos relacionados con el delito, sino únicamente asegurarse que no portaran armas, por su seguridad. Se ha hecho la diferencia entre lo que constituye una requisa, y un "cateo" o "cacheo" superficial: "En otro orden de ideas, no puede perderse de vista que el fundamento del cateo policial es la necesidad de garantizarle tanto a los oficiales como al mismo detenido su seguridad, lo que claro está, exige una palpación sobre el cuerpo de éste, determinando si lleva algún arma o un instrumento que pueda emplearse como tal y que obviamente, debe decomisarse de inmediato. Ante este panorama, si se admitiera que la policía no está autorizada para quitarle a la persona esos objetos o instrumentos, se dejaría vacía de contenido la diligencia, ignorando que en ocasiones de ella depende la vida de los oficiales" (Sala Tercera, sentencia Nº 01217-04). En dicho informe policial no se afirma que se hayan revisado los maletines de los acusados, sino lo que se indica es que a la palpación se notaban paquetes de aparente cocaína, deducción sustentada en la experiencia policial. Por tanto, no se da la contradicción reclamada". Voto número 165-09, de las quince horas cuarenta minutos del veinticuatro de agosto del dos mil nueve. COSTAS DEBER DE FUNDAMENTAR LA CONDENATORIA EXCLUYENDO LA POSIBILIDAD DE EXONERACIÓN Res. N° 201-2009 El Tribunal de Casación en este voto, declara con lugar el recurso de casación planteado por la parte querellante y actora civil, en el cual se denunció el vicio de falta de fundamentación de la condenatoria en costas, señalando que al tener el juzgador la potestad para exonerar el pago de las costas por existir razón 354 plausible para litigar, tal y como lo establece el numeral 267 del Código Procesal Penal, si decide condenar, la fundamentación no se agota con la justificación del monto, debe establecer las razones de su procedencia, excluyendo la posibilidad de la exoneración. "El reclamo es atendible. De la lectura del considerando sétimo de la sentencia el Juez de Juicio condena a la parte querellante al pago de las costas de la acción civil resarcitoria y de la querella sin la debida fundamentación. El artículo 266 del Código Procesal Penal exige al tribunal penal un pronunciamiento motivado sobre el pago de costas procesales y personales al dictar la resolución que le ponga término a la causa; por lo que tanto si se condena en costas como si se exime de las mismas el fallo deber ser fundamentado, ya que toda decisión debe tener motivación. Sobre este punto, esta cámara comparte lo ya resuelto jurisprudencialmente por otros tribunales: "Como puede notarse, los argumentos proporcionados por el juez a quo se limitaron a dar sustento a los motivos que, a su criterio, podrían justificar el importe de la condenatoria en costas, sin entrar a considerar a cabalidad, como era su obligación, el fundamento de la procedencia de este rubro, presupuesto indispensable de las consideraciones que efectivamente abordó el juzgador. En efecto, existiendo la potestad del juez de exonerar el pago de costas cuando haya existido una razón plausible para litigar, conforme al primer párrafo del numeral 267 del Código Procesal Penal, de acuerdo con ese poder-deber que le compete, si opta por la condenatoria debe sustentar la procedencia de dicha condenatoria, no sólo justificando el monto, como lo hizo en este caso, sino puntualizando las razones de la procedencia de esa imposición y excluyendo la posibilidad de la exoneración." (Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, voto 932-2006, de las nueve horas treinta y tres minutos del ocho de setiembre del dos mil seis). En razón de lo dicho, estima esta cámara que en cuanto al aspecto reclamado, efectivamente se detecta una falta de fundamentación del fallo que requiere su anulación, la que efectivamente procede acordar y remitir para una nueva sustanciación, que con nueva integración del tribunal, disponga fundadamente sobre este extremo.-". Voto número 201-09, de las diez horas con veinte minutos del ocho de octubre del dos mil nueve. 355 DERECHO DE DEFENSA SE VULNERA CON LA NEGATIVA DEL TRIBUNAL DE JUICIO A RECIBIR TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS Res. N° 219-2009 El Tribunal de Casación al declarar con lugar el recurso de casación planteado por la defensora pública Mirla Gutiérrez Suárez, en el cual denunció violación al debido proceso y al derecho de defensa por rechazo de prueba relevante, señala que no es procedente para la aplicación del principio de amplitud de la prueba y del numeral 355 del Código Procesal resolver), solicitarle a la Defensa Penal (ofrecimiento de prueba para mejor que indique los aspectos concretos o detalles sobre los que versaría la declaración cuando se trata de un testigo presencial, ya que con dicha solicitud se le exige a la Defensa que ocupe el lugar del testigo. Además indica que la imposibilidad de que este testimonio se pondere en el juicio, vulnera el derecho de defensa técnico del imputado, porque la declaración del testigo presencial debe ineludiblemente contrastarse con el resto del elenco probatorio para conformar la convicción del Juzgador a partir de una visión integral y completa de los medios probatorios, de lo contrario el análisis es sesgado. " El reclamo es de recibo: A folio 68 frente, consta del acta de debate, que la Defensa ofreció como prueba para mejor resolver el testimonio de Celfa María Sequeira Obando (en el registro digital, se aprecia a partir de las 10 horas, 50 minutos y 39 segundos, del día 31 de julio de 2009), siendo que el Juez no se pronunció de inmediato acerca de dicha prueba, sino que indicó se resolvería su admisibilidad o no, el día de la continuación del contradictorio, la cual quedó para las 7:30 horas del 12 de agosto del 2009. A folio 77 frente aparece, que luego de recibido el testimonio del oficial Robert Antonio Soto Carrillo, el a quo rechazó de plano (sic) el testimonio de Celfa María Sequeira Obando, "por no cumplir con los requisitos", según se indica en el acta. La Defensa interpuso recurso de revocatoria contra lo resuelto, el cual fue rechazado, haciéndose reserva de casación por parte de ésta. De acuerdo al registro digital de la continuación de la audiencia, el Juez rechazó la prueba testimonial ofrecida por considerar que: "Muy bien, de acuerdo a lo que, a lo que se ha, a la prueba que ha sido propuesta por parte de la Defensa para que se admita 356 como testigo a la señora Celfa Sequeira Obando, el Tribunal con base al 355 del Código Procesal Penal, tenemos que este tipo de propuesta probatoria pues es de carácter excepcional, y de conformidad con el artículo 355 puede ser solicitada a petición de parte si en el transcurso de la audiencia surgen hechos o circunstancia nuevas que requieran su esclarecimiento, de acuerdo a la propuesta que ha sido planteada por parte de la Defensa, se ha indicado que se está proponiendo como testigo a esta señora porque una de las testigos, Anita Isabel Vásquez Arias, en su declaración ha hecho mención de que esta persona se encontraba en ese lugar, también ha manifestado la defensora que es una situación que también ha sido mencionada por parte del imputado, que esta testigo estaba en el lugar de los hechos y por tanto solicita entonces solicita se tenga como prueba para mejor resolver a efectos de conocer la verdad real de los hechos por los cuales se le acusa a su representado. En virtud de esta situación, este Tribunal resuelve lo siguiente: si bien es cierto eh, se conoce que existe un principio de amplitud de la prueba, que nos indica que en cualquier momento o fase procesal se pueda admitir prueba incluso cuando resulte extemporánea el ofrecimiento de la misma, en el presente caso eh, se decide rechazar esa prueba, no porque la prueba resulte extemporánea, porque como anteriormente lo indiqué se podría incluso hasta este momento venir a hacer ese ofrecimiento, sin embargo, el rechazo obedece a que por parte de la Defensa en ningún momento se ha concretado el motivo por el cual se presenta esa testigo, cuáles son los puntos medulares del objeto del debate del día de hoy que podría venir a aclarar esa testigo para efectos de venir a valorar si es procedente o no recibir su testimonio. No se ha indicado cuál es la esencialidad de poder recabar este testimonio, porque así como pudo haber estado presente esa señora pudieron haber estado presentes otras más, sin embargo no se indica por parte de la Defensa cuál es el punto en relación al cual, venía eventualmente a favorecer esta persona, qué es lo conocido por parte de esta persona que podría venir eventualmente a refutar eventualmente incluso las versiones que hayan aportado la prueba de cargo que fue propuesta por parte del Ministerio Público. Entonces, al no cumplirse con ese requisito de poder conocer qué es lo que esta persona eventualmente pudiera venir a decir al debate, cuáles son los hechos que le constan, no se podría entrar a examinar si efectivamente esa prueba resulta o no esencial, y en consecuencia entonces se estaría rechazando el que se admita la testimonial de Celfa Sequeira Obando..." (ver registro digital de fecha 12 de agosto de 2009, de las 8 horas con 17 minutos y 16 segundos, hasta las 8 horas con 20 minutos y 48 segundos). Lo primero que debe aclararse en este asunto, es que -contrario a lo que indica la recurrente en la impugnación- el rechazo del testimonio de Celfa Sequeira Obando, ofrecida como prueba para mejor resolver, no se debió a que el Juzgador de instancia considerase 357 que la misma era superabundante y que la testigo vendría a declarar sobre los mismos extremos que ya habían depuesto las deponentes ofrecidas por la Defensa, sino que el a quo, conforme se transcribió supra, rechazó esta prueba por considerar que no se indicaron los aspectos concretos acerca de los cuales versaría el testimonio de Celfa Sequeira Obando. Sin embargo, la prueba testimonial preterida es pertinente por cuanto al ser ofrecida, la defensora indicó claramente que se trataba de una testigo presencial de los hechos y que no era familiar del acusado. En el caso concreto, no son de recibo los requisitos que pide el Juez de instancia para la aplicación del principio de amplitud de la prueba, pues aunque éste expresamente reconoce la importancia del mismo, prácticamente le exige a la Defensa que ocupe el lugar de la testigo que no admite, solicitándole detalles que precisamente podrían extraerse de la prueba testimonial de marras, la cual, -paradójicamente- rechaza. Indudablemente, la imposibilidad de que este testimonio haya sido ponderado en el contradictorio afecta el derecho de defensa técnico del imputado, pues tratándose de una testigo presencial, su declaración debe necesariamente contrastarse con el resto del elenco probatorio para conformar la convicción del Juzgador a partir de una visión integral y completa de los medios probatorios, de lo contrario el análisis es sesgado, por lo que esta Cámara verifica el vicio denunciado por la impugnante y la afectación al derecho de defensa del encartado, por lo que se declara con lugar el recurso sin pronunciarse acerca del fondo del asunto." Voto 219-09 de las quince horas con ocho minutos del veintinueve de octubre del 2009. PRINCIPIO DE CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA Res. N° 177-2009 Al resolver el motivo de casación por inobservancia al precepto estipulado en el numeral 365 del Código Procesal Penal, el Tribunal de Casación establece como parámetro objetivo, el análisis de tres supuestos que tienen como límite el Derecho de Defensa y en los que podría presentarse una violación o irrespesto a dicho precepto. jurisprudencia Tal parámetro lo de la Sala Tercera, extrae del examen que realiza de la y de los Tribunales de Casación Penal de Goicoechea y Cartago. 358 "El parámetro objetivo para determinar si existe el vicio alegado por la recurrente consiste en examinar algunos supuestos que podrían darse, como por ejemplo: a) determinar si en los hechos probados de la sentencia se agregó algún hecho no acusado que incida en la calificación del delito o en la cantidad de ilícitos perpetrados a efectos de determinar formas concursales no imputadas previamente al encartado; b) si se varía el núcleo esencial de la acusación de tal forma, que la defensa se ve sorprendida en el debate, aunque ello no implique una modificación del tipo penal aplicado; c) o bien, cuando lo tenido por demostrado no corresponde en absoluto a lo acusado, en cuyo caso es una grosera infracción al principio bajo estudio. Bajo esta tesitura, la jurisprudencia ha colegido que: "...De lo transcrito es claro que en ningún momento existió una diferencia esencial entre los hechos acusados y los demostrados en el debate que afectaran la descripción del núcleo de la conducta típica y por ende el derecho de defensa del imputado. Como la misma sentencia lo establece citando un fallo de la Sala Tercera, no puede exigirse una identidad absoluta entre el hecho imputado y el hecho probado (folio 215). Precisamente, para que exista una diferencia esencial entre los hechos demostrados y los acusados, tal modificación debe afectar el derecho de defensa del imputado, por resultarle sorpresiva. La alteración del cuadro fáctico debe ser tal que haya impedido al imputado confrontar ese hecho distinto, ofrecer prueba, realizar su defensa material, todo en relación desde luego con el delito que se le acusa. Al respecto sobre el contenido de dicho principio de una forma muy sencilla pero gráfica, Maier indica que el principio de correlación entre acusación y sentencia es lesionado por todo aquello que signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato, con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente ( Maier Julio, Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 1, Hamurabi, pp 336). Para determinar cuando estamos ante una diferencia esencial que violente este principio Cafferata Nores indica que “Con todo acierto se ha señalado que “el hecho probado en el debate será diverso del contenido en el requerimiento de elevación a juicio, solamente cuando la absolución por éste no sea idónea para hacer valer el principio de “non bis in idem” respecto de aquél. Agrega que “la jurisprudencia ha indicado el procedimiento a seguir para la verificación de este aspecto en el caso concreto, consistente en suprimir mentalmente del hecho acreditado en el debate, el núcleo esencial del contenido de la acusación. Si a pesar de ello, aquél comportamiento subsiste, se estará realmente frente a un hecho diverso (CAFFERATA NORES José I. Hecho probado en el juicio, diverso del contenido en la acusación. En: Temas de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Desalma, 1988, pag 259). Finalmente en el mismo sentido de ponderar con relación al derecho de 359 defensa, las diferencias existentes entre acusación y sentencia para establecer una posible falta de correlación, la jurisprudencia nacional ha indicado: “no toda diferencia entre la acusación inicial y lo que finalmente se tiene por demostrado en juicio daría por sí misma base suficiente para anular una sentencia, pues no siempre que esto suceda se han violado los derechos de la defensa. Aquellas diferencias materiales de los hechos que se refieran a aspectos o circunstancias de poca relevancia, incapaces de limitar el ejercicio de la defensa, no están cubiertos por aquella garantía, pues solo se anularía la sentencia en caso de que esa diferencia hubiera perjudicado la posibilidad de los imputados de presentar pruebas defensivas en el juicio. Además puede darse el cado que se esas diferencias pueden: a) ser producto de un error material que puede ser subsanado, b) no causar perjuicio, c) ser tan solo una forma diferente de expresar los hechos contenidos en la acusación etc”. ( Res 418-2000 Tribunal de Casación Penal, 26 de mayo)." (Sic) (Ver resolución 2008-0175 de las 19:45 horas del 13 de junio de 2008 del Tribunal de Casación Penal de Cartago)."Voto número 177-09, de las nueve horas con quince minutos del cuatro de setiembre del dos mil nueve. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD SE QUEBRANTA POR PROTAGONISMO DEL JUZGADOR EN INTERROGATORIO DELIBERACIÓN DEBE SER SECRETA Res. N° 199-2009 El Tribunal de Casación de Guanacaste al resolver el recurso de casación planteado por el defensor público William Arias Cedeño, establece que el principio de imparcialidad que rige la actividad jurisdiccional, se quebranta juzgador asume en el interrogatorio de la prueba testimonial roles cuando el que no le corresponden, concretamente el del fiscal y del actor civil, ya que abandona la posición objetiva, neutral, equilibrada y garante de los derechos de todas las partes. 360 Así mimo, realiza un análisis de la obligación que tienen los juzgadores de cumplir con las reglas de la deliberación estipulas en el numeral 360 del Código Procesal Penal, las cuales forman parte del debido proceso. La deliberación debe ser secreta y quedar fuera de la crítica pública. Siendo que su registro digital y/o la presencia de personas ajenas al Tribunal en dicha etapa, violenta tal obligación. "Este motivo debe acogerse. Las políticas actuales respecto a la oralidad mantienen el papel del juez como director del debate, pero le otorgan una actuación un poco más pasiva en lo que respecta al interrogatorio limitándose a preguntas aclaratorias, dejando a las partes la actuación protagónica para demostrar su teoría del caso. Por lo que la injerencia del juzgador en el interrogatorio de las partes genera un quebrantamiento de su parcialidad. En ese sentido, esta Cámara ya se ha pronunciado en el voto 225-2008 de las catorce horas del dieciocho de noviembre del dos mil ocho en el sentido que: "El artículo 352 del Código Procesal Penal vigente, establece las reglas del interrogatorio de las partes en relación con los peritos y testigos permitiendo que el Tribunal pueda también formular sus preguntas. De esta manera se deja un ámbito de participación del Juzgador en el interrogatorio de los testigos y peritos, luego de que las partes hayan finalizado esa labor. Es por ello que se entiende que el Legislador le deja al Juzgador esa potestad de interrogar a los testigos y peritos, luego de que las demás partes han finalizado su interrogatorio, con la finalidad de que si ha quedado algún aspecto aún sin aclarar, pueda ser dilucidado en ese momento con la pregunta que realice el Juez. De ahí, que la labor de preguntar a los peritos y testigos es una facultad dada por ley al Juzgador dentro de su labor como tal, que se otorga luego de que las demás partes preguntan." Sin embargo, aún cuando el vicio pueda posteriormente presentarse como motivo del Recurso de Casación; también es una obligación de las partes oponerse o protestar oportunamente al interrogatorio de quien lo realice si las preguntas realizadas las considera improcedentes, aún si el interrogatorio es del propio juez, ya que las partes deben ser contralores de la imparcialidad del juez; situación que luego de escuchar la grabación del debate no hizo el defensor en este caso. En ese sentido, "Las partes, obviamente, se encuentran facultadas para oponerse a un interrogatorio de esa naturaleza, aunque provenga del juez y, de ser el caso, pueden pedir que se deje constancia de su reclamo en el acta de debate como reserva de casación, pues tanto en este tema del interrogatorio de testigos como en el de la prueba para mejor proveer ordenada de oficio, las partes han de jugar un papel contralor fundamental sobre las actuaciones del juzgador en su compromiso de asegurar el respeto al debido proceso […]” Sala Tercera de la Corte 361 Suprema de Justicia voto número 879-06 de las 10:05 horas del 8 de setiembre de 2006, reiterado en el voto de la misma Sala número 2007-00312 de las diez horas diez minutos del veintiocho de marzo de dos mil siete. De la atención a la grabación del debate, esta Cámara ha podido constatar que el a quo violentó su deber de imparcialidad asumiendo el rol acusatorio, y dirigiendo a la ofendida en el interrogatorio como lo ha alegado la defensa del encartado. En ese sentido, se puede escuchar que el Juez presidente es quien interroga a la ofendida cuando ésta rinde su versión inicial de los hechos, es quien le pregunta las veces en que ocurrieron los hechos, e interroga incorporando una posible respuesta, por lo que la ofendida lo único que debía responder es sí o no. Esta misma actitud del Juzgador se observa cuando la representante de la Defensa Civil de la Víctima realiza su interrogatorio, a quien interrumpe para hacer preguntas directas, lo que se traduce en una evidente falta de imparcialidad. Al escuchar el registro del juicio oral y público se logra verificar esta falta de objetividad en que incurrió el Tribunal de Juicio al momento de la declaración de la ofendida. Como intervenciones más ejemplarizantes de esta falta de imparcialidad en que incurrió el Tribunal de Juicio se tienen las siguientes: durante el relato inicial de la menor el juez que preside la interrumpe con preguntas tales como: "¿él te penetra en la vagina?", en otro momento "¿con qué te penetra?", "¿qué quiere decir con manosear? Para que sea más clara que fue lo que le hizo en los pechos?"; o manifestaciones como "ah, se los chupaba" (15:18:30-33). Interroga sin haber participado aún el fiscal preguntando: "¿Hubo algún otro día o solo ese día?", "cuéntenos la segunda", "¿igual qué quiere decir, igual que el anterior", "usted se quitó la ropa, él también, y él penetró con el pene a las dos", "igual que el anterior". (15:19:05-15:20:53). Interrumpe al fiscal y se inmiscuye en su interrogatorio sin permitir que el representante del Ministerio Público realice su función y cuando la menor dice "me la penetró", es el juez presidente que la interpela diciendo: "¿adónde?", (15:22:4148). Continúa interrogando el fiscal, y luego vuelve a inmiscuirse el juez presidente preguntando: "¿usted recuerda el año que fue eso? ¿Qué edad tenía usted cuando pasó eso?"; "¿y ahora tenés dieciséis?";(15:23:30-48). Luego más adelante la menor le responde al representante del ente acusador: "nos dio dos mil colones", nuevamente interrumpe el juzgador que preside y pregunta a la joven: "¿una vez o en las tres veces?" (15:24:24-31). Posteriormente el juez que preside interrumpe al representante del Ministerio Público: "Si usted sabe que ella denunció muéstrele la denuncia" (15:27:57-15:28:04), luego dice dirigiéndose a la ofendida "pero usted ya lo dijo como ocho veces, pero él quiere saber si está segura", (15:28:3557). Igual situación se observa cuando se cuestiona respecto a las secuelas del hecho. La Defensora Civil de la Víctima le pregunta a la ofendida si a raíz de estos 362 hechos su vida ha cambiado y de qué manera; la joven contesta que sí ha cambiado, el juez presidente interrumpe el interrogatorio y le pregunta a la ofendida: "¿cuáles han sido tus cambios debido a esta situación te pregunta la colega?", "¿en qué le ha afectado?" (15:29:53-15:30:59). Más adelante vuelve a inmiscuirse en el cuestionamiento a la menor diciendo: "¿entiende?, no. Voy a preguntarte yo. Vamos a ver ya nos contaste eso que te pasó con este señor, tenemos que verlo después, la pregunta que te hace ella es si esto que te pasó con él te ha afectado de alguna manera?", luego dice el juez del Tribunal de Juicio "yo te entendí que dijiste, que ya no soy como antes, verdad, ¿cómo eras antes y como sos ahora? tal vez nos decís". Unos minutos después, dice el juez presidente: "vamos a tener que acudir a las preguntas directas, ¿antes usted era alegre o era feliz?"; "¿y ahora?". Luego dirigiéndose a la Defensora Civil de la Víctima le dice el juez presidente a ésta: "ahí le dejo el interrogatorio", y se ríe con la ofendida (15:32:02-15:34:34). Más adelante vuelve a intervenir el juez que preside y dice: "a ver si te entendemos bien. Los efectos que entiendo es que ahora te sientes un poco triste, sientes temor, te sientes como traumada, ¿así es como te sentís ahora por lo que sucedió?"; y la menor asiente con la cabeza;(15:33:05-15:36:52). Cuando la representante del Patronato Nacional de la Infancia le pregunta a la menor si sabe como le dicen al encartado, ella contesta que: "el sastre", en ese momento interrumpe el juez presidente y le pregunta a la ofendida: "¿Eso del sastre es el apodo? ¿Así le dicen?", la joven afirma diciendo: "ajá" (15:37:21-24). Es indiscutible con esta transcripción de la grabación que el Juez asumió roles que no le corresponden, propiamente del fiscal y del actor civil, lo que quebrantó su imparcialidad, dejando de esta manera de asumir una posición objetiva, neutral, equilibrada y de garante de los derechos de todas las partes. Sobre este aspecto, ya esta Cámara se ha pronunciado sobre este punto en su voto 154-09 de las quince horas cuarenta y un minuto del seis de agosto de dos mil nueve: "Debe por ende, un Juez para cumplir bien y fielmente el sagrado deber de administrar justicia, que le ha conferido la ciudadanía, actuar de forma neutral, ecuánime, desinteresada, sin inclinar la balanza para ninguna de las partes, porque caso contrario, estaría violando el principio de igualdad procesal, lo que obstaculiza que las partes del proceso cumplan a cabalidad con su función. En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional indicando que la objetividad e imparcialidad del Juez es parte integrante del debido proceso constitucional "según el cual el proceso, amén de regulado por ley formal y reservado a ésta, debe en su mismo contenido ser garantía de toda una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, al error o a la arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho, sino también del propio legislador;" Voto N. 1739-1992 363 Sala Constitucional. Considera esta Cámara que el Tribunal de Instancia faltó a su deber de imparcialidad asumiendo el papel del ente acusador que no le correspondía, por lo que procede acoger el motivo aludido por la defensa, anular la resolución recurrida, y ordenar realizar un nuevo juicio con otra integración. En virtud de lo resuelto, por innecesario, no se analiza el resto de los motivos.-II. Nota este Tribunal de la observación del registro digital del debate que se quebrantó el secreto de la deliberación, ya que la misma quedó grabada. El artículo 360 del Código Procesal Penal establece que la deliberación debe ser en sesión secreta. "El secreto de las deliberaciones (y de las votaciones) se fundamenta en el hecho de que las decisiones judiciales deben salir a la luz pública, como una unidad. Por consiguiente, las deliberaciones y las votaciones, que son etapas necesarias en la formación de la voluntad conjunta expresada en la sentencia, deben ser secretas y quedar fuera de la crítica pública y de la crítica de las partes: la autoridad de las decisiones quedaría mermada si trascendieran al exterior la diversidad de opiniones y el número de votos reunidos para el acuerdo" (Castillo González mencionado por Llobet Rodríguez, Javier. Proceso Penal Comentado (Código Procesal Penal Comentado), cuarta edición, San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2009). Sobre la solemnidad de la deliberación, ya ha existido pronunciamiento de la Sala Constitucional en su voto 498-97 de las nueve horas cincuenta y un minutos del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y siete, en el sentido que el cumplimiento de la reglas de la deliberación forma parte del debido proceso. Del registro del debate se ha podido constatar que el Tribunal de Juicio violó su obligación de sesionar en secreto, quedando registrada la discusión de los jueces sobre el caso, registro digital que está disponible a las partes. Igualmente se pudo advertir la presencia de una persona del sexo femenino que no era miembro del Tribunal que permaneció durante la deliberación del Tribunal de Juicio en la sala de juicio, lo cual también supone una violación al debido proceso por quebrantar el deber de los juzgadores de deliberar en forma secreta. Además, de la atención a este registro se verificó que los integrantes del Tribunal a quo irrespetaron las normas de la deliberación y votación plasmadas en el numeral 361 del Código Procesal Penal; al no incluir en su discusión los temas relacionados a la culpabilidad del encartado y sobre la pena a imponer. En virtud del quebrantamiento del secreto de la deliberación, y de las reglas que la rigen, se dispone anular la sentencia y ordenar su reenvío." Voto número 199-09 de las diez horas un minuto del ocho de octubre del dos mil nueve. 364 PRUEBA DOCUMENTAL DEBER ANALIZAR SI LA DOCUMENTACIÓN APORTADA SE ENCUENTRA COBIJADA POR EL SECRETO BANCARIO O POR EL DERECHO A LA INTIMIDAD Res. N° 174-2009 Al declarar con lugar el motivo de casación planteado por la defensora pública Marcela Campos Cerdas, el Tribunal de Casación se pronuncia sobre la necesidad de determinar si la documentación aportada al proceso se encuentra cobijada por el secreto bancario en particular, o bien, por el derecho a la intimidad en general, con el propósito de establecer si se obtuvieron respetando las formas y condiciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico, y en consecuencia, determinar si la sentencia adolece de fundamentación ilegítima. Para ello, el dicha cámara jurisprudencia de los define cada una de estas figuras conforme a la constitucional y a la legislación, concretamente realiza un análisis numerales 24 de la Constitución Política, numeral 615 del Código de Comercio y los numerales 1, 2 y 3 de la Ley número 7425, denominada "Registro, Secuestro, y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones". "Se acoge el reclamo. Si bien la recurrente alega violación al llamado secreto bancario, resulta necesario hacer una diferencia entre éste y el derecho a la intimidad. El artículo 24 de la Constitución Política establece "Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento..." (el resaltado es nuestro). Como se puede observar, este numeral le otorga rango constitucional a la intimidad y en consecuencia, señala que los documentos privados son inviolables. Por su parte, el Código de Comercio en el 365 numeral 615 al referirse al secreto bancario señala "Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los Bancos sólo podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la intervención que en cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley haga la Superintendencia General de Entidades Financieras. Queda prohibida la revisión de cuentas corrientes por las autoridades fiscales. (Modificado por Ley 7558 Orgánica del Banco Central de Costa Rica de 3 de noviembre de 1995)". En cuanto al concepto de secreto bancario, la Sala Constitucional en los votos 2004-1420, 2006-17518 y 2003-03490 lo define como el "... deber impuesto a las entidades financieras de no revelar informaciones que posean de sus clientes y las operaciones o negocios que realicen con ellos, constituye una de las manifestaciones del derecho a la intimidad y a la vida privada. Por lo que los documentos e informaciones que un cliente haya proporcionado a un Banco y las operaciones o negocios que haya pactado con él, se encuentran protegidos por la tutela genérica a los documentos e informaciones privadas y por el secreto bancario...De todo lo anterior puede concluirse que el secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos, sean públicos o privados, de no revelar a terceros los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan. Es un deber de silencio respecto de hechos vinculados a las personas con quienes las instituciones bancarias mantienen relaciones comerciales, así como una obligación profesional de no revelar informaciones y datos que lleguen a su conocimiento en virtud de la actividad a que están dedicados." A su vez, la ley N. 7425 llamada "Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones" en su artículo 1 define documentos privados como "Para los efectos de esta Ley, se consideran documentos privados: la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representantivo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo." (el resaltado se suple). En los numerales 2 y 3, la citada ley establece que es el Juez el encargado de ordenar el registro, el secuestro y el examen de cualquier documento privado, actuación que debe efectuarse mediante auto fundado. En consecuencia, con esta panorámica, procede analizar la documentación aportada en el presente proceso a fin de determinar si está cobijada por el secreto bancario en particular, o bien, por el derecho a la intimidad en general. Al respecto tenemos dos grupos de documentos allegados al proceso en 366 diferentes momentos. El primero de ellos referente a la documentación que rola de folio 6 al 13. Esta documentación fue admitida como prueba en el auto de apertura a juicio (f.51) y sirvió de base para fundar la sentencia. Dichos documentos según la declaración que rindiera el señor Sánchez Torrentes en el debate, constituyen registros que lleva la entidad bancaria y consisten en: 1.-comprobante de compra de dólares que realizó el denunciante en fecha 15 de agosto de 2007 con la finalidad de reponer el dinero que por error depositó en la cuenta del menor Danny Gerardo Blanco Montero (f.6). 2.- A folio 7 aparecen dos comprobantes de transacciones realizadas por el señor Belkis Javier Sánchez Torrentes ambas del 15 de agosto de 2007, las que de izquierda a derecha corresponden a retiro de la suma de 910,879.93 colones de su cuenta de ahorros y el depósito de 1,748.33 dólares en la cuenta de Blanco Montero Danny Gerardo. 3.-Comprobante de depósito efectuado erróneamente por Sánchez Torrentes en fecha 24 de enero de 2007 en la cuenta de Blanco Montero (f. 8). 4.-Recibo de pago del préstamo del cliente Edgar Gerardo Peña Contreras, por la suma de 1,750 dólares (f.9). 5.Autorización otorgada por el cliente Peña Contreras vía telefónica a fin de que se efectuara un débito de su cuenta N. 921-14449-5 por la suma de 1, 750 para ser acreditada en la operación de crédito 225-5794171 (f.10). 5.-Cinta electrónica que refleja los movimientos cronológicos efectuados por el cajero Sánchez Torrentes, donde consta el retiro de los 1,750 dólares de la cuenta número 921-14449-5 perteneciente al cliente Peña Contreras por la suma de 1, 750 a las 15:03:38 horas. (f.11). 6.- Folio 12 correspondiente a movimiento de las 15:38 horas del día 24 de enero de 2007, referente a la nota de débito número 15381892 de la cuenta número 557620 perteneciente a Danny Gerardo Blanco Montero por la suma de 1,739.98. 7.-Nota de crédito 15381892 de las 15:38 horas del día 24 de enero de 2007 correspondiente a la transferencia de la suma de 900,000 a la cuenta número 417701 perteneciente al imputado Blanco Paynter (f.13). Estos documentos como se ha podido cotejar, pertenecen a cuentas de ahorro, por ende, no están protegidas por el secreto bancario. Sin embargo, debe analizarse si interesan el derecho a la intimidad del imputado. Al respecto, tenemos que los documentos de folios 6 y 7 corresponden a registros de la cuenta corriente del ofendido Belkis Javier Sánchez Torrentes, por lo tanto, por ser de su propiedad le asiste sobre ellos el derecho de disposición. Igual situación se presenta con la copia del depósito de folio 8, efectuada por Sánchez Torrentes. Situación contraria se presenta con los documentos de folios 9 y 10, los que se refieren por su orden, en el registro de débito realizado de la cuenta de Edgar Gerardo Peña Contreras y la autorización que éste brindara para tal operación. No constando en el expediente documento alguno de autorización de dicho señor, a fin de permitir el ingreso a tales datos, ni 367 orden judicial autorizando su registro, examen y secuestro, dicha prueba es espuria y por ende debe ser desechada del expediente. En cuanto al documento de folio 11 trata de un registro sobre los movimientos en orden cronológico que responde a un control interno que lleva el Banco, por ende, no interesa privacidad alguna de los usuarios. Situación contraria se presente con los documentos de folios 12 y 13, los que consisten en movimientos de cajeros del día 24 de enero de 2007 al ser las 15:38 horas, sobre la transacción número 15381892 entre las cuentas 417701 y la 557620. Es claro que la información que deriva de estos elementos probatorios es privada y consiste en un registro que al ser utilizado permite comprobar el traslado de fondos de una cuenta a la otra, en consecuencia protegida por la ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, por ende, se requería de orden emanada por autoridad jurisdiccional para ser allegado al proceso. El segundo grupo de documentos (folios 67 a 84) compuesto por movimientos históricos de cuentas de ahorros de Sánchez Torrentes Belkis Javier (f.67 a 70), quien figura como ofendido, Blanco Paynter Luis Angel -imputado- (f.71 a 73), Blanco Montero Danny Gerardo (hijo del imputado) (f.74 a 77), registro de movimientos por cajero de fecha 24 de enero de 2007 (f.78 a 83) y consulta histórica de los tipos de cambio (f. 84), fueron aportados por el Fiscal en el debate como prueba para mejor resolver (f.66). En primer lugar debe indicarse que el artículo 355 del Código Procesal Penal indica "Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento." En consecuencia y dado que la prueba aportada se refiere a los movimientos de las cuentas de las partes involucradas, probanzas que se sabía de su existencia desde el inicio de la investigación, no procedía calificarlas de prueba para mejor resolver. Además de ello, es claro que los movimientos de las cuentas bancarias del imputado y de su hijo, requerían para su registro, secuestro y análisis, orden judicial debidamente fundamentada, la cual no se observa en el expediente. En consecuencia y siendo que la información aportada por la Fiscalía no cumple con los requisitos de ley, no procede su utilización, al igual que los registros de folios 12 y 13, prueba que debe ser desechada del expediente así como todo acto que de ella dependa. " Voto número 174-09 de las diez horas horas treinta y siete minutos del veintiocho de agosto del 2009. 368 SANA CRITICA LEYES Y PRINCIPIOS QUE LA INTEGRAN Res. N° 197-2009 "Reiteradamente este Tribunal ha expresado que "de la ley fundamental de coherencia se deducen los principios formales del pensamiento, a saber: 1Principio de identidad : cuando en un juicio el concepto-sujeto es idéntico, total o parcialmente, al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero; 2Principio de contradicción : dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ser ambos verdaderos y 3- Principio del tercero excluido : dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente no pueden ser ambos falsos, es decir, uno de ellos es verdadero y ninguno otro es posible. A su vez de la ley de derivación se extrae el principio lógico de razón suficiente , por el cual todo juicio para ser realmente verdadero, necesita de una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con la pretensión de que sea verdad." (voto 106 - 2008 de las ocho horas diez minutos del veintidós de mayo del dos mil ocho y voto 0542008 de las ocho horas diez minutos del veintisiete de marzo del dos mil ocho)." Voto número 197-09, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del ocho de octubre del dos mil nueve. II. DERECHO PENAL DE FONDO MEDIDAS DE SEGURIDAD CARÁCTER ORIENTADOR DEL INFORME DEL INSTITUTO NACIONAL DE CRIMINOLOGIA Res. N° 191-209 Al resolver el procedimiento de revisión, el Tribunal de Casación realiza una lectura del carácter de los informes del Instituto Nacional de Criminología en la imposición de las medidas de seguridad, indicando que tienen un carácter 369 orientador en su imposición, ya que de acuerdo al principio de libre valoración probatoria que rige la labor jurisdiccional, los jueces únicamente se encuentran limitados por la legalidad vinculantes en la de las probanzas, es decir, que tales informes no son determinación de las medidas de seguridad a imponer. Tal conclusión la deriva del análisis del numeral 97 del Código Penal en relación con el numeral 98 inciso 1) del mismo cuerpo normativo. "Sobre el carácter de los informes del Instituto Nacional de Criminología: por antonomasia, ningún informe o pericia resulta vinculante para el o la Juzgador(a), siendo que pensar de otra manera equivale a tasar la prueba en materia penal, lo que atenta directamente contra el principio de libre valoración probatoria que tienen los Juzgadores, limitados únicamente por la legalidad de las probanzas y por el análisis que hagan de las mismas conforme al correcto entendimiento humano, lo que debe plasmarse en la motivación intelectiva de su decisión, sea en formato escrito u oral. En este sentido, la Sala Constitucional determinó que: "...el dictamen favorable del Instituto de Criminología es orientador para el juez, consecuentemente el juez podrá conceder el beneficio aún cuando no haya recomendación favorable, por el Instituto de Criminología y viceversa, negarlo cuando esto lo recomiende si hay base para ello..." (ver voto 541-91, de las 15:52 horas del 13 de marzo de 1991), si bien es cierto esta resolución aludía al informe que se menciona en el artículo 60 in fine del Código Penal para el otorgamiento del beneficio de condena de ejecución condicional, el requerimiento del informe es el mismo que el previsto en el numeral 97 del mismo cuerpo legal, por ende, el antecedente permite sustentar el carácter orientador y no vinculante de los informes del Instituto Nacional de Criminología, de tal forma que su preterición no ocasiona per se la nulidad de la sentencia dictada; b) realidad de la no aplicación del numeral 97 del Código Penal en la práctica y su concomitancia con el artículo 98 inciso 1) ibídem: En la Sesión Extraordinaria de Corte Plena Nº 27-97, celebrada a las 13:30 horas del 18 de agosto de 1997, concretamente en su Artículo XXXI, al leer un informe preparado por un grupo interdisciplinario, el entonces Magistrado suplente Redondo Gutiérrez, refiriéndose a la imposición de las medidas de seguridad curativas con internamiento indicó: "Otro aspecto a resaltar se refiere a la prescindencia de los estudios del Instituto Nacional de Criminología por parte de los jueces de sentencia. En la mayoría de los casos se atienen exclusivamente al dictamen médico forense." Lo importante de anotar esta cita, consiste precisamente en evidenciar una realidad que desborda la letra de la ley, puesto que si bien el numeral 97 del Código Penal prevé que procederá la imposición de una medida de seguridad solamente a las personas que hayan 370 cometido un hecho punible, cuando del informe que vierta el Instituto Nacional de Criminología se deduzca la posibilidad de que vuelvan a delinquir (prevención especial negativa), lo cierto es que este numeral no puede leerse aisladamente, resulta imprescindible, como en el caso que nos ocupa, aplicar el inciso 1) del ordinal 98 ejusdem, que establece la imposición obligatoria de una medida de seguridad para aquel que haya cometido un delito. Debe interpretarse correctamente que cuando la norma del artículo 98 del Código Penal se refiere a delito, en realidad hace un uso impreciso del término de acuerdo a la dogmática penal, pues resulta más acertado el referirse a hecho punible, como hizo el legislador en el numeral 97 ibídem, ello tiene sentido en la medida que si alguien ha cometido un delito es también culpable y por ende le corresponde sufrir una pena conforme al numeral 50 del código sustantivo y no una medida de seguridad, ergo no es inimputable. De lo anterior, se colige que si bien es lo idóneo contar con el informe aludido, su ausencia o preterición no causa per se la nulidad de la sentencia que impuso la medida de seguridad curativa de internamiento, especialmente cuando la nulidad como fin en sí misma es un atavismo procesal. Se declara sin lugar el procedimiento de revisión incoado." Voto número 191-09, de las nueve horas con cuarenta y nueve minutos del veinticindo de setiembre del 2009. III. DERECHO PENAL ESPECIAL DELITO DE EVASIÓN ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACIÓN ES INDISPENSABLE EXAMINAR LAS CONDICIONES EN LA QUE SE REALIZA LA FUGA Res. N° 156-2009 371 En esta resolución, el Tribunal hace un análisis de delito de Evasión cuando el imputado no se encuentra cerrado, señalando que es ineludible la configuración del detenido en un régimen determinar las circunstancias en la que se realiza la fuga, es decir, si el imputado se encuentra sometido a una efectiva y real detención, condición física necesaria para su configuración. "De conformidad con el artículo 326 del Código Penal, cometerá el delito de evasión, "el que hallándose legalmente detenido, se evadiere". Sobre este acción, se ha indicado: "Evadirse significa recuperar la libertad ambulatoria que restringía el encierro o la sujeción a una custodia determinada; importa, pues, salirse del encierro o sustraerse a las posibilidades de contralor de la custodia" (Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, Editorial Astrea, 1995, página 363). En este caso, el imputado Mendoza Galagarza, sentenciado a descontar pena de prisión, se encontraba detenido para el momento de los hechos, es decir, tenía restringida su libertad ambulatoria. Si bien no cumplía su pena en un régimen cerrado, sí lo hacía bajo custodia estatal, y sujeto a las disposiciones reglamentarias del Centro. Según la Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social, capítulo I, cuando se refiere a la Dirección General de Adaptación Social, en el artículo 3º, se le asigna dentro de sus fines a) La ejecución de las medidas privativas de libertad, dictadas por las autoridades competentes; b) La custodia y el tratamiento de los procesados y sentenciados, a cargo de la Dirección General. Para el cumplimiento de la función de custodia, cada Centro debe contar con los controles necesarios, dentro de la modalidad de atención al sentenciado, según el nivel de contención. El Reglamento Orgánico y Operativo de la Dirección General de Adaptación Social, en su artículo 72.2 señala que la ubicación de los privados de libertad, se hará según el grado de contención, física, técnica o ambas que requiera, y que el nivel Semiinstitucional cuenta con diferentes posibilidades para brindar contención a las personas que atiende. De la normativa indicada se infiere que las personas que se encuentran cumpliendo la pena de prisión, están bajo la custodia de la Dirección General de Adaptación Social, dependiente del Ministerio de Justicia, aun en en caso de que la ejecución de la sanción se haga en el nivel Semiinstitucional. Es claro que la contención variará según el Centro, y que ésta no es sinónimo de tapias o mallas, pero en todos, las personas deberán respetar las normas establecidas, y contar con los permisos necesarios para alejarse del Centro. Esto se evidencia con la sanción sufrida por el encartado, por una falta disciplinaria, cuando se le impuso la suspensión de salidas de fines de semana (folio 115). Asimismo, con el control que el Centro tiene establecido, de hacer conteo de los detenidos, tres veces al día. Es claro entonces 372 que sí hay contención, como impedimento de abandonar libremente el lugar de reclusión. Se mantiene en ese nivel Semiinstitucional, la restricción de la libertad, la cual se disfruta con mayor amplitud, solamente con autorización de la Administración, custodio de las personas detenidas, o del Juez de Ejecución de la Pena, contralor del cumplimiento del régimen penitenciario. Por las razones indicadas, considera este Tribunal, que la acción del encartado Kenneth Mendoza Galagarza, es constitutiva del delito que se tuvo por acreditado. En el mismo sentido, se ha pronunciado la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, cuando resolvió: "Conviene agregar ahora, para la resolución del presente caso, que lo anterior no significa que todos los internos sometidos al "Régimen de Confianza" del sistema penitenciario estén exentos del delito de evasión sólo por el hecho de disfrutar de permisos de salida. En efecto, para determinar ese delito se configura (sic) es indispensable examinar las condiciones en las cuales se realiza la fuga. Si se trata de un interno que aprovechó un permiso de salida para no regresar al penal, tendríamos que concluir que la evasión se produjo cuando el sujeto no estaba sometido a una efectiva y real detención (como condición física necesaria) y que, por tanto, falta uno de los elementos del tipo penal para configurar el ilícito de comentario; pero si el interno se encuentra ubicado en un Centro de Confianza, y elude la vigilancia y la seguridad interna a la que está sometido, que por lo general es mínima en esos lugares, con el fin de evadirse, tenemos que concluir que en este último caso sí se tipifica el delito de evasión porque la acción se despliega en momentos en que se encontraba bajo una efectiva y real custodia, es decir en una situación física de detención, independientemente de que en otros momentos hubiere disfrutado de permisos de salida. En el presente caso, de acuerdo con los hechos probados, el imputado se fugó del Centro de Confianza precisamente porque se le había negado por razones disciplinarias el permiso de salida, para lo cual aprovechó que el vigilante Arias Monge se introdujo un momento en "Sala de Televisión" del Centro. En esas circunstancias el imputado se evadió estando detenido, lo cual configura el ilícito por el que fue condenado (sentencia Nº 504-F92, razonamiento que se reiteró en el fallo Nº 877-04 del mismo Tribunal). Voto número 156-09 de las dieciséis horas cinco minutos del seis de agosto del dos mil nueve. 373 INVIOLABILIDAD DE DOCUMENTOS PRIVADOS Y SECRETO BANCARIO Res. N° 174-2009 Recurso de casación planteado por la Licenciada Marcela Campos Cerdas, Defensora Pública de Liberia. En esta recurso y se hace resolución el declara con lugar lugar un análisis de los alcances de la inviolabilidad documentos privados, según el numeral secreto Tribunal bancario, en razón de que documental para acreditar 24 de la el de los Constitución Política y del el Ministerio Público ofrece como prueba el delito de Apropiación documentos pertenecientes a los movimientos y Retención Indebida, de las cuentas de ahorros del imputado y de su hijo, tales como: los movimientos de cajeros, y transacciones de traslados de fondos de una cuenta a otra, documentos que no están tutelados por el secreto bancario, pero sí por el numeral 24 de la Constitución Política. Se considera, por tanto que para su regitro, secuestro y análisis, se requería de una orden judicial debidamente fundamentada, lo cual, no ocurre en este caso. Por lo que al constituir prueba espúrea, es ineficaz para fundamentar la condena del imputado. Véase: “ … I.-MOTIVO: FUNDAMENTACIÓN ILEGITIMA DE LA SENTENCIA. En criterio de la impugnante, el Tribunal de mérito utilizó como fundamento de su decisión prueba documental carente de validez, tal como los recibos de movimientos bancarios, documentos históricos de cuentas bancarias pertenecientes al imputado Luis Angel Blanco Paynter y su hijo Danny Gerardo Blanco Montero y las declaraciones del imputado y testigo en relación con la misma. La prueba indicada forma parte de la documentación privada que las entidades bancarias guardan de las operaciones de sus clientes y se encuentran protegidas por el secreto bancario. Pese a ello, es allegada al expediente, sin que autoridad judicial ordene el levantamiento de dicho secreto, violándose los derechos fundamentales de intimidad y confidencialidad de las informaciones del imputado como usuario de la entidad financiera Banco de Costa Rica. Esta actuación constituye a su juicio un 374 defecto procesal de carácter absoluto que acarrea la ilegitimidad de la evidencia y en virtud de la teoría del fruto del árbol envenenado produce la ineficacia del reto de la prueba que de ella derivó. En consecuencia, si el Tribunal hubiere suprimido esa prueba, quedaría ayuno de material probatorio que permita arribar a la conclusión de certeza y habría dictado sentencia absolutoria. Solicita que por economía procesal se acoja el motivo alegado y se absuelva de toda pena y responsabilidad al imputado.Se acoge el reclamo. Si bien la recurrente alega violación al llamado secreto bancario, resulta necesario hacer una diferencia entre éste y el derecho a la intimidad. El artículo 24 de la Constitución Política establece "Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento..." (el resaltado es nuestro). Como se puede observar, este numeral le otorga rango constitucional a la intimidad y en consecuencia, señala que los documentos privados son inviolables. Por su parte, el Código de Comercio en el numeral 615 al referirse al secreto bancario señala "Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los Bancos sólo podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la intervención que en cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley haga la Superintendencia General de Entidades Financieras. Queda prohibida la revisión de cuentas corrientes por las autoridades fiscales. (Modificado por Ley 7558 Orgánica del Banco Central de Costa Rica de 3 de noviembre de 1995)". En cuanto al concepto de secreto bancario, la Sala Constitucional en los votos 2004-1420, 2006-17518 y 2003-03490 lo define como el "... deber impuesto a las entidades financieras de no revelar informaciones que posean de sus clientes y las operaciones o negocios que realicen con ellos, constituye una de las manifestaciones del derecho a la intimidad y a la vida privada. Por lo que los documentos e informaciones que un cliente haya proporcionado a un Banco y las operaciones o negocios que haya pactado con él, se encuentran protegidos por la tutela genérica a los documentos e informaciones privadas y por el secreto bancario...De todo lo anterior puede concluirse que el secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos, sean públicos o privados, de no revelar a terceros los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan. Es un 375 deber de silencio respecto de hechos vinculados a las personas con quienes las instituciones bancarias mantienen relaciones comerciales, así como una obligación profesional de no revelar informaciones y datos que lleguen a su conocimiento en virtud de la actividad a que están dedicados." A su vez, la ley N. 7425 llamada "Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones" en su artículo 1 define documentos privados como "Para los efectos de esta Ley, se consideran documentos privados: la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representantivo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo." (el resaltado se suple). En los numerales 2 y 3, la citada ley establece que es el Juez el encargado de ordenar el registro, el secuestro y el examen de cualquier documento privado, actuación que debe efectuarse mediante auto fundado. En consecuencia, con esta panorámica, procede analizar la documentación aportada en el presente proceso a fin de determinar si está cobijada por el secreto bancario en particular, o bien, por el derecho a la intimidad en general. Al respecto tenemos dos grupos de documentos allegados al proceso en diferentes momentos. El primero de ellos referente a la documentación que rola de folio 6 al 13. Esta documentación fue admitida como prueba en el auto de apertura a juicio (f.51) y sirvió de base para fundar la sentencia. Dichos documentos según la declaración que rindiera el señor Sánchez Torrentes en el debate, constituyen registros que lleva la entidad bancaria y consisten en: 1.-comprobante de compra de dólares que realizó el denunciante en fecha 15 de agosto de 2007 con la finalidad de reponer el dinero que por error depositó en la cuenta del menor Danny Gerardo Blanco Montero (f.6). 2.- A folio 7 aparecen dos comprobantes de transacciones realizadas por el señor Belkis Javier Sánchez Torrentes ambas del 15 de agosto de 2007, las que de izquierda a derecha corresponden a retiro de la suma de 910,879.93 colones de su cuenta de ahorros y el depósito de 1,748.33 dólares en la cuenta de Blanco Montero Danny Gerardo. 3.-Comprobante de depósito efectuado erróneamente por Sánchez Torrentes en fecha 24 de enero de 2007 en la cuenta de Blanco Montero (f. 8). 4.-Recibo de pago del préstamo del cliente Edgar Gerardo Peña Contreras, por la suma de 1,750 dólares (f.9). 5.Autorización otorgada por el cliente Peña Contreras vía telefónica a fin de que se efectuara un débito de su cuenta N. 921-14449-5 por la suma de 1, 750 para ser acreditada en la operación de crédito 225-5794171 (f.10). 5.-Cinta electrónica que refleja los movimientos cronológicos efectuados por el cajero Sánchez Torrentes, 376 donde consta el retiro de los 1,750 dólares de la cuenta número 921-14449-5 perteneciente al cliente Peña Contreras por la suma de 1, 750 a las 15:03:38 horas. (f.11). 6.- Folio 12 correspondiente a movimiento de las 15:38 horas del día 24 de enero de 2007, referente a la nota de débito número 15381892 de la cuenta número 557620 perteneciente a Danny Gerardo Blanco Montero por la suma de 1,739.98. 7.-Nota de crédito 15381892 de las 15:38 horas del día 24 de enero de 2007 correspondiente a la transferencia de la suma de 900,000 a la cuenta número 417701 perteneciente al imputado Blanco Paynter (f.13). Estos documentos como se ha podido cotejar, pertenecen a cuentas de ahorro, por ende, no están protegidas por el secreto bancario. Sin embargo, debe analizarse si interesan el derecho a la intimidad del imputado. Al respecto, tenemos que los documentos de folios 6 y 7 corresponden a registros de la cuenta corriente del ofendido Belkis Javier Sánchez Torrentes, por lo tanto, por ser de su propiedad le asiste sobre ellos el derecho de disposición. Igual situación se presenta con la copia del depósito de folio 8, efectuada por Sánchez Torrentes. Situación contraria se presenta con los documentos de folios 9 y 10, los que se refieren por su orden, en el registro de débito realizado de la cuenta de Edgar Gerardo Peña Contreras y la autorización que éste brindara para tal operación. No constando en el expediente documento alguno de autorización de dicho señor, a fin de permitir el ingreso a tales datos, ni orden judicial autorizando su registro, examen y secuestro, dicha prueba es espuria y por ende debe ser desechada del expediente. En cuanto al documento de folio 11 trata de un registro sobre los movimientos en orden cronológico que responde a un control interno que lleva el Banco, por ende, no interesa privacidad alguna de los usuarios. Situación contraria se presente con los documentos de folios 12 y 13, los que consisten en movimientos de cajeros del día 24 de enero de 2007 al ser las 15:38 horas, sobre la transacción número 15381892 entre las cuentas 417701 y la 557620. Es claro que la información que deriva de estos elementos probatorios es privada y consiste en un registro que al ser utilizado permite comprobar el traslado de fondos de una cuenta a la otra, en consecuencia protegida por la ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, por ende, se requería de orden emanada por autoridad jurisdiccional para ser allegado al proceso. El segundo grupo de documentos (folios 67 a 84) compuesto por movimientos históricos de cuentas de ahorros de Sánchez Torrentes Belkis Javier (f.67 a 70), quien figura como ofendido, Blanco Paynter Luis Angel -imputado- (f.71 a 73), Blanco Montero Danny Gerardo (hijo del imputado) (f.74 a 77), registro de movimientos por cajero de fecha 24 de enero de 2007 (f.78 a 83) y consulta histórica de los tipos de cambio (f. 84), fueron aportados por el Fiscal en el debate como prueba para mejor resolver (f.66). En primer lugar debe 377 indicarse que el artículo 355 del Código Procesal Penal indica "Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento." En consecuencia y dado que la prueba aportada se refiere a los movimientos de las cuentas de las partes involucradas, probanzas que se sabía de su existencia desde el inicio de la investigación, no procedía calificarlas de prueba para mejor resolver. Además de ello, es claro que los movimientos de las cuentas bancarias del imputado y de su hijo, requerían para su registro, secuestro y análisis, orden judicial debidamente fundamentada, la cual no se observa en el expediente. En consecuencia y siendo que la información aportada por la Fiscalía no cumple con los requisitos de ley, no procede su utilización, al igual que los registros de folios 12 y 13, prueba que debe ser desechada del expediente así como todo acto que de ella dependa. …. ” . Voto 174-2009. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, Santa Cruz, a las diez horas treinta y siete minutos del veintiocho de agosto de dos mil nueve. DROGAS “VENTAS CONTROLADAS POR LA POLICÍA” NO SON SUFICIENTES PARA CONDENAR Res. N° 163-2009 Recurso de casación interpuesto por la licenciada Maricel Castro Salas, defensora pública de Santa Cruz. “ … Violación a las reglas de la sana crítica quebranto al principio de in dubio pro reo. Estima quien recurre, que en el presente caso se violaron las reglas de la sana crítica racional, pues la prueba incorporada al debate no fue capaz de desvirtuar el principio de inocencia. La prueba que consta en el expediente consiste en actos de naturaleza policial, con mero valor indiciario, además, el Tribunal de Juicio de Guanacaste, Sede Santa Cruz, mediante Voto N. 146-2008 declaró ineficaz la orden de allanamiento por carecer de fundamentación, estimando que 378 toda la prueba que se recolectó en esa diligencia es espuria, así como los dictámenes criminalísticos 2596-QDR-QUI-2008, 2603-QDR-QUI-2008 y 2609QDR-QUI-2008, concluyendo que la prueba que resta es insuficiente para el dictado de una sentencia condenatoria. Tal prueba consiste en dos "precompras", la primera efectuada el 8 de mayo y la segunda, el 9 de mayo, ambas de 2008, las que no fueron claramente determinadas por los oficiales del Organismo de Investigación Judicial y que por sí solas no constituyen delito, por cuanto no existe peligro para el bien jurídico tutelado. Agrega, que además se toma en cuenta la vigilancia realizada el 9 de mayo de 2008 desde una distancia de 60 a 70 metros, relatada en el debate por el oficial Oscar Villegas Grijalba, quien sostuvo que pudo observar dos transacciones más. El Tribunal utiliza razonamientos de carácter subjetivo para otorgarle plena credibilidad a ese testigo. Pese a ello, en criterio de la recurrente, de la simple apreciación de movimiento de manos, no puede concluirse con certeza que se trata de transacciones de droga y de personas adictas. En cuanto al operativo final con control jurisdiccional, estima que se dan ciertos errores, porque no se cuestiona el operativo final y se le da valor probatorio basándose en el video, pues a pesar de que el Fiscal manifestó que los videos se referían a los operativos finales y la compra final no se filmó en su totalidad por cuanto la cámara tuvo un desperfecto, el Tribunal confunde los registros y los valora como parte del operativo final. Tampoco se analizan las contradicciones en que incurrió el investigador Diego Arroyo Cárdenas y "el acta de Legitimación de Colaborador y Agente Encubierto y otro visible a folio 42 y 43 del legajo principal;..." (), acta de recepción de droga de folio 53, lo que también es contradictorio con lo consignado por la Jueza Penal que participó en el operativo, de tal forma, no se sabe si se refiere a Diego Arroyo Cárdenas o al colaborador. Tampoco se analizan las contradicciones en que incurre el testigo Arroyo Cárdenas respecto al tiempo transcurrido desde que se produce la compra hasta que se produce la entrega a las autoridades. Aunado a lo indicado, sostiene que no se incorporan otros elementos de juicio que demuestren la culpabilidad del encausado. Solicita, en aplicación del principio in dubio pro reo se absuelva al imputado. El imputado en escrito de folios 338 a 340 () pese a que los titula adhesión al recurso, en realidad reitera los argumentos de su defensora. Posición del Ministerio Público. El representante del Ministerio Público se opone a las pretensiones de la recurrente (). Señala que en cuanto a la valoración de prueba, nuestro sistema procesal sigue los principios generales de libertad probatoria y libre valoración de la prueba, de manera que en la búsqueda de la verdad real, los hechos o circunstancias pueden ser probados por cualquier medio, siempre y cuando se respeten los derechos de los ciudadanos y sean de utilidad para el thema 379 probandum. Estima que en el presente caso, el Tribunal aplicó correctamente las reglas del correcto entendimiento humano, derivando de forma fehaciente e indubitable, que el imputado es autor del delito de venta de drogas. Los yerros reclamados por la defensa son inexistentes, se deben a un examen subjetivo y soslayado de la prueba, la sentencia es producto de un análisis equilibrado de los dictámenes criminalísticos, vigilancias realizadas, testimonios de los oficiales Diego Arroyo Cárdenas y Oscar Villegas Grijalba y la realización de una compra controlada que comprobó que lo vendido era droga, además de las filmaciones. Cada elemento de prueba fue analizado de forma individual y posteriormente de forma integral, sobre los videos no lleva razón al sostener que fueron analizados de forma equivocada, de las imágenes se observa con claridad la venta efectuada por el imputado al agente encubierto. Respecto a las diferencias que señala la defensa sobre la duración de la compra, la estima irrelevante.Solicita se declara sin lugar el recurso y se mantenga incólume el fallo. El recurso se declara con lugar. A efecto de resolver la presente impugnación, resulta de interés tener presentes varios aspectos, cuales son: 1.-Declaratoria de ineficacia de resolución que ordena allanamiento. Mediante resolución de las trece horas treinta minutos del nueve de junio de dos mil ocho (f) el Juez Contravencional y de Menor Cuantía de Santa Cruz, por Ministerio de Ley, declaró con lugar incidente de actividad procesal defectuosa de la resolución de las dieciocho horas treinta minutos del diez de mayo de dos mil ocho, mediante la cual "Se ordena Allanamiento, Registro, Secuestro, Requisa, Anotación de Billetes, Registro, Examen y Secuestro de Documentos Privados) que ordena el allanamiento y actos que de ella derivan." (el resaltado no es del original) 2.-Elementos probatorios que subsisten la declaratoria de ineficacia. determinarse qué diligencias Como y consecuencia probanzas de subsisten esa de premisa, esa debe declaratoria, determinándose que consisten en las declaraciones de los oficiales del Organismo de Investigación Judicial Luis Diego Arroyo Cárdenas (f) y Oscar Villegas Grijalba (f) y en la siguiente prueba documental: oficio de f.2, avances de investigación de folios 1 y 3, Oficio de folio 7 y 8, actas de requisa de colaborador y de agente encubierto de folios 4-5, 9-10, actas de recibido de droga de folios 6-11, oficio N.216-08 de folio 12-13, así como en los dictámenes criminalísticos Números 2612QDR-QUI-2008 (folios 131-132) y 2598-QDR-QUI-2008 (f.108-109). 3.- Incorporación de prueba ilegítima. A pesar de que existía una resolución que declaraba la ineficacia de una resolución y todo acto que de ella dependiere, nota ésta Cámara, que el a quo incorporó la totalidad de la prueba ofrecida por el ente requirente con la presentación de la acusación (f), sin siquiera determinar la legalidad de cada medio probatorio. De esta forma, se incorporó y analizó prueba 380 ilegítima, haciendo caso omiso a la declaratoria de ineficacia. Incluso los juzgadores tienen por probado que "V.-Posteriormente, con el fin de comprobar definitivamente la actividad de posesión y venta de drogas a la que se dedicaba el encartado Lindo Murray, es que en fecha del 10 de mayo del 2008, bajo control jurisdiccional del Juez Penal, el Agente Encubierto Diego Arroyo Cárdenas en compañía del Colaborador Confidencial identificado como “Mop”, contactan al endilgado Lindo Murray, en su casa de habitación en Portegolpe de Santa Cruz, propiamente desde una de las ventanas, lugar donde luego de una breve conversación con el Agente y el Colaborador, el encartado Lindo Murray, procede a vender un envoltorio plástico transparente conteniendo 0.21 gramos de Clorhidrato de Cocaína, realizando la venta de la droga a cambio de la suma de cinco mil colones. Venta que se realizó por parte del encartado Lindo Murray, desde la ventana de su casa de habitación al agente encubierto Diego Arroyo Cárdenas." (f.288). Sobre la actuación de la Jueza Penal en el operativo final, se dijo "A parte (sic) de lo anterior; dicha diligencia se llevó a cabo bajo control jurisdiccional, es decir, que una Juez Penal (sic) de la República de Costa Rica, contralora de legalidad, estuvo presente en ese momento. Y le consta entonces que al colaborador confidencial y policía judicial, se le dio un seguimiento desde el momento en que fueron "soltados" (sic) por parte de la policía. Se les ve llegar hasta la casa del imputado Lindo Murray donde llevan a cabo la compra de drogas y posteriormente cuando se retira. Situación entonces que le merece plena credibilidad este (sic) Tribunal, de que no existió irregularidad alguna durante dicha diligencia por medio de la cual se pueda cuestionar la diligencia que llevó a cabo la policía, ya que para en ese momento se encontraba con la presencia tanto del Fiscal como del Defensor público, a quien le consta además del desarrollo de dicha diligencia." (f). Tal proceder resulta contrario al artículo 175 del Código Procesal Penal, que textualmente reza "Principio general. No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, en el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en Costa Rica y en este Código salvo que el defecto haya sido saneado, de acuerdo con las normas que regulan la corrección de las actuaciones judiciales." Además de ello, pese a que la resolución que declaró la ineficacia del operativo final de forma expresa dimensionó sus efectos (f.) señalando "...se declara con lugar el incidente de actividad procesal defectuosa, interpuesto por el defensor público Lic. Iván Quirós Wauters, y se declara ineficaz, la resolución de las resolución (sic) dieciocho horas treinta minutos del diez de mayo del dos mil ocho ( Se (sic) ordena Allanamiento, Registro, Secuestro, Requisa, Anotación de Billetes, Registro, 381 Exámen (sic) y Secuestro de Documentos Privados) que ordena el allanamiento y actos que de ella deriven." (f), los Juzgadores concluyen que "...lo que viene a declararse es la nulidad del acta, pero no del acto en sí, ya que sería contrario a la lógica el concluir que habiéndose declarado ineficaz el acta, tendríamos que considerar que la juez penal (sic) no estuvo en ese lugar, y que no le consta lo que pudo haber visto." (f). Resulta evidente que tal resolución se dio y que debido a la carencia de requisitos necesarios para su validez, tanto el acta como la actuación en sí y todos "...los actos que de ella deriven." resultan ineficaces. Por ende, no es procedente, incorporar y analizar prueba desechada del expediente, pues ello implicaría fundar la sentencia en prueba espuria. 4.-Valoración de prueba legítima. Una vez determinado que probanzas subsisten a la declaratoria de ineficacia de la diligencia de allanamiento y registro y suprimida hipotéticamente de la sentencia, se observa que dicho fallo, se basa en la credibilidad que se le otorga a los investigadores respecto a "tres ventas" de dosis de clorhidrato de cocaína que les hiciera el imputado Lindo Murray. Resulta necesario indicar, que tal credibilidad no está en duda, lo que interesa es el valor probatorio que debe de otorgarse a dichas actuaciones policiales. Ya de forma sobrada se ha pronunciado la Sala Constitucional -Voto 07541-98 entre otros- señalando que tales probanzas constituyen indicios que deben ser valorados con el resto de prueba, a fin de determinar si la actividad ilícita de venta de drogas logra acreditarse. En igual sentido se ha pronunciado la Sala Tercera señalando que "Lo cierto, sin embargo, es que dichas ventas no constituyen en sí mismas hechos punibles (por tratarse de acciones policialmente controladas que no hacen correr peligro al bien jurídico protegido), sino técnicas probatorias encaminadas a poner en evidencia que la actividad ilícita se estaba llevando a cabo." Voto N. 1047-2006. En consecuencia y pese a que en la sentencia objeto del recurso se tuvo por acreditado que el imputado "vendió" en dos ocasiones a un colaborador de la Policía dosis de una sustancia que resultó ser clorhidrato de cocaína, deberá analizarse si tales elementos unido al resto de elementos probatorios logran desvirtuar el estado de inocencia del imputado. Según se puede colegir de la prueba que subsiste a la actividad procesal defectuosa decretada, además de las "ventas controladas", se realizó una vigilancia estacionaria el 09 de mayo de 2008 (acta de folio 12-13). En el acta que al efecto se levantó, se consigna "1. Al ser las veintitrés horas con cinco minutos del aproxima (sic) a la vivienda de "Errol" , un sujeto que viaja en una bicicleta oscura..., para luego ingresar a la propiedad, se observa como se dirige hasta la ventana donde se ha contactado a "Errol" las veces anteriores, este abre la cortina e intercambian alguna palabras (sic) luego el joven se acerca a la ventana y entonces se retira del sitio." 2. Al ser las veintitrés horas con treinta minutos se acerca a la vivienda del sospechoso "Errol", un 382 joven de aproximadamente diecinueve años, ... ingresa a la propiedad, propiamente hasta la ventana donde se ubica a "Errol", se escucha cuando el sujeto llama a "Errol", luego de un par de minutos este abre la cortina e intercambia algunas palabras con el sujeto, luego este joven se acerca a la ventana, entonces un (sic) aproximadamente dos minutos después abandona el lugar." Sobre este mismo aspecto, en debate el testigo Oscar Villegas Grijalba (f) sostuvo "Ese mismo día se hizo vigilancia estacionaria para ver la afluencia de personas a ese lugar a comprar drogas, de acuerdo a mi experiencia se ven dos transacciones más" posteriormente agrega "La vigilancia - la carretera tiene pocas casas y la casa en una propiedad amplia, no se consiguió lugar desde donde vigilar por lo que se tenía que realizar dicha diligencia de al carretera y esa diligencia tuvo que realizar desde la carretera (sic), ya que no se pudo conseguir una casa de las del frente. Desde un punto más alejados pudimos ver a dos sujetos, por la experiencia policial decimos que se trata de una transacción." (f.297). Pese a que tales transacciones no se describen en el acta y que el testigo refiere estar a cierta distancia del lugar donde se encontraba el imputado, el Tribunal señaló "Indica en juicio el testigo Oscar Vilegas (sic), que ese día ( 09 de mayo del 2008) en horas de la noche ve dos transacciones, transacciones que se encuentra (sic) descritas en el acta de vigilancia que rola a folio 12, y que dicha diligencia se realizó con la finalidad de determinar la afluencia de personas consumidores (sic) en ese lugar..." Posteriormente hace un recuento sobre el acta de vigilancia y señala "Esta situación atendiendo a las circunstancia (sic) propias que se presentan en el caso, la forma en que se lleva acabo (sic) el contacto entre ellos sujetos (sic) y el imputado Lindo Murray, Oscar Villegas concluye que se dan dos transacciones de drogas." (f.306). Es así, como arriba a la conclusión que dada la experiencia del investigador, tales contactos entre los dos jóvenes y el encausado eran transacciones de droga, conclusión posible pero no acreditada, dado que ni siquiera se describe en el acta, ni se deduce de la declaración del investigador un intercambio de manos entre ellos. Además de ello, y a mayor abundamiento, se hace referencia en la sentencia a tres dictámenes criminalísticos, sean los números 2612-QDR-QUI-2088 (f.131-132), 2598-QDRQUI-2088 (f.108-109), 2605-QDR-QUI-2008 (f-121-122), siendo que corresponden, por su orden, a las diligencias efectuadas a las 20:30 hrs del 08 de mayo de 2008, 22:40 hrs del 09 de mayo de 2008 y de las 22:05 hrs de 10 de mayo de 2008 (día del operativo final). En consecuencia, esta última pericia no podía ser incorporada al debate, por ser parte de los actos posteriores a la resolución desprovista de efectos jurídicos. En vista de que la prueba válidamente incorporada al debate, consiste en "ventas controladas por la policía judicial" y la vigilancia estacionaria, elementos que en el presente caso, no son capaces de 383 desvirtuar el estado de inocencia del imputado, se anula la sentencia y en vista de que resulta innecesario el reenvío, por la imposibilidad de incorporar prueba nueva que modifique la situación actual, se dispone la aplicación del principio in dubio pro reo y se absuelve de toda pena y responsabilidad a Errol Lindo Murray por el delito de Posesión y Venta de Drogas de Uso no Autorizado que en daño de la Salud Pública se le venía atribuyendo. … ”. VOTO: 163-2009. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, Santa Cruz, a las trece horas treinta minutos del veinte de agosto de dos mil nueve. TRIBUNALES DE JUICIO 384 Tribunal de Juicio del I Circuito Judicial de San José I. DERECHO PENAL ESPECIAL DROGAS INTRODUCCIÓN DE DROGAS A CENTRO PENITENCIARIO TRANSPORTE DE DROGA Res. N° 652-2009 El Tribunal de Juicio del I Circuito Judicial de San José consideró en este fallo, que para que se configure el delito de introducción de drogas a un centro penal, como forma agravada de cualquiera de los delitos de distribución, comercio, suministro, fabricación, extracción, preparación, cultivo, producción, transporte, o almacenamiento o venda drogas, es necesario acreditar en cualquier de esas conductas la finalidad de comercio. La defensa estuvo a cargo del licenciado Wilson Flores Fallas, defensor público de San José. 385 Al efecto véase: "... Para que una forma agravada de cualquier conducta, hurto, robo, cualquier forma de conducta en nuestro Código Penal se logre demostrar sancionada, en su forma agravada o calificada se debe demostrar el tipo base, es decir, no puede haber un robo agravado, sino hay un robo, y efectivamente es este caso, no puede haber una conducta agravada de introducción de droga a un centro Penintenciario, lo cual agrava la figura de la posesión de marihuana, sino existe la demostración del tipo base. Conforme al artículo 58 de la Ley de Psicotrópicos y de Sustancias Prohibidas número 8204, se sanciana a quien distribuye, comercie, suministre, fabrique, extraiga, prepare, cultive, produzca, transporte, almacene o venda drogas, de las contenidas en la Convención de Estupefacientes como sustancias prohibidas y que son recogidas por nuestra ley doméstica. Ninguna de las conductas, tal y como lo argumentó su defensor, fue demostrada por parte de la fiscalía. La única conducta contenida como elemento normativo y que fue discutida por el Tribunal es la del Transporte de Droga. Si de acuerdo a la Real Academia Española, consideramos que transportar es llevar una cosa de un sitio a otro, efectivamente usted llevaba la droga, y se desplazó por lo menos de su casa a la entrada del Centro Penal, eso ya por sí constituye un transporte, pero el transporte por sí mismo, no es sancionable, sino se le agrega una finalidad. La fiscalía intentó demostrar que esta finalidad de introdución a un Centro Penal era para suministrarla a algún privado de libertad. Efectivamente las personas que estan privadas de libertad se convierten en una población vulnerable, puesto que al sufrir encerramiento menoscaba la personalidad de cualquiera. Al convertirse en una población vulnerable requiere mayor protección legal, que la ley se lo traduce en este caso, a través de cuidarle su salud, para que sumado al encerramiento después no salga también con adicciones, y es por eso que la figura se agrava por el tipo de población penitenciaria. En este caso la finalidad de suministrar la droga a un privado de libertad no queda claro. Tenemos en claro que usted transportaba esta droga, que es la primera conducta que a usted le resulta demostrado, pero esta finalidad que es un elemento necesario para poder imponerle a usted una medida de prisión tan alta como de le ha solicitado de ocho años de prisión, el Tribunal necesita demostrar esa finalidad, extremo que no ha sido demostrado (...) Podemos asegurar como lo hace don Randall que usted iba a visitar a Carvajal. Aquí se confirma el primer quiebre de la investigación que presenta la fiscalía, porque no sabemos si Carvajal es adicto a la marihuana, no sabemos si esa droga iba dirigida a suministrarsele a Carvajal. No existe una investigación tal y como lo indica acertadamente el Lic. Flores que le hiciera un seguimiento a usted para ver a quien se la iba usted a entregar esa droga, para demostrar ahora sí, que se estaba 386 atentando contra esa población vulnerable que son los privados de libertad (...) Nada de eso hizo el Ministerio Público y se contentaron con el allazgo de la droga, lo cual resulta absolutamente insuficiente ante un Tribunal de Derecho como este que nosostros conformamos. Esto en el plano de la tipicidad objetiva, entendiendo por tal la realización de los elementos normativos del tipo, pero en el tema de la tipicidad subjetiva es donde debe integrarse el conocimiento y la voluntad, que es el dolo que debe acompañar la conducta delictiva que se pretende acusar por el Ministerio Público, elemento que también esta acción no podemos demostrar, no tenemos prueba alguna que nos diga que si bien usted conocía que era droga, puesto que podemos asumir que usted la consumía. No podemos demostar la voluntad de entregársela a un privado de libertad, esa indemostración del elemento subjetivo del tipo que integra la tipicidad, también produce o debe producir una sentencia a su favor (...) Tal y como también lo alegó su abogado defensor, el consumo o el transporte de droga para el consumo personal no es penado en nuestro sistema, por eso es que le decía, que se necesita demostrar la finalidad de suministro. El consumo personal no es sancionado por una razón muy simple, quien consume droga se esta destruyendo a sí mismo, y si cada uno quiere destruirse así mismo es algo que es decisión propia (...) Tal y como lo hemos expuesto, el Tribunal al eliminar en primer término la tipicidad y en segundo término la antijuricidad, pues, se queda ayuno la demostración de la integración de una conducta como delictiva (...) Todos estos alegatos nos tienen que llevar a favorecérsele a usted Deibis con una sentencia absolutoria, declarándolo absuelto y ordenando el cese de las medidas cautelare que pesen sobre usted ahora de forma definitiva..." Sentencia oral número 652-2009 de las once horas veinte minutos del veintiuno de julio de dos mil nueve. A partir de las 11:36:35 (DVD). Tribunal de Juicio del I Circuito Judicial de San José. 387 Tribunal de Juicio del II Circuito Judicial de Guanacaste-Sede Santa Cruz I. DERECHO PROCESAL PENAL ABSOLUTORIA EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO VENTA DE DROGAS Res. N° 104-2009 Se trata de un caso en que el Juzgado Penal de Santa Cruz, admitió la aplicación del procedimiento abreviado, por una acusación formulada por el Ministerio Público con fundamento en que el encartado se dedicaba a la posesión y venta de drogas del tipo clorhidrato de cocaína, venta que realizaba a cualquier persona, a cambio de dinero en efectivo, y que le vendió en varias ocasiones a un colaborador confidencial de la policía, en precompras controladas. Los hechos fueron calificados por parte del Ministerio Público como un delito de POSESION Y VENTA DE DROGAS DE USO NO AUTORIZADO, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley de Psicotrópicos, en perjuicio de la salud pública, acordándose la pena de ocho años reducidos a cinco años y cuatro meses. No obstante el acuerdo el Tribunal de Juicio resolvió absolver al imputado por considerar que a pesar de la aceptación de los hechos y el acuerdo entre partes, los hechos acusados son atípicos, ya que con lo acreditado no se demuestra que el imputado vendió drogas de manera indiscriminada sino que lo hizo solamente en esos casos a policiales quienes llegaron directamente a provocar la compra, y que estas estaban totalmente controladas. Al efecto se tuvo como probado: “ I. Que los días 18, 19 y 25 de febrero del 2009, el imputado encontrándose en su casa de habitación, en compras 388 controlada por la policía judicial, vendió a un colaborador confidencial de la policía judicial, que se encontraba en compañía del agente de policía encubierto, y que se realizó debido a que el agente de policial y el colaborador, se trasladaron en un vehículo automotor hasta la casa del imputado “ y como no probado. “ 1. Que entre el 17 de febrero y el 25 de febrero del 2009, el imputado , en su casa de habitación, se dedicara a la posesión y venta de drogas del tipo clorhidrato de cocaína, y que realizara esa venta de drogas de manera indiscriminada a cualquier persona, a cambio de dinero en efectivo ”. Ver: “ … III.-ANÁLISIS JURÍDICO Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA EXISTENTE: A través del Procedimiento Abreviado se permite prescindir del Juicio Oral y Público, ello cuando sea solicitado por el imputado y su defensa, permitiendo que en caso de acuerdo con el Ministerio Público y el querellante o víctima, el imputado reciba como beneficio la imposición de una pena más favorable, puesto que se le puede imponer una sanción hasta un tercio por debajo del mínimo legal, contemplado en el tipo penal respectivo. Con el procedimiento abreviado se persigue simplificar el proceso ante el reconocimiento del imputado de los cargos atribuidos y el descongestionamiento de los Tribunales. Se evita así la realización del juicio oral y público, el desgaste del aparato jurisdiccional que conlleva también a una mayor eficacia y concentración de los Tribunales en otros asuntos. Debe reconocerse que existe una tendencia y práctica generalizada en otras latitudes a darle relevancia a los acuerdos entre el Ministerio Público y el imputado. A través de ello se llega a un acuerdo sobre la pena a imponer, a cambio de lo cual el imputado acepta la comisión de los hechos bajo ciertos supuestos de ley. Es una influencia creciente del derecho anglosajón en el ámbito de los países que tiene un sistema continental -europeo que se ha reflejado en los artículos 373 y siguientes del Código Procesal Penal Costarricense. Sin embargo, todo lo anterior es en cuanto a las formalidades que se requieren para que se pueda acoger la aplicación del procedimiento especial abreviado. Con ello se quiere dejar claro de una sola vez, que el hecho de que se haya optado por la aplicación del procedimiento especial abreviado, no implica de que manera automática o necesaria que se deba sancionar al imputado con la pena privativa de libertad que previamente se ha acordado y que él a convenido en su aplicación. Por que el hecho de que se acepte la aplicación de se procedimiento, no implica de ninguna manera, que esté aceptando que se le vulneren derechos fundamentales regulados constitucionalmente; debiendo entonces el juzgador valorar de manera objetiva los elementos de prueba sometidos a su conocimiento, observando en todo momento el debido proceso como un derecho procesal irrenunciable que tiene todos los sujetos procesales que participan de el. Para que 389 una conducta que se dice es ilegal pueda ser considerada como un delito, se requiere un examen detallado de cada uno de los elementos que conforman propiamente el delito. Es decir, se debe realizar un análisis de la tipicidad (adecuación de esa conducta al supuesto de hecho previsto en la norma pena), la antijuricidad (contrariedad de la conducta con las disposiciones contenidas en la norma penal que la tornan prohibida) y la culpabilidad (que se trata del reproche o reclamo que se le realiza a la persona que lleva a cabo la conducta que se dice ilícita y que se encuentra al mismo tiempo limitada por las reglas de convivencia civilizada en un Estado democrático de derecho). Solo habiendo realizado el examen de los elementos antes señalados y los sub-elementos que integran cada uno de ellos, podríamos entrar a la consideración de analizar las consecuencias que tendría esa conducta ilícita; es decir, si debe ser sancionada y qué tipo de sanción se debe aplicar a la misma. Por otra parte, se debe indicar que la valoración de los elementos antes mencionados debe ser sucesiva, entendiéndose por esto, que una vez verificada la concurrencia de uno de los elementos se debe entrar al análisis del elementos siguiente y así sucesivamente hasta determinar que efectivamente nos encontramos ante una conducta típica, antijurídica y culpable. De acuerdo a los hechos que se han tenido como probados, se concluye que no existe la certeza requerida para emitir una sentencia condenatoria contra el imputado JORGE VARON DIAZ, por los hechos que le investigó y posteriormente le acusó el Ministerio Público, en el delito de posesión y venta de drogas. Lo cual se entra a fundamentar en lo siguiente: la conducta por la cual se le acusó al imputado varón Díaz, consiste en llevar a cabo de manera indiscriminada venta de drogas (sustancias prohibidas) en la modalidad de clorhidrato de cocaína. Conducta que se encuentra sancionada en el artículo 58 de la ley de Psicotrópicos, cuando se indica de manera expresa, en lo que interesa lo siguiente: " ... quien, sin autorización legal, ...... venda las drogas, las sustancias o los productos referidos en esta Ley .... La misma pena se impondrá a quien, sin la debida autorización, posea esas drogas, sustancias o productos para cualquiera de los fines expresados...". A criterio del suscrito, lo que se podría tener por probado es que el imputado Varón Díaz, vendió el clorhidrato de cocaína en las cantidades ya mencionadas en los hechos que se han tenidos como probados en esta sentencia, no a cualquier persona de manera indiscriminada, sino solo a agentes de la policía y colaborador policial, en una acción controlada por ellos. Sin embargo, la forma y motivo por el cual se realizó la venta no logra de manera inequívoca hacer arribar a este juzgador con el grado de certeza necesario para tener al imputado Varón Díaz, como autor responsable del delito por el que se le acusó, de que se estuviera dedicando a la venta indiscriminada de drogas como lo hace ver la representación fiscal en su 390 pieza acusatoria, cuando indica en el punto primero de la acusación " venta que realizaba a cualquier persona, a cambio de dinero en efectivo" . No existe duda alguna para este Tribunal, y consecuentemente se tiene como hechos probados cada una de las ventas controladas de drogas (precompras) que fue realizada por parte de la policía judicial con el auxilio de un colaborador confidencial en el transcurso de la investigación. … …. Esa situación de que la venta fue realizada por parte del imputado Varón Díaz,para nada hace surgir la duda en este juzgador de su actuación. Sin embargo, SI EXISTE LA DUDA, en cuando a que el imputado se haya dedicado a la posesión y venta de drogas indiscriminada a cualquier persona a cambio de dinero; por ende que sea a esa actividad a la que se dedicaba el imputado en su casa de habitación. Teniéndose como un hecho no probado en esta sentencia. De los elementos de prueba que han sido sometidos a conocimiento de este juzgador surge esa duda y se trata de una duda razonada, la cual se entra a fundamentar de la siguiente forma: primeramente ha de indicarse que de la forma en que se aborda la investigación por parte de la policía judicial, bajo dirección del Ministerio Público, no se desprende con el grado de certeza necesario, que el acto propiamente dicho de llevar a cabo la venta de drogas -se trate de una accióndesplegada de manera espontánea por parte del imputado Jorge Varón Díaz, sino más bien, que obedece a una acción que fue propiciada, provocada por parte de los efectivos de policía que intervienen en la investigación y que se encuentra además controlada por ellos. Se toma en cuenta para arribara esta conclusión que a folio 1 del expediente, se cuenta con la noticia criminis, mediante el cual la policía judicial informó al fiscal de la situación que va a investigar. Y en lo que interesa este oficio número 67-09 dice lo siguiente: "según informaciones confidenciales se reporte una posible Infracción a la ley de Psicotrópicos, lo anterior en la zona de El Llanito de Santa Cruz, Guanacaste, propiamente en una vivienda ubicada aproximadamente quinientos metros del cruce, misma de cemento sin pintar, ubicada a mano izquierda de la vía, las informaciones refieren que en dicha vivienda se da la venta de sustancia psicotrópicas y que en apariencia el que habita en dicha casa sería un sujeto conocido como "Jorge", ... con su familia, mismo que al parecer s quien lleva a cabo el ilícito...". Se colige de esta información que fue aportada por una información confidencial, y durante la investigación no se da a conocer la fuente. Dando la impresión entonces que solamente se trata de un dato que es conocido a nivel policial en relación con la fuente, situación que no es extraña tratándose el delito que nos ocupa un delito contra la salud pública y que ya existen varias campañas a nivel nacional que informan sobre la necesidad de reportar este tipo de situaciones, reportes en relación a los cuales se guardará confidencialidad de la persona que los haga llegar. El problema surge de la forma en que se aborda esa 391 situación por parte de la policía con dirección del Ministerio Público, ya que esa información no tiene ningún elemento concreto más que la dirección y descripción de una casa, porque en relación a la actividad que se despliega en la misma y que fue objeto de esta investigación hasta ese momento se dice que es "una posible Infracción a ley de Psicotrópicos"; que en "apariencia" el que habita en esa casa es un sujeto conocido como "Jorge" y que éste habita con su familia y es quien "al parecer" lleva a cabo el ilícito. La policía judicial teniendo conocimiento de lo anterior, que tiene una información "supuesta" (vaga) y sabiendo lo que debe legítimamente realizar porque en ese mismo informe indican "procederemos por nuestra parte en primera instancia ratificar la veracidad de la información ...vigilancias..", no lo hacen, y por el contrario realizaron un contacto directo con el imputado Varón Díaz, presentándose a su casa de habitación en un vehículo. Previo entonces a esa diligencia de la primera pre-compra del día 18 de febrero del 2009, no se realizó ninguna diligencia de investigación como hubieses sido una vigilancia a efectos de corroborar la información que les estaban aportando y verificar efectivamente que las sospechas de venta de drogas en esa casa eran fundadas; verificar además, que ciertamente en ese lugar habitaba el sujeto conocido hasta ese momento con el nombre de " Jorge", y que era ésta persona y no otro familiar suyo que habitara en esa casa el que se dedicara a la venta de drogas como sugiere en esa información recibida por ellos. Elementos todos que hicieran presumir "razonablemente" que en esa casa por parte del imputado, se estaba dedicando a la venta de drogas de manera indiscriminada, ya que tampoco se cuenta con vigilancia alguna de que se notara la afluencia a casa del imputado de personas sospechosas de consumir drogas (aspectos físicos y de vestimentas), que sugiriese de manera razonable o probable que en ese lugar se estaban dedicando a la venta de drogas. Si bien, no se requiere una habitualidad en la conducta de posesión y venta de drogas, lo cierto del caso es, que sí se debe acreditar previamente que el imputado de manera espontánea se está dedicando a esa actividad de venta de drogas, ya que las incursiones policiales con motivo de las compras controladas de drogas ( pre-compras) solo son elementos para poner en descubierto la actividad a la que se viene dedicando la persona que sea investigada por ese tipo de delincuencia, más por sí mismas, esa compras no concluyen la existencia de delito. Objetivamente entonces, no podríamos decir que con el solo hecho de contar con esa información (noticia criminis) estamos en presencia de la comisión de un delito de posesión y venta de drogas, y que es el imputado Jorge Varón Díaz, el que se viene dedicando a dicha actividad de manera indiscriminada y a cambio de dinero, tal y como se indica en la pieza acusatoria. Ahora, se cuestiona y duda de la espontaneidad con que el imputado Varón Díaz, llevó a cabo 392 la venta de drogas… …. De la valoración objetiva de los elementos de prueba antes mencionados no puede de ninguna manera llegarse al grado de certeza de establecer que el imputado se dedica a la venta de drogas. En relación con las vigilancias, por lo menos con las que se tiene certeza que se relacionan con el objeto el presente caso: nunca por parte de la policía, ni fue solicitado por parte del fiscal como órgano encargado de la investigación, se determinó mediante la diligencias de vigilancias, que el imputado se dedicara a la venta de drogas de la forma en que se le acusa. Téngase presente que teniendo la información antes mencionada, no se verificó la misma, sino que se buscó un contacto directo con el imputado sin haber realizado mayor investigación, teniendo conocimiento que no se tenía certeza de quién era la persona que se dedicaba a la "posible" actividad de venta de drogas, y además que si esa actividad era realizada por el imputado "Jorge", ya que se debe tener en cuenta que se le indicó a la policía que este sujeto no habitaba solo en es lugar, porque estaba ahí con su familia. Entonces esa información "confidencial" que fue recibida no necesariamente tenía que estar relacionada con el imputado Varón Díaz, sino con cualquier otro familiar suyo, incluso eventualmente su compañera, situación que no fue determinada durante la investigación, y que conlleva a la duda razonable de que esa información estuviera aludida o relacionada con el imputado Varón Díaz. … … En cuanto a la forma en que se llevó a cabo la compra de las drogas, es el colaborador confidencial el que en primera instancia le solicita al imputado que le venda la droga, le "pitan", se asoma el imputado por la ventana, le hacen señas para que vaya hasta el carro y cuando llega ahí, ellos mismos (agente encubierto y colaborador confidencial) le piden "material" haciendo referencia a que les venda una dosis de cocaína. Si suprimimos hipotéticamente el hecho de que colaborador y policía le pitaran al imputado frente a su casa, éste ni siquiera se hubiera dado cuenta de que esos sujetos estaban frente a su casa en un carro. Si suprimimos el hecho de que lo llaman al carro mediante señas, posiblemente el imputado no hubiera ido, porque hasta ese momento colaborador y policía eran desconocidos para él, entonces porque habría de ir si el vehículo estaba estacionado solamente frente a su casa en vía pública. Tampoco portaba el imputado drogas consigo, porque muy claramente se dice que el colaborador es el que le dice que le venda una dosis de cocaína, es decir, lo determina para que realice una conducta que posiblemente no estaba encaminado a realizar, y aquel (imputado) viendo que le iban a hacer entrega de cinco mil colones, pues decide traer la droga. Pero cabría preguntarse entonces, si esa droga que en esa venta entrega el imputado era poseída para la venta o se trataba de droga, que el imputado poseía para consumo propio, ya que es bien sabido que el consumo no es sancionado por la ley, siempre y cuando no se realice en sitios 393 públicos. Teniendo en cuenta que previo a ello no existió investigación alguna tendiente a determinar que efectivamente se encontrara dedicando de manera espontánea a la venta de drogas en su casa de habitación u cualquier otro lugar. En la compra del día 19 de febrero del 2009, sucede lo mismo, en esta ocasión meten el carro hasta el garaje, le "pitan" nuevamente, para alertar al imputado de que estaban ahí. Es decir, que sino hubieran alertado tocando el pito el imputado no se hubiera dado cuenta, porque eso es lo que se extrae del acta que es valorada por éste juzgador. Y además, es Arroyo Cárdenas, el policía, quien le dice al imputado que lo "salve con una bolsa", refiriéndose a que le vendiera una dosis de cocaína. Y lo mismo le dice el policía Arroyo Cárdenas, el día de la compra final el 25 de febrero del 2009. Arriba este juzgador que en cada una de estas compras controladas de drogas, la policía tuvo una acción importante, tendiente a preconstituir prueba en contra el imputado, porque si se suprime hipotéticamente los actos realizados por ellos mismos en cuanto a la forma en que adquieren la droga del imputado, probablemente no se hubiera llevado a cabo por parte del imputado la conducta de vender drogas. Lo anterior es a lo que en doctrina se le conoce como "agente provocador", conducta que puede ser cometida tanto por el oficial de policía, colaborador confidencial y hasta un tercero ajeno a la situación, si tiene el conocimiento que esa acción es controlada por la policía, lo cual debe ser diferenciado del agente encubierto, forma esta última de investigación que no se da en el caso que nos ocupa, siendo la conducta tanto del policía como del colaborador la de un agente provocador. Y se trae a colación para fundamentar el punto anterior, el voto número 631-03, de las 10:30 horas, del día 31 de julio del 2003, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que en cuanto a la figura del agente provocador y agente encubierto indica: "En ese sentido, se da el agente provocador, cuando una persona, sea policía o actuando a su nombre, determina la consumación del ilícito, haciendo que otro u otros individuos incurran en un ilícito que probablemente no se habían propuesto realizar con anterioridad, para lo cual pueden infiltrarse manteniendo contacto permanente con las personas que van a inducir o bien a tener simple contacto con ellas de manera ocasional. Existe provocación, en todos aquellos supuestos en los cuales el agente estimula la consumación de un ilícito que el inducido no había planteado consumar con anterioridad y por ello se afirma, que se trata de una situación del todo experimental. En el ordenamiento costarricense vigente, no podría admitirse esta posición de parte de la policía, pues su deber debe dirigirse a descubrir a los autores de sucesos delictivos, pero no a realizar mecanismos tendentes a tentar a las personas a realizarlos y menos gestionar o provocar o estimular su consumación en circunstancias que la persona motivada no se hubiera planteado con 394 anterioridad. Las autoridades públicas no pueden inducir de manera válida a una persona a cometer un primer delito, pero la situación es distinta cuando intervienen para acreditar que una persona ya se dedicaba a realizar esa misma actividad ilícita en otras ocasiones o cuando el ilícito es permanente y la intervención se produce en una fase sucesiva. En realidad, en sentido amplio, el agente encubierto se presenta en todos aquellos casos en que se infiltra o se tiene contacto - incluso ocasional - con otra persona dedicada a realizar hechos delictivos, a efecto de poner al descubierto a esa o esas personas y someterlas a un proceso penal, procurando dos cosas básicas: por un lado, obtener la prueba necesaria para acreditar el comportamiento ilícito de esas personas y por otro, tomar las precauciones necesarias para evitar que alcancen el resultado propuesto en el caso concreto. Los delitos que mejor se prestan para esta forma de actividad policial, son los de encuentro o aquellos que requieren de transacciones sucesivas, como la venta ilegal de drogas. Pero en este caso no puede hablarse de provocador en sentido estricto, pues ya la persona contactada por la policía había optado por dirigir su comportamiento hacia el hecho delictivo y en la mayoría de los casos, ya había consumado una o varias veces ese mismo delito y los funcionarios o los agentes encubiertos (puede ser un particular incluso) intervinieron con el fin de ponerlo en descubierto y para procurar elementos de prueba indispensables para demostrar que se dedicaba a esa actividad ilícita. Estas formas de actuación policial son muy utilizables también, para descubrir y sancionar a los funcionarios públicos corruptos, que suelen buscar retribuciones indebidas y dádivas, con ocasión del cargo que desempeñan" ( el subrayado es propio). Se deduce de lo anterior y aplicado al caso que nos ocupa que las forma en que por parte de la policía se aborda al imputado pitándole para que salga de la casa, llamándolo hasta el carro, pidiéndole que les venda drogas y entregándole el dinero en ese mismo acto, constituyen una provocación, una estimulación para que por parte del imputado se incurra en una conducta ilícita de venta de drogas que probablemente no estaba determinado a realizar, ya que previamente no se ha determinado por parte de la policía que se dedicara a esa actividad. En relación con la participación de los policías, no pueden tenerse como agentes encubiertos, ya que en el momento en que intervienen no lo es para probar una actividad a la que el imputado se venía dedicando, pues, como anteriormente se dijo nunca existió una investigación tendiente a acreditar esa actividad, y ya para en el momento en que intervienen es para provocarlo a incurrir en la conducta por la cual posteriormente se le acusa y que ahora se somete a la aplicación de un procedimiento especial abreviado. No dejándose pasar por alto, las deficiencias que se han determinado durante el procedimiento en cuanto a la forma en que se recaba la prueba en su contra y que 395 forma parte del debido proceso penal. No es aplicable entonces la figura del agente encubierto, más concurre la figura del agente provocador, tanto por la conducta que fue desplegada por el oficial encubierto como por el colaborador confidencial de la policía, situación que no fue solventada por parte del fiscal como director de la investigación. … … Concluyéndose del análisis anterior que no se configura la acción tipicamente relevante en la persona del imputado Jorge Varón Díaz, y por ende no se configura el elemento objetivo requerido por el tipo penal. Tiene como consecuencia lo anterior, que el no haberse concretado el elemento de la tipicidad, por duda de concurrencia de la conducta, como parte importante del delito, resulta innecesario entrar a realizar análisis alguno en cuanto a la antijuricidad y culpabilidad, porque como queda claro, no tenemos conducta jurídicamente relevante al existir una duda razonable de que el imputado Jorge Varón Díaz, poseyera para la venta drogas que vendía de manera indiscriminada a cualquier persona por una suma de dinero.- … ”. SENTENCIA NÚMERO 104-2009 . TRIBUNAL DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE GUANACASTE, SEDE SANTA CRUZ, a las catorce horas del día dos de julio del año dos mil nueve. 396