Transcript
BOLETÍN DE JURISPRUDENCIA 2008 ÍNDICE ÍNDICE POR TEMA
PÁGINA
SALA CONSTITUCIONAL I. DERECHO PROCESAL PENAL Allanamiento Apelación (oralidad) Apelación (obligatoriedad de señalamiento) Declaración del imputado Derecho de nombre y de imagen Oralidad (aplicación en recursos de apelación) Oralidad (deber de resguardar registro) Prisión preventiva (plazo para apelación en días naturales) Prisión preventiva (cambio de criterio) Prisión preventiva (indicios suficientes) Prórroga de prisión preventiva en juicio
6 6-8 8-10 10-14 14-16 16-18 19-23 23-27 27-29
II. DERECHO PENAL ESPECIAL Abandono dañino de animales Descuido con animales Ley de penalización de violencia contra las mujeres
33 33-35 35-39 40-50
III. DISCIPLINARIO Subsidiariedad de materia administrativa
51 51-52
29-30 30-32 32
1
SALA TERCERA I. DERECHO PROCESAL PENAL Abstención Acción civil resarcitoria Acusación (precisión temporal) Acusación (imputación clara y precisa) Adhesión Anticipo jurisdiccional de prueba Cadena de custodia Consultor técnico Denuncia Derecho de defensa Identificación del imputado Firma de la sentencia Fundamentación Fundamentación probatoria descriptiva Fundamentación jurídica Fundamentación probatoria intelectiva Pena de inhabilitación Pena Plazo para interponer recurso de casación Plazo para presentar originales remitidos por medios electrónicos Principios de continuidad y concentración Principio de imparcialidad (improcedencia de reapertura) Principio de imparcialidad (pronunciamiento sobre los hechos) Principio de juez natural Prueba ilegal Prueba (incorporación por lectura) Prueba (valoración) Prueba (valoración de literatura médica) Prueba (Caso Millot) Prueba para mejor resolver (defensa) Prueba para mejor resolver (excepcionalidad) Reconocimiento en etapa de debate Reconocimiento fotográfico Recurso de casación Reparación integral del daño Revisión
53 53-57 57 58-61 61-66 67 67-69 69-72 73-78 78 79-80 80-81 81-83 84-88 88-89 89-90 90-92 92 92-94 95 95-97 97-98 98-104 104-108 108 109-113 113-117 117-123 123-126 126-165 165-168 168-171 172 172-186 186-187 187-189 189-191 2
Revocatoria de instancia Reconocimiento (presencia del defensor en el acto) Sana Crítica (sana crítica) Sana Crítica (normas de la derivación) Sana Crítica (aspectos generales) Sana Crítica (círculos de violencia doméstica)
192-193 193 193-195 196-198 198 199-200
II. DERECHO PENAL ESPECIAL Abuso sexual Concusión Estafa mediante cheque Falsedad ideológica Homicidio Homicidio especialmente atenuado Malversación de fondos y peculado Patrocinio infiel Piratería Robo agravado Uso de documento falso
200 200-201 201-204 204-207 207-211 212-214 214-215 216 217 217-218 218-219 219-220
III. DERECHO PENAL DE FONDO Concurso de delitos Concurso ideal (penalidad) Delito continuado (penalidad) Imputabilidad Imputabilidad disminuida
220 220-221 222-223 223-226 226-230 230-233
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL I. DERECHO PROCESAL PENAL Acción civil resarcitoria Allanamiento (buque) Allanamiento ilegal Anticipo jurisdiccional de prueba Cadena de custodia Debate Pena (beneficio de ejecución condicional de la pena) Pena (monto solicitado por Ministerio Público) Prescripción en conversión de la acción penal Principio de imparcialidad (medidas cautelares) Principio de imparcialidad Prueba documental
234 234-235 235-246 246-259 259-266 266-270 271-273 273-274 274-275 275-277 277-280 280-282 282-285 3
Rebeldía Sana Crítica (credibilidad de testimonio de menor) Sentencia oral
285-286 286-291 291-296
II. DERECHO PENAL ESPECIAL Desobediencia a la autoridad (artículos 305 y/o 307 Código Penal) Desobediencia a la autoridad Drogas
296 296-298
III. MATERIA PENAL JUVENIL Y EJECUCIÓN PENAL JUVENIL Acusación Derecho de audiencia Medidas de seguridad Prescripción Principio de imparcialidad Recurso de casación Sanción penal juvenil Testigo
298-300 300-305 305 305-306 306-315 315-321 321-328 329-331 331-333 333-338 338-339
PENSIONES ALIMENTARIAS Aplicación de impedimento de salida a discapacitado Apremio corporal por no retención salarial Beneficio para buscar trabajo Deber de fundamentar resolución de pensión provisional Detención de demandado por más de seis meses Orden de apremio Prohibición de decretar el apremio corporal
340-341 341-342 342-343 343-344 344-345 345-346 346-347
4
Presentación
El objetivo del presente documento se dirige específicamente a la actualización profesional de los/las defensores/as públicos/as, en las materias que conciernen a las diversas funciones que desarrolla nuestra institución. A partir de la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Mauricio Herrera, muchos temas que se discutieron con anterioridad por defensores/as y fueron rechazados, como lo fue el tema de la imparcialidad de los jueces, que hoy día ha sido retomado, otorgando razón a los cuestionamientos realizados en un primer momento. La Defensa Pública, actualmente tiene el reto de continuar vigilando que se respeten los derechos fundamentales y el debido proceso, labor que se realiza de manera conjunta gracias a los aportes de cada uno sus integrantes en todo el país. La mayoría de los votos transcritos corresponden a impugnaciones realizadas por defensores/as públicos/as en todas la materias, cuya destacada labor ha logrado cambiar criterios a favor de las personas que requieren los servicios de nuestra institución. Por esto, se aprovecha este espacio para reconocerles sus invaluables aportes, así mismo, invitarlos a compartir los logros obtenidos, con el fin de que la Unidad de Casación y Jurisprudencia con todos sus integrantes logre recopilar la información, sistematizarla y transmitirla a todos/as los/as funcionarios/as, en aras de brindar un mejor servicio.
Licda. Marta Iris Muñoz Cascante Directora General Defensa Pública
Lic. Alejandro Rojas Aguilar Subdirector General Defensa Pública
William Barquero Bogantes Unidad de Casación y Jurisprudencia
5
SALA CONSTITUCIONAL I.
PROCESAL PENAL
ALLANAMIENTO VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO GILBERT ARMIJO AUSENCIA DEL DEFENSOR VIOLENTA EL DEBIDO PROCESO En el voto salvado que se transcribe, el magistrado Armijo retoma una discusión importante para los intereses de la Defensa Pública, en el sentido de que en una diligencia de allanamiento debe contarse con la presencia de un defensor para que asista al imputado, lo anterior, al realizar una lectura desde los instrumentos que tutelan los derechos humanos y específicamente el derecho de defensa como un derecho irrenunciable. “Voto salvado del Magistrado Armijo Sancho: Aunque respeto el criterio sostenido por la mayoría de la Sala Constitucional en esta sentencia, en el sentido que la ausencia del defensor del imputado durante las diligencias de un allanamiento no lesiona los derechos fundamentales del promovente; salvo el voto y declaro con lugar el habeas corpus, pues considero ello que constituye una violación sustancial del derecho al proceso debido y de defensa del amparado, que desde todo punto de vista se debe reparar en esta Jurisdicción. II.- En efecto, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en su artículo 8.2 incisos d, e y f), cuanto la Constitución Política de la República de Costa Rica (en sus artículos 39 y 41) reconocen el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor, o bien el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por ley. Este derecho o garantía fundamental (de acuerdo con el artículo 13 del Código Procesal Penal) se disfruta desde el primer momento de la persecución penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia. Según esta última norma, se debe entender por el primer acto del procedimiento cualquier actuación, judicial o policial, que señale a una persona como posible autor de un hecho punible o partícipe en él. De ahí que no exista ninguna razón que justifique el hecho que se haya practicado el allanamiento aludido sin la participación del defensor del imputado, quien lógicamente ha sido colocado en indefensión a causa de la situación impugnada en este proceso jurisdiccional. Lo anterior, pese a que el Derecho de la Constitución reconoce que la defensa del agraviado es inviolable en todas las fases del procedimiento (tal y como es desarrollado por el artículo 12 del Código Procesal Penal), lo que incluye el derecho del imputado de intervenir en los actos procesales que incorporen elementos de prueba y formular las peticiones y observaciones que considere oportunas.
6
III.- Cabe mencionar que la intervención del Juez de Garantías en estas diligencias del allanamiento, en modo alguno sustituye o suple el derecho irrenunciable del imputado de contar con su defensor, teniendo en cuenta las funciones que el primero realiza en el trámite del procedimiento preparatorio, de acuerdo con el artículo 227 del Código Procesal Penal, así como los alcances de los derechos protegidos en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política. De modo que no son admisibles los argumentos que tienden a justificar la legitimidad de estas situaciones, en las cuales no se ha advertido los alcances del derecho del inculpado de acceder a la defensa técnica y material desde el primer acto del procedimiento. IV.- Por demás, se debe advertir que la situación impugnada en este proceso jurisdiccional sin duda es susceptible de protección mediante la vía sumaria o sumarísima del habeas corpus, en los términos en que ha sido consagrada por el artículo 48 de la Constitución Política, la cual tiene por objeto garantizar la libertad e integridad personales, contra los actos y omisiones que provengan de una autoridad de cualquier orden, incluso judicial, que impliquen una amenaza, perturbación o restricción indebida de tales derechos, así como contra las restricciones ilegítimas a la libertad de trasladarse de un lugar a otro de la República, de libre permanencia, salida e ingreso del territorio nacional. En este orden de ideas, el artículo 16 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional prevé la posibilidad que este Tribunal examine (en la vía de hábeas corpus y por conexidad) violaciones a otros derechos fundamentales distintos a la libertad personal, siempre que éstos tengan (necesariamente) una estricta incidencia respecto de ésta, su restricción efectiva o la amenaza de su restricción, como es el caso presente, en el cual lo impugnado tiene íntima vinculación con el pleno goce de la libertad personal del promovente. V.- De otra parte, en lo que toca a los alcances del derecho al proceso debido y al derecho de defensa estrictamente considerado, desde la sentencia N°1739-92 de las 11:45 hrs. de 1° de julio de 1992, este Tribunal Constitucional ha precisado que el segundo comprende la facultad de contar con un defensor desde el primer momento del proceso penal, lo cual lógicamente incluye las diligencias de un allanamiento, aunque participe el Juez de Garantías. En este sentido, en la sentencia aludida se dejó claro que: “las restricciones necesarias que se impongan al acceso del acusado a su defensor, debe ser las mínimas indispensables para lograr el fin único de impedir que su comunicación se utilice para entorpecer la averiguación de la verdad, y siempre permitiéndole la garantía sucedánea del acceso a un defensor público, que, sin perjudicar aquéllos fines, vele permanentemente por la garantía de sus derechos; la concesión del tiempo y medios razonablemente necesarios para una adecuada preparación de la defensa, lo cual debe necesariamente valorarse en cada caso atendida su complejidad, volumen etc.; el acceso irrestricto a las pruebas de cargo y la posibilidad de combatirlas, particularmente repreguntando y tachando o recusando a testigos y peritos, lo cual comporta, además, que los testimonios y dictámenes deben presentarse en presencia del imputado y su defensor, por lo menos salvo una absoluta imposibilidad material -como la muerte del testigo-; el derecho a un proceso público, salvo excepciones muy calificadas; y el derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni contra sus parientes inmediatos, ni a confesarse culpable, así como a que las declaraciones que voluntariamente y sin coacción alguna rinda lo sean sin juramento y recibidas única y personalmente por el juez”. Nótese que no existe ninguna razón procesal que justifique la inasistencia del defensor del tutelado en esas diligencias de allanamiento, de ahí que haya sido colocado en absoluta indefensión a causa de la
7
situación impugnada en este proceso jurisdiccional. Con fundamento en lo expuesto, el suscrito Magistrado salva el voto y declara con lugar el recurso.” 2114-08. Sala Constitucional.
APELACIÓN APLICACIÓN DE LA ORALIDAD EN EL RECURSO DE APELACIÓN: DEBER DE INDICAR EL AGRAVIO La resolución que se cita a continuación de la Sala Constitucional, es contradictoria, ya que por una parte hace referencia al voto 14144-2007, sin embargo, en el considerando IV que corresponde propiamente a la resolución del caso en concreto, rechaza el recurso de hábeas corpus, porque no se contestó el emplazamiento y por lo tanto no se conocían los agravios por parte del Tribunal. En lo que interesa señaló: “III.- Esta Sala en resolución 14144-2007 de las doce horas dieciséis minutos del cinco de octubre del dos mil siete, en cuanto la exigencia a las partes de establecer el motivo del agravio dentro del recurso de apelación en forma escrita o verbal dispuso lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 438 del Código Procesal Penal, el recurso de apelación debe de interponerse por escrito, dentro del plazo de tres días, debidamente fundamentado. La razón de esta última exigencia radica precisamente en la concepción de un sistema procesal en el que el Juez es no sólo independiente sino neutral, en el que las partes proponen oportunamente y con anticipación a la celebración de una audiencia o de alguna diligencia judicial, los argumentos por los cuales se apela una decisión, con lo cual, las demás partes tendrán la oportunidad de conocer tales razones, potenciándose así el principio del contradictorio y garantizándose el derecho de defensa. Debe tomarse en consideración que si el Juez tiene que avocarse al conocimiento de un recurso de apelación sin conocer las razones concretas y precisas por las cuales se recurre, ello provocaría que el Juez se involucre en el expediente de manera oficiosa e investigue los motivos por los cuales podría estarse apelando, y esto va en contra de los principios sentados en el Código Procesal Penal que contempla la figura de un Juez neutral al que las partes le plantean sus pretensiones y el órgano judicial resuelve específicamente lo que cada parte le demanda. Eximir del requisito de expresar los motivos de disconformidad en el recurso de apelación en este caso o en la audiencia oral, implicaría una alteración sustancial al modelo que desarrolla el Código Procesal Penal. De manera que partiendo de la prueba aportada a los autos y del informe rendido bajo juramento por la representante del Tribunal recurrido, y de los argumentos expuestos, concluye esa Sala que, en el caso concreto existe una vulneración al derecho de defensa del amparado por lo que lo procedente es declara con lugar el el recurso, por las razones que a continuación se dirán. IV.- Partiendo de lo dicho, se observa que en el presente caso, mediante resolución de las catorce horas con treinta minutos del doce de setiembre del dos mil siete el Juzgado Penal ordenó la prisión preventiva del amparado por el término de seis meses y en ese mismo momento la Defensa del Amparado interpuso verbalmente un recurso de apelación ante el superior. Si bien, en dicha oportunidad el Defensor no indicó los motivos por los cuales presentaba el recurso de apelación, la Juez Ad Quo emplazó a las partes y fijó la fecha de la audiencia oral, la que se llevó a cabo a las 8
siete horas treinta minutos del dieciocho de setiembre de dos mil siete, y es allí donde el Defensor manifestó oralmente los motivos por los cuales considera que la medida cautelar de prisión preventiva impuesta al amparado no es procedente. De esta forma, según consta en el acta de la vista oral efectuada, el Tribunal recurrido tuvo la oportunidad de conocer las razones por las cuales la defensa estaba presentando apelación. Así las cosas, el Tribunal no puede alegar en el voto No. 288-2007 que desconoce los motivos de la inconformidad, y declarar bajo ese argumento inadmisible la apelación en virtud que los mismos fueron expuestos en la audiencia oral. En virtud de lo anterior, considera la Sala que el hecho de que el Tribunal recurrido hubiera declarado inadmisible el recurso de apelación interpuesto en contra de la prisión preventiva decretada para el amparado, y que tal declaratoria se debiera a la falta de motivación de la apelación, es lesivo del derecho a la defensa del amparado en razón que el defensor ofreció los alegatos que consideró fundamentales y que podrían incidir respecto de la libertad personal del imputado que se ha visto coartada con la prisión preventiva pero el Tribunal, de manera arbitraria, sin la debida fundamentación y sin realizar un análisis objetivo, se inclina por declarar inadmisible el recurso y de esta forma el Juez del Tribunal de Juicio olvida que con la introducción de informalidad y la oralidad se pretende que los procesos sean más expeditos y le compele –en la forma de una verdadera exigencia- al abogado defensor a utilizar el momento procesal que le brindan las audiencias orales para concretar con eficacia su estrategia de defensa. En consecuencia, en el voto No 228-2007 el Tribunal no se avocó a resolver acerca de la argumentación presentada por el Defensor en la vista para desvirtuar los elementos que fundamentan la prisión preventiva del recurrente Asimismo, se les recuerda a los miembros del Tribunal accionado que los jueces deben resolver en forma oral e inmediata las peticiones sometidas a su consideración, sobre la base de la información discutida, exclusivamente, en la audiencia, en aras de garantizar el derecho a una resolución pronta y cumplida que analice la privación de libertad y la necesidad de mantener medidas cautelares. Por ende, lo procedente es declarar con lugar el recurso, sin ordenar la libertad del amparado.”. IV.- De los informes rendidos los representantes de las autoridades recurridas que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción- y la prueba aportada para la resolución del asunto ha sido debidamente acreditado que mediante resolución de las once horas con cuarenta minutos del dieciocho de octubre del dos mil siete el Juzgado Penal de San Joaquín de Flores dictó la medida cautelar de prisión preventiva en contra de Juan Elías Vanegas Sandoval por el plazo de tres meses a vencer el dieciocho de enero del dos mil ocho; resultando que, en ese mismo momento la defensa del amparado interpuso verbalmente un recurso de apelación ante el superior para lo cuál solicitó una vista oral ante el Tribunal de Juicio para la exposición de sus argumentos. Nótese que el Juzgado Penal emplazó a las partes dentro del plazo de veinticuatro horas a efectos de que concurrieran ante el Superior a hacer valer sus derechos, partes que fueron notificadas el diecinueve de octubre del dos mil siete. No obstante lo anterior, en la resolución número 418-2007 de las ocho horas treinta minutos del veintidós de octubre del dos mil siete el Tribunal de Juicio de Heredia, en el resultando segundo establece que ninguna de las partes contestó el emplazamiento. De ahí que, el Tribunal de Juicio desconocía las razones por las cuales la defensa presentó el recurso de apelación contra la medida cautelar por lo que rechazó el recurso por inadmisible. En consecuencia, la Sala descarta que el Juzgado Penal de San Joaquín de Flores o el Tribunal de Juicio de Heredia hayan actuado arbitrariamente o en perjuicio de los derechos fundamentales del acusado, ya que, la defensa no
9
presentó en forma oral o escrita los argumentos que respaldaban su apelación. Por lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso.” APELACIÓN APLICACIÓN DE LA ORALIDAD EN EL RECURSO DE APELACIÓN CAMBIO DE CRITERIO: OBLIGATORIEDAD DE SEÑALAR VISTA El extracto que se adjunta a continuación responde a un recurso de hábeas corpus presentado por la Licda. Jackeline Martínez Segura, siendo de sumo interés al definir la Sala Constitucional un tema de gran importancia para la defensa como lo es la necesaria realización de una vista oral para la discusión de las medidas cautelares. “III.- Sobre la oralidad en el Proceso Penal. Esta Sala ha tenido la oportunidad de analizar la importancia y necesidad de la oralidad en materia penal, particularmente en la sentencia 2007-003019 de las catorce horas treinta minutos del siete de marzo de dos mil siete, en lo que interesa señaló: “Asimismo, la Convención Americana dispone en el artículo 8, párrafo 1°, como parte de las Garantías Judiciales, que toda persona tiene derecho a “a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14 ordena que “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.” Nuestra Constitución Política recoge, asimismo, el derecho a una justicia pronta y cumplida, o bien, el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que le significa una garantía para los ciudadanos de acceso fácil e irrestricto a los Tribunales de la República, lo cual debe ser entendido no sólo como la posibilidad de presentar una demanda judicial, sino que es una garantía para todo el procedimiento, que comprende no sólo la resolución del conflicto de fondo sino que incluye cada una de las incidencias que se presenten durante el mismo. A juicio de este Tribunal, de la lectura integral de las normas parcialmente transcritas, se desprende que la utilización de la oralidad durante la Fase Preparatoria, como una forma de protección ciudadana, constituye un instrumento básico para el ejercicio de una defensa eficiente de los intereses del acusado, congruente con los principios esenciales que rigen el procedimiento penal, tales como el acusatorio, la contradicción, la inmediación de la prueba y, en definitiva, la potenciación del derecho de defensa, la eficiencia y la celeridad del proceso. No cabe duda que las audiencia orales son plena garantía para que todas las partes expongan con garantía del contradictorio y de viva voz, sus razones para defender las diferentes pretensiones interlocutorias que podrían afectar los derechos de los intervinientes, en este caso concreto, la imposición de una medida cautelar como lo es la prisión preventiva, como una intensa manifestación del poder punitivo sobre el individuo. La observancia del debido proceso, el derecho de defensa y la oralidad en las audiencias, procura que se discuta de manera concreta las razones específicas que fundamentan la 10
petición del Ministerio Público y se oiga la posición de la defensa, de previo a la imposición de una medida cautelar. Asimismo, se potencia la figura del juez de garantías para que éste custodie el cumplimiento efectivo de las causales que justifican la imposición de una medida cautelar y que ésta, a su vez, cumpla sus fines, de manera que sea instrumental, temporal, sometida a controles jurisdiccionales dependiendo de la necesidad de su mantenimiento o prórroga y tenga fines de cautela para que no se convierta en un adelanto de la pena. Ahora bien, la oralidad en la audiencia de imposición de medidas cautelares pretende que las partes presenten sus peticiones y argumentos en forma verbal, en presencia del juez y de manera contradictoria, lo que significa, en forma paralela –por imperativo de la concentración- que los jueces deben resolver en forma oral e inmediata las peticiones sometidas a su consideración, sobre la base de la información discutida, exclusivamente, en la audiencia, en aras de garantizar el derecho a una resolución pronta y cumplida que analice la privación de libertad y la necesidad de mantener medidas cautelares. Por lo anterior, la fundamentación de su resolución debe hacerse oralmente con la participación de todas las partes intervinientes y con sustento en las alegaciones planteadas en ese escenario. Su decisión se plasma, necesariamente, en un acta de la audiencia oral con el propósito que la decisión pueda ser revisada, posteriormente, por un Superior, pero la amplitud de la fundamentación es necesaria en la audiencia llevada a cabo oralmente con la participación de todos los involucrados. Así las cosas, la función del juez en esta etapa es, precisamente, de garantía de los derechos de las partes y de cumplimiento de las formalidades previstas en la legislación procesal penal en protección de los derechos fundamentales. La exigencia de fundamentación de la decisión que motiva la imposición de medidas cautelares no disminuye con la realización de una audiencia oral, sino que, por el contrario, se refuerza dicha garantía y se amplía la posibilidad de defensa ante el propio juzgado de garantías”. En ese sentido, el Código Procesal Penal prevé las siguientes audiencias orales: la audicencia preliminar en el artículo 316, la audiencia con respecto a la aplicación de medidas cautelares en el artículo 242, la audiencia sobre la apelación en el artículo 448 y claro el juicio oral y público en el artículo 324 y siguientes. En ese sentido el artículo 333 del Código de rito, indica que la audiencia debe ser oral para que declaren el imputado y las demás personas que participen en ella. Es menester resaltar sobre la oralidad que ésta es el medio de comunicación originario entre los seres humanos, el más natural y el mas completo, razón por la cual para hacer efectivos los principios que rigen el Proceso Penal, es necesario la realización de audiencias orales, ya que solo así se podrá conocer lo que cada parte pretende y apreciar la personalidad de los que declaran, preguntar y contrapreguntar, aclarar el sentido de las expresiones, formular y replicar conclusiones entre otras cosas. Oralidad significa que la sentencia se fundamentalmente en la prueba y alegaciones recibidas en el debate de viva voz, es la percepción directa por parte del juez, de las pruebas y de las manifestaciones de las partes y la participación viva del encartado. En ese sentido, la oralidad inevitablemente acarrea el cumplimiento de los restantes caracteres que debe respetar el proceso penal, tales como la publicidad, la inmediación, la continuidad, el contradictorio y la identidad física del juzgador. Cabe resaltar que la oralidad no solo viabiliza la inmediación entre los sujetos procesales y los órganos de prueba, sino que la impone, al exigir que las alegaciones y manifestaciones de parte, así como el examen probatoria se deben realizar en forma oral y audible por los sujetos procesales. Con relación al tema bajo estudio, la experiencia histórica nos ha enseñado, que cuando el sistema procesal busca proteger y garantizar los derechos de las partes hay una marcada inclinación hacia la oralidad, publicidad contradictorio, mientras que, cuando lo que se pretende es un mayor control
11
del Estado, en detrimento de los derechos de los individuos, los procesos tienden hacia la escritura y las actuaciones procesales reservadas. Además, la necesidad del respeto a la oralidad se torna aún más evidente si se considera que el Estado republicano y democrático que consagra la Constitución Política impone la obligación de establecer un proceso penal basado en un juicio oral y público, que permita un acercamiento de los ciudadanos con la administración de justicia. En ese sentido, y en procura del respeto al principio de análisis, esta Sala ha manifestado que el sistema procesal tiene una serie de normas y principios que se dirigen exclusivamente a mantener vigentes las garantías fundamentales de la persona sometida a un proceso; así lo demanda el artículo 39 de la Constitución Política, donde se reconoce la obligación por parte del Estado, de imponer sanciones sólo a través del respeto al debido proceso, norma suficientemente desarrollada por nuestra Sala Constitucional entre otros, mediante la resolución número 1739 de las 11:45 horas del 01 de julio de 1992, la cual particularmente señaló respecto al principio de oralidad: “es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y, particularmente, de hacerse oír por el juez, de traer al proceso toda la prueba que consideren oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte o partes contrarias, y de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo”. Así las cosas, el Legislador impuso orientaciones al Juzgador con el fin de garantizar su misión, basado en principios como la oralidad, concentración, inmediación, contradictorio y publicidad. En fin, la oralidad permite al imputado ejercer la defensa material, formulando preguntas mediante su defensor o brindándole detalles a éste con el fin de poder analizar la credibilidad de la prueba que se está evacuando. IV.- Sobre los precedentes y el cambio de criterio. Antes de analizar el caso que se nos presenta, es menester indicar que a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional la jurisprudencia y los precedentes de esta jurisdicción son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma. Ello implica que, ante nuevas situaciones de hecho que resulten similares, este Tribunal –previo estudio- podrá decidir en forma diversa, sin que ello implique lesión alguna al derecho que le asiste al recurrente de acudir a otras vías en auxilio de sus derechos. El cambio de criterio de esta Sala se puede dar tanto en relación con precedentes que estiman un recurso, como también respecto de sentencias desestimatorias de un proceso planteado con anterioridad. Así las cosas, pese a que en anteriores ocasiones esta Sala ha considerado que el Juez Penal tiene la potestad para decidir si otorga o no la audiencia establecida en el ordinal 441 del Código Penal, siempre y cuando fundamente debidamente su respuesta, por ejemplo, la sentencia 2007-000283 de las once horas cincuenta y dos minutos del doce de enero de dos mil siete indica: “También acusa la recurrente que el Tribunal Penal recurrido declaró sin lugar la apelación presentada en contra de la resolución que prorrogó la medida cautelar de su defendida (resolución dictada el diecinueve de diciembre del dos mil seis a las catorce horas) sin realizarse la vista oral establecida en el artículo 441 del Código Procesal Penal, lo cual en su criterio vulnera el debido proceso y el derecho de defensa de la amparada. Sin embargo, contrario al criterio de la recurrente, según se desprende de la citada resolución, el Tribunal de manera expresa indicó que se prescindía de señalarse esa vista solicitada debido a que, en la solicitud de la misma, no se ofreció prueba necesaria para la resolución del asunto ni se indicó la necesidad de exponer oralmente los alegatos, considerando el Juez que las argumentaciones expuestas en el libelo impugnaticio, resultaban suficientes para resolver, justificándose además que por la fecha en que se dictó esa resolución, de señalarse la vista, la misma podría realizarse hasta mediados del mes de enero del dos mil siete y con ello se haría
12
nugatorio el derecho de la amparada a una justicia pronta y cumplida. Tales razones, en criterio de este Tribunal son atendibles pues como se ha señalado en otras ocasiones, la posibilidad establecida en el artículo 441 del Código Procesal Penal debe ser decidida por el órgano jurisdiccional correspondiente en resolución debidamente fundada, pero de ninguna manera la simple petición de parte obliga al tribunal a efectuar la audiencia, como tampoco la falta de dicha petición le impide ordenar oficiosamente su realización. De otra forma no podría ser comprendida la norma en cuestión, en relación con la filosofía de celeridad y garantía que inspira el Código Procesal Penal vigente (ver en sentido similar sentencia número 2002-3064 de las quince horas catorce minutos del dos de abril del dos mil dos). Así las cosas, no habiendo la Sala determinado que en la especie el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José cometió acto alguno que violara o amenazara lesionar los derechos fundamentales invocados por la recurrente, lo que procede, es desestimar el recurso también en cuanto a este extremo”. En esta oportunidad y bajo una mejor ponderación, se procede a variar el criterio que se había venido sosteniendo de conformidad con las consideraciones expuestas sobre los alcances e importancia de la oralidad, e instrumentalización en la audiencia dispuesto en el artículo 441 del Código Procesal Penal como de seguido se analizará. V.- De la audiencia en la tramitación de los recursos en el Proceso Penal. Por medio de la audiencia oral se materializa el derecho a ser oído, por cuanto la parte va a poder en ella ofrecer y evacuar la prueba que considere pertinente, además podrá formular alegatos e interrogatorios. Este Tribunal definió el derecho de audiencia en la sentencia número 1739-1992 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, en la que indicó: “Es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y, particularmente, de hacerse oír por el juez, de traer al procedo toda prueba que consideren oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte o partes contrarias, y de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo”. En ese sentido, la audiencia es un componente indispensable del debido proceso, toda vez que no solo permite al administrado poder ejercer su derecho de defensa, sino que también le da al Estado los elementos necesarios para llegar a conocer la verdad real de los hechos, fin último de todo proceso. Ahora bien, particularmente sobre el derecho de las personas sometidas a un Proceso Penal a solicitar audiencia al momento de interponer un recurso, al contestarlo o al adherirse a él, el artículo 441 del Código Procesal Penal estipula lo siguiente: “Si, al interponer el recurso, al contestarlo o adherirse a él, alguna parte ofrece prueba que deba ser recibida en forma oral, o considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, o bien, cuando el tribunal la estime útil, fijará una audiencia oral dentro de los quince días de recibidas las actuaciones y resolverá inmediatamente después de realizada la audiencia” De esta manera, el artículo citado indica que si, al interponer un recurso la parte considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, se fijará una audiencia dentro de los quince días de recibidas las actuaciones. Es claro que el legislador redactó el artículo de cita de manera imperativa, es decir, el Tribunal tiene el deber de fijar la audiencia, ello por cuanto la única opción que sería potestativa para el Tribunal, sería convocar a una audiencia cuando ninguna de las partes solicitó la vista. Lo anterior cobra especial sentido para potenciar la exigencia de respetar el debido proceso en el trámite de los recursos impuestos, máxime de los de revisión de la medida cautelar privativa de libertad, particularmente el respeto al derecho a ser oído, a la inmediatez, es decir el conocimiento directo por parte del Juzgador de la prueba y el ofrecimiento de
13
ésta, en procura de discutir –por medio del contradictorio- de manera directa la posición de ambas partes. Debe resaltarse además que esta disposición debe analizarse en concordancia con lo dispuesto por el artículo 2 del Código Procesal Penal, que establece la necesidad de interpretación restrictiva de las normas que limiten un derecho concedido a los intervinientes en el proceso, resultando que precisamente el derecho a la audiencia oral es un derecho. VI.- Sobre el caso concreto. De lo esbozado en el considerando anterior, se colige que esta Sala ha considerado que la utilización de la oralidad durante la Fase Preparatoria es una forma de protección ciudadana, un instrumento básico para el ejercicio de una defensa eficiente de los intereses del acusado. La utilización de la oralidad, magnifica el respeto de los principios rectores del Derecho Penal, tales como el acusatorio, la contradicción, la inmediación de la prueba, básicamente potencia el derecho de defensa. Asimismo, es mediante la oralidad, la única manera por la cual el Estado puede hacer valer el derecho fundamental a ser oído, el cual tal y como se analizó en la sentencia parcialmente transcrita constituye un derecho fundamental de toda aquella persona sometida a un Proceso Judicial de índole Penal, toda vez que será en las audiencias orales donde las partes interesadas podrán a viva voz exponerle al Juez sus argumentos para defender diferentes pretensiones interlocutorias que podrían afectar los derechos de los intervinientes, en este caso, la prórroga de la medida cautelar de prisión preventiva. En el caso bajo estudio, el Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, mediante voto número 083-2008 de las catorce horas cinco minutos del veinticinco de febrero de dos mil ocho, rechazó el recurso de apelación incoado por la recurrente contra la resolución de las diecisiete horas treinta minutos del trece de febrero de dos mil ocho, la cual prorrogó la medida cautelar de prisión preventiva contra el amparado, además solicitó en el escrito de apelación una vista a fin de ampliar sus argumentos en contra de la resolución recurrida. En ese sentido, en el considerando tercero de esta sentencia se indicó que el artículo 441 del Código Procesal Penal, no es una facultad del Juzgador, sino una potestad, por lo que el mismo tiene el deber de otorgarle la audiencia al imputado cuando el mismo lo estima pertinente, ello en respeto de los derechos y garantías fundamentales que le son inherentes durante todo el desarrollo del proceso penal. Así las cosas, a todas luces la decisión del Tribunal recurrido deviene en una lesión al derecho de defensa del amparado, razón por la cual lo procedente es anular la resolución número 083-2008 de las catorce horas cinco minutos del veinticinco de febrero de dos mil ocho del Tribunal Penal del Segundo Circuito Judicial de San José y ordenar a dicho Tribunal proceder a programar y celebrar la vista oral solicitada por el recurrente, de previo a resolver el recurso de apelación incoado contra la resolución de las diecisiete horas treinta minutos del trece de febrero de dos mil ocho.” Res. Nº 2008-003923 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y treinta y seis minutos del doce de marzo del dos mil ocho.
DECLARACIÓN DEL IMPUTADO DEBER DE RETIRAR LAS ESPOSAS DURANTE SU DECLARACIÓN La Defensa Pública ha realizado una lucha constante para lograr el respeto de los derechos fundamentales del imputado durante todas las etapas del proceso. Específicamente en el caso de los instrumentos restrictivos de la libertad de movimiento se han realizado diversas impugnaciones así como se han girado directrices destinadas a 14
velar por el respeto de la normativa procesal. A través de un recurso de hábeas corpus, la Licda. Ligia Jiménez logró que la Sala Constitucional reafirmara la posición institucional al respecto. “I.- Cuestión preliminar. En cuanto a la solicitud que plantea la recurrente (folio 10) para que la Sala celebre una audiencia oral en los términos del artículo 10 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, debe indicarse que en virtud de que en materia de hábeas corpus, la celebración de dicha audiencia es facultativa, en consecuencia, no preceptiva, para la Sala y atendiendo al hecho de que en la especie no se estima que se requiera la presencia de la defensora del amparado, para que ahonde en mayores aclaraciones acerca de los hechos o fundamentos jurídicos con base en los cuales planteó el presente recurso, se rechaza dicha solicitud. II.-Objeto del recurso. Acusa la recurrente que al realizarse la declaración indagatoria el 09 de setiembre de 2008, solicitó a las autoridades recurridas remover las esposas al amparado lo que fue denegado a pesar de que no consta en ninguna parte del de investigación que su representado sea una persona violenta que pueda atentar contra la seguridad. III.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial: a) Que el amparado Enrique Segura Álvarez, ingresa por motivo de hurto agravado según causa 07-008741-0042-PE a la orden de la Unidad Especializada en Robo de Vehículos (). b) Que al ser las 11:35 horas del 09 de setiembre de 2008, la Fiscalía de Robo de Vehículos emitió documento n°0203447 de Tener a la Orden al amparado Segura Álvarez, por causa de robo agravado y otros (). c) Que el 09 de setiembre de 2008 se realizó declaración indagatoria del amparado Enrique Segura Álvarez quien fue trasladado de cárceles ubicadas en los tribunales de justicia a la fiscalía de Robo de Vehículos ubicada en el sexto piso del Organismo de Investigación Judicial, acompañado únicamente por un funcionario de la sección de Cárceles. (). d) Que el custodio Bernal Céspedes B, fue el responsable de la diligencia de traslado y custodia del amparado, y sólo a él se le comisionó la custodia (). e) Que el custodio se negó a la solicitud de la defensa de retirar las esposas del amparado, que tenía las manos esposadas hacia el frente, lo que justificó en la seguridad de los funcionarios del despacho y la limitada seguridad que ofrecía el inmueble, y debido a que no se contaba con otro custodio, lo que no era posible en ese momento porque no había más personal (). IV.- Sobre el fondo . Debe rescatarse en este asunto que la Administración no puede utilizar argumentos de índole económica (falta de recurso humano) para justificar la vulneración a derechos fundamentales, por lo que no resulta válido el
15
argumento de los informantes en el sentido de que fue la desventaja numérica de uno a uno -siendo lo recomendado dos custodios por cada detenido- que no se quitaron las esposas al amparado durante la recepción de la declaración indagatoria. En efecto, estima la Sala que no resulta constitucionalmente válido que para garantizar la seguridad del inmueble y de los funcionarios del despacho se mantenga al privado de libertad esposado durante la recepción de la declaración indagatoria por el simple hecho de que éste tiene mayor estatura y contextura que la que presentaba el custodio; pues si lo que existe es ausencia de oficiales suficientes para la custodia del detenido; esto es un problema achacable únicamente a la Administración que debe responder adecuadamente en aras de garantizar la custodia y contención del amparado así como la seguridad de los funcionarios del despacho y del inmueble; sin que ello afecte el ámbito de libertad en las declaraciones del amparado y sin que se interfiera en su manifestación de voluntad; pues está el Estado obligado a proveer los recursos humanos necesarios para protegerle ese derecho de defensa fundamental y si no tenían custodios para el momento de la recepción de la declaración de indagatoria-, lo que hizo que mantuvieran al imputado con las esposas puestas- ; ello es un asunto que contraviene lo dispuesto en el artículo 12 del Manual de Procedimientos para la Contención, Conducción e Intervenciones Corporales de Detenidos, aprobado por el Consejo Superior en la sesión 151- 2005, según el cual el imputado debe ser custodiado por dos conductores de detenidos. Así las cosas se le advierte a la autoridad recurrida que tome las medidas necesarias para. que en el futuro se haga acompañar a los imputados por el número de custodios que indica el Manual de Procedimientos para la Contención, Conducción e Intervenciones Corporales de Detenidos, aprobado por el Consejo Superior, en resguardo del derecho de defensa de los privados de libertad. Finalmente, debe indicarse que según lo dispone el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional los precedentes de la Sala son vinculantes erga omnes salvo para sí misma, por lo que bien puede tomar decisiones concretas valorando las circunstancias que rodean cada caso. Res. Nº 2008-017275. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y cuarenta y cinco minutos del dieciocho de noviembre del dos mil ocho.
DERECHO DE NOMBRE Y DE IMAGEN DERECHO A LA INTI MIDAD ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
La Sala Constitucional ha desarrollado el derecho de la imagen y del nombre como una extensión del derecho a la intimidad, protegido constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Política, cuyo fin es resguardar el ámbito o esfera privada de las personas del público, salvo autorización expresa del interesado. De esta manera, se limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de las personas; esta limitación puede encontrarse tanto en la observación y en la captación de la imagen como en la difusión posterior de lo captado sin el consentimiento de la persona afectada. No obstante lo anterior para invocar la vulneración a este derecho, 16
debe existir una plena identificación de la persona presuntamente perjudicada, sea por su nombre o por su imagen. Este tema es de interés en nuestras funciones de defensa ya que nos puede servir para aquellos asuntos en que se ha publicado la fotografía de un imputado en los medios de comunicación y esta pendiente la realización de un medio probatorio como lo es el reconocimiento judicial fotográfico; o cuando se trate de que se respete el derecho a la imagen del imputado en el debate (artículo 331 del C.P.P.); o para interponer recursos de amparo en defensa del este derecho, como en el presente caso en que se interpuso un recurso de amparo con el fin de proteger a un menor de edad al considerarse que se viola el artículo 16 de la Convención Sobre los Derechos del Niño que en lo que interesa dispone que "...1- Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2- El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques...".; el artículo 40 inciso 2) de la Convención Sobre Derechos del Niño, el cual dispone "...VII) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento..."; Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores de Edad, Artículo 8, 20 y 21, así como los artículos 7, 21, 24, 40 y 51 de la Constitución Política; y por la propia Ley de Justicia Penal Juvenil. Al efecto véase: “ … IV.- SOBRE EL DERECHO DE IMAGEN. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha desarrollado el derecho de imagen como una extensión del derecho a la intimidad, protegido constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Política, cuyo fin es resguardar el ámbito o esfera privada de las personas del público, salvo autorización expresa del interesado. De esta manera, se limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de las personas; esta limitación puede encontrarse tanto en la observación y en la captación de la imagen como en la difusión posterior de lo captado sin el consentimiento de la persona afectada. No obstante lo anterior, este Tribunal ha señalado expresamente, que para que una persona pueda invocar la vulneración a este derecho, debe existir una plena identificación de la persona presuntamente perjudicada, sea por su nombre o por su imagen. En ese sentido, esta Sala mediante sentencia número 11154-2004 de las 09:45 horas del 08 de octubre del 2004, indicó lo siguiente: “III.- a) Sobre el derecho a la imagen. En la sentencia #2001-09250 de las 10:22 horas del 14 de setiembre del 2001 de esta Sala se definió el derecho de imagen “como aquel que faculta a las personas a reproducir su propia imagen o por el contrario a impedir que un tercero pueda captar, reproducir o publicar su imagen sin autorización”. Adicionalmente, la sentencia #2533-93 de las 10:03 horas del 4 de junio de 1993 indicó: ‘El derecho a la imagen es uno de los derechos de la personalidad y tiene independencia funcional y se manifiesta en forma negativa cuando la persona se niega a que se le tome una fotografía y en forma positiva cuando el sujeto solicita o autoriza tal conducta; además, el retrato fotográfico de la persona no puede ser puesto en el comercio, sin el debido consentimiento...’ De este modo, para poder invocar la protección del derecho en cuestión la imagen ha de identificar a la persona, es decir la imagen debe aludir directamente al afectado ya sea físicamente, por su nombre o por otros elementos de los que se pueda derivar inconfundiblemente a quién se refiere la información brindada. La fotografía
17
es una reproducción de la imagen de la persona, que, dentro de los atributos esenciales de la personalidad, constituye un derecho fundamental. Este derecho, sin embargo, no es absoluto. Encuentra ciertas excepciones cuando estén comprometidos fines igualmente esenciales de la sociedad, según los términos señalados por el artículo 28 párrafo segundo de nuestra Constitución Política: cuando dañen la moral, el orden público o los derechos de terceros. Ejemplo de ello es la averiguación de la verdad dentro de las investigaciones policiales y la localización de personas extraviadas o fallecidas (v. en este sentido la sentencia de esta Jurisdicción #1441-96 de las 16:15 horas del 27 de marzo de 1996). En el derecho positivo la única regulación expresa sobre el derecho a la imagen es la del artículo 47 del Código Civil, que expresa: ‘ La fotografía o la imagen de una persona no puede ser publicada, reproducida, expuesta ni vendida en forma alguna si no es con su consentimiento, a menos que la reproducción esté justificada por la notoriedad de aquélla, la función pública que desempeñe, las necesidades de justicia o de policía, o cuando tal reproducción se relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público . Las imágenes y fotografías con roles estereotipados que refuercen actitudes discriminantes hacia sectores sociales no pueden ser publicadas, reproducidas, expuestas ni vendidas en forma alguna.’ ” (El resaltado no corresponde al original). V.- CASO CONCRETO. En el caso particular, reclama el recurrente que el 11 de octubre de este año, el Diario Extra difundió la imagen y apellidos del amparado, ligándolo con una serie de homicidios y otra serie de actos delictivos, generando un grave daño a la imagen del menor de edad, ya que lo estigmatiza ante toda la sociedad costarricense como un menor de edad delincuente o criminal. No obstante lo anterior, de las pruebas allegadas a los autos, no se logró identificar plenamente a la persona mostrada en la fotografía que acompaña la nota publicada en el Diario Extra el 11 de octubre del 2007, toda vez, que en dicha imagen, el amparado fue captado de lado, cuyo rostro fue parcialmente cubierto con una cinta negra en el sector de los ojos, que impide una completa identificación de sus rasgos físicos y por ende una plena identificación de la persona ante el público. Asimismo, se observa de la lectura completa de la noticia, que el Periódico recurrido hizo referencia únicamente, a que se trataba de un menor de 17 de años de apellido Calderón, sin que se mencione su nombre completo, motivo por el cual no se puede deducir o extraer con certeza la persona a la que se hace referencia, específicamente, que se trate del menor aquí amparado. En virtud de lo anterior y con fundamento en la reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se acredita la vulneración al derecho de imagen del amparado. Finalmente, se acredita, que la notifica publicada por el medio de comunicación recurrido, se encuentra revestida de un claro interés público, por tratarse de un tema que atañe a la sociedad (crimen organizado y homicidios), no solo porque incide de manera directa en la sociedad en virtud de los problemas que ocasiona, sino también porque contribuye a formar la opinión pública, tan necesaria para conformar un sistema democrático, en el que las personas puedan ser informadas, comunicadas y puedan expresar su opinión. Bajo tales circunstancias, estima este Tribunal que en el caso concreto, no se ha producido vulneración alguna a los derechos fundamentales del amparado, por lo que resulta procedente desestimar el recurso planteado. … ”. Res. Nº 2008-000218. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas y diez minutos del once de enero del dos mil ocho. Recurso de amparo.
18
ORALIDAD APLICACIÓN DE ORALIDAD EN RECURSO DE APELACIÓN
Por medio de la Circular 9-2008 se comunicó de este fallo, el cual señala la obligación de la defensa de presentar en forma oral o escrita los argumentos que respaldan la apelación, o bien que estos queden consignados en el acta que levanta el juez. “ … Manifiesta que el dieciocho de octubre del dos mil siete el Juzgado Penal de Flores dictó tres meses de prisión preventiva en contra de su representado, ello en razón de la investigación que se le sigue por la presunta comisión del delito de tentativa de homicidio. Refiere que dicha medida cautelar fue impugnada en audiencia oral y una vez que esta finalizó, procedió a apelar en forma oral y a exponer los motivos de la apelación y los agravios considerados. Que a la fecha de interposición de este recuso, el Tribunal de Heredia les deniega la posibilidad de hacer ver tales agravios -los que se expusieron en forma oral- ante ellos por cuanto consideran que debieron haber sido citados, suponen por parte de la Jueza Penal en la audiencia oral, puesto que como lo ha repetido, se hicieron en forma oral, lo que en su criterio violenta los derechos del amparado. Agrega que es obvio que en el uso de la oralidad y ante la carencia de medios electrónicos o de grabación, resulta difícil o casi imposible el poder consignar en un acta todos los alegatos de la defensa, lo mismo que no tendría logicidad que el Juez sirva de secretario de las partes con tal de complacer los requerimientos del Tribunal y por último que éste no es el sentido de la oralidad; por el contrario se busca no solo la celeridad y la inmediación sino y sobre todo la garantía y respeto de los derechos de las partes, cosa que estima no se hace en el presente asunto. Que esta omisión de parte del Tribunal recurrido le ha creado al imputado una incertidumbre e inseguridad jurídica, que de paso violenta el derecho de defensa, el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso. Solicita se declare con lugar el recurso. 2.- Informa Ana Lorena Jiménez Rivera, Jueza de Juicio del Tribunal de Heredia, Sede Sarapiquí (folio 8) que en la causa seguida contra Juan Elías Vanegas Sandoval por el delito de tentativa de homicidio en perjuicio de Marvin Silva Silva, consta en el expediente la resolución de las once horas con cuarenta minutos del dieciocho de octubre del dos mil siete en la cuál de manera oral se conoce sobre la prórroga de la prisión preventiva y la solicitud de libertad del encartado por parte de la defensa. En dicha resolución en la parte final únicamente se indica en tres líneas que la defensa apela la resolución recurrida y solicita audiencia oral para exponer sus argumentos. De acuerdo a los cursos recibidos sobre oralidad en el proceso penal, uno de los temas que se ha tratado es el de las apelaciones y se ha indicado que no basta que la defensa o el Ministerio Público indiquen que apelan y que solicitan la audiencia. El Código Procesal Penal establece unos requisitos que no pueden ser obviados por las partes aduciendo el tema de la oralidad. Que de conformidad con el artículo 438 del Código Procesal Penal el recurso de apelación debe de presentarse por escrito y debidamente fundado ante el mismo tribunal que dictó la resolución y salvo disposición en contrario en el plazo de tres días. Explica que en caso de que la apelación sea oral los argumentos del agravio que le causa la resolución recurrida deben quedar claramente establecidos en el acta 19
para determinar la competencia del Tribunal. Aduce que la audiencia oral que se solicita ante el Tribunal de Juicio tiene una finalidad determinada y no es para exponer nuevamente los argumentos como nueva posibilidad, con una nueva audiencia de la parte recurrente, porque no se encuentra de acuerdo con la generalidad de lo resuelto por el Juez A quo, sino para ampliar y fundamentar los argumentos expuestos en la audiencia oral, los cuales en este caso se desconocen totalmente. Solicita se declare sin lugar el recurso. 3.- Informa Alejandra Valenciano Chinchilla, Juez Penal de San Joaquín de Flores, que el dieciocho de octubre del dos mil siete al ser las diez horas con treinta y cinco minutos el Ministerio Público procedió a solicitar la realización de una vista oral para la imposición de medidas cautelares en la causa número 07-4223-0059-PE seguida contra Vanegas Sandoval por el delito de tentativa de Homicidio en perjuicio de Marvin Silva Silva. Que al ser las once horas cuarenta minutos se procedió a celebrar la audiencia oral, acordándose imponer al imputado tres meses de prisión preventiva la cuál vence el dieciocho de enero del dos mil ocho. Que el defensor procedió a interponer recurso de apelación indicando que apelaba la resolución, solicitando una vista oral ante le Tribunal de Juicio para la exposición de sus argumentos, consignándose lo anterior en la respectiva acta. Que por medio de la resolución de las once horas con cinco minutos del diecinueve de octubre del dos mil siete se procedió a emplazar a las partes ante el recurso de apelación del defensor público, remitiendo el legajo al Tribunal de Juicio de Heredia, citando a las partes para que en el plazo de veinticuatro horas concurrieran ante el superior ha hacer valer sus derechos. Que las partes fueron notificadas ese mismo día. Que la causa fue remitida al Tribunal de Juicio el diecinueve de octubre del dos mil siete. Que este juzgado no cuenta con medio de grabación por video o audio de las audiencias tempranas y las medidas cautelares. 4.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales. Redacta el Magistrado Araya García; y, Considerando: I.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) que contra Juan Elías Vanegas Sandoval se tramita el expediente 07-0042230059-PE en la Fiscalía Auxiliar de San Joaquín de Flores por el delito de tentativa de homicidio en perjuicio de Marvin Silva Silva (folio 34); b) que por resolución de las once horas con cuarenta minutos del dieciocho de octubre del dos mil siete el Juzgado Penal de San Joaquín de Flores dicta la medida cautelar de prisión preventiva en contra de Juan Elías Vanegas Sandoval por el plazo de tres meses a vencer el dieciocho de enero del dos mil ocho. (Folio 66); c) que el defensor del acusado en el momento en que el Juzgado Penal de San Joaquín de Flores dictó la medida cautelar – vista oral- procedió a interponer el recurso de apelación indicando que impugnaba la resolución solicitando una vista oral ante el Tribunal de Juicio para la exposición de sus argumentos. (Folio 76 y 91); d) que por medio de la resolución de las once horas con cinco minutos del diecinueve de octubre del dos mil siete el Juzgado Penal de San Joaquín de Flores emplazó a las partes, ante el recurso de apelación formulado por el defensor, citando a las partes para que en el plazo de veinticuatro horas concurrieran ante el superior ha hacer valer sus derechos, documento que fue notificado a las partes ese mismo día. (Folio 80);
20
e) que por resolución número 418-2007 de las ocho horas treinta minutos del veintidós de octubre del dos mil siete el Tribunal de Juicio de Heredia, en el resultando segundo establece que las partes fueron emplazadas por el término de veinticuatro horas, sin embargo, ninguna de las partes contestó el emplazamiento. (Folio 82); f) que por resolución número 418-2007 de las ocho horas treinta minutos del veintidós de octubre del dos mil siete el Tribunal de Juicio de Heredia declara sin lugar el recurso interpuesto por la defensa por considerar que se desconocen los motivos del agravio de conformidad con los artículos 422, 423 y 424 del Código Procesal Penal. (Folios 18 al 20). II.- Objeto del recurso: El recurrente alega que el Tribunal de Juicio de Heredia declaró inadmisible el recurso de apelación presentado contra la resolución que ordenó la prisión preventiva de Juan Elías Vanegas Sandoval, esto a pesar de haber detallado los motivos u agravios en forma oral ante el Juez A quo. III.- Esta Sala en resolución 14144-2007 de las doce horas dieciséis minutos del cinco de octubre del dos mil siete, en cuanto la exigencia a las partes de establecer el motivo del agravio dentro del recurso de apelación en forma escrita o verbal dispuso lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 438 del Código Procesal Penal, el recurso de apelación debe de interponerse por escrito, dentro del plazo de tres días, debidamente fundamentado. La razón de esta última exigencia radica precisamente en la concepción de un sistema procesal en el que el Juez es no sólo independiente sino neutral, en el que las partes proponen oportunamente y con anticipación a la celebración de una audiencia o de alguna diligencia judicial, los argumentos por los cuales se apela una decisión, con lo cual, las demás partes tendrán la oportunidad de conocer tales razones, potenciándose así el principio del contradictorio y garantizándose el derecho de defensa. Debe tomarse en consideración que si el Juez tiene que avocarse al conocimiento de un recurso de apelación sin conocer las razones concretas y precisas por las cuales se recurre, ello provocaría que el Juez se involucre en el expediente de manera oficiosa e investigue los motivos por los cuales podría estarse apelando, y esto va en contra de los principios sentados en el Código Procesal Penal que contempla la figura de un Juez neutral al que las partes le plantean sus pretensiones y el órgano judicial resuelve específicamente lo que cada parte le demanda. Eximir del requisito de expresar los motivos de disconformidad en el recurso de apelación en este caso o en la audiencia oral, implicaría una alteración sustancial al modelo que desarrolla el Código Procesal Penal. De manera que partiendo de la prueba aportada a los autos y del informe rendido bajo juramento por la representante del Tribunal recurrido, y de los argumentos expuestos, concluye esa Sala que, en el caso concreto existe una vulneración al derecho de defensa del amparado por lo que lo procedente es declara con lugar el recurso, por las razones que a continuación se dirán. IV.- Partiendo de lo dicho, se observa que en el presente caso, mediante resolución de las catorce horas con treinta minutos del doce de setiembre del dos mil siete el Juzgado Penal ordenó la prisión preventiva del amparado por el término de seis meses y en ese mismo momento la Defensa del Amparado interpuso verbalmente un recurso de apelación ante el superior. Si bien, en dicha oportunidad el Defensor no indicó los motivos por los cuales presentaba el recurso de apelación, la Juez Ad Quo emplazó a las partes y fijó la fecha de la audiencia oral, la que se llevó a cabo a las siete horas treinta minutos del dieciocho de setiembre de dos mil siete, y es allí donde el Defensor manifestó oralmente los motivos por los cuales considera que la medida cautelar de prisión preventiva impuesta al amparado no es procedente. De esta forma, según consta en el acta de la vista oral efectuada, el Tribunal recurrido tuvo la
21
oportunidad de conocer las razones por las cuales la defensa estaba presentando apelación. Así las cosas, el Tribunal no puede alegar en el voto No. 288-2007 que desconoce los motivos de la inconformidad, y declarar bajo ese argumento inadmisible la apelación en virtud que los mismos fueron expuestos en la audiencia oral. En virtud de lo anterior, considera la Sala que el hecho de que el Tribunal recurrido hubiera declarado inadmisible el recurso de apelación interpuesto en contra de la prisión preventiva decretada para el amparado, y que tal declaratoria se debiera a la falta de motivación de la apelación, es lesivo del derecho a la defensa del amparado en razón que el defensor ofreció los alegatos que consideró fundamentales y que podrían incidir respecto de la libertad personal del imputado que se ha visto coartada con la prisión preventiva pero el Tribunal, de manera arbitraria, sin la debida fundamentación y sin realizar un análisis objetivo, se inclina por declarar inadmisible el recurso y de esta forma el Juez del Tribunal de Juicio olvida que con la introducción de informalidad y la oralidad se pretende que los procesos sean más expeditos y le compele –en la forma de una verdadera exigencia- al abogado defensor a utilizar el momento procesal que le brindan las audiencias orales para concretar con eficacia su estrategia de defensa. En consecuencia, en el voto No 228-2007 el Tribunal no se avocó a resolver acerca de la argumentación presentada por el Defensor en la vista para desvirtuar los elementos que fundamentan la prisión preventiva del recurrente Asimismo, se les recuerda a los miembros del Tribunal accionado que los jueces deben resolver en forma oral e inmediata las peticiones sometidas a su consideración, sobre la base de la información discutida, exclusivamente, en la audiencia, en aras de garantizar el derecho a una resolución pronta y cumplida que analice la privación de libertad y la necesidad de mantener medidas cautelares. Por ende, lo procedente es declarar con lugar el recurso, sin ordenar la libertad del amparado.”. IV.- De los informes rendidos los representantes de las autoridades recurridas que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción- y la prueba aportada para la resolución del asunto ha sido debidamente acreditado que mediante resolución de las once horas con cuarenta minutos del dieciocho de octubre del dos mil siete el Juzgado Penal de San Joaquín de Flores dictó la medida cautelar de prisión preventiva en contra de Juan Elías Vanegas Sandoval por el plazo de tres meses a vencer el dieciocho de enero del dos mil ocho; resultando que, en ese mismo momento la defensa del amparado interpuso verbalmente un recurso de apelación ante el superior para lo cuál solicitó una vista oral ante el Tribunal de Juicio para la exposición de sus argumentos. Nótese que el Juzgado Penal emplazó a las partes dentro del plazo de veinticuatro horas a efectos de que concurrieran ante el Superior a hacer valer sus derechos, partes que fueron notificadas el diecinueve de octubre del dos mil siete. No obstante lo anterior, en la resolución número 418-2007 de las ocho horas treinta minutos del veintidós de octubre del dos mil siete el Tribunal de Juicio de Heredia, en el resultando segundo establece que ninguna de las partes contestó el emplazamiento. De ahí que, el Tribunal de Juicio desconocía las razones por las cuales la defensa presentó el recurso de apelación contra la medida cautelar por lo que rechazó el recurso por inadmisible. En consecuencia, la Sala descarta que el Juzgado Penal de San Joaquín de Flores o el Tribunal de Juicio de Heredia hayan actuado arbitrariamente o en perjuicio de los derechos fundamentales del acusado, ya que, la defensa no presentó en forma oral o escrita los argumentos que respaldaban su apelación. Por lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso. … ”: SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
22
Resolución 15965-2007 de las quince horas y siete minutos del seis de noviembre del dos mil siete.
ORALIDAD DEBER DE RESGUARDAR EL REGISTRO DE LA AUDIENCIA En el siguiente voto, la Sala Constitucional hace un llamado importante sobre la oralidad y sus alcances, la fundamentación de la resolución que ordena la prisión preventiva y sobre todo, el deber del juez de velar porque se realice efectivamente el registro. “II.- Objeto del recurso: El recurrente, defensor público del amparado, considera que éste se encuentra ilegítimamente privado de libertad puesto que la resolución del Juzgado Penal que impone la medida cautelar de prisión preventiva carece de fundamentación individual de los peligros procesales, y la resolución donde el Tribunal Penal la confirma no toma en consideración esa ausencia de fundamentación. III.- Sobre la fundamentación de las resoluciones: Sobre la fundamentación de las resoluciones es necesario recordar que esta Jurisdicción no es una instancia más dentro del proceso penal y no le corresponde entrar a fiscalizar la apreciación que las autoridades jurisdiccionales penales hagan para resolver de una u otra manera, careciendo de competencia para suplir a la jurisdicción ordinaria y actuar como alzada en la materia. Sin embargo, en razón de que la fundamentación de las resoluciones es constitutiva del debido proceso esta Sala no puede menos que analizar el asunto, puesto que, como copiosa jurisprudencia de esta Sala ha sostenido en relación con la fundamentación de las resoluciones que restringen la libertad es un deber legal y constitucional que se impone al juzgador la exigencia de exponer en la respectiva resolución el respaldo fáctico concreto existente en la causa y respecto de cada imputado , así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida, pues sólo de esa forma se logran individualizar las razones que motivaron la decisión y sólo así surge la posibilidad de controlar en alzada esa disposición. (Sentencia Nº 5396-95 de las 15:45 horas del 3 de octubre de 1995). IV.- Sobre la oralidad en el proceso penal: Esta Sala ha tenido la oportunidad de analizar la importancia y necesidad de la oralidad en materia penal, particularmente en la sentencia 2007-003019 de las 14:30 horas del 7 de marzo de 2007, que en lo que interesa señaló: “ Asimismo, la Convención Americana dispone en el artículo 8, párrafo 1°, como parte de las Garantías Judiciales, que toda persona tiene derecho a “a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14 ordena que “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por 23
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.” Nuestra Constitución Política recoge, asimismo, el derecho a una justicia pronta y cumplida, o bien, el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que le significa una garantía para los ciudadanos de acceso fácil e irrestricto a los Tribunales de la República, lo cual debe ser entendido no sólo como la posibilidad de presentar una demanda judicial, sino que es una garantía para todo el procedimiento, que comprende no sólo la resolución del conflicto de fondo sino que incluye cada una de las incidencias que se presenten durante el mismo. A juicio de este Tribunal, de la lectura integral de las normas parcialmente transcritas, se desprende que la utilización de la oralidad durante la Fase Preparatoria, como una forma de protección ciudadana, constituye un instrumento básico para el ejercicio de una defensa eficiente de los intereses del acusado, congruente con los principios esenciales que rigen el procedimiento penal, tales como el acusatorio, la contradicción, la inmediación de la prueba y, en definitiva, la potenciación del derecho de defensa, la eficiencia y la celeridad del proceso. No cabe duda que las audiencia orales son plena garantía para que todas las partes expongan con garantía del contradictorio y de viva voz, sus razones para defender las diferentes pretensiones interlocutorias que podrían afectar los derechos de los intervinientes, en este caso concreto, la imposición de una medida cautelar como lo es la prisión preventiva, como una intensa manifestación del poder punitivo sobre el individuo. La observancia del debido proceso, el derecho de defensa y la oralidad en las audiencias, procura que se discuta de manera concreta las razones específicas que fundamentan la petición del Ministerio Público y se oiga la posición de la defensa, de previo a la imposición de una medida cautelar. Asimismo, se potencia la figura del juez de garantías para que éste custodie el cumplimiento efectivo de las causales que justifican la imposición de una medida cautelar y que ésta, a su vez, cumpla sus fines, de manera que sea instrumental, temporal, sometida a controles jurisdiccionales dependiendo de la necesidad de su mantenimiento o prórroga y tenga fines de cautela para que no se convierta en un adelanto de la pena. Ahora bien, la oralidad en la audiencia de imposición de medidas cautelares pretende que las partes presenten sus peticiones y argumentos en forma verbal, en presencia del juez y de manera contradictoria, lo que significa, en forma paralela –por imperativo de la concentración- que los jueces deben resolver en forma oral e inmediata las peticiones sometidas a su consideración, sobre la base de la información discutida, exclusivamente, en la audiencia, en aras de garantizar el derecho a una resolución pronta y cumplida que analice la privación de libertad y la necesidad de mantener medidas cautelares. Por lo anterior, la fundamentación de su resolución debe hacerse oralmente con la participación de todas las partes intervinientes y con sustento en las alegaciones planteadas en ese escenario. Su decisión se plasma, necesariamente, en un acta de la audiencia oral con el propósito que la decisión pueda ser revisada, posteriormente, por un Superior, pero la amplitud de la fundamentación es necesaria en la audiencia llevada a cabo oralmente con la participación de todos los involucrados. Así las cosas, la función del juez en esta etapa es, precisamente, de garantía de los derechos de las partes y de cumplimiento de las formalidades previstas en la legislación procesal penal en protección de los derechos fundamentales. La exigencia de fundamentación de la decisión que motiva la imposición de medidas cautelares no disminuye con la realización de una audiencia oral, sino que, por el contrario, se refuerza dicha garantía y se amplía la posibilidad de defensa ante el propio juzgado de garantías”.
24
En ese sentido, el Código Procesal Penal prevé las siguientes audiencias orales: la audicencia preliminar en el artículo 316, la audiencia con respecto a la aplicación de medidas cautelares en el artículo 242, la audiencia sobre la apelación en el artículo 448 y claro el juicio oral y público en el artículo 324 y siguientes. En ese sentido el artículo 333 del Código de rito, indica que la audiencia debe ser oral para que declaren el imputado y las demás personas que participen en ella. Es menester resaltar sobre la oralidad que ésta es el medio de comunicación originario entre los seres humanos, el más natural y el mas completo, razón por la cual para hacer efectivos los principios que rigen el Proceso Penal, es necesario la realización de audiencias orales, ya que solo así se podrá conocer lo que cada parte pretende y apreciar la personalidad de los que declaran, preguntar y contrapreguntar, aclarar el sentido de las expresiones, formular y replicar conclusiones entre otras cosas. Oralidad significa que la sentencia se fundamentalmente en la prueba y alegaciones recibidas en el debate de viva voz, es la percepción directa por parte del juez, de las pruebas y de las manifestaciones de las partes y la participación viva del encartado. En ese sentido, la oralidad inevitablemente acarrea el cumplimiento de los restantes caracteres que debe respetar el proceso penal, tales como la publicidad, la inmediación, la continuidad, el contradictorio y la identidad física del juzgador. Cabe resaltar que la oralidad no solo viabiliza la inmediación entre los sujetos procesales y los órganos de prueba, sino que la impone, al exigir que las alegaciones y manifestaciones de parte, así como el examen probatoria se deben realizar en forma oral y audible por los sujetos procesales. Con relación al tema bajo estudio, la experiencia histórica nos ha enseñado, que cuando el sistema procesal busca proteger y garantizar los derechos de las partes hay una marcada inclinación hacia la oralidad, publicidad contradictorio, mientras que, cuando lo que se pretende es un mayor control del Estado, en detrimento de los derechos de los individuos, los procesos tienden hacia la escritura y las actuaciones procesales reservadas. Además, la necesidad del respeto a la oralidad se torna aún más evidente si se considera que el Estado republicano y democrático que consagra la Constitución Política impone la obligación de establecer un proceso penal basado en un juicio oral y público, que permita un acercamiento de los ciudadanos con la administración de justicia. En ese sentido, y en procura del respeto al principio de análisis, esta Sala ha manifestado que el sistema procesal tiene una serie de normas y principios que se dirigen exclusivamente a mantener vigentes las garantías fundamentales de la persona sometida a un proceso; así lo demanda el artículo 39 de la Constitución Política, donde se reconoce la obligación por parte del Estado, de imponer sanciones sólo a través del respeto al debido proceso, norma suficientemente desarrollada por nuestra Sala Constitucional entre otros, mediante la resolución número 1739 de las 11:45 horas del 01 de julio de 1992, la cual particularmente señaló respecto al principio de oralidad: “ es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y, particularmente, de hacerse oír por el juez, de traer al proceso toda la prueba que consideren oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte o partes contrarias, y de combatir sus argumentos y las pruebas de cargo ”. Así las cosas, el Legislador impuso orientaciones al Juzgador con el fin de garantizar su misión, basado en principios como la oralidad, concentración, inmediación, contradictorio y publicidad. En fin, la oralidad permite al imputado ejercer la defensa material, formulando preguntas mediante su defensor o brindándole detalles a éste con el fin de poder analizar la credibilidad de la prueba que se está evacuando.
25
V.- Sobre el caso concreto: La prisión preventiva es la medida cautelar de carácter personal más grave de las que prevé la ley procesal penal y como todas las medidas cautelares, debe reunir determinados requisitos para que su dictado sea legítimo. El Juez debe establecer que en el hecho histórico concreto sobre el cual valora el dictado de esta medida, se den los presupuestos que autorizan ordenarla. No se trata, entonces, de transcribir lo que prescriben las normas procesales. En el caso objeto de este Hábeas Corpus, la Jueza Penal dispone la realización de una audiencia oral para el análisis de la prisión preventiva solicitada por el Ministerio Público. Como se supone que la diligencia se estaba grabando, documenta la misma en un acta lacónica en la que expone, según indica en el Informe que presenta a la Sala Constitucional, los fundamentos que legitiman la medida cautelar que decreta contra el imputado. No obstante, como se lee en la copia certificada del acta de audiencia oral, realizada en la Sala de Audiencias del Juzgado Penal de Puntarenas, a las trece horas veinticinco minutos del dos de octubre del dos mil ocho, que envía a la Sala la autoridad recurrida, los argumentos para ordenar la prisión preventiva son: que se cumplen los requerimientos que establece el artículo 37 constitucional, que existe prueba documental y testimonial, que cita (informe policial, denuncia de la ofendida, testimonio del acompañante de ésta y el reconocimiento físico), que se dan los presupuestos del artículo 239 del Código Procesal Penal, que hay peligro de fuga, que funda en la alta penalidad del delito imputado, que al tener domicilio, el imputado puede fugarse; que hay peligro de obstaculización por cuanto la víctima fue buscada por unos encapuchados, mientras el imputado estaba detenido y hay peligro de reiteración delictiva por otro proceso penal que se le sigue al imputado por otro delito si bien distinto al que origina este recurso. La audiencia no pudo ser oída y vista por las partes, ni por el superior que conoció la apelación de la prisión preventiva, por cuanto únicamente se grabó un minuto y quince segundos, porque, según dice la jueza informante, la cámara web no funcionó. El superior indica que, conforme al principio de lealtad procesal, las partes conocen lo que ocurrió durante la audiencia, por lo que confirma la medida, por entender, además, que lo indicado en el acta por la jueza penal, es suficiente fundamento de la medida cautelar ordenada. No obstante lo anterior, la Sala considera que lo expuesto por la autoridad jurisdiccional en el acta de la audiencia oral no constituyen un fundamento suficiente que autorice el dictado de una medida como la prisión preventiva, ya que además de citarse normas jurídicas (lo que no constituye fundamento válido), se exponen elementos de convicción que permiten tener al imputado como tal, pero que no son suficientes para ordenar en su contra una privación de libertad, ya que debe recordarse que unos son los requisitos para adquirir la calidad de imputado y otros lo que se requieren para que a una persona, que tiene la calidad de imputado, además, se le prive de libertad. No basta la imputación; de lo contrario, todos los imputados deberían estar bajo el régimen de la prisión preventiva. El examen que la Sala debe hacer es respecto a la resolución judicial que ordena la privación provisional de la libertad, la que se documenta en el acta de la audiencia oral y que se contiene en la grabación de esta audiencia. La audiencia no se grabó y lo consignado en el acta judicial, no constituye fundamento suficiente para mantener la medida dictada contra el imputado. No es la peligrosidad criminal (la que se determinará en sentencia definitiva) lo que fundamenta el dictado de una medida de cautela en el proceso penal, sino la “peligrosidad procesal”. Sobre el peligro de fuga, la jueza lo basa en que el imputado tiene domicilio (?) y el peligro de obstaculización lo funda en la amenaza que dice la víctima de que fue objeto por personas encapuchadas, cuando ya había dado su declaración y mientras el imputado se encontraba detenido, por lo que la privación de libertad de éste no hubiera evitado ese hecho que dice la ofendida
26
que se dio. Además señala que el imputado tiene otro proceso penal abierto por un delito de robo agravado, para establecer la existencia de reiteración delictiva. A juicio de esta Sala, esos elementos no son de la necesaria entidad para fundar una medida tan grave como la prisión preventiva. Además, es deber ineludible del juez asegurarse que el equipo que se utiliza para la grabación de la audiencia esté funcionando debidamente, de manera que si no es así, proceda a la transcripción de la audiencia oral, cosa que en este caso no se hizo, lo que provocó que fuera imposible conocer los fundamentos completos en que se basó la juzgadora. Pero aun cuando se grabe la audiencia, el juez debe consignar en el acta, de forma adecuada y suficiente y no escueta como en este caso, el los fundamentos de su resolución. Tampoco es de recibo el argumento que esgrime la jueza del Tribunal de Juicio sobre el principio de lealtad procesal, principio que obliga a las partes a actuar en el proceso, frente el Juez, conforme a las normas éticas que han de regir sus actuaciones y que, por tanto, no autoriza a forzar a las partes a atenerse a lo que oralmente se indicó en la audiencia. La oralidad no llega a ese extremo. No hay duda que en el caso concreto, en el que se investiga un delito de suma gravedad, no se ha actuado con la debida diligencia, todo lo cual conduce a que esta Sala no pueda hacer otra cosa que declarar con lugar el recurso y ordenar la inmediata libertad del imputado, si otra causa no lo impide, y sin perjuicio del dictado en su contra de medidas sustitutivas a la prisión preventiva y de que la autoridad judicial correspondiente solicite de nuevo el dictado de la prisión preventiva. Res: Nº 2008015841 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y treinta y tres minutos del veintitrés de octubre del dos mil ocho.
PRISIÓN PREVENTIVA PLAZO PARA INTERPONER UN RECURSO DE APELACIÓN Mediante la Circular 3-2008 se puso en conocimiento este voto, en el cual la Sala indica que el plazo para recurrir se cuenta en días naturales y éste no se suspende en los períodos de vacaciones, cierre colectivo, asuetos, feriados y fines de semana; además de que la resolución constitucional se circunscribe únicamente para los plazos del recurso de apelación de la prisión preventiva y no para otros medios impugnaticios. “I.-Objeto del recurso.- La recurrente, defensora público de los amparados, considera que a éstos se le han violentado sus derechos fundamentales por cuanto se les rechazó el recurso de apelación que presentaron en contra de la resolución que ordenó la prisión preventiva con fundamento en que el plazo había vencido cuando ello no es cierto, pues el Poder Judicial estaba de vacaciones y por ello no lo pudo presentar antes. II.- Hechos probados.- De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:
27
a. Que mediante resolución del Juzgado Penal de Turno Extraordinario de las 02:30 horas del 05 de julio del 2007 , se le impuso a los amparados prisión preventiva por el plazo de dos meses, a vencer el 05 de setiembre del 2007. Resolución notificada ese mismo día a la Defensa, (informe al folio 026). b. Que los despachos judiciales estuvieron cerrados por vacaciones del 09 al 13 de julio (hecho no controvertido). c. Que el 17 de julio del 2007 la Defensa presentó recurso de apelación en contra de la resolución anterior (informe al folio 032). d. Que el Tribunal Penal de Juicio de Desamparados, según voto número 150-07 de las 16 horas del 24 de julio del 2007 rechazó el recurso con fundamento en que el plazo para apelar no sufrió ninguna alternación con la entrada a vacaciones (informe al folio 023-024). III.- Sobre la organización del Poder Judicial en cuanto a mantener siempre jueces disponibles todos los días del año.- Como garantía fundamental en tutela del derecho fundamental a la libertad, se establece la necesaria intervención de un juez, como garante frente a las privaciones de libertad arbitrarias o de cualquier naturaleza, intervención que se quiere dentro del término perentorio de las veinticuatro horas luego de materializada la privación de la libertad. Esta garantía busca la intervención tutelar de juez para que decida, mediante resolución debidamente fundamentada, frente a la existencia de indicios comprobados de que se ha cometido un delito y a la concurrencia de los presupuestos procesales que hacen necesaria la medida, si procede ordenar o bien que continúe detenida la persona a la orden del juez. El Poder Judicial mediante su Consejo Superior, en aras de tutelar el respeto a la libertad personal, ha organizado turnos para todos los días del año en que por diversas circunstancias, haya asueto, feriados o simplemente sea fin de semana, de manera siempre haya un juez disponible que deba intervenir dentro del plazo constitucional y analizar las detenciones, ordenando aquellas que sean pertinentes, mediante resolución debidamente fundamentada, y esa es la garantía principal, cuyo cumplimiento debe darse siempre, sin excepción alguna, todos y cada uno de los días del año. IV.- Sobre el caso concreto.- En el caso que nos ocupa, se tiene por acreditado que mediante resolución de las dos horas treinta minutos del 5 de julio del 2007, el Juzgado Penal de Turno Extraordinario del Segundo Circuito Judicial de San José, decretó la prisión preventiva por el término de dos meses, en contra de los amparados. En fecha 5 de julio del presente año, esa resolución le fue notificada a todas las partes. Siendo que de conformidad con el numeral 438 del Código Procesal Penal, el recurso de apelación se debe presentar ante el mismo Tribunal que dictó la resolución y salvo disposición en contrario, dentro del plazo de tres días. Así entonces, al habérsele notificado a las partes dicho pronunciamiento el día 5 de julio del presente año, el plazo para apelar se cumplía el 10 de julio pasado. Sin embargo, la apelación en cuestión se presentó después de transcurrido ese plazo, el 17 de julio. En razón de ello, el Tribunal Penal de Desamparados, mediante voto número 150-07, declaró inadmisibles esos recursos por extemporáneos. Alega la recurrente que presentó el recurso de apelación en esa fecha por cuanto el plazo para interponer el recurso no corría, por no ser días hábiles los días de la semana del 9 al 13 de julio, debido a que el Poder Judicial estaría en periodo de vacaciones. Sin embargo, ese argumento no es aceptable por cuanto tal y
28
como lo indican los recurridos, y se desprende del acuerdo tomado por el Consejo Superior del Poder Judicial en sesión No. 41-07, celebrada el 5 de junio del 2007, artículo XLIX, respecto al “Detalle de Oficinas que deberán abrir durante la semana del 9 al 13 de julio de 2007 ”, el plazo para apelar no sufrió ninguna alteración con la entrada a vacaciones del Poder Judicial durante ese periodo, toda vez que en ese Circuito se mantuvo de turno el Tribunal de Apelaciones. En consecuencia, las vacaciones aludidas no pueden ser óbice para recibir y tramitar diligentemente las gestiones que planteen las partes dentro de un proceso, pues existen personal y despachos de turno laborando durante ese período, más aún cuando se trata de asuntos en los que la libertad de tránsito del imputado está en discusión. V.- Así las cosas, no se ha demostrado que las autoridades recurridas hayan violado o amenazado con lesionar los derechos fundamentales invocados por la recurrente, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el presente recurso de habeas corpus deberá ser declarado sin lugar en todos sus extremos, como en efecto se hace. Por tanto: Se declara sin lugar el recurso. Comuníquese.” Sala Constitucional. Resolución 13060-2007 de las 12:03 del 7 de setiembre del 2007
PRISIÓN PREVENTIVA CAMBIO DE CRITERIO RESPECTO AL PLAZO PARA INTERPONER UN RECURSO DE APELACIÓN DEBEN CONTABILIZARSE LOS DÍAS HÁBILES Y NO NATURALES Esta resolución puede ser contrastada con la 13060-2007, recién reseñada, puesto que es factible considerar que hay un cambio de criterio de la Sala acerca de si los días para contabilizar el plazo de apelación debe ser en días naturales o en días hábiles. “[…]III.- Objeto del recurso. Alega la recurrente que dentro de la causa número 07002032-0369-PE se llevó a cabo en el Juzgado Penal de Heredia el día jueves veinticuatro de julio del dos mil ocho, una audiencia oral para conocer de la solicitud de cambio de la medida cautelar de prisión preventiva que pesa sobre el amparado, En esa misma audiencia el Juzgado Penal de Heredia declaró sin lugar la petición de cambio de medida cautelar, y en su lugar dispuso que se mantuviera la prisión preventiva del señor Morales Rodríguez, notificándose en ese mismo acto lo resuelto. Indica que dentro del plazo de ley de los tres días hábiles siguientes a la fecha de notificación de lo resuelto por el Juzgado Penal de Heredia, presentó el día martes veintinueve de julio del año en curso el recurso de apelación contra lo resuelto, fundamentando en forma amplia y adecuada los agravios de la impugnación. Aduce que entre el momento de la notificación de lo resuelto por el Juzgado Penal el día jueves veinticuatro de julio y el día martes veintinueve de julio del dos mil ocho, hubo tres días inhábiles: sábado veintiséis, domingo veintisiete y lunes veintiocho de julio (que correspondió al festivo del veinticinco de julio que se trasladó para ese lunes veintiocho de julio del 2008).
29
Agrega que el Tribunal de Juicio de Heredia, en el voto número 208- 2008 de las quince horas del cuatro de agosto del dos mil ocho, actuando de manera arbitraria y restrictiva para los derechos del acusado, declaró inadmisible el recurso presentado por extemporáneo, argumentando para ello que el plazo de tres días es un plazo de "días naturales", y no "días hábiles", cercenando así arbitrariamente el derecho a la tutela judicial efectiva del amparado. IV- Sobre el fondo. De las pruebas aportadas a los autos y del informe rendido a esta Sala bajo la fe de juramento, se encuentra demostrado que en el caso concreto la recurrente presentó recurso de apelación el veintinueve de julio de dos mil ocho, para impugnar la resolución emitida por el Juzgado Penal de Heredia el veinticuatro de julio de este año, en la cual se dispuso mantener la prisión preventiva del amparado. Sin embargo también se manifestó bajo juramento a este Tribunal, que mediante voto número 208-2008 de las quince horas del cuatro de agosto del dos mil ocho, el Tribunal Penal de Heredia rechazó el recurso de apelación en cuestión por considerarlo extemporáneo, aduciendo que “se desprende claramente del artículo 168 del Código Procesal Penal que los días comprendidos en el plazo de impugnación son naturales por tratarse de reo preso”. Es necesario indicar que la Sala en reiteradas oportunidades ha establecido que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 438 del Código Procesal Penal, el recurso de apelación debe de interponerse por escrito, dentro del plazo de tres días hábiles, debidamente fundamentado. En este sentido sobre el alegato en concreto, considera este Tribunal que lleva razón la recurrente, pues de autos se desprende que si la resolución que dispuso mantener la prisión preventiva del amparado se dictó el veinticuatro de julio anterior y se notificó en esa misma fecha, los tres días dentro de los cuales se podía presentar recurso de apelación vencían el treinta de julio siguiente, de modo tal que si en autos consta que efectivamente la recurrente en su condición de defensora del tutelado presentó un recurso de apelación contra la prisión preventiva de su patrocinado el veintinueve de julio del dos mil ocho, no es válido el criterio del Tribunal recurrido según el cual ese recurso debía ser rechazado por extemporáneo ya que, como se indicó, fue presentado dentro del plazo. Así las cosas, la Sala tiene por acreditado que ese recurso de apelación fue presentado en tiempo y para los efectos del caso concreto, se rechazó, con lo cual se ha causado una violación al derecho a la defensa, al debido proceso y al derecho de acceso a la justicia en perjuicio del amparado. Por tales razones, se le ordena al Tribunal Penal de Heredia, que proceda de manera inmediata a resolver el recurso de apelación presentado por la recurrente a favor del amparado Victor Morales Rodríguez contra la resolución del Juzgado Penal de Heredia la cual dispuso mantener su prisión preventiva. Se indica que la estimación del recurso no implica en modo alguno la libertad del imputado porque existen en el expediente razones procesales que en criterio del juez justifican el dictado de esa medida cautelar. Resolución 13026-08 Sala Constitucional.
PRISIÓN PREVENTIVA DEBER DE DETERMINAR INDICIOS SUFICIENTES III.- FUNDAMENTACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. Este Tribunal Constitucional ha dispuesto en su jurisprudencia que la privación de libertad como medida cautelar es excepcional y que, únicamente, puede ser decretada por el Juzgador 30
cuando existan razones procesales objetivas que la hagan indispensable, a fin de asegurar el descubrimiento de la verdad real y la actuación de la ley penal. Asimismo, para el Juez Penal constituye un deber ineludible, al ordenar tan drástica medida, fundamentar su decisión, indicando los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, sino de darles contenido, con el fin que el interesado pueda ejercer su derecho de defensa e impugnar la decisión ante el superior. Las competencias de este Tribunal, en relación con la privación de libertad mediante la imposición de estas medidas, están contenidas en el artículo 24 que rige a esta jurisdicción y se refiere a examinar, entre otros aspectos, si existe auto de detención o prisión preventiva legalmente decretada (inciso c) o si por algún motivo fuera indebida la privación de libertad o la medida impuesta (inciso d). Los requisitos para la procedencia de la prisión preventiva están estipulados en el artículo 239 del Código Procesal Penal, siendo el primero de ellos la existencia de elementos de convicción suficientes como para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o partícipe en él, para posteriormente entrar a valorar los eventuales peligros procesales relacionados con el proceso. Esta medida privativa de libertad posee un carácter excepcional que, como tal, tiene fines diferentes a los dispuestos para la pena de prisión, por lo que nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal Penal parte del principio que la prisión preventiva, solamente, puede perseguir fines de aseguramiento procesal, como los que contempla el ordinal 239 antes mencionado. IV. CASO CONCRETO. Por su carácter restrictivo, cabe imponer prisión preventiva solo si es necesario para asegurar que el imputado se someterá al proceso. Debe existir —como reza el inciso b) del artículo 239 mencionado— una presunción razonable que, de estar en libertad, el encausado evadirá el proceso, lo obstaculizará o continuará delinquiendo. Independientemente del grado de convicción sobre la culpabilidad del imputado, si de las circunstancias del caso no se sigue esa presunción razonable, la medida cautelar carece de una adecuada fundamentación. Precisamente este Tribunal echa de menos, en este caso concreto, la presunción razonable sobre los peligros procesales. En efecto, cuando prorrogó la medida cautelar, el Juez Penal, al analizar el peligro de fuga (folio 95 del legajo de medidas cautelares), se limitó a indicar que la alta penalidad es un aliciente para evadir el proceso y que, a su juicio, hay un alto grado de probabilidad de participación del imputado en los hechos. Sin examinar si lleva o no razón, lo cierto es que por sí solas, tales razones no son suficientes. El alto grado de probabilidad es un elemento que se toma en cuenta en el inciso a) del mismo artículo 239 y la cuantía de la pena por sí sola no desvirtúa los elementos a su favor que ofreció el imputado: el domicilio conocido y el trabajo estable. De igual forma, al analizar el peligro de reiteración delictiva (folio 96 del legajo de medidas cautelares), el Juez Penal se basa en amonestaciones administrativas previas recibidas por el imputado, lo que a juicio de este Tribunal es inadecuado para sustentar tal presunción. Las amonestaciones tienen origen en una falta administrativa y no en una conducta punible, de manera que no es procedente partir de éstas para sustentar la imposición de una medida tan restrictiva. Finalmente, el Juez Penal razonó que, abusando de su posición de autoridad en la institución donde estudian los menores —eventuales víctimas del delito—, el imputado podría intimidarlos. Si bien puede llevar razón en este punto, el Juez deja de lado que ya el imputado fue trasladado a otro centro educativo. Además — y este punto es el más importante— es posible evitarlo mediante el dictado de otras medidas cautelares. Por su parte, el Juez de Juicio, al revisar en alzada los peligros procesales (folio 128 de legajo de medidas cautelares), se refiere únicamente al peligro
31
de obstaculización, dada la posibilidad de intimidar a las víctimas. Sin embargo, igual que en el caso del Juez Penal, omite ponderar que otras medidas alternativas pueden ser igualmente eficaces. De esta manera, la prisión dictada en contra del imputado no tiene el carácter de indispensable, que requiere para ser legítima. En consecuencia, se impone acoger el recurso con sus consecuencias. Voto 2337-08 Sala Constitucional.
PRÓRROGA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN ETAPA DE JUICIO NO ES NECESARIA LA SOLICITUD EXPRESA DEL MINISTERIO PÚBLICO ARTÍCULO 258 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
En el presente caso señaló el recurrente en un recurso de habeas corpus que la prórroga de la prisión preventiva se dispuso sin la fundamentación necesaria y sin el impulso procesal del Ministerio Público; sin embargo la Sala consideró que en la etapa de debate, no es necesaria la solicitud expresa del Ministerio Público, tal y como lo ha sostenido en las sentencias: 2992-05, 14902-05, 13452-06. Al efecto véase: “ … V.- SOBRE EL ALEGADO QUEBRANTO AL PRINCIPIO ACUSATORIO. El recurrente reclama que en virtud de lo acaecido el día y hora señalados para la celebración del debate, el Ministerio Público solicitó que se dejara constancia, como efectivamente se hizo, que había solicitado la prórroga de la prisión preventiva, aunque no fundamentó su petición. Considera el accionante que una solicitud planteada en los términos en que lo hizo la Fiscalía en esa oportunidad no resulta impulso procesal suficiente para que el Tribunal pueda dictar la prórroga de la indicada medida cautelar. Al respecto, considera la Sala que en virtud de la etapa procesal en que se encuentra el proceso, pues la causa ya ha sido elevada a juicio e, incluso, cuenta con fecha para la realización del debate, en la especie no se configura lesión alguna al principio acusatorio, de acuerdo con las razones que se exponen en el siguiente precedente: “(…) En cuanto al último aspecto, es criterio de esta Sala que en razón de la etapa en que se encuentra el proceso (ya se dispuso su apertura a juicio y se señaló fecha para la celebración del debate -ver al respecto resoluciones de folios 280 y 302 del expediente principal-), el juzgador, aún sin solicitud expresa del Ministerio Público, a efecto de asegurar la realización de la audiencia, puede disponer la prisión preventiva del encausado si se hallare en libertad y desde luego mantener esa medida precautoria si no estuviere en libertad, según se dispone expresamente en los artículos 254 y 329 del Código Procesal Penal . (…)” Sentencia Nº 2005-02992 de las 14:38 hrs. del 16 de marzo de 2005 . Criterio que ha sido reiterado por esta Sala en las sentencias Nº 2005-14902 de las 12:17 horas del 28 de octubre del 2005 y en la 2006- 013452 de las 10:11 hrs. del 8 de septiembre de 2006. … ”. Res. Nº 2008-481 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diecisiete horas y ocho minutos del quince de enero del dos mil ocho.
32
II. DERECHO PENAL ESPECIAL
ABANDONO DAÑINO DE ANIMALES DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD “El Tribunal de Casación Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, consulta sobre la constitucionalidad de lo dispuesto en el numeral 229 bis del Código Penal que establece: “Artículo 229 Bis.- Abandono dañino de animales Se impondrá pena de prisión de cinco a quince días a los dueños o encargados de ganado, animales domésticos u otra bestia que, por abandono o negligencia, causaren daño a la propiedad ajena, independientemente de la cuantía.” Considera que la existencia de la norma indicada contraviene el principio de última ratio y de igualdad que debe caracterizar al Derecho Penal, pues se penalizan los daños culposos producidos a través de “ganado, animales domésticos y otra bestia” pero no aquellos producidos por un objeto inanimado (como un vehículo por ejemplo). De igual forma señala que según la literalidad de esta norma, no existe ninguna limitación en cuanto a la cuantía del daño para la punición en estos supuestos, cosa que sí existe tratándose de los daños dolosos, lo cuales además tienen una pena alternativa a la prisión al igual que las lesiones culposas, por lo que estima que la norma deviene en inconstitucional por desproporcionada. III.- Sobre los principios de razonabilidad, proporcionalidad y tipicidad en materia penal. Esta Sala ha reconocido en anteriores oportunidades que el principio de razonabilidad surge del llamado "debido proceso substantivo", que significa que los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad, lo cual sin duda también resulta de plena aplicación en materia penal. Así, ha reconocido la Sala que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación 33
cuantitativa de los dos objetos analizados. Aunado a lo indicado, y haciendo referencia específica a la materia penal, el artículo 39 de la Constitución Política consagra entre otros, el principio de legalidad, que en materia penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía se relaciona directamente con la tipicidad, que son presupuestos esenciales para tener como legítima la actividad represiva del Estado, requiriendo que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. De lo anterior, se deduce que en cuanto a delitos y penas se refiere, en nuestro marco constitucional existe reserva de ley, por lo que en esta materia sólo está permitida la actuación de los poderes del Estado a través de leyes formales. Ahora bien, también en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé. Por supuesto, la individualización de la pena que se produce ya en sede jurisdiccional y no legislativa, atiende a una serie de factores tanto subjetivos como objetivos que deben estimarse, que son de resorte exclusivo del juez quien entre un mínimo y un máximo de sanción otorgado por la ley, debe imponer la sanción que mejor se ajuste a las circunstancias particulares del hecho. Es por lo anterior que cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda imponer debe responder no sólo a la existencia de una norma legal, sino también a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bien jurídico que se pretende tutelar. IV.- Sobre el análisis de la norma consultada. No hay duda que el artículo 229 bis consultado a esta Sala que hace referencia al abandono dañino de animales, pretende tutelar el bien jurídico de la propiedad, al tipificar la conducta de aquella persona que faltando al deber de cuidado, produce un daño a la propiedad ajena a través del abandono o negligencia en el manejo de ganado, animales domésticos u otra bestias y ello puede resultar acorde con el marco constitucional relacionado con la protección penal a determinadas actividades que afectan la normal convivencia social. Sin embargo, estima la Sala que la forma en que fue establecido el tipo penal, sí atenta contra los principios ya comentados de razonabilidad y proporcionalidad por las razones que se dirán. En primer lugar, considera este Tribunal que el hecho de que el artículo consultado establezca como sanción única, la pena privativa de libertad, resulta excesivo, pues basta con utilizar como parámetro de valoración otros tipos penales que se relacionan con la materia analizada para concluir que el legislador se excedió en su función creadora de normas. En efecto, el artículo 228 del Código Penal que tipifica el delito de daños dolosos, establece como sanción no sólo una pena privativa de libertad, sino que también otorga al juez la discrecionalidad de sustituirla por días multa, según la gravedad del daño. Por ello, no se justifica que en tratándose de un delito culposo o que a lo sumo tipifica la existencia de un dolo eventual, como el establecido en la norma consultada, la única opción probable para el juez sea imponer la sanción de prisión, lo cual evidentemente carece de razonabilidad si se toma en consideración que en este caso no existe una intención de producir el daño, sino la falta a un deber de cuidado o la aceptación de que se pueda producir con el abandono de los animales, bestias o ganado. Incluso si se toma en cuenta la contravención de “Daños Menores” establecida en el numeral 387 del Código Penal, se desprende que la pena a imponer es de días multa, lo cual lleva a concluir que en el caso de la norma analizada lo que se castiga es el medio a través del cual se produce el daño, sea ganado, animales domésticos u otras bestias y no el resultado de la conducta típica. De igual forma, resulta incomprensible que la norma impugnada establezca como única pena la privativa de libertad, cuando se observa que
34
en el caso de lesiones culposas , existe también como alternativa una sanción de días multa, aun cuando en este caso el bien jurídico tutelado es la integridad de una persona, sin duda de rango mucho mayor a la propiedad que se pretende proteger con la norma analizada. Los anteriores ejemplos llevan a esta Sala a concluir, que la sanción impuesta por la norma analizada resulta desproporcionada al fin que se pretende proteger, sobre todo tomando en consideración que dicha sanción se impone independientemente de la cuantía de los daños producidos. Ello obviamente resulta violatorio al principio de razonabilidad y proporcionalidad, pues deja un margen de acción muy limitado al juez penal, además que como se indicó, lo que se castiga es el instrumento a través del cual se realizó el daño, y no la intención o el resultado producido por la falta al deber de cuidado. Por lo anterior, esta Sala estima procedente evacuar la consulta en el sentido que la norma analizada resulta inconstitucional.” Res. Nº 2007-018486 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciocho horas y tres minutos del diecinueve de diciembre de dos mil siete.
DESCUIDO CON ANIMALES DECLARATORIA PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDAD
“[…] II.- Objeto de la consulta . El Juzgador consultante solicita a la Sala que se pronuncie sobre la constitucionalidad del artículo 130 bis del Código Penal, que tipifica el delito de “descuido con animales”. La norma tiene el siguiente texto: “Artículo 130 Bis.- Descuido con animales. Se impondrá pena de quince días a tres meses de prisión a quien tuviere un animal peligroso, sin las condiciones idóneas para garantizar la seguridad de las personas. La pena será de tres a seis meses de prisión para quien azuzare o soltare un animal peligroso, con evidente descuido. Cuando se causare daño físico a otra persona, como consecuencia de esta conducta, la pena será de seis meses a un año de prisión, siempre que la conducta no constituya los delitos de lesiones ni homicidio.” Considera el Juez consultante del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José que el legislador incumplió su deber de describir apropiadamente el comportamiento que se considera lesivo de un determinado bien jurídico y contravino la prohibición de crear tipos penales abiertos, pues la norma consultada impone pena de prisión por la simple tenencia de un animal peligroso, sin las condiciones idóneas para garantizar la seguridad de las personas, sin especificar cuáles deben ser esas “condiciones idóneas” , creando ambigüedad y abriendo la puerta a interpretaciones judiciales subjetivas. Además, se agrava la penalidad a “quien azuzare o soltare un animal peligroso, con evidente descuido” , sancionando más severamente una conducta culposa, por lo cual considera contradictorio hablar de “azuzar” o “soltar” , que son acciones deliberadas (dolosas), al mismo tiempo que se alude a un “evidente descuido” , que es el resultado de una conducta negligente.
35
III.- La función del Derecho Penal en el Estado Democrático de Derecho. Una de las tareas primarias del Juez constitucional consiste en recordar el compromiso que implica para un país postular el principio democrático como eje del desarrollo de toda actividad pública, dentro de la cual, desde luego, se incluye la materia punitiva. No se trata de una de tantas características abstractas de un régimen político determinado, sino de un verdadero pilar del Estado de Derecho. Desde que queremos que el Derecho sea el cauce a través del cual fluya la autoridad a todas las partes de una colectividad, debemos ser consecuentes y respetar las limitaciones que derivan del principio democrático, que podrían acusarse de obstáculos cuando se persigue imponer la propia voluntad a los otros, pero que, al final de cuentas, resultan ser la tabla de salvación de quienes se encuentran, bajo circunstancias específicas, en una posición de desventaja. Esto último, sin olvidar que gozar de privilegios o sufrir desamparo no es más que una cuestión meramente circunstancial, pudiendo una misma persona adquirir las dos perspectivas en lapsos muy breves y de donde debería nacer un genuino interés personal en preservar incólumes las garantías propias de la democracia. IV.- Sobre el principio de lesividad . Desde este punto de vista, resulta necesario insistir en la expresión tan manida –pero cuyas repercusiones prácticas generan en ocasiones gran reticencia– del derecho penal como ultima ratio . Para efectos de la tipificación penal de conductas, es decir, de constituir un elenco de actos punibles en ejercicio de la autoridad estatal, solamente debe incluirse dentro de tal repertorio los comportamientos que lesionen un bien valioso para la comunidad. Y únicamente en aras de su protección puede hacerse pesar sobre una persona la consecuencia más gravosa que se deriva del derecho punitivo, que es la privación de libertad. En este sentido, en la resolución #6410-96 de las 15:12 horas del 26 de noviembre de 1996 señaló la Sala: “Para el Estado implica un límite claro al ejercicio del poder, ya que el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamento en los artículos 39 y 28 constitucionales, la producción de tipos penales sin bien jurídico protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la prohibición contenida en el tipo y la limita. Estas dos funciones son fundamentales para que el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio republicano-democrático. Sólo así se puede impedir una legislación penal arbitraria por parte del Estado. El bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma jurídica, es decir, un método de interpretación que trasciende del mero estudio formal de la norma al incluir en él el objeto de protección de la misma, cuya lesión constituye el contenido sustancial del delito. La importancia del análisis del bien jurídico como herramienta metodológica radica en que el valor de certeza del derecho (tutelado por el principio de legalidad criminal), a la hora de la interpretación de la norma, viene precisamente de entender como protegido sólo aquello que el valor jurídico quiso proteger, ni más ni menos.” Y en la sentencia #525-93 de las 14:24 horas del 3 de febrero de 1993 se consideró que: “Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" Art. 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente
36
determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero. Las implicaciones que el citado fallo conlleva para la vida jurídico-penal son muy significativas: primero, que una teoría del delito basada en los principios del Estado de Derecho debe tender siempre a la seguridad jurídica, la cual sólo puede ser alcanzada a través de la protección de los bienes jurídicos básicos para la convivencia social; segundo, para que podamos comprobar la existencia de un delito la lesión al bien jurídico no sólo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe conformar con el estudio de la tipicidad sino que éste debe ser complementado con un análisis de la antinormatividad de la conducta; tercero, que la justicia constitucional costarricense tiene la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas penales bajo la óptica de la Carta Magna, ajustándolas a la regularidad jurídica, con lo cual se puede asegurar el cumplimiento de los aspectos de la teoría del delito que gocen de protección constitucional.” De este modo, es labor del juez constitucional, a partir de los principios torales de la materia penal, controlar que la actividad del legislador, en principio -pero limitadamente- discrecional, se mantenga dentro de esos cánones. Es decir, hay discrecionalidad legislativa para construir tipos penales de acuerdo con determinadas políticas criminales, pero excede los márgenes de esa discrecionalidad crear normas de sanción penal que castiguen conductas inocuas para la vida en común. En el caso del artículo 130 bis del Código Penal se contraviene el principio de lesividad en la medida en que se trata de un delito de peligro abstracto, asumiéndose teóricamente la posibilidad de afectación abstracta de un bien jurídico, es decir, de una presunción de peligro que no requiere una comprobación concreta, ni que el sujeto pasivo desarrolle una conducta u omisión específicas. Se pena la mera tenencia de un animal peligroso, haciendo el legislador un pronóstico sobre un resultado lesivo para el bien. En este caso, podría llegar a declararse el incumplimiento de un deber de cuidado –por vías distintas de la sanción penal–, pero no existe una acción dirigida a lesionar el bien jurídico. V.- Sobre el principio de legalidad criminal. Además, en razón de las características de la norma que se presenta en consulta, resulta necesario vincular el principio de lesividad con el de legalidad. Dispone el artículo 39 constitucional que “A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior” , de suerte que es presupuesto inexcusable para la puesta en marcha del aparato represivo la previsión anterior, en norma de rango legal, de la conducta que se pretende sancionar. La exigencia de ley previa no es simplemente formal, sino también sustantiva, pues no es cualquier disposición legal la que se ajusta al mandato del 39 constitucional. En este último aspecto es que importa destacar el principio de tipicidad como derivado del principio de legalidad. En pronunciamientos anteriores de la Sala se ha insistido en el rango constitucional de ese postulado: “Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica, contraria a derecho, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos
37
importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido (...) La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus limites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala, se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal” (sentencia #1877-90 de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 1990. Vid. en similar sentido los pronunciamientos #6660-93 de las 9:33 horas del 17 de diciembre de 1993 y #6962-94 de las 14:48 horas del 24 de noviembre de 1994) Además, en relación con las características de los tipos penales se indicó en la decisión #2950- 94 de las 8:57 horas del 17 de junio de 1994 que: “...la tipicidad exige que las conductas delictivas sean acuñadas en tipos que tienen una estructura básica conformada con sujeto activo y verbo activo. Se ha indicado también, que la norma puede hacer alusión a conceptos muy amplios o con una gran capacidad de absorción lo que puede presentar problemas de comprensión de la norma pero no roces con las exigencias de la tipicidad como garantía. Debe tenerse en cuenta que este Tribunal se pronunció además, sobre la constitucionalidad de las normas que requieren de otra norma para su complemento y que la doctrina denomina "norma penal en blanco" (ver sentencia número 1876-90 de las dieciséis horas del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa). Lo que no ha admitido la Sala es la utilización de los denominados "tipos penales abiertos" que la doctrina más autoriza del derecho penal define como aquellos en los que la materia de prohibición no se encuentra establecida por el legislador y la misma es dejada a la determinación judicial. Estos tipos -ha dicho la Sala- en tanto entrañan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan abiertamente el principio de legalidad de los delitos (ver fallo número 0490-94 de las dieciséis horas quince minutos del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro)”. Cuando una norma penal se redacta en términos ambiguos, es el juez y no el legislador quien al final de cuentas define la conducta penalmente reprimida. La traslación de esa competencia presenta varios y serios inconvenientes, bajo la óptica del Derecho de la Constitución. En primer término, si es el juez quien dice cuáles conductas están prohibidas y seguidas por una sanción, de ello se tendrá noticia con la emisión del acto
38
jurisdiccional prototípico: la sentencia. Es decir, temporalmente habría una anteposición de la conducta a su categorización como penalmente sancionable con evidente contravención del principio de legalidad criminal y su postulado de lex previa . Asimismo, no tendrían los miembros de la comunidad la seguridad de cuáles son los comportamientos que les pueden acarrear responsabilidad penal, en detrimento del enunciado de lex certa . Por último, es característico de los regímenes democráticos el respeto escrupuloso del principio de reserva de ley en varias materias, entre las cuales destaca la penal, entendiendo que el órgano parlamentario, como destinatario inmediato de la potestad legislativa propia del pueblo, es el único legitimado para decretar las intromisiones más severas del poder público en la esfera individual. Es por ello que las penas, el régimen de los derechos fundamentales, los impuestos, entre otros ámbitos materiales, se confían al legislador, quien, por demás, no puede renunciar al mandato popular que se le ha conferido. VI.- El artículo 130 bis extrapola de la función legislativa a la jurisdiccional la precisión de la conducta sancionable en el caso concreto que suscita la presente consulta (expediente #05- 025348-042-PE), específicamente la determinación de lo que es “tener un animal peligroso, sin las condiciones idóneas para garantizar la seguridad de las personas” , por lo que, con base en las consideraciones arriba expuestas, esa frase de la norma debe declararse inconstitucional. Cabe recordar que la consulta judicial se formula dentro de un marco específico: el proceso en el cual el juez debe aplicar la norma que suscita sus dudas de constitucionalidad (artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Y aquí, de acuerdo con la acusación y solicitud de apertura a juicio (folio 71 del expediente #05-025348-042-PE) la conducta se tipifica exclusivamente con base en la primera fase del artículo 130 del Código Penal, a la cual debe constreñirse la presente declaratoria, con los efectos establecidos en las disposiciones 107, 108 y 91 de la Ley que rige esta Jurisdicción. VII. - El Magistrado Vargas Benavides salva el voto y evacua la consulta en el sentido que la disposición aludida no vulnera el Derecho de la Constitución. Por tanto: Se evacua la consulta formulada en el sentido que es inconstitucional la siguiente expresión del artículo 130 bis del Código Penal: “ Se impondrá pena de quince días a tres meses de prisión a quien tuviere un animal peligroso, sin las condiciones idóneas para garantizar la seguridad de las personas” y, por ende, se anula . Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y, publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Comuníquese a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, y al Instituto Nacional de Criminología. Notifíquese.- Ana Virginia Calzada M. Presidenta a.i. Luis Paulino Mora M. Adrián Vargas B. Gilbert Armijo S. Rosa María Abdelnour G. Gastón Certad M. Horacio González” Res. Nº 2008-013852 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de las catorce horas y treinta y nueve minutos del diecisiete de septiembre del dos mil ocho.
39
LEY DE PENALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ARTÍCULOS 22 Y 25
“[…] II.- Sobre los principios de legalidad y tipicidad penal.- El principio de legalidad penal, derivado del de legalidad general, que rige la actuación del Estado, es consustancial al Estado de Derecho, tiene su origen histórico en la Revolución Francesa y su origen ideológico en el pensamiento de la Ilustración. Vino a suponer el deseo de sustituir el gobierno caprichoso de los hombres por la voluntad general, por la voluntad expresada a través de la norma, de la ley. Nuestra Constitución Política recepta dicho principio en el artículo 11 al señalar que: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes...” Del principio de legalidad, surge la reserva de ley, prevista en el artículo 121.1 constitucional, según el cual, sólo mediante norma emitida por el Poder Legislativo pueden regularse determinadas materias, dentro de las que se encuentra la limitación de derechos fundamentales. Particularmente, en el campo del derecho penal, el principio de legalidad está previsto en el artículo 39 de la Constitución, el cual señala: Artículo·39: “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad”. Tal regulación encuentra origen en el conocido aforismo latino de Feuerbach: “nullum crimen sine lege praevia, stricta et scripta; nulla poena sine lege; nemo damnetur nisi per legale iudicium” . Diversos instrumentos internacionales también recogen ese principio. La Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo 11 párrafo segundo: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional.” La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 9 en el que dispone; “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 15 párrafo primero establece: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.” El Código Penal lo contempla en el artículo 1° : “Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que aquella no haya establecido” y el Código Procesal Penal al referir en su artículo 1: “Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a este Código y con observancia estricta de las garantías, las facultades y los derechos previstos para las personas.” El principio de legalidad se erige entonces como una verdadera garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, que cumple una doble función: la política, al expresar el predominio del Poder Legislativo sobre los otros poderes del Estado, que se traduce en una garantía de seguridad jurídica para el ciudadano, y la técnica, que es donde se puede enmarcar el principio de tipicidad penal, en el sentido de exigencia para el legislador de utilizar fórmulas taxativas, claras y precisas al momento de creación de las figuras penales. El principio de legalidad penal debe entenderse inmerso en todas las 40
fases de creación y aplicación de los tipos penales: no hay delito sin ley previa, escrita y estricta; no hay pena sin ley; la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley, por ello se habla de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución. Se trata por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento al imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también de que los ciudadanos conozcan en todo caso, debidamente, cuáles serán las consecuencias de su conducta y el modo en que dichas consecuencias les van a ser aplicadas, con la absoluta seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán afectarles. El principio de tipicidad, por su parte, se conceptúa como un principio de naturaleza constitucional, integrante del debido proceso, derivado a su vez del principio de legalidad penal e íntimamente relacionado con la seguridad jurídica, por cuanto, garantiza a las personas que no podrán ser perseguidas penalmente por una acción que no haya sido previamente definida como delito en forma clara y precisa, por una norma de rango legal. Al respecto, ha considerado este Tribunal: “El artículo 39 de la Constitución Política recepta el principio de reserva del ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege". II.-- Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además este es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada,
41
según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal. III.-- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en el descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal. IV.-- De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular. V.-- Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo preciso (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar la norma con otras, tema este que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prácticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su compresión, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garantía, aunque no necesariamente con la Constitución.” ( Sentencia 1990- 01877 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa). Lo anterior permite establecer como criterio propio de la Sala, que el principio de Plenitud Hermética del Ordenamiento Jurídico, que obliga a los jueces a resolver todos los conflictos que se someten a su conocimiento, aun a falta de fuente formal escrita aplicable al caso (porque en ese supuesto deben atender al sistema de fuentes formales no escritas para integrar el Derecho), no aplica en el Derecho Penal y, por tanto, no conlleva en esta rama del Derecho a que el juez deba condenar aún a falta de ley expresa, pues la analogía, que sí se permite en otras ramas del Derecho, no lo está en la penal, por el mandato constitucional al legislador de que los delitos y las contravenciones sólo pueden estar previstos en una ley ordinaria y sólo de manera legítima si esa ley ordinaria respeta el principio de tipicidad. Si no hay una ley (tipo
42
penal) que describa de forma completa, con todos sus elementos, la conducta y su correspondiente sanción, entonces esa conducta es atípica. No cabe establecer un tercer género, o está descrita con respeto al principio de tipicidad, o no está descrita. Por ello también la ley procesal penal establece en el artículo 282, sobre la desestimación, que cuando el Ministerio Público hace la valoración inicial de una conducta denunciada, si la misma es atípica, por deber legal, debe solicitar el Juez Penal la desestimación de la denuncia. Esa rigidez del Derecho Penal, frente a una mayor apertura del Derecho Privado, se funda desde los principios rectores del Derecho Público (Principio de Legalidad General) y del Derecho Privado (Principio de Autonomía de la Voluntad). El Estado y sus instituciones (donde se ubica la Asamblea Legislativa como órgano a quien corresponde, de manera exclusiva, crear leyes), sólo pueden hacer aquello que expresamente está autorizado por ley y de la manera en que la ley lo dispone, mientras que los particulares, en sus relaciones entre sí, pueden hacer todo aquello que deseen, mientras no esté expresamente prohibido por ley, sea contrario, por tanto, a ella, la moral o las buenas costumbres. Ello es así porque el Estado concentra mayor poder y, por tanto, debe ser contenido para evitar excesos o desvíos del mismo. Y si bien es al juez a quien corresponde la labor de individualización de la norma general y abstracta al caso concreto, ella sólo puede ser legítima si se hace con apego a los principios constitucionales y supra constitucionales que rigen esa labor. Porque también hay un mandato al juez (Principio de Legalidad Procesal), de que la conducta típica y su sanción sólo podrán ser aplicadas con arreglo a un proceso con todas las garantías establecidas al efecto. III.- Sobre el delito de “Maltrato” previsto en el artículo 22 de la Ley de Penalización de Violencia contra las Mujeres . En el artículo 22 de la Ley de Penalización de Violencia contra las Mujeres se dispone: “Artículo 22.- Maltrato.- A quien de manera grave o reiterada agreda o lesione físicamente a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no, se le impondrá una pena de prisión de seis a dos años, siempre que la agresión o lesión infringida no constituya un delito de lesiones leves o levísimas. En el Derecho Penal, como bien señala el accionante, la conducta descrita en ese tipo penal es evidentemente indeterminada, en virtud de que no establece parámetros objetivos que el juzgador pueda utilizar para establecer en qué casos se encuentra frente a un hecho prohibido por la norma y en qué casos no lo está. La “gravedad” de la agresión o lesión depende de la libre valoración que en cada caso realice el juzgador, lo cual hace que el tipo no cumpla con su función de límite del poder estatal para sancionar las conductas ni de garantía para el ciudadano, que debe saber previamente cuál es la conducta prohibida y cuáles son las consecuencias de su infracción. No es suficiente que una conducta prohibida se encuentre escrita previamente, sino que además, ésta debe ser expresa, precisa y taxativa. Por ello el principio de legalidad penal debe matizarse y está integrado con el principio de tipicidad, conforme al cual la conducta y su correspondiente sanción, no sólo deben estar previstas en una ley, sino descritas en ella de forma completa, con todos sus elementos. Ello explica que haya leyes, que a pesar de serlo, hayan sido declaradas inconstitucionales, pues no basta la “ley previa”, ésta debe observar determinados requisitos. Es innegable que la limitación que impone la utilización del idioma en la tipificación de determinados hechos delictivos, requiere del empleo de elementos normativos del tipo penal, que precisan de una valoración del aplicador del Derecho. Esta valoración, conforme se ha señalado, no puede ser
43
arbitraria, sino que ha de estar basada en las normas jurídicas, sociales y criterios éticojurídicos de comportamiento, socialmente reconocidos. Sin embargo, este no es el caso. En la especie se está frente a elementos descriptivos del tipo que pueden ser verificables y constatables por los sentidos, a saber, las acciones de “lesionar” y “agredir” a una mujer. De ahí que la técnica legislativa democrática impone la necesidad de delimitar en forma clara y precisa, cuáles lesiones y agresiones están contempladas en el tipo y por tanto, por exclusión , cuáles no. En la norma que se analiza, se utilizan tres parámetros de valoración en relación con la acción delictiva de la agresión o lesión; a saber: 1) de manera grave, 2) de manera reiterada y 3) que no constituya un delito de lesiones graves o gravísimas. Ninguno de esos aspectos resulta suficientemente preciso, claro y determinado. Si se analizan los tipos penales del Código Penal, se observa cómo la agresión está tipificada en dos figuras delictivas; a saber, la agresión con arma (artículo 140) y la agresión calificada (artículo 41) y las lesiones dolosas se encuentran tipificadas en los numerales 123 (lesiones gravísimas), 124 (lesiones graves) y 125 (lesiones leves). Tanto en el caso de la agresión como en el de las lesiones, las descripciones de la conducta que contiene el Código Penal establecen elementos, modos, circunstancias, resultados, etc. que delimitan las conductas punibles, de forma tal que se puede establecer objetivamente cuándo se está frente a hechos constitutivos de cada una de éstas. Esto no ocurre en la norma que se impugna, donde los criterios son realmente insuficientes para que el tipo cumpla con su función de límite y garantía. El legislador está llamado a realizar un esfuerzo para que las conductas que pretende prohibir estén adecuadamente descritas, a fin de impedir la arbitrariedad, lo que no ocurre en el tipo en estudio, en que diversas acciones, pueden resultar subsumibles en su descripción, con lo que se cae en lo que en doctrina se conoce como un tipo abierto, que por su gran capacidad de absorción de conductas no resulta ser suficiente forma de garantizar el principio de tipicidad. En un sistema democrático de Derecho, cuando se acude a la utilización del Derecho Penal para la protección de bienes jurídicos, se ha de ser sumamente exigente en el resguardo de las garantías esenciales de las personas, pues, una diferencia básica entre un sistema democrático y uno autoritario, es que en este último, sólo importan los fines, mientras que en la democracia, los fines son importantes, pero sólo pueden ser alcanzados mediante medios lícitos y respetuosos de los derechos fundamentales de las personas. Si bien resultan lamentables los hechos de violencia contra las mujeres y contra los demás seres humanos y grupos vulnerables; lo cierto es que la violencia no puede erradicarse, convirtiendo al Estado a su vez en un violador de los derechos fundamentales. Lo dicho no supone, de ninguna manera, que la Sala acepte la violencia y mucho menos, la violencia contra la mujer, pues más bien reconoce la plena vigencia y aplicación de los principios que la protegen, como colectivo afectado especialmente, si bien no exclusivamente, por la violencia, en sus distintas manifestaciones. No hay duda que la violencia contra las mujeres las empobrece a ellas y sus familias, comunidades y naciones; disminuye la productividad económica, agota los recursos de los servicios públicos y los empleadores y reduce la formación de capital humano. Tratar la violencia de género requiere, entonces, una respuesta sistemática y determinada, pero ello debe hacerse de forma que se respeten los principios fundamentales que rigen un Estado democrático. No puede admitirse como legítimo que para proteger los derechos de unos, se menoscaben de forma arbitraria e ilegal los de otros. El tipo penal en estudio prevé, en primer término, como conducta a sancionar, la lesión o agresión que deben ser “graves”, pero no constituir la lesión grave ni la gravísima que están contempladas en el Código Penal. Por tanto, debe tratarse de cualquier otro tipo de afectación a la salud física que no sea la que prevén esas otras normas. “Grave” significa, de mucha importancia, de mucha entidad. Sin embargo, la
44
indeterminación en la redacción de la norma permite interpretar para unos que, incluso, una lesión levísima del Código Penal, que en su forma nuclear o simple no determina incapacidad alguna para el desempeño de las labores habituales y que constituye una contravención, si se comete “contra una mujer con la cual se mantiene una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no”, como reza el artículo 22, sería una lesión grave, mientras que para otros, al no caber en el calificativo de “grave”, esa conducta no sería delito de maltrato. Y si el espíritu de la norma, en concordancia con el de la Ley de Penalización de la Violencia contra la Mujer que la contiene, al disponer en el tipo penal el término “grave”, es el de prevenir con la amenaza de la sanción o, en su caso, sancionar aquellas conductas gravosas cometidas contra la mujer, la redacción de la norma permite incluir en ella no sólo conductas graves, sino cualquiera que aun sin ser grave, se cometa contra una mujer, en los supuestos del artículo 22 de repetida cita, cuando el tipo penal exige, en uno de los supuestos que contempla (el otro es que la agresión o lesión sean reiteradas), que la agresión o lesión sean graves. Por lo que no cualquier tipo de agresión o lesión entran en el calificativo de “grave” y por tanto, en los supuestos del artículo 22. En la norma cuestionada hay una gradación de conductas, desde las más simples, hasta otras mucho más graves que cabrían en el concepto de “grave” y de esa manera se estaría tratando en la misma norma y bajo la misma categoría, conductas totalmente disímiles, por lo que con esa forma de legislar, se desconocen los principios de determinación precisa de la conducta y de fijación proporcional, adecuada y razonable de la sanción. Hay que excluir del tipo penal la lesión a la salud mental, porque la norma habla de agresión o lesión físicas. Esa amplitud de conductas y la indeterminación, se agrandan, cuando la norma incluye, junto al término “lesión”, el de “agresión”, ambos delimitados en tipos penales distintos en el Código Penal. No se describe en la norma qué es agresión, por lo que caben dos interpretaciones: una que se contemplan y, por tanto, se remite, a los tipos de agresión ya existentes en el Código Penal, que son los de agresión con armas en su modalidad de simple, la cometida bajo los supuestos del homicidio agravado, bajo los supuestos del homicidio especialmente atenuado y la agresión calificada y si todas esas formas de agresión son delito de maltrato cuando se cometen contra una mujer, en los supuestos del artículo 22, el vicio de constitucionalidad es evidente, por cuanto, de nuevo, una multiplicidad de conductas diferentes se tratan en la misma norma, de la misma manera y con la misma sanción. Y si no se trata de la agresión del Código Penal, sino de la agresión según el sentido lato de la palabra, conforme aparece en el diccionario, es agresión acometer o arremeter contra alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño, con lo que acciones como “matar” y “lesionar”, previstas en tipos penales diferentes (femicidio y maltrato), se tratan como delitos de la misma naturaleza y con la misma pena. Con lo que la norma, lejos de darle una mayor protección a la mujer, deja abierta la posibilidad de que las autoridades judiciales califiquen y sancionen como agresión, según la Ley de Penalización, conductas que conforme al Código Penal y la misma Ley de Penalización, tienen una trato más severo. El tipo penal del artículo 22 lo que sanciona es el maltrato físico; el homicidio, o en el caso de la mujer, el femicidio, está previsto en otra norma y con penas mucho más altas. No se puede determinar de forma clara, entonces, si el tipo penal usa los términos agresión y lesión como sinónimos, o como conductas diferenciadas. Y la no correcta construcción de la norma permite diferentes interpretaciones de la misma y, por tanto, diferentes ámbitos de aplicación, como en el caso citado y ello sólo produce inseguridad jurídica, cuando el principio de legalidad se ha establecido como derecho fundamental, precisamente para resguardar ese principio. Está claro, entonces, que no basta utilizar palabras cuyo sentido luego se obtenga del diccionario. Como está claro, también, que en el tipo penal en estudio no se
45
determina, de forma precisa, exacta y estricta, como lo exige el principio de legalidad penal, qué es agresión o lesión. Pero aun hay más, bastaría una sola de esas conductas para tener como realizado el tipo penal, pues el que haya reiteración no va de la mano con que la agresión o lesión sean graves, ya que se dispone en la norma que debe tratarse de una agresión o lesión, grave “o” reiterada. Si se trata de una “o” disyuntiva”, hay delito de maltrato cuando hay agresión o lesión graves, pero también cuando hay agresión o lesión reiteradas. Es decir, que basta un solo acto de agresión o lesión, para que haya delito, pero también cuando hay más de uno, en el caso de la reiteración. Y cuál es el sentido que el tipo penal le da al término “reiterada”. Porque según el sentido de la palabra en el diccionario, “reiterar” es repetir, redoblar, insistir, que sea frecuente, duplicar, que se haga con repetición, varias veces. Entonces “reiteradamente” es que se realice la conducta al menos dos veces (duplicar) o más de dos (varias veces, insistentemente), con lo que se puede producir una confusión para el intérprete al establecer si se está ante un solo hecho punible o ante un concurso material de delitos, de donde recurrir sin más al significado de las palabras en el diccionario no es suficiente para saber cómo y en qué casos resulta aplicable el tipo penal. Eso hace que un juez pueda interpretar, para tener la conducta como “reiterada”, que es suficiente con que ésta se realice en dos ocasiones, y otro juez, que deben ser más de dos, para que se tenga como “reiterada”, y por ello, si la conducta se dio en dos ocasiones, para el primero habría delito, pero para el segundo no, en unos casos se da un solo hecho delictivo, en otros se produce un concurso. Recapitulando: el tipo penal del artículo 22 objeto de esta Acción de Inconstitucionalidad no respeta el principio de tipicidad, de manera que constituya un tipo penal “cerrado” que es el que tiene la cualidad de ser constitucional. Y, por tanto, opuesto al “abierto”, que puede presentar problemas de constitucionalidad, como lo es en el caso de estudio. Desde el punto de vista de la Constitución no puede dejarse en manos del intérprete “llenar” la norma, con el razonamiento que en cada caso se haga de ésta, pues ello conduciría a permitir la arbitrariedad y el quebranto al principio de seguridad jurídica por violación del principio de legalidad penal, manifestación directa del de seguridad jurídica, como uno de los fines fundamentales del Derecho. Lo dicho no significa que los tipos penales son de individualización mecánica por el juez, sino que la norma debe proveer al intérprete los elementos para establecer de forma precisa el sentido y ámbito de aplicación del tipo penal. Por todas las razones dichas, la norma cuestionada deviene en inconstitucional. La declaratoria que hace la Sala tampoco significa que la violencia física contra la mujer, en la modalidad de lesión o agresión, queda ayuna de protección en tanto las normas cuestionadas sean objeto de modificación por el legislador para ajustarlas al principio de legalidad, pues la legislación penal contempla tipos penales aplicables para esas conductas. Tampoco esta declaratoria supone que la Sala entiende que las conductas previstas en la Ley de Penalización no deben ser delito, como una forma especial de protección para la mujer. Lo que la mayoría de la Sala señala, al reconocer esa inconstitucionalidad, es que para darle ese trato diferenciado, debe hacerse con respeto de las normas constitucionales que protegen el principio de legalidad y su consiguiente de tipicidad penal. IV.- Sobre el delito de violencia emocional previsto en el artículo 25 de la Ley de Penalización de Violencia contra las Mujeres. Dicha norma dispone: “ARTÍCULO 25. Violencia emocional.- Será sancionada con pena de prisión de seis meses a dos años, la persona que, reiteradamente y de manera pública o privada,
46
insulte, desvalorice, ridiculice, avergüence o atemorice a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no.” Este Tribunal, ya se pronunció en relación con esta figura penal, al resolver la consulta legislativa que en su oportunidad se interpuso, indicando que la misma resulta inconstitucional. Se consideró en esa oportunidad: “II.- Violación al principio de legalidad penal. Artículo 26: Artículo 26 “Será sancionada con pena de prisión de seis meses a dos años, la persona que, reiteradamente y de manera pública o privada, insulte, desvalorice, ridiculice, avergüence o atemorice a una mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza.” Estiman los consultantes que este artículo roza el principio de tipicidad penal y seguridad jurídica, por cuanto términos como “desvalorizar”, “avergonzar”, “ridiculizar” son conductas abiertas, descripciones sujetas a valoraciones de naturaleza cultural y afectivas, que no contienen en su determinación conceptual parámetros de claridad y objetividad, son constitutivos de tipos penales abiertos e indeterminados que crean una gran incerteza jurídica en su aplicación. Igualmente se consulta a la Sala si este artículo violenta el principio de seguridad jurídica, por cuanto se observa que la conducta reprimida con cárcel puede ser ejercida “de manera pública o privada”. En relación con la conducta de manera privada, se pregunta ¿de que forma se podría demostrar una violencia emocional, cuál será el tipo de prueba por aportarse, siendo que la privacidad remite a un ámbito de intimidad de la persona?. Los alegatos planteados son de recibo, efectivamente los términos “insulte, desvalorice, ridiculice, avergüence o atemorice”, son de contenido muy variado, que merece precisarse para cumplir con la función de garantía de la tipicidad. La mayor o menor sensibilidad de una persona puede conllevar que alguna frase meramente mortificante sienta que le desvaloriza, ridiculiza o avergüenza, y si esa conducta resulta constitutiva de delito aún sea dicha en privado, es posible llegar a interpretar que lo que se pretende reprimir es cualquier hecho, aún sin importancia, que simplemente perturbe a la mujer en cuando a su tranquilidad o conciencia con actos como los señalados. Todo lo dicho en relación con la necesidad de especificar debidamente las conductas constitutivas de delito, según lo apuntado al analizar el artículo 3 del proyecto, es válido para fundar la conclusión de que este artículo es inconstitucional.” (Sentencia 2005-01800 de las dieciséis horas veinte minutos del veintitrés de febrero del dos mil cinco). Es cierto que todas las palabras tienen su significado en el diccionario, ya se ha dicho en esta sentencia. Pero ello no significa que su utilización sea “per se” legítima en un tipo penal, para hacer de éste un tipo cerrado. Y ello confirma que la labor legislativa de crear tipos penales a través de una ley ordinaria, no es tarea fácil y que no es suficiente con incluir palabras cuyo sentido luego el intérprete se limite a buscar en el diccionario, para aplicarlos, para que esa labor sea conforme al principio de legalidad penal. Todas las normas jurídicas, tanto las de naturaleza penal, como las de cualquier otra, utilizan términos generales, porque es una característica de la ley ordinaria el ser general y abstracta. Y por ello la Ley de Penalización, en los tipos penales cuestionados, usa términos de la misma generalidad y abstracción que los que se contemplan en otros tipos penales. Porque no es sino cuando la norma se aplica que los términos se
47
individualizan. Pero en cada tipo penal debe asegurarse que la conducta esté descrita en todos sus elementos, de manera que quien la lea pueda saber con certeza, qué conducta se prevé y así sepa a qué atenerse, elemento subjetivo del principio de Seguridad Jurídica, que es la certeza jurídica). Así, por ejemplo, los tipos penales del homicidio y de la estafa. Sin embargo, en el caso del delito de homicidio, en cualquiera de sus modalidades, el verbo descriptor de la conducta delictiva es “matar”, pero matar es un concepto de significado inequívoco y es posible establecer, con claridad meridiana, qué es matar. Lo que pueda ofrecer variedad, pero no duda, son los medios que se utilizan, pero el resultado es el mismo: “matar”. Y en el caso del delito de estafa, que tipifica la conducta de “engañar”, la norma delimita, también con claridad, qué es estafar, ya que la acción de engañar, para ser estafa, debe ir dirigida a inducir a error a la víctima, por medio de la simulación de hechos falsos o por medio de la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos y deben ser utilizados para obtener un beneficio patrimonial para quien despliega esa conducta o para un tercero, beneficio que, además, debe ser antijurídico. Pero todavía se requiere un elemento adicional, se debe dar una lesión al patrimonio ajeno. Y todos esos elementos descritos están indicados de forma expresa en el tipo penal de la estafa. O sea, que no cualquier engaño, es estafa, según el Código Penal, aun cuando pueda obtenerse del diccionario el sentido de la palabra “engañar” (inducir a alguien a tener por cierto lo que no es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas). En el artículo 25 de la Ley de Penalización de la Violencia contra la Mujer, se sanciona como violencia emocional al que reiteradamente y de manera pública o privada, insulte, desvalorice, ridiculice, avergüence o atemorice a una mujer con quien mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no. En este tipo penal sí se requiere que la conducta, siempre, sea reiterada. La Sala repite para este artículo lo dicho respecto al uso del término “reiteradamente”, en el artículo 22. Es decir, si se entiende “reiteradamente” como que bastan dos conductas (duplicar), o si se requieren más de dos (varias veces, insistentemente), para que se de este delito, para que sea uno o un concurso material. Y ello es importante, porque supone una variación en la imposición de la pena, porque si se trata de un solo delito, se aplica la pena prevista en la norma, de 6 meses a dos años; pero si se trata de un concurso material, según las reglas legales que lo rigen, se deben sumar las penas de cada delito, sin que se exceda del triple de la mayor, y, por ello, la pena sería superior. Otra cuestión es que tal y como está redactada la norma, sería delito de violencia emocional realizar alguna o todas las conductas del tipo penal al menos dos veces, pero también si se ha hecho muchas más veces, dándole el mismo tratamiento a las dos situaciones, cuando es innegable que en caso de que se realicen contra la mujer todas las conductas que se citan o en multiplicidad de ocasiones, la afectación que debe producirse en ella es mucho mayor. Puede decirse que para ello están los extremos, menor y mayor de la pena que contempla el tipo, pero quedan subsistentes los problemas apuntados más arriba, porque para conductas diferentes, se contemplan los mismos extremos de pena. Además de ser reiterada, la conducta debe ser realizada de forma pública o privada. En el caso de la violencia emocional, si hay testigos, pues entonces ya no sería de forma privada, sino pública, si es que se entiende que de forma privada es que el acto violento se dé exclusivamente entre el hombre y la mujer. Y no se desconoce que la mayor incidencia de violencia se produce dentro del ámbito privado, del hombre con la mujer. Pero se requieren elementos externos y objetivos que permitan probar la ocurrencia de las conductas. Y ello, se repite, por razones de justicia y legalidad que son aplicables a todos los ciudadanos. Una sanción penal sólo puede imponerse, como reza el artículo 39 constitucional, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de
48
culpabilidad. En el caso de la doctrina sentada por la Sala Tercera y avalada por la Sala Constitucional, de los delitos sexuales, puede haber una sentencia condenatoria del agresor, basándose como prueba de cargo en la declaración de la víctima; es decir, que se le puede dar el calificativo de prueba de cargo a su deposición como víctima. No se desconoce que las conductas descritas en el tipo penal constituyen actos reprobables, pues la degradación, la humillación, ridiculizar las necesidades y logros de una mujer, afectar su estabilidad emocional o espiritual, disminuir su propia estima y el causarle perturbación, son consecuencias de los actos dañosos que deben ser tratados y no se dice que no deban serlo desde la órbita penal, pero encuadrar las conductas en un tipo penal, debe hacerse, ya se ha dicho, de forma que se respete el principio de tipicidad, integrado en el de legalidad penal. La resolución 49.25 de la Asamblea Mundial de la Salud, proclama que la violencia contra la mujer es un tema de Salud Pública y de Derechos Humanos y que atraviesa la esfera de lo privado a lo público y, por tanto, debe estarse atento a su detección, para tratarla. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala, en el artículo 12, que toda persona tiene derecho a disfrutar del más alto nivel de salud física y mental; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos declara la importancia de la igualdad de derechos de hombres y mujeres; La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, proclama, en el artículo 26, la no discriminación de la mujer en todas las áreas. La Convención de Belem do Pará proclama que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y en su artículo 4 señala el derecho que éstas tienen a que se respete su integridad psicológica, así como la Declaración de Beijing insta a los Estados a tomar medidas eficaces contra las violaciones a los derechos humanos de las mujeres. Y como se ha declarado, la violencia doméstica es la expresión más radical de la violencia contra la mujer, producto, para algunos, de una posición de subordinación culturalmente asignada. De manera que la Sala tampoco desconoce que la violencia emocional debe ser atajada, que afecta la construcción de la identidad de la mujer y que puede llegar a producir consecuencias, incluso, gravísimas sobre ella, como los trastornos del ánimo, las depresiones severas, los trastornos obsesivos compulsivos, los trastornos de pánico, en la conducta alimentaría, en el sueño, la existencia de episodios sicóticos, el miedo, la ansiedad, los sentimientos de vergüenza, las conductas extremadamente dependientes, incluso, el suicidio, como lo indican los expertos en el área de este tipo de violencia. Y precisamente por ello es que una de las cuestiones más difíciles con la que se enfrenta el sistema judicial en los casos de violencia de género, en la modalidad de violencia emocional, es la prueba de los hechos que constituyen la misma. La mayor dificultad estriba en evaluar, interpretar y explicar la violencia emocional, por lo que los profesionales que realizan los peritajes psicológicos deben contar con unas características mínimas en cuanto a formación y experiencia se refiere, a efectos de completar el protocolo de evaluación psicológica. Porque las acciones descritas en el tipo penal, para constituir el delito de violencia emocional, deben causar un perjuicio a la mujer, el descrédito o menosprecio a su dignidad como persona. El tipo penal se titula “violencia emocional”, no “insultos” u “ofensas”; por tanto, el bien jurídico que se pretende proteger es la estabilidad y normal desarrollo emocional de la mujer. Así, por ejemplo, no cualquier expresión puede calificarse de insulto y constituir el delito de violencia emocional. Porque la sanción penal, y dentro de ella, la prisión, es la forma más grave de intervención del Estado en los derechos de las personas, por lo que solamente aquellas conductas de relevancia constitucional, deben ser consideradas como delictivas. Es el Derecho Penal como “última ratio”, el cual, conforme al principio de subsidiariedad, se aplica únicamente cuando otros sectores del ordenamiento jurídico no resultan eficientes para la defensa y
49
protección de los derechos de los ciudadanos. Sólo porque la víctima así lo considera, o el juez lo aprecia, no puede aceptarse que una conducta ridiculiza, atemoriza, desvaloriza o insulta, y, por tanto, es delito de violencia emocional, porque para que lo sea, debe causar una afectación emocional, perjudicar o perturbar el sano desarrollo de la víctima. Así se previene que en cada caso quede al arbitrio de la víctima, del ofensor y de las autoridades judiciales (fiscal, juez), establecer cuándo hay violencia emocional, porque lo que para una mujer puede serlo, el juez puede valorar que no es así, que se trata de una visión exagerada de la mujer, mientras que al exigirse la causación del daño o afectación emocional, se cuenta con un elemento objetivo, indubitable, de que la conducta desplegada por el ofensor, es efectivamente delito de violencia emocional. De manera que no basta citar los términos que reflejen conductas que puedan constituir violencia emocional, para que sean delito, pues, en todo caso, estos son los modos a través de los cuales se ejerce la conducta; debe incluirse y así indicarse de forma expresa en la misma norma, que esas conductas deben causar una afectación emocional a la víctima. Por ello es que en el tipo penal del artículo 25, se exige que la conducta, para que sea violencia emocional, debe ser reiterada (con las observaciones que se han hecho al uso de este término). Y esa exigencia de causación de un daño emocional se contempla en las normas más elevadas de protección a la mujer, como se lee en el artículo 1 de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, en el que se declara que la violencia emocional debe dar tener como resultado un daño psicológico en la mujer. V.- Conclusión.- De conformidad con lo expuesto, considera este Tribunal que las normas cuestionadas lesionan los principios de tipicidad y legalidad criminal y en ese sentido, procede declarar con lugar la acción. VI.- La Magistrada Calzada y los Magistrados Vargas y Cruz salvan el voto y declaran sin lugar la acción.Por tanto: Se rechaza de plano la acción en cuanto al artículo 27 de la Ley de Penalización de Violencia contra las Mujeres, número 8589 del treinta de mayo del dos mil siete. En cuanto a los artículos 22 y 25 de esa misma Ley, se declara con lugar la acción. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de las normas anuladas, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. La Magistrada Calzada y los Magistrados Vargas y Cruz salvan el voto y declaran sin lugar la acción. Reséñese este pronunciamiento en el Boletín Judicial. Notifíquese. Ana Virginia Calzada M. Presidenta a.i. Luis Paulino Mora M Adrián Vargas B. Gilbert Armijo S.Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C. Rosa María Abdelnour G.” Res. Res. No. 2008-15447 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de las catorce horas cincuenta y tres minutos del quince de octubre del dos mil ocho.
50
III.
DISCIPLINARIO
SUBSIDIARIEDAD DE LA MATERIA ADMINISTRATIVA EN RELACIÓN AL PRONUNCIAMIENTO JURISDICCIONAL Considerando: “ Ahora bien, del informe rendido por los funcionarios recurridos - que se tiene dado bajo la gravedad de juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias incluso penales previstas en el numeral 44 de la Ley que rige esta jurisdicción-, y la prueba que obra en autos, se tiene por acreditado que por resolución No. 1245 - 06 de las 10:45 hrs. del 17 de mayo del 2006 la autoridad recurrida dicto auto de inicio de procedimiento administrativo a fin de determinar la eventual responsabilidad pecuniaria que pudiera corresponder al recurrente por daños ocasionados al vehículo propiedad del Poder Judicial placa 624619. Por su parte, el Juzgado de Tránsito del Primer Circuito Judicial de San José dictó la sentencia No. 1054-06 de las 13:15 hrs. del 14 de noviembre de 2006, en la que absolvió al amparado y a la otra persona involucrada en el accidente de tránsito y dispuso que “corre por cuenta de cada uno el pago de los daños y perjuicios ocasionados con su actuar “, y a pesar de que el recurrente fue absuelto en sede judicial con respecto a la infracción a la Ley de Tránsito , la Dirección recurrida por resolución No. 1213-07 de las 9 hrs. del 19 de abril del 2007 inició el cobro administrativo por los daños del vehículo por lo que la Sala verifica un exceso en el actuar que produce la violación a los derechos fundamentales del recurrente. Así las cosas, en el caso bajo estudio, existe una absolutoria en la jurisdicción de tránsito a favor del amparado fundamentada en los mismos hechos por los que ha sido sancionado administrativamente, a pesar que en la sentencia No- 1054 del 14 de noviembre de 2006, la Jueza dispuso “”Por ello ante la duda procede aplicar en beneficio de ambas partes el principio legal indubio pro reo y absolver a ambas partes de toda pena y responsabilidad ” y no obstante lo anterior, la Dirección recurrida sancionó al amparado al pago de la reparación del vehículo oficial dañado en la colisión. Si bien, en diferentes pronunciamientos de esta Sala se ha determinado que existe independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de los hechos en la vía penal, no puede interpretarse -sin contrariar el derecho al debido proceso y el principio del Non Bis In Idem- que si se juzga un hecho en la vía penal y el imputado resulta absuelto, pueda ser disciplinariamente sancionado también en vía administrativa por los mismos hechos. Se reconoce así que uno de los límites de la potestad sancionadora de la Administración es su subordinación a la Autoridad Judicial, de forma que de haber colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa, se debe resolver en favor de la primera, quedando la autoridad administrativa vinculada por el relato fáctico del orden judicial penal. De este mismo principio se deriva la necesidad de que se respete la cosa juzgada. Al respecto dijo el Tribunal Constitucional Español, en sentencia número 77 del tres de octubre de mil novecientos ochenta y tres: "El principio non bis in ídem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas
51
diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de justicia es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuanto actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquellos hayan realizado, ..." De esta forma, en el caso concreto consta en el expediente la sentencia del Juzgado de Tránsito de San José recaída de donde se desprende que al petente se le absolvió de toda pena y responsabilidad, en aplicación del principio In dubio Pro Reo, en virtud a la falta de prueba, que origina la duda de comentario en ánimo del Juez, respecto al culpable de delito que se endilgaba, por lo que el amparado fue sobreseido, lo que implica un pronunciamiento final que tiene carácter definitivo y que contiene una verdadera absolución penal, por lo que el amparado en virtud de sus funciones como chofer del vehículo oficial no tuvo la intención de dañar el vehículo oficial, y por ende no existe una falta disciplinaria ni una responsabilidad por la que deba ser sancionado. En consecuencia, si en vía penal se determinó que el hecho no se cometió o no fue comprobado a la persona a la que se le atribuye, el amparado no podría ser sancionado administrativamente por los mismos hechos debido que fue absuelto en sede judicial. Por lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el recurso de amparo Res. Nº 200802524 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas y treinta y cuatro minutos del veintidós de febrero del dos mil ocho.
52
SALA TERCERA I.
PROCESAL PENAL
ABSTENCIÓN DERECHO DE ABSTENCIÓN NULIDAD DE LA PRUEBA AL DETERMINARSE PARENTESCO ENTRE EL COLABORADOR DE LA POLICÍA Y EL IMPUTADO En la siguiente resolución la Sala Tercera desarrolla el tema del derecho de abstención, estimando la nulidad de la prueba introducida en la investigación toda vez que el colaborador confidencial tenía un parentesco con el imputado. “El reclamo es improcedente. Estima esta Sala, que la sentencia recurrida no presenta el defecto de falta de fundamentación que reclama la representante del Ministerio Público. En este sentido se tiene que los derechos y garantías individuales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico a favor de los costarricenses, sin importar que calidad tengan dentro de un proceso penal, son de carácter absoluto e irrenunciable. En el presente caso, el derecho o facultad de abstención que se establece en el artículo 36 de la Constitución Política, y que igualmente se regula en el artículo 205 del Código Procesal Penal, constituye una elemento integrante del debido proceso, y una garantía establecida en favor de los ciudadanos que debe ser celosamente respetada y aplicada por la autoridades judiciales que intervienen en un proceso penal. Así las cosas, se considera que el Tribunal de mérito aplicó correctamente la normativa de los artículos en cuestión, ya que efectivamente, en el presente caso, el colaborador encubierto, Andrés Marín Alvarado-, utilizado por las autoridades policiales para llevar a cabo la investigación de los hechos objeto de juicio, tiene un grado de afinidad con el imputado Kenneth Olivas Murillo que se encuentra dentro de los supuestos establecidos en las normas referidas anteriormente. De esta forma, Andrés Marín Alvarado, quien para la fecha de los hechos era sobrino por afinidad del imputado, tal y como se establece en el Considerando “I.- HECHOS DEMOSTRADOS” de la sentencia de mérito, tenía la facultad de abstenerse de declarar en contra de quien en ese momento era su tío político, el encartado Kenneth Olivas Murillo. Así las cosas, es inverosímil e incorrecta la tesis que sustenta el alegato de la recurrente, según la cual, Andrés Marín Alvarado, durante su actuación como agente encubierto en el seguimiento de la investigación de los hechos objeto de juicio, no estaba amparado por la facultad de abstención en cuestión, ya que en dicho momento no tenía la condición de testigo. Lo anterior, por cuanto no es procedente, considerar que la facultad de abstención del colaborador Andrés Marín Alvarado, se circunscriba únicamente a la fase de juicio oral y público, cuando prácticamente la totalidad de la prueba que sustentó la acusación objeto del contradictorio, fue derivada de su actuación, de tal forma, que la tesis planteada por la recurrente, implicaría el vaciamiento o desnaturalización de la facultad de abstención, la cual, tal y como se estableció anteriormente, es de carácter absoluto. En definitiva, la facultad de abstención cubre a todas las personas que ostenten los grados de consanguinidad o afinidad establecidos en el artículo 36 de la Constitución Política, y el artículo 205 del Código Procesal Penal, durante todo el proceso penal, así como en todos y cada uno de los actos que deban realizarse durante el desarrollo del mismo, en donde obviamente se incluyen, lo actos de investigación. En el presente caso, la
53
eventualidad presentada, que es muy particular y poco común, no permite relativizar la facultad de rango constitucional en perjuicio del testigo mismo, y según las circunstancias del evento que nos ocupa, en forma indirecta, en contra del imputado, ya que esto significaría la violación e inobservancia del debido proceso penal. El hecho de que la representante del Ministerio Público no tuviese conocimiento de la relación de parentesco que tenía el colaborador encubierto con el encartado, no justifica el desmejoramiento de la garantía constitucional en cuestión, sobre todo en razón de que la investigación que realiza el Organismo de Investigación Judicial, se debe ejecutar bajo la dirección funcional del Ministerio Público, por lo que en buena teoría legal, la representante del órgano acusador debía tener conocimiento de todas las circunstancias en torno a la investigación que suscitaron la acusación que planteó en el presente proceso penal. Aunado a lo expuesto, se tiene que los oficiales del Organismo de Investigación Judicial que declararon en el debate que precedió la sentencia impugnada, manifestaron que no apercibieron a Andrés Marín Alvarado de su facultad de abstención, por lo que no se puede establecer que lo que este les manifestó, y las actuaciones que el mismo realizó durante las precompras y la compra controlada suscitadas en la investigación, corresponden a manifestaciones espontáneas no cubiertas por dicha facultad, tal y como lo parece considerar la recurrente en su reclamo. Esto por cuanto en el presente caso, todas las actuaciones del agente colaborador acaecieron sin que se le hubiese apercibido que tenía la facultad de abstenerse de actuar, y obviamente de declarar, en contra de la persona que era objeto de investigación, por lo que todas las actuaciones posteriores, y la prueba surgida a raíz de estas, son ilegales. El artículo 181 del Código Procesal Penal establece que “Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código. A menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas” ( Ley N° 7594 de 4 de junio de 1996). En el presente caso, es claro que prácticamente la totalidad de la prueba que se derivó de la investigación realizada por el Organismo de Investigación Judicial, tuvo su origen en la actuación del agente colaborador Andrés Marín Alvarado, y según lo expuesto anteriormente, tal actuación, -a pesar de ser voluntaria-, se dio sin el apercibimiento de parte de las autoridades judiciales a cargo de dicha pesquisa, de que su persona tenía la facultad otorgada por la Constitución Política y la Ley Procesal, de no declarar en contra de quien en aquel momento era su tío político - tal y como su condición de autoridades judiciales y funcionarios públicos lo exigen -, y en consecuencia, dada la particularidad de los actos propios de una investigación en delitos relacionados con la actividad ilegal de comercio de drogas, de que tenía la facultad de abstenerse de prestar su colaboración en la investigación, ya que tal participación, efectivamente constituye la génesis de la mayoría del acervo probatorio que podría determinar la responsabilidad penal del encartado, que tal y como se señaló, era su tío político. En cuanto al reclamo de la recurrente, referente a la jurisprudencia existente respecto de la actuación del agente colaborador, según la cual, se ha establecido que la información que este brinda a las autoridades policiales a cargo de la investigación, así como la que se logra fijar mediante la utilización de grabaciones, videos, vigilancias, etc., se puede introducir al debate a través de los medios de prueba referidos anteriormente, se tiene que en el caso concreto es inaplicable en virtud de la específica circunstancia subjetiva del agente colaborador que lo ligaba al encartado al momento de los hechos, por lo que el alegato es inoportuno e improcedente. Por último,
54
en cuanto al alegato de la recurrente según el cual reclama que en la sentencia de mérito los juzgadores omitieron valorar, el testimonio de un oficial encubierto que presenció en al menos una ocasión, cuando el encartado le vendió droga al agente colaborador, así como los testimonios de los oficiales de policía quienes en al menos cinco ocasiones diferentes observaron la venta de droga dirigida por el imputado, se tiene que no lleva razón la representante del Ministerio Público. Esto en virtud, de que las supuestas ventas de droga realizadas por el encartado al agente colaborador, se realizaron con inobservancia de la garantía establecida en el artículo 36 de la Constitución Política, y artículo 205 del Código Procesal Penal, según lo considerado anteriormente, por lo que los hechos suscitados a raíz de tal actuación, y el conocimiento que de estos tuvieron los oficiales de policía que participaron en la investigación, es espurio e ilegal, y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 181 del Código Procesal Penal, carecen de todo valor probatorio. Cabe agregar, que el fundamento del razonamiento y decisión del Tribunal de mérito es claro, preciso y suficiente, y que estima esta Sala de Casación, es el que jurídicamente corresponde para la correcta solución del caso objeto de juicio. En este sentido, en el fallo de mérito se establece “Si bien la prueba directamente ilícita carece de valor, igualmente resulta ilícita la prueba obtenida por efecto reflejo de la ilícita, al haberse llegado a ella en forma indirecta a través de dicha violación, aunque en su obtención se hayan observado el debido proceso (doctrina de los frutos del árbol envenenado), admitiéndose como excepciones a lo anterior únicamente la de la fuente independiente y el descubrimiento inevitable, en el sentido de que debe admitirse y valorarse la prueba obtenida por efecto reflejo de la ilícita si de acuerdo al curso de las investigaciones, con un alto grado de probabilidad, dicha prueba se hubiera obtenido aún sin el quebranto procesal producido (LLOBETH (sic) RODRIGUEZ (Javier). Proceso Penal Comentado, 1ª. Edición, San José Costa Rica, Imprenta y litografía Mundo Gráfico, 1998, p.443). La posición del Tribunal sobre el tema es que debe aplicarse la doctrina de los frutos del árbol envenenado y declarar igualmente ilícita la prueba obtenida por efecto reflejo de la prueba directamente ilícita, admitiendo las excepciones de la fuente independiente y el descubrimiento inevitable. En el caso concreto tenemos que si bien se planificó y realizó un operativo final, controlado jurisdiccionalmente, se identificaron billetes para realizar una compra experimental y se ordenó la requisa del imputado y el allanamiento del negocio comercial donde se practicó el operativo, como de la casa de habitación del imputado, y que además se practicaron pericias a toda la droga decomisada en las compras experimentales como en la requisa del imputado y en el baño del negocio comercial, lo cierto es que dichas diligencias que fueron ordenadas por la autoridad jurisdiccional, se fundamentaron en la información obtenida directamente por la participación del agente colaborador en la realización de las compras experimentales de drogas como se aprecia de la solicitud de marcación de billetes, allanamiento, registro, secuestro y requisa corporal de folios 11 a 14 y orden de allanamiento, registro, secuestro, requisa personal y marcación de billetes de folios 15 a 19 (…) (crf. folios 296 y 297). De conformidad con lo expuesto, y según lo establecido por esta Sala de Casación en las resoluciones 2002-100 de las 10:30 horas, del 8 de febrero de 2002; 2001-00125 de las 10:36 horas, del 2 de febrero de 2001 y 298-F-95 de las 9:05 horas, del 26 de mayo de 1995, se concluye que la decisión de los juzgadores plasmada en el fallo impugnado, es la que corresponde según la normativa constitucional y legal aplicable a la especie, por lo que lo procedente es declarar sin lugar el motivo de casación planteado por la representante del Ministerio Público. SEGUNDO MOTIVO: Errónea aplicación del artículo 36 con relación al 205 del Código Procesal Penal. La recurrente considera que en el debate se aceptó únicamente
55
el dicho de una persona que dijo sorpresivamente que era el sobrino de la concubina del imputado, sin establecerse probatoriamente, si el vínculo en cuestión tenía más de dos años en común, así como que no existió prueba de que la relación entre el imputado y la tía del agente colaborador fuera pública y estable, conforme lo establece la ley de Igualdad Social de la Mujer. Indica que tampoco se ventiló prueba en el debate que acreditara que el agente colaborador tenía efectivamente conocimiento, en el momento de los hechos, del parentesco que tenía con la conviviente del imputado. Considera que de existir el derecho de abstención, el mismo es renunciable, y en el caso de que la persona conozca tal información, y acepte participar como colaborador en un operativo, renuncia a dicho derecho, por lo que según su criterio, no se logra acreditar cual es el perjuicio o agravio. Señala que de acuerdo a la experiencia y la lógica toda persona sabe que vender droga es un delito, y el hecho de participar en un operativo en que un familiar es la persona investigada, podría generarle problemas familiares, por lo que según su apreciación, el colaborador encubierto en el presente caso tenía conocimiento de la situación, y a pesar de ello, decidió participar voluntariamente lo que implica que igualmente renunció voluntariamente a su derecho de abstención, por lo que no existe ningún agravio para decretar la nulidad del proceso. Establece que de no haberse cometido lo errores indicados, el Tribunal Penal hubiera concluido que la droga que fue adquirida por el agente colaborador de manos del encartado, formaba parte de las drogas que este poseía, con el fin de destinarlo para la venta a consumidores, lo que constituye el tipo penal de posesión de drogas para la venta. Solicita se anule la sentencia, y se ordene el reenvío de la causa para una nueva sustanciación. El reclamo no puede prosperar. Estima esta Cámara, que el reclamo de la recurrente es insubsistente, en virtud de que, aún y cuando en el debate que precedió la sentencia de mérito no se evacuó más prueba respecto de que el encartado tenía una relación de pareja con la tía del agente encubierto, que el propio testimonio de este, Andrés Marín Alvarado, tampoco se evacuó prueba que desacreditara certeramente tal situación. De ahí que de conformidad con la normativa contenida en el artículo 9 del Código Procesal Penal, la cual establece que en caso de duda sobre las cuestiones de hecho, se debe estar a lo más favorable para el imputado, se tiene que no es posible en el caso concreto, bajo las circunstancias que respecto del punto en cuestión se dieron en el juicio oral y público que sustentó la sentencia recurrida, fallar en contra del encartado, de manera que la decisión del Tribunal de mérito es correcta, y en consecuencia, la sentencia es legítima y eficaz. Por otra parte, en cuanto al alegato de la recurrente atinente a que no se acreditó en el debate que el colaborador encubierto tuviese conocimiento del parentesco con el encartado, es irrelevante para la solución del caso objeto de juicio. Esto por cuanto, tal y como se consideró previamente, los derechos y garantías individuales establecidos en nuestra Constitución Política son de carácter absoluto e irrenunciable, y aún y cuando, la facultad o derecho de abstención de declarar en un proceso penal en contra de familiares hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, puede ser declinado por quien lo posee, la indicada disposición sólo puede tomarse en forma libre y voluntaria, mediando el conocimiento pleno, no sólo de la existencia de la facultad misma, sino la trascendencia que esta tiene dentro del proceso penal. De esta forma, en el presente caso, no lleva razón la recurrente, ya que la participación del agente colaborador en la investigación judicial dirigida en contra de quien en tal momento era su tío político, no constituye un acto de disposición voluntario que determine la abdicación del derecho de abstención constitucionalmente establecido a su favor. Aunado a lo expuesto, se tiene que en el presente caso, los oficiales del Organismo de Investigación Judicial que participaron en la investigación de los hechos objeto de juicio, declararon en el debate que no le apercibieron al colaborador Andrés Marín Alvarado, de su facultad de
56
abstención, por lo que con mucho más razón el argumento de la recurrente es manifiestamente improcedente. De conformidad con lo expuesto, y lo establecido en los artículos 36, 39 y 41 de la Constitución Política; y artículos 1, 2, 9, 142, 205, 363 y 369 del Código Procesal Penal, se declara in lugar el motivo de casación planteado por la representante del Ministerio Público, licenciada Ada Ruth Pérez Vásquez.” Voto 200800120. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cincuenta y cinco minutos del quince de febrero de dos mil ocho.
ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA SU RECHAZO EN AUDIENCIA PRELIMINAR IMPIDE AL TRIBUNAL DE JUICIO REVERTIR LA SITUACIÓN V. Como último reparo, argumenta el quejoso que el Tribunal de Juicio invadió la competencia del juez de la etapa intermedia, el cual había resuelto que la gestión resarcitoria de Jean Carlo Bejarano Mora era inadmisible. No obstante, el a quo, acudiendo a facultades inexistentes, dio por buena la interposición de las pretensiones indemnizatorias y emitió resolución condenatoria en ese plano. Lleva razón el quejoso. Es cierto que el juez del procedimiento intermedio, en su auto de apertura a juicio, decidió que la acción civil resarcitoria interpuesta a favor de Jean Carlo Bejarano Mora era inadmisible (folio 322). Por las razones que pudiera ser, si es que ese perjudicado es inhábil o no, lo seguro es que el Tribunal de Juicio no podía revertir la decisión dictada en el auto de apertura a juicio (folios 579-581). No sólo porque era una etapa ya precluida, en la que quedan constituidas las partes, sino porque nuestra ley no le otorga al Tribunal de Juicio facultades semejantes, lo cual, a tenor del principio de legalidad administrativo estipulado en el artículo 11 de nuestra Carta Magna, hace que los Jueces de Juicio incurrieran en un acto para el que no tienen competencia. La Sala comparte que no había razones válidas para excluir dicha acción civil resarcitoria, porque la gestión de la madre de ese ofendido se dio cuando tenía la representación de este, por ser menor de edad. De forma que, si en el transcurso del proceso este cumplió su mayoría de edad, ya se representaba a sí mismo a la altura de la audiencia preliminar. De ahí que no exista irregularidad alguna en tal sentido. Sin embargo, tan equívoco fue el proceder de la jueza del procedimiento intermedio al excluir esa gestión indemnizatoria, como el del Tribunal de Juicio, al revocar una decisión de aquella, readmitiendo una parte cuya constitución se había rechazado y ya estaba fuera del proceso, para lo cual no tenía facultades. Siendo así, debe casarse la sentencia y dejar sin efecto, únicamente en este aspecto, la acción civil resarcitoria dictada a favor de Jean Carlo Bejarano Mora (folio 642), pudiendo las partes acudir a la vía correspondiente para dirimir sus pretensiones. El resto de la sentencia, se mantiene incólume. Res: 2008-00315. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cinco minutos del dieciocho de abril del dos mil ocho.
57
ACUSACIÓN DEBER DE REALIZAR UNA IMPUTACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DELITOS SEXUALES DEBER DEL MINISTERIO PUBLICO DE AGOTAR LOS MEDIOS PARA ESTABLECER PRECISIÓN TEMPORAL “Existe un aspecto esencial que, para este despacho, impide modificar lo resuelto en sentencia, por respeto al derecho de defensa y al principio de correlación entre los hechos atribuidos en una acusación y los que deben fundamentar una condena: no sólo la incierta ubicación temporal de los hechos acusados —aún cuando se indicó que fue a lo largo del mes de noviembre de 2002—, sino que la ofendida manifestó en el debate que la violación sucedió en otro momento diverso al indicado en la pieza acusatoria. En el presente caso, la acusación no ubicó con exactitud el momento del delito, al atribuirlo en los siguientes términos: “…1) Que en el mes de noviembre del año dos mil dos, sin determinarse fecha exacta, promediando las trece horas…” (folio 125). Ello habría sido legítimo si como producto de la investigación hubiera resultado imposible una mayor especificación (véase resolución número 1350, de 29 de noviembre de 2005, de esta Sala); lo que, en ningún caso, libera al Ministerio Público, conforme a los artículos 62 y 63 del Código Procesal Penal, para hacer lo que esté legalmente a su alcance con el fin de asegurar al máximo el derecho de defensa sin perjudicar las garantías de la víctima y sin que la naturaleza del delito investigado —como puede ser un delito contra la integridad y libertad sexual, tratándose de víctimas menores de edad o con discapacidad psico-física— suponga la asunción mecánica de una indeterminación temporal del ilícito (al respecto puede consultar la resolución de esta Sala número 321, de 28 de marzo de 2007). Al formular la denuncia, V.F.S. señaló ante la Fiscalía el 10 de marzo de 2003: “…Un día que no recuerdo pero después de mis quince años, un martes, encontrándome yo sola en mi casa ya que mi mamá andaba en una cita médica, en horas del día a eso de la una de la tarde… Esto lo hizo aprovechando que yo estaba sola en la casa…” (folios 1 a 2). Luego, cuando la ofendida es valorada por la médico psiquiatra el 17 de junio de 2003, se consigna dentro del acápite destinado a la relación de hechos según la evaluada: “…no me recuerdo cuando fue, lo que sí sé es que fue cuando yo había cumplido los 15 años, eso fue entonces en noviembre, no me recuerdo el año, ese día mi mamá andaba en el Seguro, mi padrastro andaba trabajando y mis hermanos andaban en la escuela y yo me quedé sola, era la una de la tarde…” (folio 16). En la misma pericia se consigna el relato de su padre Agustín Gómez Fajardo, con las siguientes palabras: “…V. no sabe de fechas no nos sabe decir exactamente cuándo fue, dice que fue un día en que la mamá andaba en una cita y los güilas andaban en la escuela, yo andaba trabajando…” (folio 17). A modo de conclusión la psiquiatra forense informa: “…Cabe indicar que ella no está ubicada en el tiempo, por lo que no puede decir con exactitud cuándo sucedieron los hechos que se investigan…” (folio 22). Mas, véase, que a pesar de no estar en capacidad de indicar la fecha exacta del suceso, se aportaban datos relevantes para ubicar temporalmente lo acontecido: no sólo que sucedió después de su décimo quinto cumpleaños que celebró el 17 de noviembre de 2002, sino que se correspondió con el día en que la madre de V.F.S. fue a una cita médica. Es así, como durante el debate, la denunciante relató: “…Cuando yo tenía 15 años, recién cumplidos él abusó de mí. Yo cumplí años el 17 de noviembre, y los hechos 58
fueron como tres meses después … Yo para el momento de los hechos solo estudiaba, en el día. Yo estaba en la escuela, entraba a las 6 y salía a las 2, en la tarde entraba como a las 3 y salía como a las 5. Estos hechos sucedieron a la una de la tarde, tenía clases en la tarde… Yo estaba sola en mi casa ya que mi mamá salió a una cita de mi hermano… Mi mamá andaba en una cita con el bebé que estaba enfermo, llegó a la casa en la tarde…” (folios 127 a 128, la cursiva no pertenece al original). En este sentido, la madre de V.F.S., Laureana Soto Cascante confirmó ante el Tribunal que los hechos pudieron haber sucedido el día en que ella se ausentó por las razones que explicó su propia hija: “…Yo tengo una niña que es asmática y pasaba en el hospital por esa situación. Yo andaba el día de los hechos en una cita médica… Mi hija estaba sola porque yo andaba en una cita médica, yo me recuerdo que me topé a J. F. en la parada y me preguntó por V… Yo le dije que estaba en la casa, no me dijo nada más. Ese día que yo estaba en la parada y me lo topo era un poco tarde, como las 12 o 1 de la tarde… según mi hija la violación se dio después de que ella había cumplido los quince años, y sí, ya ella había cumplido los quince años. Despuecito de los quince años se le quitó la visita de J. F. … Yo el día que iba para Guápiles a una cita médica fue que en la parada me topé a J. F. en la parada, no le puedo asegurar que ese fuera el día de los hechos…” (folios 130 a 132). De todo lo anterior deriva que la Fiscalía , desde el mismo momento en que se formula la denuncia y a lo largo del proceso, tenía elementos suficientes para confirmar, en su caso, la fecha exacta de la violación denunciada, acontecida luego del 17 de noviembre y un día que coincidió con que V.F.S. tenía lecciones escolares por la tarde y que se había quedado sola por motivo de una cita médica a la que su madre debió acudir, de manera que habría podido, eventualmente, cumplir con el requisito contenido en el inciso b) del artículo 303 del Código Procesal Penal: la relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuya para asegurar el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Esta Sala no pasa inadvertido que fue durante el debate que la ofendida relató que el delito se cometió, aproximadamente, tres meses después de haber cumplido años, lo que no guarda relación alguna con la pieza acusatoria que situó el ilícito en noviembre de 2002, mes en el que V.F.S. cumplió años. Y es que, en este punto, se observa la confusión del Ministerio Público al entender que el ilícito había sucedido en el mes de noviembre, pues si se lee con detenimiento tanto la denuncia como la historia narrada a la psiquiatra forense se concluye, necesariamente, que la referencia al mes de noviembre que utiliza la ofendida está en relación con su cumpleaños, no con el momento del delito. Véase que en la denuncia V.F.S. indica que fue en el mes de noviembre que su madre impidió que el encartado siguiera la relación de noviazgo, mes en que cumplió 15 años de edad y que el hecho sucedió después, cuando su madre acudió a una cita médica. De ello no se puede extraer, necesariamente, que el delito aconteció en el mes de noviembre. Del mismo modo, durante la pericia psiquiátrica se consigna que la ofendida señala que el hecho fue después de haber cumplido sus 15 años en noviembre, cuando su madre acudió a la cita médica, de lo que tampoco deriva, de manera inequívoca, que el delito aconteciera en noviembre. De aquí que esta Sala comprueba la confusión en que incurrió la Fiscalía al entender que las referencias al mes de noviembre del año 2002 se correspondieran con el delito que se denunciaba y no con la fecha de su cumpleaños que utiliza la víctima como referencia temporal para ubicar, después de éste, el ilícito cometido en su daño. Ese error explica, entonces, que la acusación señalara el hecho cometido en noviembre y que la ofendida en debate, cuando rinde su testimonio ante el Tribunal, aclara que fue unos tres meses después de su cumpleaños en noviembre, lo que, en ningún caso, contradice lo manifestado en la denuncia o ante la psiquiatra forense, aspecto que, se reitera, el Ministerio Público pudo aclarar si hubiera
59
investigado cuál fue el día en que la madre de la denunciante acudió a la cita médica. Por lo apuntado, en este específico caso objeto del proceso, el Ministerio Público no agotó los medios que, en efecto, existían para ubicar con la mayor exactitud posible el momento concreto en que los hechos en perjuicio de V.F.S. acontecieron, como era que el ilícito habría sucedido luego del 17 de noviembre (fecha en la que cumplió años), un día que se correspondió con las lecciones escolares por la tarde y, lo más importante, con la asistencia de su madre a una cita médica. Esta fecha podría haberse investigado en la etapa preparatoria para determinarla con precisión. Y, es entonces que, a partir de que la pieza acusatoria indica que la violación se realizó en el mes de noviembre del año 2002, “…sin determinarse fecha exacta, promediando las trece horas…” que el imputado ofrece en su defensa prueba documental y testimonial —incorporada al debate— consistente en una serie de boletas emitidas por AGRO FEOL, S.A. —con un corte temporal entre el 18 y el 30 de noviembre de 2002 (folios 51 a 53)—, en las que se indica que el imputado J. F. J. M. y los testigos de descargo William Badilla Muñoz y Edgar Villalobos Villalobos, laboraron para dicha empresa nueve horas diarias, aspecto cuyo firmante, el testigo Rafael Enrique García Salas, ratificó en el debate, coincidiendo todos ellos en que el horario de trabajo era de las seis horas de la mañana hasta las tres de la tarde, con un descanso de treinta minutos para almorzar a las once de la mañana. Debe tenerse en cuenta que la relación laboral entre una persona imputada y testigos de descargo no puede ser entendida, de forma automática e indiscriminada, como origen de relatos complacientes ante un Tribunal, salvo que de dichas declaraciones o de otros elementos de prueba se extraigan razones suficientes para dudar de ellas, lo que obliga a los órganos de sentencia a valorar con cierto mayor rigor los testimonios de parientes o compañeros laborales de las personas imputadas ante posibles distorsiones voluntarias de la realidad para favorecer a una persona allegada. Ciertamente, la testigo Laureana Soto Cascante narró al Tribunal haberse encontrado al imputado cuando se dirigía a la tantas veces mencionada cita médica, pero no demuestra la Fiscalía —como para tachar de complacientes a los testigos de descargo— que ese día se correspondiera con alguno de los días reflejados en las boletas de AGRO FEOL, S.A. o algún día del mes de noviembre de 2002, porque, simplemente, la Fiscalía no se preocupó en investigar, pudiendo hacerlo en este caso específico, cuál fue el día de la cita médica en que la ofendida se quedó sola en la casa, sin que se pueda afirmar, sin mayor sustento, que tuvo que ser algún día del mes de noviembre del año 2002. En definitiva, lo anterior no impide apuntar que lleva razón la recurrente cuando asevera que, en algunos supuestos específicos, las personas ofendidas pueden ampliar durante el debate, con motivo del interrogatorio de las partes, algunas circunstancias en las que sucede el delito que podrían no haber sido mencionadas al formularse la denuncia en la Fiscalía o al ser entrevistada por peritos que deben consignar, brevemente, en sus dictámenes, alguna referencia de la persona evaluada sobre los hechos, lo que podría haber explicado que, en el presente caso, V.F.S. mantuviera diferentes versiones sobre la existencia de un arma punzo cortante durante la violación, las condiciones de vestimenta del imputado, la utilización de un preservativo por el encartado o el lugar donde quedó su semen. Como ha indicado esta Sala, las referencias que sobre el delito se consignan en los peritajes no constituyen declaraciones testificales, así como tampoco puede sustituirse el testimonio dado a viva voz en el debate por la denuncia (a modo de ejemplo, véanse las resoluciones número 312, de 28 de marzo de 2007; 782, de 3 de agosto de 2007; 1422, de 12 de diciembre de 2007; 967, de 14 de septiembre de 2007; 377, de 25 de abril de 2007; y 477, de 16 de mayo de 2007) . Por lo tanto, la jurisprudencia de esta Sala, en consonancia con el Ordenamiento jurídico procesal, acerca del valor de las manifestaciones de la víctima contenidas en una denuncia o en
60
un dictamen pericial no permite restar credibilidad, sin mayor análisis, a la persona ofendida ante posibles contradicciones u omisiones entre aquellas y lo narrado en el debate. A partir de ello, como señala la Fiscalía , tampoco podría sostenerse, de manera generalizada, que todo ataque de carácter sexual debe dejar secuelas físicas o que la única forma de acreditar una violación es mediante un desgarro del himen; como ha sostenido este despacho ( resoluciones número 634, de 8 de junio de 2007; y 321, de 28 de marzo de 2007). Por otro lado, la alusión a posibles influencias de terceros sobre V.F.S. que señala el Tribunal, a pesar de que la pericia psiquiátrica la descartó, no resulta suficientemente fundamentada en el fallo, lo que suprimido hipotéticamente no permite variar la absolutoria. En consecuencia, pese a los alegatos del Ministerio Público, en el caso concreto objeto de este proceso, lo cierto es que existieron razones suficientes y serias para dudar sobre si el ilícito se puede atribuir al encartado J. F. J. M. , en la condición temporal que fue acusado, de forma genérica durante el mes de noviembre del año 2002 , máxime, por un lado, a partir de que la pieza acusatoria no definió el día exacto en que el hecho sucedió, cuando tenía los medios para, en su caso, hacerlo, lo que no permite descalificar la prueba de descargo dirigida a cuestionar la posibilidad de que el imputado cometiera la violación por razón de encontrarse trabajando; y, por otro lado, de que la ofendida manifestó en el debate que el hecho sucedió unos tres meses después de su cumpleaños de noviembre. Lo anterior no se modifica con la versión de Laureana Soto Cascante, acerca de haber visto al encartado cuando acudió a una cita médica, ni con la declaración de la misma denunciante V.F.S., quien aseguró haber sido ultrajada sexualmente por J,. F. J. M, ese específico día en que su madre se ausentó de su vivienda, por cuanto nunca se investigó —pudiendo hacerlo— ni se determinó cuál fue ese día. En definitiva, la sucinta afirmación del Tribunal con la que concluye su razonamiento para absolver, visible a folio 138, en el sentido de que no se pudiera determinar con certeza la fecha de los hechos, resulta suficiente para confirmar la resolución que ahora se impugna: no sólo no se le concedió al imputado la posibilidad real de contar con la información suficiente acerca del específico momento del hecho cuando pudo haberse averiguado durante la etapa preparatoria, sino que ya en el debate la ofendida manifestó que el delito aconteció en un momento diverso al descrito en la acusación, aspectos ambos que habrían impedido la condena de J. F. J. M. Res: 2008-00679 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cincuenta y cinco minutos del veinte de junio de dos mil ocho.
ACUSACIÓN DEBER DEL MINISTERIO PÚBLICO DE REALIZAR UNA IMPUTACIÓN CLARA Y PRECISA En el voto que se transcribe a continuación, la Sala Tercera rechaza una impugnación realizada por el Ministerio Público, resaltando el deber de realizar una acusación clara, precisa y circunstanciada, siendo que en este caso, en la acusación se hacían alusiones genéricas, como la realización de precompras, sin indicar de qué, así como a quién se le compró, qué cantidad, etc., lo que resultaba insuficiente para fundamentar una condenatoria.
61
“El artículo 303 del Código Procesal Penal establece que “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento para someter a juicio público al imputado, presentará la acusación requiriendo la apertura a juicio. La acusación deberá contener: a) Los datos que sirvan para identificar al imputado. b) La relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuya. c) La fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan. d) La cita de los preceptos jurídicos aplicables. e) El ofrecimiento de la prueba que se presentará en el juicio. Con la acusación el Ministerio Público remitirá al juez las actuaciones y las evidencias que tenga en su poder y puedan ser incorporadas al debate.”. Estima esta Sala, que la acusación planteada por el Ministerio Público, que fue el objeto material del debate que precedió la sentencia recurrida, carece de la relación clara y precisa de las circunstancias esenciales y necesarias, según lo establecido en las norma penal adjetiva referida anteriormente, para la atribución al encartado José Luis Ortiz Barboza, de la conducta delictiva establecida en el artículo 58 de la Ley N° 8204 del 26 de diciembre de 2001, publicada en La Gaceta número 8 del 11 de enero de 2002. En este sentido se tiene, que la hipótesis fáctica establecida en la pieza acusatoria en cuestión (ver folios 65 a 71), se limitó a señalar en forma genérica e indeterminada, la conducta típica establecida en la norma del artículo 58 de la ley referida anteriormente, sin establecer las circunstancias objetivas y subjetivas, -surgidas a raíz de la investigación realizada por el Organismo de Investigación Judicial-, que determinen en forma concreta, que el encartado se dedicó a la actividad de venta y almacenamiento de marihuana, y piedras de “crack”, así como al almacenamiento de semillas de marihuana con capacidad germinadora, en los meses de enero y febrero de 2005. El defecto apuntado, fue establecido y considerado por parte del Tribunal de mérito, conforme a la normativa penal aplicable a la especie, de tal forma que el fundamento jurídico y fáctico de su decisión es claro, preciso y suficiente, lo que determina la legalidad y eficacia de la sentencia recurrida. Según lo considerado, los alegatos del recurrente atinentes a la falta de fundamentación de la sentencia impugnada, en cuanto a la decisión de los juzgadores de absolver al encartado por la aplicación del principio in dubio pro reo, cuando según su apreciación, el fundamento de la sentencia gira en torno a la falta de correlación entre acusación y sentencia, no son de recibo. Esto por cuanto, declarar la responsabilidad penal del encartado por los hechos establecidos en la pieza acusatoria planteada por el Ministerio Público en el presente proceso penal, ante la falta de determinación de aspectos esenciales en la misma, requeridos para la configuración del delito establecido en el artículo 58 de la Ley N° 8204, determinaría el surgimiento del defecto de la sentencia previsto en los artículos 365 y 369 iniciso h) del Código Procesal Penal. Lo anterior, en virtud de que en tal supuesto, la sentencia tendría por acreditados hechos o circunstancias no descritas en la acusación, y que en definitiva, en el caso concreto, no favorecerían al imputado. Aunado a lo anterior, se tiene que del estudio del fallo de mérito se deduce, que el fundamento de la decisión de los juzgadores no es contradictorio en cuanto a la consideración de los defectos de la acusación, y la implicación que los mismos tienen en cuanto a la aplicación de las reglas de la correlación entre acusación y sentencia, así como del principio in dubio pro reo. Esto por cuanto, es la misma imprecisión de la acusación, la que implica que surja la duda respecto de los hechos establecidos en la misma, que tal y como se consideró anteriormente, se limitó a describir en forma genérica, tanto el contenido normativo del artículo 58 de la Ley N° 8204, así como las circunstancias históricas que surgieron a raíz de la investigación realizada por el Organismo de Investigación Judicial. Así las cosas, no lleva razón el representante del Ministerio Público en cuanto al reclamo atinente a la fundamentación contradictoria del
62
fallo de mérito, ya que el fundamento establecido en el mismo respecto de los aspectos relativos a la inobservancia de las reglas de la correlación entre acusación y sentencia, y la aplicación de la duda en favor del acusado, no son excluyentes, y mucho menos contradictorios. Es preciso señalar, tal y como lo consideraron los jueces que emiten el fallo impugnado, que imponer una sanción penal, según el cuadro fáctico acusado por parte del Ministerio Público, implicaría variar de oficio, elementos esenciales de la acusación, lo cual determina la violación del principio de imparcialidad y objetividad judicial. Incluso, una variación del cuadro fáctico en tal sentido, implicaría la violación del principio de legalidad, ya que prácticamente, el Tribunal Penal tendría que formular una nueva acusación en fase de juicio, función que por reserva de ley, le corresponde exclusivamente al Ministerio Público. Es claro, que tal situación es absolutamente ilegal e improcedente, y limitaría al imputado el ejercicio de su derecho de defensa en los términos que la Constitución Política y la Ley Penal amparan. En cuanto al punto en discusión, se tiene que en el considerando de la sentencia de mérito, denominado “V.FONDO DEL ASUNTO”, específicamente en el punto B) del mismo, los juzgadores llevan a cabo el análisis de la prueba, y establecen los motivos que sustentan la duda razonable que asumieron en cuanto a la participación, autoría y responsabilidad del imputado en los hechos acusados como delito por parte del Ministerio Público. Esta Cámara de Magistrados estima oportuno resaltar los aspectos de mayor relevancia en el razonamiento de los juzgadores, sin embargo, no corresponde realizar un reparo excesivo en el mismo, ya que este es claro y preciso, en cuanto a los motivos que justificaron su decisión. Así las cosas, se tiene que en la sentencia de mérito, los juzgadores consideraron que si bien es cierto en la acusación del Ministerio Público, se estableció que el imputado “en los meses de enero y febrero del 2005, en los Chiles de Pérez Zeledón, se dedica (sic) a almacenar, distribuir, vender droga, consistente en marihuana y piedra crack, tanto a otros distribuidores como consumidores, así como almacenar semillas de marihuana con capacidad germinadora. Sin embargo , la pieza acusatoria no indica cómo, por qué medio y cuando se obtuvo dicha información” (crf. folio 145). Al respecto, considera esta Sala, que la relación de hechos acusada por parte del Ministerio Público, efectivamente circunscribe y delimita el objeto del juicio, en su carácter de garantía de rango constitucional, según lo establecido en el artículo 39 de la Constitución Política, de ahí la razón de ser y la trascendencia de la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia. En el caso objeto de análisis, es claro que la acusación no establece las circunstancias de modo, tiempo y lugar en torno a la conducta desplegada por el encartado, que permitan englobarla en el tipo penal establecido en el artículo 58 de la Ley N° 8204. En este mismo sentido, en el fallo de mérito se establece “(…) en el “ hecho 3” de la pieza acusatoria del Ministerio Público se indica que se realizaron dos precompras, una se realizó el dos de febrero del año dos mil cinco y la otra precompra el tres de febrero del año dos mil cinco. Sin embargo, en la citada acusación no se indica qué fue lo que se precompró (¿se debe suponer que fue droga?; y si es así, ¿también se debe suponer que se trata de marihuana y piedra de crack? ¿por qué?), ni se indica cuánta cantidad ¿de droga? Se precompró (¿también se debe suponer?). Tampoco se indica en la acusación dónde se realizaron dichas dos precompras (¿hay que suponer que fue en la casa de habitación del acusado, por lo dicho en los dos apartes anteriores de la acusación o porque luego se indica que se encontraron tres billetes marcados en dicha casa?), ni a quién se le realizaron (¿debe suponerse que fue al acusado, aunque en su casa había otra persona adulta que era su compañera sentimental, según lo afirman los propios agentes del O.I.J.?), ni por parte de quién se realizaron dichas precompras (¿igualmente, se debe suponer por parte de quién?); aunque sí lo dicen (sic.) el Informe Policial N° 145-
63
DRPZ-05, del 04 de febrero del 2005 y se consigna en las Actas de Vigilancia que corren en folios 7 y 9 del expediente. Todo lo anterior, no obstante que en folios 39 a 48 y 51 a 52 constan los Dictámenes de Análisis Criminalístico que señalan la clase de droga sometida a análisis y su cantidad (…)” (crf. folios 145 y 146). De lo anterior se colige, que la vaguedad de la acusación del Ministerio Público es evidente, así como que el análisis que el Tribunal Penal realizó de la misma, permite determinar que el fundamento de su decisión es el que corresponde, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1, 9, 142, 180, 303, 365 y 369 inciso h) del Código Procesal Penal. En este mismo sentido, los juzgadores en la sentencia recurrida establecen que “(…) en el “hecho 3” de la pieza acusatoria se dice que se realizó Acta de marcaje de tres billetes y los mismos se encontraron en la casa del encartado; agregándose más adelante que se decomisó una olla de aluminio y dentro de dicha olla trece billetes mil colones (sic), entre estos tres billetes con las series números: serie D 45878554, D 26128943 y D 4581418, mismos que corresponden a los billetes marcados. No indica la pieza acusatoria para qué se efectuó dicho marcaje de billetes, ni por quién; y si bien se habla de decomiso, no se señala cómo o cuál fue la forma en que se encontraron o decomisaron los citados billetes en la casa del acusado, pues no se menciona que se realizara ningún allanamiento de la vivienda del acusado, aunque sí consta en folios 14 a 21 que hubo dicho allanamiento y lo que en él se decomisó. Lo que para el Tribunal es aún más grave, no se contempla ni indica en la citada pieza acusatoria que se haya realizado una compra-venta definitiva o final de droga (especificando de cuál droga, a quién y por parte de quién). (…) ni en el “hecho 2” ni en el “hecho 3” de la pieza acusatoria se indica que se hayan encontrado almacenadas y decomisado, en la casa donde residía el aquí acusado, semillas de marihuana con capacidad germinadora. Entonces cabe la pregunta: ¿Dónde, cuando y cómo fue que se encontraron y a quien se le decomisaron? Considera el Tribunal que en virtud del principio y requisito de correlación entre acusación y sentencia, TODAS esas circunstancias deben estar descritas en la pieza acusatoria, siendo que lo que no está contenido en la acusación no existe y el Tribunal no lo puede suponer ni completar, dado que esa es una función y competencia atribuida legalmente al Ministerio Público” (crf. folio 147, 148 y 149). Según lo expuesto, se tiene que el fundamento de la decisión del Tribunal Penal plasmado en la sentencia de mérito es claro y preciso, y en modo alguno es contradictorio, como lo reclama el representante del Ministerio Público en el motivo de casación que se resuelve. Respecto de la materia objeto de análisis, esta Sala de Casación, en el precedente jurisprudencial establecido en la resolución número 200600331 de las 9:30horas, del 28 de abril de 2006, estableció que: “Efectivamente, no le corresponde suplir las deficiencias que se presenten en la pieza acusatoria y menos en la fase de juicio, pues a quien le corresponde definir el marco fáctico y el objeto del proceso es al promotor de la acción penal y toda intervención de los Juzgadores en tal actuación, además de comprometer la correlación entre acusación y sentencia, vulnera el principio de imparcialidad del juez, como lo ha reconocido esta Sala en los votos # 965, de las 9:50 horas del 13 de agosto de 2004, #167 de las 9:40 horas del 11 de marzo de 2005, #375 de las 10:00 horas del 6 de mayo de 2005 y #1277, de las 10:35 horas del 14 de noviembre de 2005, entre otros. Ahora, es necesario aclarar que si bien resulta ser cierto, se ha reconocido que la sentencia es una unidad lógica jurídica y por ende, podrán tenerse como hechos acreditados no solo los que se hallen en el acápite titulado al efecto, sino que también lo serán aquellos que puedan derivarse del análisis probatorio descriptivo e intelectivo correspondiente, no sucede lo mismo con la pieza acusatoria, pues en ella lo esencial es la determinación clara y circunstanciada de los hechos que se atribuyen (relación de los hechos), para que el imputado los conozca de
64
forma detallada. Al respecto, esta Sala ha indicado que: “…se está ante una garantía fundamental prevista a favor de todo ser humano (respaldada en el numeral 14:3:a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 39 de la Constitución Política y en los artículos 1, 303, 326 y 365 del Código Procesal Penal). Es una exigencia del ordenamiento jurídico (véase especialmente el artículo 303:b del Código Procesal Penal) el que se detalle precisa y circunstanciadamente el hecho por el cual se acusa a una persona. Otra cosa es la prevista en el numeral 303:c del texto legal de cita, relativa a la fundamentación de la pieza acusatoria … Tratándose de la acusación o la querella, la descripción precisa y circunstanciada del hecho es precisamente sentar la base fáctica esencial sobre la que se discutirá la responsabilidad penal del acusado. Siempre en relación con el requerimiento del acusador o del querellante, la fundamentación es el razonamiento expreso sobre por qué se considera que se dan los hechos atribuidos al imputado y sobre por qué los mismos acarrearían la condena de éste. Se trata de una carga mínima para quien ejerce la acción penal y esta resulta esencial para que el proceso se ajuste a las exigencias derivadas del derecho internacional de los derechos humanos. Lo que sucede es que la garantía de comentario devendría ilusoria si el hecho acusado fuese factible extraerlo de una lectura de toda la pieza requisitoria, como lo pretende el recurrente. Si esto fuera así, entonces carecería de sentido la obligación de que la imputación de cargos sea precisa y circunstanciada, pues dependería de quien lea o escuche la acusación descifrar qué es lo que se está atribuyendo al encartado, lo cual significaría incurrir en la arbitrariedad que se trata de evitar con la regla dicha. Así, se está en presencia de una forma (no un formalismo) esencial de presentar la acusación y esta consiste en describir de manera específica, precisa, clara y contextualizada en las respectivas circunstancias conexas, los hechos por los cuales se estima que una persona ha cometido un delito…” (cfr. Voto 1115, de las 16:00 horas del 29 de setiembre de 2005)”. Igualmente, de lo anterior se deduce, que el reclamo del recurrente establecido en el motivo de casación que se conoce, según el cual, el Tribunal de mérito no consignó en el acta de debate, “(…) que en el alegato inicial del Ministerio Público aclaro (sic) que en el presente proceso se hizo un allanamiento y lo que debe prevalecer es la oralidad y no lo escrito, véase que lo que se aclaro (sic) fue un error material solamente” (crf. folio 163), no es de recibo, por cuanto no es procedente modificar aspectos esenciales de la acusación en fase de juicio, alegando la corrección de un error material. Aunado a lo expuesto, se tiene que el Tribunal de mérito, no sólo realizó un análisis del defecto de la acusación que motivó la duda razonable, respecto de circunstancias esenciales para la resolución del caso, en virtud de no estar contenidas en la relación de hechos establecida en la misma, sino que además, examinó las pruebas evacuadas en el debate que precedió la sentencia recurrida, de tal forma que concluyó que las mismas no eran contestes y suficientes para demostrar la relación de hechos acusada por parte del Ministerio Público. En este sentido, los juzgadores analizaron los testimonios de los oficiales del Organismo de Investigación Judicial Patricia Zúñiga Vega y Francisco Sequeira Rodríguez, quienes estuvieron a cargo de la investigación del caso objeto de juicio, siendo que determinaron la existencia de contradicciones en su versiones, de tal forma que en el fallo referido se establece que “(…) los oficiales del O.I.J que participaron en esta investigación y que declararon durante el debate se contradijeron en cuanto al lugar exacto en que se realizaron las “precompras” de droga al aquí imputado; pues, mientras PATRICIA ZUÑIGA VEGA, dijo que el encartado se encontraba en el corredor de su casa, FRANCISCO SEQUEIRA RODRIGUEZ dijo que fue en el portón, sin ingresar a la propiedad del imputado (…)” (crf. folio 146). En este mismo sentido, los juzgadores en el punto “Sétimo” del
65
considerando denominado como “V FONDO DEL ASUNTO” de la sentencia objeto de estudio, amplían los motivos por los cuales la prueba testimonial referida anteriormente, incrementó la duda que tuvieron en cuanto la autoría del delito acusado por parte del imputado (en este sentido, ver folios 149 y 150). Así las cosas, se determina que no lleva razón el recurrente en su alegato respecto de la falta de fundamentación de la duda razonable que justificó la decisión del Tribunal Penal de absolver al imputado José Luis Ortiz Barboza, que cuestiona en su reclamo. Aunado a lo anterior, en cuanto al alegato del recurrente, según el cual, el Ministerio Público no imputó las “precompras” como tales, se debe establecer que dichas circunstancias históricas surgidas de la investigación que originó el caso objeto de juicio, tienen relevancia para demostrar la existencia de la actividad ilícita que pretendió atribuir el órgano acusador al encartado Ortiz Barboza, así como que el Tribunal Penal no podía tener por acreditados hechos o circunstancias atinentes a las mismas, que no estuviesen descritas en la pieza acusatoria, por lo que el reclamo planteado en tal sentido por el representante del Ministerio Público, es improcedente. Al respecto, esta Sala de Casación ha establecido “Ahora bien, otra cosa muy distinta de la anterior es la relativa a la demostración de hechos no incluidos en el requerimiento del Ministerio Público (o del querellante, según el caso). Aquí ya no se está ante el supuesto de la recalificación jurídica, sino que se está en presencia de una extralimitación del marco establecido en la pieza acusatoria. Este exceso, como regla, acarrea un defecto absoluto de la sentencia (ver párrafo primero del artículo 365 del Código Procesal Penal). Sin embargo, legalmente (mismo texto legal de cita) sería admisible esa extralimitación, pero sólo cuando con ello se beneficie al imputado. Mas, cuando de basarse en hechos no acusados se trata, una condena jamás podría ser considerada una situación más favorable para el encartado, ni siquiera si esta se dicta por un delito menos grave que el enunciado en la acusación (ello implicaría confundir los alcances del párrafo primero con los del segundo, ambos del artículo 365 del Código Procesal Penal, los cuales, como ya se dijo, se refieren a cosas distintas). En nada se beneficia al imputado si se tienen por acreditados hechos no acusados, si ello se hace para sustentar una condena. Esto porque tal proceder equivaldría condenar a una persona sobre la base de cualquier cosa menos la acusación (o, lo que es lo mismo, se sanciona a una persona sin habérsele acusado previamente), lo cual es ilegítimo por ser violatorio del debido proceso, en el tanto contraviene lo dispuesto en los artículos: 8:2:b y 8:2:c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14:3:a y 14:3:b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 39 de la Constitución Política; 1, 326 y 365 del Código Procesal Penal.” (Resolución número 2005-01136, de las 10:10 horas, del 30 de setiembre de 2005, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia). En razón de lo expuesto, se establece que la sentencia de mérito cumple rigurosamente con los presupuestos normativos establecidos en los artículos 142, 365 y 369 incisos d) y h) del Código Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar el recurso de casación planteado por el representante del Ministerio Público.” . Sala Tercera, Voto 69-2008.
66
ADHESIÓN RECURSO DE CASACIÓN POSIBILIDAD DE LA DEFENSA DE ADHERIRSE AL RECURSO DE CASACIÓN DEL IMPUTADO VOTO SALVADO MAGISTRADO ARROYO GUTIÉRREZ En el voto salvado del magistrado José Manuel Arroyo se desarrolla una tesis que debe ser replanteada ante los Tribunales, como lo es la posibilidad de la defensa de adherirse al recurso de casación del imputado, como una consecuencia necesaria de la evolución del recurso de casación en Costa Rica. “Quien suscribe, Magistrado Arroyo Gutiérrez, se separa del criterio de mayoría únicamente en cuando se declara inadmisible el recurso de casación (por adhesión) planteado por la Licenciada Sonia Romero Mora, visible entre folios 1375 a 1377. Si bien es cierto la jurisprudencia de esa Sala tradicionalmente ha venido interpretando el artículo 425 del Código Procesal Penal, en el sentido de que una parte procesal no puede adherirse al recurso de sí misma, y entendiendo a la vez que la persona del acusado y el profesional que lo defiende conforman una sola parte, es criterio del que suscribe que dicha interpretación debe replantearse a la luz de los nuevos conceptos de apertura del recurso de casación y de la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Herrera Ulloa versus Costa Rica) que, con fundamento en el artículo 8.2.h., llama la atención en el sentido de garantizar un re-examen cabal de lo resuelto por el tribunal sentenciador. Se considera en consecuencia oportuno entender que, tratándose del imputado y su defensor –y para los efectos de garantizar ese reexamen amplio e integral de lo resuelto en sentencia-, no debe entenderse más que ambos personajes conforman una “unidad de parte” procesal, debiéndose admitir para su conocimiento la adhesión que uno de ellos haga, al recurso de casación planteado por el otro. Se estima que cualquier interpretación contraria a la que aquí se expresa, resulta intrínsecamente restrictiva a una sana apertura del derecho a recurrir que tiene cualquier persona penalmente condenada, con la amplitud e integralidad que el derecho internacional y las más recientes corrientes doctrinales aconsejan. Por tanto, se declara admisible el recurso de casación (por adhesión) interpuesto por la defensa del acusado Bermúdez Chan. (José Manuel Arroyo G.)” Res: 2008-00316 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas diez minutos del dieciocho de abril de dos mil ocho.
ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA MIEDO INSUPERABLE NO BASTA ALEGARLO DEBE CONTARSE CON ELEMENTOS PROBATORIOS II.- Como segundo motivo del procedimiento incoado (fs. 599 a 626), alega la defensa violación al debido proceso, por falta de motivación del pronunciamiento que ordenó los anticipos jurisdiccionales de prueba realizados a las menores ofendidas, así como a las testigos Jennifer Barrientos Chavarría y Hazel Rojas Murillo. Además de ello, el licenciado Rodríguez Villegas alega que: “…no consta que haya existido un solicitud 67
escrita o al menos verbal de parte del ente fiscal para la ejecución de los actos anticipados, por lo que la iniciativa de la juzgadora lesiona el principio acusatorio que impera en el sistema procesal penal costarricense…” Explica que en el caso de Barrientos Chavarría y Rojas Murillo, el Juez Penal de Alajuela dejó constancia de la solicitud verbal recibida de la fiscalía para la realización del anticipo. Las razones en las que se fundó la solicitud, sin embargo, se evidencias como insuficientes para ordenarlo, pues se encuentra cimentado en “meras suposiciones de posibles amenazas de los familiares de don Gerardo a los testigos” , acotándose que en la recepción anticipada de prueba, las deponentes no señalaron en ningún momento haber sido amenazadas o encontrarse nerviosas. Aunado a lo anterior, el juzgador ni siquiera razonó por qué él – con independencia de la fiscalía – estimaba procedente la recepción de prueba anticipada. Finalmente, hace ver el promovente que, si bien la testigo KSA depuso en debate, no es posible sostener el fallo con base exclusiva en su dicho, pues las otras declaraciones fueron analizadas ampliamente por el a quo, y son parte esencial del fundamento del fallo condenatorio. Por las razones que se dirán el motivo no puede prosperar: Lleva razón la recurrente al indicar que en el caso de MMB, y KSA, no existe constancia alguna de que haya mediado solicitud de la fiscalía para la realización del anticipo jurisdiccional de prueba (cfr. fs. 15 a 17 y 18 a 20). El caso de Barrientos Chavarría y Rojas Murillo difiere, en el tanto en el acta de anticipo jurisdiccional correspondiente a dichos testimonios, sí consta el requerimiento de la fiscalía, basado en el nerviosismo que han manifestado las menores por eventuales represalias en su contra por parte del inculpado o su familia (ver f. 21). No obstante, ese temor que justifica la diligencia lo sustenta el juez, sin más, en el conocimiento que habrían tenido las deponentes, de que: “…la familia del imputado a (sic) ofrecido dinero a las ofendidas para que se llegue a una conciliación, y si ellos se enteran podrían ser intimidadas…” (f. 21). No existe ninguna clase de razonamiento que permita relacionar la búsqueda de un arreglo extrajudicial de la familia del encartado, con el nerviosismo que sirve de base para justificar la celebración de la diligencia. Y en este punto, si bien es posible admitir el miedo grave, entendido como un “obstáculo difícil de superar” que permita presumir que el testigo no comparecerá a declarar al debate, es necesario que el juez sustente por qué estima que concurre la causal mencionada, cosa que no ocurre en la especie. En esta tesitura se ha indicado que: “... el artículo 293 del Código Procesal Penal estipula que el anticipo jurisdiccional de prueba puede realizarse, entre otros supuestos, en aquellos casos en los que “deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá recibirse durante el juicio”. Adviértase, que para autorizar este tipo de diligencias – que son excepcionalísimas - lo que debe darse es una presunción razonable de que el testigo no irá a juicio y que ello obedece a un obstáculo difícil de superar. El miedo insuperable es precisamente uno de tales obstáculos, pues es perfectamente posible que por miedo a las consecuencias que le acarrearía el declarar, una persona decida no hacerlo, ya sea por decisión propia o mediante amenazas o coacciones por los justiciables o personas allegadas a ellos. Claro está que no se puede admitir, por lo excepcional que resulta la aplicación de este instituto, que se realice un anticipo jurisdiccional de prueba simplemente con el alegato de que un testigo sería intimidado, sino que es indispensable contar con elementos probatorios –cuando menos indiciarios- que permitan acreditar como razonablemente posible que tal cosa suceda…” ( Sala Tercera N° 472, de las 15:16 horas, del 9 de junio de 2006). Ahora bien, pese a que los anticipos jurisdiccionales carecen de eficacia, se desprende del fallo que aún con exclusión de los mismos, la condenatoria de Sánchez Salas conserva sustento en la prueba válidamente incorporada al debate, y en específico, en el dicho de KSA, quien dio cuenta en el debate de la forma cómo el encartado,
68
mediante engaño y posteriormente con uso de amenazas, sometió a las menores a vejaciones (ver fs. 368 vto. a 370 fte.). Voto 165-2008 Sala Tercera. CADENA DE CUSTODIA FORMALIDADES DEL REGISTRO DE VEHÍCULO ARTÍCULOS 189 Y 190 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL “Esta Sala considera que en efecto, en este caso se vulneró la debida cadena de custodia de la prueba y el derecho de defensa del imputado, por las razones que se dirán. Consta del informe policial número 21314-03 que al ser aproximadamente las 15:40, del 28 de noviembre de 2003, en Rincón de Salas de Grecia, el oficial de la Fuerza pública Brayan Arrieta Rojas recibió telefónicamente información de que un sujeto se desplazaba en un vehículo que transportaba droga, siendo que observan al aquí acusado dentro del carro placas 454736. Ahora bien el testigo Brayan Arrieta Rojas en debate declaró: “Recibí una llamada telefónica de un cooperador, que venía Moisés (sic) de un taxi pirata, le pedí permiso a mi jefe para montar operativo, manda patrulla por el Poro (sic), pues me dijeron que no venía por carretera principal […]” (folio 103). A raíz de ello se despliega una patrulla para interceptar el carro, así dijo: “[…] lo esperé en el cruce del Rincón de Salas y paso (sic) el taxi, lo seguimos con sirena y “soga”, ellos no se detuvieron y siguieron tamaño poco, entonces el compañero rayó el taxi y entonces paró, paramos a medio metro, entonces me vengo de frente viendo por el parabrisas y en eso veo a Moisés que tira un paquete, les dije que salieran del carro y entonces Moisés se puso violento y se negaba pues decía que yo no era abogado […]” (folio 103). Este testigo describe la acción ejecutada por el acusado, así dijo: “Cuando el chofer me da permiso, le indico a la pareja, uno es Chepillo y la otra la mujer de Moisés, entonces reviso el carro y veo el paquete allí escondido, entre el respaldar del carro y el asiento, en lo que queda allí, donde se junta respaldar y asiento, allí estaba escondido y allí se quedó hasta que llegamos a la Delegación.” (folio 104). Sin embargo posteriormente indica: “[…] Cuando paramos el carro Moisés tira para atrás no puedo decir que es o quién lo toma, cuando reviso el carro encuentro un paquete y el otro queda allí escondido. Saco un paquete cuando reviso el carro, ese primer paquete está escondido en el mismo lugar que el otro, estaban junto; yo saque (sic) uno para que el taxista viera que había algo y aceptara acompañarme a la Delegación […]” (folio 105). De seguido indica: “Yo observo el movimiento de Moisés desde la trompa del carro, lo que veo es que Moisés se echa para atrás y tira (sic) paquete, un paquete de papel y por ello hago el trabajo policial para saber si era o no era droga.” (folio 106). Ello abiertamente se contrapone con la información consignada en el parte policial, que en lo que interesa indica: “En ese momento el sujeto que viajaba en el asiendo del acompañante, se altera un poco y nos dice que no tenemos derecho a solicitar o inspeccionar nada, que sólo con una orden de un juez podemos hacerlo, siendo que además logro observar como el sujeto que viajaba en el asiento de acompañante, mantenía en su poder unas bolsas plásticas pequeñas, las cuales contenían algo que en ese momento no podía precisar y que lanzó hacia la parte del vehículo con la intención de que no pudiéramos ver lo que allí andaban […] Es en ese momento que el joven Cristian Vargas Arroyo nos autoriza a realizar una inspección del vehículo, la cual realiza únicamente mi persona y el señor Vargas Arroyo, siendo que al notar el oficial actuante la presencia de unos paquetes, tres en el asiento trasero.
69
Es por esta razón que le indicó al chofer que nos trasladaríamos a la Delegación de Grecia, haciéndolo el señor Vargas Arroyo, Jiménez Paniagua, los ocupantes y yo como oficial actuante en el vehículo del primero. Una vez en el lugar indicado, procedo a tomar tres bolsas pequeñas transparentes conteniendo en su interior lo que se describe en el Acta de Decomiso n 10552 […]” (Folio 3 frente y vuelto). De la diligencia de registro del vehículo no existe acta ni constancia alguna, conforme al numeral 190 en concordancia con el 189 del Código Procesal Penal, se acredita que no se cumplieron con las formalidades legales establecidas al efecto. Del acto no quedó registro alguno, de modo que no existe claridad del sitio en que fueron halladas las tres bolsas plásticas transparentes, no se sabe si fue en el asiento trasero, encima, en el piso o entre el respaldar escondido. Este acto se ejecutó sin la presencia de un testigo y una vez ubicados los paquetes, el oficial Brayan Arrieta Rojas en lugar de proceder a sellar el vehículo y mantenerlo en custodia, decide trasladarse dentro de él con los encartados en su interior y con la evidencia en el automotor, hasta la Delegación, donde procede a contar el número de envoltorios ubicado en cada una de las bolsas, para de seguido decomisar y embalar la evidencia. Resulta evidente que en este caso se violentó la cadena de custodia de la prueba debido a que el procedimiento llevado a cabo por el oficial Arrieta al momento del registro del automóvil placas 454736, inobservó los requisitos y procedimientos que por ley deben respetarse, para el aseguramiento de la prueba y para la protección de los derechos de los ciudadanos de la República sometidos a persecución penal. No queda claro en qué sitio se halló finalmente la evidencia, ya que acorde con la deposición de este testigo lo fue entre el respaldar del asiento, escondida. Sin embargo en el informe policial consignó que se hallaron los tres paquetes en el asiento trasero. Ello se torna más dudoso, si se toma en consideración que conforme a lo dicho por este mismo testigo, él observó al encartado lanzar un paquete hacia atrás, de modo que no es posible que apareciera instantes después escondido en el asiento trasero, ello atendiendo a que la posición del imputado en el asiento delantero del carro le dificultaría la acción. Esta duda en torno a la ubicación de la evidencia y al inadecuado manejo de la misma se pone de manifiesto al analizar la identidad entre lo que se consignó como decomisado y lo que se presentó ante el Laboratorio de Ciencias Forenses para su análisis. Tal y como se acreditó en autos, la mercancía decomisada por las autoridades judiciales el día de los hechos y que era transportada por el imputado en el referido vehículo placas 454736, estaba constituida por: “[…] tres bolsas plásticas conteniendo en su interior la primera doscientos envoltorios de papel con aparente droga, la segunda doscientos siete envoltorios de papel conteniendo en su interior aparente droga y la tercera bolsa conteniendo ciento setenta y nueve envoltorios de papel, conteniendo aparente droga. Todas las anteriores bolsas plásticas transparentes. Es todo” (folio 1). En este sentido se manifestó el testigo Arrieta Rojas, quien dijo: “Yo conté la droga delante del compañero Ronald Arias y del abogado Araya, si no me equivoco eran como seiscientas piedras […]” (folio 105). Ahora bien, esta evidencia fue remitida al Laboratorio de Ciencias Forenses, el cual emitió el dictamen criminalístico DCF 2003-8424-QDR en donde describe lo que se recibió dentro de la bolsa de evidencia, indicando lo siguiente: “Una bolsa de plástico transparente, la cual se encuentra cerrada con cinta adhesiva transparente y con un nudo en uno de sus bordes. La bolsa contiene doscientos envoltorios de papel blanco de rayado común, cada uno de los cuales contiene material sólido de color crema. Una bolsa de plástico transparente, la cual se encuentra cerrada con cinta adhesiva transparente y con un nudo en uno de sus bordes. La bolsa contiene doscientos ocho envoltorios de papel blanco de rayado común; cada uno de los cuales contiene material sólido de color crema. Una bolsa de plástico transparente, la cual se encuentra cerrada
70
con cinta adhesiva transparente y con un nudo en uno de sus bordes. La bolsa contiene 190 envoltorios de papel blanco de rayado común, cada uno de los cuales contiene material sólido de color crema. En total se reciben 598 envoltorios de papel blanco de rayado común, cada uno de los cuales contiene material sólido de color crema. […] Conclusiones: Los quinientos noventa y ocho envoltorios de papel blanco de rayado común contienen en total 34,23 gramos de cocaína base “Crack”. La cocaína es un estupefaciente de uso restringido […]” (folio 25 y 26). Sin embargo a folio 1 vuelto existe la constancia de recibido de la evidencia en el Ministerio Público en donde se hace constar lo siguiente: “Se recibe informe policial con 2 folios. Acta de decomiso con 1 folio. Evidencia; un paquete sellado y envalado (sic) consistente en 3 paquetes pequeños, con un total de 586 piedras de crack, un billete de 5 mil colones y un billete de mil colones. Es todo.” Ello permite dudar sobre la pureza en el manejo de la evidencia recolectada que sugiere la alteración en la cadena de custodia ya que no existe identidad entre la cantidad decomisada y la que finalmente se presentó para su análisis, lo anterior en virtud de que el oficial de policía abrió cada una de las tres bolsas y contó cada uno de los envoltorios; lo cual concuerda con la boleta de cadena de custodia del embalaje que describe la misma cantidad de envoltorios que en el acta de decomiso para cada una de las tres bolsas. Ello implica un serio quebranto a la cadena de custodia ya que no puede garantizarse que existe identidad entre lo decomisado y lo que se analizó en la pericia que rola a folio 25 y 26 frente. Sobre el tema de la cadena de custodia, esta Sala de manera reiterada ha destacado la importancia que tiene para el sistema penal que los encargados recolecten las pruebas cumpliendo con los requisitos mínimos, de manera que se garantice que lo que se recolecta es lo mismo que se analiza a lo largo del proceso: “Sin embargo, la Sala estima conveniente agregar la importancia que reviste para el correcto funcionamiento del sistema penal el que los representantes del Ministerio Público y los jueces, pero sobre todo los oficiales de policía, cumplan con los requisitos mínimos de seguridad en la recolección o extracción, preservación, manipulación o traslado, entrega, custodia y empaque de los objetos decomisados y muestras u otros elementos de convicción levantados en el lugar de los hechos, de tal manera que se garantice, con plena certeza, que las muestras y objetos analizados posteriormente y expuestos tiempo después como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos. Debemos reconocer que en nuestro sistema nos hemos preocupado muy poco por garantizar lo que algunos denominan la "cadena de custodia", y tienen toda la razón los señores Jueces Superiores al afirmar en este caso concreto en la sentencia que "...el Tribunal no se puede basar únicamente en versiones ofrecidas por los miembros de la policía y tenerlas como verdaderas, si éstas no se apoyan en técnicas científicas, como sería haber realizado la cadena de custodia hasta hacer llegar los objetos del ilícito hasta el juez, como hubiera sido que cada sobre y envoltorios de cocaína decomisada se hubiera introducido en una bolsa plástica en el momento del decomiso, indicar con una marca o cualquier otro símbolo que correspondía al caso en estudio, llevarlo de esa forma hasta el Organismo de Investigación Judicial e indicarse cuál investigador lo pasaba a la sección correspondiente para su respectivo análisis, y así en una secuencia lógica y de custodia llegara hasta el Juez...". Pero debemos agregar que ese deber va dirigido a todos los funcionarios que intervienen en las diferentes fases y etapas del proceso, no sólo a los policías, pues los objetos y las muestras o elementos de prueba son manipulados también por conserjes, escribientes y Secretarios de los Despachos Judiciales; por los jueces, defensores y fiscales; por auxiliares administrativos de transportes; por funcionarios auxiliares del Departamento de Medicina Legal y Laboratorio Forense; por los técnicos, médicos, microbiólogos, químicos y demás peritos profesionales, entre muchos otros. Hay
71
cuatro fases básicas en sede policial, en las que debe garantizarse la autenticidad del elemento o material a utilizar como prueba, a saber: el momento de la extracción o recolección de la prueba; el momento de la preservación y empaque; la fase del transporte o traslado; y, finalmente, la entrega apropiada de la misma. De seguido surge la necesidad de garantizar la autenticidad durante el momento del análisis de los elementos de prueba, y finalmente el problema de la custodia y preservación definitiva hasta la finalización del juicio, ya sea de la totalidad o de una muestra, según el caso y la naturaleza de la prueba. Es indispensable, para averiguar la verdad real como la finalidad esencial del proceso, que se garantice con absoluta certeza que los elementos utilizados como prueba durante el juicio, después de haber sido analizados, son los mismos que se recogieron en el lugar de los hechos (cadena de custodia), máxime si observamos la cantidad de personas que por diferentes razones deben manipular dichos elementos. Este aseguramiento constituye una de las recomendaciones básicas y elementales que se hacen en diferentes manuales de investigación policial (Véanse, por ejemplo, BRENES ACUÑA, Rafael Guido, CHAVARRIA GUZMAN, Jorge Alberto, y RESCIA CHINCHILLA, Juan Antonio. Una marca en el hombre. Sistema de clasificación dactilar Henry. Organismo de Investigación Judicial, Archivo Criminal, San José, 1978, en especial pp. 163 ss. y 216 s.; VANDERBOSCH, Charles G. Investigación de Delitos. Editorial Limusa, México, quinta reimpresión 1988, pp. 79 ss.; FOX, Richard y CUNNINGHAM, Carl. Manual para la investigación de la evidencia física y requisa en la escena del crimen, edit. Miranda Associates Inc., 1989, sobre todo pp.14 ss., 35 ss., y 64 ss.; ICITAP. Impresiones digitales. Descripción general de las técnicas de investigación. Edit. Miranda Associates Inc., 1988, pp.VIII-3 ss.; ICITAP. Estudios básicos de técnicas investigativas. Edit. Miranda Associates Inc., 1988; e ICITAP. Requisa en la escena del crimen. Curso General de Investigación Criminal. Edit. Miranda Associates Inc., 1988, pp. 5 ss.).(...)” Resolución No. 368-F-92 de las 08:55 horas, del 14 de agosto de 1992. Los vicios en la cadena de custodia afectan prueba esencial que permitió al Tribunal imputarle a Jiménez Paniagua el delito de transporte de droga. Ciertamente, si no puede garantizarse la identidad entre la sustancia que se incautó y la que se describe a folio 25 y 26 , es imposible que se afirme con certeza absoluta que el justiciable cometió el delito indicado. Como la investigación fue concluida y no hay posibilidades de que se incorporen en un eventual nuevo juicio, elementos de prueba que permitan variar la decisión, lo que procede, en atención al principio de justicia pronta y cumplida es resolver el fondo del asunto. Se anula la sentencia únicamente en cuanto condena a Moisés Jiménez Paniagua por el delito de tráfico de droga y en virtud del principio in dubio pro reo, se le absuelve de toda pena y responsabilidad por ese hecho. En virtud de la forma en que se resuelve se omite entrar a conocer los alegatos deducidos por el Licenciado Francisco Campos Bautista, en su condición de defensor particular del imputado. Res: 2008-00480. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cincuenta y ocho minutos del dos de mayo de dos mil ocho.
72
CONSULTOR TÉCNICO DEBER DE HACERLO COMPARECER AL DEBATE SU FUNCIÓN ES SER AUXILIAR DE LAS PARTES, NO PRUEBA PERICIAL CORRESPONDE AL TRIBUNAL TRAMITAR SU DESIGNACIÓN CUANDO SE TRATA DE LA DEFENSA PÚBLICA “PRIMERO.- En su primer motivo casacional sostiene la Licenciada Rosalba Leiva Mora que el derecho al debido proceso ha sido violentado por el Tribunal de sentencia al rechazarle, sin justificación alguna, la posibilidad de contar con la asistencia de un consultor técnico que permitiera un adecuado ejercicio del derecho de defensa, durante el interrogatorio de la denunciante menor de edad D.C.C.C., por cuanto –a criterio de la recurrente– la acusación sería cuestionable al haber podido influir un previo trauma de la menor por observar, en su vivienda, la violación de su tía L.C.J. Señala la recurrente que dicha asistencia nunca fue diligenciada por el Ministerio Público, cuando se solicitó desde la primera declaración que ante ese despacho realizó el imputado Paniagua Calvo al intimársele de los cargos. Dicha gestión, se reiteró –indica la defensa– ante el Juzgado Penal durante la audiencia preliminar, la que fue acogida y así se plasmó en el auto de apertura a juicio, aún bajo la oposición de la Fiscalía. De manera previa al debate, la representación letrada informó al Tribunal diligenciar lo respectivo, siendo que no lo hizo. Al comienzo del juicio, no se presentó testigo alguno ni se nombró al consultor técnico. Para la continuación del juicio, el Licenciado Fernando Mena Pacheco, quien ostentaría ese cargo, no se apersonó ante el Tribunal, haciéndose presente sólo la testigo Flor María Mesén Jiménez, quien relató que la menor se había marchado para México. Ante una nueva continuación, llegó a la sala de audiencias la menor D.C.C.C., momento en el cual la defensa técnica reiteró la importancia de hacer llegar al consultor técnico para asistirla durante su interrogatorio. Ante ello, finaliza la Licenciada Leiva Mora, el órgano decisorio resolvió denegar la petición señalando –en términos del recurso– “…que ya era tarde para ello y que no se iba a retrasar más el debate por la presencia del consultor técnico…” . Este motivo se declara con lugar, por las siguientes razones. Observa esta Sala que para la época en que el proceso se tramitó hasta la sentencia que ahora se impugna, reinó un desconcierto sobre la forma en virtud de la cual debía asignarse la consultoría técnica en auxilio de las partes cuando así se requería. A folio 6 vuelto el encartado ratificó, mediante su firma al momento de intimársele de los cargos ante el Ministerio Público el 19 de agosto de 1999, la solicitud que hiciera el defensor público Licenciado Sergio Arturo González León, de un consultor técnico que le asistiera durante la prueba pericial psicológica sobre la menor de edad D.C.C.C. Ello, como consecuencia de lo indicado por Paniagua Calvo en ese acto procesal: “Rechazo los cargos. Todo debe ser un problema psicológico que sufre la menor. La menor… cuando tenía la edad de tres años presenció cómo a su tía de nombre M . L . C . J . era objeto de violación por parte del señor Luis Bolaños Blanco. Esto ha ocasionado un grave trastorno en el comportamiento de dicha menor, al punto de que tanto mi compañera Flor María Jiménez como yo, le hemos sugerido a la madre de la menor… que ésta esté bajo tratamiento psicológico…” . A pesar de ello, el Licenciado Ronald Carmona González en representación del Ministerio Público le comunica al defensor e imputado ese mismo día: “Respecto al consultor técnico, proceda el gestionante acorde con lo dispuesto en el artículo 126 del Código Procesal Penal” (folio 8). Posteriormente, el 3 de septiembre de 1999, el defensor público 73
asignado Licenciado Marco Tulio Hernández Mora propone al Ministerio Público se nombre a Walter Ramírez Mora, profesional en psicología como consultor técnico (folio 10). Mediante oficio de 24 de septiembre de 1999, el Ministerio Público admite al citado consultor y previene a la defensa técnica para que sus honorarios sean cubiertos por la Defensa Pública (folio 11). La Fiscalía comunica a la defensa, el 4 de noviembre de 1999 (folios 22 y 24), que la Unidad Médico Legal de Cartago concedió cita a la menor D.C.C.C. con el médico psiquiatra forense para el día 20 de diciembre de 1999. El 22 de noviembre el defensor público Licenciado Sergio Arturo González León solicita al ente investigador “…que el perito sea juramentado…” [sic] e informa que sus honorarios serían cubiertos por la Unidad Administrativa (folios 29 a 30), haciendo alusión, en realidad, al consultor técnico Walter H. Ramírez Mora. El 20 de diciembre de 1999, en efecto, se realiza la prueba psiquiátrica a la menor de edad, en la que no se alude al incidente narrado por el imputado en su declaración ante la Fiscalía, ni en la que estuvo presente consultor alguno (dictamen médico 552-99, folios 31 a 32). El 26 de septiembre de 2000, se formula la acusación y se solicita la apertura a juicio (folios 36 a 38). Durante el plazo previo a la audiencia preliminar la defensora pública Licenciada Gretta Aguilar Jiménez, por escrito el 5 de enero de 2001, solicita de nuevo, y ahora ante el Juzgado Penal, se designe al consultor técnico (folio 42). Esta petición es reiterada de forma oral durante la audiencia preliminar, de 6 de noviembre de 2001, por el defensor público Licenciado Marco Tulio Hernández Mora, en compañía de su representado (folio 60), gestión que, a pesar de la oposición del Ministerio Público, es acogida por el Juzgado Penal para que le asesore durante la etapa de juicio (folios 60 a 63), señalando: “…El señor Fiscal se ha opuesto al nombramiento de un consultor por alegar que ya esa diligencia precluyó. Debe indicarse que es obligación del despacho que tramita el proceso nombrar al consultor y procurar que este nombramiento quede a derecho. En autos se observa que ese nombramiento no se hizo, por no haber el despacho tramitador cumplido con los requisitos que al efecto los reglamentos internos exigen. Pero además de ello, la defensa tiene derecho a poseer un consultor para el momento del juicio…” . Con fecha 28 de mayo de 2004 la hoy recurrente, Licenciada Rosalba Leiva Mora, en su calidad de defensora pública, presenta ante el Tribunal Penal de Juicio un “…recordatorio sobre consultor técnico…” , para el debate que se realizaría el 3 de junio de 2004 (folios 85 a 86). El Tribunal, dispuso, mediante resoluciones de 31 de mayo y de 1 de junio de 2004, citar a Walter Ramírez Mora con el fin de aceptar el cargo y fijar honorarios, los que se gestionarían ante la Unidad Administrativa de ese Circuito Judicial; asimismo, apercibió a la defensa presentarlo ante el despacho y “…de no encontrar al señor Walter Ramírez Mora, proponer el perito consultor [sic] de su interés…” (folios 87 y 88). Ante ello, la Licenciada Leiva Mora, mediante escrito de 1 de junio de 2004, señala que la persona propuesta en su día ya no figuraba en la lista oficial de peritos del Poder Judicial, de manera que insta al Tribunal para que nombre a cualquier otra persona, cuyo nombre conste en la citada nómina (folios 91 a 92). Al comienzo del juicio, la defensa solicita contar con el auxilio de un consultor técnico, siendo que el órgano jurisdiccional resolvió: “…que esta prueba [sic] no fue admitida por parte del Juzgado Penal como lo indica la defensa, sin embargo se procederá a admitirla en carácter de prueba para mejor resolver [sic] … el Tribunal indica a las partes que el debate continuará con la lectura de la acusación, para luego suspenderlo y señalar hora y fecha para continuarlo posteriormente con el consultor técnico requerido por la defensa…” (acta de folio 95). La continuación del juicio se señaló para el 17 de junio de 2004 (folio 96). Mediante resolución del 4 de junio del año indicado, el a quo nombra como consultor técnico a Fernando Mora Pacheco, lo que se notifica a éste y las partes, con indicación de sus números telefónicos
74
(folios 98 a 101). En la nueva audiencia de 17 de junio de 2004, ante la incomparecencia del consultor y sin que conste que éste haya aceptado al cargo ante el Tribunal, la defensa pública mantiene su petición. Luego de recibida la testigo Flor María Jiménez Mesén, se resolvió: “…Con respecto al consultor técnico solicitado por la defensa ya el Tribunal hizo las gestiones que le corresponde, por lo que si la defensa estima traerlo lo puede hacer en el momento que estime oportuno. Con respecto a las testigos Inés Cruz Jiménez y… [D.C.C.C.] el representante del Ministerio Público se compromete a traerlos a declarar, por lo que se señalan para la continuación del debate… del seis de julio del año en curso…” (acta de folios 102 y 103). En el acta de la continuación del debate de 6 de julio de 2004 (visible a folios 105 a 106), consta lo siguiente: “…se le concede la palabra a la defensora quien manifiesta lo siguiente: en vista de las declaraciones dadas anteriormente por la testigo en cuanto a que era imposible localizar a la menor ofendida, consideró innecesario traer al consultor técnico por los gastos en que se haría incurrir al Poder Judicial, por lo que solicita que habiendo sido localizada la ofendida se le otorgue un plazo máximo de tres días para localizar al consultor técnico… Tribunal resuelve que… desde el 28 de mayo del año en curso se ha gestionado en cuanto a dicho consultor, y que como consta a folio 98 se nombró el mismo y a la fecha no ha comparecido, por lo que se rechaza la solicitud…” . El juicio, otra vez se suspendió hasta el 14 de julio siguiente, para recibir una testigo nueva ofrecida por la defensa (folios 106 y 108). Finalmente, el 26 de julio finalizó el debate (folios 110 a 111). En el fallo impugnado, el a quo retoma el reclamo sobre la consultoría técnica en los siguientes términos: “…Aunque esta prueba [sic] del consultor técnico no había sido admitida en la audiencia preliminar, sin embargo se gestionó desde antes, por lo que el Tribunal la admite como prueba para mejor proveer [sic] . Dado que había sido nombrado un consultor técnico y nunca compareció a aceptar el cargo, se procede a nombrar un consultor técnico. Se advierte a la defensora que ya había sido nombrado el consultor técnico, que si no comparece a juicio se prescindirá de su asesoramiento. Siendo que en la audiencia siguiente no compareció al debate, ni fue llevado por la defensora, como se había acordado, el Tribunal prescindió de dicho consultor” (folio 114). Por su parte, en el recurso de casación la Licenciada Rosalba Leiva Mora informa a esta Sala que la testigo Flor María Mesén Jiménez, propuesta por la defensa, relató que la menor D.C.C.C. y su madre, al parecer, se habían marchado para México, razón por la cual, confiando en que serían de imposible localización, no se preocupó en hacer comparecer a ningún consultor, “…resultando que, la menor…, se presenta sorpresivamente al debate, circunstancia que la defensa no esperaba toda vez que se suponía que la misma se encontraba fuera del país…” –en palabras de la recurrente– (folio 129). Se extrae del expediente que el Ministerio Público nunca interpuso sus oficios para que, en efecto, un consultor técnico auxiliara a la defensa (técnica y material) al momento de practicarse la prueba pericial psicológica a la denunciante, máxime el interés que mostró durante todo el proceso, justificado en la posible distorsión psicológica de la menor de edad a partir de haber conocido y estar cerca de un delito de violación en perjuicio de su tía, como lo explicó el encartado desde que fuera intimado de los cargos ante el Ministerio Público, incidente que fue ratificado por la prueba testimonial recibida en el juicio (Flor María Jiménez Mesén y L.C.J–tía que sufrió aquella agresión sexual–). Así, tampoco ese incidente fue valorado en el dictamen médico psiquiátrico forense número 552-99 (visible a folios 31 a 32) sobre la menor de edad D.C.C.C. Además, se aprecia una IMPRECISIÓN sobre la naturaleza jurídica de la consultoría técnica al confundírsele con una pericia, lo que condujo a que pretendiera designarse al consultor a partir de la lista oficial de auxiliares peritos del Poder Judicial. El consultor técnico es un auxiliar
75
de las partes, no una prueba pericial, como claramente lo distingue el Código Procesal Penal. Asimismo, el Tribunal de Juicio estimó, erróneamente, que el consultor técnico no había sido admitido como “prueba” en el auto de apertura a juicio y, por tal razón, lo admitía como “prueba para mejor proveer”. En el caso concreto se había autorizado el auxilio de la consultoría técnica y resultaba errado pretender que se le diera el tratamiento propio de una prueba pericial, al no tener –como se indicó– esta naturaleza. El artículo 126 del Código Procesal Penal señala: “Si… el Ministerio Público o alguno de los intervinientes consideran necesaria la asistencia de un consultor en una ciencia, arte o técnica, lo propondrán al Ministerio Publico o al tribunal, el cual decidirá sobre su designación, según las reglas aplicables a los peritos, sin que por ello asuman tal carácter. El consultor técnico podrá presenciar las operaciones periciales, acotar observaciones durante su transcurso, sin emitir dictamen, y se dejará constancia de sus observaciones. Podrán acompañar, en las audiencias, a la parte con quien colaboran, auxiliarla en los actos propios de su función o interrogar, directamente a peritos, traductores o intérpretes, siempre bajo la dirección de la parte a la que asisten” [la cursiva no pertenece al original]. En último término, el Tribunal decidió rechazar, indebidamente, el requerimiento de la defensa so pretexto de que la incomparecencia del consultor técnico durante el interrogatorio de la menor de edad D.C.C.C. era atribuible a la Licenciada Rosalba Leiva Mora. Valga aclarar, sin perjuicio de lo que esta Sala resuelve, que no es de recibo el argumento expuesto por la Licenciada Leiva Mora acerca de su creencia que de la menor no sería localizada, con fundamento en lo que la testigo de descargo, Flor María Jiménez Mesén, refirió sobre el posible traslado de la niña y su madre a México. El relato de la menor en juicio, en ningún caso, fue sorpresivo para la defensa, pues no sólo conocía con suficiente antelación que D.C.C.C. había sido admitida como prueba testimonial, sino que una de las suspensiones del debate se originó en la petición expresa de la Fiscalía, para hacerla llegar al Tribunal, aspecto que también era de conocimiento de la defensora. La defensa técnica contó con suficiente tiempo, desde que se suspendió el juicio con motivo del compromiso que asumió el Ministerio Público para presentar a la menor de edad ante el Tribunal (17 de junio de 2004) hasta la audiencia en la que, efectivamente, declaró aquélla (6 de julio de 2004). Sin embargo, como se indicó al comienzo de este considerando, el presente caso refleja la incertidumbre generalizada, de aquella época, en el ámbito judicial acerca del procedimiento de designación de la consultoría técnica, lo que motivó en esta causa omisiones y actuaciones desatinadas, atribuibles a quienes sucesivamente representaron los intereses del encartado, al Ministerio Público y al Tribunal, que afectaron el derecho de Ramón Jesús Paniagua Calvo de contar con un consultor técnico que auxiliara durante la pericia a la que fue sometida la menor y durante su interrogatorio durante el juicio, en un aspecto que –sin que esta Sala prejuzgue sobre el fondo del asunto– resultaba legítimo en el ejercicio del derecho de defensa, cual era la tesis de descargo sobre la posible influencia psicológica que habría tenido la experiencia vivencial de D.C.C.C. al presenciar o estar cerca de una violación cometida en perjuicio de su tía. En este sentido, el argumento del a quo, vertido a folios 121 a 122 de la sentencia, constituyen meras conjeturas sin respaldo objetivo, en tanto pretende tachar de impertinente e innecesaria la consultoría técnica, sobre la base de que si la tesis de la defensa fuera cierta, la menor habría descrito una violación, no un abuso; de que el dictamen pericial no señala nada sobre ello; y de que la niña dijo no recordar el incidente de la violación, sino sólo lo que sus familiares le contaban al respecto. La extendida desorientación comentada supuso que la Comisión de Asuntos Penales, en aquel entonces, emitiera un informe sobre la designación, fijación y pago de honorarios de los consultores técnicos como auxiliares de las partes. Este informe fue aprobado por
76
la Corte Plena en sesión número 31-04, de 6 de septiembre de 2004 (artículo XXII) y por el Consejo Superior del Poder Judicial en sesión número 55-04, de 27 de julio de 2004 (artículo XLII), y se generó a partir de una serie de consultas provenientes del Ministerio Público, la Defensa Pública, el Organismo de Investigación Judicial, el Tribunal Penal de Alajuela y el Consejo Superior. Nótese que ambas aprobaciones son inmediatamente posteriores a la conclusión del debate de la presente causa (julio de 2004) y se reflejan en la circular de la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia número 122-2004 “Sobre Consultores Técnicos” , publicada en el Boletín Judicial número 190, de 29 de septiembre de 2004. En dicho pronunciamiento se indicó: “…Por las mismas razones apuntadas estima esta Comisión que es un error asignar a los peritos de las listas oficiales emitidas con base tanto en el artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como en el acuerdo de la Corte Plena emitido en la sesión del 23 de diciembre de 1993, artículo LXV, la función de consultores técnicos. La única posibilidad viable, tanto desde el punto de vista legal como presupuestario, es asignar dicha labor a los diferentes profesionales que conforman el Departamento de Medicina Legal así como el Departamento de Laboratorio de Ciencias Forenses y otras dependencias análogas del Organismo de Investigación Judicial. Es evidente que esta opción no excluye la posibilidad de las partes de contratar bajo su cuenta a profesionales que les asesoren como consultores técnicos o como ‘peritos de parte’ (artículos 126 y 216 del Código Procesal Penal)… Si la designación de los consultores técnicos se debe hacer ‘según las reglas aplicables a los peritos’, y el artículo 4 de la citada ley [Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial] le atribuye al Organismo de Investigación Judicial la potestad de efectuar peritaciones de toda naturaleza, es claro que no hay ninguna incompatibilidad legal en el hecho de que los miembros del Organismo de Investigación Judicial puedan desempañarse como consultores técnicos de las partes. A mayor abundamiento, el Departamento de Medicina Legal tiene la función no sólo de efectuar exámenes sino de ‘evacuar las respectivas consultas médico-forenses, en los casos cuyo conocimiento corresponda al Organismo’ (artículo 31). El Departamento de Laboratorios de Ciencias Forenses es el encargado ‘de practicar los peritajes, llevar a cabo los estudios y evacuar las consultas relativas a las ciencias forenses en todos aquellos asuntos que competa conocer al Organismo” (artículo 38)… Todo lo anterior, claro está, sin perjuicio de la posibilidad que tienen las partes de contratar bajo su cuenta profesionales de su confianza que les asesoren como consultores técnicos o como ‘peritos de parte’ en los procesos judiciales en los que esto resulte necesario (artículos 126 y 216 del Código Procesal Penal)… Todo lo anterior está referido a la participación de los consultores técnicos cuando deban ser cubiertos por el Poder Judicial, y sin perjuicio de la facultad que tiene la parte interesada de costear dicha asesoría en los casos en que sea procedente… Una de las principales dudas generadas en la práctica, lo que se evidencia en las cinco consultas objeto de este informe, es el procedimiento a seguir para la designación de un consultor técnico. Dicha labor le compete, según el artículo 126 del Código Procesal Penal, al Ministerio Público o al tribunal según sea el caso. Tratándose de un consultor costeado por la parte, a sugerencia de ella, y tratándose de miembros del Organismo de Investigación Judicial, por designación del departamento correspondiente a solicitud del juez o del fiscal, según sea el caso. Las distintas dependencias del citado Organismo deberán tomar las medidas necesarias para brindar este servicio, ya sea mediante la asignación de dicha labor a un funcionario específico para cada parte procesal… ya sea mediante la elaboración de un rol entre los miembros de las mismas, en las condiciones descritas en el punto anterior…” . Por lo indicado, no resultaba aplicable al caso lo resuelto por el Tribunal de Juicio, de prescindir el consultor técnico
77
como corolario de la omisión de la defensa técnica de hacerlo comparecer al juicio. Ciertamente, en la resolución número 1053, de 25 de octubre de 2006, esta Sala ha estimado –como deriva del informe de la Comisión de Asuntos Penales– que es responsabilidad de la parte interesada realizar las gestiones necesarias para que el consultor técnico de su confianza comparezca al juicio, si se trata de una asesoría que se brindará a la defensa particular. Sin embargo, en el presente caso, la representación del encartado fue asumida por la Defensa Pública, la que solicitó al Tribunal el nombramiento de un consultor técnico, de manera que era este órgano el encargado de tramitar su designación ante el departamento correspondiente del Organismo de Investigación Judicial, según lo expuesto en el referido informe de la Comisión de Asuntos Penales. Por las razones expuestas, se declara con lugar este motivo de casación. Se anula el fallo, así como el debate que le precedió y se ordena el reenvío al Tribunal de origen para que se realice un nuevo juicio, previa designación de un consultor técnico que auxilie a la Defensa Pública durante el interrogatorio de la menor de edad D.C.C.C.” Res: 2007-00617 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diecisiete horas cuarenta y cinco minutos del treinta y uno de mayo de dos mil siete.
DENUNCIA CARÁCTER DE LA DENUNCIA EN EL PROCESO PENAL Los extractos de la resolución de la Sala Tercera que se transcribe a continuación, si bien no se resuelve a favor de la defensa, aporta una serie de elementos de suma importancia en relación al carácter de la denuncia en el proceso penal, destacando que la misma es simplemente un registro escrito de información. “No es posible comparar como si se tratara de pruebas de la misma naturaleza, la denuncia y su contenido, con la declaración testimonial rendida en debate. Testimonio solamente es aquél que se produce en juicio, en la inmediación de las partes, con el contradictorio, de manera que la prueba se origina frente a los interesados, que pueden lograr la información necesaria gracias al interrogatorio y al contacto directo con el deponente. Como se ha reiterado en la jurisprudencia de esta Sala, la denuncia no es por supuesto un testimonio, es el dato de la noticia del hecho, con la información que las autoridades lograron –y discriminaron- de la víctima o denunciante. Interesa como dato histórico cronológico de su interposición y se esperaría que en general la información esencial del suceso se mantenga y sea al menos coincidente con la narración en juicio, aún cuando en este último escenario puede ser mucho más amplia, detallada o incluso podría suceder que en debate por el transcurso del tiempo algunos detalles se hayan olvidado y de allí que pueda hacerse uso de la información de la denuncia para el interrogatorio. Sin embargo, comparar al mismo nivel ambas es improcedente, pues una es registro escrito de información y la otra prueba testimonial.” Sala Tercera, voto 1479-2007.
78
DERECHO DE DEFENSA DEFENSA PRIVADA II.- En segundo lugar, la recurrente aduce que su participación en el debate fue ilegal e inconstitucional, pues en el expediente no consta que hubiera sido juramentada ni que hubiera aceptado la defensa. Agrega, que tampoco se observa la renuncia de la licenciada Gladis Chi Chang, en su condición de defensora pública y que tampoco se le dieron los cinco días para que estudiara el expediente. Asimismo, cuestiona la legitimación con la que intervino el abogado Ricardo Alfonso Gamboa Calvo durante el debate al lado del fiscal Jorge Luis Paisano Saborío. Se rechazan los reclamos: Según se deriva del artículo 13 del Código Procesal Penal, la asistencia y defensa técnica letrada es un derecho que tiene el imputado durante todo el proceso, siendo que: “…podrá elegir a un defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le asignará un defensor público.” De la lectura del artículo 13 referido anteriormente, se concluye que el nombramiento del defensor público tiene un carácter subsidiario y en ese tanto, en el momento en que se nombre un defensor de confianza, éste pasará a tener prioridad sobre el defensor público que hubiera atendido la causa previamente. Al respecto, se ha indicado que: “…El imputado siempre tiene derecho a nombrar un defensor de confianza, aun cuando el Estado le hubiere nombrado un defensor público. Y si el imputado nombra un defensor privado, éste desplaza necesariamente al defensor público, puesto que se privilegia la posibilidad de contar con una persona de confianza para un menester tan delicado” (Alberto M. Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, páginas 156 y 313)…” (Ver resolución Nº 74-2007, de las 10:10 horas del 9 de febrero de 2007). Nótese que eso fue lo que sucedió en este caso, pues desde el primer momento de la persecución penal, Quirós Hernández fue representado por un defensor público (ver folios 12, 30, 57, 64 y 68), observándose que a folio 97 del expediente, el defensor público Marco Feoli Villalobos, hizo una gestión, fechada 12 de mayo de 2006, con el fin de que se citara al justiciable para que indicara si se encontraba asesorado por otra profesional en derecho, como se desprendía de la manifestación efectuada por el ofendido ese mismo día, sin que del expediente se derive que dicha gestión se hubiera resuelto. No obstante, a folio 99 consta que el 31 de mayo de 2006, fecha señalada para la realización del debate, éste dio inicio a las 8:35 horas: “…debido a un atraso del imputado y su defensora…”, refiriéndose a Quirós Hernández y a su defensora particular Magally Mattus Gutiérrez, con lo que se tiene por sustituida suficientemente, la defensa pública por la particular. Ahora, la defensora echa de menos algunas formalidades respecto a su nombramiento, cuya aceptación conllevaría soslayar lo dispuesto en el artículo 101 del Código Procesal Penal, en tanto establece que los defensores designados serán admitidos en el procedimiento “…de inmediato y sin ningún trámite, tanto por la policía como por el Ministerio Público y el tribunal, según sea el caso...”, resultando suficiente entonces, la presencia de la defensora en el debate, para que se acreditara su anuencia para asumir la defensa de Edgar Quirós Hernández en este caso, evidenciándose su interés en el desempeño del cargo, además, con su intervención a lo largo del debate, en tanto procedió a interrogar a los testigos y a emitir sus conclusiones (ver acta de debate, visible de folios 99 a 103) y al estar presente en la lectura de la parte dispositiva del fallo (Ver folio 105 vto.). Por otra parte, efectivamente, la defensora podía solicitar un plazo no mayor de cinco días, según el artículo 104 del Código Procesal Penal, con el fin de preparar adecuadamente su defensa, si lo estimaba necesario, sin embargo, del acta de debate no se desprende que la recurrente hubiera solicitado tal plazo y que tal derecho se le hubiera denegado, 79
por lo que el vicio que invoca resulta inexistente. Finalmente, de dicha acta tampoco se desprende ninguna intervención de parte del abogado Ricardo Alfonso Gamboa Calvo, ni mucho menos, que la defensa técnica hubiera realizado en el momento procesal oportuno, las protestas del caso, por lo que también se impone desechar el reclamo que en ese extremo se formula. En virtud de lo expuesto, se declaran sin lugar los alegatos expuestos en este considerando. Res: 2008-00354. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas cuarenta y un minutos del treinta de abril del dos mil ocho.
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO ERROR EN CUANTO A SU IDENTIDAD MEDIO PARA SU CORRECCIÓN “II. En el único motivo de revisión alega violación al debido proceso, por haberse dictado una sentencia con un error en cuanto a la identidad de la persona condenada. Afirma que no cometió el delito por el cual se encuentra inscrito en el Registro Judicial de Delincuentes y que otra persona utilizó su nombre, con lo cual ha resultado sumamente perjudicado. Menciona que se percató de lo anterior cuando se presentó a dicho Registro a solicitar la hoja de delincuencia. Que por lo anterior se acudió al Tribunal de Liberia, realizándose una pericia del Sistema Automatizado de Identificador Dactilar, donde se determinó que el imputado juzgado y condenado por ese delito es una persona diferente a él y usurpó su identidad. Pide que se ordene al Archivo Judicial cancelar el asiento en el cual se consigna que cometió el delito de violación. III. Esta Sala estima que la materia planteada no corresponde a una revisión, pues la normativa vigente (art. 83 del Código Procesal Penal), permitía al Tribunal de Juicio ordenar la corrección respectiva al Registro Judicial, en relación el error sobre la identidad nominal del verdadero autor del hecho. Es decir, no se trata de un problema de individualización del imputado (art. 369 inciso 1 del Código Procesal Penal), pues existe una coincidencia entre la persona contra la cual se siguió el proceso y la que resultó condenada. La verdadera identidad nominal del autor del hecho es una cuestión que puede corregirse en cualquier momento del proceso, sin necesidad de acudir al procedimiento de revisión. Sin embargo, a efecto de no ocasionar mayores inconvenientes al señor Omar Espinoza Martínez y atendiendo a lo estipulado por el artículo 41 de la Constitución Política, se procede a resolver su gestión. IV. De acuerdo con la prueba que obra en esta causa, concretamente, el Oficio No. 116-07-Ac-Do-07, del Organismo de Investigación Judicial (folios 143 a 144), se logró establecer, con certeza, que la persona a la cual se le siguió la causa penal, por el delito de violación, en perjuicio de K.H.C. y resultó condenada, no corresponde al señor Omar Espinoza Martínez. Lo anterior se aclaró gracias a las pruebas lafoscópicas. A la fecha se desconoce la verdadera identidad nominal de la persona que cometió el citado delito de violación, pero ha quedado claro que se trata de una persona diferente a Espinoza Martínez, quien es ciudadano nicaragüense y tiene cédula de Residencia 004-RE000111-00-1999. Consecuentemente, corresponde aplicar el artículo 83 del Código Procesal Penal que, en lo que interesa, dispone “La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso del procedimiento y los errores referentes a ellos podrán corregirse en cualquier oportunidad, aun durante la ejecución penal”. Es decir, debe corregirse el asiento respectivo del Registro Judicial de Delincuentes, a fin de no lesionar los 80
derechos fundamentales de Espinoza Martínez quien, según informa en su gestión, ha tenido problemas para conseguir trabajo por este inconveniente. En este caso está claramente acreditado que el verdadero autor del hecho, cuya identidad a la fecha no consta, utilizó el nombre de otro ciudadano, razón por la cual se acoge la solicitud y se ordena al Registro Judicial cancelar el asiento en que se tiene a Omar Espinoza Martínez, como autor responsable del delito de violación, en perjuicio de K.V.H.C. Exp: 07-000510-006-PE Res: 2008-00431 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cuarenta y cuatro minutos del treinta de abril del dos mil ocho.
FIRMA DE LA SENTENCIA AUSENCIA DE FIRMA - DEFECTO ABSOLUTO I.- Proceso revisorio incoado contra la sentencia número 234-2000. Por economía procesal, esta Sala resuelve el motivo relacionado con la ausencia de la firma de una de las juezas que integró el Tribunal de sentencia. Señala el promovente que la omisión de la jueza licenciada Luz María Bolaños Arias en la sentencia íntegra, impide conocer si participó en los términos que exige la intervención de los jueces en un órgano colegiado. El motivo se declara con lugar, por lo siguiente. En el presente caso, se tienen como presupuestos de relevancia para resolver el fondo del asunto, los siguientes. El Tribunal estuvo integrado por los jueces Luz María Bolaños Arias, María de los Ángeles Arana Rojas y Juan Carlos Pérez Murillo. La lectura de la parte dispositiva de la sentencia se hizo el 8 de febrero de 2000 (folios 904 a 905), demostrándose que todos participaron en la fase deliberativa, al constar en aquella sus firmas. Sin embargo, no sucede lo mismo respecto de la redacción íntegra del fallo, pues en ella sólo se observan, al día de hoy, las firmas de los jueces Arana Rojas y Pérez Murillo (folio 1130). Asimismo, se aprecia a folio 1131 vuelto, la siguiente constancia emitida por los dos rubricantes de la sentencia íntegra, al momento de su notificación mediante lectura: “Constancia: El suscrito, Lic. Juan Carlos Pérez Murillo, Juez de Juicio, hago constar que siendo la hora y fecha señalada para la lectura íntegra de la sentencia el Tribunal se constituye únicamente con el suscrito y la Licda. (Luz María Bolaños) María de los Ángeles Arana Rojas, no se hizo presente la Licda. Luz María Bolaños Arias, toda vez que se informa por parte de la Administración del Tribunal que la misma se encuentra incapacitada. Asimismo, hago constar que ninguna parte se hizo presente y los encartados, según informa Cárceles no quisieron salir del centro penal donde se encuentran recluidos.- San José, dieciséis horas del día quince de febrero del 2000”. Dicha nota no justifica la razón en virtud de la cual no se firmó el fallo íntegro por la licenciada Luz María Boñalos Arias, siendo que hasta la fecha —casi ocho años después—, como se indicó, dicho documento aún está sin rubricar por la citada jueza. Esta Sala, en atención a la constancia, solicitó al Departamento de Personal del Poder Judicial se certificara su período de incapacidad laboral que, remitida por la vía electrónica, se adjuntó a folio 1534 del expediente, indicándose: “…Que revisados los índices respectivos que para tal efecto se llevan en este Departamento, la señora Luz María Bolaños Arias, cédula de identidad número 01-0407-0186, sí estuvo incapacitada en el período comprendido entre el ocho de febrero y el nueve de marzo del dos mil”. Ello, por sí mismo, cuestiona seriamente que la jueza Bolaños Arias, aún cuando participara en la deliberación, hubiera podido hacerlo también de la redacción de la sentencia íntegra haciéndola suya mediante su rúbrica, máxime cuando la parte 81
dispositiva del fallo fue leída el 8 de febrero de 2000, a las 14:00 horas, y que la notificación por lectura aconteció el 15 de febrero siguiente. Este despacho, al respecto ha indicado lo que sigue, en su resolución número 729, de 20 de julio de 2007: “…El artículo 144 del Código Procesal Penal dispone: «…La falta de alguna firma provocará la ineficacia del acto, salvo que el juez no haya podido firmar por un impedimento invencible surgido después de haber participado en la deliberación y votación. No invalidará la resolución el hecho de que el juez no la haya firmado oportunamente, siempre que la falta sea suplida y no exista ninguna duda sobre su participación en el acto que debió suscribir, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria» [la cursiva no pertenece al original]. Ya este despacho se ha pronunciado en el siguiente sentido: «…aún cuando el juzgador ausente haya participado de la deliberación y firmado la parte dispositiva, lo cierto es que los jueces están obligados a suscribir sus resoluciones, pues esta es la forma de garantizar que aceptan y hacen suyas, todas las consideraciones y decisiones, conforme a la ley, sin que resulte una causa legítima la circunstancia de que el funcionario labore en otro lugar… de allí que en esta causa concreta, la ausencia de firma carece de justificación válida…» (resolución número 518, de 31 de mayo de 2001). De manera que el nombramiento del juez… en otra jurisdicción no constituía un impedimento de carácter grave o invencible para que refrendara la redacción del fallo. Mas a lo anterior se suma el hecho de que tampoco hay certeza de que este juez participara o tuviera la posibilidad de participar en la redacción de la condena, acto que se debió llevar a cabo entre el día 20 y el 27 de marzo de 2007 (a pesar de que la fecha del fallo íntegro coincida con la de la lectura de la parte dispositiva). Por un lado, véase que la constancia de folio 260 únicamente indica que intervino «…en la deliberación y votación…», guardando silencio sobre la redacción. Por otro lado, la rúbrica se estampó después de formulado el recurso de casación, luego de transcurrido el plazo de quince días hábiles para su interposición, duración que, esta Sala entiende, sobrepasa cualquier razonabilidad. Todo ello supone, en definitiva, que no se está frente al supuesto, contemplado en el artículo 144 del Código Procesal Penal, de la firma tardía por impedimento invencible, debidamente justificado, con certeza de que el juez participó tanto en la fase deliberativa como en la de redacción de la sentencia, lo que habría permitido mantener la eficacia del fallo. Se reitera, deriva del expediente la inexistencia de un impedimento de carácter grave y, además, la seria duda en cuanto a si el juez… realmente, tuvo, siquiera, la oportunidad de intervenir en la escritura de la sentencia completa, lo que permite concluir que el Tribunal colegiado se desintegró en esta última fase. Por lo expuesto, de conformidad con los artículos 1, 144, 178, 179, 364, 369 inciso g) y 450 del Código Procesal Penal, y con lo que esta Sala ha indicado sobre el tema en diversas y múltiples resoluciones (145, de 11 de febrero de 2000; 1128, de 29 de septiembre de 2000; 1354, de 24 de noviembre de 2000; 518, de 31 de mayo de 2001; 519, de 31 de mayo de 2001; y 1078, de 10 de septiembre de 2004), se declara con lugar el recurso interpuesto y se anula el fallo, ordenándose el reenvío para una nueva realización del juicio, con diferente integración del Tribunal…”. En el caso objeto de la revisión incoada, si bien la constancia transcrita justifica la ausencia de la jueza Luz María Bolaños Arias en el acto de notificación mediante lectura de la sentencia, en ningún caso, explica la razón para no haber estampado su firma en el documento, habiendo razones suficientes, a raíz de la constancia del Departamento de Personal del Poder Judicial, para cuestionar que hubiera participado en su redacción. No en vano, la Sala Constitucional, en su resolución número 4522, de 31 de mayo de 2000, expone: “…Sobre este punto debe señalarse que aunque la firma de los jueces es un elemento formal de fundamental importancia para la configuración final del acto
82
mediante el que se emite la sentencia, ese valor no se origina en el signo mismo, sino en lo que significa para el ordenamiento jurídico; en otras palabras, la firma de los jueces es importante no porque intrínsecamente signifique algo el que ella aparezca estampada al final de una actuación (plasmada en un documento), sino porque su presencia hace presumir (al menos desde el punto de vista legal) la participación del firmante en el acto, y en este caso, la de los juzgadores en la toma de la decisión que se plasma en la resolución. Esto es tan cierto que incluso existe dentro del propio Código Procesal Penal, supuestos dentro de los que resulta válido y eficaz un acto incompleto desde el punto de vista de las firmas, tal cual ocurre por ejemplo en los casos del artículo 395 inciso 5) del Código Procesal Penal. De ese modo, desde una perspectiva constitucional y para efectos de la protección del derecho al debido proceso, lo que realmente interesa que haya acaecido, es que en el juzgamiento y resolución del caso hayan participado activamente -y ejerciendo sus atribuciones legales- todos los que conforman el órgano jurisdiccional competente, y que la resolución que se emita sea el producto de la deliberación y participación de todos los integrantes del Tribunal. En el caso concreto, no es propiamente la sentencia documento la que carece de la firma de uno de los integrantes, sino que es un acta donde se deja constancia de que se leyó la parte dispositiva de esa sentencia; en ese sentido y de acuerdo a lo expuesto, el defecto solo sería lesivo para el debido proceso si efectivamente se logra comprobar que la omisión de firma obedece a que el Tribunal no estuvo integrado de conformidad con las reglas procesales vigentes…”. Por lo expuesto, se anula la sentencia número 234-2000, dictada por el Tribunal Penal de Juicio, del Primer Circuito Judicial de San José, el 15 de febrero de 2000, así como la audiencia oral que la precedió, en cuanto a la condena recaída en contra de Mauricio Leiva Abarca. Se dispone el reenvío para que el Tribunal, con una integración diversa, realice un nuevo debate, sin que, en caso de sobrevenir otra condena, la pena pueda sobrepasar la ya impuesta y que ahora se anula, al estar, en este procedimiento de revisión, vedada cualquier reforma en perjuicio del sentenciado, según la relación de los artículos 408, párrafo primero, y 417, párrafo segundo, del Código Procesal Penal. Dado que este vicio también afecta la situación del sentenciado Yorxon Ramírez Mata, y aún no habiéndose incoado en su favor el procedimiento que ahora se resuelve, de oficio, en atención a los artículos 2 y 428 del Código Procesal Penal, esta Sala declara el efecto extensivo a su persona, debiendo también realizarse el debate con él, sólo respecto de los delitos por los que fue condenado. Las absolutorias dictadas en la sentencia permanecen incólumes. De conformidad con el último párrafo del artículo 258 del Código Procesal Penal, y siendo que para el momento del debate Leiva Abarca y Ramírez Mata se encontraban sometidos a una medida cautelar privativa de libertad, se dispone la prisión preventiva de ambos por el término de seis meses. Debe tomar nota el a quo de la circular número 14-07, de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia: “El Consejo Superior, en sesión n° 07-07, celebrada el 30 de enero de 2007, artículo LXVIII, dispuso comunicar la obligación de dar prioridad a los asuntos de reposición de diligencias esencialmente cuando ese trámite tenga como fundamento la anulación por el superior en grado. Lo anterior, con el fin de que la nueva sentencia sea dictada con celeridad”. Por innecesario esta Sala omite pronunciarse sobre los demás motivos de revisión incoados contra la sentencia número 234-2000. Res: 200800437 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cincuenta minutos del treinta de abril de dos mil ocho.
83
FUNDAMENTACIÓN NECESIDAD DE QUE LAS RESOLUCIONES QUE LESIONEN UN DERECHO FUNDAMENTAL SE ENCUENTREN DEBIDAMENTE FUNDAMENTADAS En el voto que se transcribe, la Sala Tercera realiza una reflexión importante sobre la lesión a los derechos fundamentales que se autorizan vía de excepción por la ley, estableciendo que las resoluciones que ordenen el allanamiento o la intervención de las comunicaciones deben fundamentarse no por un mero formalismo, sino por una disposición legal y constitucional de protección a los derechos fundamentales. “El motivo es inexistente. Estima esta Sala que, el reclamo del representante del Ministerio Público no es procedente, toda vez que, de la lectura objetiva del auto de las diez horas, del 18 de febrero de 2004 del Juzgado Penal de Alajuela (crf. folios 77 a 79), se acredita el incumplimiento de la normativa de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política , y de los artículos 1, 142, 184, 363 y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. No es cierto, como lo alega el recurrente que, el incumplimiento de una disposición procesal como la que propició la anulación del auto objeto de análisis, no sea un defecto absoluto, pues efectivamente, la inobservancia del deber de fundamentar la decisión que justifica la afectación de un derecho fundamental, como lo es en el presente caso, el derecho a la intimidad, la libertad y el secreto de las comunicaciones, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Política , sí constituye una vulneración del debido proceso. Es oportuno aclarar al recurrente que, la exigencia de fundamentar las decisiones judiciales, sobre todo cuando está de por medio un derecho o garantía fundamental, no constituye una mera formalidad, tal y como y como se desprende del fondo de su alegato, ya que un sistema de derecho penal democrático como el que rige en nuestro ordenamiento jurídico, impone que la intromisión estatal en el marco de derechos fundamentales, reconocidos y protegidos constitucionalmente, debe cumplir con todos y cada uno de los presupuestos legales taxativamente establecidos para que sea legítima su vulneración. Así las cosas, en el presente caso, el deber de fundamentar las decisiones judiciales que ampararon la intervención de las comunicaciones que fluyeron a través de las líneas telefónicas utilizadas por quienes fueron acusados por el Ministerio Público, no constituye un mero rito o formalidad, sino que es la garantía de que la afectación del derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones, se decidió con estricto apego a los requerimientos constitucionales y legales estipulados para la legitimidad de tal limitación, y a su vez, para que los sujetos cuyos derechos fundamentales se autorizó afectar, tengan la posibilidad de controlar en forma clara, precisa y suficiente, los motivos por los que la Autoridad Judicial acordó restringir tales libertades, a efectos de producir elementos de prueba que los vincularía con la actividad ilícita del tráfico de drogas. Lo anterior, revela que el fundamento del reclamo planteado por el representante del Ministerio Público no es legítimo, y que se centra en una apreciación subjetiva, y muy particular, de las garantías constitucionalmente establecidas para la tutela efectiva del derecho a la intimidad, libertad y secreto de las comunicaciones que, de ampararse, implicaría la relativización de tales potestades, y en consecuencia, el irrespeto y violación del debido proceso. Es en virtud de lo expuesto que se considera que, tanto el auto de las 10:00 horas, del 18 de febrero de 2004 (crf. folios 77 a 79), así como el auto de las 16:00 horas, del 4 de marzo de 2004 (crf. folio 89 a 92), ambos del Juzgado Penal de Alajuela, son ilegales, pues en éstos no se fundamenta, conforme lo exigen el artículo 142 del Código Procesal Penal, y el artículo 13 de la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, la indicación expresa del hecho que se pretende esclarecer, 84
presupuesto legal que se debe definir con base en el análisis del fondo de la solicitud del Ministerio Público, y los medios de prueba que lo sustentan, conforme a la estricta aplicación de las reglas de la sana crítica. En la especie, se acredita que la jueza penal que autorizó la intervención de las comunicaciones telefónicas, se limitó a avalar integralmente, la solicitud planteada por el Ministerio Público, sin establecer los motivos y el valor que otorgó a los medios probatorios, y a los alegatos en los que se sustentó dicha solicitud. Lo anterior, no significa, como erradamente lo establece el representante del órgano acusador en su reclamo que, se deba realizar un juicio o análisis de fondo sobre la existencia o no del hecho investigado, sino que lo que corresponde es fundamentar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida acordada, lo cual obviamente requiere de la determinación en grado de probabilidad, de la existencia de uno de los delitos que la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, define como susceptibles de ser investigados a través de la limitación del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, lo cual no se cumple, con la mera remisión al contenido y fundamento de la solicitud del Ministerio Público. Así las cosas, se estima que la sentencia recurrida no presenta el vicio que se reclama, ya que la lectura del fundamento de la decisión del Tribunal de mérito de declarar ineficaces los autos que ordenaron las intervenciones telefónicas antes referidos, se fundamentó en forma clara, precisa y suficiente, siendo su justificación fáctica y jurídica la que corresponde para la tutela efectiva de los derechos fundamentales que ilegalmente se vulneraron en el presente caso. En este sentido, el Tribunal de mérito consideró que: “(…) Si nos remitimos a las resoluciones que en el presente caso ordenaron la intervención de los teléfonos de los domicilios donde habitaban los acusados M. T. C, A. T. C y Y. V. G… , visibles a folios 77 a 79, y 89 a 92, la primera referida a los teléfonos 434-11-72 y 433-23-29 respectivamente, y la segunda referida a la intervención del teléfono de la vivienda de Y- V, teléfono 433-5203, vemos que en primer lugar la Jueza no fundamenta debidamente la resolución que ordena tal intromisión en un derecho fundamental como lo es la privacidad de las comunicaciones. Véase que lo que hace es transcribir textualmente y entrecomillado incluso, la solicitud del fiscal, para en unas breves líneas decir finalmente que teniendo en cuenta la solicitud hecha y estando en presencia de un posible delito de Infracción a la Ley de Psicotrópicos, al ser procedente conforme a la Ley , y siendo importante para la investigación poder establecer quien o quienes son las personas que están involucradas en esa actividad, se hace indispensable obtener toda la información disponible relacionada con los involucrados, siendo el único medio adecuado para ese fin la intervención telefónica. Si analizamos las dos órdenes de intervención telefónica que fueron parte indispensable en la investigación que culminó con la acusación formulada en contra de los endilgados, vemos que contienen prácticamente la misma redacción y de manera muy escueta, utilizando frases rutinarias y argumentación genérica, sin hacer un análisis de fondo de los argumentos del Ministerio Público. Ni siquiera se hace un detalle de por qué reviste importancia intervenir el teléfono de la vivienda de M. y la de A. T, cuáles son los indicios que hasta el momento los hacer aparecer como posibles integrantes de una banda narcotraficante, cuál es la participación que se vislumbra en ese momento de cada uno, es decir, no se exponen cuáles son esas razones que dan fundamento para violentar el derecho fundamental consagrado constitucionalmente. Estima el Tribunal, que no basta con que se copie toda la argumentación del Ministerio Público, desde luego que ello puede hacerse, pero también se requiere de un análisis de esos argumentos, pues puede ser perfectamente factible que la Fiscalía esté interpretando en su solicitud, datos que no resultan tan claros o que son diferentes a los contenidos en los informes que hasta la fecha le ha
85
suministrado la policía. Y no es que el Tribunal esté afirmando que en el presente caso el Ministerio Público mal interpretó o falseó los datos que arrojaban los informes policiales, pero si se toma en cuenta que se está autorizando la vulneración de un derecho a la privacidad de las conversaciones privadas, derecho que, como se dijo, está protegido a nivel Constitucional, y por ser la interferencia en ese derecho, una excepción motivada en la necesidad de investigar ciertos delitos graves, el Juez está obligado a cumplir con todas las formalidades establecidas en la ley, y el Ministerio Público, como ente encargado de la persecución penal y garante también de los derechos de los ciudadanos debe velar porque esto se cumpla (…)” (crf. folios 912 vto y 913 fte y vto). Lo anterior es sólo un pequeño segmento de los motivos por los que el Tribunal Penal fundamentó en forma legal y suficiente, su decisión de declarar ineficaces los autos que ordenaron las intervenciones telefónicas (En este sentido ver folios 910 a 917 fte y vto). Es claro que, al declarase ineficaces las resoluciones que ordenaron tales intervenciones, los elementos de convicción que se derivan de éstas, no pueden ser considerados en la resolución del caso, lo cual se verifica en el fallo impugnado, y que a su vez, determina su legalidad. Cabe agregar que, de la lectura del fundamento intelectivo de fallo se establece que, el Tribunal Penal no sólo se avocó a llevar a cabo un amplio estudio de la jurisprudencia de esta Sala, así como de la Sala Constitucional , ambas de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto al deber del juez de fundamentar su decisión de vulnerar un derecho fundamental, siendo que no se limitó a reproducir en la sentencia el contenido de los pronunciamientos en cuestión, sino que puntualizó y cotejó el contenido dogmático que derivó de éstos, con las circunstancias propias del caso juzgado (En este sentido ver folios 914 vto. a 917 fte. y vto.), por lo que se desestima el reclamo que en tal sentido planteó el fiscal recurrente. En razón de lo expuesto, se declara sin lugar el motivo. III. SEGUNDO MOTIVO: Errónea fundamentación, en cuanto se resuelve declarar ineficaz la resolución que ordena el allanamiento y todo lo obtenido de éste, y errónea interpretación del artículo 195, y violación de los artículos 142, 184, 369 inciso d), todos del Código Procesal Penal. Establece el recurrente que el Tribunal de mérito absolvió a los encartados en el presente proceso penal, en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo, por considerar que existió duda sobre su participación en el delito acusado, por cuanto lo único que se demostró en contra de algunos de los endilgados fue la existencia de compras controladas de droga en razón de la declaratoria de ineficacia de la orden de allanamiento, y todo lo obtenido mediante el mismo, resuelta por el Tribunal al dictar sentencia, por lo que no quedaron pruebas de su participación en el delito acusado. Considera que la decisión de las juzgadoras en cuanto al punto objeto de reclamo, no está bien fundamentada, pues de la lectura de la resolución que ordenó el allanamiento se desprenden las circunstancias que motivaron a la Jueza Penal para ordenar dicha diligencia, siendo que la Autoridad Judicial analizó la solicitud del representante del Ministerio Público, y consideró que ésta era viable, por lo que procedió conforme a lo establecido en el artículo 195 del Código Procesal Penal. Asimismo, indica que el Tribunal de mérito se limitó a repetir las consideraciones contenidas en la jurisprudencia de la Sala Tercera , sin analizar el fondo de la resolución que declararon ineficaz, respecto de la cual considera que cumple con las exigencias procesales de ley, por lo que no procede anular los resultados y evidencias encontradas a partir de la realización del allanamiento que se dejó sin efecto. Señala que si no se hubiera declarado ineficaz el auto en cuestión, ni la prueba derivada de él, los juzgadores hubieran tenido que analizar el decomiso de gran cantidad de drogas en poder de los imputados, implementos para la elaboración y embalaje de drogas y todas
86
las circunstancias que rodearon la realización de las diligencias, lo que hubiera culminado con una sentencia condenatoria en contra de los imputados. Solicita que se case la sentencia, y se reenvíe para una nueva sustanciación. El motivo se declara sin lugar. Estima esta Cámara que, el fundamento del alegato del representante del Ministerio Público que plantea en el presente motivo de casación, es esencialmente el mismo que sustentó el reclamo que se decidió anteriormente, por lo que se remite a las consideraciones de fondo que justificaron lo que en éste se resolvió. No obstante lo anterior, en razón de que el representante del Ministerio Público cuestiona la decisión del Tribunal de mérito de declarar ineficaz la resolución judicial que ordenó el allanamiento practicado en la especie, es necesario ampliar los motivos de fondo expuestos en el Considerado II de la presente resolución. Así las cosas, del análisis del fundamento jurídico e intelectivo de la sentencia de mérito, se determinan en forma clara, precisa y suficiente, los motivos por los que el Tribunal Penal decidió declarar ineficaz el auto de las 15:00 horas, del 28 de abril de 2004 del Juzgado Penal de Alajuela (crf. folios 144 a 149), en el cual se ordenó el allanamiento, registro y secuestro de evidencia, de las viviendas de M. T. C, A. G. T. C, I. A. V. G., H. A. S. y A. A. E. S, y en consecuencia, la ilegalidad de todo el acervo probatorio obtenido a raíz de dicho acto procesal. Concretamente, la decisión del Tribunal Penal que cuestiona el representante del Ministerio Público, tiene sustento en la falta de fundamentación del auto antes referido, ya que las juzgadoras consideraron que la jueza penal que ordenó el allanamiento en cuestión, se limitó a transcribir literalmente -incluso entrecomillada- la solicitud de la fiscalía para que se ordenase dicho acto judicial, sin establecer conforme lo impone el artículo 142 del Código Procesal Penal, los motivos por los que consideró válidos los argumentos del representante del Ministerio Público para ordenar el allanamiento, violentando de esta forma el debido proceso, e incurriendo en un defecto absoluto que ocasionó la ineficacia de todos los actos realizados, y que tuvieron su origen en dicha intervención. Estima esta Sala que, el fundamento de la decisión del Tribunal de mérito que se impugna, es la que jurídicamente corresponde, a efectos de garantizar en el caso concreto, la tutela efectiva del derecho fundamental establecido en el artículo 23 de la Constitución Política , pues del análisis de la resolución del Juzgado Penal de Alajuela que ordenó el allanamiento de las moradas de los imputados previamente mencionados, visible de folios 144 a 149, se verifica que tal decisión carece de fundamento, pues la jueza penal que se pronunció, en primer lugar, no puntualizó cuáles eran los indicios que valoró en su resolución, y en segundo lugar, no estableció los motivos por los que consideró que éstos justificaban el quebrantamiento de la inviolabilidad del domicilio como derecho y garantía de rango constitucional. Esto por cuanto dicha autoridad judicial, se limitó a acoger irrestrictamente los argumentos planteados por el fiscal en su solicitud de allanamiento, sin establecer cuál fue el análisis, y las razones que le permitieron acogerlos pura y simplemente, y ordenar con base en éstos, y en la hipótesis policial que en dicha solicitud se contempla, la intervención en el domicilio de los encartados M. T. C, A. G.- T. C, I. A. V,.G. , H. A. S. y A. A. E ,. S. En este sentido, el Considerando del auto del Juzgado Penal de Alajuela objeto de estudio, está compuesto por tres acápites, siendo los dos primeros, una reproducción literal de la solicitud de allanamiento planteada por el Ministerio Público. En el punto III de dicha resolución, la Juez Penal de Alajuela estableció que: “(…) Analizada la solicitud hecha y tomando en cuenta que a la fecha se cuenta con suficientes indicios para tener a los aquí investigados como parte de una organización para la venta y distribución de droga, se hace necesario llevar a cabo el allanamiento solicitado con el fin de verificar la hipótesis policial como culminación de la investigación que ha contado desde la información confidencial, vigilancias,
87
precompras, filmación y fotos, así como base de la investigación la interceptación de llamadas que comprometen a los miembros de dicho grupo. Entre ellos M. T. C, A. G. T. C, I. A. V. G, Y. M. V. G, H. de apellidos ignorados y A. A. E. S. De ahí que sea necesario disponer el allanamiento solicitado y se ordena EL ALLANAMIENTO PARA REGISTRO Y SECUESTRO DE EVIDENCIA, así, de conformidad con los numerales 190, 193, 194, 195, 198 y 188 del Código Procesal Penal, Ley 8204 sobre Drogas de Uso no autorizado, Sustancias Psicotrópicas y Actividades conexas y Ley 7425 sobre examen de documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones y sus reformas, de las siguientes viviendas (…) (crf. folio 147). De lo anterior de deduce que, el fundamento de la decisión de la Jueza Penal de Alajuela de ordenar el allanamiento de las viviendas de los encartados supra citados, es prácticamente inexistente, limitándose a hacer referencia, y a avalar la solicitud que para tal efecto interpuso el representante del órgano investigador, y a referirse en forma genérica e indeterminada, a aspectos que se presentan en la mayoría o totalidad de los casos en que se investigan delitos de tráfico de drogas, sin especificar por qué motivos, y con base a cuales elementos de convicción determinó, la probable existencia de un delito cuya investigación justifique la restricción del derecho y garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Asimismo, del estudio objetivo del fundamento de la decisión del fallo de mérito que se cuestiona por parte del recurrente, se establece que el a quo consideró y valoró la normativa contenida en los artículos 193 y 195, en concordancia con lo establecido en el artículo 142, todos del Código Procesal Penal, así como distintos precedentes jurisprudenciales no sólo de esta Sala, sino de la Sala Constitucional atinentes a la ineficacia de las resoluciones judiciales que no cumplan con el deber de fundamentación al decidirse la restricción de un derecho fundamental, siendo que empleó el contenido de éstos al caso concreto, y expuso en forma clara y suficiente, las razones por las que consideró que tales pronunciamientos eran aplicables a la especie. Es por lo expuesto que se estima que los alegatos del recurrente, atienden exclusivamente a una interpretación subjetiva y muy particular de las normas penales que invoca en su reclamo, así como de la resolución que se declaró ineficaz e implicó a su vez, la imposibilidad jurídica de valorar los medios probatorios derivados del allanamiento ilegalmente ejecutado en el presente caso. En virtud de lo considerado, se concluye que no existe el vicio de falta de fundamentación que reclama el representante del Ministerio Público, por lo que se declara sin lugar el motivo de casación planteado. (…) Resolución 2008-659 Sala Tercera.
FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA DESCRIPTIVA En el voto que se transcribe a continuación, se conoce un recurso de casación interpuesto por los licenciados Mauricio Pacheco Zumbado y Carlos Manuel Villalobos Rodríguez, donde se analiza la importancia de la fundamentación probatoria descriptiva de la sentencia, lo que reviste interés, ya que ha existido una tendencia reciente en rechazar las impugnaciones de la defensa en este sentido. “II.- El anterior motivo del recurso formulado por la defensa, resulta por sí solo suficiente para casar la sentencia y ordenar el reenvío de la causa que nos ocupa, pero esta Sala considera relevante realizar alguna mención sobre el tercer motivo planteado por el licenciado Mauricio Pacheco Zumbado, pues lleva razón. En la sentencia impugnada, como ya se ha adelantado, se hace una descripción detallada de la prueba
88
evacuada, sin embargo, se omite una descripción de la diligencia de reconocimiento judicial que practicó el Tribunal. Según se desprende del acta de debate, la diligencia de reconocimiento ocular se practicó a solicitud de la defensa, “[…] para lo cual se pidió al O.I.J con el fin de trasladarnos a la inspección se procede a las catorce horas diez minutos del día de hoy. […]”. (cfr. 111). El considerando II del fallo se titula: “Sumario de Prueba”, la que se contiene dos subtítulos: “Prueba testimonial y Prueba Documental y Pericial”. En el primer apartado se transcribe la declaración del imputado y todos los testigos (abarca del folio 116 al 120). En el segundo apartado se incorpora: a- denuncia formulada por la menor (de folios 1 a 4); b- documentos (de folios 5 y 6); c- dictamen médico legal (de folios 19 a 20); d- informe de trabajo social (de folios 72 a 78); y, e- juzgamientos del imputado (de folio 105); finalizando este acápite con la acotación: “Esto es lo que tenemos como prueba en este proceso”. (cfr. 124). Como se observa, el Tribunal omite incorporar la diligencia practicada, misma que en todo caso no quedó registrada, por medio magnético o escrito controlable por las partes, que permitiera conocer el resultado del reconocimiento, y permitir a las partes imponerse del medio de prueba. Se agrega a lo anterior, que el Tribunal en diferentes partes del fallo hace referencia al reconocimiento, siendo hasta ese momento que se puede conocer el resultado de este, y con base en ese elemento el a quo concluyó: “[…] Lo último se comprobó mediante el reconocimiento judicial realizado a solicitud del defensor y el imputado, en compañía de la madre y la ofendida que nos mostró sin la menor duda la propiedad y el sitio donde se dieron los hechos. […] “ (cfr. 126). Posteriormente, se señala: “[…] El Tribunal está seguro que las características físicas, que nos dieron del ofensor, tanto la madre como la ofendida, corresponden a las del imputado, por lo que está perfecta y claramente identificado. Pero además y para que no nos quedara ninguna duda, el reconocimiento Judicial realizado a solicitud del defensor, permitió establecer quién es el agresor, dónde vive, cómo vive, de qué está cultivado su predio, que efectivamente esta rodeado de mas casas, pero que a la vez que su lote está lleno de árboles y arbustos que en éstos es fácil, amparados a ellos realizar un acto de ésta naturaleza. […]”. (cfr. 130). Así las cosas, este motivo en particular también debe ser declarado con lugar. Por lo dicho, procede declarar con lugar ambos recursos. Se casa la sentencia y se ordena el reenvió de la presente causa al despacho de origen con el fin de que se realice una nueva sustanciación del debate conforme a lo establecido por ley.” Res: 2008-00335. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas del veintitrés de abril de dos mil ocho.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA RELEVANCIA E INTERÉS DENTRO DE LA SENTENCIA “… la fundamentación de las sentencias es ciertamente esencial y un requisito ineludible para asegurar el control ciudadano de las decisiones judiciales, pero cumple a cabalidad su propósito cuando permite comprender, en el caso del análisis de la tipicidad, cuál es la interpretación que los jueces dieron a la norma punitiva y por qué consideran que la conducta examinada se adecua al tipo penal…”, de tal forma que: “…cualquier lector, conociendo con facilidad y a través de la sola lectura del fallo cuál es la interpretación que se dio a la norma y la descripción de los hechos que se tuvieron por demostrados […], estará en capacidad de discutir y rebatir los razonamientos en que se basa lo resuelto y, con ello, la exigencia de la motivación habrá satisfecho su cometido. Dicha fundamentación jurídica no demanda que los jueces realicen un profundo análisis dogmático, sino, se reitera, que expongan con claridad cómo 89
interpretan el tipo penal aplicado y por qué los hechos que se establecieron como ciertos se adecuan a él…” (Votos números 2006-00848, de las 10:15 horas del uno de setiembre de 2006, y 2006-00 39, de 9:40 horas de 5 de mayo de 2006 Sala Tercera).
FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA INTELECTIVA En el voto que se transcribe a continuación, se conoce un recurso de casación interpuesto por los licenciados Mauricio Pacheco Zumbado y Carlos Manuel Villalobos Rodríguez, donde se analiza la importancia de la fundamentación probatoria intelectiva de la sentencia, lo que reviste interés, ya que ha existido una tendencia reciente en rechazar las impugnaciones de la defensa en este sentido. “Recurso del licenciado Mauricio Pacheco Zumbado. En su primer motivo se alega violación a las reglas de la sana crítica por ausencia total de fundamentación analítica. Considera el recurrente, que el Tribunal realiza una valoración de prueba haciendo una trascripción de la misma sin fundamentar cada uno de los elementos probatorios, utilizando frases rutinarias para desacreditar la versión del encartado. Como segundo reclamo, el recurrente alega la insuficiente fundamentación intelectiva. Estima que “[…] el Tribunal mutila antojadizamente las pruebas testimoniales y documentales, sin una base de razonamiento coherente […] es decir se valoran solo ciertas probanzas y dejan por fuera otras; sin dar las razones para ello […]”. ( cfr. 145). Como tercer reproche se acusa falta de fundamentación descriptiva, concretamente la remisión sin prueba documental que no consta en el expediente. Señala el recurrente que en el sumario de prueba no se indica ni describe el reconocimiento judicial efectuado al lugar de los hechos, siendo que el Tribunal se refiere a la gestión sin tener datos del lugar exacto donde se denuncia sucedieron los hechos, específicamente, el tronco que ubica la ofendida y lo mas grave es que esa prueba no consta en el expediente. De esta manera, señala que la incorporación de ese elemento probatorio esta viciado y se convierte en prueba espuria. Recurso del licenciado Carlos Manuel Villalobos Rodríguez. Como primer motivo se alega fundamentación insuficiente del fallo. Estima que los hechos que tuvo por acreditados el Tribunal carecen de respaldo probatorio, por ende la fundamentación de la sentencia es insuficiente. Para motivar este reclamo, el impugnante trae a colación una serie de aspectos del fallo que considera erróneamente valorados por el a quo. Como segundo motivo, se reclama violación a las reglas de la sana crítica, pues se cuestiona que el Tribunal no valora igual la prueba presentada al proceso, y respecto al principio in dubio pro reo señala que los juzgadores se sustentan en hechos sin cuestionar su veracidad para restar credibilidad a los hechos planteados por la defensa. El su tercer alegato, titulado por “indebida aplicación del artículo 225 del Código Penal”, se alega en realidad, la errónea aplicación del numeral 161 de dicho legislación, ya que el imputado negó los cargos, que nadie observó a la ofendida en la propiedad del acusado, tampoco que la tocara y que el hecho de que la niña lo describiera carece de importancia ya eran vecinos. Los recursos formulados por la defensa deben ser declarados con lugar. Efectivamente, la sentencia impugnada carece de una mínima fundamentación intelectiva lo que conlleva a la violación de las reglas de la sana crítica. En la sentencia se aprecia únicamente un análisis descriptivo de los elementos de prueba, con lo cual se realiza una fundamentación fáctica que finalmente no culmina en una fundamentación intelectiva adecuada. Ya esta Sala se ha referido a la necesaria fundamentación descriptiva e intelectiva que debe contener todo fallo judicial, al señalar que: “[…] La motivación probatoria de la sentencia debe hacerse 90
a dos niveles: fundamentación descriptiva, que supone la transcripción de la prueba recibida de viva voz y con inmediación; y la fundamentación intelectiva, que es la valoración de la prueba que se ha inserido en el fallo. Si se incluye en la resolución únicamente el sumario de prueba (sin valorar), habrá falta de fundamentación intelectiva; y a la inversa, si solo se incluye la apreciación del material probatorio sin transcribirlo previamente, habrá falta de fundamentación descriptiva. (Sobre estos conceptos v. CAFFERATA NORES: «Algunos aspectos de la motivación de la sentencia», Temas de derecho procesal penal, pp. 284-291.) La Sala Constitucional ha definido la actividad probatoria como suma del contenido de la prueba y la respectiva valoración, es decir una operación descriptiva-intelectiva: «... el juzgador tiene la obligación de valorar las pruebas recibidas conforme con las reglas de la sana crítica racional, debiendo consignar el contenido de la misma y las razones de su convicción, pues esta actividad integra el debido proceso. (Sala Constitucional, Nº 6694-93, de las 14:45 hrs. del 21 de diciembre de 1993.).[…]”( resolución número 237-F-94 de las 9:40 horas del 23 de septiembre de 1994). En el caso que nos ocupa, en el acápite titulado “Análisis de prueba. Autoría, Participación y Responsabilidad del imputado en los hechos acusados”; en realidad el Tribunal hace de nuevo la transcripción casi total de las declaraciones recibidas en debate. Respecto a la versión del imputado, luego de que la describiera nuevamente (tal como se observa a folios 124 y 125), el a quo concluye: “[…] Con el debido respecto para el imputado no le podemos creer su versión pues la prueba de cargo, es conteste y lapidaria […]” (cfr. 125). Posterior a ello, y siguiendo la misma línea, los jueces retoman la declaración de la testigo Irene Cardero Sequiera, madre de la menor, la cual reproducen (ver folio 126 a 128), para luego afirmar: “[…] Esto coincide con lo que se manifestó y se hizo constar en el Estudio Social de folios 72 a 78. […]” ( cfr. 127). Finalizada la trascripción del relato de la testigo, el Tribunal señala: “[…] En resumen, ¿cómo no creerle a Doña Irene lo que declaró?. Es evidente que no vino a mentirnos y que los que nos narró corresponde a lo que su hija le contó, que ella le creyó y le sigue creyendo, pues no encuentra razón para que su hija se inventara semejante cuento. […]. “ ( cfr. 128). Asimismo, en relación con la testigo Hortensia Solano Chamorro, esposa del acusado, también, luego de la descripción del relato, los jueces concluyen: “[…] Con el debido respeto para Doña Hortensia, comprendemos su posición de esposa y su versión se la hemos creído en cuando afirmó que su marido es buen vecino, trabajador y hasta muy buen marido. Pero, como quedó expuesto líneas atrás, el imputado realizó abusivamente, cuatro actos con fines sexuales, sobre una menor que tenía nueve años de edad. Lamentablemente la denuncia se comprobó por lo que al acusársele primero y al condenarlo ahora ninguna injusticia se esta cometiendo con él. […]” ( cfr. 131). Ahora bien, respecto al informe elaborado por la oficina de trabajo social, los juzgadores consideraron: “[…] El Informe de Trabajo Social de folios 72 a 78, es sobradamente elocuente. […]” (cfr. 129); y mas adelante señalan: “[…] Respecto a este Informe de Trabajo Social, es poco o nada lo que tenemos que decir pues encuentra pleno respaldo en lo que les escuchamos decir a la madre de la ofendida y a ella durante el debate. Sirve para ilustrarnos eso sí, respecto a las consecuencias que le deparó a la víctima las agresiones de que fue objeto a mano del imputado. […]” ( cfr. 136). En este punto se debe recordar enfáticamente al Tribunal sentenciador que la motivación de la sentencia es una exigencia que impone el principio del debido proceso y el derecho de defensa, y que permite el control posterior del fallo como garantía de la justicia de la decisión. Es decir, no se trata de un formalismo, mediante la motivación, los juzgadores exponen el conjunto de razonamientos que lo llevaron a tener por acreditados determinados hechos, sustento que sirve de base para elaborar un análisis jurídico desde las categorías (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) suministradas
91
con ese fin por la teoría del delito. En este sentido, llevan razón los recurrentes al alegar la insuficiente fundamentación intelectiva del fallo, omisión que no permite en esta sede el control de la decisión, pues no se conoce las razones que tuvieron los juzgadores para otorgar credibilidad a cierta prueba en detrimento de otra. Por esa razón, el motivo del recurso debe ser declarado con lugar.” Res: 2008-00332 .SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del veintitrés de abril de dos mil ocho.
PENA DE INHABILITACIÓN DEBE ESTAR CONTENIDA EN LA NORMA El extracto que se incluye a continuación, corresponde a un recurso de casación interpuesto por la Licda. Blanca Iris Salas. El tema propuesto por la compañera para su discusión, es valorado favorablemente por la Sala Tercera, al señalar la improcedencia de la pena de inhabilitación cuando la norma no lo contempla, error en el que lamentablemente se incurre en no pocas ocasiones, en los tribunales penales. IV.- Como cuarto motivo, la recurrente alega errónea aplicación del numeral 57 del Código Penal, ya que con base en los hechos probados, el Tribunal aplica el artículo 161 del mismo cuerpo legal, y le impone al encartado la pena de prisión e inhabilitación, a pesar de que ésta última sanción no es contemplada en la norma aplicada. Lleva razón la recurrente en su alegato. Además de la pena de prisión impuesta al imputado, el Tribunal le impuso a Gómez Gómez la inhabilitación para ejercer el cargo de educador en personas menores de dieciocho años. Sin embargo, esta Sala considera improcedente la imposición de la pena accesoria de inhabilitación dado que el artículo 161 del Código Penal no autoriza esta sanción. Siendo que el Tribunal sentenciador calificó el hecho como típico de abuso sexual contra persona menor de edad, esta figura no se encuentra incluida la pena accesoria de inhabilitación, por lo que no procede su aplicación en el presente caso. Ciertamente, los juzgadores aplicaron erróneamente lo dispuesto en el numeral 57 del Código Penal, contraviniendo de esta forma el principio de legalidad que regula la materia que implica que no pueden ser impuestas sanciones que la norma no contempla. En este sentido, el fallo de mérito carece de fundamentación jurídica respecto del extremo cuestionado. Res: 2008-00335. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas del veintitrés de abril de dos mil ocho.
PENA FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA NULIDAD DE LA SENTENCIA Recurso de casación interpuesto por la Licda. Gabriela Cordero Zamora, defensora pública de Heredia. El reclamo es de recibo: Si bien es cierto el legislador establece para los delitos que nos ocupan un rango de penalidad entre los cinco y los quince años de prisión, dentro
92
del cual, son los Jueces quienes determinan el quantum proporcional al reproche que merecen las acciones desplegadas por el imputado, no pueden obviar su responsabilidad de justificar tal designación cuantitativa de pena. Cobra especial importancia los lineamientos establecidos en el artículo 71 del Código Penal, como una guía no taxativa de presupuestos a valorar en la realización de tal operación intelectiva. No obstante, se desprende del fallo, que los Jueces básicamente basaron la justificación de dicho monto, en elementos de la tipicidad objetiva que fueron conocidos oportunamente para determinar la existencia del delito en su modalidad agravada, cual es, la utilización de armas para amenazar al agraviado, o bien, la peligrosidad que implica actuar con violencia física o emocional (ver folio 394). Argumentos que responden a la naturaleza intrínseca del delito de robo agravado tipificado en el numeral 213 inciso 2) del Código Penal. Igualmente fue utilizado para fundamentar la decisión de no aplicar la disminución facultativa que conlleva la condición de delito tentado conforme a la calificación jurídica otorgada por el Tribunal a la acción desplegada por el encartado en perjuicio de Arce Bolaños, incurriendo en una evidente reiteración argumentativa que impide a la parte sentenciada conocer el grado de reproche proporcional al grado de culpabilidad por cada una de sus acciones. Cabe aclarar que la disposición contenida en el artículo 73 del Código Penal, posee una condición facultativa y no imperativa para los Jueces, lo que significa que el delito tentado no conlleva de oficio la designación de un menor reproche, no obstante, con base al artículo 142 del Código Procesal Penal, sí se requiere que el Tribunal fundamente correctamente las razones por las que se inclina por determinada decisión. Sobre este punto la jurisprudencia de esta Sala ha indicado que: “…Una técnica defectuosa que es común en la práctica judicial, consiste en reiterar - en el acápite correspondiente la motivación de la pena- aspectos que integran el tipo penal. Esto propicia tres inconsistencias: En primer lugar, con esa práctica el Tribunal incumple con el deber de fundamentar la pena con razones propias, acudiendo entonces al uso de frases rutinarias que simplemente describen de nuevo lo que se tuvo por demostrado y la calificación legal respectiva. Ese proceder incumple lo dispuesto en el artículo 142, párrafo segundo, del Código instrumental, según el que: “... será insuficiente cuando se utilicen formularios, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias, la simple descripción de los hechos o la sola mención de los elementos de prueba...”. En segundo lugar, se inobserva el principio de proporcionalidad, pues si en todos los casos – verbigracia - en los robos – simples o agravados - el Tribunal se limita a describir los elementos que integran la tipicidad, se llegaría al absurdo de utilizar el mismo formulario para justificar sanciones diversas con idéntica retórica. Esto tiene el inconveniente de olvidar que la extensión de la pena debe fundarse de manera individual, es decir, respecto a cada imputado y sobre cada infracción o conjunto de delitos demostrados. Si no se exponen esas razones concretas, que en todo caso deben partir de los lineamientos que al efecto indica el artículo 71 del Código Penal a manera ejemplificativa, la sanción que imponga será arbitraria. En ese entendido, debe aclararse que una pena elevada más allá del mínimo legal, no puede fundamentarse exclusiva o preponderantemente - aludiendo a la calificación jurídica que la precede. Si así lo hace el sentenciador, el único extremo posible de imponer será el menor previsto en el respectivo tipo penal. En torno a ello, esta Sala ha indicado que: “... Si la conducta de una persona se limita apenas a cumplir los elementos esenciales del tipo penal, difícilmente podrá imponérsele una sanción que vaya más allá del extremo inferior. Lo que interesa es que en aquellos caos en que los jueces decidan una pena que supere el mínimo legal, deben ser muy cuidadosos y asegurarse de exponer con toda claridad por qué lo hacen...” (Ver voto No. 1.175-2.001, de 9:20 horas del 30 de noviembre de 2.001). Ahora bien, en los demás casos, sea en los que la escala
93
sancionatoria se fija en un tanto mayor al mínimo legal, si el sustento principal es la exposición de los elementos integrantes del delito, su fundamento será ineficaz. Como se ha indicado en este fallo, este es el sentido de la prohibición: “... todas aquellas circunstancias que fundamentan el ilícito, no pueden ser consideradas nuevamente al momento de fijar la pena para un hecho concreto. Esto es lo que en la doctrina se conoce como “prohibición de doble valoración”. Por ejemplo, no sería posible agravar un homicidio porque el hecho “culminó con una muerte lamentable”, o un robo, porque para el apoderamiento se utilizó violencia, pues esas circunstancias son propias del homicidio y del robo, respectivamente, y tomarlas en cuenta implicaría agravar dos veces por la misma circunstancia: en la elección del tipo penal y en la elección de la pena. Es la prohibición de “llevar doble contabilidad” (...) y alcanza no sólo a los elementos del tipo estrictamente, sino también al “fin de la norma” ...” [Ziffer, Patricia: Lineamientos de la determinación de la pena, Ad-hoc, Buenos Aires, 1.995, pág.107]. De lo anterior se colige, que lo que resulta inútil e inconveniente es reiterar los elementos configurativos de la infracción, pues se supone que tales cuestiones se han abarcado en una sección inmediatamente anterior. Esto no quiere decir, que el juez se encuentre imposibilitado para valorar la gravedad de la infracción. Por el contrario, es deber del Tribunal estudiar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que acaeció el suceso, pero no para volver a relatarlo, sino para ajustar la magnitud del peligro o de la ofensa, al bien jurídico cuestionado. Así, para determinar la gravedad del ilícito se ha indicado, que: “... La forma en que se ha manifestado el hecho es el primer punto de partida para la graduación del ilícito por ser el más evidente. Siempre será decisivo saber cuáles fueron los medios –más o menos lesivos- que empleó el autor, o si el hecho fue cometido a una hora o en un lugar fuera de lo común. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión (...), a pesar de lo que sugiere la primera lectura del texto legal, sirven para demostrar no tanto la peligrosidad del autor, sino, fundamentalmente, la gravedad del ilícito. En muchos supuestos, las circunstancias del hecho ya constituyen el fundamento del propio tipo penal. En cambio sí es posible – y necesario- tomar en cuenta la intensidad con que esa circunstancia se manifiesta en el hecho. Por ejemplo, sería inadmisible agravar un robo por haberse empleado violencia contra la víctima, pero sí podría considerarse el grado de violencia utilizado...”. [Ibid, pág. 131]. En otra parte del citado texto, la autora concluye afirmando, que: “ ... así, en el caso del robo, si bien no se podría valorar el uso de la violencia “en sí”, nada impediría considerar el grado de violencia, leve o intensa, que hubiera empleado el autor para el hecho...” [Ibid, pág. 107]…” (Sala Tercera. Voto 314-2002, 10:50 horas del 5 de abril de 2002).- No es, sino de una manera fútil que los Juzgadores refirieron la peligrosidad de la acción del encartado como un elemento a valorar, sin embargo, por si mismo insuficiente para cumplir con los preceptos requeridos para un correcto ejercicio argumentativo sobre la determinación de imponer dos años por encima del extremo mínimo del tipo penal en cuestión, así como la inaplicación de la reducción prevista en el artículo 73 del Código Penal. Por consiguiente, se declara con lugar el presente motivo de casación. Se anula la sentencia parcialmente, únicamente, en lo referente a la fundamentación de la pena. Se ordena el reenvío al Tribunal de origen para que con una nueva integración, se proceda con la sustanciación de dicho extremo. En razón de mantener incólume su condición de sentenciado, se omite pronunciamiento en cuanto a la prisión preventiva del encartado. Res: 2008-00432. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cuarenta y cinco minutos del treinta de abril de dos mil ocho.
94
PLAZO PLAZO PARA INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN CIERRE COLECTIVO En virtud de las consultas recibidas en la Unidad de Casación, referentes al voto número 13060-07 de la Sala Constitucional y su incidencia en el plazo para recurrir en casación, se presenta el siguiente extracto de la Sala Tercera, en el que se realiza un conteo del mismo, en el que se excluye el cierre colectivo por período de vacaciones. ÚNICO: El licenciado S. A. M., defensor de Teobaldo Fumero Paniagua, impugna la sentencia número 546-07 de las 11:30 horas del 6 de diciembre de 2007, dictada por el Tribunal de Juicio de Cartago. Según el acta de debate y la constancia de folio 659, la lectura integral del fallo se realizó a las 16:00 horas del 13 de diciembre último. Considerando el cierre por vacaciones que realizó el Poder Judicial a partir del 24 de diciembre y hasta el 4 de enero de este año, ambas fechas inclusive y de conformidad con lo que dispone el numeral 445 del Código Procesal Penal, el plazo para impugnar en casación dicha sentencia feneció el 17 de enero último, no obstante la impugnación se presentó el 21 de enero, según consta en el sello de recibido visible a folio 221, razón por la cual y con sustento en la norma de cita, procede declarar extemporáneo y por lo tanto, inadmisible el recurso de casación interpuesto. Res: 2008-00312. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas treinta y ocho minutos del dieciocho de abril de dos mil ocho.
PLAZO PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS ORIGINALES REMITIDOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 6 BIS DE LA L.O.P.J. En la resolución que se transcribe a continuación se trata el tema de la interpretación del artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en tanto dispone el plazo de tres días para la presentación del documento original cuando éste se ha remitido vía electrónica al despacho, indicándose que dicho plazo no puede entenderse de manera formalista, siendo que si la parte omite su presentación, debe el Tribunal prevenir por el plazo de cinco días, según lo establece el artículo 15 del Código Procesal Penal para que se subsane el error. Único. La defensora pública, licenciada Ana Virginia Solís Bravo, planteó recurso de casación a favor del imputado Martín Ricardo Jiménez Avendaño, contra la sentencia número 1385-2007, de las 11:45 horas, del 19 de diciembre del 2007, dictada por el Tribunal Penal de Primer Circuito Judicial de San José, que lo condenó a la pena de veinte años de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio calificado y robo agravado, en concurso ideal, cometidos en daño de Mark Judson Watkins (ver folios 244 a 246). Según consta a folio 244 y siguientes, la recurrente remite al despacho respectivo vía fax escrito de interposición de recurso, documento que fue recibido a las 16:06 horas, del 25 de enero del 2008, fecha en que se vencía el plazo para plantear la impugnación, pues la sentencia fue leída a las 11:10 horas, del 21 de diciembre de 2007 (ver folio 243). La utilización del medio electrónico está amparada a lo dispuesto por el numeral 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece en 95
lo que interesa: “[…]Las partes también podrán utilizar esos medios para presentar sus solicitudes y recursos a los tribunales, siempre que remitan el documento original dentro de los tres días siguientes, en cuyo caso la presentación de la petición o recurso se tendrá como realizada en el momento de recibida la primera comunicación.[…]”. En el caso en estudio, la recurrente omitió presentar en el plazo señalado y hasta la fecha, el documento original de la impugnación. Cabe indicar que la circunstancia planteada ha sido tema abordado por la Sala Constitucional, conociendo un recurso de habeas corpus contra un tribunal penal, señalando en esa oportunidad que: “[…] Es decir, e n el caso concreto, se tiene que el recurrente remitió por vía fax, el recurso de apelación en contra de la resolución del Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, que prorrogó la prisión preventiva contra la amparada y así lo tuvo por recibido el juzgado a-quo, según se desprende de las manifestaciones rendidas a folio 38. Sin embargo, posteriormente el Tribunal Penal de Alajuela con sede en San Carlos, rechazó por inadmisible ese recurso de apelación al considerar que la parte no cumplió con lo dispuesto en el artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues no remitió el escrito original de ese recurso, dentro de los tres días siguientes al recibo de su escrito de apelación por fax. Es claro que la norma parcialmente transcrita supra sea el artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, establece de manera expresa que el documento original debe ser remitido dentro de los tres días siguientes a su envío por medios electrónicos, lo cual nunca realizó el abogado defensor de la amparada. Sin embargo, también es cierto, que el artículo 15 del Código Procesal Penal dispone que el tribunal o el fiscal que constate un defecto formal saneable en cualquier gestión, recurso o instancia de constitución de los sujetos del proceso, lo comunicará al interesado y le otorgará un plazo para corregirlo, el cual no será mayor de cinco días. Si no se corrige en el plazo conferido, resolverá lo correspondiente. Es claro, que el declarar si un vicio es o no saneable le corresponde al juzgador, pero en el caso bajo estudio ni se previno, ni se dijo porqué el vicio cuestionado no era saneable. No habiendo hecho, ni una cosa, ni la otra, este Tribunal constata en el caso concreto lesión a la garantía de acceder a una tutela judicial efectiva, con la correlativa lesión a su derecho de defensa. En consecuencia, razona este Tribunal que el juzgador debió de haber valorado que si bien la Ley Orgánica del Poder Judicial exige la presentación de los documentos originales, cuando se hayan utilizado otros medios para comunicarse oficialmente en la presentación de solicitudes y recursos a los tribunales, también hay una norma en el Código Procesal Penal que regula expresamente la posibilidad de subsanar defectos formales y dada la naturaleza de los derechos que se encuentran en juego, tal y como lo dijo esta Sala en la sentencia 173992, las normas procesales existen y deben interpretarse para facilitar la administración de la justicia y no como obstáculos para alcanzarla. En ese supuesto, el tribunal accionado debió valorar ante una correcta aplicación de la legalidad, la protección de los derechos fundamentales de la amparada. En el caso concreto, el Tribunal accionado se limita a decir que el recurrente no presentó el original del recurso de apelación y no justifica el porqué dicha omisión no podía ser subsanada. Es evidente que ante este supuesto, la solución que propuso de declarar inadmisible el recurso de apelación lesiona la garantía constitucional que tutela el artículo 41 de la Constitución Política. Por lo expuesto, esta Sala considera que en el caso concreto se vulneró la garantía constitucional de la amparada de tener acceso a la justicia, derecho fundamental reconocido en el artículo 41 de la Constitución Política y en virtud de ello lo procedente es acoger el recurso.[…]”(Resolución número 1313-2004, de las 16:07 horas del 11 de febrero del 2004. En el mismo sentido véase voto 01-2006, de las 09:00 horas del 6 de enero de 2006 y 812-2007, de las 14:30 horas, del 24 de enero de 2007).
96
En acato a lo dispuesto por el tribunal constitucional, con base en lo señalado en el numeral 15 del Código Procesal Penal se concede a la recurrente un plazo de cinco días para que subsane el defecto anotado, caso contrario se resolverá como corresponda. Res: 2008-00553 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas doce minutos del veintitrés de mayo del dos mil ocho.
PRINCIPIOS DE CONTINUIDAD Y CONCENTRACIÓN SUSPENSIÓN DEL DEBATE Y CONTINUIDAD El siguiente extracto, corresponde a un recurso de casación interpuesto por la licenciada Gabriela Herrera Alfaro, al señalar que el Tribunal sentenciador irrespetó los principios de continuidad y concentración, al sobrepasar los plazos establecidos en la ley para la suspensión del debate, considerando la Sala que el defecto acusado es de carácter absoluto. “El artículo 336 del Código Procesal Penal es claro en señalar que la audiencia de debate se debe realizar sin interrupción, durante las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su terminación; pero, se podrá suspender por un plazo máximo de diez días en los supuestos que taxativamente la misma norma enumera. En el caso particular tenemos que el debate dio inicio el 18 de octubre del 2005 y se continuó en ambas audiencias, prosiguiendo en la primera audiencia del día siguiente (19 de octubre), cuando se ordenó la suspensión para continuarlo a las 8:45 horas del 4 de noviembre de ese mismo año 2005. (folios 323 a 328). Realizado el cómputo correspondiente en el calendario del año 2005 se comprueba que entre ambas fechas en cuestión mediaron doce días hábiles, sobrepasándose de esta manera el término legal permitido, produciéndose un quebranto al debido proceso. Comparte esta Cámara la tesis expuesta por el Lic. Francisco Dall’Anesse Ruiz, en el artículo titulado “Sobre el Juicio”, que está contenido en el tomo segundo, del libro Derecho Procesal Penal Costarricense, editado por la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, página 482, cuando indica: “El término de diez días de suspensión del debate se ha fijado como medida protectora de la inmediatez con que se ha conocido la prueba, en el sentido de evitar que el transcurso de un tiempo prolongado pueda borrar de la memoria de los juzgadores y otras partes los actos del debate. En consecuencia cualquier superación del plazo de diez días es causa de anulación del debate y la sentencia por vía de impugnación, aun cuando hubiera sido prorrogado el término con el consentimiento de las partes. Sobre el particular, debe subrayarse, no hay disponibilidad de las normas procesales” (la negrilla no corresponde al original). En este pronunciamiento no entra en juego el tema de las suspensiones acumulativas, que no es parte del agravio objeto de recurso, por lo que resulta innecesario disquisición al respecto. Tampoco debemos omitir que la Sala Constitucional ha sostenido criterios contradictorios con respecto a este tema de la suspensión del debate por un lapso mayor de diez días cuando no medió oposición de las partes. Por un lado en los votos 6824-95 del 13 de diciembre de 1995, 3138-97 del 6 de junio de 1997 y 7541-98 del 23 de octubre de 1998 se indicó que el no cumplimiento del plazo de diez días máximo para la suspensión del debate violenta el debido proceso; mientras que en las resoluciones 5541-97 del 12 de setiembre de 1997, y 5200-99 del 6 de julio de 1999, se señaló que no lesiona el debido proceso la suspensión del debate por más de diez días si se hizo con la anuencia de las partes y no se afectó la inmediación. No obstante lo anterior en la especie no hay problema alguno en relación a estos criterios divergentes, por cuanto como se verá, no existió anuencia de 97
las partes en la decisión tomada por el a quo. En el acta de continuación del debate, propiamente a folios 334 y 335, se aprecia que la impugnante al momento de la reiniciación del debate el día 4 de noviembre de 2005, formuló actividad procesal defectuosa, advirtiendo al Tribunal que en la suspensión decretada se habían superado los diez días, así como pidió que se anulara lo actuado hasta ese momento. Incluso se consigna que el Tribunal preguntó a las partes si se les consultó que podría sobrepasarse los diez días y éstas respondieron que no. No obstante lo anterior los Juzgadores de mérito decidieron rechazar la actividad procesal defectuosa presentada por la defensa y continuar con el debate, partiendo de dos puntos de vista equivocados. Por un lado sostienen que hubo acuerdo de partes mediante un consentimiento tácito al no haberse advertido la situación cuando se ordenó la suspensión, ni en los días posteriores, lo que denominan como un acto desleal y violatorio del principio de lealtad, situación que no se comparte, pues el control del término de suspensión de la audiencia le correspondía al Tribunal, debiendo tenerse el cuidado y diligencia necesaria al contabilizarlo y de todas maneras no existió consentimiento expreso, sin que sea admisible la tesitura de que existió consentimiento tácito, pues ello significaría una interpretación extensiva, contraría al artículo 2 del Código Procesal Penal. En criterio de está Cámara, ante la posición de la defensa el Tribunal bien pudo reiniciar el debate y evitar esta anulación. Por otra parte se está en frente de un defecto absoluto declarable aún de oficio y no relativo o convalidable como sostuvo el Tribunal, por ser evidente que estamos ante una situación que afecta la intervención del imputado según la forma prevista por la normativa procesal penal de cita, violatoria por demás del debido proceso. En razón de lo expuesto se acoge el presente motivo, declarándose la nulidad de la sentencia recurrida y del debate que la precedió. Se ordena el reenvío para nueva sustanciación. Por innecesario se omite pronunciamiento en cuanto a los demás motivos del recurso.” Res: 2008-00492. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las trece horas cuarenta y nueve minutos del siete de mayo del año dos mil ocho.
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD IMPROCEDENCIA DE REAPERTURA PARA RECIBIR PRUEBA DE OFICIO EN PERJUICIO DEL IMPUTADO Aún cuando en el voto de cita no se anula la sentencia por el recurso de casación interpuesto por la Licda. Arlette González, el análisis que se realiza reviste interés para los intereses de la Defensa Pública, en cuanto a algunas actitudes de los tribunales de juicio que deciden ordenar reaperturas del debate para traer más prueba en perjuicio del imputado. Debe indicarse que la Defensa no comparte la conclusión final de la Sala Tercera, toda vez que al determinarse la violación al principio de imparcialidad, debió conllevar la nulidad total del fallo, sin embargo, el análisis del caso puede ser utilizado en otras defensas. II.- Como segundo motivo, se reclama que el fallo se basa en un medio de prueba no incorporado legalmente al juicio. Indica que el Tribunal reabrió el debate para recibir al señor Juan Carlos Navarro Cárdenas, sin embargo, el testigo no venía a aportar elementos desconocidos, ni a esclarecer circunstancias nuevas. Estima que la decisión del a quo comprometió su imparcialidad y objetividad. Agrega que ese deponente fue 98
mencionado desde la denuncia y el Ministerio Público no lo ofreció. El reclamo no es recibido. Para mejor comprensión, se considera necesario analizar primero las circunstancias del caso, y posteriormente, los antecedentes jurisprudenciales en esta materia. A) Antecedentes del caso. i) Esta causa inició con la denuncia interpuesta por la señora María Cárdenas Monge, quien indicó: “[…] VENGO A DENUNCIAR A WILLIAM FERNÁNDEZ ESQUIVEL, EL CUAL VIVÍA CONTIGUO A MI CASA, Y DOMICILIO QUE AHORA DESCONOZCO, AYER EN LA MAÑANA MI HIJO MAYOR ME DIJO: MAMI USTED SABE LO QUE LE PASO A ANA LUCÍA, YO LE DIJE QUE NO Y EL ME CONTÓ QUE ANA LUCÍA LE HABÍA CONTADO EL VIERNES PASADO QUE WILLIAM HABÍA ABUSADO DE ELLA, ESTO EN MI PROPIA CASA Y QUE SE HABÍA CONTINUADO DURANTE TRES AÑOS […]” ( cfr. 1 y 2). ii) En la entrevista ante la fiscalía, la ofendida declaró: “[…] YO SENTIA QUE YA NO TENIA MAS FUERZAS Y QUERIA CONTARSELO A ALGUIEN. NUNCA ME OFRECIO DINERO, YO LE CONTE EL MARTES PASADO A MI HERMANO, JUAN CARLOS DE 15 AÑOS LO QUE ME ESTABA PASANDO DESDE HACE MUCHO TIEMPO, Y QUE YO NO LE CONTABA A MI MAMA, NI A MI PAPA, PORQUE TALVEZ NO ME IBAN A CREER, YA QUE LE TENIAN MUCHA CONFIANZA A WILLIAM. Y MI HERMANO LE CONTO A MI PAPAS. […]”. (cfr. 6). iii) Como prueba testimonial al momento de presentar la acusación y solicitar la apertura a juicio, la fiscalía propuso a la menor ofendida. (ver folio 41). iv) En la audiencia preliminar, el Ministerio Público reitera la prueba testimonial ofrecida, la que fue aceptada por el Juez de la etapa intermedia. ( ver folio 68 y 69). v) En la etapa de juicio, el fiscal ofreció la declaración de la señora María Giselle Cárdenas Monge, siendo aceptada por el Tribunal. (Según consta en el acta de juicio, visible a folio 102). vi) En el desarrollo del debate, entre muchos aspectos a los que los testigos hicieron referencia, estuvo presente el tema de si la menor permanecía sola o acompañada. Al respecto, el imputado declaró: “[…] no tuve oportunidad de acercarme a la niña a solas como ella dice.[…]” (cfr. 118). Más adelante indicó: “[…] Cuando se dice que yo la violaba es una mentira, una injusticia, no tuve una oportunidad para estar a solas […]” (cfr. 119). Por último refirió: “[…] En ningún momento me quedé cuidándola sola, que yo me pasaba cuando estaba dormida, en ningún momento, la bebe se despertaba a darle teta y cambiarla.[…]” (cfr. 120). Por su parte, la madre de la menor, María Cárdenas Monge manifestó: “[…] Los fines de semana que nosotros no estábamos Ana Lucía se quedaba con ellos que vivían a la para(sic) de la casa. […]” (cfr. 123). La menor ofendida declaró: “[…] Estos hechos siempre pasaban los fines de semana. Yo estaba sola, pasaban tarde en la noche. […]” (cfr.124). Sobre este tema, la ofendida dijo: “[…] Yo me quedaba sola cada 15 o 22 días. Yo asistía a clases los lunes miércoles y viernes en la mañana los martes y jueves en la tarde. Yami trabajaba en la casa llegaba como a las 9 AM se iba como a las 6 PM de lunes a viernes. Antes de que me tocara no lo vi solo nos saludábamos de hola y adiós. […].” (cfr. 126). Finalmente, resulta de interés destacar lo indicado por la testigo Yamileth Calderón Cárdenas, quien es familiar de la menor ofendida, y la cuidó en algún período hasta que se casó con el imputado, y vivió contiguo a la casa de la niña: “[…] Esto ha sido una injusticia, porque desde que éramos novios, él no tuvo oportunidad porque yo trabajaba ahí. […]” (cfr. 129). Más adelante advirtió: “[…] Ana Lucía nunca estuvo sola, cuando no quería ir la dejábamos donde la abuela. Sino la cuidada yo, era mi tía o mi abuela. El siempre se quedaba conmigo y con la bebé, cuando yo iba donde mi tía él me acompañaba, yo a veces iba sola pero cuando William no estaba. […]”. (cfr. 131). B) Antecedentes jurisprudenciales. El numeral 355 del Código Procesal Penal, ha sido interpretado por esta Sala en varias resoluciones, entre las que se destacan, las sentencias número 572-
99
2000 de las 09:35 horas, del 2 de junio del 2000, resolución número 727-2000 de las 09:25 horas, del 1 de julio del 2005, 957-2005 de las 09:45 horas, del 19 de agosto del 2005, y por último la sentencia número 394-2006 de las 09:55 horas, del 5 de mayo del 2006. En la primer resolución, número 572-2000, se resolvió sobre la participación de la ofendida en la etapa de juicio, a pesar de que el Ministerio Público no la había ofrecido como testigo. La Sala consideró que la interpretación del numeral 355 del Código Procesal Penal, no podía ser aislada y que su análisis debía hacerse en forma conjunta con el resto de la normativa, sin obviar la naturaleza marcadamente acusatoria de nuestro sistema, el principio de verdad real, y, el principio constitucional de derecho de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. En este contexto, la Sala consideró que no existió error alguno en la decisión del Tribunal al citar a la ofendida para que declarara, a pesar de que no había sido ofrecida por el órgano acusador. En esa oportunidad esta Sala señaló: “[…] Como se aprecia, el sistema se preocupa por hacer realidad el derecho de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva de la víctima, consagrado en el numeral 41 de la Constitución Política, en cuyo caso no podría negársele el derecho a declarar en el juicio en el que se ventila la responsabilidad penal por el hecho cometido en su perjuicio, con el argumento de que su declaración no fue ofrecida para el debate por quien debía hacerlo, en el momento oportuno. Una lectura aislada del numeral 355 del Código Procesal Penal nos daría como conclusión que no es posible su recepción en debate, si no hay “nuevos hechos o nuevas circunstancias” que ameriten su esclarecimiento. Pero si se hace una referencia integral, no sólo del ordenamiento procesal, sino de la Constitución Política y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país, es evidente que la prueba es admisible para poder dar real vigencia al derecho de ser oído en juicio, derecho que por cierto no pertenece sólo al acusado, sino a todo ciudadano frente a cualquier clase de conflicto en que se halle involucrado o tenga interés y ello se refleja de manera especial en la materia penal –numerales 41 de la Constitución Política; 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 18 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[…]. Por su parte, en resolución número 727-2000, se resolvió el reclamo planteado por violación al principio de imparcialidad del juez. En esa ocasión, se alegó que el Tribunal ordenó la reapertura del debate para evacuar el testimonio de la madre, una tía y los hermanos de la ofendida, mismos que no habían sido ofrecidos por la fiscalía, salvo uno de ellos, cuya declaración ya había sido prescindida por el órgano acusador. Con base en el anterior antecedente jurisprudencial, la Sala declaró sin lugar el reclamo, con el voto salvado del Magistrado suplente Arce Víquez, quien estimó que el reproche debía acogerse por considerar que: “[…] Ciertamente el tribunal de juicio tiene el deber de procurar la averiguación de la verdad, mas no a expensas de los principio de imparcialidad y de objetividad, sino sobre la base de la acusación, y sin sustituir en sus funciones al actor penal, que es a quien legalmente corresponde practicar las diligencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho delictivo (artículo 62 del Código Procesal Penal). En materia penal el conocimiento judicial intenta ser verdadero y lo es con frecuencia, pero la veracidad, que es un objetivo, no caracteriza el conocimiento judicial de manera tan inequívoca como el método garantista por el cual la investigación judicial plantea problemas y pone a prueba las soluciones propuestas Dentro del sistema acusatorio costarricense la imparcialidad y objetividad del juzgador son valores superiores al de la averiguación de la “verdad real” a que se alude en el voto de mayoría.[…]”. En la sentencia número 957-2005, la Sala acoge el recurso interpuesto por la defensa del imputado, que reprocha quebranto
100
del debido proceso en virtud de que el Tribunal, rechazó la práctica de pruebas que resultaban esenciales para decidir. En este caso se indicó: “[…] Así, a pesar de que el artículo 355 en estudio destaca el carácter excepcional de este tipo de actuaciones, esa excepcionalidad ha de entenderse, en primer término, dentro de los principios generales que tienden a acentuar la naturaleza acusatoria y adversarial del proceso, restringiendo al máximo las posibilidades de que el juez se convierta en parte coadyuvante del acusador o en un instructor; en segundo lugar, la excepcionalidad se refiere a que el hecho o la circunstancia nuevos deben ser de esencial importancia para decidir (“que requieran su esclarecimiento”), pues si no lo son, no se justifica retardar el proceso con la discusión de aspectos irrelevantes. En tercer lugar, la prueba que se ordene debe ser idónea para constatar o desvirtuar el dato, lo que significa que la práctica de probanzas inconducentes sería ilegítima y demandaría excluirlas del análisis y, por último, el hecho o la circunstancia deben ser efectivamente novedosos, pues si ya eran conocidos con anterioridad a través de las investigaciones realizadas, nada impedía, en particular al Ministerio Público o al querellante, promover la práctica de pruebas para acreditarlos. Todo lo anterior se relaciona, entonces, con las revelaciones que surgen inesperadamente en el curso del debate. Sin embargo, cuando se trata de probanzas nuevas (no simples hechos o circunstancias), pero que no fueron ofrecidas oportunamente porque se desconocía su existencia, la solución no puede hallarse en lo dispuesto en el artículo 355 –que se refiere a supuestos muy específicos, según se expuso–, sino en los principios fundamentales del proceso, que se dirigen a asegurar la averiguación de la verdad real, el acceso a la Justicia y a evitar que se castigue a un inocente.[…]”. Este antecedente, si bien no altera por completo el criterio esbozado por esta Sala en la primer resolución citada, número 572-2000, sí perfilaba una modificación al criterio esgrimido en la segunda sentencia número 727-2005. Resolución número 394-2006. En ese asunto, se alegó violación al debido proceso por inobservancia del principio del Juez imparcial, pues se expone, que el Tribunal de sentencia suplantó al Ministerio Público y realizó diligencias de investigación posterior a la clausura del debate con el fin de obtener prueba para condenar al imputado, pues se ordenó la reapertura del debate con el fin de buscar a dos sujetos que ya habían sido mencionados por la denunciante al momento de interponer la denuncia, sin que se fundamentara la necesidad de recibir esos testimonios. En este fallo, la Sala retoma el análisis del artículo 355 citado, y resuelve modificar el criterio externado en la resolución número 727-2000, por considerar que en este último, se ampliaron los alcances del numeral 355 de estudio, al haber aplicado al caso el antecedente del fallo número 572-2000, cuando en realidad, los presupuestos diferían. Sobre el particular se concluyó: “[…] Si bien del último antecedente citado puede deducirse claramente cuál es la interpretación que debe hacerse del artículo 355 del Código Procesal Penal, lo cierto es que ello, per se, no implica una modificación total del criterio seguido en la sentencia número 2000-0572. Es necesario, eso sí, dimensionar los alcances de esta resolución para evitar una interpretación extensiva como la que surgió en la sentencia número 2005-0727. Ese primer caso tenía la particularidad de que el asunto se resolviera conforme al principio constitucional del derecho de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva de la víctima, pues de manera inexcusable, el Ministerio Público omitió ofrecer como prueba la declaración del ofendido. Así, esa prueba no podía válidamente ser rechazada bajo el argumento de que no se trata de “nuevos hechos o nuevas circunstancias” , pues existe una norma de rango supra legal que tutela el derecho de la víctima de ser oída y de obtener una justa reparación de sus daños, que prevalece sobre las normas que regulan la forma en que debe desarrollarse el procedimiento penal. Sin embargo, no es posible pretender -.como también se sostuvo
101
en ese momento- que la interpretación del artículo 355 pueda ser tan flexible como para concluir que cuando ha sido manifiesta la desidia del Ministerio Público al ofrecer cualquier prueba de cargo, ello pueda –y deba- solventarlo el juez en el contradictorio, bajo el argumento que debe imperar el principio de búsqueda de la verdad real. El artículo 320 da la posibilidad al Juez de la etapa intermedia de incorporar prueba de oficio cuando ha existido manifiesta negligencia de cualquiera de las partes, pero esta es una posibilidad que sólo existe en esa fase del proceso y que no puede ampliarse hasta la etapa del contradictorio, salvo que –de conformidad con los lineamientos expuestos- se trate de: a) prueba pertinente y útil para la defensa, y b) prueba cuyo rechazo implique una vulneración al derecho de acceso de la víctima al proceso penal,[…]”. Más adelante se indicó: “[…] Por esas razones, conviene modificar lo sostenido por la mayoría de esta Sala en sentencia número 2005-0727, pues en ese caso no era aplicable lo resuelto mediante resolución 2000-0572, en virtud de en éste último, el problema se refería a la participación de la víctima en el proceso, y no a la incorporación de oficio, de prueba cuyo ofrecimiento fue omitido por el Ministerio Público, caso en el cual, era evidente que el momento procesal para ofrecerla, ya había precluido y que tampoco se encontraba en los supuestos que prevén los artículo 355 y 362 del Código Procesal Penal.[…]”. Finalmente se resolvió que: “[…] Por otro lado, la “Reapertura del debate”, prevista en el artículo 362 del Código Procesal Penal se refiere a la necesidad de “recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas”, supuestos que no se dan en este caso. A partir de los razonamientos ya expuestos, es claro que, si para el Ministerio Público no era factible ofrecer esa prueba para mejor proveer sin infringir lo estipulado por el artículo 355, tampoco puede el órgano jurisdiccional desconocer esa disposición invocando el principio de averiguación de la verdad real y ordenarla de oficio, pues ello equivale a sustituir las funciones de la parte acusatoria, vulnerando de manera flagrante la imparcialidad del juzgador.[…]”. El caso concreto. En el presente asunto, está claro que la declaración del testigo Juan Carlos Navarro Cárdenas, no constituía prueba nueva, a partir del momento en que es citado en la denuncia, tanto por la madre de la menor como por la ofendida, sin embargo, el Ministerio Público no lo ofreció como testigo, y no fue sino hasta el momento de la deliberación, que los Jueces ordenan la reapertura del debate pues consideraron: “[…] necesaria la recepción del joven Juan Carlos Navarro Cárdenas, para la debida resolución del caso, quien ha sido mencionado en las declaraciones tanto de la menor, como de su madre, el imputado y su esposa.[…]” (cfr. 107). Es evidente que -tal y como indica quien recurre-, los Juzgadores se extralimitaron en sus funciones, ejerciendo actuaciones que son del resorte del órgano acusador, comprometiendo con su accionar la imparcialidad que debe caracterizar la función jurisdiccional. No obstante lo anterior, esta Sala considera que el vicio señalado no conlleva la nulidad del fallo, pues aún eliminando la declaración del testigo Juan Carlos Navarro Cárdenas la conclusión del a quo se mantiene incólume. De la lectura integral del fallo se desprende que las razones que tuvo el Tribunal para otorgar credibilidad a la versión de la menor se desarrollan con independencia del testimonio recibido al hermano de la ofendida. En efecto, el a quo realizó una serie de consideraciones respecto al relato de la menor, entre ellas: i) que la ofendida mantuvo un hilo conductal de la forma en que sucedieron los hechos a lo largo del proceso, ii) que en su relato no se observan variaciones esenciales o sustanciales sobre el evento que denuncia, iii) que el relato brindado por la menor en la etapa de juicio fue amplio y determina que hay consistencia en aspectos esenciales, iv) referencia por parte de la ofendida de datos que permiten fijar temporalmente los hechos, v) la existencia de secuelas físicas en la zona genital, vi) la reseña que sobre los hechos realiza la menor en
102
su diario, y, vi) consistencia con el relato de la madre de la víctima. Sobre el particular el Tribunal señaló: “[…] Para arribar a esta conclusión analiza el Tribunal que durante todo el proceso, a pesar del transcurso del tiempo y del paso de los años, la menor ofendida ha mantenido un hilo conductual, sobre la forma en que los hechos sucedieron, su relato ante las diversas autoridades que conocen del mismo, la sido único, no se observan variaciones esenciales o sustanciales sobre la forma en que los hechos inician y se desarrollan, por el contrario, en todas y cada una de las diversas instancias como lo son el primer relato que de los hechos hace la menor ofendida, el 13 de junio del 2002 ante la Fiscalía, con motivo de la denuncia de los hechos, como consta en la denuncia de folio 11 y 12, el relato que brinda al psicólogo forense con motivo de su evaluación psicológica, como consta a folios 23 a 27, el 26 de setiembre de ese mismo año, el relato que la menor brinda a Trabajo Social, entre octubre del 2002 a enero del 2003 como consta a folio 32 a 35, y el propio relato que la menor ofendida en forma más amplia brindó de viva voz en debate, determina de manera diáfana que ha brindado un relato similar, con gran consistencia en aspectos esenciales, como lo es la fecha en que inician las agresiones sexuales, el avance en el ataque, y que los hecho(sic) ocurrían generalmente en los días sábado y domingo […]” (cfr. 143). Más adelante sobre las secuelas físicas en la menor a consecuencia del abuso, los jueces señalaron: “[…] Tales actos de abuso sobre el área genital de la menor ofendida determino(sic) secuelas físicas en dicha zona genital, pues como se acredita en la pericia médico legal que rola a folio 11 y 12, presenta un himen dilatado que permite el paso de dos dedos del explorador, con un diámetro mayor a lo esperado para la edad, hallazgo o rastro físico que permite derivar conforme al relato de la menor, que esa evidencia física, es el resultado de la manipulación que sobre dicha zona genital realizó el acusado sobre el cuerpo de la menor durante tan extenso lapso temporal, pues los hechos venían sucediendo desde varios años antes a la practica(sic) del examen físico[…]” (cfr. 147). Ahora bien, respecto a la reseña de los hechos en el diario de la menor, el Tribunal concluyó: “[…] Sobre dicho contenido, tenemos que fue la madre de la ofendida, quien entró en contacto del diario, y sin consentimiento de la menor se impone de su contenido, siendo tan explícito el mismo, pues se indica que el acusado la violó muchas veces, la madre de la menor, ante tan grave hecho, confronta a su hija en presencia de terceras personas, ante lo cual la menor por temor, negó los hechos, y dijo que se trataba de cosas de ella, siendo en ese mismo acto sometida a castigo físico por parte de su madre, como ésta efectivamente lo confirmó. La existencia del diario, que tuvo a la vista en juicio el Tribunal, y sobre el cual la menor dio lectura al texto de cita, no es una invención, no es una herramienta de la víctima para preconstituir prueba contra el imputado, por el contrario se determinó que el mismo efectivamente existe desde la fecha en que se anota, que de su existencia y de la indicación de actos de agresión sexual se impuso no solo la madre de la menor, sino otros miembros de la familia materna de la víctima como la abuela de ésta y la propia esposa del sentenciado, por propia referencia de la madre, como ésta así lo declara, para concluir que si en ese momento el hecho no se investigó ni denunció obedece a que la menor indicó que eran mentiras.[…]” (cfr. 148 y 149). De lo expuesto se deduce que el juzgador considera que la reseña de los hechos en el diario de la menor, no es prueba preconstituída, asimismo los jueces estimaron que las razones de la negación de la niña ante la confrontación de la madre al imponerse del contenido del diario resultan de recibo, […] ya que la menor indicó que negó los hechos precisamente por la misma razón que no se había atrevido a revelarlos, como lo es, que sus padres y demás miembros de su familia tenían en alta estima al acusado, en tanto que la niña ofendida no tenía la confianza con su madre, así, viéndose confrontada con el contenido del
103
diario, como niña de once años, no tuvo el valor de exponer la verdad de los hechos, y por ello los negó, ya que en ese momento la madre la confronta en presencia de otras personas, con las que la niña no tenía confianza, pues se ha caracterizado de ser una niña aislada, y con malas relaciones con sus padres y hermanos por problemas propios de su relación de convivencia, y por ello no confió en su madre quien reaccionó, castigándola físicamente, sin ahondar ni indagar sobre el verdadero origen de tales manifestaciones, a pesar de que la menor se mostraba con llanto fácil y con problemas de relación, así como escolares, al punto que la menor ofendida perdió el quinto grado escolar, según lo atribuyó a los problemas que la situación de abuso sexual le generaba. Esa falta de interés mostrada por la madre de la ofendida, entre las cuales no habían buenas relaciones, menos relación de confianza alguna facilitó el hecho de que la menor continuara vivienda(sic) una situación de abuso sexual[…]” (cfr. 151 a 152). En conclusión, esta Sala considera que la actuación del Tribunal respecto a la reapertura del debate – recibir la declaración del testigo Juan Carlos Navarro Cárdenas-, en las circunstancias indicadas, constituye una actuación que compromete el principio de imparcialidad en la función jurisdiccional, sin embargo, en el caso que nos ocupa el vicio detectado no es susceptible de anular el fallo pues, analizada la sentencia, se desprende que el Tribunal tuvo por acreditada la versión de la menor en consideración a una serie de elementos, con independencia de la declaración del testigo Navarro Cárdenas, es decir, que aún suprimiendo el relato del último testigo, el razonamiento del a quo se mantiene incólume. Así las cosas, sin modificar el criterio de esta Sala respecto a los alcances del numeral 355 y 362 del Código Procesal Penal, en el presente caso y por las razones ya mencionadas se rechaza el motivo planteado por la defensa. Res: 2008-00522. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta minutos del ocho de mayo del dos mil ocho.
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD VIOLACIÓN CUANDO EL JUEZ QUE RESUELVE APELACIÓN SE PRONUNCIA SOBRE LOS HECHOS VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARCE: EFECTOS DE LA SENTENCIA EN REVISIÓN POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO En el voto que se transcribe a continuación, la Sala Tercera determina la infracción al principio de imparcialidad, en virtud de que uno de los jueces que intervino en el debate, resolvió una apelación de prisión preventiva, lo que implica una innovación dentro de los criterios que se manejaban anteriormente. De especial interés para la defensa resulta el análisis que realiza el magistrado Arce sobre los efectos de una sentencia en revisión, cuando se alega la causal de violación al debido proceso. “II.- En un único motivo de forma, alegan los revisionistas violación al principio de imparcialidad. Se acusa que el Juez actuante en debate, Licenciado Luis Aguilar Herrera, intervino en la resolución de la apelación de la prisión preventiva, como se aprecia a folio 123 de los autos, emitiendo criterio sobre la responsabilidad del encartado en los hechos, lo que hace se rompa el principio de objetividad e imparcialidad, en detrimento de los derechos del encartado. Lleva razón el promovente en el reclamo planteado. De la lectura de la resolución N. 549-03, de las 9:50 horas, del 5 de noviembre de 2003, emitida por el Juez Aguilar Herrera, se 104
desprende un análisis probatorio que rompe, contundentemente, con el principio de objetividad que se le exige en su función, con base en el artículo 6 del Código Procesal Penal. Señala la resolución lo siguiente: “En efecto, resulta así en primer lugar, que existen elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado, es, con probabilidad, autor de los hechos punibles que se le atribuyen. Así, el encartado fue aprehendido por el propio ofendido, luego de luchar con él para dominarlo ayudado en ello por otros vecinos que acudieron en su ayuda, aprehensión que se dio luego de que el encartado encañonara con una pistola al ofendido y lo obligara a introducirse en el baño de su negocio, mientras él y otro compañero sustraían bienes de su propiedad, ocurriendo que al salir del baño y aprovechando un descuido del encartado, el ofendido se le abalanzó al imputado y luchó con él tratando de quitarle su arma de fuego, resultando que en dos ocasiones el encartado disparó contra el ofendido no logrando impactarlo, siendo en definitiva dominado. De otra parte, el otro compañero del encartado pudo irse con otros bienes sustraídos. A más de la aprehensión del imputado, contribuyen a la acreditación de los hechos que se le atribuyen, la declaración del ofendido, afirmando los hechos del modo dicho, el comiso del arma al imputado teniendo una bala encasquillada, dos casquillos vacíos encontrados en el sitio del suceso y un bolso donde se hallaron parte de los bienes sustraídos al ofendido, rematando todo ello con la inspección que realizaron las autoridades del lugar de los hechos, encontrando el desorden propio como consecuencia de una lucha”. Es con base en lo anterior que esta Cámara considera se emitió criterio sobre la responsabilidad del sentenciado por parte del juzgador, teniendo por acreditados los hechos (como se lee supra), lo que resulta contradictorio con el juicio de probabilidad que pretende establecer, rompiéndose la integralidad de la resolución y atentando contra el principio de imparcialidad. Es el mismo Juzgador, quien, como se aprecia a folio 215 de los autos, de igual manera actuó en el debate. Si bien esta Sala admite la participación del Juez en varias etapas del proceso, siempre que esto no implique una afectación a la objetividad (véase resolución 2005-01034, de las 10:45 horas del 9 de septiembre de 2005), en este caso en particular se pone de manifiesto que se valoró la prueba como si se tratara del dictado de la sentencia, yendo el contenido de la resolución más allá de la simple confirmación de la existencia de los peligros procesales que abarca el artículo 239 del código de rito. Por esto, se declara con lugar el alegato. Como consecuencia, se revoca el fallo dictado y se ordena el reenvío, para que el Tribunal, con una nueva integración de sus miembros, realice el debate. III. Respecto a la prisión preventiva del imputado Jonathan Castro Mesén. Procede por parte de esta Sala, y en aras de evitar la existencia de los riesgos procesales del artículo 239 del Código Procesal Penal, se procede a dictar prisión preventiva en contra del encartado, pues existe probabilidad razonable de la participación del mismo en los hechos, además de que se espera que el mismo no se abstraiga de la acción de la justicia, ni proceda a intervenir con la prueba conocida ya en autos. En virtud de lo anterior, se ordena prisión preventiva por el término de TRES MESES, plazo dentro del cual debe realizarse nuevo juicio. El Magistrado Arce Víquez salva parcialmente el voto. Res: 2008-00284 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta minutos del siete de abril de dos mil ocho. VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARCE VÍQUEZ. Si bien coincido con la mayoría en que al revisar la sentencia puede constatarse que ésta contiene un defecto que implica la nulidad total de la sentencia, por la inobservancia de los artículos 6 y 180 del Código Procesal Penal; 10 de la Declaración
105
Universal de Derechos Humanos; 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por la falta de imparcialidad y objetividad del juzgador, lo cierto es que no comparto la decisión adoptada por ellos de ordenar un juicio de reenvío para la nueva sustanciación del proceso. El párrafo primero del artículo 416 del Código Procesal Penal señala que "El tribunal rechazará la revisión o anulará la sentencia. Si la anula, remitirá a nuevo juicio cuando el caso lo requiera o pronunciará directamente la sentencia que corresponda en derecho. Si bien es cierto la norma citada contempla la posibilidad de "remitir a nuevo juicio cuando el caso lo requiera", en el presente asunto la mayoría no ha justificado razonablemente esa necesidad del juicio de reenvío para el caso concreto, ni tampoco ha sopesado que esa norma no puede interpretarse ni aplicarse aisladamente, sin tomar en cuenta su contexto normativo, muy especialmente lo que resulta de la Constitución Política y de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos vigentes en Costa Rica, pues conforme a estos textos resulta claro que en esta causa penal no procedería un juicio de reenvío ante el tribunal de mérito sino más bien que la Sala Tercera enmendara directamente el error judicial, resolviendo el asunto de acuerdo con la ley aplicable, lo que en este caso consistiría en absolver a Jonathan Castro Mesén por el delito que se le atribuyó. Esto así en razón de que al anularse totalmente (por razones de forma) la sentencia condenatoria firme que había sido dictada en contra del imputado, la situación jurídica en la que él queda es tal que, si no se ha demostrado judicialmente su culpabilidad, debe ser considerado inocente (artículos 39 de la Constitución Política y 9 del Código Procesal Penal), sin que proceda el reenvío porque jurídicamente no es posible que una nueva sentencia firme declare su culpabilidad, conforme a los artículos 42 párrafo primero de la Constitución Política ("Nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible"); 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ("Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país"); y 11 del Código Procesal Penal (“Nadie podrá ser juzgado penalmente más de una vez por el mismo hecho”). Cada uno de los elementos previstos en estas normas concurren en la especie. En primer lugar, la resolución aquí revisada es sin duda alguna una sentencia firme, con autoridad de cosa juzgada, que son las cualidades de la sentencia penal a que se refieren respectivamente los artículos 39 y 42 de la Constitución Política, para condicionar la imposición de la sanción penal y autorizar la procedencia del recurso de revisión (en igual sentido los artículos 9 y 408 párrafo primero del Código Procesal Penal). La firmeza es una cualidad de la sentencia a la que se atribuyen numerosos efectos jurídicos (véanse por ejemplo los artículos 5 párrafo tercero, 9 párrafo primero, 23 párrafo segundo, 25 párrafo primero in fine, 29 párrafo segundo, 30 inciso j), 33 inciso e), 313, 364 párrafo segundo, 366 párrafo segundo, 370 párrafo final, 408 incisos a) y c), 456, 459 párrafo primero, 466 párrafo segundo, Transitorio I, todos del Código Procesal Penal). Incluso el propio código nos define qué es una «resolución firme» en los siguientes términos: "En cuanto no sean oportunamente recurridas, las resoluciones judiciales quedarán firmes y serán ejecutables, sin necesidad de declaración alguna. Contra la sentencia firme sólo procede la revisión, de conformidad con lo dispuesto en este Código." (artículo 148 del Código Procesal Penal). En contra de mi tesis, se alega que a partir de la introducción de la causal de revisión de la sentencia penal cuando esta no ha sido dictada mediante el debido proceso u oportunidad de defensa [artículo 408 inciso g) del Código Procesal Penal, cuyo antecedente inmediato es el inciso 6º del artículo 490 del Código de Procedimientos Penales de 1973, que fue introducido por el artículo 112 inciso c) de la
106
«Ley de la Jurisdicción Constitucionalۚ» Nº 7135 del 11 de octubre de 1989], en realidad ninguna sentencia penal llega a adquirir firmeza y esto en detrimento de la «Seguridad Jurídica» o de la «Verdad Real», reparos que carecen de asidero constitucional o legal alguno. Esto así, porque puede tenerse la seguridad de que las sentencias penales absolutorias firmes son jurídicamente irrevocables ad perpetuam, respecto a ellas cualquier hipotético error judicial sería irreversible por aplicación del principio jurídico universal non bis in idem (artículos 42 párrafo primero de la Constitución Política, 14.7 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11 del Código Procesal Penal). Por su parte las sentencias penales condenatorias también adquieren firmeza (recuérdese que la "sentencia firme dictada por autoridad competente" es condición constitucional para la ejecución de la sanción penal), conforme a las normas supracitadas, pero con la diferencia de que las sentencias condenatorias sí son susceptibles de ser revisadas, anuladas o corregidas, cuando se demuestre, a través del llamado «Procedimiento especial para la Revisión de la sentencia» cualquiera de los casos previstos por el legislador para su procedencia (cfr. artículos 408 a 421 del Código Procesal Penal), lo cual ha sido posible desde antes de que se introdujera esta causal de Revisión de la sentencia por violación al debido proceso o derecho de defensa. Aunque la legislación ordinaria regula la Revisión de la sentencia como un "procedimiento especial", la Constitución Política lo denomina "recurso" y como tal debe entenderse como un remedio contra el error judicial. En mi criterio lo que sucede es que se ha perdido de vista que el recurso de Revisión procede contra las sentencias firmes sólo en favor del condenado (art. 408 párrafo primero del Código Procesal Penal), no en beneficio del la «Seguridad Jurídica», ni tampoco en interés del descubrimiento de la «Verdad Real», como parecen entenderlo algunos operadores jurídicos. La «Seguridad Jurídica» y la «Verdad Real» son valores jurídicos abstractos, impersonales, muy importantes en realidad, pero lo cierto es que ambos están claramente subordinados dentro del escalafón o jerarquía a un valor jurídico superior y personalísimo, como es el principio de inocencia, de tal suerte que el primer bien jurídico a tutelar en primer término es la libertad individual de la persona a quien debemos presumir inocente hasta tanto una sentencia firme (y exenta de error judicial) no demuestre razonablemente su culpabilidad. El conocimiento judicial intenta ser verdadero y lo es con frecuencia, pero la veracidad, que es un objetivo, no caracteriza el conocimiento judicial de manera tan inequívoca como el modo, medio o método garantista por el cual la investigación judicial plantea problemas y pone a prueba las soluciones propuestas. En nuestro sistema constitucional de valores es preferible que un "culpable" se encuentre en libertad a que un inocente sea privado de su libertad cuando la sentencia no ha sido dictada mediante el debido proceso u oportunidad de defensa: los errores judiciales son tolerables sólo cuando favorecen la libertad, nunca han de tolerarse en cambio cuando limiten o restrinjan la libertad individual, por más grave que sea el hecho que constituye el objeto del proceso, porque semejante ejercicio del poder jurisdiccional sería inconciliable con los ideales de la República democrática, libre, e independiente, como se define Costa Rica desde el primer artículo de su Constitución Política. Cuando los artículos 416 y 417 del Código Procesal Penal se refieren a la posibilidad de remitir a nuevo juicio, lo hacen en previsión de casos excepcionales que no puede resolver directamente la Sala, en los que el error judicial no incidió en la determinación del hecho ni en la demostración de culpabilidad del acusado, pero en los cuales la enmienda del error requiere producirse con las garantías del juicio oral, público, continuo y contradictorio, como sucede, por ejemplo, cuando el error consistió en no haber aplicado en la sentencia la regla de penalidad impuesta para la «Tentativa», concretamente la facultad
107
de disminuir la pena prevista para el delito consumado (artículos 24 y 73 del Código Penal). Nótese que en este ejemplo, si no hay defecto en la determinación del hecho, ni en la demostración de culpabilidad del imputado, a quien ineludiblemente se debe imponer una pena, el único problema es la fijación del monto de la sanción. La enmienda requiere de un juicio de reenvío cuyo objeto ha de ser únicamente la fijación de la penalidad correspondiente al autor (porque la sentencia revisada se mantiene incólume respecto a la determinación de la acción típica, antijurídica y culpable), no sólo para que las partes hagan los planteamientos que estimen pertinentes al respecto, sino también para que al producirse la nueva fijación, el imputado tenga la posibilidad de ejercer su derecho humano al recurso contra lo resuelto, lo que no sería posible si esa fijación la pronunciara directamente la Sala o Tribunal de Casación al resolver la Revisión. Por las razones indicadas, declaro con lugar la demanda de revisión y absuelvo de toda pena y responsabilidad al imputado por el delito que se le atribuyó.
PRINCIPIO DE JUEZ NATURAL DEFECTO ABSOLUTO DECLARABLE DE OFICIO “Independientemente de los argumentos que expone el impugnante en su recurso, esta Sala aprecia un defecto procesal absoluto que obliga a anular, de oficio, la resolución recurrida. En esencia, se atribuye a Rugama Morales el no haber devuelto dos vehículos al querellante, pese a que se había rescindido el contrato de compraventa mediante el cual este último los vendía a aquél. Además, se valoró uno de los bienes en tres millones ochocientos mil colones (¢3.800.000,00), mientras que el otro fue valorado en un millón de colones (¢1.000.000,00). Debe tenerse en cuenta que la prevención por los hechos que se atribuyen al querellado se cumplió en el año 2006 y que para ese año el monto correspondiente al “salario base” (criterio que se utiliza para determinar si se está ante las modalidades mayor o menor del delito que aquí interesa) estaba fijado en doscientos mil doscientos colones (¢200.200,00). Partiendo de este último dato, si se trata de hechos que se imputan consumados en el 2006, se estará ante apropiación o retención indebida mayor (recuérdese la relación que debe hacerse entre los artículos 223 y 216 del Código Penal) cuando el bien valga más de dos millones dos mil colones (¢2.002.000,00). En el presente caso, sólo el valor del primer vehículo supera en más de un millón de colones la cifra dicha, por lo que es a todas luces evidente que la querella de comentario giraba en torno a hechos que, de llegar a acreditarse, acarrearían una pena de seis meses a diez años de prisión, por tratarse de un delito de apropiación o retención indebida mayor. En ese sentido, el conocimiento de esta causa competía a un Tribunal colegiado, conforme se establece en el artículo 96 inciso 1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, la sentencia recurrida fue dictada por un Tribunal unipersonal, lo cual es violatorio del principio del juez natural. Pese a que en ciertos casos es posible que el órgano competente para conocer el delito más grave conozca también el menos lesivo (por ejemplo, véanse los artículos 46 y 51 del Código Procesal Penal), no hay norma que autorice la situación inversa. Por lo anterior, la resolución aquí impugnada es producto de un exceso en sus atribuciones por parte del órgano que la dictó. Así las cosas, en el presente asunto se está ante un defecto procesal absoluto, el cual debe declararse de oficio y obliga a anular totalmente la sentencia impugnada, así como ordenar el reenvío de la causa al Tribunal de origen para una nueva sustanciación.” Res: 2008-00516. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas cuarenta y nueve minutos del ocho de mayo de dos mil ocho. 108
PRUEBA PRUEBA ILEGAL En el siguiente voto, el Lic. Pablo Matarrita logra obtener un pronunciamiento favorable a los intereses de la Defensa Pública, en tanto denuncia un defecto absoluto en la etapa de investigación toda vez que la policía judicial se valió de la entrevista de sospechosos, sin respetar el debido proceso. “ÚNICO- El defensor público impugna el fallo que condenó a Randall Torres Castillo por el delito de robo agravado y le impuso ocho años de prisión. La única protesta se refiere a la fundamentación ilegítima de la sentencia y al irrespeto de la sana crítica, pues las probanzas en que se apoya lo resuelto fueron obtenidas de forma ilícita, en tanto que otras no fueron evacuadas. La queja es de recibo. En breve resumen, el a quo tuvo por cierto que el acusado se introdujo, tras practicar una perforación, a la vivienda en la que residían tres oficiales del Organismo de Investigación Judicial y se apoderó de varios bienes que allí se hallaban. Para concluir de esa manera, los jueces tomaron en cuenta el testimonio de Adrián Cortés Rodríguez, quien declaró haberle comprado al justiciable un par de zapatos que, supuestamente, forman parte de lo robado; también se ponderó el allanamiento que se llevó a cabo en la casa de Torres Castillo y las manifestaciones de una persona que no declaró en debate pero que, según los oficiales ofendidos, les dijo haber visto al encartado transitar por las inmediaciones del inmueble en el que se ejecutó el robo. A fin de clarificar por qué estima la Sala que nos hallamos frente a una serie de pruebas evidentemente ilícitas, es preciso hacer un recuento de lo sucedido en este asunto. Como se dijo, los agraviados por el robo son, a su vez, oficiales de la policía judicial destacados en la misma zona en que el delito ocurrió y una vez que se percataron de su acaecimiento optaron por no formular denuncia alguna (como correspondía), sino que tan solo recibieron la colaboración de compañeros suyos de la Sección de Recolección de Indicios (quienes practicaron una inspección que no arrojó datos útiles para establecer la posible identidad del autor o autores del delito) y dedicaron –las víctimas– sus propios esfuerzos funcionales a investigar el hecho, haciendo recorridos por la comunidad con el propósito de detectar si observaban a alguien utilizando el par de zapatos sustraídos que, según parece, tenían algunas características peculiares. Durante uno de esos recorridos, el ofendido Ramón González Espinoza, acompañado por el oficial Berny Canales Betancourth, logró, en efecto, ver a Adrián Cortés Rodríguez, quien caminaba en la vía pública usando los zapatos, por lo que decidieron detenerlo, lo trasladaron a la sede policial y lo interrogaron sobre la procedencia de los bienes, obteniendo así la información de que el inquirido las recibió, a cambio de una suma de dinero, del acusado Torres Castillo. En el acto, se practicó el decomiso de los zapatos y no es sino después de todas estas actuaciones que el otro agraviado, Luis Enrique León Rodríguez, interpuso la denuncia del robo ante la misma policía judicial. Con base en lo anterior, el jefe y el subjefe de la delegación del Organismo de Investigación Judicial rindieron un informe al Ministerio Público y gestionaron la práctica de un allanamiento en la casa del justiciable. La Fiscalía solicitó al juez penal la realización de la diligencia y, como producto de ella, se decomisó un ejemplar de la “Ley de notificaciones, una botella de colonia marca ‘Fahrenheit’ parcialmente llena, una pantaloneta negra ribetes blancos marca Jugados con una parte rota en su parte trasera izquierda” (sic, folio 22), bienes que, según el informe definitivo rendido por la policía, era “muy posible” que le pertenecieran al ofendido 109
González Espinoza (sic, folio 31). De lo resumido hasta aquí se obtiene con claridad que fueron las propias víctimas y, en particular, el citado González Espinoza, quienes se hicieron cargo de investigar el hecho y de aprehender al sospechoso que supuestamente adquirió parte de los bienes sustraídos. Esta situación no suscitaría mayores problemas si los agraviados fuesen sujetos particulares, ya que estos pueden realizar averiguaciones sobre delitos que los han afectado e informar o incluso, en ciertas condiciones, retener o trasladar ante las autoridades a quien sorprendan con los bienes sustraídos en su poder; pero, en el caso que se examina, no se trató de particulares que pusiesen en conocimiento de la policía el resultado de sus indagaciones, sino de miembros de la policía judicial que, víctimas a su vez de un hecho ilícito, deciden prevalerse de su investidura y de las facilidades y los poderes que les fueron confiados para el ejercicio de una función pública esencial, con el propósito de eludir los mecanismos legales de control establecidos. Así y para comenzar con el defecto que podría llamarse el menos lesivo, es evidente que no existió ninguna dirección funcional del Ministerio Público sobre actuaciones que necesariamente la demandaban. Como se apuntó líneas atrás, la denuncia se formuló a las 16:06 horas del día 21 de junio de 2007, es decir, después de que un ciudadano fuera trasladado por el oficial ofendido González Espinoza a la sede policial con el fin de interrogarlo acerca de la procedencia de los zapatos que calzaba y que le fueron decomisados a las 15:50 horas del mismo día. La aprehensión y el interrogatorio de Adrián Cortés Rodríguez se llevó a cabo, entonces, sin autorización y ni siquiera conocimiento de la fiscalía, pues, se reitera, el hecho punible no había sido formalmente denunciado. En segundo lugar, las acciones del oficial de policía no se limitaron a observar al sospechoso y presentarlo ante las autoridades competentes, interponiendo a la vez la denuncia del delito (como habría sido lo correcto), sino que él mismo lo trasladó a la sede policial y lo sometió a interrogatorio, prevaliéndose para ello, evidentemente, de un poder funcional que ningún particular tiene a su disposición. No comprende la Sala cómo podría afirmarse que Cortés Rodríguez no era un sospechoso, si se le aprehendió precisamente por llevar consigo, en apariencia, parte de los bienes sustraídos (los cuales le fueron secuestrados) y de los informes que rindió se obtuvo con claridad que podría haber incurrido, al menos, en el delito de receptación de cosas de procedencia sospechosa. Hasta aquí, ya se detecta un serio problema, pues el actuar de la policía tiene límites legales y éticos que imponen separar de las investigaciones a los oficiales que puedan tener interés directo en ellas (conforme lo demanda el artículos 15 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, en cuanto dispone que les cubren las mismas causas de impedimento y recusación establecidas para los administradores de Justicia) y, en este asunto, el oficial González Espinoza era nada menos que una de las víctimas del hecho ilícito; pero, suponiendo que las circunstancias particulares del caso impidieran esa separación oportuna (asumiendo el carácter fortuito del encuentro con el sospechoso – que no fue tal, sino procurado a través de recorridos planificados–), debió restringir su intervención a poner a este último en manos de las autoridades competentes que pudieran actuar con objetividad y respeto de las normas legales, en vez de practicar por sí el interrogatorio y conseguir la confesión sobre la forma en que el detenido entró en poder de los bienes, determinando, entonces, quién fue el sujeto que se los vendió. En tercer lugar, el artículo 81 del Código Procesal Penal atribuye la condición de imputado a quien, mediante cualquier acto de las investigaciones o del procedimiento, sea señalado como posible autor de un hecho punible o partícipe en él. Salta a la vista que al individuo detenido por usar los zapatos sustraídos, se le detuvo precisamente por motivo de que se sospechó de su participación en el robo o en un delito conexo de encubrimiento y no porque se creyera que los adquirió de buena fe, ya que, de ser este
110
último el caso, no había razón para trasladarlo a la sede policial (habría bastado con rendir un informe sobre la existencia del testigo y los datos que conocía) ni mucho menos para proceder al decomiso de los zapatos y dejarlo descalzo. Es más que obvio, se reitera, que al detenido se le trató como imputado, fue objeto de un acto estatal lesivo de su patrimonio (el decomiso de los bienes) y rindió ante la policía, sin la asistencia de un defensor ni conocimiento de sus derechos, una confesión en la que admitió haberlos comprado, por una baja suma, al justiciable Torres Castillo, quien le informó que “eran de un oficial del OIJ”. El testimonio obtenido en esas condiciones es la base fundamental del allanamiento que, a la postre, solicitara la fiscalía y autorizara el juez penal y que se efectuó en la vivienda del acusado, donde, de nuevo, parece haber mediado alguna forma de participación de los oficiales interesados, ya que, mientras en la denuncia se detalló como robado: “… un DVD pequeño, color negro, con su respectivo control remoto, un rifle de copas, con 600 copas, una mochila color rojo con franjas marca Suiss Army, una colonia marca Givengi (PI), un foco color rojo con cabeza movible… un par de tennis marca Addidas color blanca, una pantaloneta, camisetas, varios perfumes y desodorantes, un tarro con monedas de 500 colones (aprox. 300 mil colones)” (sic, folio 9), lo que se decomisó en la vivienda fue, como se anotó líneas atrás, un ejemplar de la Ley de citaciones y notificaciones, una pantaloneta rota y una colonia marca “Fahrenheit” a medio uso; es decir, bienes que ni siquiera se mencionan en la denuncia o, en el caso de la pantaloneta, no se especificaron circunstancias que permitieran individualizarla. Lamentablemente, en el acta confeccionada por el juez penal y visible en el folio 22, no se indicó el motivo de que se procediera al secuestro de esos bienes (si, por ejemplo, se llamó a los ofendidos para describirles los objetos que se hallaban en la morada y preguntarles si alguno podía ser suyo), de manera que la única explicación se encuentra en el informe policial definitivo, donde se expone que se les decomiso porque “era posible” que pertenecieran a las víctimas (cfr.: folio 31). Desde luego, la simple posibilidad o el “tal vez” no es un motivo válido para decomisar bienes que no aparecen descritos en la orden de registro, que ni siquiera fueron denunciados como sustraídos o que el denunciante no se hizo cargo de detallar con un mínimo de precisión, sobre todo tratándose de objetos de uso común y de fabricación masiva como perfumes o pantalonetas. En tales condiciones, no solo la orden de allanamiento ve afectada su legitimidad por basarse, de modo esencial, en una confesión rendida ante la policía sin las garantías judiciales mínimas (afortunadamente, el juez desatendió otro de los argumentos planteados por la fiscalía, en el sentido de que Torres Castillo es “persona que se dedica a las actividades ilícitas y ha sido pasado a estos Tribunales por delitos contra la propiedad”); sino que también el propio secuestro de ciertos bienes no descritos en la denuncia o en la orden de allanamiento, carece de motivaciones claras y expresas que lo justifiquen. Por último, en el debate se recibió, bajo juramento, la declaración de Adrián Cortés Rodríguez, el cual reiteró lo dicho ante la policía y añadió: “No compré las tenis en una tienda por falta de plata. No le pregunté de dónde provenían las tenis. Él me dijo que las tenis eran de un señor del OIJ pero yo siempre me las puse. No tuve miedo en ponérmelas porque hay tanto zapato parecido. Cuando me localizaron del OIJ venía del trabajo para la casa, y me agarraron en una esquina del barrio IMAS […] Cuando me vieron en la calle me montaron en la patrulla, me dijeron que si no decía de dónde había sacado las tenis, entonces iba a tener un problema, me trajeron aquí al OIJ, sí me interrogaron, los que me interrogaron fue Berny y el dueño de las tenis pero no sé cómo se llama. Después que me interrogaron para no mandarme descalzo para la casa me fueron a dejar […] Yo no digo que me las vendió para salirme del problema, lo digo porque él me las vendió” (ver el folio 86 vuelto). Tomando en cuenta que al testigo no
111
se le favoreció con un criterio de oportunidad –autorizado en los supuestos que enumera el inciso b) del artículo 22 del Código Procesal Penal–, ha de concluirse que lo actuado por el a quo en el debate no fue sino reproducción de las actuaciones de la policía, ya que no se le informó al deponente de sus derechos fundamentales, como lo son el de recibir la asesoría de un defensor y el de abstenerse de declarar, desde que el artículo 36 de la Constitución Política garantiza que nadie está obligado a rendir manifestaciones que lo autoincriminen. El conminar a un testigo a confesar, bajo juramento, la posible autoría de un delito, contraviene de forma directa esa garantía y da origen a una prueba espuria. Como lo ha sostenido la Sala, en pronunciamientos de larga data: “Es cierto que tanto la policía judicial como el Ministerio Público no deben recurrir a lo que denominan "testigo sospechoso" para lesionar los derechos constitucionales y legales de una persona sobre la cual recaen indicios de haber cometido un delito, pues basta que sobre una persona recaigan esas sospechas para que no pueda recibir el calificativo de "testigo" sino de indiciada de delito, con todo lo que ello implica, pues en este último supuesto deben ser informadas de todos sus derechos, en especial que pueden guardar silencio, y que si desean declarar deben ser remitidas ante el Fiscal y se debe requerir la presencia de un abogado defensor para que las asista, entre otros derechos básicos. Basta que durante la investigación se tenga alguna evidencia o alguna creencia de que una persona pueda estar involucrada en un hecho delictivo, para que exista el deber de la policía y del Ministerio Público de asignarle la categoría de "indiciada", con todas sus implicaciones, conforme a los artículos 13, 81 y 82 del Código Procesal Penal. Las normas constitucionales y legales son claras al señalar el derecho al silencio del cual goza el imputado, según se infiere de los artículos 36 de la Constitución Política, y 82 inciso e) del Código Procesal Penal, de manera que no pueden utilizarse calificativos específicos como el de "testigo sospechoso" para lesionar esos derechos fundamentales. Estos derechos los goza la persona aún cuando con posterioridad se llegue a descartar su posible participación en el hecho delictivo, pues lo que interesa para que pueda disponer de esos derechos es que en determinado momento fuere sospechosa de haber cometido delito. Incluso, aún en el supuesto de que se tratara efectivamente de un testigo, debe resaltarse lo que señala el párrafo segundo del artículo 204, al disponer que "el testigo no estará en la obligación de declarar sobre hechos que le puedan deparar responsabilidad penal", menos aún si recibe el calificativo de "sospechoso", obviamente porque de lo contrario se lesionarían sus derechos básicos antes citados. Sobre los testigos, es decir aquellos que efectivamente lo son, recaen una serie de obligaciones que no se le aplican al indiciado, en especial que está obligado a declarar cuanto sabe sobre el hecho y debe colaborar con la administración de justicia, conforme lo dispone el párrafo primero del artículo 204 citado. Tanto el Organismo de Investigación Judicial como el Ministerio Público deben evitar incurrir en esa práctica, para evitar la invalidación de sus actuaciones”. (Sentencia No. 1067-99, de 9:25 horas de 26 de agosto de 1999). Recapitulando, entonces, en este asunto se observan actuaciones netamente policiales hechas a espaldas del Ministerio Público –sin su dirección funcional y sin que mediara siquiera una denuncia–, que arrojaron como resultado una confesión rendida ante la policía por una persona a quien no se le informó de sus derechos fundamentales ni se le permitió hacer uso de ellos y que, a su vez, sirvió para ordenar un allanamiento en el que se decomisaron objetos que no corresponden a los descritos en la denuncia ni en la propia orden jurisdiccional. En el fallo de mérito se retoman todos estos elementos y se agrega, para dar soporte a la condena, el dato suministrado por las propias víctimas, en el sentido de que el oficial de la policía administrativa, Minor Coronado Coronado, les informó haber visto al justiciable Torres Castillo cargando en su bicicleta una mochila
112
color roja y una bolsa, el día en que ocurrió el robo (o se presume que ocurrió, ya que, en realidad, todos los habitantes de la vivienda se habían marchado el fin de semana) y aproximadamente a cuatrocientos metros de dicha casa. Sin embargo, lo cierto es que, con la anuencia de las partes, se prescindió del testimonio de dicha persona (cfr.: folio 80 vuelto), por lo que resulta ilegítimo que los juzgadores acudan a un dato que no les fue transmitido por el individuo que podía corroborarlo o desmentirlo y lo tengan por debidamente probado. Tal testimonio revestía cierta importancia, al menos en lo que atañe al tema de la licitud de las probanzas, pues de verificarse que Minor Coronado Coronado observó, en efecto, al justiciable en condiciones que, razonablemente, pudiesen asociarse con la comisión del delito, se contaría con un elemento caracterizado por la independencia de los demás que podría brindar apoyo a la condena o permitiría aplicar la excepción del hallazgo inevitable, suministrando, a su vez, un fundamento legítimo a la orden de allanamiento expedida, que también tomó en cuenta la presunta existencia de ese testigo y la información que podía transmitir. No obstante, conforme se apuntó, el Ministerio Público decidió, de manera libre, conciente y voluntaria, prescindir del testigo en el debate, por lo que en la actualidad y por una situación que ya no puede revertirse (sobre todo cuando se está ante un recurso ejercido por la defensa), se carece de un elemento probatorio que eventualmente habría sido útil para enjuiciar la licitud de los demás y aplicar alguna de las doctrinas excepcionales admitidas por la Sala. Conviene señalar, además, que se está ante defectos absolutos que no pueden ser convalidados por la falta de protesta oportuna, ya que conciernen al respeto de principios constitucionales básicos. Así las cosas, ha de concluirse que los fundamentos de la condena son ilegítimos, por basarse en prueba espuria; pero de igual modo le asiste razón a la defensa al señalar que los razonamientos del a quo vulneran la sana crítica, ya que aunque se demostrase, con probanzas lícitas, que Torres Castillo mantuvo parte los bienes sustraídos en su poder, vendió un par de zapatos y fue visto a cuatrocientos metros de la vivienda en una hora que podría o no corresponder con la del robo (desde que, se reitera, esta nunca se pudo establecer), tales datos serían insuficientes, por sí solos, para atribuirle la comisión del delito, descartando otras posibilidades como la receptación (no acusada) o el simple hallazgo de los bienes, por ingenuo que esto último pueda parecer. Procede, entonces, declarar con lugar el recurso, se casa el fallo impugnado y, resolviendo por el fondo, en virtud de que en un eventual juicio de reenvío no podría introducirse algún nuevo elemento probatorio, distinto de los que fueron examinados en su oportunidad, se absuelve a Randall Rafael Torres Castillo del delito de robo agravado que se le atribuyó, en daño de Luis Enrique León Rodríguez y Ramón González Espinoza. Se ordena la inmediata libertad del justiciable, si otra causa no lo impide.” Res: 2008-0084. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas quince minutos del ocho de febrero del año dos mil ocho.
PRUEBA IMPROCEDENCIA DE LA INCORPORACIÓN POR LECTURA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL PARA “REFRESCAR LA MEMORIA DEL TESTIGO” El extracto que se adjunta a continuación, responde a una impugnación formulada por la
113
licenciada Arlette González Araya en su condición de defensora pública del imputado. El interés que resulta de esta resolución es que aborda un tema constantemente discutido por la defensa en los debates y responde a la costumbre algunos jueces de incorporar la prueba documental para que el testigo “recuerde” los hechos. En este voto se descarta dicha práctica como una función legítima. De igual importancia, es el voto salvado de la magistrada Fernández Vindas, quien realiza una interpretación aún más garantista sobre el tema. “(…) II.- En su segundo reclamo por la forma, alega la licenciada González Araya que la sentencia se funda en prueba incorporada al debate en forma ilegal, por cuanto los Jueces procedieron a incorporar el parte policial y el acta de decomiso en el momento en que el oficial Rodrigo González Mora se encuentra declarando, dándole tiempo para que los lea, con el fin de “ayudarle a recordar los hechos”. Esto, a su juicio se contrapone a los principios de inmediación, oralidad, imparcialidad y objetividad. Por las razones que se dirán, el motivo se declara sin lugar: La práctica de “refrescarle la memoria” a los testigos mediante la lectura de informes u otros documentos resulta inadecuada y no es otra cosa que un resabio del Código de Procedimientos Penales de 1973. Dicho cuerpo normativo, indicaba en su artículo 384: “…Las declaraciones testificales recibidas de acuerdo con las normas de la instrucción, sólo se podrán leer, bajo pena de nulidad, en los siguientes casos: (…) 2) Si (…) fuere necesario ayudar la memoria del testigo…” Esta norma, sin embargo, no existe en el actual Código Procesal Penal, que en su artículo 334 regula taxativamente cuáles son los elementos de convicción factibles de incorporarse por lectura al juicio. Entre ellos, se citan el anticipo jurisdiccional de prueba, la denuncia, informes y peritajes, pero en tanto prueba documental, y la única mención específica a “declaraciones”, es la que se hace en el inciso c) de dicho artículo: “…Las declaraciones prestadas por coimputados rebeldes o absueltos…” En otras palabras, la interpretación del citado numeral 334, en forma armónica con los principios de oralidad y su corolario, la inmediación, implican que las posibilidades excepcionales de incorporar prueba por lectura, no deben utilizarse como una vía indirecta para sustituir declaraciones a viva voz por el contenido de los informes. Explica Claus Roxin sobre este punto, que “…El principio de inmediación importa que el juez debe elaborar la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los medios de prueba…así, p. ej., la declaración de los testigos no puede ser reemplazada, en principio, por la lectura de un acta que ha sido labrada por un juez comisionado o por exhorto…” (Derecho Procesal Penal, traducción de la 25ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 102). En este sentido, luego de cuestionarse al oficial, en el evento de que no recordara nada de lo acontecido, podría invitársele a reconocer su firma al pie del informe y, entonces, valorar este elemento de convicción, pero como prueba documental, y no como un testimonio, porque de ninguna forma ostentaría dicha categoría. Lo contrario sería retornar al sistema de prueba escrita, ya superado.” (…). Res: 2007-00116 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas diez minutos del veintitrés de febrero de dos mil siete. VOTO SALVADO PARCIALMENTE DE MAGISTRADA FERNANDEZ VINDAS I.- Salvo el voto respecto al segundo motivo del recurso por la forma, en el que la Licda. González Araya alega violación del artículo 369 inciso c) en relación con el 328, 333, 334 del Código Procesal Penal. Señala la defensa que se violan los principios de objetividad y de imparcialidad, al tratarse de fundamentar la condena, permitiendo la
114
lectura del parte policial y del acta de decomiso, a fin de que el testigo Bernardo González Mora pudiera recordar lo acontecido. Estimo que debe acogerse el reclamo, por lo siguiente: en primer lugar hay que tener presente que el juicio es donde se evacua la prueba que puede sustentar una condena, ello se hace en forma oral y pública, continua, con inmediación y concentración, de modo que todos los sujetos que intervienen de alguna manera respecto al objeto del juicio, sea como fiscal, querellante, defensor, imputado, actor civil o demandado civil y el Tribunal están presentes cuando se recibe o introduce al juicio el medio probatorio de que se trate (cf. artículos 276, 277, 326, 328, 330, 333 y siguientes, del Código Procesal Penal). Lo expresado por una persona sobre algún acontecimiento histórico que presencia por medio de sus sentidos, sea, un testigo, no pierde tal carácter porque se haga constar en un documento o escrito, como puede ser un parte policial, una denuncia, o un informe policial. De modo que si lo manifestado por esa persona en la etapa de investigación (a través de una entrevista, que puede ser dada en forma oral, por cualquier medio, o por escrito), tiene interés para alguna de las partes, esta debe ofrecerle como testigo para que declare en el juicio, pues solo su declaración en esa audiencia oral y pública puede considerarse prueba válida para fundar una condena. Lo contrario implicaría dar el carácter de testimonio a lo que no reúne los requisitos para ello, pues no se toma por el Tribunal, y tampoco interviene la defensa, de modo que pueda ejercer el derecho a contradecir la prueba de cargo, que le otorgan las Convenciones sobre Derechos Humanos, el mismo Código Procesal Penal, y, claro está, se deriva del derecho de defensa que consagra la Constitución. Por ello, precisamente, el Código Procesal Penal contempla contempla que los únicos testimonios que pueden incorporarse al juicio son aquéllos tomados mediante el anticipo de prueba, que tiende a cumplir con las exigencia del derecho de defensa, y de la presencia del Juez, sea del sujeto imparcial en el proceso penal (cf. artículos 334 inciso 1, 293 y 327, del Código Procesal Penal). La circunstancia de que el código autorice la incorporación de ciertos escritos, que no tienen el carácter de prueba documental o pericial, y que hacen referencia a la investigación realizada, como los informes policiales, no puede llevar a menoscabar tales principios, y no puede ignorarse que las referencias que estos contengan sobre las manifestaciones que en dicha etapa de investigación han realizado algunas personas, no pueden ser elementos probatorios que funden la decisión en contra del encartado, si tales expresiones no son emitidas por esas personas en el juicio, sin que ello implique que en el interrogatorio que realizan las partes no pueda preguntarse al respecto. Dicho esto, procede examinar lo ocurrido en la presente causa, respecto a la segunda acusación -se trata de dos acusaciones, cada una respecto a un hecho, que fueron acumuladas y conocidas en el mismo juicio- En esta se le imputa a Jonathan Marchena que el 14 de mayo de 2004, a las 9 horas, se apoderó, por medio de la fuerza en las cosas, de un radio musical para carro marca Nippon American, color negro, serie 9-710430 modelo 8900, que tenía el vehículo de la ofendida Jennifer Alvarado Peraza, automotor que se encontraba en el parqueo de Mega Super de Hatillo. Se agrega que “El acusado Oconitrillo Chinchilla fue sorprendido por el testigo Kevin Días Bolaños en el interior del automotor apoderándose ilegalmente del radio musical, siendo detenido por este oficial en el mismo lugar, decomisándole el radio musical propiedad de la ofendida Alvarado Peraza” (cf. folios 44, 45 y 160). Para probar ese hecho el Ministerio Público ofreció para juicio a los testigos: Jennifer Alvarado Peraza, dueña del vehículo; Kevin Días Bolaños, policía que declararía sobre la observación que hizo del imputado dentro del vehículo y de su detención; y Rodrigo González Mora, policía que declararía sobre la detención del encartado, en coordinación con su compañero Kevin Días Bolaños. Bajo el acápite de prueba documental, se ofreció “1.- Informe de la Fuerza Pública, visible a folios 1, 2 y 3, donde se describen
115
los hechos, así como la responsabilidad del acusado en cuanto al delito de robo simple. En el mismo documento se acredita que los señores oficiales realizaban labores propias de su cargo. 2.- certificación de juzgamientos del encartado.” Prueba que fue admitida en su totalidad para el juicio (cf. folio 81). Basta leer lo que se indica sobre el ofrecimiento del informe policial, de la Fuerza Pública, para determinar que lo que refiere es la labor policial, que no puede estimarse que acredita el hecho como prueba documental, pues si así fuera bastaría con leerlo para tener por acreditado el mismo, conforme a la investigación de la etapa preparatoria, sobrando, en consecuencia, la etapa de juicio. Por ello, ese informe solo puede acreditar quiénes intervinieron en los diversos actos de la investigación, pero no los hechos mismos, respeto a los que debe recibirse la prueba en el juicio, específicamente los testimonios de los policías que realizaron tal investigación, pues no son más que testigos de los actos que realizan, que deben introducirse al juicio a través de sus declaraciones, a menos que se trate de aquéllos que deben constar en un acta, con ciertas formalidades, que por sí mismas constituyan prueba, como lo son las actas de inspección, de reconocimiento, de requisa, de decomiso, etc., que deben reunir ciertas formalidades. En relación con la prueba admitida, en el debate declaró la ofendida, a quien solo le consta que su vehículo fue tachado, y se le sustrajo el radio, el que recuperó, pero no observó quien lo sustrajo ni al imputado. El testigo Kevin Días Bolaños, se prescindió por las partes (cf. folio 156), recibiéndose únicamente al policía Rodrigo Bernardo González Mora, constando en el acta del debate que “El Tribunal incorpora los folios 33 y 34 que es el informe policial y el folio 37 que es el acta de entrega para interrogar al testigo. La defensora pública se opone a las preguntas formuladas por el Tribunal, luego de incorporar los folios mencionados anteriormente y hace reserva de casación.” (cf. folio 156). Aunque la sentencia omite examinar esa situación, al momento de valorar la declaración de ese testigo, y, a diferencia de ello, hace constar un relato de lo declarado por dicho policía, como si lo hubiera hecho en forma espontánea, y no como consecuencia de habérsele puesto en conocimiento del contenido de esos informes a efectos de que “recordara” lo actuado. El accionar del Tribunal no solo es violatorio de los principios que rigen el juicio, y la recepción de la prueba, sino de algo mucho más importante, cual es la imparcialidad del juzgador, que en este caso se pierde claramente, cuando asume la posición del acusador, e incorpora “prueba” para sustentar la tesis de la acusación, e interroga al testigo, posición abiertamente contraria a la que debe asumir un Tribunal imparcial que debe estar distante de la posición de las partes. En este sentido, José Cafferata Nores, señala que: “La imparcialidad es la condición de “tercero” del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni estar involucrado con los intereses de estas, ni comprometido con sus posiciones ni tener prejuicios a favor o en contra de ellos; y la actitud de mantener durante el proceso la misma distancia de la hipótesis acusatoria que de la hipótesis defensiva (indiferencia, neutralidad), hasta el acto mismo de la sentencia.” (CAFERRATA NORES, José. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. 2000 Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2000, página 136). De ahí que la deposición de ese testigo, en las condiciones dichas, no puede ser sustento en forma alguna de la condena. Por otra parte, a diferencia de lo que estima la mayoría de esta cámara, estimo que la supresión de ese testimonio impide llegar a una condena en este caso, pues la prueba legítima recibida, se limitaría a lo declarado por la ofendida, y al acta de decomiso, que simplemente llevan a demostrar que efectivamente del carro de la señora Alvarado Peraza se sustrajo el radio, empleando fuerza para ello, y que dicho radio le fue decomisado al encartado, pero ello no bastaría para establecer que este fue quien se apoderó de ese bien, sea, quien por medio de la fuerza sustrajo el radio del automotor, pues el testigo ofrecido para demostrar que el encartado estaba dentro del
116
vehículo y sustrajo ese objeto, Kevin Días, no declaró en el juicio, y Rodrigo Bernardo González Mora, no recordaba lo acontecido, siendo su relato sobre sus actuaciones extraídas por medio de un actuar ilegítimo del Tribunal, que impide estimarlo como prueba que funde una condenatoria. Tampoco, por lo antes dicho, sería válido considerar el informe policial para sustentar la condena. Como consecuencia de ello, corresponde aplicar el principio de in dubio pro reo, pues la circunstancia de que el encartado tuviera en su poder el radio sustraído, resulta insuficiente para afirmar, sin duda alguna, que él fue el autor de la sustracción. Por lo expuesto, artículo 39, 35, 37 y 42 de Constitución Política, 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 276, 277, 12, 9, 450, 369 inciso c, 178 inciso a), del Código Procesal Penal, declaro con lugar el recurso de casación respecto a delito de robo simple con fuerza en las cosas en perjuicio de Jennifer Alvarado Peraza, por el que absuelvo al encartado Jonathan Marchena. II.- En relación con el delito de robo agravado en perjuicio de Jason Malespín Castillo, he concurrido con mi voto en la decisión, solo debo acotar que, como lo he sostenido en forma reiterada los antecedentes penales de ninguna forma pueden ser sustento de una mayor sanción, al no estar unidos a una mayor culpabilidad. Al respecto remito a lo dicho, como voto salvado, en las resoluciones de esta Sala, Nº 2003-0818, de 10:56 hrs. del 18-09-03 y Nº 2005-01078, de las 9:53 hrs. del 14-09-05. Con esta acotación, concuerdo con el reenvío respecto a la pena impuesta.
PRUEBA VALORACIÓN DE PRUEBA MEDIOS PROBATORIOS PARA ACREDITAR LA INGESTA DE DROGAS VALORACIÓN DEL TESTIMONIO (caso de credibilidad parcial) POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO TESTIGO QUE SE PRESENTA SIN CÉDULA AL DEBATE SUMINISTRO DE DROGA DIFERENCIA CON LA VENTA En el siguiente voto, si bien es cierto, la valoración final no es favorable a los intereses de la defensa, los temas que trata son de interés y permitirían abordarse a nuestro favor en futuras impugnaciones o alegatos en debate. II.-(…) Acerca de la valoración de la declaración del perito, aunque en forma muy breve, el Tribunal sí hizo alusión a la conclusión del informe oral del experto, dado durante el juicio, pero consideró que la prueba testimonial era suficiente para tener por establecido que lo que el acusado suministró a las ofendidas, fue efectivamente droga, a saber, marihuana: “Cabe agregar que no resulta indispensable, para tener por acreditado el consumo, que se hayan realizado exámenes clínicos o químicos a las ofendidas. El tribunal no emite juicios científicos en sus sentencias, sino juicios amparados en la sana crítica, juicios derivados de la aplicación de las reglas del común entendimiento humano. Así, si la recepción de la prueba lleva, según las leyes de la lógica, la experiencia y la psicología, a concluir que el encartado suministró la droga a las ofendidas, eso resulta suficiente para sustentar una sentencia condenatoria. 117
Y sin duda las declaraciones de Yariela Chaverri e Ivonne Villalobos, son prueba contundente de la naturaleza de lo que se suministró, porque al día de hoy son adictas; nadie podría hablar con más propiedad que ellas sobre qué fue lo que se les dio. Ni siquiera parece razonable esperar que se realizaran exámenes de sangre a las ofendidas, cuando el momento en que se inicia la causa es muy posterior a la ocurrencia de los hechos atribuidos” (folio 1207). Si precisamente lo que el perito indicó a lo largo de su declaración, y ante las preguntas de la defensa, es que el procedimiento para determinar la existencia de sustancias psicotrópicas en un ser humano o en un animal implica hacer pruebas clínicas, y no es sino con ese examen que se determina científicamente si hubo consumo (ver declaración de Demiranda Gómez de folios 1175 y 1176), y el Tribunal inicia la valoración de la sustancia consumida, afirmando “Cabe agregar que no resulta indispensable, para tener por acreditado el consumo, que se hayan realizado exámenes clínicos o químicos a las ofendidas”, es claro que se está refiriendo a la declaración del perito, y la razón de esa afirmación la expone el Tribunal de seguido, al considerar que la prueba testimonial es apta, en este caso, para acreditar el punto controvertido. De conformidad con el artículo 182 del Código Procesal Penal, podrán probarse los hechos y las circunstancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, esto es, lícito. En este caso concreto, si las ofendidas y testigos, adictas a las drogas, y por tanto, conocedoras de lo que estaban consumiendo, afirman que el acusado les suministró marihuana, su dicho resulta adecuado para probar ese extremo. No era necesaria una comprobación científica, en vista del conocimiento que sobre lo ingerido tenían las consumidoras. Diferente sería la situación si, como sucedió con las pastillas que las afectadas dijeron haber tomado, no les resultan conocidas, y en ese caso, sí era insuficiente la versión de las perjudicadas, para tener por cierto que se trataba de sustancias psicotrópicas, aunque la reacción que su ingesta les provocó, lo hiciera presumir. Un tomador de vino, no tendrá dificultad en reconocer que lo que está tomando es tal bebida, sin que sea necesario practicarle alcoholemia para acreditar ese único extremo, independientemente de la concentración en sangre. Debe establecerse con claridad, que de conformidad con el principio de libertad probatoria, en este caso concreto, se permite acreditar que las ofendidas ingirieron la sustancia ilícita, con prueba testimonial, en vista del amplio conocimiento que tenían sobre la sustancia. Y, como bien dice el Tribunal, para el momento de la presentación de la denuncia, ya habían pasado varios días desde el consumo en la casa del encartado, por lo cual carecía de sentido practicar alguna prueba de laboratorio. Esto no significa que la prueba fuera imposible, como se indica en el recurso, sino que ese no era el medio idóneo para tener por cierta la ingesta. Los exámenes practicados a los atletas, se hacen en un contexto diferente al del presente caso, por ser un examen de rutina, aleatorio, pues ninguno de los deportistas informaría el haber consumido alguna sustancia prohibida. Por lo indicado, sin lugar el reclamo. III.- En el segundo motivo se reprocha indebida recepción del testimonio de Yariela Chaverri Mora, así como preterición de prueba. Indica el demandante, que esa testigo se presentó a declarar en evidente estado de intoxicación, lo cual el mismo Tribunal reconoció en su fallo, además de que fue compelida a declarar, so pena de ser remitida al Ministerio Público. Afirma que en las condiciones en que se encontraba la deponente, no debió recibírsele declaración. Agrega que durante el proceso, la ofendida Yariela ha afirmado que la primera vez que probó droga, fue en la casa del justiciable. Con el fin de desacreditar tal afirmación, se propuso la incorporación por lectura de los estudios sociales constantes en autos, prueba que fue rechazada por el Tribunal aduciendo que esos documentos provienen de un proceso penal juvenil en que estaba involucrada la
118
ofendida, rechazo del que se hizo reserva de casación. Considera que se trata de una interpretación errónea de la ley, pues la protección no es absoluta, pues cuando existe conexidad con una causa de mayor, se prevé la remisión recíproca de las actuaciones. Además, la confidencialidad es por el tiempo en que los sujetos son menores, mas no para cuando han alcanzado la mayoría de edad. En todo caso, aduce, se pudo desalojar la sala para salvaguardar la privacidad y confidencialidad protegida por el Tribunal. Agrega que en la ponderación de intereses, no puede considerarse un valor superior la privacidad y confidencialidad aplicable a favor del menor en la Justicia Penal Juvenil, contra el derecho de defensa del mayor. En cuanto a la indebida valoración del testimonio de Yariela, ella misma reconoció que desde los 11 años ejerce la prostitución, motivo más que suficiente para que su declaración se hubiera tomado con reserva. Con esos estudios, afirma, se demuestra que la víctima es reincidente delictiva, degenerada superior, mitómana criminosa, por lo que el Tribunal, al apreciar su testimonio, debió valorar tales circunstancias. El dicho de la ofendida fue relacionado en la sentencia, con las declaraciones de Jeannette Martínez, quien la desmiente, y a su vez, menciona en su relato a Cinthia Barrantes, la cual descarta la autoría de Arthur. Por ello, solicita la absolutoria del acusado. No se acoge el reclamo. Si bien es cierto que Yariela presentaba al momento del debate, condiciones propias de una persona adicta a las drogas, según el mismo Tribunal lo consignó en el fallo, también lo es que esa circunstancia no le impidió declarar de manera coherente y lógica, según se observa en su relato de folio 1176. Su versión es conteste con la de las otras personas que le acompañaban ese día, en cuanto al encuentro con el acusado, la visita a la casa, las actividades realizadas, como la toma de fotografías y las relaciones sexuales mantenidas con el sindicado. También con relación al recibo de dinero con posterioridad a los hechos, de lo que asimismo dan cuenta las otras deponentes. El Tribunal recibió su deposición de viva voz, para lo cual hubo de valorar el estado de la declarante, observado directamente por todos los sujetos procesales durante el transcurso de su declaración, sin que ninguno hiciera alusión alguna a que la testigo no estaba en condiciones adecuadas para exponer. La misma defensa, interroga a la testigo, sin objetar su estado físico o mental, según se desprende del acta de debate (folios 1129 vuelto a 1130 vuelto). La indicación que luego de la denuncia recibió la ofendida, a cambio de dinero, era que no hablara sobre el asunto (folio 1176). En cuanto a la incorporación de los estudios sociales de Yariela, correspondientes al expediente tramitado en el Juzgado Penal Juvenil, en su contra, y que fuera denegada por el Tribunal de Juicio, el rechazo del Juzgador para tener tal elemento como prueba en el juicio en contra de Kurl Kanev, ningún agravio ha causado al sindicado, en vista de que su inclusión hipotética no haría variar el fallo. En primer término, con el estudio social no se puede descartar que para cuando la ofendida visitó la casa del encartado, ya se hubiera iniciado en el consumo de drogas, puesto que los hechos acusados se tienen como cometidos entre los años 97 y 98, y el estudio social se practicó en noviembre del año 97, así que es perfectamente posible que el estudio se realizara después de la comisión del hecho acusado. En todo caso, resulta indiferente para el tipo penal, que Yariela hubiera o no consumido drogas, con anterioridad a que le fuera suministrada por el acusado, circunstancia que tampoco afectó la imposición de la sanción, en vista de que se le impuso la pena mínima. Asumiendo que contrario a lo que afirmó en juicio Chaverri Mora, cuando el acusado le suministró marihuana, ya ella era adicta, esa falta a la verdad no altera la totalidad de su testimonio. Diversas circunstancias la pudieron llevar a negar su adicción, sin que eso signifique que toda la información que brindó en juicio, sea falsa. Sobre la pretendida indivisibilidad del testimonio, ha resuelto esta Sala: “En primer lugar, reiterada jurisprudencia de esta Sala ha analizado los supuestos de
119
testimonios que son parcialmente creíbles y al respecto, se ha dicho que, al regir en el proceso penal el principio de libre valoración de la prueba, de conformidad con las reglas de la experiencia común, la lógica y la psicología, lo relevante para valorar si las razones dadas para desmerecer parte de un testimonio y apreciar otra, son correctas o no, es precisamente la calidad de los razonamientos que a la luz de las reglas dichas, den los juzgadores. La experiencia común y la psicología, contrario a las afirmaciones del recurrente, señalan que en algunos casos y por múltiples razones, una persona puede decir verdad en parte de lo que sabe y en otras partes no, bien porque ciertos aspectos lo comprometen, porque siente temor, porque confunde las cosas, porque hay sentimientos involucrados o relaciones personales que peligran según el resultado de lo que se declare, o incluso porque no recuerda algunos detalles, en fin por múltiples razones y está en la agudeza de los juzgadores, enriquecidos por los principios y la dinámica propia que se genera de la inmediación y la oralidad, detectar esas variables, explicarlas y fundamentarlas. No puede por tanto y menos aún en materia de prueba testimonial, tan vulnerable y a la vez tan rica, hablarse de un principio de indivisibilidad del testimonio, pues ello va contra las reglas mismas de la sana crítica. Por supuesto que la credibilidad de un testimonio puede resultar afectada si es posible comprobar que se ha ocultado o tergiversado parte de la información, pero –se insiste- todo ello tiene que valorarse a partir de las razones concretas que los juzgadores plasmen. Así, la doctrina señala: “(...)el juez debe examinar los testimonios libre de perjuicios, convencido de que la mayoría de los actos humanos no responden a la lógica; debe separar aquellas partes que le parezcan sinceras y veraces, de las otras que crea mendaces o erradas, porque no hay indivisibilidad del testimonio, y el testigo puede recordar unas circunstancias y otras no, unos aspectos del hecho y otros no; para esto debe buscar, en primer término, los motivos o fuentes de donde el testigo dice haber recibido la información o el conocimiento, que son los que determinan su credibilidad(...)” (Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, Tomo II, 4ª. Edición, 1993. p.274); “(...)en cuanto al contenido del testimonio considerado en sí mismo, nada impide que se tengan como verdaderas algunas partes de la declaración y que se rechacen otras como mendaces o erróneas. Aquí no influyen para nada ni pueden influir los vínculos de una supuesta indivisibilidad, y además es evidente que algunos fragmentos de un hecho pudieron ser percibidos y otros no, y que algunas circunstancias pudieron recordarse y otras olvidarse. A nuestro juicio, lo que ante todo debe buscarse en el testimonio son sus motivos, las fuentes de donde el testigo dice que recibió las informaciones suministradas; en esto se encuentra realmente el meollo de la declaración, el factor tal vez más decisivo y experimental de la credibilidad(...)”. (Florián, Eugenio. De las Pruebas Penales, Bogotá. Reimpresión de la tercera edición Editorial Temis, 1990. p.349.) (sentencia # 000175-2003). Por otro lado, a juicio de esta Sala, la posibilidad de que piezas del expediente contra un menor de edad, sean introducidas en otra causa, como prueba, es un asunto que debe ser valorado en el caso concreto. Si bien el artículo 21 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, contempla el principio de confidencialidad, garantizando como confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por menores sometidos a esa ley, tal derecho no es irrestricto, como bien indica el demandante, puesto que la misma ley contempla que en caso de participación de menores con adultos, las causas se separarán, y los distintos tribunales quedarán obligados a remitirse, recíprocamente, copias de las pruebas y las actuaciones pertinentes (artículo 49 de la Ley de Justicia Penal Juvenil). Si bien esta disposición tiende a que haya unidad en la tramitación de las causas, es claro que el derecho del menor a la reserva de su causa se relativiza, en aras de la investigación de los hechos. Hay dos intereses en
120
juego, y en este caso la ley, indica la prelación de uno sobre otro. En casos no expresamente contemplados, corresponderá al Juzgador tal análisis, resolviendo conforme a criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El demandante pretende que se reste credibilidad al relato de Yariela, porque desde los 11 años ejerce la prostitución, y estuvo sometida a proceso penal juvenil, lo que, a su juicio, la convierte en reincidente delictiva, degenerada superior, mitómana criminosa – como meretriz, tiene la costumbre de mentir – condiciones todas que el Tribunal debió considerar para valorar su credibilidad, afirma el gestionante. Afortunadamente, a juicio de esta Sala, el Tribunal de Mérito no se rige por criterios positivistas, hace mucho superados. El positivismo criminológico, corriente doctrinaria del siglo XIX, alienta una concepción clasista y discriminatoria de la sociedad, centrada en prejuicios y basada en la “diversidad del delincuente”: “El estudio del delincuente por la Scuola Positiva es fundamentalmente fenomenológico, tipológico. Da lugar a una rica gama de tipos criminales y clasificaciones que parten del conocido esquema lombrosiano, aceptándose la hipótesis de que algunos de ellos expresan anomalías orgánicas o psíquicas atávicas, de transmisión hereditaria, que convierten a tales delincuentes en una variedad o subespecie infrahumana. Mientras los autores clásicos mantuvieron el principio (metafísico) o dogma de la igualdad del género humano – no hay diferencias cualitativas sustanciales entre el hombre delincuente y el no delincuente – los positivistas propugnan la tesis de la diversidad del criminal (el delincuente como persona distinta del ciudadano “honesto”)” (Antonio García-Pablos de Molina, Tratado de Criminología, 2 edición, tirant lo blanch, Valencia, 1999, página 374). Este autor, en la misma obra, acota, al pie de página del párrafo trascrito: “Significativo, en este sentido, el testimonio de Ferri: “Que la antropología criminal demuestra con hechos que el delincuente no es un hombre normal, sino que constituye una clase especial que, por anomalías orgánicas o físicas, representa en parte, en la sociedad moderna, las primitivas razas salvajes, en las que las ideas y los sentimientos morales, si existen, es en embrión”. Derivados de esta corriente superada, son los términos que el demandante endilga a Yariela Chaverri, epítetos sin sustento, ofensivos, discriminatorios. No obstante esas apreciaciones, al Tribunal mereció fe su relato, el que además, se refuerza con otros elementos probatorios. Las declaraciones de las otras personas que acompañaban a Chaverri Mora el día en que visitó la casa del encartado, dan fe de la existencia de marihuana en esa casa (Jeannette Martínez, folio 1198), y el suministro por parte del acusado (Adriana Obando, folio 1197). La deponente Chintia Barrantes no es mencionada por Yariela como presente en esa ocasión, y la misma Cinthia no alude a Chaverri Mora en su declaración (folio 1183), por lo cual, con su dicho, no es posible descartar el hecho atribuido al acusado. Por lo indicado, sin lugar el reclamo. IV.- (…) Si bien es una obligación ciudadana portar la cédula de identidad, y mostrarla al realizar alguna diligencia, también lo es que el acto realizado omitiendo esa obligación, no es inválido por esa misma circunstancia. Si se retira un dinero en el banco, sin el documento de identificación, no por eso el retiro se anulará, salvo que se determine que la persona que realizó el acto no era quien dijo ser. En este caso, el Tribunal recibió la declaración, la testigo narró los hechos sin que el Juzgador percibiera que se estaba refiriendo a un evento que le era ajeno. Tampoco las partes objetaron algo cuando interrogaron a la testigo (folio 1159), contra la cual se giró orden de captura, para que fuera traída a declarar al juicio (folio 1154). Esa persona, al ser localizada por miembros del Organismo de Investigación Judicial, fue advertida de su obligación de comparecer (folio 1161). No hay elementos para presumir que la persona citada, haya enviado a otra en su lugar. Tampoco se afirma en la demanda de revisión, que la
121
persona que declaró durante el debate, no sea Adriana Obando, sino otra persona, lo que se reclama es la inobservancia de una formalidad. En cuanto a la acusada deslealtad del Tribunal, a juicio de esta Sala, tal vicio no se produjo. Quien preside el juicio, será el encargado de la dirección del debate, y tomará las decisiones para la buena marcha, sin abusos ni arbitrariedades, evidentemente. Si bien lo debido es que las personas se presenten a estrados con un documento que las identifique, la omisión de tal acto, no lleva indefectiblemente a desestimar su testimonio, si no se tiene evidencia de que no se trata de quien dijo ser. Las normas van orientadas a un fin, mas no constituyen un fin en sí mismas, por lo cual, no es aceptable declarar la nulidad, por la nulidad misma. Respecto al testimonio de Ivonne Villalobos, a juicio del demandante, por su condición de “prostituida” y adicta a las drogas, y en vista de que fue presionada para que rindiera su declaración, no se debió considerar su testimonio. El razonamiento indicado en el motivo anterior, sobre el etiquetamiento positivista endilgado a la testigo Chaverri Mora, resulta pertinente para el cuestionamiento que el gestionante hace al relato de Villalobos Martínez, por lo cual se le remite al considerando II. Acerca de la presión ejercida sobre dicha declarante, para que denunciara los hechos en su perjuicio, asumiendo que la presión se produjo, es lo cierto que lo que ella relató se ajusta a la verdad, según se desprende de su narración. Lo que ella refiere es que no quería denunciar, pero por temor lo hizo, nunca afirma que fuera coaccionada a mentir, a involucrar a los acusados en hechos falsos, sino únicamente a denunciar lo que había pasado. En todo caso, los delitos atribuidos al encartado son de acción pública, por lo que no se requería de denuncia para que el Ministerio Público ejerciera la acción penal. Una vez en curso, las ofendidas hubieran sido llamadas a declarar, a lo que no se podían negar, de conformidad con el artículo 204 del Código Procesal Penal, referido al deber de testificar, por lo que aún podían ser compelidas a través de la fuerza pública, y si persistían en la negativa, seguirles causa ante el Ministerio Público (artículo 208 del mismo código). Es por ello que la presión para que la víctima pusiera en conocimiento de la autoridad los hechos ilícitos, no afecta el fondo de la causa, pues no se le conminó a que denunciara falsedades, y en todo caso, una vez el proceso en marcha, sería llamada a declarar, pues ya otras ofendidas, entre ellas Elsa León Duarte (folio 11), habían denunciado, y habían señalado a Ivonne como una de las personas que frecuentaban la casa del encartado. Por lo indicado, sin lugar el reclamo. V.- En el cuarto motivo se reclama errónea aplicación de la ley sustantiva. Señala el demandante, que se tuvo por establecido que en la casa del acusado, se presentaban con frecuencia muchachas menores de edad, y en cada ocasión, se les suministraba en forma gratuita, marihuana, para luego tener relaciones sexuales y actos de corrupción, así como tomarles fotografías desnudas. Indica el gestionante, que según los hechos probados, el suministro se producía en cada oportunidad, por lo que se está en presencia de un delito permanente, según la jurisprudencia de la Sala Tercera. Asevera que no se pueden escindir las acciones, sino que constituyen una sola conducta, que se prolonga en el tiempo. Argumenta que el razonamiento del Tribunal, para no considerar delito permanente el suministro, pero sí la venta, llevaría al absurdo de que quien vende droga, y lucra con ello, tiene una pena más leve, que quien se limita a regalarla a quienes lo visiten en su casa. No se acoge el reclamo. Efectivamente, tal como lo reseñó el Tribunal de Juicio, hay diferencias en cuanto al delito de suministro y de venta de droga, pues mientras el primero supone una relación más directa y personal con el destinatario, en la venta, generalmente éste es desconocido, ignorándose a menudo el destino final de la mercancía:”A diferencia de la entrega, que bien puede ser impersonal – en el sentido de ignorar si quien recibe es o no un adicto –, el suministro es una modalidad personalizada de la entrega. Lo es porque quien suministra sabe que
122
la persona que recibe, necesita o requiere. Ello supone un conocimiento previo del autor sobre su cliente y su condición de consumidor, social o personal de estupefacientes…El delito se consuma cuando la mercadería se recibe. En el tipo de suministro, la entrega es un acto consumativo, pero no su agotamiento. Subjetivamente, el delito es doloso, y el conocimiento que requiere comprende el de la calidad de las cosas que se suministran y el destino de consumo final del producto. Ello excluye el dolo eventual” (Miguel Antonio Medina, Estupefacientes, La Ley y el derecho comparado, Abeledo-Perrot, página 73). En la cadena del tráfico de estupefacientes, las conductas terminales, como el suministro, conllevan una mayor concreción del peligro corrido por el bien jurídico, por la relación directa proveedor-adicto, y el destino de consumo de la sustancia, lo que acarrea un mayor reproche. Es así como Abel Cornejo, refiriéndose a la legislación argentina, y a las figuras de la entrega, suministro, aplicación a otro y facilitación de estupefacientes, señala: “Por todas estas razones es que puede afirmarse sin ambages que la finalidad que persigue el castigo de todas las conductas descriptas por las figuras antes reseñadas es la de prevenir la provisión de drogas a los adictos a ellas” (Los delitos del Tráfico de estupefacientes, Ad-Hoc, página 117). Es por ello que el suministro, a diferencia de la venta, no constituye una actividad, sino que la acción se perfecciona con cada entrega de la sustancia ilícita, en vista de que la persona no hace del suministro su modo de vida, como sucede con el vendedor, por lo cual no puede hablarse de un único delito, sino que habrá tantos ilícitos, como número de veces que la droga sea suministrada. Por lo indicado, sin lugar el reclamo. Res: 2008-00395 . SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta y tres minutos del treinta de abril de dos mil ocho. PRUEBA VALORACIÓN DE PRUEBA ESQUIZOFRENIA LITERATURA MÉDICA En el siguiente extracto de sentencia de la Sala Tercera, se hace un análisis sobre el la esquizofrenia, mismo que si bien es cierto, en el caso concreto no favorece los intereses de la defensa, por el desarrollo de la literatura médica que se realiza, es importante tomarlo en cuenta. “Sin embargo, pese al padecimiento declarado, en modo alguno se ha logrado acreditar que ello haya incidido en la denuncia que en su momento formuló la víctima, sobre el acceso carnal involuntario al que la sometió el justiciable y que tuvo como resultado la condena que ahora se impugna. Si bien es cierto “la esquizofrenia es un trastorno fundamental de la personalidad, una distorsión del pensamiento. Los que la padecen tienen frecuentemente el sentimiento de estar controlados por fuerzas extrañas. Poseen ideas delirantes que pueden ser extravagantes, con alteración de la percepción, afecto anormal sin relación con la situación y autismo entendido como aislamiento…” (consúltese en www.psicoactiva.com/esquizof.hym), también constituye un mito que los esquizofrénicos sean incapaces de tomar decisiones relacionadas con su vida, o que sean necesariamente violentos, en tanto, con relación al primer extremo (incapacidad), se advierte en la literatura atinente al tema que, “…haber sido diagnosticado con esquizofrenia no significa que la persona necesita depender de otros para tomar sus propias decisiones y hacerse cargo de ellos. Por lo contrario, la mayoría de las 123
personas con esta enfermedad manejan sus propios asuntos exitosamente. Sin embargo, así como personas con otras condiciones médicas pueden tener síntomas que durante ciertos períodos afectan su habilidad para tomar decisiones, las personas con esquizofrenia pueden necesitar que se les asigne a una persona que se encargue de administrar sus asuntos durante un determinado tiempo…”. Por su parte, también se informa en la literatura médica sobre el particular, que en cuanto a la violencia de estos pacientes “… no es un síntoma de la esquizofrenia y no es común entre las personas que sufren este trastorno. Por lo contrario, las personas con esquizofrenia tienen más posibilidades de ser víctimas de violencia ellas mismas. Sin embargo, si ocurre un episodio de violencia o agresión, generalmente es debido a que la persona esquizofrénica se siente acorralada o no alcanza a comprender las intenciones de las otras personas. Las alucinaciones, los delirios, las preocupaciones o pensamientos revueltos son los que por lo general causan los miedos y confusiones que culminan en violencia…” (sobre el particular puede consultarse la siguiente dirección: http://hcpc.uth.tmc.edu/spanish_schizophrenia.htm). Lo anterior es importante para entender, que, contrario a la imagen que se pretende establecer sobre la persona aquí ofendida, pese a su trastorno mental, tal y como lo concluyó el Tribunal de sentencia, se logró comprobar, fuera de toda duda razonable, que el hecho ocurrido fue el resultado de una conducta delictiva desplegada por el enjuiciado en su perjuicio, y sus manifestaciones responden al evento dañoso experimentado, y no al producto de delirios, alucinaciones o pensamientos revueltos que la dirijan a atribuir a su ex pareja una acción que esta no cometió, pues pese a su enfermedad, perfectamente la víctima estaba capacitada para denunciar un hecho ilícito cometido en su contra y referirse a él, con la propiedad y la coherencia empleada ante las diferentes autoridades judiciales y profesionales que atendieron su caso, sin que se tenga noticia, ni lo demuestra la quejosa, que para la fecha de los hechos, M. T. G. se encontrara en crisis psicótica, producto de su trastorno. La misma prueba ofrecida por la impugnante, refleja que como es normal en estos padecimientos, la ofendida se mantenía relativamente estable, presentando, en algunas ocasiones, por eventos externos desencadenantes, situaciones de desajuste emocional que eran nuevamente controlados, y que no le impedían, con la medicación adecuada que recibía, lograr mantenerse compensada, y en lo que se refiere al asunto examinado, estar capacitada para relatar con propiedad lo acontecido. Los períodos de estabilidad emocional por los que atravesaba la paciente, según se advierte en las copias de atención externa en el área de Psiquiatría del Hospital de Guápiles, reflejan tal situación, y su padecimiento no le impidió en una oportunidad, hacerse cargo de su nieto de ocho meses, pues su hija se encontraba hospitalizada, desempeñándose sin mayor problema (folio 506). Por el contrario, y si se toman las propias afirmaciones del justiciable rendidas en debate, aplicando la literatura sobre el particular, las relaciones sexuales “consentidas” que ambos mantuvieron el día de los hechos, en tanto la víctima, según lo afirmó el imputado, estaba estable, tranquila y contenta, no tendrían por qué haber disparado una reacción violenta o agresiva, haciéndola sentir acorralada, tal y como su hijo la encontró ese día, en un estado de conmoción emocional, llorando, nerviosa y con las ropas de dormir destrozadas. Es conveniente anotar, conforme a las pruebas aportadas por la impugnante, que aun en el evento en que en otras oportunidades la víctima, por diversas razones haya mantenido episodios de violencia y de absoluto trastorno mental, ello no incide en los hechos ventilados en el fallo que se cuestiona, en tanto, como ya se indicó, las alteraciones se presentan en este tipo de enfermedades, pero no necesariamente se mantienen en el tiempo, pudiendo ser controladas y medicadas para que la persona pueda llevar una vida cercana a la normalidad. Por ello, la referencia que la gestionante ofrece, sobre los
124
hechos ocurridos en octubre de 1998, cuando la señora M. T. G., denunció a su hijo por maltrato y solicitó medidas de protección, donde el joven rechaza los cargos, aludiendo al estado de alteración de su madre porque llevó a unos amigos a la casa, carece de relevancia para desvirtuar los eventos atinentes a la violación sexual objeto de esta litis, en tanto la defensa determina como elemento irrefutable, la declaración de una persona acusada de acciones jurídicamente reprochables, otorgándole visos de verdad única, lo que no es de recibo, máxime que en debate, según lo recoge el fallo, el joven Pacheco Thomas, al referirse a aquel episodio, dio una versión diferente, y justificó el enojo de su madre, aludiendo más bien a la manipulación que de él quiso emprender su padre (el imputado), para perjudicar a su mamá (folio 160); pero en todo caso, como se apuntó supra, aun en el supuesto de que ello fuera cierto, tal circunstancia fáctica carece de la solvencia requerida para desvirtuar las conclusiones de los Jueces en el caso examinado, con apoyo en las pruebas recibidas. La recurrente, en su afán de hacer aparecer a la víctima como una persona permanentemente inestable, incapaz de sobrellevar su vida, desborda las características del padecimiento esquizofrénico, para afirmar que resulta factible que aquella pudiera haber “simulado” situaciones inexistentes. Sin embargo, la simulación no es una característica de la esquizofrenia, pues las alteraciones de la realidad tienen como origen, según se ha informado supra, en el sentimiento de los pacientes, de encontrarse controlados por “fuerzas extrañas”, que alteran su percepción de la realidad y que los puede llevar a un estado de psicosis, en consecuencia “…el psicótico no vive en este mundo, ya que existe una negación de la realidad de forma inconsciente…” (referentes bibliográficos citados), y en este estado de psicosis, no piensa ni razona de forma normal, repercutiendo ello en su lenguaje. Pero en el caso examinado, conforme se indicó, no hay elemento alguno de juicio para estimar que, para el momento de los hechos, o durante las intervenciones que la víctima ha tenido durante el proceso expresando lo acontecido, se encontrara en un estado psicótico, que le impidiera manifestar lo realmente acontecido, y sus referencias fueran producto de alucinaciones o delirios. Contrario a lo que afirma la recurrente, la “simulación” de hechos a los que alude con relación a las afirmaciones de la ofendida, dentro de un padecimiento esquizofrénico, no surgen en última instancia por una actividad volitiva de la persona enferma, sin que las hipótesis de la quejosa guarden respaldo en la prueba, cuando, por el contrario, la agraviada narró en forma coherente y lógica lo ocurrido, relato que se vio respaldado esencialmente por la deposición de su hijo Aníbal, que en modo alguno encuentra contradicción en las nuevas pruebas aportadas. Aceptar la propuesta de la recurrente, desvía los elementos característicos de la enfermedad mental que pretende demostrar, para situarse en otras circunstancias que incidirían en una actividad dolosa y manipuladora de la víctima, tendiente a perjudicar a su ex pareja en forma deliberada, lo que no guarda apoyo en probanza alguna. Asimismo, con el propósito de desacreditar la veracidad de las manifestaciones de la ofendida, la recurrente reclama que aquella indicó en los hechos denunciados, que había sido golpeada reiteradamente en la cabeza por el justiciable, sin embargo ella no refirió tal circunstancia al médico forense, que no anota lesión alguna en esa área a efecto de determinar la violencia física empleada, ni tampoco registra el padecimiento mental que la aquejaba. Sin embargo, el vicio pretendido por la quejosa carece de relevancia, de tal manera que, aplicando el razonamiento elaborado por la defensa técnica en su demanda de revisión, así como se tendrían que considerar inexistentes las lesiones señaladas por la víctima, también de la misma forma se debería estimar el padecimiento mental mencionado, porque no fue expresado en el aludido dictamen, lo que obviamente no se ajusta a la realidad. Sin embargo, lo verdaderamente trascendental, a efecto de tener por acreditado el elemento de tipicidad en el delito de violación (violencia e intimidación),
125
ejercido por el encausado con la finalidad de quebrantar la resistencia de su víctima y facilitar un acceso carnal no deseado por esta ni permitido libremente, conforme lo determinó el Tribunal en el fallo que se recurre, viene a estar dado (con el soporte probatorio que se deriva de la deposición de la perjudicada), por el entorno amenazante en que el evento delictivo se produce, en primer lugar, con la presencia sorpresiva del imputado en la casa de su ex pareja, a quien sorprende, de noche, entrando por la parte trasera de la vivienda, cuando esta se encontraba lavando ropa pues se preparaba para viajar a Limón a visitar a su madre que se hallaba sumamente enferma, ingresando el justiciable por una tapia de la vivienda, cuando la víctima estaba sola, llevándola contra su voluntad a uno de los dormitorios donde la lanza al piso y le rompe su bata, violentándola también de forma emocional, al proferir en su contra epítetos soeces y denigrantes a su condición de mujer y ser humano, agrediéndola luego sexualmente. Res: 2008-00399 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y un minutos del treinta de abril de dos mil ocho.
PRUEBA CASO DE LA PERIODISTA IVANNIA MORA (CASO MILLOT) -PRUEBA TRAMITADA ANTE EL EXTRANJERO(CONSUL) -DEBER DE OBSERVAR LA LEGISLACIÓN -PRUEBA ESPÚREA -ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA -TESTIGO SOSPECHOSO -VIDEOCONFERENCIA EN ANTICIPOS DE PRUEBA -INTERVENCIONES TELEFÓNICAS: NO PROCEDE A PERSONAS QUE NO SON SUJETAS DE INVESTIGACIÓN -COMPETENCIAS DEL JUEZ SOBRE ANTICIPOS DE PRUEBA -IMPOSIBILIDAD DE SANEAR DEFECTOS ABSOLUTOS DE OFICIO -ACTAS NOTARIALES DEL CÓNSUL VOTO 1061-2008 SALA III ARTÍCULOS 209 Y 293 DEL C.P.P. Por lo trascendente del voto en cuestión, se procede a transcribir casi en su totalidad. En éste se tocan una serie de temas, que dentro de la labor que se ejerce diariamente en la Defensa Pública, debemos conocer, como los siguientes: a. Sobre el tratamiento de las pruebas recabadas en el extranjero, cuáles convenios son aplicables, el deber del respeto al principio de soberanía, trámites para la legalización de actas notariales para su validez en el 126
proceso, cuál es el funcionario autorizado para la recepción del testimonio, la normativa legal que lo regula. b. Sobre la inviolabilidad de las comunicaciones. c. Prueba espuria obtenida por coacción psicológica. d. Testigo sospechoso. Nulidad al obtener la declaración de un testigo sospechoso sin el respeto de las garantías. Sobre el anticipo jurisdiccional de prueba, el deber de garantizar la presencia de las partes, el respeto al derecho de defensa. e.- Sobre la utilización de la video conferencia para realizar un anticipo jurisdiccional de prueba. f.- Sobre la competencia del juez para realizar un anticipo en el extranjero. g.- Sobre la imposibilidad del Tribunal de sanear de oficio defectos absolutos en la recepción de prueba h.- Requisitos de las actas notariales realizadas por el cónsul para tener validez en el proceso. Véase al respecto un resumen de cada uno punto: a.- Sobre las pruebas tramitadas en el extranjero resulta importante rescatar los temas resaltados en la sentencia: ‐ El respeto a la soberanía y el derecho interno de los otros Estados. ‐ Observar las normas internacionales ante la imposibilidad de ejercer ilimitadamente el poder jurisdiccional más allá de las fronteras nacionales. En casos de auxilio judicial internacional, distintos a los del Tratado de Asistencia Legal mutua en asuntos penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, resulta aplicable lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Ley No. 3008 del 18 de julio de 1962) y que en ese tanto, el Estado debe realizar todas sus gestiones ante Gobiernos e instituciones extranjeras a través de dicho Ministerio. ‐ En relación con el segundo supuesto contemplado en el artículo 209 del Código Procesal Penal, relacionado con la posibilidad de actuación de un agente consular, que tal función, regulada en la ley procesal y en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares Ley N.º 3767, de 3 de noviembre de 1966; el Código de Bustamante; artículos 1, 14, 32, 34 inc. k) de la Ley de Notariado, artículos 4,12, 41, 47, 66, de la Ley Orgánica del Servicio Consular, Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Ley No. 3008 del 18 de julio de 1962) y el Reglamento del Estatuto del Servicio Exterior N° 17369, dependía de la autorización del Estado receptor. b.- Con respecto al tema de la inviolabilidad de las comunicaciones debe resaltarse: ‐ Que la policía no está autorizada para la intervención de teléfonos propios e involucrar a ciudadanos que no son sospechosos para obtener prueba sobre los hechos.
127
c.- Nulidad de la prueba obtenida a través de coacción psicológica: -La normativa internacional de los Derechos Humanos, a partir del reconocimiento de la dignidad de todo ser humano, exige el respeto a su integridad física, psíquica y moral y proscribe la tortura como medio de obtención de prueba. Así, los artículos 7 del Pacto, 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1,7, 10 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Claramente se define en el artículo 1) que se entiende por tortura “todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión.” En el caso que nos ocupa, el testigo fue “presionado moralmente” por la policía y se hizo constar dicha coacción, entendida, como un estado psíquico de temor del testigo, ante la producción de un mal futuro, para sí o un tercero, de tal suerte que el testimonio se logra a través de la amenaza, que es una forma de violencia moral en la cual el acto realizado, si bien voluntario, se encuentra viciado, porque la voluntad no se determina con libertad suficiente sino constreñida, sea la decisión o voluntad de declarar, fue determinada por ese conocimiento personal del testigo y de la policía que también conocía el resultado esperable. d.- Nulidad al obtener la declaración de un testigo sospechoso sin el respeto de las garantías. Anticipo jurisdiccional de prueba. Deber de garantizar derecho de defensa. El testigo De Moya Mejía que declaró mediante un anticipo jurisdiccional de prueba, nunca ostentó la condición de simple testigo, en virtud de la cual, solamente hubiera tenido el deber de declarar lo que conocía respecto del ilícito investigado y de colaborar con la administración de justicia. Tampoco se le trató como testigo sospechoso, pues de haber sido así, bastando la existencia de algunos indicios respecto a algún tipo de participación en los hechos, lo procedente era que le asistieran los derechos y garantías procesales que tal condición conllevaba, como por ejemplo, el derecho a ser informado de los cargos y derechos; de guardar silencio y de requerir la presencia de un abogado defensor que lo representara, lo que en este caso se echa de menos, pues no fue advertido de su derecho de abstención, procediéndose por el contrario, a su juramentación y a recibirse su declaración, vedándosele así, el derecho a contar con un defensor de confianza que lo asistiera en dicha diligencia. Igualmente, se echa de menos algún documento idóneo que acreditara que la representación fiscal renunciara en algún momento a la promoción de la acción penal respecto a De Moya Mejía, invocando la existencia de un criterio de oportunidad, por alguno de los supuestos previstos en el artículo 22 del Código Procesal Penal, específicamente, por el de colaboración, teniéndosele como “testigo de la corona”. En todo caso, según se observa, tampoco se daban los presupuestos para la aplicación de dicho criterio, pues de haber sido ciertos los hechos, la participación de De Moya Mejía en el hecho era fundamental, lo que se hizo patente con su autoincriminación, según se pudo constatar mediante la
128
observación del video que reprodujo lo sucedido en el anticipo jurisdiccional de prueba. De tal modo, resultaba improcedente su aplicación, porque tal y como lo ha indicado este Despacho: “…Es requisito para la aplicación de este criterio, que la acción penal de la cual se prescinde, resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilite. Esto es así, porque… no se busca la impunidad con la aplicación del instituto, sino una mayor eficacia del sistema. Si se permitiera la negociación a una persona con una mayor participación o que haya cometido un delito más grave que el de aquel a quien se pretende perseguir, no habría proporción entre el castigo impuesto y el suceso que se dejó sin sancionar. Si los hechos resultan de la misma gravedad o participación, el azar o la arbitrariedad determinarían quién sería juzgado y quién no. Es por ello que se estableció la aplicación del criterio únicamente para aquellos casos en los cuales la participación del “arrepentido” es menor que la de la persona que se desea atrapar, en el caso del mismo hecho, o el delito menos grave cuando se trata de uno diferente…” (En ese sentido, ver resolución Nº 136-2003, de las 9:20 horas, del 28 de febrero de 2003). Es decir, que al haber resultado fundamental la participación de De Moya Mejía en el mismo hecho por el que los demás encartados fueron investigados, según la propia manifestación del testigo al rendir su declaración mediante anticipo jurisdiccional de prueba, en el presente asunto no procedía la aplicación del criterio de oportunidad de parte del Ministerio Público. Sin duda alguna, la calidad de De Moya Mejía dentro del proceso siempre resultó dudosa, brindándosele un trato violatorio del debido proceso, pues según se ha expuesto en el presente considerando, además de verse coaccionado para que manifestara lo que conocía de los hechos, se vio desprovisto de todas las garantías antes y durante su declaración mediante anticipo jurisdiccional. e.- Sobre la utilización de la video conferencia para realizar un anticipo jurisdiccional de prueba Se ha indicado reiteradamente, que la videoconferencia es un elemento probatorio válido en el proceso penal y que la principal característica de este medio de comunicación es que permite a los intervinientes verse y dialogar en tiempo real (en directo), facultándoles interactuar y que además: “…es un método que salvaguarda el principio de inmediación, que permite el adecuado ejercicio del derecho de defensa y garantiza la vigencia del contradictorio, e igualmente resulta compatible con el principio de oralidad. La Sala indica que su utilización no implica menoscabo alguno para las garantías procesales que protegen al imputado y, en ese sentido, se trata de una herramienta cuyo uso no le causa agravio. En consecuencia, la videoconferencia es una forma lícita para recibir declaraciones en juicio y, por ello, su implementación en los casos en que resulte oportuno… se ve amparada por el principio de libertad probatoria. Cabe agregar que el artículo 234 del Código Procesal Penal permite la videoconferencia como herramienta para recibir una declaración, pues, como ya se indicó, su uso no conlleva la eliminación de garantías o facultades de las 129
partes, ni mucho menos afectan el sistema institucional. Igualmente, el artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite la utilización de estas herramientas tecnológicas para la transmisión de actos judiciales, de manera que la recepción de un testimonio puede perfectamente realizarse a través de medios como el que aquí interesa…” (En ese sentido, ver resolución de esta Sala Nº 2007-00682, de las 9:15 horas, del 29 de junio de 2007). También, conviene recordar, que la implementación de los avances tecnológicos en los procesos judiciales (como el empleo de videoconferencias), cuando se ajusten a los controles de legalidad y transparencia: “…lejos de provocar un perjuicio para las partes, significa una ventaja en las diferentes etapas de la Administración de Justicia. No es aceptable, censurar un mecanismo tecnológico, por variar la modalidad tradicional de recepción de prueba, cuando se ven resguardados los mismos principios y rigurosidades propias del tema procesal y del cual no existe prohibición expresa de ley (principio de libertad probatoria)…” (Ver resolución Nº 2007-1360, de las 9:30 horas, del 16 de noviembre de 2007). Asimismo, se estima útil recordar, que se ha admitido la posibilidad de que, por necesidades tecnológicas o por condiciones de la persona cuya declaración se requiera, la transmisión de la declaración se haga desde un sitio diferente al previsto, por ejemplo, en un hospital o centro penitenciario, señalándose que: “…la utilización de sedes diplomáticas no constituye un fin en sí mismo, sino que es sólo uno entre muchos medios para garantizar la autenticidad del acto; por ello, en la medida en que el acto de que se trate vea garantizada su autenticidad, el que no se realice en la sede diplomática no generaría agravio alguno…” (Resolución Nº 2007-682, de las 9:15 horas del 29 de junio de 2007). Partiendo de lo anterior, lo que debe analizarse entonces, no es la validez de la videoconferencia, pues más bien, el poder contar con medios tecnológicos que faciliten la recepción de la prueba testimonial, es una facultad amparada en el principio de libertad probatoria que rige nuestra materia penal. Tampoco merece especial atención, el lugar en el que finalmente se estableció la comunicación en este caso, entre las autoridades presentes en Costa Rica y aquellas que se encontraban en Colombia. En el anticipo jurisdiccional del dicho de De Moya no resguardó el debido proceso, determinándose importantes irregularidades que impiden otorgarle validez a esa diligencia efectuada en Colombia. f.- Sobre la competencia del juez para realizar un anticipo en el extranjero: Respecto a la falta de competencia del Juez Penal que dirigió el acto: Como lo corroboró esta Sala, la resolución de las 10:00 horas, del 6 de setiembre de 2004, dictada por el Juez Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, Rafael Gullock Vargas, que ordenó la recepción de la declaración del testigo De Moya Mejía, mediante el anticipo jurisdiccional de prueba (ver folios 578 y siguientes), fue notificada a las 14:18 horas, del 6 de setiembre de 2004, a la licenciada Alejandra Solano Cabalceta, Consejera y Cónsul General de Costa Rica en Colombia, directamente mediante fax (Ver tomo III, folio 591), a pesar de que el procedimiento formal que debía seguirse, fue el que se respetó al
130
tramitarse la extradición de Edgar de Jesús Martínez de la Cruz de Panamá (Ver tomo III, folios 637 a 641), procedimiento que se sintetizó en la Circular Nº 1462003, emitida por la Secretaría General de la Corte, en la que a su vez, se reiteró la Circular Nº 01-2003, publicada en el Boletín Judicial Nº 169, del 3 de setiembre de 2003, sobre el debido trámite que debe realizarse a los exhortos dirigidos al extranjero. En ella, se indicó que éstos deben diligenciarse por medio de la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia, la cual, a su vez, los remitirá al Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad que finalmente, será la encargada de diligenciar con su homóloga en el país extranjero, lo solicitado en el exhorto. En este caso, a pesar de que la Cónsul (sujeto procesal con capacidad jurídica para la realización del acto) sí se hizo presente en la diligencia, tal y como se desprende de las actas levantadas y se pudo constatar en el video que reprodujo lo actuado: “…estuvo en el acto como una espectadora pasiva, es decir, dándole razón de fecha cierta al acto…”, como ciertamente lo concluyó el a quo a folio 5543. Lo anterior, porque fue el Juez costarricense Gullock Vargas, quien en todo momento dirigió el acto, careciendo de jurisdicción y de competencia para ello. En relación con este tema, resulta básico lo dispuesto en el artículo 132 del Código Procesal Penal, que dispone claramente que: “…El tribunal podrá constituirse en cualquier lugar del territorio nacional, cuando estime indispensable conocer directamente elementos probatorios decisivos en una causa bajo su conocimiento y competencia…”. Según se observa, dicho numeral no faculta al Tribunal, en modo alguno, a que se constituya en un lugar fuera del territorio nacional. Es evidente que un Juez no puede realizar un acto jurisdiccional en otro país, pues tal potestad de resolver, encuentra su límite en el territorio en el que la misma ha sido otorgada y en ese tanto, la actuación del Juez Rafael Gullock Vargas, de trasladarse a Colombia a dirigir personalmente la declaración que mediante anticipo jurisdiccional rindió De Moya, vulneró el principio de soberanía de ese país. Ahora bien, se observa que el Juez Gullock Vargas justificó su actuación, partiendo de una premisa errónea, al entender que el Estado costarricense comprende el territorio de las sedes consulares y diplomáticas. Por el contrario, las mismas son parte del territorio nacional del Estado receptor, como con acierto lo concluyó el a quo. En ese orden de ideas, la doctrina mayoritaria: “…ha abandonado la vieja concepción de la extraterritorialidad de tales edificios y su pertenencia al territorio del país representado, para considerar que lo único que existen son privilegios de carácter procesal recogidos… en el art. 23 del Convenio de Viena de 1975 sobre relaciones diplomáticas y en el art. 31 del Convenio de Viena sobre relaciones consulares, que garantizan la inviolabilidad de las sedes diplomáticas y consulares, en las que los jueces no pueden ordenar la entrada sin autorización de sus responsables…” (LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I, Colombia, Editorial Hispamer, pág. 203). El haber partido el Juez Gullock Vargas, de una premisa errónea, según se indicó, al considerar que el Consulado de Costa Rica en Colombia era territorio costarricense, tuvo como consecuencia, que el trámite seguido posteriormente resultara inadecuado, invalidando la diligencia. Debe tenerse claro, entonces, que el único funcionario acreditado para realizar actos a nombre del Estado costarricense en el Estado receptor (es decir, en el Estado que recibía al agente diplomático), en este caso, no era el juez costarricense como se creyó, sino la Cónsul, quien se limitó a elaborar el documento visible de folios 654 a 658, que constituye una transcripción del acta levantada por Gullock Vargas y a quien
131
por el contrario, le correspondía dirigir la realización de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 inciso j) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y 41 de la Ley Orgánica del Servicio Consular. C.b) Sobre la inobservancia del trámite consular correspondiente y la vulneración del principio de inmediación de la prueba. Como punto de partida, se observa que el Juez Gullock Vargas se trasladó a Colombia, aclarando en dicha diligencia, que quien realizaba el acto era él, limitándose la Cónsul de Costa Rica en aquel país, a dar fe de lo que lo observó realizar, circunstancia que ya fue expuesta en el apartado anterior. Además de dicho yerro, se presentaron otras irregularidades de igual importancia, que de seguido se exponen. Así, se observa irrespetado el procedimiento legal establecido, que exigía la solicitud pertinente a las autoridades colombianas, mediante exhorto. Únicamente fue enviada desde nuestro país, una comunicación vía fax al Consulado, informándose la fecha en que se realizaría el acto de anticipo jurisdiccional de prueba, según se observa al tomo III, folio 591. En segundo lugar, el Juez Gullock Vargas tomó la declaración en presencia del fiscal Osvaldo Henderson García y los defensores públicos, José Arnoldo González Castro y Andrés Mora Quirós, sin que simultáneamente, esa declaración se estuviera recepcionando en Costa Rica. Según se deriva de las actas respectivas que constan en el expediente, y se verificó al tenerse a la vista los videocasetes que reprodujeron la diligencia que ahora se discute, en este caso no se dio una “videoconferencia” en sentido técnico, sino, una mezcla de actuaciones que desembocó en la decisión acertada del a quo de tenerla por ilegítima. La transmisión de la declaración del deponente, recibida en horas de la mañana, a las partes presentes en Costa Rica, no fue simultánea, sino, fue en horas de la tarde que se realizó el acto para proceder a dar lectura de lo declarado por De Moya Mejía, lo que evidentemente, irrespetó de manera absoluta, la inmediación, que según se ha dicho: “…implica contacto directo con los sujetos del proceso y con la prueba, en el momento original de su producción, sobre todo lo referido a la prueba testimonial y va mucho más allá de ver o escuchar al declarante, sino que comprende el entorno y su lenguaje verbal y para verbal, así como su comportamiento en el propio escenario en que la prueba se produce, no en vano se dice que en la inmediación, los juzgadores y las partes son insustituibles, precisamente porque es un elemento complejo que está en garantía de una mejor y correcta apreciación de la prueba y que además, se complementa e integra con la posibilidad de interrogar al testigo…” (En ese sentido, ver resolución de esta Sala Nº 65-2008, de las 9:30 horas del 1 de febrero de 2008). Gullock Vargas tomó un acta de lo que, según su percepción, había declarado el testigo, siendo eso lo que se puso en conocimiento de las demás partes involucradas en la causa, en una audiencia en la que intervino otra Jueza, a quien se le vedó toda intervención en la misma, indicándosele a las partes en esa oportunidad, que tenían la posibilidad de interrogar a De Moya Mejía. No existe ninguna duda de que el procedimiento descrito, carece de todo sustento legal, pudiendo calificarse de “inventado” o “improvisado”, de parte, tanto del Juez Gullock Vargas como del Ministerio Público, viciándose así, la declaración de De Moya Mejía, en forma absoluta. El procedimiento desarrollado en este caso, no puede tenerse entonces, como una actuación consular, porque no se siguió el trámite correspondiente, acatándose lo dispuesto en la Circular Nº 146-2003 emitida por la Secretaría General de la Corte. Tampoco consistió en una videoconferencia como probablemente se pretendía, pues esta, en síntesis,
132
permite la transmisión de video y audio en forma continua y en tiempo real (pese a los desfases en segundos que se dan en la práctica), impidiéndose la tergiversación u omisión de aspectos del testimonio recibido. Por lo tanto, lo lógico era que fuera a la declaración de De Moya Mejía, a la que tuvieran acceso todas las partes, y no, a la del Juez Gullock Vargas. Con tal actuación, se le impidió a las partes inmediar la declaración del testigo, pues al igual que sucede con la elaboración de las actas, solamente se logró hacer constar, la impresión que le quedó a la autoridad jurisdiccional que la elaboró, del contenido de la declaración. No se alcanzó, en lo absoluto, reflejar fielmente el contenido del testimonio recibido, sino solamente una aproximación (aunque cercana) a la deposición recibida. En consecuencia, se le impidió a las partes conocer los gestos, actitudes y reacciones del testigo al declarar, lo que resultaba indispensable, no solo en el interrogatorio efectuado una vez finalizada la lectura del acta de parte de Gullock Vargas. Tomando en consideración las observaciones expuestas, concluye este Despacho que en efecto, con el anticipo jurisdiccional de prueba, efectuado para recibir la declaración de Adolfo de Moya Mejía, ciertamente se vulneraron garantías constitucionales del debido proceso, específicamente, el derecho de defensa, el principio de juez natural, la tutela judicial efectiva y los principios de legalidad, objetividad e inmediación. Según se indicó, el Juez Gullock Vargas no era la autoridad competente para realizar el anticipo discutido, pese a ser el Juez Penal del II Circuito Judicial de San José, pues al igual que el fiscal y los defensores públicos presentes en Colombia, se encontraban solamente en calidad de extranjeros con un permiso de permanencia temporal en dicho país, insuficiente para la prórroga de la jurisdicción. Entonces, siendo un acto procesal realizado en el extranjero que tendría efectos en nuestro país, era a la Cónsul, como agente judicial, a quien le correspondía llevar a cabo la diligencia, en respeto del principio de soberanía, debiendo descartarse, la supuesta necesidad de una actuación conjunta de los dos jueces penales y la Cónsul, como lo pretende la representación fiscal. Por todos los factores expuestos en el presente considerando, queda claro que la declaración de Adolfo De Moya Mejía, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, no puede tenerse como válida. A mayor abundamiento, en otro orden de ideas, los representantes del Ministerio Público, aducen que a lo largo del proceso nunca se presentó ninguna protesta relacionada con la violación al derecho de defensa de los endilgados por el poco tiempo otorgado a los defensores para comunicarse con sus representados una vez que el Juez Gullock Vargas efectuara la lectura del acta, después de establecida la comunicación entre quienes se encontraban en Colombia y las partes ubicadas en la Sala del Segundo Circuito Judicial de San José. Sin embargo, el razonamiento efectuado por los Juzgadores es completamente válido, pues en efecto, el tiempo otorgado de cinco minutos para que los encartados se comunicaran con sus representantes, fue corto e impedía que de una manera efectiva se comentaran los alcances de la deposición recibida y se planteara la estrategia de defensa y el posible interrogatorio al declarante. Sin embargo, dada la trascendencia de los yerros que se expusieron anteriormente, la circunstancia temporal que se invoca resulta secundaria, ante las innegables vulneraciones al debido proceso que impedían otorgarle validez a la prueba discutida originadas en el empleo de un procedimiento violatorio del debido proceso e inexistente, pese al principio de reserva de ley en materia procesal. También resulta tangencial, la circunstancia de que tanto el Juez Gullock Vargas como la Cónsul de Costa Rica en nuestro
133
país, hubieran levantado un acta haciendo constar lo sucedido en el anticipo jurisdiccional de prueba, así como la imposibilidad de contar con la grabación completa de la segunda parte del acto, al contarse con las actas levantadas y al no ser dichas circunstancias, las que finalmente determinaron la invalidez de la declaración de De Moya Mejía y la consecuente imposibilidad de ser valorada por el Tribunal de mérito en conjunto con la restante prueba que posteriormente fue incorporada al debate. En virtud de lo expuesto, advirtiéndose que, efectivamente, la existencia de un defecto procesal absoluto en relación con la declaración de Adolfo de Moya Mejía, que impedía otorgarle validez a dicha probanza, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, se declaran sin lugar los reproches planteados. g.- Sobre la imposibilidad de sanear de oficio defectos absolutos En el presente fallo se resuelve también que de oficio, la Sala no puede sanear el vicio ordenando la renovación del acto, según lo dispuesto en el artículo 179 del Código Procesal Penal, o preceptuando de oficio la recepción del dicho de De Moya Mejía, como prueba para mejor proveer. Véase: … En relación con dichas observaciones, consideramos los suscritos Magistrados, que la responsabilidad de diligenciar la presencia del testigo al debate, era exclusiva del Ministerio Público, básicamente, porque no le corresponde al Tribunal enmendar las deficiencias de las partes, como en las que incurrió la representación fiscal en este caso. Conviene señalar, que en relación con el tema que interesa, se ha indicado: “I. […] Esta Sala ha analizado ya que si bien es cierto el modelo procesal penal que entró en vigencia en el año 1998 procuró una mayor definición de los roles de las partes procesales, inclinándose por un sistema marcadamente acusatorio, lo cierto es que no renunció a concederle a los jueces algunas posibilidades en la producción y generación de prueba en el proceso, que tienen que ver con la obligación de resolver de manera motivada el caso sometido a su conocimiento y con el deber de procurar la verdad de lo acontecido. Precisamente estos deberes subsisten en el juzgador y para que su cumplimiento no roce con la separación de roles procesales y con su imparcialidad, las posibilidades probatorias se han previsto de manera excepcional y en supuestos restringidos, pero existen y son parte del sistema diseñado por el legislador. Así, en el precedente número 1275-06 de las 10:25 horas del 15 de diciembre de 2006, esta Sala puntualizó: “ […]Desde la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, se ha discutido en la jurisprudencia y doctrina nacionales, sobre la vigencia del principio acusatorio y el significado que el rediseño del proceso implica para los roles de los sujetos del proceso. Nadie discute la responsabilidad que asigna el ordenamiento procesal al Ministerio Público en la etapa de investigación y el rol de juez de garantías que tiene el juzgador en las etapas preliminar e intermedia, con limitadísimas posibilidades de injerencia en el thema probandum para el órgano de juicio. Aún no se logra un consenso en cuanto al peso del nuevo esquema eminentemente acusatorio, frente a temas como la posibilidad de condena cuando el Ministerio Público solicita absolutoria, la posibilidad de imponer más
134
pena que la solicitada o bien, las posibilidades probatorias del órgano de juicio, frente a normas como el 362 del Código Procesal Penal que autoriza a los juzgadores a disponer la reapertura del debate –superada la fase conclusiva- “si estima, durante la deliberación absolutamente necesario evacuar nuevas pruebas o aclarar las incorporadas”. La existencia de esta norma revela que el sistema que el legislador instauró, si bien optó por el cambio del proceso a uno de corte acusatorio, se guardó algunas posibilidades en favor del juez, en aras del principio de verdad real, limitadas y residuales, pero que existen y permiten en ciertos supuestos que el órgano, fundamentalmente el de juicio y luego de las resultas del contradictorio y las inquietudes propias de la deliberación, gestionen pruebas que estimen absolutamente indispensables para resolver la litis. No debe olvidarse que son los juzgadores los llamados a emitir un pronunciamiento, a decidir, de manera que el poder que esta norma otorga es inherente a la potestad jurisdiccional de emitir un pronunciamiento que resulte de una clara apreciación de los hechos y pruebas recibidas, en aras de resolver de la forma correcta. De antemano hay que admitir que si los juzgadores estiman “absolutamente necesario” como reza la norma de comentario, recibir nuevas pruebas o aclarar las ya incorporadas, es porque hay aspectos que no tienen claros. Algunos Tribunales y entre ellos el de Casación Penal, con alguna integración, estiman que si estas dudas existen, el sistema obliga a absolver al acusado, pues el actor penal no alcanzó a probar ante el Tribunal su hipótesis, de manera que en virtud del principio de inocencia e in dubio pro reo, debe absolverse. Sin embargo, esta posición respetable e interesante y sostenida en la Sala por el magistrado suplente Arce Víquez y juez de casación penal, entre otros en el voto salvado en el precedente número 727-05 de las 9:25 horas del 1 de julio del año 2005, en criterio de esta Sala aún no tiene cabida en nuestro medio, pues el legislador le concedió al Tribunal la autorización para que en supuestos excepcionales, disponga la recepción de pruebas, sin que tal propuesta aparezca irrazonable o desproporcionada -habida cuenta que es restringida y excepcional- en aras de la verdad real de los hechos y el derecho a una tutela judicial efectiva, que sólo los juzgadores, como detentadores del poder jurisdiccional, están llamados a cumplir […]” (En ese sentido, resolución Nº 65-2008, de las 9:30 horas del 1 de febrero de 2008). En este caso, los recurrentes están discutiendo la posibilidad de que el a quo hubiera allegado al debate de oficio una prueba cuya validez estaba siendo cuestionada y que por ende, existía la posibilidad de que las incidencias planteadas fueran acogidas, en perjuicio de los intereses de la representación fiscal, pese a lo cual, no se gestionó lo correspondiente para asegurarse el elemento probatorio discutido. Aunque se tenía conocimiento del contenido de la declaración de De Moya Mejía en etapas anteriores, el Tribunal, en procura de su imparcialidad, no podía imponerse de ese contenido y analizar el fondo de los cuestionamientos que sobre ese testimonio se habían planteado, de previo a recibir el resto de la prueba, sobre todo por la trascendencia que tenía para una de las partes, aunado, a la no objeción del Ministerio Público sobre ese aspecto, cuestiones que fueron ampliamente analizadas. 135
h.- Requisitos de las actas notariales realizadas por el cónsul para tener validez en el proceso. Sobre las actas notariales de los cónsules indica la Sala: …Ahora bien, no puede ignorarse, que el acta notarial levantada por la Cónsul de Costa Rica en Colombia, licenciada Alejandra Solano Cabalceta, carecía de los requisitos mínimos para que pudiera generar efectos jurídicos, toda vez que no se efectuó ningún trámite de legalización de dicho documento, irrespetándose el procedimiento previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica del Servicio Consular, a saber, ley Nº 46 de 1925, que dispone que los Cónsules autorizarán los contratos celebrados ante ellos, expedirán certificados y legalizarán documentos y firmas de las autoridades del país en que funcionen, cuando tales certificados y documentos hayan de surtir efecto en Costa Rica. En este caso, dicha funcionaria se limitó a transcribir el acta elaborada por Gullock Vargas, según se constata de folios 654 a 658, dándole razón de fecha cierta, impidiendo así, que la probanza recabada tuviera validez, como con acierto explicaron los Juzgadores a folio 5544, al consignar en la sentencia que: “…la sola presencia de la cónsul, sin que ella realice el acto de prueba que se le ha encomendado y que esta autorizada por ley nacional e internacional a realizar, no tiñe de legalidad el acto nulo, realizado por un funcionario que carece de competencia (art. 168 L.O.P.J). Antes bien, nos muestra un traslape de ámbitos de actuación con un procedimiento ad hoc, que no está descrito previamente y que compromete sensiblemente las relaciones internacionales (por la realización de actos de soberanía en otro Estado) y el cumplimiento de los tratados internacionales (que otorgan esa competencia a los cónsules) y el cumplimiento de los tratados de derechos humanos (que exigen un debido proceso y la presencia de un juez natural)…”. Debe tenerse claro, que no fue a partir de un simple formalismo que se declaró la invalidez del anticipo jurisdiccional de Adolfo De Moya, sino, la existencia de diversas irregularidades que dieron al traste con la pretensión fiscal, por configurar un defecto absoluto, justificado, en lo que interesa en este apartado, en la pasividad de la Cónsul, quien por ley, tenía a su cargo la diligencia, y la intervención activa de Gullock Vargas, quien no se encontraba legitimado para actuar conforme se desprende de los autos. En todo caso, se estima que la aceptación de documentos carentes de requisitos mínimos de validez para ser incorporados como prueba en el territorio nacional, sería incompatible con el principio de legalidad que rige en un Estado democrático, por la inseguridad jurídica que tales supuestos generaría. Véase resolución integral: “ … II.- En el primer motivo por la forma que plantean los representantes del Ministerio Público, licenciados Osvaldo Henderson García y Róger Mata Brenes, acusan la falta de fundamentación fáctica por preterición de prueba. En dicho alegato, se plantean diversas cuestiones, en síntesis: a) Que el Tribunal, al concluir que el procedimiento seguido en el anticipo jurisdiccional de prueba rendido por Adolfo de Moya Mejía resultó contrario 136
al debido proceso, desaplicó el artículo 209 del Código Procesal Penal, limitando la legitimidad de los actos realizados por funcionarios costarricenses en el extranjero y pretendiendo ejercer un control difuso de constitucionalidad del numeral referido; b) Que de conformidad con lo establecido en los artículos 293 y 277 del Código Procesal Penal, la autoridad competente para realizar el anticipo jurisdiccional de la declaración de Adolfo De Moya Mejía, era el Juez Penal del II Circuito Judicial de San José, pues el homicidio sucedió en Curridabat; c) Que en la diligencia indicada se respetó nuestra legislación interna y los derechos de los imputados, siendo una prueba válida que debía ser analizada conjuntamente con el restante elenco probatorio evacuado y que al haberse declarado ilegítima, perjudicó el ejercicio de la persecución penal por parte del Ministerio Público; d) Que a lo largo del proceso no se presentó ninguna protesta relacionada con la violación al derecho de defensa de los endilgados por el poco tiempo otorgado a los defensores para comunicarse con sus representados; e) Que en la diligencia cuestionada, necesariamente debían actuar conjuntamente dos jueces penales y la cónsul, en razón de la ubicación de las partes en dos sitios distintos (Ver folio 5295), considerando así, que la circunstancia de que cada uno de los jueces participantes hubiera levantado un acta, no constituye ninguna actuación ilegal o irregular que pudiera conllevar su ineficacia; y f) Que la imposibilidad de contar con la grabación completa del acto, no deriva en la ineficacia del anticipo, al contarse con las actas levantadas por las autoridades. Se declaran sin lugar los alegatos planteados en el presente motivo: Como punto de partida para la resolución de los reclamos invocados por el Ministerio Público, es imperativo señalar que el testimonio de Adolfo de Moya Mejía, recibido mediante anticipo jurisdiccional de prueba, revestía especial interés para la representación fiscal, lo que se evidenció en la etapa de conclusiones del debate. En ese sentido, según se deriva de las actas del debate, la representación del Ministerio Público hizo énfasis en que durante su declaración, De Moya Mejía señaló aspectos que resultaban determinantes para la resolución de la causa: Que Nievas Beltrán era el líder de la banda de sicarios; describió el vehículo en que se movilizaba Martínez de la Cruz; hizo referencia al pago y a la intención del viaje a Costa Rica de Martínez de la Cruz en diciembre del año 2003 (Ver folio 4574); dijo haber sido informado de los hechos específicos y del encargo de Millot Lasala a Martínez de la Cruz; explicó que el 24 de diciembre de 2003, entendió que el sobre que Martínez de la Cruz había entregado a Nievas Beltrán, era el adelanto por el homicidio cometido; hizo referencia al pago final del dinero (ver folio 4577); aceptó haber llamado a la revista Summa para averiguar la dirección de dicha empresa a solicitud de Martínez de la Cruz y finalmente, indicó haber recibido llamadas de Martínez de la Cruz para que averiguara con “Pelón” cómo iba lo de la vuelta” (ver folio 4588). Conforme se desprende del expediente, el Tribunal de mérito destacó, de una manera exhaustiva, la existencia de claras y serias irregularidades en el anticipo jurisdiccional de la declaración de De Moya Mejía, que se hicieron patentes en el procedimiento empleado para dicho fin. Uno de los aspectos discutidos por los Jueces de mérito, fue el artículo 209 del Código Procesal Penal, numeral que según reprochan los recurrentes, fue erróneamente interpretado, al haberse objetado la intervención conjunta del Juez de la etapa intermedia en Colombia y de la Cónsul de Costa Rica en dicho país. En la sentencia, el Tribunal hace referencia a la jerarquía de fuentes del ordenamiento jurídico, para explicar la imposibilidad de ejercer ilimitadamente el poder jurisdiccional más allá de las fronteras nacionales, así como la importancia de los distintos instrumentos internacionales para hacer viable la recepción de pruebas en el extranjero, observándose la importancia que se le otorga al respeto al derecho interno de los otros Estados. No observa este Despacho, que la interpretación que hace el a quo del artículo 209 del Código Procesal Penal resultara arbitraria o
137
limitara la legitimidad de los actos realizados por funcionarios costarricenses en territorio extranjero, toda vez que lo que se hace, es destacar el respeto a la soberanía de los Estados. En relación con el primer supuesto previsto en dicho numeral, indicó el Tribunal, en resumen, que en casos de auxilio judicial internacional, distintos a los del Tratado de Asistencia Legal mutua en asuntos penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá”, resulta aplicable lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Ley No. 3008 del 18 de julio de 1962) y que en ese tanto, el Estado debe realizar todas sus gestiones ante Gobiernos e instituciones extranjeras a través de dicho Ministerio. Asimismo, se indicó, en síntesis, en relación con el segundo supuesto contemplado en el artículo 209 del Código Procesal Penal, relacionado con la posibilidad de actuación de un agente consular, que tal función, regulada en la ley procesal y en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares Ley N.º 3767, de 3 de noviembre de 1966; el Código de Bustamante; artículos 1, 14, 32, 34 inc. k) de la Ley de Notariado, artículos 4,12, 41, 47, 66, de la Ley Orgánica del Servicio Consular, Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (Ley No. 3008 del 18 de julio de 1962) y el Reglamento del Estatuto del Servicio Exterior N° 17369, dependía de la autorización del Estado receptor. El razonamiento plasmado en la sentencia, de folios 5528 a 5540, resulta legítimo. No es de recibo la afirmación que se hace en el recurso, en el sentido de que el Tribunal invadió la competencia y los controles constitucionales. Lo que hizo el a quo, fue limitarse a aplicar e interpretar las normas procesales de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, según sus atribuciones y potestades. Debe hacerse énfasis, en la importancia del respeto a los procedimientos establecidos para la recepción de prueba en el extranjero, cuya vulneración no se podría justificar, por ejemplo, en el interés general de obtener elementos probatorios esenciales para sancionar un hecho tan lamentable como el ocurrido en perjuicio de Mora Rodríguez, pues los principios de soberanía territorial de los Estados y legalidad, son principios rectores de un Estado democrático como el costarricense que deben ser respetados. Ahora bien, analizando la declaración de Adolfo de Moya Mejía, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, se observaron serias anomalías que de seguido se exponen y que no pueden pasarse por alto. A) La primera irregularidad, está relacionada con la intervención del teléfono celular de Allan Cerdas Rojas. Constata este Despacho, la solicitud de intervención telefónica de los números 363-2274, de Yamira De Moya, 364-82-44 de Moisés Valdeblanquez y 396-8066 de Allan Cerdas Rojas, con fecha 2 de julio del 2004, visible de folios 285 a 293, diligencias que fueron ordenadas por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, a las 11 horas, del 28 de julio del 2004, según se observa de folios 294 a 299 y cuya transcripción consta en el legajo de prueba Nº 7, específicamente a folios 249 y 257. En su oportunidad, se declaró con lugar una actividad procesal defectuosa absoluta, al estimarse que se había vulnerado el principio de inviolabilidad de las comunicaciones privadas, al no estar autorizada la policía para la intervención de teléfonos propios e involucrar a ciudadanos que no son sospechosos para obtener prueba sobre los hechos. Además de dicha circunstancia, resulta especialmente grave, para los suscritos Magistrados, la clara coacción psicológica empleada por Allan Cerdas Rojas, para obtener información de parte de De Moya Mejía sobre los hechos investigados, lo que fue analizado en la sentencia suficientemente. Al respecto, se pronunció el Tribunal de mérito en los siguientes términos: “…A este testigo (De Moya Mejía) se le contactó por intermedio de una tía Yamira de Moya, que debía ser presentada a estrados judiciales, debido a que tenía una orden de captura por rebeldía y se le ofreció, según consta en una llamada telefónica (que luego se declaró espuria por este Tribunal), que se le iba a eximir de esa
138
presentación, si el testigo Adolfo de Moya declaraba la verdad, es decir, si manifestaba lo que conocía sobre los hechos investigados. La normativa internacional de los Derechos Humanos, a partir del reconocimiento de la dignidad de todo ser humano, exige el respeto a su integridad física, psíquica y moral y proscribe la tortura como medio de obtención de prueba. Así, los artículos 7 del Pacto, 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1,7, 10 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Claramente se define en el artículo 1) que se entiende por tortura “todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión.” En el caso que nos ocupa, el testigo fue “presionado moralmente” por la policía y se hizo constar dicha coacción, entendida, como un estado psíquico de temor del testigo, ante la producción de un mal futuro, para sí o un tercero, de tal suerte que el testimonio se logra a través de la amenaza, que es una forma de violencia moral en la cual el acto realizado, si bien voluntario, se encuentra viciado, porque la voluntad no se determina con libertad suficiente sino constreñida. En la llamada del oficial Allan Cerdas, al testigo de Moya, se observa con claridad esa intención, veamos algunos extractos de interés: Allan: “…para que usted nos cuente, todas las cosas como son, lo que usted sabe lo que queremos es que nos cuente la verdad, y obviamente usted entiende y sabrá, que para que nosotros estemos llamando a Colombia y estemos contactando con usted, es por que sabemos bastante…” Allan: “…cuando yo le digo que soy honesto y que la palabra mía vale es porque vale, entonces yo lo que le digo es que confíe en mi, aquí está su tía, ella confía en mi, ella sabe que yo soy la persona que le ha estado ayudando para que no vaya a la cárcel, hoy iba para la cárcel.” Allan: “Yo estaba en mi casa, tuve que venirme soplado de mi casa para evitar que ella fuera encarcelada.” Adolfo: “¿Porque mi tía iba a ser encarcelada?” Allan: “Por que ella estaba con orden de captura, pero bueno logró parar eso.” Yamira: Hagámoslo así, como lo puso don Allan… (El subrayado es nuestro). Claramente se concluye de la declaración que De Moya fue presionado para declarar aunque se encontrara fuera del país, con una acción contra su tía Yamira, quien tenía orden de captura. No importa si efectivamente la promesa o amenaza iba a ser cumplida, ni si la orden de captura contra su tía estaba vigente o no, o presentaba algún problema, porque el testigo conocía de la existencia de algunos asuntos judiciales de su tía y era consciente que frente a las potestades estatales de policía, el testigo sabía que había la posibilidad de que alguna acción se podía llevar a cabo en contra de su tía. En su psique la decisión o voluntad de declarar, fue determinada por ese conocimiento personal del testigo y de la policía que también conocía el resultado esperable…” (Ver folios 5561 a 5563). Efectivamente, las manifestaciones efectuadas por Allan Cerdas Rojas el 10 de agosto de 2004, que fueron transcritas antes, constituyen una clara coacción psicológica soportada por De Moya Mejía, que logró persuadirlo o convencerlo para que colaborara en el proceso, brindando la información de la cual tenía conocimiento y que resultaba de interés para la resolución de la presente causa. Evidentemente, tal persuasión estuvo acompañada de una amenaza de un daño en caso de incumplimiento, que resultaba creíble para De Moya Mejía, como lo era, la posibilidad de que, en caso de no colaborar, su tía, Yamira De Moya, podía ver restringida su libertad ambulatoria. Así, se observan dos irregularidades muy claras, en primer lugar, la solicitud efectuada por el oficial Cerdas Rojas, para que se interviniera su teléfono celular, con la finalidad de efectuar desde dicho aparato, una llamada al deponente De Moya Mejía, vulnerándose con tal actuación, el espíritu del artículo 26 de la Ley de Registro, Secuestro y Examen de documentos privados y en segundo lugar, la evidente coacción psicológica sufrida por De Moya Mejía, circunstancias que
139
finalmente, facilitaron obtener la versión que rindiera el deponente ante las autoridades en su oportunidad. B) Por otra parte, De Moya Mejía tiene, respecto de su calidad, serios cuestionamientos. Según explicaron los Juzgadores en el fallo, De Moya Mejía: “…fue un sujeto cuyo teléfono apareció en la investigación policial primero realizando llamadas, incluso el día anterior al asesinato a la empresa Summa y aparece en los rastreos telefónicos como un punto de conexión entre el imputado Edgardo Martínez de la Cruz y John Nievas Beltrán, así se colige de la interactuación telefónica de EdgardoAdolfo-John, de los números 393 1847, 847 6801, 825 4978…” (Ver folio 5560). Asimismo, se señaló que: “…también en la investigación policial a De Moya se le realiza una grabación de una llamada, pues se le seguía la pista como parte de la organización criminal…” (Ver folio 5561). Se observa así, a partir de los autos, que De Moya Mejía nunca ostentó la condición de simple testigo, en virtud de la cual, solamente hubiera tenido el deber de declarar lo que conocía respecto del ilícito investigado y de colaborar con la administración de justicia. Tampoco se le trató como testigo sospechoso, pues de haber sido así, bastando la existencia de algunos indicios respecto a algún tipo de participación en los hechos, lo procedente era que le asistieran los derechos y garantías procesales que tal condición conllevaba, como por ejemplo, el derecho a ser informado de los cargos y derechos; de guardar silencio y de requerir la presencia de un abogado defensor que lo representara, lo que en este caso se echa de menos, pues no fue advertido de su derecho de abstención, procediéndose por el contrario, a su juramentación y a recibirse su declaración, vedándosele así, el derecho a contar con un defensor de confianza que lo asistiera en dicha diligencia. Igualmente, se echa de menos algún documento idóneo que acreditara que la representación fiscal renunciara en algún momento a la promoción de la acción penal respecto a De Moya Mejía, invocando la existencia de un criterio de oportunidad, por alguno de los supuestos previstos en el artículo 22 del Código Procesal Penal, específicamente, por el de colaboración, teniéndosele como “testigo de la corona”. En todo caso, según se observa, tampoco se daban los presupuestos para la aplicación de dicho criterio, pues de haber sido ciertos los hechos, la participación de De Moya Mejía en el hecho era fundamental, lo que se hizo patente con su autoincriminación, según se pudo constatar mediante la observación del video que reprodujo lo sucedido en el anticipo jurisdiccional de prueba. De tal modo, resultaba improcedente su aplicación, porque tal y como lo ha indicado este Despacho: “…Es requisito para la aplicación de este criterio, que la acción penal de la cual se prescinde, resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilite. Esto es así, porque… no se busca la impunidad con la aplicación del instituto, sino una mayor eficacia del sistema. Si se permitiera la negociación a una persona con una mayor participación o que haya cometido un delito más grave que el de aquel a quien se pretende perseguir, no habría proporción entre el castigo impuesto y el suceso que se dejó sin sancionar. Si los hechos resultan de la misma gravedad o participación, el azar o la arbitrariedad determinarían quién sería juzgado y quién no. Es por ello que se estableció la aplicación del criterio únicamente para aquellos casos en los cuales la participación del “arrepentido” es menor que la de la persona que se desea atrapar, en el caso del mismo hecho, o el delito menos grave cuando se trata de uno diferente…” (En ese sentido, ver resolución Nº 136-2003, de las 9:20 horas, del 28 de febrero de 2003). Es decir, que al haber resultado fundamental la participación de De Moya Mejía en el mismo hecho por el que los demás encartados fueron investigados, según la propia manifestación del testigo al rendir su declaración mediante anticipo jurisdiccional de prueba, en el presente asunto no procedía la aplicación del criterio de oportunidad de parte del Ministerio Público. Sin duda alguna, la calidad de De Moya Mejía dentro del proceso siempre resultó dudosa,
140
brindándosele un trato violatorio del debido proceso, pues según se ha expuesto en el presente considerando, además de verse coaccionado para que manifestara lo que conocía de los hechos, se vio desprovisto de todas las garantías antes y durante su declaración mediante anticipo jurisdiccional. C) Importante resulta también, la vulneración al debido proceso del procedimiento seguido para recibir la declaración de Adolfo De Moya Mejía. Con el fin de tener claras las circunstancias que rodearon la recepción de dicha probanza, es necesario señalar, que mediante la resolución de las 10:00 horas, del día 6 de setiembre de 2004, el Juez Penal Rafael Gullock Vargas acogió la solicitud planteada por la fiscalía para que se realizara el anticipo jurisdiccional de una “prueba fundamental”, consistente en un testigo que declararía sobre la existencia de autores y partícipes en el hecho ilícito investigado, que se trataba de un ciudadano extranjero, que se encontraba en Colombia, que temía por su vida y a quien además, no le era posible viajar a nuestro país ante la eventualidad de realizarse un juicio, diligencia que según señaló el Juez en esa oportunidad, se realizaría en jurisdicción costarricense y bajo las formalidades previstas en la ley en Bogotá, Colombia, manteniéndose en secreto la identidad del testigo y convocándose a las partes para las 9:00 horas, del 16 de setiembre de 2004, en el Consulado de Costa Rica en Bogotá (Ver folios 578 a 580). Dicha resolución le fue notificada a las 14:18 horas, del 6 de setiembre de 2004, a la licenciada Alejandra Solano Cabalceta, Consejera y Cónsul General de Costa Rica en Colombia, directamente mediante fax (Ver tomo III, folio 591). El día señalado, a las 11:00 horas de Colombia, el Juez Penal Gullock Vargas se apersonó con un fiscal y dos defensores públicos a las oficinas del Consulado de Costa Rica en Bogotá, Colombia, lugar en el que también se encontraba presente la licenciada Alejandra Solano Cabalceta, Cónsul General de Costa Rica en esa ciudad. Una vez iniciada la audiencia, el juez Gullock Vargas procedió a juramentar al testigo y a tomarle la declaración, elaborando el acta visible de folios 642 a 648, extendiéndose dicha diligencia hasta las 12:45 horas. Según se deriva del expediente y se explica en la sentencia, al momento de la juramentación del deponente y cuando este brindó su relato, en el Consulado no se contaba con el equipo tecnológico necesario para establecer una video conferencia con las demás partes que se encontraban en Costa Rica, constatando este Despacho que tales actos sí fueron grabados mediante un video que se ha tenido a la vista y en el cual, se observó la manera en la que se desarrolló la diligencia. Ese mismo día, en horas de la tarde, específicamente a las 16:00 horas, el Juez costarricense, la Cónsul, los dos defensores públicos y el fiscal Henderson García, se trasladaron al Instituto Interamericano de la Cooperación para la Agricultura, donde sí se contaba con la posibilidad de establecer comunicación directa con la Sala habilitada en el Segundo Circuito Judicial de San José, lugar donde se encontraban la Jueza Carmen Peraza Segura, los imputados Edward Serna Molina y Alexander López Giraldo junto con su defensor particular, licenciado Marco Antonio Cambronero Carmona, así como el codefensor particular de Serna Molina y el coimputado Eugenio Millot Lasala representado por los abogados Bernal Ríos Robles y Rolando Araya Vindas y, por último, en representación del Ministerio Público, las fiscales Zulay Rojas Sánchez y Ligia Cerdas Solano. Según pudo constatar este Despacho, una vez establecida la comunicación entre dicha Sala del Segundo Circuito Judicial de San José que fue habilitada y el Instituto Interamericano de la Cooperación para la Agricultura, el Juez Gullock Vargas procedió a dar lectura al acta que previamente se había levantado sobre la declaración rendida ese mismo día en horas de la mañana por el testigo Adolfo Javier De Moya Mejía en el Consulado. Finalizada la lectura del acta señalada, se le permitió a los defensores que se encontraban en Colombia, comunicarse con sus representados presentes en Costa Rica vía telefónica, por espacio de cinco minutos cada uno, para
141
ponerse de acuerdo en la estrategia a utilizar durante el interrogatorio, dándose inicio al interrogatorio de Adolfo de Moya Mejía, que se encontraba en Colombia. Ahora bien, dejando de lado el método reprochable, empleado para obtener la declaración de De Moya Mejía, así como el cuestionamiento efectuado anteriormente sobre su calidad de testigo, se observa que lo que determinó la decisión del a quo de desechar esa declaración de De Moya Mejía rendida mediante anticipo jurisdiccional, fue el procedimiento seguido en este caso concreto y no, el empleo de la videoconferencia como tal ni el lugar específico en el que se estableció la comunicación entre todas las partes. Se ha indicado reiteradamente, que la videoconferencia es un elemento probatorio válido en el proceso penal y que la principal característica de este medio de comunicación es que permite a los intervinientes verse y dialogar en tiempo real (en directo), facultándoles interactuar y que además: “…es un método que salvaguarda el principio de inmediación, que permite el adecuado ejercicio del derecho de defensa y garantiza la vigencia del contradictorio, e igualmente resulta compatible con el principio de oralidad. Por todas esas razones estima esta Sala que su utilización no implica menoscabo alguno para las garantías procesales que protegen al imputado y, en ese sentido, se trata de una herramienta cuyo uso no le causa agravio. En consecuencia, la videoconferencia es una forma lícita para recibir declaraciones en juicio y, por ello, su implementación en los casos en que resulte oportuno… se ve amparada por el principio de libertad probatoria. Cabe agregar que el artículo 234 del Código Procesal Penal permite la videoconferencia como herramienta para recibir una declaración, pues, como ya se indicó, su uso no conlleva la eliminación de garantías o facultades de las partes, ni mucho menos afectan el sistema institucional. Igualmente, el artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite la utilización de estas herramientas tecnológicas para la transmisión de actos judiciales, de manera que la recepción de un testimonio puede perfectamente realizarse a través de medios como el que aquí interesa…” (En ese sentido, ver resolución de esta Sala Nº 2007-00682, de las 9:15 horas, del 29 de junio de 2007). También, conviene recordar, que la implementación de los avances tecnológicos en los procesos judiciales (como el empleo de videoconferencias), cuando se ajusten a los controles de legalidad y transparencia: “…lejos de provocar un perjuicio para las partes, significa una ventaja en las diferentes etapas de la Administración de Justicia. No es aceptable, censurar un mecanismo tecnológico, por variar la modalidad tradicional de recepción de prueba, cuando se ven resguardados los mismos principios y rigurosidades propias del tema procesal y del cual no existe prohibición expresa de ley (principio de libertad probatoria)…” (Ver resolución Nº 2007-1360, de las 9:30 horas, del 16 de noviembre de 2007). Asimismo, se estima útil recordar, que se ha admitido la posibilidad de que, por necesidades tecnológicas o por condiciones de la persona cuya declaración se requiera, la transmisión de la declaración se haga desde un sitio diferente al previsto, por ejemplo, en un hospital o centro penitenciario, señalándose que: “…la utilización de sedes diplomáticas no constituye un fin en sí mismo, sino que es sólo uno entre muchos medios para garantizar la autenticidad del acto; por ello, en la medida en que el acto de que se trate vea garantizada su autenticidad, el que no se realice en la sede diplomática no generaría agravio alguno…” (Resolución Nº 2007-682, de las 9:15 horas del 29 de junio de 2007). Partiendo de lo anterior, lo que debe analizarse entonces, no es la validez de la videoconferencia, pues más bien, el poder contar con medios tecnológicos que faciliten la recepción de la prueba testimonial, es una facultad amparada en el principio de libertad probatoria que rige nuestra materia penal. Tampoco merece especial atención, el lugar en el que finalmente se estableció la comunicación en este caso, entre las autoridades presentes en Costa Rica y aquellas que se encontraban en Colombia. El punto álgido consiste entonces, en determinar si en la realización del
142
anticipo jurisdiccional del dicho de De Moya se resguardó el debido proceso, lo que se descarta al analizarse importantes irregularidades que impiden otorgarle validez a esa diligencia efectuada en Colombia. C. a) Respecto a la falta de competencia del Juez Penal que dirigió el acto: Como lo corroboró esta Sala, la resolución de las 10:00 horas, del 6 de setiembre de 2004, dictada por el Juez Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, Rafael Gullock Vargas, que ordenó la recepción de la declaración del testigo De Moya Mejía, mediante el anticipo jurisdiccional de prueba (ver folios 578 y siguientes), fue notificada a las 14:18 horas, del 6 de setiembre de 2004, a la licenciada Alejandra Solano Cabalceta, Consejera y Cónsul General de Costa Rica en Colombia, directamente mediante fax (Ver tomo III, folio 591), a pesar de que el procedimiento formal que debía seguirse, fue el que se respetó al tramitarse la extradición de Edgar de Jesús Martínez de la Cruz de Panamá (Ver tomo III, folios 637 a 641), procedimiento que se sintetizó en la Circular Nº 146-2003, emitida por la Secretaría General de la Corte, en la que a su vez, se reiteró la Circular Nº 01-2003, publicada en el Boletín Judicial Nº 169, del 3 de setiembre de 2003, sobre el debido trámite que debe realizarse a los exhortos dirigidos al extranjero. En ella, se indicó que éstos deben diligenciarse por medio de la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia, la cual, a su vez, los remitirá al Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad que finalmente, será la encargada de diligenciar con su homóloga en el país extranjero, lo solicitado en el exhorto. En este caso, a pesar de que la Cónsul (sujeto procesal con capacidad jurídica para la realización del acto) sí se hizo presente en la diligencia, tal y como se desprende de las actas levantadas y se pudo constatar en el video que reprodujo lo actuado: “…estuvo en el acto como una espectadora pasiva, es decir, dándole razón de fecha cierta al acto…”, como ciertamente lo concluyó el a quo a folio 5543. Lo anterior, porque fue el Juez costarricense Gullock Vargas, quien en todo momento dirigió el acto, careciendo de jurisdicción y de competencia para ello. En relación con este tema, resulta básico lo dispuesto en el artículo 132 del Código Procesal Penal, que dispone claramente que: “…El tribunal podrá constituirse en cualquier lugar del territorio nacional, cuando estime indispensable conocer directamente elementos probatorios decisivos en una causa bajo su conocimiento y competencia…”. Según se observa, dicho numeral no faculta al Tribunal, en modo alguno, a que se constituya en un lugar fuera del territorio nacional. Es evidente que un Juez no puede realizar un acto jurisdiccional en otro país, pues tal potestad de resolver, encuentra su límite en el territorio en el que la misma ha sido otorgada y en ese tanto, la actuación del Juez Rafael Gullock Vargas, de trasladarse a Colombia a dirigir personalmente la declaración que mediante anticipo jurisdiccional rindió De Moya, vulneró el principio de soberanía de ese país. Ahora bien, se observa que el Juez Gullock Vargas justificó su actuación, partiendo de una premisa errónea, al entender que el Estado costarricense comprende el territorio de las sedes consulares y diplomáticas. Por el contrario, las mismas son parte del territorio nacional del Estado receptor, como con acierto lo concluyó el a quo. En ese orden de ideas, la doctrina mayoritaria: “…ha abandonado la vieja concepción de la extraterritorialidad de tales edificios y su pertenencia al territorio del país representado, para considerar que lo único que existen son privilegios de carácter procesal recogidos… en el art. 23 del Convenio de Viena de 1975 sobre relaciones diplomáticas y en el art. 31 del Convenio de Viena sobre relaciones consulares, que garantizan la inviolabilidad de las sedes diplomáticas y consulares, en las que los jueces no pueden ordenar la entrada sin autorización de sus responsables…” (LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I, Colombia, Editorial Hispamer, pág. 203). El haber partido el Juez Gullock Vargas, de una premisa errónea, según se indicó, al considerar que el Consulado de Costa Rica en Colombia era territorio costarricense, tuvo como
143
consecuencia, que el trámite seguido posteriormente resultara inadecuado, invalidando la diligencia. Debe tenerse claro, entonces, que el único funcionario acreditado para realizar actos a nombre del Estado costarricense en el Estado receptor (es decir, en el Estado que recibía al agente diplomático), en este caso, no era el juez costarricense como se creyó, sino la Cónsul, quien se limitó a elaborar el documento visible de folios 654 a 658, que constituye una transcripción del acta levantada por Gullock Vargas y a quien por el contrario, le correspondía dirigir la realización de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 inciso j) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y 41 de la Ley Orgánica del Servicio Consular. C.b) Sobre la inobservancia del trámite consular correspondiente y la vulneración del principio de inmediación de la prueba. Como punto de partida, se observa que el Juez Gullock Vargas se trasladó a Colombia, aclarando en dicha diligencia, que quien realizaba el acto era él, limitándose la Cónsul de Costa Rica en aquel país, a dar fe de lo que lo observó realizar, circunstancia que ya fue expuesta en el apartado anterior. Además de dicho yerro, se presentaron otras irregularidades de igual importancia, que de seguido se exponen. Así, se observa irrespetado el procedimiento legal establecido, que exigía la solicitud pertinente a las autoridades colombianas, mediante exhorto. Únicamente fue enviada desde nuestro país, una comunicación vía fax al Consulado, informándose la fecha en que se realizaría el acto de anticipo jurisdiccional de prueba, según se observa al tomo III, folio 591. En segundo lugar, el Juez Gullock Vargas tomó la declaración en presencia del fiscal Osvaldo Henderson García y los defensores públicos, José Arnoldo González Castro y Andrés Mora Quirós, sin que simultáneamente, esa declaración se estuviera recepcionando en Costa Rica. Según se deriva de las actas respectivas que constan en el expediente, y se verificó al tenerse a la vista los videocasetes que reprodujeron la diligencia que ahora se discute, en este caso no se dio una “videoconferencia” en sentido técnico, sino, una mezcla de actuaciones que desembocó en la decisión acertada del a quo de tenerla por ilegítima. La transmisión de la declaración del deponente, recibida en horas de la mañana, a las partes presentes en Costa Rica, no fue simultánea, sino, fue en horas de la tarde que se realizó el acto para proceder a dar lectura de lo declarado por De Moya Mejía, lo que evidentemente, irrespetó de manera absoluta, la inmediación, que según se ha dicho: “…implica contacto directo con los sujetos del proceso y con la prueba, en el momento original de su producción, sobre todo lo referido a la prueba testimonial y va mucho más allá de ver o escuchar al declarante, sino que comprende el entorno y su lenguaje verbal y para verbal, así como su comportamiento en el propio escenario en que la prueba se produce, no en vano se dice que en la inmediación, los juzgadores y las partes son insustituibles, precisamente porque es un elemento complejo que está en garantía de una mejor y correcta apreciación de la prueba y que además, se complementa e integra con la posibilidad de interrogar al testigo…” (En ese sentido, ver resolución de esta Sala Nº 65-2008, de las 9:30 horas del 1 de febrero de 2008). Gullock Vargas tomó un acta de lo que, según su percepción, había declarado el testigo, siendo eso lo que se puso en conocimiento de las demás partes involucradas en la causa, en una audiencia en la que intervino otra Jueza, a quien se le vedó toda intervención en la misma, indicándosele a las partes en esa oportunidad, que tenían la posibilidad de interrogar a De Moya Mejía. No existe ninguna duda de que el procedimiento descrito, carece de todo sustento legal, pudiendo calificarse de “inventado” o “improvisado”, de parte, tanto del Juez Gullock Vargas como del Ministerio Público, viciándose así, la declaración de De Moya Mejía, en forma absoluta. El procedimiento desarrollado en este caso, no puede tenerse entonces, como una actuación consular, porque no se siguió el trámite correspondiente, acatándose lo dispuesto en la Circular Nº 146-2003 emitida por la Secretaría General de
144
la Corte. Tampoco consistió en una videoconferencia como probablemente se pretendía, pues esta, en síntesis, permite la transmisión de video y audio en forma continua y en tiempo real (pese a los desfases en segundos que se dan en la práctica), impidiéndose la tergiversación u omisión de aspectos del testimonio recibido. Por lo tanto, lo lógico era que fuera a la declaración de De Moya Mejía, a la que tuvieran acceso todas las partes, y no, a la del Juez Gullock Vargas. Con tal actuación, se le impidió a las partes inmediar la declaración del testigo, pues al igual que sucede con la elaboración de las actas, solamente se logró hacer constar, la impresión que le quedó a la autoridad jurisdiccional que la elaboró, del contenido de la declaración. No se alcanzó, en lo absoluto, reflejar fielmente el contenido del testimonio recibido, sino solamente una aproximación (aunque cercana) a la deposición recibida. En consecuencia, se le impidió a las partes conocer los gestos, actitudes y reacciones del testigo al declarar, lo que resultaba indispensable, no solo en el interrogatorio efectuado una vez finalizada la lectura del acta de parte de Gullock Vargas. Tomando en consideración las observaciones expuestas, concluye este Despacho que en efecto, con el anticipo jurisdiccional de prueba, efectuado para recibir la declaración de Adolfo de Moya Mejía, ciertamente se vulneraron garantías constitucionales del debido proceso, específicamente, el derecho de defensa, el principio de juez natural, la tutela judicial efectiva y los principios de legalidad, objetividad e inmediación. Según se indicó, el Juez Gullock Vargas no era la autoridad competente para realizar el anticipo discutido, pese a ser el Juez Penal del II Circuito Judicial de San José, pues al igual que el fiscal y los defensores públicos presentes en Colombia, se encontraban solamente en calidad de extranjeros con un permiso de permanencia temporal en dicho país, insuficiente para la prórroga de la jurisdicción. Entonces, siendo un acto procesal realizado en el extranjero que tendría efectos en nuestro país, era a la Cónsul, como agente judicial, a quien le correspondía llevar a cabo la diligencia, en respeto del principio de soberanía, debiendo descartarse, la supuesta necesidad de una actuación conjunta de los dos jueces penales y la Cónsul, como lo pretende la representación fiscal. Por todos los factores expuestos en el presente considerando, queda claro que la declaración de Adolfo De Moya Mejía, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, no puede tenerse como válida. A mayor abundamiento, en otro orden de ideas, los representantes del Ministerio Público, aducen que a lo largo del proceso nunca se presentó ninguna protesta relacionada con la violación al derecho de defensa de los endilgados por el poco tiempo otorgado a los defensores para comunicarse con sus representados una vez que el Juez Gullock Vargas efectuara la lectura del acta, después de establecida la comunicación entre quienes se encontraban en Colombia y las partes ubicadas en la Sala del Segundo Circuito Judicial de San José. Sin embargo, el razonamiento efectuado por los Juzgadores es completamente válido, pues en efecto, el tiempo otorgado de cinco minutos para que los encartados se comunicaran con sus representantes, fue corto e impedía que de una manera efectiva se comentaran los alcances de la deposición recibida y se planteara la estrategia de defensa y el posible interrogatorio al declarante. Sin embargo, dada la trascendencia de los yerros que se expusieron anteriormente, la circunstancia temporal que se invoca resulta secundaria, ante las innegables vulneraciones al debido proceso que impedían otorgarle validez a la prueba discutida originadas en el empleo de un procedimiento violatorio del debido proceso e inexistente, pese al principio de reserva de ley en materia procesal. También resulta tangencial, la circunstancia de que tanto el Juez Gullock Vargas como la Cónsul de Costa Rica en nuestro país, hubieran levantado un acta haciendo constar lo sucedido en el anticipo jurisdiccional de prueba, así como la imposibilidad de contar con la grabación completa de la segunda parte del acto, al contarse con las actas levantadas y al no ser dichas circunstancias, las que finalmente
145
determinaron la invalidez de la declaración de De Moya Mejía y la consecuente imposibilidad de ser valorada por el Tribunal de mérito en conjunto con la restante prueba que posteriormente fue incorporada al debate. En virtud de lo expuesto, advirtiéndose que, efectivamente, la existencia de un defecto procesal absoluto en relación con la declaración de Adolfo de Moya Mejía, que impedía otorgarle validez a dicha probanza, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, se declaran sin lugar los reproches planteados. III.- En el segundo motivo que plantean los representantes del Ministerio Público, se estima errónea la decisión del Tribunal de diferir para sentencia, la resolución de la actividad procesal defectuosa relacionada con la declaración de Adolfo De Moya Mejía, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, por cuanto se desconoció la posibilidad de saneamiento establecida en el artículo 179 del Código Procesal Penal, ya fuera, presentando el testigo al país o rindiendo nuevamente declaración por video conferencia desde Colombia, lo que podía hacerse incluso de oficio, de conformidad con lo establecido en los artículos 180, 320 y 355 del Código Procesal Penal. En criterio de los recurrentes, con tal proceder, se causó un desequilibrio procesal en su perjuicio, máxime, que las gestiones tendientes a obtener el anticipo jurisdiccional de De Moya Mejía, habían sido avaladas por distintos jueces antes del debate. Además, se reclama que no se fundamentó, por qué, esa decisión de diferir para sentencia la resolución sobre la actividad procesal defectuosa señalada, convenía para el orden del juicio. En criterio de la mayoría, la gestión debe rechazarse: Efectivamente, la validez del anticipo jurisdiccional de la declaración de De Moya Mejía se cuestionó en etapas previas al debate, sin que en ninguna instancia, alguna autoridad jurisdiccional hubiera planteado algún reparo al respecto. No obstante, según se indicó en el Considerando anterior, tanto antes como durante la recepción del testimonio correspondiente, se irrespetó la normativa establecida para tales efectos, vulnerándose los derechos constitucionales del propio deponente y de los justiciables. Bajo tal entendido, el fundamento de la decisión del Tribunal de mérito al considerar que se configuró un vicio absoluto que podía declararse incluso de oficio, es el que jurídicamente corresponde, tal y como se explicó detalladamente en el fallo impugnado. Lo anterior, bajo el amparo de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 178 del Código Procesal Penal, referido a los defectos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o los que impliquen inobservancia de derechos y garantías previstos por la Constitución Política, el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en el país y la ley. Aducen los impugnantes, que con la decisión del a quo de diferir para sentencia las incidencias planteadas, relacionadas con el testimonio de De Moya Mejía, se desconoció la posibilidad de saneamiento establecida en el artículo 179 del Código Procesal Penal. No obstante, con vista en las actas del debate y en el video que reproduce lo sucedido en el juicio, se logró constatar que ante la solicitud expresa de la defensora particular Alejandra Araya, de que se difiriera para sentencia la resolución de las actividades procesales defectuosas, el Ministerio Público no se opuso en ningún momento. Tampoco planteó la posibilidad de ofrecer nuevamente la declaración de De Moya Mejía, a pesar de que tenía conocimiento de las alegaciones efectuadas por la defensa y podía haber diligenciado lo pertinente para allegar el testigo al debate, máxime que al rendir su declaración, De Moya Mejía explicó que no estaba amenazado y que pensaba regresar a Costa Rica para continuar con sus estudios en odontología. Por otra parte, no es cierto que no se fundamentara suficientemente la decisión de diferir para sentencia la resolución de la actividad procesal defectuosa señalada. Según se advierte a folio 5525, los Juzgadores, amparados en el artículo 342 del Código Procesal
146
Penal, al atender la petición planteada por la defensa de Millot Lasala, concluyeron que era prematuro un pronunciamiento exclusivo sobre la declaración de De Moya Mejía: “…A sabiendas por las manifestaciones en el inicio del debate del Ministerio Público que el elemento de prueba se vislumbraba importante, pero no menor, que la restante actividad probatoria que servía de sustento a una acusación con fundamento para ir a juicio (arts. 303 y 304 del Código Procesal Penal). Debiendo observarse que la hipótesis fiscal se sustentaba en una encuesta probatoria de cuarenta y dos testigos, además de abundante prueba documental, testimonial y pericial, que por lo demás ya había superado el examen de un Juez en la etapa intermedia…” (Ver folio 5526). Ciertamente, en la causa se contó con un amplio elenco probatorio, siendo hasta en la etapa de conclusiones del debate, que se hizo énfasis en la importancia de la declaración de De Moya Mejía para la resolución de la causa. Aunado a lo anterior, debe entenderse que, al ser la pretensión de la defensa de Millot Lasala, el dictado de un fallo absolutorio por certeza, era un derecho del acusado escuchar toda la prueba recibida en el debate. Finalmente, insinúan los recurrentes, que de oficio, el Tribunal pudo haber solicitado el saneamiento respectivo, por ejemplo, ordenando la renovación del acto, según lo dispuesto en el artículo 179 del Código Procesal Penal, o preceptuando de oficio la recepción del dicho de De Moya Mejía, como prueba para mejor proveer. En relación con dichas observaciones, consideramos los suscritos Magistrados, que la responsabilidad de diligenciar la presencia del testigo al debate, era exclusiva del Ministerio Público, básicamente, porque no le corresponde al Tribunal enmendar las deficiencias de las partes, como en las que incurrió la representación fiscal en este caso. Conviene señalar, que en relación con el tema que interesa, se ha indicado: “I. […] Esta Sala ha analizado ya que si bien es cierto el modelo procesal penal que entró en vigencia en el año 1998 procuró una mayor definición de los roles de las partes procesales, inclinándose por un sistema marcadamente acusatorio, lo cierto es que no renunció a concederle a los jueces algunas posibilidades en la producción y generación de prueba en el proceso, que tienen que ver con la obligación de resolver de manera motivada el caso sometido a su conocimiento y con el deber de procurar la verdad de lo acontecido. Precisamente estos deberes subsisten en el juzgador y para que su cumplimiento no roce con la separación de roles procesales y con su imparcialidad, las posibilidades probatorias se han previsto de manera excepcional y en supuestos restringidos, pero existen y son parte del sistema diseñado por el legislador. Así, en el precedente número 1275-06 de las 10:25 horas del 15 de diciembre de 2006, esta Sala puntualizó: “ […]Desde la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, se ha discutido en la jurisprudencia y doctrina nacionales, sobre la vigencia del principio acusatorio y el significado que el rediseño del proceso implica para los roles de los sujetos del proceso. Nadie discute la responsabilidad que asigna el ordenamiento procesal al Ministerio Público en la etapa de investigación y el rol de juez de garantías que tiene el juzgador en las etapas preliminar e intermedia, con limitadísimas posibilidades de injerencia en el thema probandum para el órgano de juicio. Aún no se logra un consenso en cuanto al peso del nuevo esquema eminentemente acusatorio, frente a temas como la posibilidad de condena cuando el Ministerio Público solicita absolutoria, la posibilidad de imponer más pena que la solicitada o bien, las posibilidades probatorias del órgano de juicio, frente a normas como el 362 del Código Procesal Penal que autoriza a los juzgadores a disponer la reapertura del debate –superada la fase conclusiva- “si estima, durante la deliberación absolutamente necesario evacuar nuevas pruebas o aclarar las incorporadas”. La existencia de esta norma revela que el sistema que el legislador instauró, si bien optó por el cambio del proceso a uno de corte acusatorio, se guardó algunas posibilidades en favor del juez, en aras del principio de verdad real, limitadas y
147
residuales, pero que existen y permiten en ciertos supuestos que el órgano, fundamentalmente el de juicio y luego de las resultas del contradictorio y las inquietudes propias de la deliberación, gestionen pruebas que estimen absolutamente indispensables para resolver la litis. No debe olvidarse que son los juzgadores los llamados a emitir un pronunciamiento, a decidir, de manera que el poder que esta norma otorga es inherente a la potestad jurisdiccional de emitir un pronunciamiento que resulte de una clara apreciación de los hechos y pruebas recibidas, en aras de resolver de la forma correcta. De antemano hay que admitir que si los juzgadores estiman “absolutamente necesario” como reza la norma de comentario, recibir nuevas pruebas o aclarar las ya incorporadas, es porque hay aspectos que no tienen claros. Algunos Tribunales y entre ellos el de Casación Penal, con alguna integración, estiman que si estas dudas existen, el sistema obliga a absolver al acusado, pues el actor penal no alcanzó a probar ante el Tribunal su hipótesis, de manera que en virtud del principio de inocencia e in dubio pro reo, debe absolverse. Sin embargo, esta posición respetable e interesante y sostenida en la Sala por el magistrado suplente Arce Víquez y juez de casación penal, entre otros en el voto salvado en el precedente número 727-05 de las 9:25 horas del 1 de julio del año 2005, en criterio de esta Sala aún no tiene cabida en nuestro medio, pues el legislador le concedió al Tribunal la autorización para que en supuestos excepcionales, disponga la recepción de pruebas, sin que tal propuesta aparezca irrazonable o desproporcionada -habida cuenta que es restringida y excepcional- en aras de la verdad real de los hechos y el derecho a una tutela judicial efectiva, que sólo los juzgadores, como detentadores del poder jurisdiccional, están llamados a cumplir […]” (En ese sentido, resolución Nº 65-2008, de las 9:30 horas del 1 de febrero de 2008). En este caso, los recurrentes están discutiendo la posibilidad de que el a quo hubiera allegado al debate de oficio una prueba cuya validez estaba siendo cuestionada y que por ende, existía la posibilidad de que las incidencias planteadas fueran acogidas, en perjuicio de los intereses de la representación fiscal, pese a lo cual, no se gestionó lo correspondiente para asegurarse el elemento probatorio discutido. Aunque se tenía conocimiento del contenido de la declaración de De Moya Mejía en etapas anteriores, el Tribunal, en procura de su imparcialidad, no podía imponerse de ese contenido y analizar el fondo de los cuestionamientos que sobre ese testimonio se habían planteado, de previo a recibir el resto de la prueba, sobre todo por la trascendencia que tenía para una de las partes, aunado, a la no objeción del Ministerio Público sobre ese aspecto, cuestiones que fueron ampliamente analizadas. Así las cosas, al no observarse ningún error de parte del Tribunal de mérito, al diferir para sentencia la resolución de las actividades procesales defectuosas relacionadas con la declaración de Adolfo De Moya Mejía, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba; declaración con defectos procesales de carácter absoluto, propiciados por la misma parte recurrente e ignorados por el Juez de Garantías; y al no haber gestionado una nueva recepción de su declaración, como lo pretende la parte recurrente, por mayoría, se declara sin lugar el segundo vicio invocado por los licenciados Osvaldo Henderson García y Róger Mata Brenes. Los Magistrados Quirós Camacho y Arroyo Gutiérrez salvan el voto. IV.- En el tercer motivo invocado, los recurrentes arguyen que la figura procesal autorizada para inmediar la declaración de Adolfo De Moya y dirigir la diligencia del anticipo jurisdiccional de prueba era el Juez Penal y no la Cónsul, y que en ese tanto, bastaba que dicha funcionaria diera fe del acto por constarle en forma directa, como sucedió en este caso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 70 y 101 del Código Notarial. Con base en lo anterior, los gestionantes entienden que el acta
148
elaborada por la Cónsul era válida, legítima y eficaz y que la falta de autenticación de su rúbrica constituye un formalismo que no causó perjuicio alguno, pues nunca se arguyó de falaz el contenido del documento ni la presencia de las partes en la diligencia. La queja no puede prosperar: En relación con la diligencia tan discutida por el Ministerio Público, consistente en la recepción de la declaración de Adolfo De Moya Mejía, mediante anticipo jurisdiccional de prueba, en el Considerando II de esta resolución, específicamente en el apartado C.a), se explicó que el Juez Penal Rafael Gullock Vargas carecía de jurisdicción en territorio colombiano y que a quien le correspondía dirigir la diligencia, era a la Cónsul, de acuerdo con la normativa nacional e internacional aplicable y los principios que permean nuestro proceso penal, por lo que se remite a tal apartado con el fin de evitar reiteraciones innecesarias. Ahora bien, no puede ignorarse, que el acta notarial levantada por la Cónsul de Costa Rica en Colombia, licenciada Alejandra Solano Cabalceta, carecía de los requisitos mínimos para que pudiera generar efectos jurídicos, toda vez que no se efectuó ningún trámite de legalización de dicho documento, irrespetándose el procedimiento previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica del Servicio Consular, a saber, ley Nº 46 de 1925, que dispone que los Cónsules autorizarán los contratos celebrados ante ellos, expedirán certificados y legalizarán documentos y firmas de las autoridades del país en que funcionen, cuando tales certificados y documentos hayan de surtir efecto en Costa Rica. En este caso, dicha funcionaria se limitó a transcribir el acta elaborada por Gullock Vargas, según se constata de folios 654 a 658, dándole razón de fecha cierta, impidiendo así, que la probanza recabada tuviera validez, como con acierto explicaron los Juzgadores a folio 5544, al consignar en la sentencia que: “…la sola presencia de la cónsul, sin que ella realice el acto de prueba que se le ha encomendado y que esta autorizada por ley nacional e internacional a realizar, no tiñe de legalidad el acto nulo, realizado por un funcionario que carece de competencia (art. 168 L.O.P.J). Antes bien, nos muestra un traslape de ámbitos de actuación con un procedimiento ad hoc, que no está descrito previamente y que compromete sensiblemente las relaciones internacionales (por la realización de actos de soberanía en otro Estado) y el cumplimiento de los tratados internacionales (que otorgan esa competencia a los cónsules) y el cumplimiento de los tratados de derechos humanos (que exigen un debido proceso y la presencia de un juez natural)…”. Debe tenerse claro, que no fue a partir de un simple formalismo que se declaró la invalidez del anticipo jurisdiccional de Adolfo De Moya, sino, la existencia de diversas irregularidades que dieron al traste con la pretensión fiscal, por configurar un defecto absoluto, justificado, en lo que interesa en este apartado, en la pasividad de la Cónsul, quien por ley, tenía a su cargo la diligencia, y la intervención activa de Gullock Vargas, quien no se encontraba legitimado para actuar conforme se desprende de los autos. En todo caso, se estima que la aceptación de documentos carentes de requisitos mínimos de validez para ser incorporados como prueba en el territorio nacional, sería incompatible con el principio de legalidad que rige en un Estado democrático, por la inseguridad jurídica que tales supuestos generaría. En consecuencia, no asistiéndole razón a la fiscalía en sus reproches, se declara sin lugar el presente alegato. V.- Los recurrentes estiman en el cuarto alegato, que el Tribunal incurrió en un grave problema de fundamentación por preterición de prueba válida y legítima, al considerar que el anticipo jurisdiccional de prueba rendido por De Moya Mejía era ineficaz por no habérsele asignado un defensor al momento de su declaración, pese a revestir la condición de testigo sospechoso. Asimismo, los recurrentes destacan la importancia de las declaraciones de los oficiales del Organismo de Investigación Judicial, Walter Guevara Lara, Allan Cerdas Rojas y Javier Quesada Quesada, en el sentido de que De
149
Moya no participó en los hechos, y que el conocimiento que éste tenía de los mismos obedeció a su cercanía con Edgardo Martínez y a que él se lo confesó posterior a la muerte de la ofendida, elementos a partir de los cuales, según indican los representantes del Ministerio Público, De Moya no revestía la condición de testigo sospechoso, sino, la de simple testigo y en ese tanto, resultaba innecesario el acuerdo de colaboración que se extraña en el fallo, así como la presencia de un defensor público que lo asesorara en el anticipo jurisdiccional. Se descarta además, en el recurso, la supuesta coacción referida por los Juzgadores, explicando que lo que se cuestionó fue un procedimiento válido empleado para romper la reticencia del testigo, en la entrevista telefónica efectuada por el oficial Allan Cerdas el 10 de agosto de 2004, sin que se indicara de qué manera, dicha entrevista afectó el anticipo jurisdiccional de De Moya Mejía. Por último, indican los recurrentes, que el temor del testigo De Moya Mejía no lo constituyó la situación procesal de su tía, quien para el mes de setiembre de 2004 no tenía orden de captura vigente, sino, las posibles represalias de parte de los imputados o de personas contratadas por ellos. El motivo invocado no puede prosperar: Se observa claramente, que todos los reclamos que se plantean en este alegato, versan sobre cuestiones que ya fueron resueltas en esta resolución, específicamente en los apartados A) y B) del Considerando II. Ahí se detalla por qué efectivamente, la intervención del teléfono celular de Allan Cerdas Rojas constituyó una actuación irregular y de qué manera fue descartada la calidad de simple testigo de De Moya Mejía. Por lo tanto, estése a lo ahí resuelto, para evitar la repetición innecesaria de los argumentos expuestos sobre dichos temas. Únicamente se impone aclarar que, a pesar de que se hace énfasis en los relatos de los oficiales del Organismo de Investigación Judicial, Walter Guevara Lara, Allan Cerdas Rojas y Javier Quesada Quesada, para justificar a partir de ellos, que De Moya Mejía no participó en los hechos, sin embargo, dejan de lado quienes recurren, que además de tales relatos, se tuvo conocimiento de que su teléfono apareció en la investigación policial, incluso el día anterior al asesinato, realizando llamadas a la empresa “Summa” y apareció en los rastreos telefónicos como un punto de conexión entre el imputado Edgardo Martínez de la Cruz y John Nievas Beltrán, por lo que sí se contaba con una sospecha respecto a su eventual participación en el delito investigado y en ese tanto, debía procederse conforme, otorgándosele los mecanismos correspondientes para resguardar las garantías procesales que le asistían. Por último, bajo el pretexto de romper la reticencia del testigo De Moya Mejía, no podría de ninguna manera, ampararse la evidente coacción sufrida por el deponente, quien, probablemente, desconocía el estado de las causas incoadas contra su tía y quien además, claramente explicó al rendir su declaración, que no estaba amenazado y que pensaba regresar a Costa Rica para continuar con sus estudios en odontología. Así, se descarta suficientemente el temor del testigo invocado por los recurrentes, con el cual se pretenden encubrir serias irregularidades de parte de quienes tuvieron a su cargo, la investigación en este caso, que no solo violentan la ley, sino derechos fundamentales constitucionalmente protegidos. Entonces, habiéndose ya resuelto los puntos que se alegan y, no aportando ningún elemento diferente de incidencia tal, capaz de debilitar los argumentos consignados en la sentencia para tener por inválida la declaración de De Moya Mejía, se impone desechar también el presente reproche. VI.- En el quinto motivo del recurso planteado por el Ministerio Público, se invoca la falta de fundamentación fáctica por preterición de prueba, al estimarse que el procedimiento seguido en el anticipo jurisdiccional de la declaración de De Moya Mejía vulneró el derecho de defensa de Edgardo Martínez de la Cruz. Indican los impugnantes, que antes de dicha declaración, no se contaba con elementos probatorios
150
(ningún acto jurisdiccional o del Ministerio Público) que vincularan a Martínez de la Cruz como sospechoso en la causa, siendo con tal relato, que se logró hilvanar y dar sentido lógico al resultado de otras pesquisas que antes resultaban anfibológicas. También, se considera que lo pretendido por el Tribunal, además de haber constituido un abuso de autoridad, hubiera puesto en peligro al testigo, además de haber imposibilitado enfrentarlo al proceso en caso de una eventual fuga. El motivo debe rechazarse: A folio 5554, se observa el razonamiento del Tribunal, al concluir que el derecho de defensa de Martínez de la Cruz fue vulnerado durante la recepción de la declaración de De Moya Mejía, explicando que: “…en el mismo momento en que se estaba evacuando el anticipo jurisdiccional de prueba de Adolfo de Moya, que lo involucraba directamente, se realizó su detención, no obstante, conocer el Ministerio Público sobre los alcances de esta declaración por la investigación policial, no se le nombró defensor…”. Se hizo referencia en el fallo, a los actos procesales que determinaron para ese momento, la categoría de imputado de Martínez de la Cruz. En ese sentido, se hizo referencia a la solicitud y a la orden de intervención del teléfono de Allan Cerdas en julio de 2004, donde según indicó el Tribunal, se mencionaba a Martínez (Tomo VI legajo de prueba folio 291); a la solicitud y efectivo levantamiento del secreto bancario y el acceso a la información privada de Martínez de la Cruz en agosto de 2004 (Tomo II, folios 558 a 568); a la solicitud y orden de la intervención del teléfono de Moisés Valdeblanquez para escuchar las conversaciones con Martínez (Tomo VI del legajo de prueba, folio 324) y a la planificación de un viaje a Panamá de parte de los oficiales del Organismo de Investigación Judicial, Manuel Cabezas y Javier Quesada, con el fin de capturar a Edgardo Martínez, coordinándose la orden de captura internacional antes de la recepción del anticipo de Adolfo de Moya con la INTERPOL, según lo detallaron los testigos Allan Cerdas y Javier Quesada. Fue a partir de tales elementos que se concluyó que: “…para el 16 de setiembre del 2004 Edgardo Martínez de la Cruz era imputado por lo que le debieron de asistir todos los derechos y garantías atinentes a su condición, a saber lo indicado en los artículos 12, 13, 81, 82 inciso e) del Código Procesal Penal, así como el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos…” (Ver folio 5558). Las circunstancias expuestas, evidencian claramente que para el momento del anticipo jurisdiccional de la declaración de De Moya Mejía, se contaba con elementos suficientes para tener a Martínez de la Cruz como posible autor o partícipe en el delito de homicidio investigado, por lo que le asistía el derecho de contar con una defensa técnica, así como las demás garantías previstas en el artículo 82 del Código Procesal Penal, lo que resulta más que evidente, con la sola movilización de los oficiales costarricenses a Panamá para gestionar la captura internacional de Martínez de la Cruz, limitándosele de manera arbitraria, las garantías que debían materializarse en su beneficio a lo largo del proceso. Finalmente, el razonamiento de los recurrentes, en el sentido de que la posición asumida por el Tribunal constituye un abuso de autoridad y que una actuación acorde a la pretendida, dificultaría el sometimiento de Martínez de la Cruz al proceso, solamente evidencia la inconformidad de los recurrentes con lo resuelto, lo que sería insuficiente para acreditar los vicios que se invocan. En virtud de lo expuesto, se descarta el quinto alegato invocado. VII.- Como sexto motivo, se invoca la falta de fundamentación fáctica por preterición de prueba, concretamente en relación con la declaración rendida por Johan Torres Erazo mediante anticipo jurisdiccional de prueba. En criterio de los recurrentes, la inclusión hipotética de dicho relato, permitía, en conjunto con los demás elementos de prueba, concluir en la participación de Millot Lasala y de los demás justiciables en los hechos acusados. Según se indica en el recurso planteado por la fiscalía, Torres Erazo hizo
151
importantes aseveraciones que vinculaban a Millot Lasala y que permitían establecer además, una relación temporal entre Millot Lasala y Nievas Beltrán (c.c. Pelón) sin vínculo alguno laboral o comercial, “…lo que fortalece que su vinculación lo fue con ocasión del homicidio de la ofendida Ivannia Mora…” (Ver folio 5328). Al respecto, se destacó que dicha declaración era independiente al círculo de amistades de la afectada, lo cual, aunado a la personalidad del encartado y a la declaración de Miguel Martí Volio, permitía acreditar que la competencia comercial que representaba el proyecto laboral de la víctima, fue la motivación de Millot Lasala para contratar su muerte. Finalmente, se destacó la declaración de Ángela Toro Borrego, quien hizo referencia a la actividad de los coimputados el 23 de diciembre de 2003 en el Bar Galerías. No le asiste razón a los impugnantes: Analizada la sentencia y con vista en las actas del debate, queda claro para este Despacho, que en la etapa de conclusiones del debate, los representantes del Ministerio Público destacaron la importancia que revestía la deposición de Johan Torres Erazo para sustentar la tesis acusatoria. En ese orden de ideas, se destacó que fue dicho testigo quien refirió cómo fue que se realizó el hecho, así como el momento en que se procedió a la división del dinero, corroborando la transacción efectuada y vinculando a Serna Molina, a “Nica”, a “Pelón” y a “Alex” en el homicidio cometido en perjuicio de Ivannia Mora Rodríguez (en ese sentido, ver acta de debate al tomo X, folio 4575, así como el tomo I, folios 213 a 226). Dicho testigo declaró en el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, el 22 de mayo de 2004, a solicitud del Ministerio Público visible a folio 148 del tomo I del Legajo de Investigación y una vez dictada la resolución de las 11:05 horas, del 20 de mayo de 2004 visible a folio 151, fundándose su anticipo jurisdiccional de prueba, en que el testigo abandonaría el país en cualquier momento por su status migratorio, lo que se según se concluyó, constituía un obstáculo insalvable que podía impedir contar con su relato en el Juicio oral y público. Sin embargo, de folios 5566 a 5574 de la sentencia, se desprenden claramente las razones por las que se concluyó que tal declaración, recibida mediante anticipo jurisdiccional de prueba, al igual que sucedió respecto al anticipo jurisdiccional de De Moya Mejía, no podía tenerse como una prueba válida en la presente causa. Explicó el Tribunal de mérito, que para dicha diligencia, solamente fueron notificados el Ministerio Público y el encartado Eugenio Millot Lasala y su defensa privada, remitiendo al listado de notificaciones de folio 153 del tomo I del Legajo de Investigación, con el fin de sustentar dicha circunstancia. No obstante, se describen una serie de diligencias en relación con Nelson Alexander López Giraldo, John Nievas Beltrán, Edward Serna Molina y Freddy Alexander Cortés Fernández, que ponían en evidencia que para ese momento, en efecto, ya estaban individualizados como indiciados, señalando: “…se determina que la intervención telefónica del celular 8254978 que utilizaba el encartado John Nievas Beltrán y que se encuentra registrado a nombre de Freddy Alexander Cortés Fernández, se ordena desde el veintiocho de enero del dos mil cuatro, es decir, casi cuatro meses antes de la celebración del anticipo, lo mismo sucede con los rastreos telefónicos de los números de los cinco imputados, que se dan el 18 y 25 de febrero de ese mismo año, con una antelación de tres meses al señalamiento del anticipo. Más significativo es aun, el hecho de que la solicitud del anticipo jurisdiccional por parte del Ministerio Público se da horas antes de que se ordene, al igual que la solicitud de detención de los imputados, la resolución donde se ordena (sic) el allanamiento de las viviendas y la detención de los imputados Nelson López Giraldo, Edward Serna Molina, John Nievas Beltrán y Freddy Cortés Fernández se dicta a las ocho horas del veintidós de mayo del dos mil cuatro por parte del Juez Rafael Gullock, a sabiendas de que ese mismo día, a las nueve y cuarenta horas se iba a llevar a cabo el anticipo del testigo Johan Torres Erazo, prueba de cargo que tanto la
152
policía como el Ministerio Público tenían conocimiento de que involucraba directamente en los hechos a los imputados y por lo tanto tenían derecho a contar con un defensor apersonado. Es perceptible el yerro en que incurre el A quo al llevar a cabo la diligencia en esas condiciones, pues era de su conocimiento que cuarenta minutos antes, otros Jueces comisionados por él, mediante resolución de las ocho horas de ese mismo día, realizaban en forma simultánea varios allanamientos en las viviendas de los encartados con el objeto de proceder a su detención y a decomisar evidencias de importancia para el proceso. Lo lógico en un caso como estos, era que se le garantizara a todas las partes la posibilidad de estar presentes en la diligencia de evacuación de esta prueba, máxime si para ese momento existía la posibilidad de evacuar una prueba tan importante, que se iba a utilizar en debate, siendo de suma importancia preservar su pureza mediante la observancia del procedimiento determinado por la ley…” (Ver folios 5569 y 5570). Según lo dispuesto por el artículo 81 del Código Procesal Penal se le atribuye la condición de imputado a quien, mediante cualquier acto de las investigaciones o del procedimiento, sea señalado como posible autor de un hecho punible o partícipe en él. En este caso, se ha constatado, que ciertamente, Nelson Alexander López Giraldo, John Nievas Beltrán, Edward Serna Molina y Freddy Alexander Cortés Fernández, ya ostentaban al momento de realizarse el anticipo jurisdiccional de Johan Torres Erazo, al igual que Millot Lasala, la condición de imputados, de acuerdo con el contenido del artículo 81 del Código Procesal Penal, pues ya se les tenía como sospechosos, por los actos de investigación efectuados hasta ese momento. En esa medida, todos los encartados, así como sus abogados, debían ser notificados de la diligencia para que pudieran estar presentes o delegar en su abogado de confianza su representación, de manera tal, que se les permitiera preparar su estrategia de defensa y participar activamente en el acto. Bajo este entendido, tal y como se razonó en el fallo, la diligencia se podía haber suspendido, máxime, que no se justificó la urgencia para proceder sin la convocatoria de todas las partes, quebrantándose, en consecuencia, los principios de contradictorio e inviolabilidad de la defensa (técnica y material). Así, aunque efectivamente, el contenido de la declaración de Torres Erazo resultaba comprometedor para los encartados y probablemente, de haberse tenido por válido su testimonio, hubiera incidido en el rumbo del asunto, al ser valorado en conjunto con la demás prueba evacuada e incorporada al debate, es indudable que no puede tenerse como un elemento probatorio válido. El Juez Penal tenía conocimiento de las diligencias que se habían realizado en relación con López Giraldo, Nievas Beltrán, Serna Molina y Cortés Fernández, teniendo claro que estaban debidamente individualizados como imputados. No obstante, pese a tal conocimiento, no le garantizó a todas las partes la posibilidad de estar presentes en ese anticipo jurisdiccional de prueba, lo que resulta una clara violación del derecho de defensa y de los principios del contradictorio, al no habérsele permitido a los endilgados ni siquiera, verse representados por su defensor en prueba que los vinculaba con el delito investigado, configurándose así, un vicio absoluto que efectivamente, impedía su valoración de parte de los Juzgadores. Por lo tanto, no advirtiéndose ningún vicio de razonamiento de parte del Tribunal de mérito al declarar con lugar la actividad procesal defectuosa incoada contra el anticipo jurisdiccional de prueba de Johan Torres Erazo, pues efectivamente se vulneraron las garantías de López Giraldo, Nievas Beltrán, Serna Molina y Cortés Fernández, se declara sin lugar el sexto reproche que plantean los representantes del Ministerio Público. VIII.- En el sétimo y último reclamo planteado por los representantes del Ministerio Público, se invoca la preterición de prueba, al haber concluido el Tribunal que el
153
procedimiento seguido en el anticipo jurisdiccional rendido por Johan Torres Erazo el 22 de mayo de 2004, resultó contrario al debido proceso y violatorio del derecho de defensa de Nelson Alexander López Giraldo, Edward Serna Molina, John Nilson Nievas Beltrán y Freddy Alexander Cortés Fernández, al no haber contado los mismos, durante su recepción, con un defensor público, pese a que, según entienden los recurrentes, no fue sino hasta que se realizó el anticipo jurisdiccional indicado, que se contó dentro del proceso con un elemento probatorio que permitiera establecer una relación de los justiciables con los hechos y por ende, su condición de imputados. Se declara sin lugar el alegato: Por la manera en que se plantea el reclamo, pareciera ser que los impugnantes están dejando de lado el amplio razonamiento efectuado por el Tribunal al concluir que existió un defecto absoluto en la recepción del anticipo jurisdiccional de la declaración de Johan Torres Erazo, al haberse vulnerado el derecho de defensa de los justiciables y el principio de contradictorio. Por haberse emitido criterio sobre ese mismo punto, en el apartado anterior, se remite a lo ahí resuelto para no reiterar innecesariamente cuáles fueron las circunstancias que rodearon el anticipo cuestionado, ni cuál fue la posición al respecto del Tribunal y de este Despacho. En consecuencia, por las razones esgrimidas en el VI considerando y, no asistiéndole razón a los quejosos en su planteamiento, se impone el rechazo del presente alegato. Recurso de casación planteado por Eugenio Millot Lasala IX.- En el único motivo del recurso por la forma, el encartado Eugenio Millot Lasala invoca la violación de las reglas de la sana crítica, pues según entiende, de la sentencia no se deriva la existencia de indicios que permitieran pensar en la posibilidad de que la imputación en su contra hubiera sido plausible, pues por el contrario, se lograron desvirtuar las supuestas amenazas, hostigamiento y demás hipótesis planteadas por la fiscalía. Cuestiona el recurrente además, que nunca se corroboró que efectivamente, las revistas Summa y Estrategia & Negocios estuvieran dirigidas a un mismo mercado y que por ende, la conclusión del a quo, en el sentido de que la aparición de la primera de ellas podía constituirse en una especie de competencia para la segunda es “futurista y especulativa” sin fundamentación alguna. Por su parte, en la audiencia oral, realizada a las 14:00 horas, del 13 de marzo de 2008, la licenciada Alejandra Araya Chaverri, aportó un video editado, que contenía los extractos de la prueba testimonial que se estimaba relevante para descartar cualquier amenaza proferida por Millot Lasala contra Mora Rodríguez. La impugnación no puede prosperar: Observa este Despacho, la conclusión a la que arribaron los Juzgadores luego del estudio de los autos, en el sentido de que surgía una duda razonable que imponía absolver a los encartados de toda pena y responsabilidad, en aplicación del principio de In dubio pro reo, al desaparecer prueba fundamental para la resolución del asunto, por las contradicciones e inconsistencias existentes en la prueba evacuada, tanto testimonial como técnica. Específicamente en el caso de Eugenio Millot Lasala, dueño de Red Castle Group y Estrategia y Negocios y jefe de la ofendida hasta el mes de agosto de 2003 -fecha en que se hizo efectiva la renuncia de Mora Rodríguez-, se realizó un amplio análisis de las probanzas evacuadas, visibles de folios 5576 a 5602, justificándose suficientemente, en criterio de esta Sala, la decisión tomada. En síntesis, se indicó que no se había logrado acreditar que él, a título personal, iniciara una campaña de desprestigio contra la afectada, ni que la hubiera amenazado directa o indirectamente. Sin embargo, también se tomó en consideración el tipo de formación y experiencia de la ofendida, sus cualidades como buena profesional y hábil ejecutora de proyectos como el que desarrollaría al incursionar en la revista Summa, dedicada también a temas económicos, estimándose que “…a mediano plazo
154
existía la posibilidad de que se convirtiera en una competencia para la revista Estrategia y Negocios, pues ambas iban dirigidas al mismo segmento de mercado y el imputado Millot Lasala conocía de la calidad profesional de Ivannia Mora, sabía que era posible que esto sucediera…” (Ver folio 5578). En el razonamiento plasmado en la sentencia, los Juzgadores hicieron referencia a los distintos aspectos que le resultaron de interés: 1) Se acreditó que la relación laboral entre el encartado y la ofendida se fue deteriorando, especialmente, cuando inició a laborar una jornada de medio tiempo y pasó de fungir como editora de la Revista Estrategia y Negocios, a hacerse cargo de la parte editorial de la revista INCAE, hasta que renunció a partir de agosto de 2003, recibiendo Mora Rodríguez, únicamente, los extremos correspondientes a vacaciones y aguinaldo, al no haber aceptado firmar una cláusula de no competencia por un año, a cambio del pago de una proporción de sus prestaciones. Lo anterior, se determinó a partir de la valoración de las declaraciones de Alberto Labadía, Miguel Martí Volio, San Jeef Rana, Carlos de Paredes, Pedro Marcelo Burman, Joaquín Picado, Rocío Ballestero, Mishelle Mitchel y Kattia Bermúdez; 2) Se tuvo conocimiento de una promesa efectuada por Millot Lasala a la ofendida, de tener una cuota de participación de las ganancias de la empresa que no se concretó, con base en las declaraciones de San Jeef Rana, Alberto Labadía Pardo, Miguel Martí Volio, Mishelle Mitchell, Rocío Ballestero, Kattia Bermúdez y Joaquín Picado; 3) Se contó con elementos probatorios suficientes que insinuaban la posibilidad de que el relanzamiento de la Revista Summa representara una competencia para Estrategia y Negocios. En ese sentido, se hizo referencia al relato de Jennifer Márquez quien insinuó que la ofendida dirigía sus esfuerzos en un proyecto que competiría con Estrategia y Negocios (Ver folio 5583). En igual sentido, Alberto Labadía, Miguel Martí Volio, Mishelle Mitchell, Ronald Sauter, Rocío Ballestero, Carlos de Paredes y Ronald Sauter, coincidieron en que: “…indudablemente ésta nueva oferta se iba a constituir en competencia para Estrategia y Negocios…” (Ver folio 5584). Igualmente, se tuvo conocimiento de las reuniones efectuadas por los dueños de Red Castle Group para poner en conocimiento de los empleados, la salida al mercado de una nueva revista: “…y se les hace ver la necesidad de que todos pongan su mejor esfuerzo en dar una mayor productividad y en estar atentos para afrontar la competencia…” (Ver folio 5586). Lo anterior, se concluyó a partir de las declaraciones del coencartado Edgardo Martínez de la Cruz y de los testigos Patricia Cerdas, Adriana Navarro, Ovidio Ramírez Vargas, Ana Ligia Mora Aguilar, Adriana Zamora, Rosemary Sotela Heilbron, Marcelo Burman, entre otros, siendo que incluso, Marcelo Burman indicó que había preocupación por el relanzamiento de Summa. Además, se razonó: “…Sumado a lo anterior y luego de avocarse ésta cámara al conocimiento del tipo de revistas que eran Summa y Estrategia y Negocios, tanto por la información que se suministra por las partes y testigos como por el análisis de las evidencias (revistas) que se encuentran en el Tribunal, se demuestra que ambas van dirigidas al mismo nicho de mercado, conformado por empresarios, gente relacionada con el mundo de las finanzas, empleados de alta gerencia, economistas, etc. con la diferencia de que además Summa brinda artículos traducidos y de otros temas, que pueden ser de interés para otro tipo de profesionales. Es indudable, que la competencia constituye un móvil importante, que pudo dar lugar a que el encartado Eugenio Millot Lasala tomara la decisión de pagar una suma de dinero a terceros para darle muerte a la periodista Ivannia Mora, máxime cuando a través de la investigación se logra determinar que la venta de publicidad genera grandes dividendos, incluso mayores que la propia suscripción, razón de peso para considerar la competencia como un motivo de preocupación para él en ese momento, capaz de llevarlo a la comisión del ilícito, de ahí que surja una duda razonable en el ánimo de quienes resuelven sobre la participación del encartado en los
155
hechos y se le absuelva por duda y no por certeza. No obstante, ese indicio de gran importancia no se encuentra respaldado por ningún otro, que de igual forma permita sentar la responsabilidad del acusado en los hechos que se le han venido atribuyendo, con la certeza que el juicio de reproche lo requiere. En síntesis, la competencia como indicio por sí solo resulta anfibológico, dado que es una experiencia que se vive todos los días por parte de quienes se dedican al comercio y mercadeo, las desavenencias y disgustos de un subalterno con su jefe también son tema común y la salida de un empleado de una empresa en malos términos igualmente, no puede llevarnos a concluir que por el hecho de que la ofendida era una persona tranquila y sin enemigos, necesariamente es su Jefe el responsable de su muerte, máxime, si no se cuenta con otros elementos probatorios que den sustento a esa conclusión…” (Ver folios 5586 y 5587). También se hizo referencia a otros aspectos que, valorados en conjunto, fundaron la duda a la que arribó el Tribunal de instancia. En ese sentido, se valoró el estudio contable numero 368-DEF-232-04, de la Sección de Delitos Económicos y Financieros del Organismo de Investigación Judicial, visible al tomo IV, folio 904 del expediente, su Ampliación, Nº 545-DEF-459-04, del 17 de diciembre del 2004, visible de folios 1541 a 1550 del tomo VI y la declaración del perito Manuel Roldán Álvarez, a partir de lo cual, no se logró determinar, que el dinero con el cual se pagó por el homicidio de Mora Rodríguez, tuviera su origen en las cuentas de la empresa Red Castle Group o sus sucursales en los demás países (ver folio 5589). Tampoco se logró tener por cierto el desprestigio de la ofendida a cargo de Millot Lasala, pues según refirió el a quo, se trató de una situación que quedó en simples rumores, pues ningún deponente indicó que le constara directamente que fuera Millot Lasala quien iniciara esa campaña de desprestigio. En relación con las amenazas, señaló el Tribunal que tampoco lograron demostrarse pues: “…todos los amigos, colegas y familiares incluyendo su esposo, refieren que Ivannia nunca les comentó que estuviese siendo amenazada por su ex Jefe, tampoco ellos presenciaron amenazas de parte de él para con la periodista…” (Ver folio 5592), solo Miguel Martí Volio, cuyo dicho se desvirtuó por estimarse contradictorio con lo depuesto por otros testigos, especialmente, con la declaración rendida por el esposo de la víctima, haciéndose énfasis en el fallo, en que no se agotaron todas las fuentes de información referidas por Martí Volio para acreditar las supuestas amenazas, como por ejemplo el relato del padre de la afectada, que no fue ofrecido en ningún momento y que tenía conocimiento de las amenazas, según refiriera el oficial Walter Guevara Lara. Se achacó también en el fallo, que el Ministerio Público dejó de investigar algunos aspectos que tenían importancia para la averiguación de la verdad real, por ejemplo, lo relacionado con que Labadía y la ofendida también le habían ofrecido a una buena parte de los empleados que se pasaran a trabajar para la competencia, para efectos de determinar una eventual deslealtad laboral. Valoraron los Juzgadores, también, la llamada telefónica denominada por la representación fiscal, como “de corroboración del asesinato”, efectuada por Millot Lasala del teléfono 2942918 al teléfono celular de la ofendida Ivannia Mora 385-2087, realizada el 23 de diciembre del 2003 a las 21:19:11 horas. Tal llamada, según interpretó el Ministerio Público, confirmaba la responsabilidad de Millot Lasala como supuesto autor intelectual de resultado del homicidio, sin embargo, al respecto se valoró la declaración que en ejercicio de su defensa material rindió el encartado, explicando que su finalidad, había sido indagar sobre la veracidad de la noticia y ofrecer su ayuda en ese momento, desconociéndose el mensaje que dejó en el casillero de voz, al no haberse aportado como prueba. También se estableció entre Millot Lasala y Martínez de la Cruz, una relación laboral y de confianza, que según se concluyó, era insuficiente para acreditar que le hubiera encomendado buscar a las personas encargadas de darle muerte a Mora
156
Rodríguez. Además, se hizo referencia a la existencia de relaciones de llamadas telefónicas que sugerían la conexión entre los teléfonos de Millot Lasala y Nievas Beltrán, señalándose respecto a los flujogramas, que estos constituyen: “…un indicio importante de que existía una comunicación reiterativa entre los imputados Eugenio Millot Lasala, John Nievas Beltrán y Edgardo Martínez de la Cruz durante los días próximos al homicidio, comunicación que también se daba entre ellos y Adolfo de Moya Mejía, lo que acredita la existencia de una relación entre todas éstas personas, sin embargo, ese indicio por si solo no es suficiente para acreditar en forma certera su participación en los hechos, aún cuando si da lugar al surgimiento de una duda razonable en el ánimo de éstos juzgadores, pues cabe la posibilidad de que los imputados estén diciendo la verdad y esas diez llamadas que aparecen reportadas entre los teléfonos celulares de Nievas Beltrán y Millot, cinco recíprocas entre cada uno, que se dieron entre los días 22 y 23 de diciembre, fueran comunicaciones entre Adolfo de Moya y Edgardo Martínez, ya que el primero no reporta activo su servicio celular para esos días; quedando siempre la interrogante de cual es la razón por la cual Adolfo de Moya presenta una relación telefónica con las dos revistas (Summa y Estrategia y Negocios), al igual que con Nievas Beltrán y Eugenio Millot…” (Ver folio 5619). Asimismo, se ponderó el vuelo con destino a América del Sur que tenía planeado Millot Lasala. En ese sentido, se explicó que no se logró establecer si ya se encontraba señalado de antemano como parte de su itinerario, a partir de: “…los testigos Marcelo Burman, Jorge Meza, Patricia Cerdas Brenes, John Stanhan Piñeyro, Adriana Zamora Vargas, Mario Jesús Mora Martínez, Ana Ligia Mora Aguilar y Ovidio Ramírez Vargas. Todos ellos coinciden en que efectivamente era del conocimiento de todos los empleados que el encartado estaba enfermo y que estaba sometiéndose a un tratamiento en el exterior, por lo que con frecuencia viajaba a Argentina a tratarse allá…” (Ver folio 5659), subsistiendo así una duda respecto al origen de la planificación del viaje, si era por razones médicas, laborales, familiares, o con la intención de evadir una eventual responsabilidad de su parte en los hechos. Ahora bien, analizada la fundamentación del fallo en su totalidad, considera esta Sala que el principio in dubio pro reo, en virtud del cual se absolvió a Eugenio Millot Lasala, sí resultaba aplicable en su caso, porque a pesar de que efectivamente, no lograron acreditarse las amenazas aducidas por la representación fiscal, sí se fundó adecuadamente, cuáles fueron los otros factores que incidieron en la decisión y que han sido expuestos en este Considerando. Así las cosas, estimándose que la duda invocada por los Juzgadores al absolver a Eugenio Millot Lasala sí se encuentra suficientemente razonada y, no observándose ningún vicio de razonamiento que amerite decretar la nulidad de lo resuelto por el Tribunal de mérito, se impone declarar sin lugar la impugnación planteada. Recursos de casación planteados a favor de Edward Serna Molina y Nelson López Giraldo X.- En las impugnaciones que formula el licenciado Marco Antonio Cambronero Carmona, defensor particular de Edward Serna Molina y Nelson López Giraldo, se invoca como único motivo, la violación a las reglas de la sana crítica, específicamente al principio de derivación y razón suficiente. Estima, que a partir de la prueba recibida en el debate se adquiría la certeza de que sus representados no participaron en la comisión del homicidio cometido en perjuicio de Ivannia Mora Rodríguez y que en consecuencia, el principio in dubio pro reo invocado por los Juzgadores, no resultaba aplicable en ningún caso. Explica, que se descartó que Serna Molina hubiera entablado la negociación de la motocicleta empleada para la comisión del ilícito y que no logró
157
demostrarse que se reunieran en su vivienda con tal propósito, o que recibiera dinero por su participación en la delincuencia investigada. Por su parte, respecto a Nelson López Giraldo, se aduce que la motocicleta que adquirió (antes del ingreso de Edgardo Martínez de la Cruz a Costa Rica), no fue la utilizada para la comisión del homicidio investigado, pues estuvo guardada en la vivienda de Jairo Romero Arango. Igualmente, se señala que la fiscalía no ofreció ningún testigo que brindara una descripción de la motocicleta empleada y que el encartado se encontraba en otro lugar el día en que ocurrieron los hechos, según se concluyó a partir de la prueba testimonial. XI.- Por la semejanza que se advierte entre ambas impugnaciones, se procede a su resolución en forma conjunta. Los recursos planteados a favor de Edward Serna Molina y Nelson López Giraldo deben rechazarse: Tanto a John Nilson Nievas Beltrán (“Pelón”), como a Freddy Alexander Cortés Fernández (“Nica”), Nelson López Giraldo y Edward Serna Molina, se les atribuyó, en síntesis, conformar el grupo contratado por Edgardo Martínez de la Cruz a finales de noviembre del año 2003, para que acabaran con la vida de Ivannia Mora Rodríguez, a solicitud de Eugenio Millot Lasala. Pese a que se tuvo por acreditada la dinámica del homicidio tal y como se describió en la acusación, se concluyó que la prueba no permitía endilgar la responsabilidad de los encartados. Específicamente, a Nelson Alexander López Giraldo y Edward Serna Molina, se les atribuyó, específicamente, haber adquirido la motocicleta en la que viajaban los ejecutores materiales del hecho. No puede entenderse, como lo hace quien recurre, que los encartados debían ser absueltos por certeza, pues nunca se descartó de forma categórica su responsabilidad, pues como lo señaló el Tribunal, la absolutoria de ambos encartados tuvo su origen en la circunstancia de que no se hicieron esfuerzos suficientes para corroborar su participación, mediante elementos probatorios válidos, diferentes a la declaración de Torres Erazo que los involucraba directamente. Al respecto, se señaló que no: “…se investigó en qué lugar se encontraba la motocicleta que compró López Giraldo, el 23 de diciembre del 2003, no se hizo una inspección en la casa de Edward Serna Molina que permitiera al Ministerio Público establecer si era factible que las gradas de acceso al segundo piso de la edificación permitieran el ingreso de una moto como la decomisada, ni se acredita por otros medios que la motocicleta hubiese estado en esa casa para los días en que se señala en la acusación…” (Ver folios 5646 y 5647). A mayor abundamiento, en relación con López Giraldo, se indicó que sí se logró acreditar que la motocicleta que él adquirió, fue la misma decomisada a John Nievas Beltrán, pero no, que fuera la que se empleó para cometer el homicidio, pues estuvo guardada en la vivienda de Jairo Romero Arango desde el primero de diciembre de 2003 hasta los primeros días de enero del 2004, como lo indicó Romero Arango. Lo anterior, fue reforzado por los testigos de descargo Rolando Chajin Loaiza, Oscar Mauricio Meza Cano y Erson González Baena, quienes manifestaron que la moto no funcionaba y que se encontraba en la vivienda de Romero Arango, quien tenía mucha amistad con López Giraldo. También, se tuvo por cierto que la moto fue adquirida días antes del ingreso de Edgardo Martínez de la Cruz, poniéndose en duda que se hubiera podido emplear el supuesto adelanto de dinero de parte de éste. López Giraldo tampoco fue ubicado en el asado del 24 de diciembre efectuado en la casa de Serna Molina, ni se acreditó que en tal actividad se hubiera hablado de la muerte de la periodista o se hubiera observado alguna distribución de dinero (Ver folios 5655 y 5656). Por otra parte, respecto a Serna Molina, señalaron los Juzgadores, que nunca fue identificado por su nombre como una de las personas que acompañó a López Giraldo cuando retiró la motocicleta, indicándose solamente que había sido acompañado por un sujeto moreno y grueso (Ver folio 5654). Tampoco se acreditó, que en su vivienda se realizaran
158
reuniones relacionadas con la ejecución de la ofendida, ni se contó con ninguna prueba que permitiera conocer las características de la motocicleta empleada para cometer el delito investigado. Finalmente, se tomó en consideración que para finales del año 2003 la situación económica de Serna Molina y López Giraldo no era muy buena (Ver folio 5657 y 5658). Ahora bien, se observa que los alegatos planteados, analizados individualmente, fuera de contexto, como lo hace el recurrente, podrían erróneamente conducir a descartar una duda en el ánimo del Tribunal. Sin embargo, analizada de manera integral la sentencia, como una unidad lógica jurídica, se considera que sí existieron elementos que hacían que una absolutoria por certeza en ambos casos, resultara impropia. En consecuencia, se declaran sin lugar los recursos planteados por el licenciado Marco Antonio Cambronero Carmona, a favor de los imputados Serna Molina y López Giraldo. XII.- Por las irregularidades advertidas en las fases previas al debate, señaladas en esta resolución, se trasladan los antecedentes de este asunto al Tribunal de la Inspección Judicial para la investigación de eventuales faltas disciplinarias. Por Tanto: Por mayoría, se declara sin lugar el recurso de casación planteado por los licenciados Osvaldo Henderson García y Roger Mata Brenes, en representación del Ministerio Público. Los Magistrados Quirós Camacho y Arroyo Gutiérrez salvan parcialmente el voto. Asimismo, por unanimidad, se declaran sin lugar los recursos interpuestos por la defensa de los imputados. Para la investigación de eventuales faltas disciplinarias ocurridas en las fases previas al debate, se trasladan los antecedentes de este asunto al Tribunal de la Inspección Judicial. NOTIFIQUESE.VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARROYO Y QUIROS Los magistrados que suscriben disentimos del respetable voto de mayoría, en los aspectos que a continuación se detallan. Es lo cierto que en este caso el Ministerio Público generó anticipos jurisdiccionales de prueba con vicios absolutos de competencia, procedimientos y garantías de los imputados, así como otros vicios señalados en el voto de mayoría. Eso es prueba ilegítima y actividad procesal defectuosa. Ante tales yerros, el juez penal no cumplió su rol en el ejercicio de la jurisdicción, sino que contribuyó al abuso, promovió la ilegalidad y no impidió esos actos sino que participó de ellos. En este sentido, está claro que no existió para las partes en este caso, un debido proceso legal, negándoseles la garantía de Acceso a la Justicia mediante un juez idóneo e imparcial que hiciere respetar el principio de legalidad procesal. Todos estos aspectos son derechos de las partes consagrados en los numerales 1, 39 y 41Constitucionales. Ante errores graves como los ocurridos en este caso, la tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido el reenvío con el afán de que el proceso que se brinda sea realmente el debido proceso y el legal. No todo proceso es debido proceso en los términos en que lo ha comprendido nuestra jurisprudencia Constitucional. Por otra parte, consideramos que el Tribunal de Juicio en su labor interpretativa del Código procesal Penal se equivocó al interpretar las normas relativas a la resolución de incidentes en la fase de juicio. Lo anterior por cuanto –a pesar de que el caso permitía otra solución- privilegió aquella interpretación que menos garantizaba a las partes el juego justo en el debate y el saber a qué atenderse durante el juicio. Ello motivó, como en nuestra opinión quedará claro, que se produjera un franco desequilibrio procesal en la fase de juicio. Exponemos a continuación los aspectos en
159
que se basa esta afirmación: A) La interpretación literal del Código: El párrafo primero del numeral 342 establece lo siguiente: “Las cuestiones incidentales serán tratadas en un solo acto, a menos que el Tribunal resuelva hacerlo sucesivamente o diferir alguna para el momento de la sentencia, según convenga al orden del juicio.” En el idioma español, se utiliza la expresión a menos que para distinguir una regla de una excepción. Lo que está antes de la expresión es la regla y lo que está después de la expresión es la excepción. Por ejemplo, el numeral 428. del CPP establece: “Efecto extensivo. Cuando existan coimputados el recurso interpuesto por uno de ellos favorecerá también a los demás, a menos que se base en motivos exclusivamente personales. Quiere decir que por regla, cuando existen coimputados, el recurso debe favorecer a todos. La excepción a esa regla es cuando el recurso se base en motivos personales. Otro ejemplo es el numeral 436 del mismo CPP que se refiere a la revocatoria, e indica: “Efecto. La resolución que recaiga será ejecutada, a menos que el recurso haya sido interpuesto en el mismo momento con el de apelación subsidiaria y se encuentre debidamente sustanciado”. Quiere decir que la regla es que la resolución debe ser ejecutada. La excepción a esa regla es cuando el recurso de revocatoria es interpuesto en el mismo momento con el de apelación subsidiaria y se encuentra sustanciado. Así existen otros ejemplos en nuestro Códigos y leyes que no se citan para evitar el exceso. La idea central es que, cuando el numeral 342 indica que Las cuestiones incidentales serán tratadas en un solo acto, a menos que el Tribunal resuelva hacerlo sucesivamente o diferir alguna para el momento de la sentencia, según convenga al orden del juicio…quiere decir que la regla es que las cuestiones incidentales deben ser tratadas en un solo acto. La excepción a la regla es hacerlo sucesivamente o diferirlas para sentencia. De esta manera se aclara que según la ley, la regla es resolver las cuestiones incidentales en un solo acto. Ese acto es luego de declarar abierto el juicio y de recibir los alegatos de apertura, según se ve de la redacción del numeral anterior y del orden que lleva la redacción del código que es acorde con la cronología del desarrollo del debate. Obsérvese que el numeral 341 describe las reglas de apertura del debate, las advertencias al imputado y los alegatos de apertura del Ministerio Público y del defensor. Luego el 342 prevé la resolución de los incidentes y posteriormente el numeral 343 continúa con la declaración de los imputados y así sucesivamente continúan en orden cronológico las normas de todos los actos procesales que se deben desarrollar en juicio. Es decir, el numeral 342 ubica la resolución de incidentes luego de los alegatos de las partes y antes de las declaraciones de los imputados, salvo que por razones de conveniencia procesal se deban dejar para el final, por excepción. Entonces, desde el punto de vista de la interpretación lingüística de la norma, hay una regla, que es la resolución de los incidentes en un solo acto inicial del debate. B) La lógica de un sistema reformado. Los sistemas procesales reformados latinoamericanos están diseñados bajo el modelo común de fases procesales. Cada fase cumple una función. Es decir, estas fases procesales no han sido concebidas como meras formas de organización del proceso sino que tienen que ver con los derechos procesales de las partes y con el derecho al debido proceso y el derecho de acceso a la Justicia. La fase intermedia tiene por función última en los casos que van para debate, el marcar la cancha en la que se jugará el juego justo del juicio, el cual debe iniciarse idealmente luego de un buen control jurisdiccional sobre la actividad requirente. Este control jurisdiccional es el que hace el juez intermedio, quien debe verificar la existencia de una acusación bien completa que constituya una correcta imputación al justiciable; debe hacer el tamiz de la prueba, es decir, admitir la prueba idónea, necesaria y pertinente, y excluir la prueba ilegal, superabundante, innecesaria o impertinente. La fase de juicio tiene por finalidad natural la evacuación de las pruebas, la producción de los alegatos de las partes y la
160
resolución judicial sobre el fondo del asunto. Es por ello que idealmente la prueba ilegítima debe ser excluida del caso en la fase intermedia. A efecto de que los jueces de juicio no deban imponerse de su contendido en perjuicio de alguna de las partes, y sobre todo, a efecto de que las partes puedan preparar su estrategia para el juicio de manera anticipada. El sistema procesal reformado es un sistema “a cartas abiertas”. Por ello las partes deben ofrecer todas las pruebas existentes de acuerdo con sus intereses, sin guardarse ninguna para la fase de debate. Pero el juez también debe cumplir su rol, ejerciendo el control sobre esa prueba con verdadero criterio jurídico. No se trata, como se ha advertido en otros foros, de pasar todos los casos y todas las pruebas de manera directa a la fase de juicio. Se trata de ejercer un control real. (Así, González, Daniel, Reflexiones, 1996, 618 y 619) Sin embargo, los Códigos Procesales reformados contienen la posibilidad de excluir prueba por la vía incidental en la fase de juicio, previendo la posibilidad de un error humano del juez intermedio y tomando en cuenta que los vicios absolutos no deben ser convalidados y deben ser declarados en cualquier momento procesal, pues no deben ser utilizados en perjuicio de las partes, ya que ello atenta contra el debido proceso legal. Si comprendemos que el momento natural para resolver sobre la exclusión de prueba según la lógica del diseño procesal por fases es la fase intermedia, por las razones ya explicadas, comprendemos que existe un interés procesal en que los vicios arrastrados desde esa fase hasta la fase de juicio, sean declarados con prontitud, es decir, apenas sean alegados al inicio del juicio, y sólo por excepción se reserven para sentencia. Ello es lo que permitiría a las parte reformular su estrategia del caso, planear las sustituciones de prueba que correspondan y traer los testigos necesarios para suplir las falencias que le cause un control jurisdiccional tardío. Desde luego que hay casos excepcionales en los que las incidencias solamente pueden ser resueltas en sentencia. Pero en la medida de lo posible es deber del Tribunal de Juicio resolverlas al inicio. Porque el sistema es a “cartas abiertas” no debe el Tribunal contribuir a que los aspectos probatorios de admisibilidad se reserven para sentencia, menos cuando la ilicitud es abierta y clara. Eso va en contra de la lógica del sistema reformado. C) El Derecho comparado y el manejo de la prueba ilegítima en la fase de debate. El Derecho Procesal comparado nos muestra que los procesos penales con rasgos acusatorios están diseñados, en términos generales, con la previsión de una fase o momento procesal, previo a la celebración del juicio, en el que se define cuál es la prueba a evacuar y cuál es la prueba que debe ser excluida. De modo que cuando se entra a escuchar y recibir la prueba, ya las partes tienen conocimiento de cuál es la prueba admitida y la prueba rechazada. Por excepción, se acepta el ofrecimiento de prueba nueva durante el juicio, de acuerdo a las previsiones legales. Así ocurre en la mayor parte de procesos reformados latinoamericanos y de otras partes del orbe que presentan rasgos acusatorios. (Ver por ejemplo el Código Procesal Penal de Nicaragua que tiene una fase denominada “De la organización del Juicio” que se lleva a cabo antes del debate, y que establece que en esa fase las partes podrán solicitar la inadmisibilidad de la prueba por razones de ilegalidad). Y así por el estilo los otros sistemas de la región, con una redacción similar a la norma costarricense, fijando como regla la resolución en un acto al inicio del debate y sólo por excepción de manera diferida. Otro ejemplo es el proceso penal alemán. Si bien es cierto el diseño legal del proceso penal de ese país es diverso del que contienen los códigos latinoamericanos reformados, sí comparte las características de cartas abiertas y transparencia propias del sistema acusatorio. Se prevé una audiencia de preparación de debate para discutir todas estas incidencias y se entra a debate con conocimiento de cuál es la prueba válida. (En efecto, en la Cuarta Sección del Código Procesal Penal se contienen las previsiones denominadas Decisión sobre la apertura del plenario. En el numeral 200 se establece la
161
obligación del Ministerio Público de indicar en el escrito acusatorio las pruebas que ofrece. En la Quinta Sección denominada Preparación de la Vista Oral se encuentran los numerales 213 a 225. Es en el numeral 214 (1) que se establece la obligación del presidente del Tribunal de ordenar las citaciones necesarias para la vista oral, sin perjuicio de que en su parte (3) se reconoce el derecho de la fiscalía de citar a las personas. El numeral 219 establece el derecho del defensor de ofrecer prueba. El numeral 222 establece el deber del Tribunal de comunicar a las partes cuáles son los testigos admitidos y citados. La sección sexta es propiamente la de la Vista Oral, y así se denomina. Los numerales 244 y 245 establecen que la prueba solicitada puede ser declarada inadmisible en los casos allí previstos legalmente. No se indica que las incidencias relacionadas con la prueba puedan ser declaradas en sentencia ni siquiera por excepción, y es hasta el numeral 260 en que se regula la sentencia.) Como puede observarse, estos Códigos no contienen la regla de que sea en sentencia que se deba excluir la prueba alegada por las partes como ilegítima. Pues no es lógico que así sea. Ello se debe hacer con anterioridad, en las fases procesales precedentes, o a lo sumo, al inicio del debate, para no causar sorpresas que dan al traste con la función de cada parte procesal. Sólo por excepción podría indicarse en sentencia que no se atiende una prueba. De manera que no sería válido sostener que en Costa Rica la regla sea dejar las incidencias para ser resueltas en sentencia, porque ello iría en contra de la lógica procesal y del derecho procesal comparado. D) La interpretación del proceso penal a la luz de la Constitución Política. No sería válido sostener que en Costa Rica, la regla sea dejar las incidencias para ser resueltas en sentencia, porque ello iría en contra del derecho de la Constitución. En efecto, no puede ser interpretado como un poder o potestad incontrolable del Tribunal el diferir las incidencias sobre exclusión de prueba, porque ello implicaría afirmar que el Tribunal tiene poderes con características absolutistas (es decir, sin control ni condición) aunque perjudique a las partes, lo que obviamente, es insostenible desde el artículo primero constitucional, que impone el sistema democrático, esto es, sujeto a controles cruzados, frenos y contrapesos. El juez debe desplegar sus facultades legales interpretadas en lo posible dentro del marco de los derechos fundamentales de las partes y respetando su función en el proceso. La labor del Tribunal es hacer transparente y claro el proceso, no fomentar el oscurantismo procesal que ha de causar sorpresas a los intervinientes. E) La práctica procesal costarricense ha sido resolver los incidentes sobre prueba ilícita al principio del debate. La práctica procesal costarricense ha sido siempre resolver los incidentes al inicio del juicio. Esto es especialmente importante en los casos complejos. Esta Sala ha conocido casos en los cuales se ha discutido sobre la ilicitud de la prueba mediante la vía incidental al inicio del debate y se ha resuelto en el acto, tal como se desprende del numeral 342 del CPP. En tales ocasiones los jueces de juicio, a solicitud de las partes e incluso a sabiendas que ello implicaba dejar sin prueba a alguna de las partes, han resuelto rechazar prueba ilegítima antes de continuar con el debate, pues han comprendido que de lo contrario se fijan expectativas falsas en las estrategias de las partes que el Tribunal debe evitar en lo posible. Una vez que un problema de prueba ilegítima es puesto en manos del Tribunal de un proceso de conocimiento, su deber es resolverlo si ello le es posible y no evadir esa responsabilidad. Máxime cuando se trata de aspectos tan claros como la actividad procesal defectuosa por falta de representación de uno de los intervinientes, que no requieren de la evacuación de la prueba para su resolución. Sólo por citar un ejemplo, mediante resolución 2002-00881 de esta Sala, de las quince horas diez minutos del doce de setiembre de dos mil dos, se conoció un caso de secuestro extorsivo con resultado muerte en perjuicio de José Pablo Marín. En dicho proceso, la prueba de cargo principal era un anticipo jurisdiccional de prueba de una
162
testigo que estaba fuera del país. La defensa alegó al inicio del debate que la prueba debía ser excluida por cuanto fue evacuada sin la participación de los defensores de los imputados y el Tribunal resolvió en el acto atendiendo a las razones para ello. El debate continuó su curso y tanto el acusador como los imputados supieron a qué atenerse durante el juicio. Tanto el acusador como los defensores pudieron calcular las consecuencias de esa exclusión y ajustar su tratamiento del caso. En el juicio que se cita, el Ministerio Público, la Víctima y el actor civil quien era el padre del occiso, pudieron hacer llegar a juicio la declaración de la testigo luego de muchos esfuerzos que resultaron en la presencia protegida de la deponente con medios de seguridad desde el aeropuerto hasta la sala de juicios. Ello permitió a los imputados participar en la producción en la prueba (mediante circuito cerrado), escuchar de viva vos la declaración de cargo, coadyuvar con la defensa técnica en las preguntas, y en fin, tener un proceso debido, con prueba legítima y en aplicación de las reglas del juego justo de la legalidad. Con ese proceder del Tribunal, ninguna de las partes pudo alegar indefensión, ni desequilibrio procesal, ni parcialidad del Tribunal. Se hizo justicia conforme a la prueba legal recabada conforme a derecho. Así indicó esta Sala respecto del único cuestionamiento que pudo hacer la defensa sobre la testigo y que fue replanteado por el defensor como “un mal proceder del Tribunal”: “…la Sala escuchó el casete número 3 de la audiencia del 16 de noviembre de 2001; sin embargo, concluye que no le asiste razón al defensor, ni puede formularse ningún reparo a las actuaciones del a quo, que más bien se caracterizan por demostrar respeto y paciencia. En efecto, consta allí que el licenciado Arburola Valverde informó que su cliente deseaba declarar y pediría un careo (que, en último término, nunca llegó a gestionar). La jueza que presidió el debate hizo ver que, en todo caso, la testigo Maritza Elizondo Porras podía retirarse y si se requiriera de nuevo su presencia, se le haría saber. De seguido, el defensor preguntó si la deponente dejó alguna dirección donde se la pudiera localizar y la jueza le reprochó que eso no era “de su incumbencia”. No observa la Sala cómo el uso de esas expresiones causó algún agravio a quien recurre y, además, la actitud del Tribunal fue justificada, no solo porque ya se había indicado que la testigo sería llamada de nuevo en caso necesario (para la eventual diligencia que el defensor nunca llegó a pedir), sino porque se procuraba proteger su integridad física o su vida, ante amenazas que ya sufrieron miembros de su familia, de modo que la pregunta sobre su localización era ya de por sí sospechosa… Como se aprecia, los juzgadores no coartaron nunca el ejercicio de la defensa técnica (de hecho, constan en el propio fallo las respuestas de los testigos a preguntas del defensor) y, más bien, actuaron con tolerancia, prudencia y paciencia ante gestiones impertinentes o irrespetuosas de quien aquí impugna. Así las cosas, no procede la queja.” F) Errores en la fundamentación del Tribunal de Juicio. Señaló equivocadamente el Tribunal de Juicio, en nuestro criterio, que debía diferir la resolución de la incidencia sobre la exclusión de prueba debido a que así se lo impone el sistema marcadamente acusatorio. Así indicó el Tribunal: “…Debe resaltarse que en un sistema procesal como el nuestro, marcadamente acusatorio, el Tribunal de juicio toma conocimiento de cada elemento de prueba en el desarrollo del juicio, no antes pues se parte del desconocimiento total de la prueba.” (Folio 5523) Obviamente, el error del Tribunal consiste en confundir lo que es la valoración de prueba con la exclusión de prueba por su ilicitud y por contener vicios absolutos. Ya se ha indicado que la prueba ilegítima y aquella que comporta vicios absolutos debe ser excluida idealmente en la fase intermedia. Cuando ello ocurre, lógicamente no es necesario imponerse de todo el contenido de la prueba sino atender a las razones de los vicios alegados por las partes. Sería absurdo pretender que si se solicita la exclusión de un anticipo que fue tomado sin defensor legalmente constituido o en violación de las normas procesales, el juez penal
163
tenga que escuchar en la fase intermedia todo el contenido de la declaración tomada por anticipo. Esto que es básico, fue obviado por el Tribunal, el cual tampoco tenía por qué esperarse a escuchar la prueba y celebrar el juicio para poder resolver. Los defensores alegaron en su incidencia, aspectos muy concretos como por ejemplo, vicios en la representación de los imputados en el acto del anticipo jurisdiccional de prueba, que el Tribunal podía y por tanto debía resolver en el acto sin necesidad de valorar el fondo de la prueba. Tanto confundió el Tribunal el tema de la exclusión de prueba por actividad procesal defectuosa con el tema de la valoración de la prueba por el fondo, que se refiere a que el Ministerio Público es el que conoce las hipótesis fácticas de su teoría del caso, aspecto que es obvio, no se estaba discutiendo en ese momento procesal. Así indicó el Tribunal “El Ministerio público es el que conoce el alcance de cada una de las hipótesis fácticas acusadas y el sustento probatorio, conforme lo establecen los artículos 303 y ss., del Código Procesal Penal.” Por otra parte, el Tribunal opta por asegurar que su actuación no es arbitraria ni un derroche de recursos porque es legal. Así indicó el Tribunal “De esta forma, la resolución del Tribunal que reservó para sentencia la solución de las actividades procesales defectuosas absolutas, no resulta arbitraria y mucho menos un derroche de los recursos públicos escasos, antes bien, tiene asidero en la ley, que en el artículo 342 del Código Procesal Penal, otorga la potestad al Tribunal de diferir alguna cuestión incidental para el momento de la sentencia, según convenga al orden del juicio. El referido artículo 342 del Código de Rito confiere una potestad a los Juzgadores, los que interpretando en forma armónica y conjunta el ordenamiento jurídico que nos rige, estimamos que resultaba prematuro en un juicio con las características de complejidad del subjúdice, resolver con exclusividad sobre una prueba.” Como puede observarse, el pensamiento expresado contiene un error. El derroche de recursos no se excluye con la mera legalidad, y en todo caso, la ley no prevé el diferido de la resolución como una regla sino como una excepción, según se expuso en el punto A). La arbitrariedad deriva precisamente de hacer de la excepción una regla, contrario a lo que indica la normativa procesal y además hacerlo en perjuicio de las partes y de la lógica del sistema de rasgos acusatorios, tal como ya quedó expuesto. Con esa forma de proceder, el Tribunal fijó en las partes ciertas expectativas no reales en relación con el caso que afectaron su manejo y estrategia. Obsérvese que el mismo Tribunal indica: “A sabiendas por las manifestaciones en el inicio del debate del Ministerio Público que el elemento de prueba se vislumbraba importante, pero no menor, que la restante actividad probatoria que servía de sustento a una acusación con fundamento para ir a juicio (arts. 303 y 304 del Código Procesal Penal). Debiendo observarse que la hipótesis fiscal se sustentaba en una encuesta probatoria de cuarenta y dos testigos, además de abundante prueba documental, testimonial y pericial, que por lo demás ya había superado el examen de un Juez en la etapa intermedia…” (Folios 5523 y 5524). Es decir, que al no resolver la incidencia en el acto como es la regla según la ley, el Tribunal contribuyó en generar expectativas en las partes respecto del resultado del juicio, sobre todo tomando en cuenta que ya la prueba había pasado un supuesto examen en la fase intermedia. Con lo que las partes no tenían por qué contar, era con los yerros procesales de la jurisdicción: primero, una ausencia de control jurisdiccional en la producción de la prueba por parte del juez penal; segundo, un control deficiente de la prueba en la fase intermedia del proceso y tercero, un Tribunal de juicio que no captó en su momento que la regla es la transparencia y la declaración de actividad procesal defectuosa en el acto cuando ello es posible. En nuestro criterio, ello se hizo sin necesidad alguna, porque el Tribunal pudo haber actuado de manera oportuna, tal como lo prevé el Código, declarando la actividad procesal defectuosa –que era clara- luego de la discusión planteada, pues como es sabido, estas actividades procesales defectuosas de
164
manera absoluta son declarables en cualquier momento, pero ese momento no es el que al Tribunal se le ocurra, sino el momento en el que razonablemente se pueden declarar según las circunstancias del caso concreto y la lógica de un sistema procesal por fases, tal y como quedó expresado en las líneas precedentes. Obsérvese que la propia defensa (Marco Cambronero y Hugo Chavarría) solicitó al Tribunal que resolviera el asunto de la nulidad alegada sobre el anticipo y se trajera a los testigos a debate (ver folios 5301) El Tribunal en su resolución lo que dice es que el saneamiento es imposible porque no se puede retrotraer a etapas anteriores el proceso, y que las finalidad del anticipo es tener validez y eficacia, (ver folio 744) Es obvio que con este razonamiento el Tribunal confunde lo que es el saneamiento con la naturaleza del debate que es precisamente la evacuación de la prueba por inmediación. Asimismo, ignora el Tribunal el carácter sucedáneo que ostenta una declaración por anticipo. Es decir, que en la medida de lo posible la obligación es recibir la prueba en debate, tal y como lo ha señalado la Sala en otras ocasiones. En realidad consideramos que no existe explicación plausible para que el Tribunal de Juicio, si tenía una nulidad absoluta alegada y una propuesta de solución, pospusiera la declaratoria, que en definitiva era importante para las decisiones que debían hacer las partes sobre el manejo de la prueba durante el juicio. A nuestro entender, no es posible estimar que en este caso concreto se hubiere brindado un debido proceso legal. A nuestro juicio la sentencia es el producto de una serie de errores procesales graves en el caso del Juez Penal y de falencias en la interpretación procesal por parte del Tribunal, que la tornan nulo, por lo cual declaramos con lugar el segundo motivo del recurso del Ministerio Público, anulando el fallo y el debate que le precedió, para que sea celebrado nuevamente conforme a la ley y con otra integración del Tribunal…. ”. Res: 2008-01061 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas del veintidós de setiembre dos mil ocho.
PRUEBA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER DE LA DEFENSA En el voto que se transcribe a continuación se analiza el tema de la prueba para mejor resolver, cuando es solicitada a favor de la defensa. Igualmente, se analiza el tema de la violencia doméstica. “[…] III.- Esta sala considera que uno de los motivos planteados por el recurrente es atendible, por lo que para resolver el recurso se varía el orden y se entra a conocer el reclamo invocado por la forma, concretamente, la violación al debido proceso y al derecho de defensa por rechazo de prueba relevante. El reclamo es de recibido. Según se desprende del acta de audiencia preliminar, visible a folio 69 y siguientes, la defensa ofreció prueba documental, testimonial y prueba pericial, ésta última “[…] para demostrar la falta de culpabilidad en el hecho y la minusvalía aprendida en su actuar según documento que ofresco(sic) como prueba documental ello a raíz de las amenazas esgrimidas por su esposo para que le llevara droga al penal donde esta recluido.[…]” ( cfr. 70) Respecto a la pericia solicitada, el juez resolvió: “[…] Con relación a la pericia que solicita la defensa se ordene sobre la acusada concretamente para que se le realice un reconocimiento médico físico y psicológico a fin de determinar la minusvalía aprendida en su actuar, por extemporánea se rechaza la misma, pues debió haberse solicitado durante la fase de investigación antes de que el 165
representante del Ministerio Público formulara la acusación. […]” (cfr.71). Ante el recurso de revocatoria planteado en el acto por la defensa, el juzgador mantiene lo resuelto. Esta Sala considera que la interpretación del artículo 317 del Código Procesal Penal, como la de cualquier texto normativo, no puede ser aislada; debe integrarse a todo un conjunto de normas que comparten principios, además de ser parte del ordenamiento jurídico, cuyo pilar esencial es la Constitución Política y los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por nuestro país –artículo 48 de la Constitución Política-, en lo que se refiere a los derechos fundamentales. Por otra parte, a pesar de la orientación y filosofía del nuevo ordenamiento procesal, el juez mantiene la facultad de allegar prueba a la causa, si ésta resulta esencial o bien, “sólo cuando sea manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actuaciones ya realizadas”, según el numeral 320 del Código Procesal Penal. En el presente caso, la prueba ofrecida por la defensa pretendía aportar elementos para el juicio de reproche. Respecto al rechazo de prueba de la defensa, la Sala constitucional ha manifestado: “[…] El condenado solicita que se anule la sentencia dictada en su contra debido a que el tribunal rechazó arbitrariamente una prueba testimonial ofrecida por su defensor.El rechazo injustificado o no fundamentado de prueba viola el debido proceso, pues el encartado debe conocer las razones que motivan la decisión, a fin de determinar si se ajustan a los presupuestos legales o si más bien obedece a criterios subjetivos o antojadizos y sólo se puede rechazar prueba en los casos taxativamente establecidos por el legislador. Con relación a ese tema esta Sala señaló en la sentencia 02408-96 de las quince horas veinticuatro minutos del veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y seis, lo siguiente: "Alega el recurrente que se prescindió de prueba esencial para el esclarecimiento de las acusaciones hechas en su contra, como lo fue el requerir el testimonio de la supuesta persona por él agredida con el objeto de corroborar, ciertamente, la resistencia agravada que se le acusa. En otras oportunidades esta Sala ha indicado que para llegar a un fallo condenatorio, el tribunal juzgador debe contar con los elementos de juicio que, con certeza absoluta, demuestren la culpabilidad del imputado, sin que exista el más mínimo asomo de duda, caso en el cual, para no violar los principios de "in dubio pro reo" y de presunción de inocencia, debe de absolverse al imputado. No existiría violación al debido proceso si dichas pericias no hubiesen sido pedidas por el acusado o su defensor o si, pedidas por éstos, el Tribunal las rechaza en forma razonada, bien sea, entre otras razones, por existir otros elementos de prueba irrefutables -lo que haría innecesaria su recepción- suficientes para sustentar un juicio de certeza racional sobre la participación del encausado en los hechos que se le atribuyen o sobre su inocencia, o bien, porque la pericia aún cuando se realizara resultaría evidentemente infructuosa por haber variado sustancialmente el objeto sobre el cual se practicaría. Ahora bien, si tales medios de prueba son ofrecidos por el imputado o su defensor y son rechazados en forma infundada o arbitraria por el Tribunal, aduciendo, por ejemplo, que no fueron ofrecidos oportunamente, sí se produciría una violación al debido proceso. Sobre este punto, ya la Sala en la sentencia número 3169-93 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de julio del año pasado, afirmó: "En lo que a la pericia se refiere, considera este Tribunal que la violación al debido proceso se daría en aquel supuesto en que la parte la solicite y ésta sea rechazada en forma arbitraria. Si no se alegó la nulidad y no se solicitó la pericia, no hay razón para considerar que se ha cometido una infracción al debido proceso constitucional." No debe olvidarse que el juez tiene el deber de averiguar la verdad real, de modo que no puede anteponer a aquél obstáculos basados en meros formalismos procesales. Sobre esto ya también la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades. Así en la sentencia número 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco
166
minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, se dijo que entre los principios de regularidad del procedimiento como parte integrante del debido proceso, se encuentra el principio de la amplitud de la prueba, que definió en los siguientes términos: "Supuesto que la finalidad del procedimiento en la averiguación real de los hechos, tanto el Ministerio Público como el juez tienen el deber de investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desdeñar ningún medio legítimo de prueba, sobre todo si ofrecida por la defensa no resulta manifiestamente impertinente, e inclusive ordenando para mejor proveer la que sea necesaria, aún si ofrecida irregular o extemporáneamente. En materia penal todo se puede probar y por cualquier medio legítimo, lo cual implica, desde luego, la prohibición absoluta de valerse de medios probatorios ilegítimos y de darles a éstos, si de hecho los hubiera, ninguna trascendencia, formal o material." En estos términos, el rechazo de prueba esencial o la omisión de realizarla, constituye violación al derecho de defensa, y por ende, del debido proceso. […].”(Resolución número 07745-98, de las 15:06 minutos del 3 de noviembre del 1998). Siguiendo la misma línea jurisprudencial, esta Sala resolvió un recurso interpuesto ante una situación similar a la planteada en este reclamo, solo que en esa oportunidad se alegaba el rechazo de prueba ofrecida por la defensa en la etapa de juicio, que precisamente, consistía en la valoración psicológica de la acusada. En esa ocasión se indicó: “[…] El licenciado Guzmán Guzmán solicitó en el debate, como prueba para mejor resolver, se valorara psicológicamente a su defendida para establecer si era o no víctima de violencia doméstica. El Tribunal resolvió rechazar la petición, tras considerar que “…resultaba extemporánea, ya que la defensa tuvo su oportunidad para solicitar esa prueba al momento de convocarse las partes a la audiencia preliminar, sin que se estimara en esa oportunidad pertinente dicha probanza, la que con mucho mayor razón resulta intrascendente más de cuatro años después de la comisión del hecho, cuando no interesa conocer la vulnerabilidad de la acusada. Tómese además en cuenta que por sí misma una pericia que eventualmente pudiera ilustrar sobre falencias de carácter de la encartada, de nada serviría a la tesis de la defensa de que la acusada actuó por un miedo invencible, pues la prueba que se trajo a los autos, según ya se ha expuesto abundantemente, no llegó a demostrar ni remotamente, que la encartada actuara bajo la influencia amenazante del padre de sus tres hijos.” (folios 163 y 164 frente). Analizados estos razonamientos, estima esta Sede que no son de recibo, por lo que a continuación se expondrá: 1) El que una prueba sea ofrecida extemporáneamente no es una circunstancia que per se justifique su rechazo. Recordemos que las reglas en cuanto al ofrecimiento de la prueba son de carácter legal y en ese tanto tienen un rango inferior al artículo 39 constitucional que contempla el derecho de defensa. Así las cosas, si bien la posibilidad de evacuar en el debate prueba para mejor resolver se circunscribe a los elementos que sean necesarios para esclarecer hechos o circunstancias nuevas que surgen en el transcurso de la audiencia (artículo 355 del Código Procesal Penal), es indiscutible la posibilidad de ampliar los alcances de esta norma cuando se trate de prueba pertinente o útil para la defensa, ya que garantizar el mencionado derecho fundamental es una obligación que priva sobre el cumplimiento de lo estipulado en otras normas de inferior rango. 2) Aunque en efecto, la valoración psicológica que se solicita comprendería mayoritariamente la situación actual de la imputada y no la que tenía al momento del ilícito, no se puede negar que es un elemento probatorio de importancia, pues de existir, podría reforzar o desvirtuar algunas de las probanzas ya examinadas. Dicho en otras palabras, la pericia psicológica permitiría al Tribunal contar con elementos técnicos -que en este momento no tiene a su disposición- y que sin lugar a dudas, son de importancia al valorar la versión de la imputada y los testigos de descargo. Por lo expuesto líneas atrás,
167
considera esta Sede que hubo preterición de prueba. […]” (Resolución número 1312007, de las 12:15 horas, del 23 de febrero del 2007). En el caso presente, el razonamiento del juez de la etapa intermedia al rechazar la solicitud de pericia, violentó el derecho de defensa y debido proceso, norma de rango constitucional cuya infracción conlleva un vicio absoluto que no se subsanó en la etapa de juicio, todo lo contrario. Res: 2008-00331. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinticuatro minutos del veintitrés de abril de dos mil ocho.
PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER EXCEPCIONALIDAD DE SU ADMISIÓN En el voto que se transcribe, se reitera el criterio sostenido anteriormente por la Sala Tercera en cuanto a la excepcionalidad del ofrecimiento de prueba para mejor resolver y la imposibilidad de sustentar la negligencia del Ministerio Público, así mismo se desarrolla el concepto de prueba material. “I.- En primer alegato, sostiene la representante del Ministerio Público que el fundamento de la sentencia absolutoria es contradictorio. Explica que, durante el debate, el Tribunal rechazó el ofrecimiento que, a modo de prueba para mejor resolver, hizo la Fiscalía del oficial del Organismo de Investigación Judicial, Bernardo Fallas Granda, bajo el argumento de que resultaba suficiente con el acta de hallazgo por él confeccionada. Sin embargo, para justificar la absolutoria, el órgano jurisdiccional expuso que no se contó con el testimonio del citado oficial, lo que impidió corroborar lo consignado en los informes policiales y en el acta de hallazgo por él realizados. El motivo se declara sin lugar, por lo siguiente. Para resolver los alegatos expuestos por la recurrente, debe tenerse en consideración lo indicado por esta Sala en su resolución número 248, de 20 de marzo de 2007: “…En primer lugar, debemos partir de la premisa que es en la etapa intermedia del procedimiento donde las partes deben de ofrecer la prueba para el debate. Con ello, nuestro legislador garantizó la imparcialidad del Tribunal al no tener que calificar la prueba para el debate y a las partes de no verse sorprendidos con ofrecimiento de prueba desconocida, lo anterior en razón de los principios de lealtad procesal y litigio de buena fe (artículo 127 del Código Procesal penal). Por otra parte, el numeral 304 del Código Procesal Penal, dispone que tratándose de prueba documental ofrecida para el juicio, ésta puede presentarse con la acusación o señalarse dónde se encuentra para que luego sea solicitada por el Tribunal. Consecuentemente el numeral 324 del citado Código le impone a la ‘Secretaría del Tribunal’ o ‘Juez Tramitador’ (artículos 125 a 129 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 7728) allegar ‘los objetos y documentos’ que serán leídos y exhibidos en la audiencia (artículo 354). De lo anterior se colige el carácter excepcional de la prueba para mejor proveer que dispone el artículo 355 restringiéndola a aquellos hechos o circunstancias nuevas que surjan en el curso de la audiencia. En segundo lugar esta Sala en el Voto Número 394 de las 9:55 horas del 2006 determinó los criterios a seguir con relación a la interpretación del artículo 355 del Código Procesal Penal, señalando: «Si bien del último antecedente citado puede deducirse claramente cuál es la interpretación que debe hacerse del artículo 355 del Código Procesal Penal, lo cierto es que ello, per se, no implica una modificación total 168
del criterio seguido en la sentencia número 2000-0572. Es necesario, eso sí, dimensionar los alcances de esta resolución para evitar una interpretación extensiva como la que surgió en la sentencia número 2005-0727. Ese primer caso tenía la particularidad de que el asunto se resolviera conforme al principio constitucional del derecho de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva de la víctima, pues de manera inexcusable, el Ministerio Público omitió ofrecer como prueba la declaración del ofendido. Así, esa prueba no podía válidamente ser rechazada bajo el argumento de que no se trata de ‘nuevos hechos o nuevas circunstancias’, pues existe una norma de rango supra legal que tutela el derecho de la víctima de ser oída y de obtener una justa reparación de sus daños, que prevalece sobre las normas que regulan la forma en que debe desarrollarse el procedimiento penal. Sin embargo, no es posible pretender como también se sostuvo en ese momento- que la interpretación del artículo 355 pueda ser tan flexible como para concluir que cuando ha sido manifiesta la desidia del Ministerio Público al ofrecer cualquier prueba de cargo, ello pueda -y debasolventarlo el juez en el contradictorio, bajo el argumento que debe imperar el principio de búsqueda de la verdad real. El artículo 320 da la posibilidad al Juez de la etapa intermedia de incorporar prueba de oficio cuando ha existido manifiesta negligencia de cualquiera de las partes, pero esta es una posibilidad que sólo existe en esa fase del proceso y que no puede ampliarse hasta la etapa del contradictorio, salvo que -de conformidad con los lineamientos expuestos- se trate de: a) prueba pertinente y útil para la defensa, y b) prueba cuyo rechazo implique una vulneración al derecho de acceso de la víctima al proceso penal, como a manera de ejemplo puede resultar ser, su declaración como ofendido dentro del proceso penal. Precisamente la naturaleza marcadamente acusatoria del proceso hace que el juzgador no pueda comprometer su imparcialidad asumiendo la función investigadora que compete únicamente al órgano requirente. Por esas razones, conviene modificar lo sostenido por la mayoría de esta Sala en sentencia número 2005-0727, pues en ese caso no era aplicable lo resuelto mediante resolución 2000-0572, en virtud de en éste último, el problema se refería a la participación de la víctima en el proceso, y no a la incorporación de oficio, de prueba cuyo ofrecimiento fue omitido por el Ministerio Público, caso en el cual, era evidente que el momento procesal para ofrecerla, ya había precluido y que tampoco se encontraba en los supuestos que prevén los artículo 355 y 362 del Código Procesal Penal»…”. En el caso objeto de la impugnación, en realidad, el Ministerio Público reprocha al Tribunal no acceder a recibir el relato del oficial Bernardo Fallas Granda, quien fuera ofrecido como prueba para mejor resolver, testimonio que, luego, el órgano decisorio estimó esencial porque habría podido, posiblemente, someter al contradictorio, a partir del relato de los agentes actuantes, la intervención policial sobre las condiciones y circunstancias en que los imputados son detenidos y en que algunos objetos sustraídos y utilizados durante el robo fueron hallados. El razonamiento expuesto en el precedente jurisprudencial permite rechazar los argumentos de la Fiscalía, toda vez que, como lo señala el a quo en su sentencia (folios 217 a 218), la intervención de dicho agente, en tanto confeccionó el informe policial y el acta de hallazgo, era de conocimiento del Ministerio Público desde la misma fase de investigación, sin que hubiera mostrado interés, en la etapa procesal oportuna, para la recepción de su testimonio durante el debate, no estándose ante los supuestos subsumibles en el artículo 355 del Código Procesal Penal. II.- Asimismo, reclama el Ministerio Público que la prueba no fue valorada en su conjunto, pues los tres imputados fueron detenidos, cuando huían, cerca del lugar donde fue hallada la motocicleta sustraída a Reiner Méndez Carmona, localizándose junto a ellos su bolso con dinero, armas de fuego, y una botella con la impresión digital
169
del encartado Alejandro Arias Monge, siendo que durante los reconocimientos físicos los testigos observaron características físicas similares de los imputados respecto de los asaltantes. Además, señala la recurrente que el Tribunal consideró indispensable el testimonio del oficial del Organismo de Investigación Judicial que confeccionó el informe, sin señalar las razones para ello y sin que hubiera prueba alguna que contradijera o cuestionara dicho documento. El alegato no es de recibo, por lo que se dirá. Para resolver el reclamo, debe partirse de que esta Sala ha apuntado que en el vigente proceso penal, de corte marcadamente acusatorio, rige el principio de oralidad —como regla—, máxime durante la fase de juicio, en atención a lo dispuesto en el artículo 326 del Código Procesal Penal, el cual se excepciona en los supuestos contenidos en el artículo 334 de la citada ley; de modo que la incorporación por medio de su lectura de los documentos señalados en el inciso b), tenga como finalidad constatar lo dicho por los testigos o peritos en juicio, sin que aquellos sustituyan a éstos (véase, en especial, resoluciones número 1256, de 7 de noviembre de 2005; 1155, de 19 de diciembre de 2003; y 1072, de 25 de octubre de 2002). Asimismo, ha de tenerse en cuenta lo apuntado por este despacho en cuanto a las evidencias materiales: “...Finalmente, sobre la incorporación de la prueba material en juicio, la situación debe ser analizada cuidadosamente, teniendo en cuenta que nuestro sistema es predominantemente de corte acusatorio, y por tal ‘adversarial’ entendiendo que los elementos probatorios deben ser valorados y confrontados a la luz del principio de inmediatez que establece la etapa del juicio oral, para brindar una mayor transparencia al proceso de apreciación y valoración de pruebas, salvaguardando los derechos y garantías de las partes. Siguiendo esta tesis la prueba material, no cumple una función pasiva en un estante del depósito de objetos o en cualquier archivero del ente jurisdiccional, sino que la misma está destinada para surtir sus efectos dentro del contradictorio…” (resolución número 1231, de 1 de diciembre de 2006 [la cursiva no pertenece al original]). Ahora bien, en el caso concreto, son razonables los motivos que tuvo el Tribunal para absolver ante la ausencia de prueba idónea y suficiente que permitiera tener la certeza sobre la participación de Wilberth Alvarado Hernández, Henry Alvarado Hernández y Alejandro Arias Monge en el delito de robo agravado. Como se indicó en el considerando previo, el Ministerio Público nunca se interesó por los testimonios de los oficiales de policía durante la etapa procesal en que debió ofrecerlos para sustentar su acusación. No sólo se aprecia que la fiscal licenciada Tattiana García Chaves (ahora recurrente) no los incluyó en su pieza acusatoria, sino que la fiscal que intervino durante la audiencia preliminar, licenciada María José Zamora Castillo, tampoco se preocupó en ofrecerlos en sustento de los hechos atribuidos, máxime siendo prueba esencial sobre las circunstancias en que fueron detenidos los encartados y hallados objetos relacionados con el ilícito que les hacía sospechosos. Véase que en los informes policiales, elaborados por el investigador Bernardo Fallas Granda, del Organismo de Investigación Judicial, se indica que, momentos después de cometido el delito, oficiales de la Fuerza Pública ubican la motocicleta sustraída a Reiner Méndez Carmona en una zona breñosa de la finca perteneciente a Donata Cedeño Cedeño y, siguiendo un rastro dejado en la maleza, encuentran, a un kilómetro de distancia, a los tres imputados escondidos y tendidos en el suelo con la cara hacia abajo, con evidentes signos de estar emprendiendo una huida. Además, a unos cinco metros de distancia del lugar exacto de la detención, se logra encontrar, tapado con broza, el bolso con novecientos mil colones, aproximadamente, que había sido también sustraído al ofendido, así como dos revólveres, dos anteojos para sol y una botella plástica que tenía impresa una huella digital perteneciente al imputado Alejandro Arias Monge, según resultados de la pericia. Tanto Reiner Méndez
170
Carmona como Sonia Luz Ugalde Castillo, relataron que hallándose en el exterior de la vivienda de ésta, fueron abordados por tres sujetos, utilizando revólveres y anteojos oscuros, en su rostro para, de alguna forma, ocultarlo, quienes mediante actos violentos y amenazas los obligaron a entrar a la casa, los amarraron y procedieron a sustraer el bolso de Méndez Carmona con dinero y su motocicleta, siendo que durante esa acción, uno de los asaltantes golpeó con la cacha del arma a Ugalde Castillo, quebrándole una pieza dentaria, lesión que ameritó tratamiento médico y que la incapacitó durante cinco días, según se dictaminó en la respectiva pericia. Por ello, resultaba de suma relevancia los relatos de cualquiera de los oficiales de la Fuerza Pública (Ronald Mora Ruiz, David Esteban Mora Ruiz y Edwin Chacón Fernández) y de Bernardo Fallas Granda, agente del Organismo de Investigación Judicial, para vincular a los encausados con el ilícito, máxime que los ofendidos, durante la diligencia de reconocimiento físico, sólo encontraron un parecido de las características de los asaltantes con las de los encartados Wilberth y Henry, ambos Alvarado Hernández. A la anterior negligencia de la Fiscalía por ofrecer la prueba idónea para sustentar la acusación en la etapa de juicio, en detrimento del resguardo de los derechos de las víctimas y del interés estatal en la Administración de Justicia, debe sumarse que el Juzgado Penal, en la persona de la jueza licenciada Emilia Ureña Solís, tampoco procedió conforme se lo exigía el artículo 320 del Código Procesal Penal: “…El tribunal del procedimiento intermedio admitirá la prueba pertinente para la correcta solución del caso, y ordenará de oficio la que resulte esencial… De oficio podrá ordenar que se reciba prueba en el debate, sólo cuando sea manifiesta la negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en actuaciones ya realizadas…”, facultad ésta establecida en la ley a modo de excepción al principio acusatorio, en materia de recepción de prueba (véase, por ejemplo, la resolución de esta Salsa número 1506, de 22 de noviembre de 2005). Por otro lado, deriva del expediente que aún cuando se ofreció en el escrito de acusación la evidencia material consistente en un bolso y dos revólveres, omitiéndose los anteojos, la misma nunca fue remitida por el Ministerio Público al Juzgado Penal ni, por consiguiente, al Tribunal, de forma que nunca se incorporó mediante su exhibición, conforme al artículo 354 del Código Procesal Penal, como expone el a quo a folios 228 a 229. Se extrae del sello de recibido visible a folio 13 que los agentes entregaron a la Fiscalía la evidencia material, sin que, con posterioridad, halla sido pasada a los órganos jurisdiccionales de las sucesivas etapas procesales, según los sellos de folios 95 vuelto y 134. Ante esta situación, en realidad, el Tribunal no tenía otra posibilidad, en apego estricto a la legalidad propio de un Estado de Derecho, que absolver, pues los relatos de los ofendidos Reiner Gerardo Méndez Carmona y Sonia Luz Ugalde Castillo, al no poder identificar con certeza a los encartados, así como de otros testigos de referencia, Elsa María Mora González y Miguel Enrique Vargas Espinoza, que tampoco aportan elementos suficientes para reconocer a los imputados como los asaltantes, resultaban insuficientes para fundamentar una condena. Lo anterior no significa que se le reste todo valor probatorio a los informes policiales y actas de hallazgo o, en general, a la prueba documental, por las razones ya indicadas sobre la primacía de la oralidad en la recepción de la prueba durante el debate.”Voto 2008-00174. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas trece minutos del veintiocho de febrero de dos mil ocho.
171
RECONOCIMIENTO EN LA ETAPA DE DEBATE ACTUACIÓN ILEGÍTIMA DEL JUZGADOR AL DISPONER EL INGRESO DEL IMPUTADO A LA SALA, CON EL FIN DE SER RECONOCIDO POR LA OFENDIDA A continuación se presentan las consideraciones realizadas por la Sala Tercera, en relación a un recurso de casación interpuesto por la Licda. Kenia Pérez Villalobos, donde se da parcialmente razón a la defensa, al determinarse que la orden del Tribunal de Juicio, en cuanto al ingreso del imputado a la sala para ser reconocido, es ilegítima, sin embargo, en el caso concreto se determina que ello no provocó un agravio al imputado. “Tal como lo indica la Defensora Pública Pérez Villalobos, el reconocimiento efectuado en debate es totalmente improcedente. En criterio de esta Sala, en este caso no se está ante un señalamiento espontáneo en la audiencia, sino que se está ante un reconocimiento realizado indebidamente por el cuerpo juzgador. Consta en el acta de debate (ver folios 67 y 68, principalmente en este último) que el imputado fue retirado de la sala de audiencias para escuchar lo que sucedía desde un punto en el que no podía ser visto. Además, está registrado que el Fiscal pidió que se presentara al imputado para que la ofendida lo reconociera y que el cuerpo juzgador (por mayoría, pero no consta quiénes la integraron ni quién salvó el voto en cuanto al punto) decidió presentarlo en la sala para el fin dicho. Sobre el particular, estima esta Sala que el procedimiento utilizado por el órgano de mérito es evidentemente irregular, pues se siguió para practicar un reconocimiento y sucede que este acto se hizo sin observar las exigencias de los artículos 227, 228 y 229 del Código Procesal Penal. Lo que sucede es que si después de su declaración inicial, el imputado rehúsa continuar en la sala de debates, puede ser ubicado en una sala próxima, tal como se hizo en el presente asunto. Pero hecho esto, sólo puede ser obligado a presentarse de nuevo ante el Tribunal por dos razones: 1) para ser intimado, cuando la acusación sea ampliada y 2) cuando resulte indispensable su presencia para cualquier acto o reconocimiento. En este caso, claro que podía exigírsele al justiciable que se presentara para el reconocimiento, pero si tal era el fin, esta diligencia tenía que realizarse en apego a la ley. Esto último es lo que no se cumplió, pues lo que se hizo fue sentar a Herrera Brenes junto a la recurrente y preguntar a la ofendida si quien la asaltó estaba presente. Como se ve, lo que se hizo fue evitar realizar el reconocimiento como es debido. Esta situación acarrea la ineficacia de la identificación que hizo en juicio la ofendida. Sin embargo, aún cuando ciertamente se ha dado un “señalamiento” que no fue tal, sino que más bien constituyó un reconocimiento ilegal, es necesario advertir que tal situación no ha causado agravio al imputado.(…)” Sala Tercera, Voto 19-2008.
RECONOCIMIENTOS FOTOGRÁFICOS, SU VALIDEZ Y UTILIDAD ARTÍCULO 230 DEL CPP Los extractos de la resolución de la Sala Tercera que se transcribe a continuación, si bien no se resuelve a favor de la defensa, aporta una serie de elementos de suma importancia en relación a los requisitos que deben observarse para la realización de los 172
reconocimientos fotográficos, los límites a la policía judicial y su constitucionalidad. Así mismo hace referencia a otros precedentes judiciales que tratan el tema. “V. De los reconocimientos fotográficos, su validez y utilidad. El artículo 230 del Código Procesal Penal establece: “Cuando sea necesario reconocer a una persona que no esté presente ni pueda ser habida, su fotografía podrá exhibirse a quien deba efectuar el reconocimiento, junto con otras semejantes de distintas personas, observando en lo posible las reglas precedentes”. Estas reglas “precedentes” se refieren a las del reconocimiento en rueda de personas, en lo que les resulte aplicable y para el que se exige: i) una descripción previa por parte del testigo que va a reconocer, de las características físicas del sospechoso; ii) la indicación de si ha visto antes a esa persona, si la conoce o no y cómo y dónde; iii) se le tomará juramento; iv) la “rueda” de personas en medio de la cual se colocará al sospechoso, debe estar conformada por personas con características físicas similares o semejantes y el acusado puede y tiene el derecho de llevar a esta diligencia a las personas que desee formen parte de ella, lo que no necesariamente se cumple en el caso del reconocimiento por fotografía; v) si son varias personas las que van a reconocer, la diligencia debe realizarse por separado con cada una de ellas. El numeral 230 citado no reglamenta ni señala cómo se obtendrán estas fotografías ni quién realizará dicho reconocimiento, como tampoco las formalidades del acto. Tampoco señala que, únicamente, podría realizarse con fotografías cuyo origen sea la reseña policial. Sin embargo, está claro que debe ser un acto llevado a cabo con transparencia, debidamente documentado, con la toma de datos previos de los testigos que van a reconocer, la descripción previa del sospechoso (a) por reconocer y con la presencia de testigos de actuación, en especial cuando lo realiza la policía y siguiendo las exigencias para el reconocimiento físico que se indicaron. Para la transparencia y pureza de la prueba, la forma en que se obtienen las fotografías y se muestran al testigo, es esencial. Interesa, en consecuencia, que dentro del proceso penal exista un registro fidedigno de la forma en que se realizó ese acto, de manera que pueda ser revisado y controlado en cualquier etapa del proceso, verificando las mismas condiciones que se dieron cuando el acto se realizó. Sólo de esta manera podría valorarse la legitimidad de los resultados y la correcta actuación de los funcionarios que participaron. Por su parte, los presupuestos para realizar un reconocimiento fotográfico, dejando de lado el obvio presupuesto de que se haya dado un hecho delictivo, son dos (i) que la persona no pueda ser habida y (ii) no esté presente. La jurisprudencia ha dado justo alcance a estas exigencias, al valorar que es una herramienta de investigación que se utiliza cuando se ignora quién o quiénes pueden ser los autores de los hechos, o se tiene alguna idea y por ello se echa mano de los álbumes fotográficos según el tipo de delito, la zona o las características físicas que brindan las víctimas o los testigos del hecho para auxiliarse en la discriminación de los posibles sospechosos y llegar a la probable identificación del autor, que es una de las tareas de la investigación y una de las finalidades del reconocimiento. Así se ha señalado “[…] entre las labores de investigación, queda comprendida la identificación del presunto imputado, recurriendo, entre otros métodos, al reconocimiento fotográfico […]” precedente número 300-94, de las 9:20 horas, del 05 de agosto de 1994. Incluso, se le ha identificado como una herramienta propia de investigación y, por ende, de utilización por la policía, por lo que no resultaría necesario el control jurisdiccional o la presencia de la defensa, así, precedente número 1012-02, de las 10:20 horas, del 1° de setiembre del dos mil. Además, se precisó que es un acto de mera orientación investigativa de la policía y no una prueba anticipada con sus formalidades, cuyo resultado debe verificarse con otras pruebas dentro del proceso. En este sentido, precedente 771-01, de las 14:50 horas, del
173
14 de agosto de 2001 y de igual forma los precedentes número 910-98, de las 14:37 horas, del 29 de setiembre de 1998, 435-00, de las 10:35 horas, del 28 de abril y 138400, de las 9:55 horas, del 30 de noviembre, ambas de 2000, 60-01, de las 9:00 horas, del 19 de enero, 1032-01, de las 9:05 horas, del 29 de octubre, ambas de 2001, 208-02, de las 9:45 horas, del 8 de marzo de 2002, 62-05, de las 10:45 horas, del 4 de febrero, 34305, de las 8:35 horas, del 29 de abril, 864-05, de las 10:15 horas, del 5 de agosto, 95005, de las 8:50 horas, del 19 de agosto, todas de 2005, 21-06, de las 11:35 horas, del 20 de enero de 2006). Sin embargo, cuando se pretenda un valor probatorio de esta diligencia dentro del proceso, el reconocimiento fotográfico debe haberse realizado respetando los requisitos legales del numeral 230 del Código Procesal Penal, así precedente número 72-01, de las 10:00 horas, del 19 de enero de 2001. En cuanto al peso probatorio de estas diligencias cuando se han comprobado irregularidades en su tramitación, la jurisprudencia ha oscilado y pareciera que el péndulo se mueve según la existencia de otras pruebas que señalen la participación del acusado en los hechos, por lo que el tema del reconocimiento fotográfico pierde esencialidad. En todo caso, claramente se ha señalado que el reconocimiento fotográfico no puede ser sustento de una condenatoria, así se indicó “[…] Si bien el reconocimiento en sede policial se hace para dar inicio a la investigación, es un elemento a considerar en el fallo, aunque por sí solo no puede sustentar una decisión condenatoria […]” precedente número 467-03, de las 14:45 horas, del 9 de junio de 2003 de esta Sala. No ha pasado inadvertido para la jurisprudencia, la realización de reconocimientos con irregularidades, como por ejemplo, mostrar directa y únicamente la fotografía de la persona a reconocer, no obstante en muchos casos, la valoración de otras pruebas, en especial, las previas a esa actuación y la declaración de los testigos o víctimas, ha hecho que la irregularidad detectada no sea esencial así, en el precedente número 459-01, de las 9:45 horas, del 18 de mayo de 2001. La actuación de la policía cuando echa mano de este recurso del reconocimiento por fotografía, es determinante y puede serlo al punto de dar al traste con el proceso, cuando, guiados por un malentendido objetivo de “esclarecer el caso”, obvian los procedimientos, manipulan la prueba e incluso llegan a presionar, inducir o sugerir a los testigos para que identifiquen a determinada persona, que puede ser o no ser la verdadera autora del hecho, pero lo cierto es que ninguna justificación puede darse –y menos cabida alguna- a prácticas desleales, irregulares y hasta corruptas de la policía, en estos casos y en ningún otro. En este sentido se pronunció la Sala en el precedente número 623-02, de las 8:35 horas, del 28 de julio de 2002, en el que tales irregularidades motivaron la nulidad de la sentencia. En el mismo precedente número 1449-04, de las 11:50 horas, del 17 de diciembre de 2004). Muchos son los cuestionamientos que se han hecho en casación respecto de irregularidades ocurridas al celebrarse el reconocimiento fotográfico en sede policial, la mayoría de los cuáles no prosperan, bien porque se descartó cualquier posibilidad de manipulación o sugestión en el testigo, bien porque del proceso queda claro que el deponente o víctima siempre había identificado al agresor y el reconocimiento por fotografía no afectó esa prueba ni las restantes que sustentan el caso (precedentes número 855-03, ya citado, 0008-04, a las 9:20 horas, del 16 de enero, 541-04, de las 9:35 horas, del 21 de mayo, 1385-04, de las 9:05 horas, del 3 de diciembre, 1435-04, de las 17 de diciembre, todas de 2004). Lo cierto es que debe tenerse presente que el reconocimiento fotográfico es orientador de las pesquisas, cuando se ignora quién es su autor, o se tienen sospechas que se quieren corroborar o bien, simplemente, la persona no puede ser habida y se muestran al testigo fotografías para verificar las sospechas que se tienen. En cualquiera de las hipótesis debe quedar claro todo el procedimiento seguido: motivación para el acto, calidades del testigo, registros fotográficos utilizados con su debida identificación, características del
174
sospechoso y testigos de actuación de todo lo cual debe haber fiel registro y mantener inalteradas las condiciones de los registros fotográficos a fin de que se pueda constatar el rastro documental del mismo y si es del caso, repetir y verificar sus condiciones en cualquier estado del proceso. Desde luego que en muchos casos esta diligencia no es necesaria, por ejemplo, si se ha dado la detención de los presuntos responsables, caso en el cual lo que procede es la realización de un reconocimiento en rueda de personas. Lo mismo sucede si en virtud de la identificación fotográfica, se logra la ubicación y detención del sospechoso, debiendo corroborarse la individualización e identificación en un reconocimiento físico, paso que muchas veces no se sigue, dejando como indicio únicamente el fotográfico, con las limitaciones que presenta y que la jurisprudencia que se citó, trae a cuenta. El reconocimiento fotográfico se realiza la mayoría de las veces con los álbumes de fotografías confeccionados por la policía judicial. Para comprobar el rastro documental de las fotografías utilizadas, su fuente y legitimar su uso frente a los testigos, estos álbumes son los que se elaboran con sustento en las reseñas. (cfr. precedentes número 827-05, de las 8:50 horas, del 29 de julio de 2005, 590-06, de las 16:12 horas, del 19 de junio, 753-06, de las 9:00 horas, del 16 de agosto, 1119-06, de las 8:45 horas, del 10 de noviembre, todas de 2006, entre otros). Para finalizar el repaso del valor que jurisprudencialmente se ha dado a esta herramienta, debe enfatizarse que la fuente de las fotografías y la forma en que la policía lleva adelante la diligencia – independientemente del valor procesal que pueda dárseles, como se vio- son esenciales, de manera que la identificación de los álbumes, la posibilidad de ubicar posteriormente -por ejemplo, en juicio- el registro fotográfico que vio el testigo y reproducirlo a efectos de valorar su legitimidad son aspectos que esta Sala ha considerado determinantes para decidir si una diligencia de reconocimiento es válida o no o si afectó el resto de la investigación, como se ha analizado, al tiempo que se ha señalado que el Ministerio Público debe velar por el correcto uso de estas herramientas, como director funcional de las investigaciones policiales. Así, precedente 10-07, de las 9:50 horas, del 19 de enero anterior. También, ha sido clara la jurisprudencia al señalar la importancia de tener el rastro del registro sobre el cual se dice se realizó el reconocimiento así como la certeza de que la fotografía de la persona que el testigo “reconoció” en efecto pertenezca al acusado y las dudas en cuanto a estos aspectos deben ser despejadas, así, precedente 1115-06, de las 16:30 horas, del 2 de noviembre de 2006. En el desarrollo de la labor de individualización e identificación del o los autores de un hecho delictivo también puede buscarse auxilio en los dibujantes expertos en elaborar retratos a partir de las descripciones de los testigos, conocidos como “retratos hablados”. Las técnicas de investigación policial en este campo pueden ser muchas. Sin embargo, es claro que en cuanto al reconocimiento fotográfico existe norma expresa en el Código Procesal que regula en general sus requisitos y procedencia para evitar, precisamente, cualquier tipo de práctica de manipulación, sugestión, fuera de control de las partes por la policía. VI. De la trascendencia y legalidad de la fuente de los registros fotográficos de la policía: Se analizó ya la importancia de la fuente de la cual se obtiene la fotografía, así como del respeto a las reglas establecidas para realizar el reconocimiento fotográfico. De lo dicho se infiere la necesidad de que pueda seguirse el rastro del registro utilizado y por ende, de la posibilidad de controlar en cualquier etapa del proceso las condiciones que se dieron al realizar el acto. El Organismo de Investigación Judicial tiene autorización legal para conformar una base de datos con las fotografías y demás datos personales (filiación, domicilio, características físicas individualizantes, familiares, lugar de trabajo, etc) de todas aquellas personas que hayan sido llevadas a estrados judiciales como presuntos responsables de un delito, con las restricciones que se analizarán más adelante.. El artículo 40 de la Ley Orgánica del Organismo de
175
Investigación Judicial señala: “El Archivo Criminal estará a cargo de un experto en la materia. Contará con las fichas y demás documentos, debidamente clasificados, de todas las personas que en alguna oportunidad hayan comparecido ante las autoridades en calidad de presuntos responsables de hechos punibles y, asimismo, con las que enviaren las autoridades nacionales o extranjeras”. Por su parte el artículo 41 ibíd señala: “Toda la información que contenga el Archivo Criminal tendrá carácter confidencial y será para uso exclusivo del Organismo de Investigación Judicial y las demás autoridades”. Actualmente se ha dado un salto cualitativo en esta herramienta, al conformarse el llamado “Expediente Criminal Único” conocido como “ECU”, que consiste en la digitalización de toda la información de las reseñas existentes, con amplias posibilidades para hacer relaciones, búsquedas e incluso elaborar álbumes digitales para fines del reconocimiento, alimentados por los datos originados en la reseña policial. La posibilidad que esta herramienta tiene para que el investigador consulte además “fuentes abiertas” que auxilien en la tarea policial de individualizar al o los presuntos responsables de un hecho delictivo, es válida, precisamente para orientar a los investigadores en esa labor. La policía judicial está por lo expuesto, autorizada por el legislador para tener una base de datos privados, incluida la fotografía, de todas las personas que han sido reseñadas. Así, a partir de estos datos y con fines estrictamente criminalísticos y propios de la labor policial en la investigación de hechos delictivos, es válido que con estos registros se confeccionen álbumes con fotografías clasificadas de distinta manera, por tipo de delito, región, etc. y se utilicen para mostrarlos a todas las víctimas y testigos cuando se ignora quién es el autor de un delito o de cualquier manera para adquirir seguridad u orientar la investigación. Conviene detenerse en este punto para señalar que el manejo de estos datos privados –incluida la fotografía- a modo de base de datos con un uso a gran escala y con posibilidad de ser mostrado indiscriminadamente en todos los casos por los investigadores es legítimo porque así lo autoriza el artículo 40 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial. Y es con sustento en esta autorización legal que la policía judicial puede confeccionar álbumes y registros que compilen, clasifiquen y reúnan todos estos datos de manera que se conviertan además en una herramienta útil para los fines de las investigaciones, objetivo que es precisamente el que persiguió el legislador al autorizar la conformación de esta base de datos. Los grandes avances tecnológicos, las plataformas informáticas que ofrecen al público bases de datos de acceso prepagado y que contienen información sensible de los ciudadanos se han convertido en la fuente potencial de grandes riesgos a la intimidad y a la confidencialidad de los datos privados, del derecho a la imagen y por ende han dado origen a movimientos importantes que abogan por una puntual regulación de tales accesos, mediante el llamado habeas data que procura ser una defensa del ciudadano frente al acceso indiscriminado desde distintos puntos, a sus datos e información privada. En nuestro país existen fuentes públicas de datos que pueden ser accesadas por todas las personas y otras –como la información bancaria y crediticia o la base de los antecedentes judiciales, los expedientes médicos, entre otrosque tienen un acceso restringido. A las bases de datos de acceso público -Registro Nacional, Registro Civil, Dirección General de Migración y Extranjería, Caja Costarricense de Seguro Social, etc.- la policía judicial tiene obviamente acceso y a las fuentes de acceso restringido lo tendrá si se logra, previa solicitud del Ministerio Público, la autorización jurisdiccional correspondiente cuando así se requiera. Este acceso a dichas bases puede permitirle a la policía judicial manejar datos sensibles de los ciudadanos. La posibilidad de entrecruzar la información les permite confeccionar perfiles completos –filiación características físicas, bienes a su nombre, sociedades en las que participa, movimientos bancarios que realiza, hábitos de consumo, lugares que
176
frecuenta, sitios de trabajo, etc.-. Desde luego que es innegable la utilidad que en muchas investigaciones tiene esta posibilidad de información para la policía. Sin embargo, precisamente, por tratarse del acceso y manejo de información sensible de los ciudadanos es que su registro debe ser transparente y debe estar sometido al control y verificación en cualquier etapa del proceso, cuando ha dado resultados tangibles dentro de una investigación. Esto no significa más que señalar que estos accesos y manejo de información se legitima a la policía cuando se use para los fines que le están legalmente asignados y para ningún otro, todo lo cual debe ser puntualmente controlado y verificado por el Ministerio Público como parte de la dirección funcional y por las restantes partes dentro del proceso. Así, si se trata de hacer un reconocimiento fotográfico de una persona no habida o cuya identidad se ignora, el primer paso sería mostrar al testigo los álbumes fotográficos de la policía judicial, que por todo lo dicho sólo podrán estar confeccionados con los datos de la reseña, porque se usan y muestran de manera indiscriminada a cualquier víctima o testigo, según el delito que se investiga y las necesidades propias en el caso concreto. La manipulación de las imágenes obtenidas de la reseña está autorizada de esa forma por el legislador. Ahora bien, si la persona a reconocer no ha sido reseñada, es posible que se construya un muestrario fotográfico a utilizarse únicamente en ese caso concreto, con fotografías de personas no reseñadas, incluso entremezcladas con personas que sí lo están, fotografía (s) cuya fuente de obtención debe ser clara y transparente, así como la necesidad de recurrir a ella en el caso concreto, debiendo mantenerse ese muestrario o álbum así confeccionado en las mismas condiciones y preferiblemente como parte del legajo de investigación o bien en custodia del Ministerio Público, para que en cualquier etapa del proceso se controle y verifique la legitimidad de las fuentes, la procedencia de su uso y la legalidad propia del acto de reconocimiento. Y se enfatiza en que sólo podría ser de uso para el caso concreto, porque se trataría de un álbum o muestrario confeccionado con fotos de personas no reseñadas y, por ende, de las cuales no existiría autorización para manipular las imágenes mostrándolas de manera indiscriminada a otras personas o conservándolas para un uso discrecional de la policía, lo que no es admisible, pues se trata de una limitación y lesión a la intimidad de datos y al derecho a la imagen que solamente encontraría justificación en las necesidades propias del caso concreto y en ningún otro. De manera que sí es posible realizar reconocimientos fotográficos con imágenes y fotografías de personas no reseñadas, cuando se imponga por necesidades propias de la investigación del caso concreto y con las limitaciones señaladas, todo lo cual debe ser dirigido y verificado por el fiscal, debiendo quedar fiel registro de la fuente de las fotografías, del álbum confeccionado y en custodia para el caso concreto. No pueden confeccionarse álbumes que se van a mostrar, tener y manejar frente a terceros de manera indiscriminada, si la fuente no es la reseña, porque lo contrario sería autorizar a la policía a mostrar frente a víctimas y testigos de casos diferentes sin relación entre sí y sin justificación alguna, fotografías de personas que nunca han sido llevadas a los Tribunales y por ende, autorizarla a manejar bases de datos con la imagen de cualquier persona, sin control alguno, lo que lesionaría el derecho a la imagen y la privacidad de los datos, que si bien no es absoluto, tiene sus excepciones, una de las cuales es la reseña policial o la necesidad de esclarecer un hecho delictivo, que se justificaría sólo en cada caso concreto, como se señaló. VII. Constitucionalidad de los registros policiales. Su importancia en el tema del registro fotográfico: La constitucionalidad de la norma que permite a la policía judicial, por medio del Archivo Criminal construir esta base de datos sensibles de las personas reseñadas, fue analizada por el órgano de control constitucional en el precedente número 5802-99, de las 15:36 horas, del 27 de julio de 1999, oportunidad en
177
la que esa instancia realizó importantes reflexiones, que vale la pena traer a colación a este caso. Se precisó: “[…] Sobre el contenido de la norma impugnada. El artículo 40 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial dice: “Artículo 40.- El Archivo Criminal estará a cargo de un experto en la materia. Contará con las fichas y demás documentos, debidamente clasificados, de todas las personas que en alguna oportunidad hayan comparecido ante las autoridades en calidad de presuntos responsables de hechos punibles, y, asimismo, con las que enviaren las autoridades nacionales o extranjeras.” Esta acción se contrae exclusivamente a la segunda parte de ese artículo, es decir, a la que dice: "Contará (el Archivo Criminal) con las fichas y demás documentos, debidamente clasificados, de todas las personas que en alguna oportunidad hayan comparecido ante las autoridades en calidad de presuntos responsables de hechos punibles, y, asimismo, con las que enviaren las autoridades nacionales o extranjeras". Es sobre ella que versa el análisis del tribunal […] Para efectos de alcanzar una tutela de la persona realizable en el estado actual del desarrollo tecnológico, resulta indispensable considerar que los ciudadanos tienen derecho a conservar una facultad de control sobre el flujo de las informaciones personales que circulan en el entorno social. No en vano se ha venido estableciendo una relación biunívoca entre la cantidad de información que circula y la democracia, no sólo como manifestación de la entidad del derecho al acceso a las informaciones como supuesto para el desarrollo humano y social, sino también como un fundamento indispensable de la democracia, a fin de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la transparencia de la democracia. En la medida en que los ciudadanos puedan alcanzar un control sobre las informaciones que sobre sí mismos circulan en todos los ámbitos, en la misma medida podrá alcanzar las condiciones para evitar que el Estado o los particulares lo conviertan en una mera pieza del engranaje del poder, rebajándolo, en tal supuesto, a gozar de los ámbitos de libertad que el Estado quiera otorgarle y no aquellos que le corresponden como persona titular de una dignidad irreductible […] Actualmente, el desarrollo de la informática ha hecho que los medios con que cuenta el Estado como los particulares en el almacenamiento y transmisión de información adquiera dimensiones que hasta hace poco tiempo eran insospechadas. A la capacidad de almacenamiento debe sumarse la capacidad de manejo de la información, es decir, la posibilidad de que, con el uso de tecnologías de avanzada, se dé una comparación, simplificación y acomodo de datos que era imposible o muy difícil con medios manuales. Los datos reservados y clasificados en bases de datos o en cualquier otra forma de almacenamiento de información pueden ser utilizados con distintos fines, provocándose una lesión a principios básicos constitucionales no sólo por producir nuevos contextos para la información sino por permitir una imposibilidad de control de las informaciones que los ciudadanos han entregado en la confianza que sean utilizados de determinada forma. Este conflicto, que puede ser enmarcado en forma general como un conflicto entre intereses públicos y privados, no puede ser resuelto a partir de la prevalencia del interés general sobre el particular, no sólo porque conduciría a negar al individuo como una parte indispensable de la sociedad sino porque a éste debe dotársele de la posibilidad de controlar la información que sobre él se maneja […]”. En cuanto a los mecanismos de protección del ciudadano (a) frente a estas injerencias la Sala menciona y redefine al “habeas data” al que conceptualiza integrado por varios derechos, resultando de interés para este caso “[…] c.) Derecho a la confidencialidad: a través suyo el sujeto exige que la información que él ha proporcionado o que ha sido legalmente requerida permanezca secreta para terceras personas, de forma tal que se controla el cumplimiento de los fines para los que la información es recolectada. En
178
este caso la información recabada puede resultar correcta y haber sido adquirida por medios legítimos, pero se trata de información que no puede ser facilitada indiscriminadamente y tiende a que los datos no sean revelados salvo que obedezca a la solicitud de autoridad competente o del interesado. d.) Derecho a la exclusión: se refiere a la recolección de la denominada información sensible, de manera que por medio del hábeas data la persona puede solicitar la cancelación de los datos consignados y evitar así los eventuales tratos discriminatorios por parte de las personas que tengan acceso a ella. El sujeto puede solicitar la cancelación del dato registrado cuando su recolección ha sido prohibida, cuando sea impertinente para la finalidad perseguida por la base de datos o en el supuesto de que, por el transcurso de tiempo, no resulte necesario mantener el dato en el registro […] f.) Derecho a saber del conocimiento de terceros sobre la información recolectada: es el derecho de saber qué información relativa al sujeto ha sido facilitada a terceros: a quién ha sido facilitada y para qué efectos […] A pesar de esto, en el caso de los denominados "datos sensibles", la protección del individuo debe extenderse a establecer la prohibición de su registro o el cumplimiento de medidas extremas de seguridad en caso de que los datos sean realmente necesarios. En el proceso de registro de la información el sujeto debe ser informado de los motivos para la creación del archivo o al menos la legislación debe prever la finalidad con la que la información es recolectada, de manera que se permita al individuo ejercer control sobre el uso que se da a esa información […]”. El Archivo Criminal es una base de datos de carácter policial que se construye con datos sensibles de las personas detenidas o presentadas a los tribunales en algún momento como responsables de un hecho delictivo y así lo autorizó la ley. Su manejo debe participar de todos los principios antes descritos. Su uso debe ser acorde con el respeto al principio de confidencialidad y transparencia y, en el campo policial, de rigurosidad científica y de ética en el desempeño de su labor. De hecho, ya descendiendo a la validez constitucional de una base de datos policial, la Sala expresamente consideró que la persecución de los hechos delictivos autoriza a limitar dentro de ciertos parámetros, el derecho a la imagen, a la confidencialidad de los datos personales, en fin, a la autodeterminación informativa, lo que significa, sin más que se autoriza en esos términos, pero es claro que no puede ser un acceso, uso y manejo sin control. Así, en el precedente de comentario, se señaló “[….] El derecho a la autodeterminación informativa no puede ser concebido como un derecho sin límites o como el simple derecho de la persona a decidir qué es lo que quiere que aparezca en los registros y qué datos prefiere que no sean consignados. En el actual momento de desarrnollo (sic) tecnológico en las sociedades modernas, resulta indudable el valor de las informaciones y su manejo para alcanzar fines de interés social, como lo son la eficiencia de la administración del Estado y el desarrollo de actividades de persecución de la criminalidad, sobre todo de aquellos que han alcanzado un alto grado de sofisticación, al punto que requieren los órganos del sistema de justicia penal el uso intensivo de herramientas propias de las tecnologías de la información y de la comunicación. Al mismo tiempo, y si estas técnicas no son sometidas a los límites propios del Estado de Derecho, se corre el riesgo de provocar una contaminación del derecho a la intimidad que relegue a las personas al papel de meros suministradores de datos. Ante este conflicto entre fines públicos y derechos individuales la solución no debe dirigirse en el sacrificio del individuo o de la seguridad de la sociedad y del Estado, sino que la alternativa más razonable debe encaminarse en favor de una disciplina jurídica eficaz y democrática de los mecanismos de información y comunicación en donde la eficiencia en las labores de la Administración Pública no se logre al precio de la libertad e intimidad de las personas. Sin duda alguna la
179
persecución de las actividades delictivas es una tarea irrealizable si no se cuenta con un amplio aparato informativo y es insostenible un Estado que no posea información sobre las personas que lo integran. El problema reside en establecer unos límites que garanticen los derechos de las personas y de manera especial su derecho a la intimidad y al mismo tiempo garantizar el funcionamiento social. Para el logro de este equilibrio entre los derechos individuales y los intereses sociales la legislación debe velar por el cumplimiento de algunos lineamientos como los siguientes, entre otros: a.) La transparencia: la persona debe tener la posibilidad de ser informada de la totalidad de los datos existentes sobre su persona en un determinado archivo, de manera que le permita hacerse una idea integral de la información recopilada. Al mismo tiempo debe ser informada del tipo de tratamiento al que serán sometidas sus informaciones, a fin de que logre determinar si sus datos serán compartidos por otras instituciones o centro de procesamiento de datos. b.) Especificación de los fines del banco de datos: consiste en la obligación de especificar los fines, contenidos, usuarios autorizados, plazos de caducidad de los datos contenidos en los bancos de datos, requisitos sin los cuales no puede ser autorizado el funcionamiento de este centro de acopio de datos. c.) Organismo de control: requiere la creación de un órgano de control que vele porque el tratamiento automatizado de los datos se observen preceptos legales que protegen su derecho de los ciudadanos a su autodeterminación informativa. d.) Limitaciones a la recolección: debe haber una limitación de los datos recogidos para que éstos se adecuen a solo los necesarios para el cumplimiento del fin que se haya especificado en la legislación. e.) Limitación del uso: la utilización de los datos recogidos debe limitarse a la finalidad para la que fueron recogidos. f.) Plazos de validez: los datos no pueden permanecer en la base de datos en forma indefinida sino que debe fijarse un plazo, dentro del cual los datos serán mantenidos, así como el fin con que son conservados y el fin con que son guardados, transcurrido este plazo la información debe ser destruida. g.) Obligación de confidencialidad: debe crearse una obligación jurídica de que los datos que se manejan sean tratados en forma confidencial de manera que se limite el acceso de terceros a la información y la tergiversación de los fines por los que fue creado el registro. h.) Exigencias relativas a la calidad de los datos: deben crearse los mecanismos para asegurar la máxima veracidad y precisión de las informaciones contenidas en el banco de datos, manteniéndose completas y actualizadas. i.) Información al interesado sobre la finalidad y uso de los datos así como el derecho de acceso y rectificación de la información que sobre su persona constan en el registro [….] V.- El derecho a la intimidad y los registros judiciales. El derecho a la intimidad no se constituye en una potestad del sujeto de determinar la existencia o no de registros con informaciones de carácter personal ni la posibilidad de que con base en el derecho a la autodeterminación informativa éste pueda decidir qué aspectos deben o no ser registrados. La complejidad de las relaciones sociales y la necesidad de cumplimiento de las funciones del Estado exigen que se cuente con información indispensable para el cumplimiento de esos fines. En el campo del control y combate de la criminalidad el Estado debe contar con los medios que le permitan realizar las investigaciones necesarias para individualizar a los responsables de las conductas delictivas y para alcanzar fines en la ejecución de las penas. Desde el punto de vista investigativo existe un proceso de reseña a las personas que figuran como presuntos responsables de la comisión de un delito, en la que se incluyen huellas dactilares, anotaciones de características peculiares etc., que facilitan la investigación y que se realizan con la finalidad de identificar plenamente al sujeto en caso de que cometa un nuevo delito. Sobre la importancia de la existencia de los registros judiciales y policiales esta Sala
180
en la resolución N° 8218-98 de las dieciséis horas del dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y ocho sostuvo que la posibilidad de que los cuerpos policiales tengan archivos de datos y antecedentes policiales "lejos de constituir una lesión a derechos fundamentales, constituye una garantía en la lucha para combatir el crimen, en tanto es un hecho incuestionable que una de las bases fundamentales de eficiencia de todo cuerpo de policía, descansa precisamente en sus archivos, donde se registran los nombres, alias, seudónimos, modus operandi, defectos, especialidades delictivas, etc., así como las impresiones dactilares, fotografías y principales medidas antropométricas de los delincuentes, tanto nacionales como extranjeros que en una u otra forma han tenido que ver con las autoridades policiales en relación con la investigación de hechos delictivos". Las labores de investigación y persecución criminal eficiente han sido calificados por esta Sala como asuntos de interés público al sostener en la sentencia N° 2805-98 de las dieciséis horas treinta minutos del veintisiete de abril de mil novecientos noventa y ocho sostuvo que :" Una investigación y una persecución eficiente y efectiva de un hecho delictivo por parte de los órganos del Estado, a los que se ha encomendado esa función, es un principio de relevancia constitucional incito en el principio de paz social y seguridad jurídica, y es por ello que resulta de trascendental importancia que los órganos actúen dentro de los cánones de constitucionalidad y legalidad dispuestos”. A pesar de la existencia de estos intereses sociales en la investigación y persecución de los delitos, en un Estado Social y Democrático de Derecho, donde los ciudadanos controlan al Estado y no a la inversa, la tutela del derecho a la intimidad, por medio del hábeas data u otros mecanismos dispuestos por el ordenamiento jurídico, tienen su punto de partida en el control que cada persona pueda hacer para saber todo lo que el Estado sabe de ellas, si constan datos sobre su persona y el contenido de los mismos, la corrección de lo archivado, su veracidad y actualización y por último, como manifestación más poderosa de sus derechos, la evaluación de su procedencia. Desde esta perspectiva, la simple constatación de intereses superiores a los individuales no puede justificar, dentro de un Estado de esta clase, el tratamiento de datos de las personas sin que se le aseguren condiciones mínimas para que este tratamiento se adecue a las prescripciones establecidas en el orden constitucional. Quiere esto decir que no se niega ni la necesidad ni la legitimidad de conservar información en cualquier tipo de archivo sino que, como lo ha indicado en otras ocasiones esta Sala, debe asegurarse que su creación se ajusta a parámetros legales y constitucionales [….]” (destacados son suplidos). VIII. Queda claro entonces, que el tema de las bases de datos policiales es de primer orden, tiene sus exigencias constitucionales y legales y debe participar de los principios propios del ejercicio del poder represivo en un estado de derecho: necesidad, proporcionalidad, idoneidad, transparencia, confidencialidad, control. Y el único registro autorizado de una base de datos policial con esas características es la del Archivo Criminal, con sustento en las reseñas. Y este proceso –se insiste- no sólo debe ser transparente, sino estar constantemente sometido a control, al control de las partes del proceso, del acusado, el fiscal, la víctima y el órgano jurisdiccional. Es pues, actividad reglada, porque lesiona o afecta derechos fundamentales. Al respecto, en el mismo precedente constitucional de comentario, la Sala Constitucional precisó que no era constitucionalmente válido mantener el registro de los datos de una persona sobreseída o absuelta, lo que significa que sí existen controles y estas bases policiales no pueden alimentarse de manera descontrolada y discrecional sino únicamente en los límites que la Constitución Política y la ley en el artículo 40 ya citado, permiten. Y el control es tan riguroso que la Sala Constitucional estimó improcedente que se
181
conserven la reseña –y por ende en los álbumes fotográficos, que se derivan de aquellalas fotografías o datos de la persona detenida por error o arbitrariedad policial y para el respeto de estos derechos no es suficiente que se garantice “estricto control” o confidencialidad de la base de datos policial, porque de lo que se trata, de nuevo, es de la fuente de la que se nutre esa base y la autorización legal que tiene para ello y no criterios de “eficiencia policial”. Al respecto, la Sala Constitucional analizó: “[…] Sobre el nivel de confidencialidad con que es manejada la información contenida en el Archivo Criminal, el artículo 41 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial sostiene que ésta será para uso exclusivo del Organismo y demás autoridades. Esta regulación plantea el problema de determinar cuáles son las "demás autoridades" que tienen acceso a la información contenida en el Archivo Criminal, aspecto que ante la falta de regulación normativa ha venido a ser sustituido por una protección de carácter administrativo en la que son las mismas autoridades las que establecen quiénes tendrán acceso a la información y en qué condiciones, aspecto que no asegura en modo alguno en las competencias para la consulta, ni los medios de control de los fines de esas "otras autoridades" como tampoco el tipo de perfiles que se conforman […] En este punto cabe entonces preguntarse si la intervención jurisdiccional debe plantearse hasta el momento en que se constate la lesión efectiva al derecho a la intimidad de la persona, a lo que a criterio de esta Sala debe darse una respuesta negativa ya que, como ha tenido oportunidad de analizarse deben brindarse mecanismos de carácter preventivo a favor de las posibles personas afectadas ya que de lo contrario, por el creciente progreso y mejora de las herramientas de la tecnología de la información y de la comunicación, la acción de tutela se produciría cuando el daño ya ha sido causado y precisamente por esa naturaleza del daño se dificulta su reparación. Debe tomarse en cuenta también que el acopio y tratamiento de datos sobre la existencia de procesos realizados en contra de la persona, aún y cuando sobre ella recaiga un sobreseimiento, se constituye en información sensible ya que de su conocimiento se pueden derivar tratamientos discriminatorios que no solo vendrían a afectar el derecho a la intimidad de la persona sino que eventualmente pueden afectar otros ámbitos de su vida como el familiar o el laboral, por lo que en estos casos con mucha mayor razón las garantías legales como jurisdiccionales deben ser extremas. La falta de garantías de acceso a la información redunda en una falta de garantía en cuanto a los fines para los que ha sido creado el Archivo Criminal, ya que dependiendo de cuál sea el órgano o la persona que logre acceso a ella así será el uso para el cual se destine, por lo que en este sentido también se están poniendo en peligro otros derechos y garantías constitucionales de las personas registradas […] el hecho de que una persona haya sido acusada no le crea el derecho a la Administración Pública de guardar sus datos y una especie de antecedentes criminales aún y cuando nunca fue demostrada su culpabilidad –pues ello tornaría aun más difícil la situación del acusado que resultó sobreseído-. La confidencialidad de la información para los particulares no es un remedio para ese efecto estigmatizador, ya que, como bien lo señala el representante de la Procuraduría General de la República al contestar su audiencia, si bien es cierto con la confidencialidad se protege la inocencia frente a los particulares, con el mantenimiento de sus registros se crea una culpabilidad frente a la Administración. La tutela de los derechos de la persona en el ámbito de su intimidad, su libertad y la necesidad de un trato igualitario no se produce solo con respecto a los particulares sino que debe reforzarse tratándose de los órganos punitivos del Estado[…]Tanto desde la perspectiva del derecho a la intimidad, como del estado de inocencia, el Estado debe abstenerse de realizar todas aquellas actuaciones que de manera innecesaria tienda a estigmatizar de algún modo o a afectar
182
desproporcionadamente a las personas aunque sea ante las autoridades represivas. El artículo 40 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial resulta conforme a la Constitución Política en el tanto se interprete que las personas que han sido absueltas o sobreseídas definitivamente en un proceso penal tienen derecho a que se les excluya del Archivo Criminal […] Además de lo anterior la norma cuestionada es constitucional en el tanto se sostenga una interpretación en este sentido y no se incumplan los principios de tratamiento de la información sentados en la sentencia y que tienen fundamento en la declaratoria de la existencia de tutela del derecho a la autodeterminación informativa […]” (destacados son suplidos). Por lo demás, resta señalar dos puntos: el carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional, al determinar el alcance de los derechos y los límites a las injerencias del poder público o privado y la consideración hecha por esa misma instancia al señalar “[…] Se expone como primer alegato, que el reconocimiento fotográfico se hizo sin tomar en cuenta las formalidades de ley, ya que, en forma simultánea, se les mostró a dos ofendidas una página específica de un álbum. Al respecto, el Código de Procedimientos Penales, señala que en el reconocimiento fotográfico se deben de observar las disposiciones referentes al reconocimientos general, y el artículo 258 en lo que interesa, dispone: "Cuando varias personas deban reconocer a una, cada reconocimiento se practicará separadamente sin que aquéllas se comuniquen entre sí, pero podrá levantarse una sola acta." Es claro que la razón de ser de tal disposición se debe a que el reconocimiento tiene que ser espontáneo y no debe correr el riesgo de resultar contaminado o viciado por apreciaciones de otra persona, ya que de ser así, podría convertirse en una forma confabularse en contra de una persona. De manera que, si un reconocimiento fotográfico se realizó con la presencia de dos personas en un mismo momento, contraviniendo la normativa que rige al efecto, esto es violatorio del debido proceso, por cuanto se trata de un medio de prueba obtenido con base en un procedimiento ilegal, y en ese supuesto, se debe aplicar el método de supresión hipotética, tal y como la Sala ha resuelto en forma reiterada. Cabe agregar que la Sala consultante debe examinar si se respetó el carácter subsidiario del reconocimiento, el cual debe ser respetado para que el reconocimiento fotográfico tenga validez […]” (destacados son suplidos) precedente número 7062-95 de las 10:45 horas del 22 de diciembre de 1995 que aún cuando se refiere al Código de Procedimientos Penales de 1973, las disposiciones relativas son prácticamente idénticas, de manera que las consideraciones hechas, en especial las que se refieren a la espontaneidad del reconocimiento y a la necesidad de que esté exento de manipulación, se mantienen plenamente vigentes. En consecuencia, está claro que el respeto de las formalidades, la transparencia, controles y la pureza del registro fotográfico, forman parte del debido proceso. IX. De toda la extensa reseña que se ha hecho del importante precedente de la Sala Constitucional al analizar la legitimidad constitucional del artículo 40 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, se desprende que la única fuente autorizada para que la policía pueda manejar en álbumes o libros, información sensible y datos como la fotografía de una persona, a gran escala y que muestre de manera indiscriminada, es la reseña, o sea, el registro de toda persona que haya sido presentada a los Tribunales penales como presunta responsable de un hecho delictivo, excepción hecha de los sobreseídos o absueltos en sentencia firme –de instancia o de revisiónpues en estos casos sus datos deben ser eliminados del Archivo y por ende de la documentación derivada, como lo son los álbumes de reconocimiento fotográfico y, habría que añadir hoy día, de los registros informáticos del “ECU”, si esa causa por la que fue absuelto o sobreseído es la única que sustenta la reseña, pues si la persona ha sido “pasada” por otros asuntos y en otras oportunidades sin que se le haya absuelto, la
183
reseña se mantendría vigente, como la propia Sala Constitucional lo ha señalado (cfr. precedente 5169-03, de las 15:40 horas, del 17 de junio de 2003 de la Sala Constitucional). Tanta y tan importante preocupación del órgano constitucional en cuanto a este tema, palidecería y sería vana si se admitiera, el descontrol y la discrecionalidad de permitir que paralelamente a la información oficial, con fuentes desconocidas o discrecionales, o incluso públicas –como el Registro Civil, pero de personas nunca reseñadas- la policía maneje libros, registros o álbumes fotográficos confeccionados por sí misma y a partir de simples “sospechas policiales” y la posibilidad de que estos registros sean mostrados de manera indiscriminada a terceras personas como victimas o testigos, pues de este proceso no podría darse cuenta, ni controlarse, ni justificarse constitucional y legalmente, menos aún descartar la posible sugestión, manipulación o presión en los testigos o víctimas, para inclinar su juicio hacia determinada persona, por interés policial y, finalmente, no sería posible controlar su elaboración y el proceso de “reconocimiento” hecho a partir de tales registros, lo que implicaría que no podría re examinarse ese camino seguido y su influencia en los testigos y el posterior avance de la causa. Es necesario que quede claro que se pueden realizar reconocimientos fotográficos de personas no reseñadas, siempre y cuanto exista registro y control de la fuente de las fotografías y se maneje en cada caso concreto. Hay una amplia gama de casos que, por la naturaleza propia de los hechos o de la información que se tiene, es lícito y posible que la policía, para lograr individualizar al autor, “construya” un registro fotográfico que permita efectuar algún acercamiento o discriminación entre posibles sospechosos y lograr la individualización por parte de la víctima o los testigos del verdadero autor, que es una tarea fundamental de la labor de investigación policial, aún cuando sea de personas que no han sido reseñadas. Se trata de casos en los cuales, por ejemplo, por la información que da la víctima o el testigo, se tiene un rango determinado de personas dentro de las cuales sería imperioso, razonable, proporcionado y científicamente plausible, realizar una discriminación, para tratar de identificar al autor de un hecho delictivo. Por ejemplo, si la víctima recuerda que la persona vestía uniforme oficial de policía y estaba en determinada zona, o se dedicaba al transporte público en determinada ruta, o trabajaba en una empresa, en una institución pública, por el logotipo del vehículo, la vestimenta o cualquier signo externo que así lo sugiriera y no hay mayores datos, se comprendería la necesidad de que la policía, considerando la información con la que cuenta del presunto autor –sexo, posible edad, estatura, características individualizantes como color de piel, cabello, etc.- acuda a ese centro de trabajo, a alguna base pública de registro –por ejemplo, licencia de chóferes de buses de la zona de interés, de los taxis, etc.- o a los registros de las empresas sobre su planilla, etc.- y mediante una selección que le permita presentar las fotografías –varias con las mismas o similares características- a la víctima o a los testigos, se procure una individualización del autor mediante un reconocimiento fotográfico, que es, en estas condiciones, una diligencia preliminar y menos represiva e invasiva que obligar a todas las personas a someterse a un reconocimiento físico, lo que podría incluso entorpecer las investigaciones y ahuyentar al verdadero responsable. Estas personas cuya imagen sería utilizada es claro que no han sido nunca reseñadas, pero su uso resulta legítimo para ese caso concreto porque los criterios criminalísticos que orientan la investigación exigen emplear esta estrategia para discriminar y reducir el círculo de posibles autores y darle una mejor orientación a las pesquisas, decisión que además deberá tomarse en conjunto con el Ministerio Público, quien tiene la dirección funcional sobre la actividad policial, para garantizar la necesidad de acudir a este tipo de registros fotográficos de personas no reseñadas así como la pureza del procedimiento seguido, la transparencia y por ende, la posibilidad de un control posterior por el
184
imputado, la defensa y las restantes partes, al punto que sea posible re examinar y reproducir el reconocimiento para verificar su legalidad. Se comprenderá que el registro de fotografías que así se elabore, además de excepcional, deberá permanecer inalterado para esa investigación y será de manejo estrictamente confidencial y para ese caso específico, de manera que si arroja resultados positivos, se incorpore como un legajo de acceso restringido, a las que la defensa pueda acceder y controlar el proceso seguido por la policía. De modo tal que habrá casos en que la fuente de las fotografías para el reconocimiento fotográfico no serían las reseñas, pero esto habría que ponderarlo en cada caso concreto y el uso de las imágenes así obtenidas debe ser estrictamente confidencial y seguir estrictos controles y manejo únicamente para el caso concreto en que se justificó, actuando la policía bajo el control y dirección funcional del Ministerio Público. Serán las particularidades de cada caso las que impondrían, bien elaborar estos registros para discriminar dentro de un rango amplio de personas, o bien realizar los reconocimientos físicos cuando es fácil ubicar a los posibles autores, por tratarse de un grupo pequeño y no arriesgar la investigación. Esta decisión queda en manos de los investigadores bajo la dirección funcional del Ministerio Público, cuyos representantes sopesarán las opciones más razonables y válidas, en resguardo de todos los derechos y previsiones que se han expuesto. Por supuesto que no se pretenden abarcar aquí todas las posibilidades legítimas que existen para utilizar fotografías de sospechosos dentro de un proceso penal concreto y que no se reducen al reconocimiento fotográfico. A modo de ejemplo y sin pretender ser exhaustivos, piénsese en fotografías logradas a partir del registro en vídeo de cajeros automáticos, cámaras de seguridad de bancos, negocios comerciales, circuitos cerrados de televisión, que captan momentos en que se desarrolla un delito, a sus partícipes o bien capta el momento en que huyen o pretenden sacar provecho del ilícito, etc.-, incluso fotografías logradas por medios periodísticos, de vigilancias filmadas, desde teléfonos celulares etc.., que pueden ser válidamente introducidas al proceso, siempre y cuando, claro está, pueda darse fe del proceso de origen y obtención de la misma. Lo que la Sala quiere dejar claro e interesa para este caso es la importancia de la fuente de las fotografías en los reconocimientos fotográficos, tal cual se hizo en los términos ya expuestos, herramienta útil que la jurisprudencia de este Tribunal ha validado y que ahora se retoma para profundizar en los requisitos de validez constitucional y legal. Por ello, clarificando los alcances del precedente de número 40-07, de las 15:50 horas, del 1° de febrero de este año, de esta Sala, habría que señalar que no basta que una fotografía aparezca en un álbum de reconocimientos fotográficos del Poder Judicial para estimar legítimo su origen, sino que, en virtud de todo lo que se ha expuesto, será necesario verificar además que esa fotografía se encuentre en dicho álbum de manera legítima, pues la fuente de la fotografía es, por todo lo señalado, esencial para verificar la legalidad del reconocimiento. La Sala debe aclarar y profundizar que será legítima la procedencia de una fotografía incluida en un álbum policial, siempre y cuando tenga su origen en una reseña de la persona a reconocer, o al menos se trate de un registro actualizado de una persona que está reseñada válidamente en el Archivo Criminal, o bien se trate de un muestrario o álbum construido para el caso concreto, de donde debe quedar clarificado su origen y custodia. Suele suceder que las fotografías de las reseñas son muy antiguas o se encuentran desactualizadas, o bien la persona ha modificado su físico -por procedimientos quirúrgicos, con tatuajes, por accidentes o cicatrices, etc.- y todo ello impone la necesidad de actualizar el registro fotográfico. Aquí es válido actualizar la reseña si la persona es nuevamente detenida o presentada a los Tribunales por su presunta participación en un hecho ilícito posterior y entonces, anotar los nuevos datos físicos relevantes y actualizar la fotografía. También es válido para actualizar ese
185
registro, acudir a las fuentes abiertas como el Registro Civil, para obtener una imagen más reciente de la persona ya reseñada, si esto resulta de utilidad por presumir su participación en un hecho reciente y la persona no puede ser habida o localizada para realizar un reconocimiento físico. En ambos casos se trataría de la actualización de un registro ya existente y legítimo, de una persona ya reseñada, por lo que este complemento y actualización no serían ilegítimos, siempre y cuando se procure la colocación de esta fotografía actual, entre otras semejantes –en características físicas y actualidad de la fotografía, de personas igualmente reseñadas, se insiste-, pues evidentemente no podría negarse un efecto sugestivo si se coloca una foto reciente del sospechoso, entre otras de muchos años en las cuales no sólo la calidad del registro sino el aspecto físico de los otros, va a ser muy distinto y la atención se centrará en lo más reciente, pudiendo inducir un determinado resultado, que es precisamente el riesgo que se quiere a toda costa evitar, la manipulación y cualquier otra práctica irregular. La prueba lícitamente obtenida, los procedimientos transparentes y con estricto control, son la mejor carta de presentación de una administración de justicia respetuosa de los derechos fundamentales y por ello, eficiente, además de que es el mejor desempeño que puede exigirse de la policía, que será la más beneficiada, pues no habrá peligro de frustración de casos por abusos o irregularidades en su investigación. Cuando se toleran abusos o prácticas irregulares en aras de la eficiencia, pierde la sociedad en general y se disminuye sensiblemente la importancia y el peso político para el sistema, del respeto a los derechos fundamentales, lo que resulta inaceptable. Como resulta más que evidente, la fuente de la que se nutren los oficiales para realizar estos reconocimientos es ciertamente y como se analizó, esencial. También lo es cómo los realizan, si respetan los pasos previos de identificar a los testigos, recogen bajo juramento las características de la persona a reconocer, confeccionan un acta en que se registre la diligencia, con testigos de actuación y estableciendo claramente el origen de la fotografía, su ubicación y registro, para permitir un re examen en cualquier momento, por cualquiera de las partes interesadas”. Sala Tercera, voto 1479-2007.
RECURSO DE CASACIÓN LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR VÍCTIMA DEBE ESTAR APERSONADA COMO QUERELLANTE O ACTORA CIVIL “ÚNICO.- A folios 119 a 124 del expediente, Evelyn Tatiana Suárez Obando, en su calidad de apoderada de la empresa Bosques y Oxígenos por las Generaciones Futuras, S.A., interpone un recurso de casación contra la sentencia absolutoria número 35, de 7 de junio de 2007, dictada por el Tribunal Penal de Juicio de la Zona Sur, con sede en Osa, en favor de Luis Pérez Monge. El escrito impugnaticio se declara inadmisible, con base en las siguientes consideraciones. El artículo 422 del Código Procesal Penal señala: “…el derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de ellas”. Ello significa que sólo las partes procesales están legitimadas para interponer un recurso de casación. De manera que no se trata de que a la víctima del proceso se le impida recurrir en esta sede por esa mera condición, sino que de este derecho será titular el ofendido si se ha constituido como parte procesal: víctima-querellante o víctima-actora civil. En el presente caso no consta que la empresa Bosques y Oxígenos por las Generaciones Futuras, S.A., se haya constituido como parte 186
actora civil o querellante; ni existe norma expresa que la autorice para realizar la gestión que ahora promueve. Por lo expuesto, carece de legitimación para pretender el recurso formulado.” Res: 2008-00528 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas veinte minutos del ocho de mayo de dos mil ocho.
REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO ASPECTOS A VALORAR PARA DETERMINAR LA GRAVE VIOLENCIA Recurso de casación interpuesto por la Licda. Zhuyem Molina. II.- En el único motivo por la forma, alega la recurrente incorrecta aplicación del instituto de la reparación integral del daño, previsto en el artículo 30 inciso j) del Código Penal, por cuanto, en el caso concreto, hubo acuerdo entre la defensa y el Ministerio Público de aplicar el referido instituto, procediéndose a dialogar con la víctima, quien aceptó la reparación integral por un moto de quince mil colones, estando todas las partes de acuerdo. Señala que pese a haber quedado claro que no existió grave violencia sobre la humanidad de la víctima, tal y como se estableció en la sentencia condenatoria, el tribunal rechazó la aplicación del referido instituto aduciendo que había existido grave violencia sobre la víctima y que, por lo tanto, no concurrían los requisitos materiales necesarios para aplicar dicho instituto. Solicita se declare con lugar el recurso y se ordena el reenvío de la cusa el tribunal de origen. El recurso debe ser declarado con lugar. Decisivo en este caso son los alcances del instituto de la reparación integral del daño consagrado en el artículo 30 inciso j) del Código Procesal Penal. En el caso concreto reviste especial interés la determinación del concepto utilizado por esa norma de: “delitos de contenido patrimonial sin grave violencia sobre las personas” (la negrita fue suplida). Sobre el particular ha manifestado Javier Llobet, en su Proceso Penal Comentado, 2da. Edición, Editorial Jurídica Continental, San José, 2003, p. 106, lo siguiente: “…Nótese que por “grave” se entiende “grande, de mucha entidad o importancia” (Real Academia Española. Diccionario…, T.I, p.1156). El Asunto debe ser resuelto caso por caso. Sin embargo pueden darse ciertos parámetros generales. Es claro que quedarían comprendidos los supuestos de arrebato, aun cuando se haya abandonado el trato más benigno que le atribuía el Código Penal (Art. 212 inciso 3) del C.P.P. –sic-, de acuerdo con la reforma introducida por la ley 8250 del 2-52002)…Por otro lado, los criterios del Código Penal llevan a incluir, en principio, a la utilización de armas en el robo como supuesto de “grave violencia sobre las personas”, puesto que se prevé como un robo con violencia en las personas agravado (Art. 213 inciso 3) del C.P. de 1970). Con ello se logra hacer una distinción entre dos extremos: uno comprendido dentro de la causal del sobreseimiento explicada y el otro no...” Esta Sala ha tenido la oportunidad, en varias ocasiones, de referirse al tema, y en la resolución número: 000816-98, de las 9:05 del 28 de agosto de 1998, se estableció, lo siguiente: “Así las cosas, la norma citada excluye automáticamente su aplicación en cuanto se refiere a los delitos patrimoniales cometidos mediando grave violencia sobre las personas, tratándose del ilícito de robo agravado. En efecto, la sustracción –en principio- se agrava mediante una especial concurrencia de circunstancias, entre las cuales se aprecia el uso de cualquier tipo de arma (sea cortante punzante, contundente o de fuego), en cuyo caso el motivo de agravación ha de entenderse en virtud del incremento del poder ofensivo del agente y el impacto emocional que causa sobre el afectado; sin embargo, ello no implica que en todos los casos, el ejercicio de violencia 187
pueda catalogarse como grave, según señala el recurrente, al indicar él que tratándose del delito de robo agravado, debe excluirse dicha hipótesis de descarte de la acción penal, pues siempre se estaría en presencia de un delito ejecutado con grave violencia. Los suscritos Magistrados –si bien concuerdan en que el robo es un tipo penal cuya figura simple se agrava en razón de la concurrencia de otros factores- (entre ellos, el uso de armas o la participación en el suceso de tres o más personas con armas o sin ellas), no comparten la exclusión automática propuesta, sino que el factor de “grave violencia sobre las personas”, debe ponderarse y analizarse en cada caso específico, par alo cual se ha de tomar en cuenta el ejercicio real de la violencia y la magnitud en que ella se dio, de manera que debe entenderse esa “grave violencia”, como una acción importante que afecta física, moral o psicológicamente al ofendido, lo cual debe apreciar el criterio razonado y razonable de quien resuelva, empleando las reglas del correcto entendimiento humano. Así las cosas, la extinción de la acción penal no opera en aquellos casos en que prevaliéndose del ejercicio de violencia, se ocasione lesiones de cualquier índole –aunque físicamente resulten invisibles-, pero que de todas maneras puedan demostrarse.” III.- Para establecer si en el asunto en estudio, se da la grave violencia en las personas, debe recurrirse a los hechos acusados por el Ministerio Público y a los que como demostrados tuvo el tribunal de mérito. Sobre el particular, el Ministerio Público acusó que cuando la ofendida Vilma Alice Hernández Álvarez se encontraba en las inmediaciones del Hospital San Juan de Dios, sucedió lo siguiente: “…2. En ese momento a la ofendida Hernández Álvarez se aproximó el encartado Natividad Salguero Guzmán quien mediante el ejercicio de violencia procedió a halarle las argollas que pendían de los lóbulos de las orejas de la ofendida hasta que logró arrancársela e inmediatamente huyó del sitio.” (folio 146). Por su parte, en la sentencia se tuvo como un hecho probado, el siguiente: “6.-Que en un momento determinado y aprovechando el descuido momentáneo de la ofendida el imputado Natividad Salguera Guzmán –actuando bajo seguro- y caminando detrás de la ofendida, la sorprendió por la espalda y le arrebató las referidas argollas, huyendo del sitio con ellas en su poder.” (folio 280). De una lectura de esos hechos se extrae que el delito acusado al imputado, aún y cuando evidentemente implica una violencia sobre la persona, no estima esta Sala que esa violencia haya sido “grave”. Si por grave entendemos, según la definición citada del diccionario de la Real Academia Española, aquello que reviste mucha entidad o importancia, es claro que en el presente caso dicho adjetivo no aplica. Ahora bien, el a quo resolvió denegar la utilización del referido instituto, pese a que tanto el Ministerio Público, la defensa y la víctima estaban de acuerdo en su aplicación, argumentando a folio 274 que: “…la ofendida refiere haber sufrido gran impacto síquico”. Igualmente en la sentencia documento se aprecia, a folio 183, que el Tribunal indica que estos hechos “…provocaron en la ofendida-según lo relató- un gran trauma psicológico y que después de ese día no puede pasar por el parque La Merced sin sentir estremecimiento y que el hecho demostrado reviste gravedad desde que es un abordaje a “seguro”, por la espalda y aprovechando el descuido de la persona, que en este caso no sufrió lesión alguna…”. Obsérvese que además de incurrir el a quo en una eventual modificación –parcial- de la acusación, al tener por probadas algunas particularidades del hecho no contenidas en la acusación original, fundamenta el rechazo de la aplicación del instituto referido en que la víctima sufrió un gran impacto psíquico. No comporte esta Sala el argumento del tribunal, por cuanto, ese impacto psíquico causado por el hecho no puede considerarse para efectos de determinar si estamos o no ante un delito de “grave” violencia sobre las personas. Ese impacto psíquico es una consecuencia simultánea o posterior de los hechos, que para efectos de la aplicación del instituto de marras no debe ser valorado. Con el fin de analizar la “gravedad” de la violencia, es
188
necesario tomar en cuanta la forma en que ésta se llevó a cabo, la modalidad en que fue ejercida, su intensidad, si se causaron o no lesiones a la víctima, etc.; pero no los efectos psíquicos sufridos por la persona producto del hecho. Aunado a lo anterior, el tribunal señala, ya propiamente en la sentencia, que el imputado realizó un abordaje a “seguro”, por la espalda y aprovechando el descuido de la persona. Pese a que, como se señaló anteriormente, esas circunstancias no estaban incluidas en la original acusación del Ministerio Público, y por lo tanto, a criterio de esta Sala, no se podrían tomar en cuenta, menos aún para perjudicar la posición del imputado; ese abordaje a “seguro”, por la espalda, aprovechando el descuido de la víctima, no implica un modo “grave” de comisión del delito acusado, ni un modo grave de ejercer violencia sobre las personas, por cuanto, se puede estimar que el caso típico normal de robo supone en cierta medida tomar a la víctima en una situación de descuido para, aprovechándose de ello, sustraerle algún bien. En razón de lo expuesto, se declara con lugar el recurso de casación formulado por la defensora pública del imputado, se anula la sentencia impugnada, únicamente en cuanto a los hechos en perjuicio de Vilma Alice Hernández Álvarez, y se ordena el reenvío al Tribunal de origen para una nueva sustanciación conforme a derecho. Res: 2008-00400. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cuarenta y tres minutos del treinta de abril de dos mil ocho. REVISIÓN EFECTOS VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO SUPLENTE ARCE VÍQUEZ.Si bien coincido con la mayoría en que al revisar la sentencia N° 234-2000 puede constatarse que ésta contiene un defecto formal que no se corrigió oportunamente del modo previsto por la ley y que implica la nulidad total de la sentencia, por la inobservancia de los artículos 144, 363 inciso e), 369 inciso f) del Código Procesal Penal, lo cierto es que no comparto la decisión adoptada por ellos de ordenar un juicio de reenvío para la nueva sustanciación del proceso. El párrafo primero del artículo 416 del Código Procesal Penal señala que "El tribunal rechazará la revisión o anulará la sentencia. Si la anula, remitirá a nuevo juicio cuando el caso lo requiera o pronunciará directamente la sentencia que corresponda en derecho. Si bien es cierto la norma citada contempla la posibilidad de "remitir a nuevo juicio cuando el caso lo requiera", en el presente asunto la mayoría no ha justificado razonablemente esa necesidad del juicio de reenvío para el caso concreto, ni tampoco ha sopesado que esa norma no puede interpretarse ni aplicarse aisladamente, sin tomar en cuenta su contexto normativo, muy especialmente lo que resulta de la Constitución Política y de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos vigentes en Costa Rica, pues conforme a estos textos resulta claro que en esta causa penal no procedería un juicio de reenvío ante el tribunal de mérito sino más bien que la Sala Tercera enmendara directamente el error judicial, resolviendo el asunto de acuerdo con la ley aplicable, lo que en este caso consistiría en absolver al imputado por el delito que se le atribuyó. Esto así en razón de que al anularse totalmente (por razones de forma) la sentencia condenatoria firme que había sido dictada en contra del imputado, la situación jurídica en la que él queda es tal que, si no se ha demostrado judicialmente su culpabilidad, debe ser considerado inocente (artículos 39 de la Constitución Política y 9 del Código Procesal Penal), sin que proceda el reenvío porque jurídicamente no es posible que una 189
nueva sentencia firme declare su culpabilidad, conforme a los artículos 42 párrafo primero de la Constitución Política ("Nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible"); 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ("Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país"); y 11 del Código Procesal Penal (“Nadie podrá ser juzgado penalmente más de una vez por el mismo hecho”). Cada uno de los elementos previstos en estas normas concurren en la especie. En primer lugar, la resolución aquí revisada es sin duda alguna una sentencia firme, con autoridad de cosa juzgada, que son las cualidades de la sentencia penal a que se refieren respectivamente los artículos 39 y 42 de la Constitución Política, para condicionar la imposición de la sanción penal y autorizar la procedencia del recurso de revisión (en igual sentido los artículos 9 y 408 párrafo primero del Código Procesal Penal). La firmeza es una cualidad de la sentencia a la que se atribuyen numerosos efectos jurídicos (véanse por ejemplo los artículos 5 párrafo tercero, 9 párrafo primero, 23 párrafo segundo, 25 párrafo primero in fine, 29 párrafo segundo, 30 inciso j), 33 inciso e), 313, 364 párrafo segundo, 366 párrafo segundo, 370 párrafo final, 408 incisos a) y c), 456, 459 párrafo primero, 466 párrafo segundo, Transitorio I, todos del Código Procesal Penal). Incluso el propio código nos define qué es una «resolución firme» en los siguientes términos: "En cuanto no sean oportunamente recurridas, las resoluciones judiciales quedarán firmes y serán ejecutables, sin necesidad de declaración alguna. Contra la sentencia firme sólo procede la revisión, de conformidad con lo dispuesto en este Código." (artículo 148 del Código Procesal Penal). En contra de mi tesis, se alega que a partir de la introducción de la causal de revisión de la sentencia penal cuando esta no ha sido dictada mediante el debido proceso u oportunidad de defensa [artículo 408 inciso g) del Código Procesal Penal, cuyo antecedente inmediato es el inciso 6º del artículo 490 del Código de Procedimientos Penales de 1973, que fue introducido por el artículo 112 inciso c) de la «Ley de la Jurisdicción Constitucional?» Nº 7135 del 11 de octubre de 1989], en realidad ninguna sentencia penal llega a adquirir firmeza y esto en detrimento de la «Seguridad Jurídica» o de la «Verdad Real», reparos que carecen de asidero constitucional o legal alguno. Esto así, porque puede tenerse la seguridad de que las sentencias penales absolutorias firmes son jurídicamente irrevocables ad perpetuam, respecto a ellas cualquier hipotético error judicial sería irreversible por aplicación del principio jurídico universal non bis in idem (artículos 42 párrafo primero de la Constitución Política, 14.7 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11 del Código Procesal Penal). Por su parte las sentencias penales condenatorias también adquieren firmeza (recuérdese que la "sentencia firme dictada por autoridad competente" es condición constitucional para la ejecución de la sanción penal), conforme a las normas supracitadas, pero con la diferencia de que las sentencias condenatorias sí son susceptibles de ser revisadas, anuladas o corregidas, cuando se demuestre, a través del llamado «Procedimiento especial para la Revisión de la sentencia» cualquiera de los casos previstos por el legislador para su procedencia (cfr. artículos 408 a 421 del Código Procesal Penal), lo cual ha sido posible desde antes de que se introdujera esta causal de Revisión de la sentencia por violación al debido proceso o derecho de defensa. Aunque la legislación ordinaria regula la Revisión de la sentencia como un "procedimiento especial", la Constitución Política lo denomina "recurso" y como tal debe entenderse como un remedio contra el error judicial. En mi criterio lo que sucede es que se ha perdido de vista que el recurso de Revisión procede contra las sentencias firmes sólo en favor del condenado (art. 408 párrafo primero del Código Procesal
190
Penal), no en beneficio del la «Seguridad Jurídica», ni tampoco en interés del descubrimiento de la «Verdad Real», como parecen entenderlo algunos operadores jurídicos. La «Seguridad Jurídica» y la «Verdad Real» son valores jurídicos abstractos, impersonales, muy importantes en realidad, pero lo cierto es que ambos están claramente subordinados dentro del escalafón o jerarquía a un valor jurídico superior y personalísimo, como es el principio de inocencia, de tal suerte que el primer bien jurídico a tutelar en primer término es la libertad individual de la persona a quien debemos presumir inocente hasta tanto una sentencia firme (y exenta de error judicial) no demuestre razonablemente su culpabilidad. El conocimiento judicial intenta ser verdadero y lo es con frecuencia, pero la veracidad, que es un objetivo, no caracteriza el conocimiento judicial de manera tan inequívoca como el modo, medio o método garantista por el cual la investigación judicial plantea problemas y pone a prueba las soluciones propuestas. En nuestro sistema constitucional de valores es preferible que un "culpable" se encuentre en libertad a que un inocente sea privado de su libertad cuando la sentencia no ha sido dictada mediante el debido proceso u oportunidad de defensa: los errores judiciales son tolerables sólo cuando favorecen la libertad, nunca han de tolerarse en cambio cuando limiten o restrinjan la libertad individual, por más grave que sea el hecho que constituye el objeto del proceso, porque semejante ejercicio del poder jurisdiccional sería inconciliable con los ideales de la República democrática, libre, e independiente, como se define Costa Rica desde el primer artículo de su Constitución Política. Cuando los artículos 416 y 417 del Código Procesal Penal se refieren a la posibilidad de remitir a nuevo juicio, lo hacen en previsión de casos excepcionales que no puede resolver directamente la Sala, en los que el error judicial no incidió en la determinación del hecho ni en la demostración de culpabilidad del acusado, pero en los cuales la enmienda del error requiere producirse con las garantías del juicio oral, público, continuo y contradictorio, como sucede, por ejemplo, cuando el error consistió en no haber aplicado en la sentencia la regla de penalidad impuesta para la «Tentativa», concretamente la facultad de disminuir la pena prevista para el delito consumado (artículos 24 y 73 del Código Penal). Nótese que en este ejemplo, si no hay defecto en la determinación del hecho, ni en la demostración de culpabilidad del imputado, a quien ineludiblemente se debe imponer una pena, el único problema es la fijación del monto de la sanción. La enmienda requiere de un juicio de reenvío cuyo objeto ha de ser únicamente la fijación de la penalidad correspondiente al autor (porque la sentencia revisada se mantiene incólume respecto a la determinación de la acción típica, antijurídica y culpable), no sólo para que las partes hagan los planteamientos que estimen pertinentes al respecto, sino también para que al producirse la nueva fijación, el imputado tenga la posibilidad de ejercer su derecho humano al recurso contra lo resuelto, lo que no sería posible si esa fijación la pronunciara directamente la Sala o Tribunal de Casación al resolver la Revisión. Por las razones indicadas, declaro con lugar la demanda de revisión y absuelvo de toda pena y responsabilidad a los imputados por el delito que se le atribuyó. Res: 2008-00437 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cincuenta minutos del treinta de abril de dos mil ocho.
191
REVOCATORIA DE INSTANCIA DEBIDO PROCESO VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO GATGENS GÓMEZ El suscrito se permite disentir del criterio de mayoría y salva el voto, declarando con lugar los motivos primero y tercero del recurso de revisión formulado por el licenciado Mainor Castillo Zamora, defensor particular del sentenciado Luis Douglas Salazar Carvajal, por las razones que expongo a continuación. En relación con el primer motivo. Lleva razón el recurrente. Al momento de interponer la denuncia, no se le informaron ni a la ofendida ni a su madre, los derechos que podían ejercer y que se encuentran contenidos en los numerales 17, 18, 30 inciso h) y 71 del Código Procesal Penal. De una lectura del expediente se observa que a ninguna de las dos personas mencionadas se les comunicó ni se les explicó el contenido de esos derechos. Además del tema de la posible revocatoria de la instancia, que más adelante será analizado, debe señalarse que la comunicación de esos derechos forma parte del debido proceso, entendido como tal el proceso regular, el proceso debido, el proceso de ley, que debe ser seguido en todos los casos, sin excepción. El “renacimiento” de la víctima en el proceso penal, ha traído consigo el otorgamiento a su favor de una serie de derechos importantes, como los contenidos en esos artículos. Esos artículos contienen derechos que obviamente atañen e interesan, en primera instancia, a la víctima. Sin embargo, el cumplimiento del acto mediante el cual se le pone en conocimiento esos derechos a la víctima, forma parte integrante del rito procesal establecido en el Código Procesal Penal, y como tal es un acto indispensable, que debe cumplirse en todos los supuestos, existiendo un deber legal de los funcionarios respectivos de imponer del contenido de tales derechos a la víctima. De esta forma, el incumplimiento de ese acto de comunicación, implica una violación al debido proceso y como tal debe declararse. En el voto de mayoría se sostiene que el acusado carece de interés y legitimación para pretender la revisión de la sentencia con fundamento en la omisión de comunicar tales derechos a la ofendida, ya que la única persona legitimada para reclamar el vicio es ella misma, la que resultaría en todo caso afectada en sus derechos como víctima. Como antes se apuntó, el tema se relaciona directamente con el debido proceso y una violación al debido proceso puede ser alegada, en principio, por cualquiera de los intervinientes en el proceso penal respectivo. Del expediente se desprende que la madre de la ofendida, fue quien entabló la respectiva denuncia en representación de su hija K.G.P., la cual, según se observa a folio 23, padece de un retardo mental leve-moderado. Ello significa que evidentemente la madre estaba legitimada para formular la denuncia respectiva en representación de su hija, ante la incapacidad que sufre la misma. Desde esa misma perspectiva, era la madre de la ofendida la persona legitimada para que le comunicaran los derechos que ostentaba la víctima. Incluso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 17 del Código Procesal Penal, puede la víctima o “su representante” revocar la instancia en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio. Asimismo, es la representante de la víctima, la persona que puede hacer uso de los derechos que, como víctima le correspondían a su hija, según el Código Procesal Penal. Se reitera pues que a la madre de la víctima no le fueron comunicados los derechos que, podía ejercer ella en representación de su hija. Al respecto se puede observar el folio 1 del expediente, en el cual no consta que se le haya hecho la comunicación respectiva a la madre de la ofendida. El poner en conocimiento esos
192
derechos a la víctima o a su representante, constituye el acto formal que posibilita su ejercicio por parte de sus respectivos titulares. Esos derechos no solo comprenden la revocatoria de la instancia, sino que también incluyen otros como la posibilidad de formular medios de impugnación, querella, acción civil, etc. Aunado a lo anterior, no comparte el suscrito Magistrado el criterio de mayoría en el sentido de que “…no se puede deducir que la ofendida haya querido desistir de la sumaria y por desconocimiento de ello se le haya imposibilitado”, primero, porque no estimó como válido hacer uso de presunciones en este ámbito; en segundo lugar, la misma presunción utilizada por la mayoría, podría invertirse y ser lógica, al señalar que es factible que ese desconocimiento de la víctima respecto de sus derechos pudiera haber sido la razón por la cual la misma no haya siquiera pretendido revocar la instancia. Res: 2008-0429. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cuarenta y un minutos del treinta de abril dos mil ocho. RECONOCIMIENTO NECESARIA PRESENCIA DEL DEFENSOR EN EL ACTO VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ERICK GATGENS En cuanto al tercer motivo. Este motivo debe igualmente acogerse. De una lectura del expediente, se desprende que durante el acto de reconocimiento sí participó un defensor del imputado, representando sus intereses (ver folios 5 y 6); sin embargo, no consta que durante el interrogatorio previo (folio 4) se hubiere encontrado presente el defensor del sentenciado. La presencia del defensor en este acto, que pareciera ser fútil e intrascendente no es tal, pues el defensor, puede cumplir una serie de actos sumamente importantes en ese momento, como son, interrogar a la ofendida sobre las características del sujeto que va a ser reconocido, plantear diversas objeciones, etc. La ausencia de participación de un defensor en ese acto constituye, a criterio del suscrito, un defecto absoluto, que afecta la intervención y asistencia del imputado (artículo 178 inciso a) del Código Procesal Penal), que violenta igualmente el derecho de defensa del imputado, derecho consagrado a nivel constitucional. Con fundamento en las razones expuestas, se declaran con lugar los motivos primero y tercero del recurso de revisión formulado por el licenciado Salazar Carvajal. Se anula la sentencia y el debate que la precedió. Remítase el expediente a su oficina de origen para una nueva sustanciación conforme a Derecho. Res: 2008-0429. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas cuarenta y un minutos del treinta de abril dos mil ocho. SANA CRÍTICA VIOLACIÓN DE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA RACIONAL DEBER DE REALIZAR UNA VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA I.- (…). Por ser un vicio que conlleva la nulidad del fallo y por economía procesal, esta Sala altera el orden de los reclamos y sólo entra a conocer el reproche respecto a la prueba testimonial, concretamente el alegato sobre la declaración del deponente Orlando Chaves. El recurrente señala que este declarante no se refirió a él cuando dijo que “en la vuelta se abrió bastante”, sino al conductor de la motocicleta. En el presente
193
asunto conforme se establece en la sentencia, el Tribunal recibió las declaraciones de los testigos Francisco Gómez Méndez, Minor Rivas Torrentes (ambos funcionarios del Organismo de Investigación Judicial), Vladimir Vargas Méndez, hermano del ofendido, Orlando José Chaves López, Jesús Ruiz Gutiérrez y Enoc Canales Castañeda (estos dos últimos oficiales de tránsito), mismas que están consignadas de folio 182 a 189. Acorde a lo indicado en el fallo, los declarantes “[…] Francisco Gómez Méndez, Minor Rivas Torrentes, Vladimir Vargas Méndez, Jesús Ruiz Gutiérrez y Enoc Canales Castañeda, son testigos de referencia y no presenciales”. (cfr. 192 y 193). Los magistrados de esta Sala procedimos a escuchar el respaldo de la declaración del testigo Orlando José Chaves López, la que se transcribe en parte que interesa para la resolución de este asunto: “…juez pregunta: cuando usted ve esa moto cómo venía esa moto, venía rápido, venía despacio, venía a una velocidad moderada. Testigo responde: no sabría, es que yo solo vi donde la moto dio la vuelta abrió pero no se la velocidad. Juez: señor fiscal tiene la palabra. Fiscal: muchas gracias. Buenos días don Orlando. Testigo responde: buenos días. Fiscal pregunta: don Orlando usted ya nos dijo que estuvo tomando con don Freddy. Testigo responde: si señor. Fiscal pregunta: es así. A qué hora fue eso. Testigo responde: nueve de la noche. Fiscal pregunta: luego de eso qué hace don Freddy. Testigo responde: él estuvo con nosotros ahí como media hora y después nos dijo que se iba a ir a descansar porque tenía que ir a recoger a esos señores. Fiscal pregunta: usted nos dijo que usted le dice a don Freddy que sobre la moto usted qué le advierte. Testigo responde: que venía una moto. Fiscal pregunta: que de particularidad tiene la motocicleta como para haberle informado. Testigo responde: yo nada mas vi como venía una curva yo vi donde abrió la moto yo dije Freddy vi una moto, Fiscal pregunta: Esa moto venía sobre el carril de el. Testigo responde: donde dio la vuelta se abrió bastante. Fiscal pregunta: a qué distancia estaba, cuando usted observa la motocicleta y le informa a don Freddy a qué distancia se encontraban. Un aproximado, donde están los jueces, más allá. Testigo responde: no más allá de donde están ellos, pero no se exactamente. Fiscal pregunta: ¿Qué hace la motocicleta después de que usted le informa a don Freddy? Testigo responde: es que ese momento fue rápido, ya inmediatamente al ratito es que sentí el impacto.” Después de escuchar la declaración del testigo Chaves López se concluye que, efectivamente, como lo indica el recurrente, el deponente se refiere a la motocicleta cuando señala “ yo vi donde abrió la moto”, sin embargo según se desprende del folio 185 donde se consigna gran parte de su declaración, el Tribunal sólo registra: “Cuando la vuelta se abrió bastante, no se la distancia ( más allá de los jueces donde está el testigo)”, y a partir de ese extracto de declaración, el a quo fundamenta el fallo al concluir: “El hecho de que al lado derecho no pueda circular ni estacionarse un vehículo después del espaldón, según los testigos, esto no impedía que el aquí acusado girara un poco hacia ese sector y esquivar la motocicleta si en realidad venía por su carril. Pero su versión también pierde credibilidad, con el testimonio del señor Orlando José Chaves López, persona que lo acompañaba, al indicar éste que el aquí acusado al dar la vuelta se abrió bastante…” (cfr. 191). Más adelante, el Tribunal retoma la declaración del testigo Chaves López, e indica que éste refirió: “Que el aquí justiciable pudo haber ido a una distancia de setenta kilómetros por hora, que cuando la vuelta el señor Freddy se abrió bastante, señalando la distancia del lugar donde se sientan los testigos al mostrador donde se encuentran los jueces. Siendo una distancia mínima de dos metros.” (cfr.191). Aunado a lo anterior, los juzgadores consideran al deponente Chaves López como “testigo presencial de los hechos, fue claro en la deposición al indicar que el aquí acusado al coger la vuelta o curva se abrió bastante, y según la distancia indicada en juicio esta es mínima de dos metros, lo cual permite al tribunal tener por acreditado que fue esta
194
maniobra la que ocasionó el accidente, al invadir el aquí justiciable el carril izquierdo por donde transitaba el aquí perjudicado y hoy occiso, lo cual se corrobora con el croquis levantado por el inspector de tránsito y el dictámen(sic) criminalístico de la Sección de Planimetría de Hechos de Tránsito que rolan en autos y que este Tribunal mas adelante analizará y hará mención”: (cfr. 191 y 192). Posteriormente, se transcribe gran parte de la declaración de Orlando Chaves López, haciendo luego referencia a que los demás deponentes son testigos de referencia, y concluye: “ Este tribunal basado en la declaración del testigo Orlando José Chaves López y la documental que obra en autos, específicamente el croquis y el dictámen(sic) criminalístico de la Sección de Tránsito y Planimetría, arriba que el accidente ocurrió y donde perdió la vida el señor Rolando Vargas Méndez, se debió a la imprudencia y negligencia del aquí acusado, ya que no agarró la curva por la cual circulaba en ese momento e invadió el carril izquierdo por donde transitaba el aquí ofendido.” (cfr. 193). Luego de escuchar la declaración del testigo Chaves López, y analizar el fallo cuestionado, esta Sala llega a concluir que: i) el deponente citado no refirió que el imputado al dar “la vuelta se abrió bastante”, sino que esa reflexión la hizo en relación al conductor de la motocicleta, ii) que el Tribunal consideró que el testigo se refería al acusado cuando señaló que al circular por la curva “se abrió bastante”, iii) que los jueces valoraron la versión del declarante para rechazar la explicación del imputado sobre los hechos; y, iv) que los juzgadores se sustentaron en la versión del testigo para tener por acreditado que el encartado invadió el carril contrario, “ya que no agarró la cueva por la cual circulaba en ese momento”. Si bien es cierto, el Tribunal hace mención al plano elaborado por el inspector de tránsito, así como al dictamen criminalístico, lo cierto del caso, es que la prueba testimonial, según se desprende del fallo, fue medular a criterio del juzgador para determinar la dinámica de accidente, y tener por acreditada la falta al deber de cuidado del acusado. En este sentido, cabe señalar que el vicio esencial de la motivación del fallo conlleva su anulación. La motivación de la sentencia debe ser concordante. La fundamentación del fallo la encontramos en la exposición del conjunto de razonamientos que llevaron al juzgador a establecer un hecho histórico determinado, a efecto de aplicar una norma jurídica. La argumentación intelectiva del fallo debe ser conteste con la descriptiva. Es decir, entre otros requisitos, toda sentencia debe contener una adecuada motivación probatoria, describiendo primero la prueba recibida para luego valorarla, este es un ejercicio descriptivo-intelectivo. En este sentido, la Sala Constitucional ha señalado el derecho de una fundamentación y motivación suficiente y no contradictoria de la sentencia, como integrante del debido proceso. (En este sentido sentencia 2001-5378, de las 14:34 horas del 20 de junio del 2001, y 2001-5731 de las 14:35 horas del 27 de junio del mismo año). En el caso presente, el error tanto en la descripción de prueba testimonial esencial como en su valoración, genera el vicio del fallo, pues resulta evidente que el Tribunal basó sus conclusiones sobre la acción del imputado, en la versión del testigo Chaves López y la sustenta en prueba documental, sin embargo, al ser incorrecta la consideración de los jueces sobre la versión del testigo, la conclusión deviene infundada. Res: 2008-00546. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas cincuenta y ocho minutos del veintitrés de mayo de dos mil ocho.
195
SANA CRÍTICA VIOLACIÓN A LAS NORMAS DE LA DERIVACIÓN DEBER DE DESCARTAR CON ELEMENTOS DE JUICIO SUFICIENTES LA PRUEBA TÉCNICA OFRECIDA A FAVOR DEL IMPUTADO Recurso de casación interpuesto por el Lic. Javier Campos Villegas, defensor público de Liberica. El motivo de casación es procedente, y se declara con lugar. Estima esta Sala que, el segundo motivo de casación planteado por la defensa pública del encartado López López, no sólo presenta el defecto sobre el cual funda su alegato, sino que a su vez, y esencialmente, presenta el vicio de inobservancia de las reglas de la sana crítica, específicamente, de la ley de la derivación, lo cual determina la de falta de fundamentación que reclama. Establece el defensor público del encartado que, la sentencia de mérito presenta el yerro apuntado anteriormente, en razón de que los juzgadores que emiten el voto de mayoría, consideraron que la ampliación del dictamen médico legal N° 11383-2002 (folio 227), descarta la posibilidad, de que para el momento, en que según la relación de hechos demostrados del fallo impugnado, sucedió la violación en perjuicio de M.E.C.L , sea este a principios del mes de setiembre de 2002, el imputado no tuviese capacidad de erección, circunstancia que según el Tribunal Penal, se acredita conforme a lo que al respecto declaró la menor ofendida en el debate. Concretamente, en cuanto al punto en cuestión, en la sentencia recurrida se establece que: “(…) La defensa también ha querido explotar el hecho de que según valoración practicada al encartado, en ese momento el mismo no estaba en capacidad de sostener una erección (Folio 67 y 68). Sin embargo, en aclaración posterior se indicó que no era posible determinar si al día de los hechos el encartado podía o no tener una erección (folio227). En este mismo sentido debe entonces retomarse la declaración de la ofendida para concluir de que sí podía tener para el día de los hechos una erección, de lo contrario sería valorar en beneficio de la defensa en forma parcial y aislada la citada prueba, en detrimento de las reglas de la valoración de la prueba en materia penal (…) (crf. folio 242). De lo anterior se deduce, que efectivamente existe un vicio de falta de fundamentación en el razonamiento y conclusiones que justifican la decisión del Tribunal Sentenciador, el cual proviene de una incorrecta aplicación de las reglas de la sana crítica, específicamente de la ley de la derivación, por cuanto los juzgadores no indican en el fallo impugnado, qué elementos de convicción emanados de la declaración de la menor ofendida, le permiten desacreditar los elementos de juicio que se derivan del dictamen médico legal señalado con anterioridad, y de esta forma, concluir que efectivamente el imputado tenía capacidad de erección para el momento en que según la resolución recurrida, sucedió la violación. Concretamente, en la sentencia recurrida no se exponen los motivos o el razonamiento que le permitió al Tribunal de mérito considerar, que cada elemento de convicción que se deriva de la declaración de la menor ofendida, del dictamen médico y su ampliación, proviene de otro con el que efectivamente está relacionado. Es decir, no consta en el fallo, el análisis lógico que realizaron los juzgadores para conciliar los elementos de juicio que se derivan de dichas pruebas, los cuales son opuestos y contradictorios entre sí. Lo anterior, por cuanto, si el Tribunal de mayoría decidió retomar lo declarado por la ofendida, debió exponer el razonamiento lógico, y la valoración que dio a cada uno de los elementos de convicción derivados de dicha prueba testimonial, que le permitieron tener certeza de que a 196
principios del mes de setiembre de dos mil dos, es decir, aproximadamente un mes antes de que se practicase la pericia médica que determinó que el imputado era impotente (ver folios 67 y 68), tenía capacidad de erección, y en consecuencia, pudo cometer el hecho por el cual fue condenado. Aunado a lo anterior, el Tribunal sentenciador deja de lado un elemento muy importante para valorar la prueba en cuestión, como lo es que para el momento en que se realiza la pericia médico legal, el imputado tenía 72 años de edad, circunstancia personal, que es esencial valorar a efectos de desvirtuar o no que el imputado tenía capacidad de erección, conforme a la ley de la derivación, y al principio lógico de la razón suficiente que se extrae de esta, y en consecuencia, que pudo violar a la ofendida menor de edad, según las circunstancias establecidas en la sentencia de mérito. La conclusión emanada del voto de mayoría del Tribunal, es ilógica, en virtud de la inobservancia de las leyes del pensamiento referidas anteriormente, lo que determina la existencia del vicio que justifica la casación de la sentencia, según lo establecido en los artículos 142 y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Por otra parte, el Tribunal de mérito indica en el fallo recurrido, que necesariamente se debe concluir que el imputado tenía capacidad de erección, ya que en caso contrario, se estaría realizando una valoración parcial y aislada de la prueba pericial objeto de análisis, “en beneficio de la defensa”, y en detrimento de las reglas de valoración de la prueba en materia penal. En este sentido se tiene que en el fallo impugnado no se establece cuáles reglas de valoración de la prueba se estarían dejando de lado, y qué efectos tiene su aplicación en la decisión a la que arribaron los juzgadores, que determinó la condenatoria del encartado. Además, estima esta Sala, que efectivamente la sentencia recurrida presenta el vicio de valoración parcial y aislada de la prueba, al que hacen referencia los jueces que emiten el voto de mayoría, pero no por los motivos que estos señalan en el fallo de mérito, sino en virtud de que los juzgadores valoraron en forma incorrecta, la declaración de la ofendida, en razón de que no indicaron por qué motivo los elementos de convicción que se derivan de esta, acreditan que el imputado sí tenía capacidad de erección para el momento en que supuestamente sucedieron los hechos, en detrimento de lo establecido en la prueba pericial en cuestión. En este mismo sentido, el estudio de la ampliación del dictamen médico legal objeto de análisis, de folio 227, no permite derivar en modo alguno, como una realidad, que el imputado tuviese capacidad de erección en el momento, en que según lo establecido en el fallo de mérito, sucedieron los hechos. Lo anterior, en razón de que tal conclusión pudo haber sido establecida únicamente, en el supuesto de que el imputado hubiese sido valorado médicamente en la fecha en que sucedió el evento objeto de juicio. Así las cosas, la ampliación de la prueba pericial en cuestión, no descarta la posibilidad de que efectivamente el imputado fuese impotente para el mes de setiembre de 2002. En este sentido, se tiene que el razonamiento del Tribunal Juzgador, no sólo emana de una incorrecta aplicación de las reglas de la sana crítica, sino que además, el mismo no se plasma en la sentencia de mérito, en forma clara, precisa y suficiente. Esto por cuanto, en la resolución objeto de análisis, no se establecen los motivos por lo cuales los juzgadores restan valor a la incapacidad fisiológica del encartado para tener erecciones, tal y como se determinó en el dictamen médico legal N° 11383-2002 (ver folios 67 y 68), así como que no llevaron consideración alguna en cuanto al hecho de que el imputado tenía 72 años en el momento en que supuestamente violó a la ofendida, particularidad subjetiva que por sí misma no implica que, toda persona de sexo masculino ubicada en dicho rango etario, no tenga capacidad de erección, pero que en la especie, es una vicisitud que no se valoró en forma clara, precisa y suficiente. Las circunstancias señaladas anteriormente, son relevantes y esenciales para establecer la realidad de los hechos, ya que efectivamente son medulares e indispensables para
197
procurar la averiguación de la verdad, conforme a lo establecido en el artículo 180 del Código Procesal Penal. A pesar de la importancia de tales aspectos, los mismos no fueron valorados en forma clara y precisa por el Tribunal, lo que determina la existencia del vicio de falta de fundamentación reclamado por el recurrente. Así las cosas, se tiene que la sentencia de mérito le causa un agravio a la situación e intereses jurídicos del imputado, ya que la misma se dicta con inobservancia de los artículos 1, 9, 142 y 369 inciso d) del Código Procesal Penal, lo que determina su ilegalidad, y en consecuencia, su ineficacia. Por resultar innecesario, se omite pronunciamiento respecto de los demás motivos de casación planteados por el defensor público del encartado Epifanio López López. Se ordena el reenvío de la causa, para que un Tribunal Penal con distinta integración proceda a su nueva sustanciación conforme corresponde. Res: 2008-00455 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas treinta y cinco minutos del treinta de abril de dos mil ocho. SANA CRÍTICA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ASPECTOS GENERALES “Las reglas de la experiencia y la psicología explican que la percepción de un evento traumático –y un asalto a mano armada lo es- como en general de cualquier acontecimiento, depende de múltiples variables propias de cada una de las personas involucradas, su posición concreta frente a los hechos –si es víctima, testigo-, su estado emocional -si es una persona muy nerviosa, violenta o tranquila- y de condiciones particulares relacionadas con la percepción misma de detalles o su alcance –visión, audición, lenguaje, nivel cultural, etc.- que explican por qué existen diferencias en el relato de personas que han presenciado un mismo acontecimiento, pues según todos los factores antes expuestos, la percepción individual deberá tamizarse por las características propias y explicarse en el contexto. Muchas variaciones de matiz o de detalles percibidos por unos y no por otros, se explican por lo ya expuesto y no significan necesariamente mendacidad, lo que en todo caso no excluye percepciones erróneas o alteradas o exageradas dependiendo de la posición particular del declarante. La percepción es un proceso altamente selectivo en el cual entran en juego todos los factores, condiciones y características propias del perceptor y del hecho en sí mismo. Por ende, es un proceso subjetivo y en esa dimensión es que de conformidad con la experiencia y la psicología, debe abordarse la valoración del testimonio. En todo caso nunca puede esperarse una total sincronía en los relatos, aún cuando sí es dable esperar algún grado de coincidencia en lo medular y esencial del hecho o acontecimiento que se pretende reconstruir con sus versiones. La variación esencial –como la coincidencia matemática- debe alertar al juzgador, para analizar con cuidado y detalle su origen, posibles explicaciones y el significado de cara a la credibilidad que merezca o no un determinado testimonio. En el caso concreto, no se dan variaciones esenciales y las que existen, son propias no sólo de la forma de relatar de cada deponente, sino de su particular posición de frente a los hechos y por ende, los detalles y la percepción de cada uno.” Res: 2008-00532 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas cuarenta y dos minutos del dieciséis de mayo de dos mil ocho.
198
SANA CRÍTICA REGLAS DE LA EXPERIENCIA ANÁLISIS EN EL CASO DE LOS “CÍRCULOS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA” El interés que reviste esta sentencia para nuestra función está dado en virtud del análisis amplio que se realiza sobre las formas en que puede desarrollarse la violencia doméstica y la necesidad de interpretar las distintas situaciones que vive la persona en sometida en este círculo. “El Tribunal en diferentes partes del fallo sostiene que la coartada defensiva de la imputada sobre la violencia doméstica y amenazas, resultaba lógica ante la contundencia de la prueba que la involucra en los hechos investigados. Por otra parte, los juzgadores consideraron que lo manifestado por la sicóloga Soto Rodríguez, no puede admitirse como eximente de responsabilidad y menos que inhiba la voluntad de la encartada, pues la testigo no refiere que la imputada le haya hablado de violencia física de parte del esposo, “[…] concretándose únicamente a gritos y amenazas (violencia psicológica).[…]” ( cfr. 126) Por último, los jueces consideran burda la defensa de la imputada, toda vez que la amenaza del esposo ( privado de libertad) hacia la acusada fue que si no le llevaba la droga que no fuera a verlo, y por la forma en que la acusada ocultaba la droga, “[…] demuestra que su pretensión era pasar desapercibida y poder entregarla a su esposo Vallejo Marchena que se encontraba privado de libertad en la institución carcelaria, desplegando u a(sic) actividad voluntaria y conciente, sabedora además de la prohibición de ingresar drogas a un penal por el daño que ocasiona a la salud del consumidor, sino también por el efecto negativo en la rehabilitación de los privados de libertad.[…]” ( cfr. 128). Sobre este tema, cabe destacar que buena parte de los razonamientos que brinda el a quo para desacreditar la versión de la procesada no se ajusta a las reglas de la sana crítica, por lo que a continuación se expondrá: i) El alegato de defensa de la imputada lejos de negar la comisión del hecho que se investigaba estaba dirigido a plantear un tema dentro del juicio de reproche. Mas aún, en su declaración indagatoria la acusada había admitido el hecho, circunstancia que junto a la prueba debía valorarse para efectos de considerar su participación en el ilícito. El juicio de reproche que debe realizar el juzgador, esta precedido de la valoración de tipicidad y antijuridicidad, es decir, se realiza cuando se tenga certeza que la conducta de la persona acusada se ajusta a la norma penal y que conocía la ilicitud del acto. En este sentido, según se desprende del fallo, el Tribunal rechaza un alegato propio del juicio de reproche basados en aspectos que se consideran elementos del tipo. ii) Pese a que los jueces descartaron que la justiciable fuera víctima de violencia física, se admitió la violencia psicológica, misma que no hace diferencia respecto a las consecuencias sufridas por las víctimas. Todo lo contrario, las reglas de la experiencia nos hacen pensar que quien está inmerso en un círculo de violencia de esta clase no logra salir de él fácilmente. De tal suerte, no es extraño que pese a las agresiones, la persona agredida siga con su agresor y trate de mantener una relación “normal”. En síntesis, para esta Sala, el rechazo de prueba esencial para la acusada es un quebranto al derecho de defensa, y la derivación que realiza el a quo en su fallo sobre la tesis de defensa van en contra de la sana crítica, y no se basa en elementos propios de la culpabilidad. Por lo antes expuesto, se declara con lugar el recurso. Se anulan la sentencia condenatoria dictada y el debate que le dio origen. Se ordena el respectivo juicio de reenvío ante el
199
Tribunal correspondiente, para su nueva sustanciación con arreglo a derecho”. Res: 2008-00331. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas veinticuatro minutos del veintitrés de abril de dos mil ocho.
II.
DERECHO PENAL ESPECIAL ABUSO SEXUAL
DEBER DE DETERMINAR CASO POR CASO SI EL ACTO INSTRUMENTALIZA EL CUERPO DE LA VÍCTIMA En el siguiente extracto, si bien no se resuelve directamente el punto, la Sala Tercera hace una consideración de interés sobre los supuestos en que puede existir un abuso sexual: “Así, en punto a cuál debe ser la naturaleza del acto para que este sea considerado como parte de la acción típica del ilícito en cuestión, esta Sala ha insistido en que necesariamente debe tratarse de un acto que implique la instrumentalización del cuerpo de la víctima, que puede implicar o no contacto físico: “[…] Si bien es cierto que el realizar actos con fines sexuales o el obligar al sujeto a realizarlos (al sujeto activo, a sí mismo o a un tercero) no exige necesariamente contacto corporal directo, y así lo ha señalado la doctrina acogida por esta Sala y que se cita en el fallo, para que la conducta sea subsumible en el tipo sí resulta necesario que se dé la instrumentalización del cuerpo de la víctima (entendida en sentido amplio, es decir, haya contacto físico o no). Tal posición la ha asumido esta Sala en varias resoluciones, valga citar a efecto ilustrativo la número 330-F de las 9:55 horas del 28 de junio de 1996: ‘…El abuso deshonesto también puede tratarse de acciones que no importen un contacto corporal directo, pero que tengan un contenido sexual objetivo respecto de otros sentidos diferentes al tacto como el de la vista, caso en el cual la conducta del agente provoca que el cuerpo de la víctima devenga en mero objeto de contemplación (por ejemplo, obligando a la víctima a tocarse impúdicamente, desnudarla, levantarle la falda, etcétera)… El autor, como se dijo anteriormente, usa el cuerpo de la víctima cuando ésta recibe sobre sí el acto del mismo autor, o cuando ella actúa, por obra del agente, sobre su propio cuerpo, o sobre el del autor o el de un tercero…’ Esto ocurre, por ejemplo, al desnudarla total o parcialmente, hacerla desnudarse o desnudarle… Ello es así porque tal y como afirma Creus, no siempre el abuso sexual consistirá en tocamientos, no es así como debe entenderse el requisito de la materialidad, sin embargo el ilícito en cuestión no se configura si además de faltar el contacto físico, tampoco se da un acercamiento, y ‘…Tampoco existe si el acto deshonesto lo realiza el autor sobre su propio cuerpo, aunque se lo haga contemplar al sujeto pasivo contra su voluntad (podría tratarse de una exhibición obscena o hasta de un procedimiento corruptor)…’ (Derecho Penal, Parte Especial, tomo I, 6ª ed, Astrea, Buenos Aires, 1997, p 210). En idéntico sentido, se pronuncia Fontán Balestra, al explicar que ‘…es preciso que se trate de hechos; las palabras, cualesquiera que sea su entidad impúdica, lujuriosa o sexual o su intención, no constituyen abuso deshonesto…Los actos deshonestos realizados por una persona sobre su propio cuerpo en presencia de otro, según las circunstancias, podrán constituir otro delito, pero no éste…” (Derecho Penal, Parte Especial, 15ª ed, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998, p 238). Es en estos términos, que deben entenderse las 200
consideraciones externadas por la jurisprudencia, en torno a la posibilidad de que el abuso sexual no importe necesariamente el contacto físico […]” (Resolución 200700356 de las 10:30 horas de 20 de abril de 2007.) Además, se ha establecido también que debe tratarse de un acto abusivo, porque: “[…] No se trata, entonces, simplemente de realizar actos con fines sexuales, sino que deben ejecutarse de manera abusiva y el abuso, por definición, consiste en hacer algo que puede ser: contra la voluntad expresa o presunta del sujeto pasivo; sin su voluntad (v. gr.: los abusos sorpresivos), que vaya más allá de lo que la víctima consintió o estuvo dispuesta a consentir o prevaliéndose de diversas circunstancias en cuanto signifiquen que la persona ofendida no podía expresar una voluntad libre o ejercer una resistencia efectiva, por citar algunos ejemplos. La voluntad o el consentimiento de la víctima sigue siendo el núcleo esencial para distinguir lo punible de lo que no lo es o en qué supuestos lo es; salvo en los casos de menores de doce años, pues aquí la ley mantiene la presunción absoluta de que no pueden emitir un consentimiento válido y los actos sexuales a los que se les someta serán siempre abusivos, desde el punto de vista jurídico penal […]” (Resolución 38005 de 8:25 horas de 13 de mayo de 2005). En el caso presente, la determinación del fin sexual en el despliegue de la conducta, tratándose de la utilización del insecto, pareciera que no se deriva de las probanzas recibidas, cuyo contenido se consigna en sentencia como parte de la fundamentación descriptiva del fallo –cfr. folios 161 a 170-; tampoco, de la acción misma. En el supuesto bajo estudio, debe tomarse en cuenta que, efectivamente, la intención dolosa de colocar un insecto vivo en la vagina de la menor afectada podría corresponder a un vejamen o una humillación, mas no al ilícito de abusos deshonestos contra persona menor de edad, a falta de la determinación del fin sexual en el despliegue de la conducta, que deberá examinarse en cada caso. No obstante, como se indicó al inicio, habiéndose encontrado al justiciable responsable de tocar a la perjudicada sus pechos y su vagina, acción que ostenta un contenido eminentemente sexual en las condiciones que se describen en el fallo, la falencia no provoca agravio alguno.” Res: 2008-00523 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas treinta y cinco minutos del ocho de mayo de dos mil ocho. CONCUSIÓN BIEN JURÍDICO TUTELADO NO SE APLICA LA FIGURA DEL DELITO CONTINUADO “ II. Los alegatos no son de recibo . La figura del delito continuado tal y como está prevista en nuestra legislación, requiere ciertos presupuestos para poderse aplicar y funciona como un correctivo o racionalizador de la pena a imponer a una multiplicidad de hechos independientes que entre sí están en una relación de concurso material, pero, al reunir los presupuestos establecidos –ser delitos “de la misma especie” y afectar bienes jurídicos patrimoniales , persiguiendo el agente siempre una misma finalidad- se permite imponer la pena del ilícito más gravemente sancionado de los que concursan, aumentándola en otro tanto. Se trata de una regla de penalidad con efectos sustantivos que dependen de la naturaleza de los hechos y la lesión al bien jurídico, elementos que permiten excluir las reglas de penalidad del concurso material por las del delito continuado. La figura de concusión si bien puede tener repercusiones patrimoniales no es un delito cuyo bien jurídico sea patrimonial, pues el interés principal en su tipificación radica en proteger la probidad en el ejercicio de la función pública. En ella 201
se contemplan, como se ha analizado ya por la jurisprudencia de esta Sala, dos supuestos especiales estafa y extorsión, regulados de forma específica cuando el autor es un funcionario público que se prevalece de su rango, cargo o de los medios que su puesto le facilita, para desarrollar los hechos que podrían perjudicial el patrimonio de un particular o del propio erario público (así precedente 686-03, de las 16:30 horas, del 12 de agosto de 2003). La especificidad de la regulación implica que no es el patrimonio el bien jurídico principalmente protegido, aunque lo cubra desde luego el ámbito de protección de la norma, sino los deberes a los que está sometido todo funcionario público y que se lesionan con estas conductas. Adicionalmente, en el caso concreto si bien es cierto el imputado aprovechó su función como promotor de desarrollo comunal de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad (DINADECO) para hacer incurrir en error a las Asociaciones ofendidas y apropiarse del dinero, por lo que utilizó una misma forma de operar y en ambos casos pretendió obtener un beneficio antijurídico, se trató de dos Asociaciones de Desarrollo diferentes, que resultaron perjudicadas, a cuyos personeros el imputado engañó en momentos diferentes –aunque con el mismo ardid- señalándoles que cheques girados a nombre de dichas Asociaciones por parte de DINADECO lo habían sido por error y que, por ello, debían confeccionar un cheque por el mismo monto devolviéndolo, cosa que hicieron, confeccionando cheques a caja porque así se los pidió el imputado, a quien se los entregaron. Posteriormente éste cambió cada uno de los cheques para su beneficio en un supermercado de la localidad de Palmares. La pluralidad de ofendidos no permite hablar de única finalidad, aunque es claro que el imputado pretendía obtener un beneficio patrimonial antijurídico en ambos casos, lo que por sí mismo no es suficiente para que se den los presupuestos del delito continuado. El agente que decide lucrar mediante el robo constante de pertenencias a distintas personas, aún cuando es claro que busca la misma finalidad en cada hecho, no podría estimarse por ello que se está frente a un delito continuado, atenuándole la pena a imponer, pues cada hecho lesiona el patrimonio de personas distintas en momentos diferenciados y por ende, son delitos independientes. Al respecto, esta Sala ha sostenido “[…] la penalidad del delito continuado solamente resulta aplicable cuando los delitos en concurso sean de la misma especie y afecten bienes jurídicos patrimoniales, razón por la cual se afirma que «no puede haber continuación... en los delitos que afecten bienes jurídicos distintos de los patrimoniales, aunque el agente persiga, en todos los delitos, una misma finalidad» (CASTILLO, Francisco: El concurso de Delitos en el Derecho Penal Costarricense, San José, Litografía Lil S.A., 1981, pág. 91), así como que la persecución "de una misma finalidad" debe distinguirse de la mera resolución de cometer una cadena de hechos homogéneos, pues «tal resolución no basta para fundamentar el elemento subjetivo del delito continuado, si falta en ellos un mismo "para qué" y un total programa, del cual los actos sean la ejecución» (Ibídem, pág. 104). Lo anterior resulta claro si se considera que el delito continuado debe ser necesariamente doloso, ya que el autor debe tener conocimiento y voluntad de realizar una pluralidad de delitos de la misma especie, que afecten bienes jurídicos patrimoniales y que persigan una misma finalidad, «de tal manera que los actos individuales se expliquen sólo como una realización sucesiva del todo querido unitariamente» (BACIGALUPO, Enrique: Principios de Derecho Penal, 2ª edición, Ediciones Akal, Madrid, 1990, págs. 282 a 283). Hechas estas consideraciones generales, se puede afirmar que en la especie no resulta aplicable la figura del delito continuado. En primer lugar, porque cada una de las cinco Estafas consumadas o tentadas concursa idealmente con un delito de Uso de Documento Falso, que no tutela bienes jurídicos patrimoniales. En segundo lugar, porque en este caso la diversidad de sujetos ofendidos (a saber, una asociación
202
solidarista , tres negocios mercantiles, un banco y la Fe Pública ) no es compatible con una vinculación objetiva de los hechos a una misma finalidad o designio. En tercer lugar, porque no se acreditó la existencia -mucho menos el contenido concreto- de una misma finalidad perseguida por el imputado, condición necesaria para esta figura. Nótese que los dos delitos continuados se fundaron simplemente en "que se afectaron bienes de la misma naturaleza en una unidad de acción por parte del mismo acusado" ( cfr . folio 321, líneas 1 a 6), resultando evidente que en el presente caso ni siquiera hay unidad de acción entre las cinco Estafas consumadas o tentadas, siendo que el delito continuado supone necesariamente un mínimo de dos acciones para poderse aplicar […] ” precedente 796-96 de las 10:30 horas del 6 de diciembre de 1996. Se ha puntualizado que “ […] tanto en el concurso material, como en el caso del delito continuado, se produce un pluralidad de acciones típicas. Es por ello que algunos se refieren al delito continuado como "concurso continuado", o "concurso material aparente". Puede decirse, que se trata de un concurso material de delitos, en el que concurren aspectos que lo diferencian de éste. Francisco Castillo, en su obra "El concurso de delitos en el derecho penal costarricense", afirma que el delito continuado es una excepción a las reglas del concurso real en el ámbito de los delitos que afecten bienes jurídicos patrimoniales. En efecto, lo que establece la diferencia entre uno y otro, es que los ilícitos en el delito continuado, han de ser de la misma especie, afectar bienes jurídicos patrimoniales, y que el sujeto activo persiga una misma finalidad, tal como establece el artículo 77 del Código Penal. Es decir, la conducta debe ser homogénea y con un fin unitario, que engloba todos los ilícitos, lo que lleva a valorarla como un solo delito, para efectos de sanción: "Para construir la figura del delito continuado, el legislador utiliza un elemento subjetivo, que une entre sí todos los delitos de la continuación: el agente debe perseguir con todos ellos "una misma finalidad"...En la hipótesis se trata, pues, de una ficción: el legislador traslada los efectos de un hecho (delito único) a otro hecho (pluralidad de delitos, en los que el agente persigue una misma finalidad). Pero tampoco la ley considera éstos unidos por la misma finalidad como una total unidad; por el contrario, restringe los efectos de los hechos así unidos, solamente a la consecuencia jurídica, que es la pena. Desde este punto de vista, podemos definir el delito continuado en nuestro derecho como una ficción restringida " quod poenam " (Francisco Castillo, obra citada, página 89). La figura surgió para atemperar la sanción en aquellos casos de reiteración delictiva en corto espacio de tiempo, y de forma semejante, pues se consideró que esas conductas repetidas son más reprochables que una sola, pero tienen menor contenido injusto que la suma de todas […] ” precedente número 148-06, de las 9:00 horas, del 24 de febrero de 2006 (en el mismo sentido, entre otros, precedentes número 375-99, de las l9:30 horas, del 26 de marzo de 1999, 1236 -02, de las 9:25 horas, del 6 de diciembre de 2002, 138-06, de las 9:40 horas, del 22 de febrero de 2006, 1042-07, de las 14:40 horas, del 17 de setiembre de 2007) El delito continuado requiere la existencia de un plan previo, que es precisamente la unidad de resolución o finalidad común que permitiría unir a los distintos delitos, conectarlos entre sí y considerarlos como uno sólo para efectos de penalidad. Característico del concurso material es la ausencia de ese plan común y la posibilidad que el autor se plantea de realizar de manera similar varios hechos no puede asimilarse a la “misma finalidad” que se exige en el numeral 77 del Código Penal, como tampoco puede serlo la decisión, sobre la marcha, de aprovechar coyunturas u oportunidades semejantes que se presentan, que es precisamente lo que ocurrió en este caso. Está claro que el imputado utilizó su posición como promotor de DINADECO y su contacto con las Asociaciones de Desarrollo de las comunidades de Palmares específicamente, así como su rol en la entrega de dineros girados a éstas, su
203
participación en reuniones y en continuo contacto con los representantes comunales, para solicitar, de manera independiente a dos de ellos, la devolución de dineros que habían sido girados correctamente a dichas entidades, haciéndoles creer que había un error en el giro y que debían devolver las sumas. Estamos frente a una ejecución homogénea de dos hechos independientes, en perjuicio de dos Asociaciones distintas y además, en detrimento de los deberes de probidad que debía este funcionario, junto a la evidente lesión al patrimonio de las entidades perjudicadas. Es cierto que aún en delitos que lesionan los deberes de probidad algunos precedentes de esta Sala han admitido la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado, por tratarse de delitos pluriofensivos –por ejemplo, el caso del peculado- encontrándose el patrimonio entre alguno de los bienes jurídicos tutelados; sin embargo, la posición más reciente de esta Sala ha resaltado la importancia del bien jurídico protegido por los delitos que se tipifican dentro del Título XV del Código Penal “ Delitos contra los deberes de la función pública ” que antes que el patrimonio, interesa el deber de probidad en el ejercicio de la función pública, de relevancia esencial en el esquema de un estado democrático de derecho (así, precedente número 149-07, de las 16:10 horas, del 27 de febrero de 2007 de esta Sala. En igual sentido, precedente número 857-06, de las 10:00 horas, del 4 de setiembre de 2006, incluidas las consideraciones del voto salvado del magistrado Arce Víquez ). Entonces, el bien jurídico esencialmente protegido por la norma es relevante para decidir si puede ser de aplicación la figura del delito continuado tal cual está prevista y en el caso concreto la probidad en el ejercicio de la función pública se vio seriamente comprometida, pues es la plataforma que el puesto como funcionario público le brinda al imputado, la que le sirve y de la que se vale para engañar a los ofendidos, desprestigiando el cargo e incluso a la entidad misma que representa, encargada de potenciar el desarrollo de las comunidades a través de las Asociaciones de Desarrollo locales, por lo que en general la función pública y los deberes inherentes resultan comprometidos en forma relevante. A lo dicho se tiene que no se dan los restantes presupuestos -una misma finalidad que conecte a ambos hechos como parte de un todo- , sino que se trató de la ejecución homogénea de dos hechos independientes, por lo que la figura del delito continuado no es de aplicación. Así las cosas, procede desestimar el reclamo.” Res : 2008- 0 0938 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas cuarenta y siete minutos del veintinueve de agosto de dos mil ocho.
ESTAFA MEDIANTE CHEQUE ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACIÓN “Según se desprende del fallo, el Tribunal tuvo por acreditado que el imputado conjuntamente con otros familiares, administraban la gasolinera Calvo Chaves S.A., que ostentaba el cargo de tesorero de la empresa y era la única persona autorizada para girar cheques. Asimismo, según se colige del hecho probado 3, los jueces consideraron demostrado que el imputado giró seis cheques para la compra de combustible, mismos que no pudieron hacerse efectivo por parte de la Refinadora Costarricense de Petróleo, por insuficiencia de fondos. Más adelante, en la fundamentación del fallo, el Tribunal hace un análisis de la acción desplegada por el acusado, valorando su alegato de que sólo se limitaba a firmar los cheques, siendo otra persona la que se encargaba de darle contenido al documento. Sobre el particular, el Tribunal consideró: “Sin embargo, no 204
necesariamente debía ser el imputado quien realizase la acción de completar el monto del cheque y presentar el mismo ante RECOPE, conociendo el acusado cual era la finalidad del título valor, no lo exime de responsabilidad el valerse de otro sujeto, ya fuera o no responsable penalmente, para la ejecución de la acción delictiva, pues autor es tanto que realiza el hecho punible por sí o bien sirviéndose de otros (art.. 45 CP).” (cfr. 456). Como acertadamente lo señala el a quo, la intervención de otros sujetos – que es un tema de participación-, no incide en la determinación de la acción por parte del encausado. Ahora bien, cabe señalar que el delito de Estafa mediante cheque, sancionado en el numeral 221 del Código Penal, es una particular figura del delito de Estafa, por ende se requiere que se determinen todos los elementos típicos de la estafa: el ardid, el error, el perjuicio y el beneficio del agente. En este tipo de defraudación, el ardid que es la acción desplegada por el agente para lograr la disposición patrimonial de su víctima, encuentra en el cheque el instrumento o medio generador del error en el sujeto pasivo, quien al recibir el título valor considerado orden incondicional de pago da en contraprestación bienes o servicios. Es decir, para la configuración del delito en estudio, es requisito que la entrega del cheque motive la contraprestación. Se entiende además, que si el sujeto pasivo recibe el título valor con conocimiento de que no tiene fondos suficientes, el delito no se configura, pues no ha habido engaño. En lo referente al dolo, nos encontramos con dos elementos: el cognitivo y el volitivo. El primero de ello, refiere que el sujeto activo conoce que con su acción realiza los elementos objetivos del tipo, es decir, que va a obtener una prestación entregando a cambio un cheque – orden incondicional de pago- sin provisión de fondos. El elemento volitivo, se traduce en este delito, “por la inteligencia del sujeto activo, de que está determinando una prestación a cambio de la cual paga con un cheque sin fondos (cognición); y además, quiere recibir dicha prestación y pagar con el cheque sin fondos (volición).” (Sentencia número 145-f-93, de las 09:20 horas, del 17 de abril de 1993.). Es decir, para establecer el elemento volitivo del delito investigado, es necesario que quien obtenga la contraprestación sepa, que no va a honrar la deuda, pues el cheque no va a ser pagado ante una acción, deliberada o prevista por él. Respecto al dolo con que actuó el acusado, el Tribunal señaló: “Tampoco se trata de exigirle al imputado que debía saber de la falta de provisión de fondos, pues se requiere de un conocimiento actual para el dolo, sino que efectivamente era de su noción que por la difícil situación económica que atravesaban no iban a poder cubrirse los cheques por él girados. Si bien es cierto que previamente otros cheques girados de la misma cuenta, con la misma finalidad, habían sido cubiertos, el desenlace final era absolutamente previsible por el imputado y la única duda, que no influye en el dolo requerido por la figura, radicaba en determinar a partir de cuál cheque ya no habría dotación de fondos suficientes. Tampoco influye en el aspecto subjetivo requerido por la Estafa mediante Cheque, el hecho de que el imputado no conociese con absoluta certeza cuál era la cifra que finalmente se iba a consignar en el cheque, pues de ello se encargaban su hermana y cuñado; lo anterior a pesar de la existencia de criterios objetivos para la determinación de la penalidad, pues se remite al monto de lo defraudado para la imposición de la misma (al relacionarse con los montos establecidos en el art. 216 CP). No influye en el aspecto subjetivo la anterior cuestión pues, con relación al anterior punto, no se requiere un conocimiento exacto de la cifra que se va a consignar en el título valor, basta con que sea aproximado y sin duda alguna el imputado lo sabía, no solamente por conocer el giro normal de la gasolinera, sino también por haber realizado tal operación en otras ocasiones. Por ello, aunque el imputado albergase en relación a la posible dotación de fondos de los cheques, lo cierto es que le era absolutamente previsible, por la delicada situación financiera que atravesaba la gasolinera y por el conocimiento que manifesto(sic) tener de tal situación, que necesariamente llegaría el momento en que
205
los mismos no podrían cubrirse. El que necesaria o inevitablemente se produciría tal resultado, no paga de cheques, tiene en el presente caso un sustento matemático: los egresos eran mayores que los ingresos, según se desprende de las manifestaciones del imputado y del testigo Vega Vásquez; así como es posible deducirlo del documento aportado por el Banco de San José (folios 32 a 37), en donde constan los ingresos e egresos de la cuenta 900527202, contra la cual se giraron los cheques de marras.” (cfr. 458 y 459). De lo anterior se deduce, que la existencia del dolo en el accionar del acusado, lo derivan los jueces, exclusivamente, de tres circunstancias: i) que el imputado conocía la difícil situación económica que atravesaba la empresa, ii) que a pesar de no estar informado del monto exacto del cheque, podía establecer un aproximado por conocer el giro del negocio, y, iii) que le era absolutamente previsible la falta de fondos que en algún momento iba a enfrentar, pues le constaba que los egresos eran mayores que los ingresos, según estado de cuenta aportado por el Banco de San José. Tal conclusión, expuesta de ese modo, vulnera la sana crítica. Es cierto que el acusado declaró que conocía la delicada situación financiera del negocio, lo que no implica que estuviera informado de que los cheques no iban a tener fondos suficientes, y aún en esa circunstancia se propusiera el giro de los mismos, ya que como indica el propio órgano sentenciador, el encartado había entregado “previamente otros cheques girados de la misma cuenta, con la misma finalidad, habían sido cubiertos” (cfr. 458), por lo que, más bien, se evidencia que existían relaciones comerciales entre las partes utilizándose este mismo medio de pago, con resultados positivos. Por su parte, si bien puede ser factible que el acusado conocía el giro normal del negocio, de ninguna forma puede ser suficiente para establecer un monto aproximado de los cheques. Considerando los seis cheques, se establece que la cantidad difiere en todos, el menor es de novecientos sesenta mil colones (número 565-8) y el mayor es de dos millones trescientos treinta y un colones (cheque 602-0), que cuatro de ellos supera los dos millones, uno es menor a ese monto pero mayor al millón de colones, y el último, menor al millón de colones. Aunado a lo anterior, cabe señalar que en este tipo de transacciones monetarias, una cifra decimal hace la diferencia, es decir, la mínima cantidad puede ser lo que determine que el título valor cumpla su finalidad como instrumento de pago o que no pueda ser cobrado. En este sentido, a pesar de que el acusado conocía las finanzas del negocio y podía tener un aproximado de la suma a cancelar mediante cheque a cambio de combustible, no es suficiente para considerar que tuviera el conocimiento que una cantidad de dinero –con independencia del montocarecería de fondos, y con esa intención dejó firmados los cheques en blanco para que un familiar les diera contenido y culminara con su giro. Por último, considera el Tribunal que era previsible al acusado que algún cheque no iba a tener contenido económico, pues los datos del estado de cuenta del encartado aportado por el Banco emisor, indican que la operación arrojaba un estado negativo. El a quo hace mención a la información contenida en los folios 32 a 37 del expediente, que comprende el informe de la cuenta del imputado durante el periodo entre el 15 de enero al 3 de febrero del año 2000 del Grupo Financiero San José. De dicha comunicación no se desprende la conclusión de los juzgadores, toda vez que no arroja una situación negativa en las finanzas de la empresa de forma permanente. Si bien es cierto, en ese periodo los seis cheques fueron rechazados, nótese que el día 17 de febrero de dicho año, fecha en la que se gira el primero de ellos por un monto de novecientos sesenta mil colones la cuenta contaba con fondos suficientes (mas de ocho millones de colones, según hoja de estado de folio 33), incluso cuando dicho cheque (número 565) se consulta al banco (ver línea 23 del folio 33) el 19 de enero, la cuenta registraba un millón trescientos cincuenta y cinco mil cincuenta y cinco colones, es decir, formalmente tenía el capital necesario, sin embargo, por razones que se desconocen el documento es rechazado. Podría considerarse que esto sucedió al existir otro título en
206
tránsito que generó se congelara una cantidad de dinero que impidió hacer efectivo el otro monto, no obstante, esto no deja de ser una suposición. Lo cierto del caso, es que de acuerdo al informe del Grupo Financiero San José, cuando se giró el cheque y cuando se consultó para cambiarlo, la operación tenía un estado positivo. Por otra parte, según los datos del ente bancario, el giro financiero en esa cuenta no era negativa en forma constante. El corte del último día del mes de enero, indica que el total de depósitos asciende a la suma de cincuenta y un millones doscientos treinta mil cincuenta seis colones con treinta y siete céntimos, por su parte el total de retiros es por un monto de cuarenta y un millones trescientos ochenta y dos mil doscientos ochenta y nueve colones con cuarenta céntimos, para un saldo a favor de once millones veinticinco mil ciento ochenta y un colones con cincuenta y ocho céntimos. (Véase información a folio 35, última línea). En este sentido, no se deriva de dicha prueba que el negocio del imputado estuviera en saldo negativo, y por consiguiente serle absolutamente previsible la insuficiencia de fondos. Así las cosas, esta Sala concluye que las consideraciones del Tribunal para fundar en este caso el elemento subjetivo del delito, no establecen de modo necesario y unívoco, que el imputado tuviera el conocimiento y la intención de girar los cheques investigados a pesar de la carencia de fondos, para generar un error en el agente pasivo, con lo cual obtenía una prestación o beneficio –indebido- con el consecuente perjuicio a la otra parte. En razón de lo dicho, por economía procesal y tomando en cuenta que en el caso de ordenarse la reposición del juicio no habría nuevos elementos probatorios a incorporar, se casa la sentencia y se absuelve de toda pena y responsabilidad al imputado Rafael Calvo Chaves por seis delitos de Estafa mediante cheque en perjuicio de la Refinadora Costarricense de Petróleo, y en consecuencia se declara sin lugar la acción civil resarcitoria incoada contra el imputado. Por resultar innecesario, y dada la absolutoria aquí decretada, se omite pronunciamiento respecto del vicio por errónea aplicación de la ley sustantiva, alegado en el último motivo del recurso.” Res: 2008-00529. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas treinta minutos del ocho de mayo del dos mil ocho.
FALSEDAD IDEOLÓGICA FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO DIFERENCIA CONCURSO APARENTE DE NORMAS FALSIFICACIÓN ES UN DELITO DE PASAJE RESPECTO AL USO “No lleva razón el impugnante en sus apreciaciones, correspondiendo únicamente la corrección de la calificación jurídica otorgada a los hechos, por razones diversas a las indicadas en el recurso: Tanto el delito de falsificación de documento como la falsedad ideológica, contienen como requisito objetivo para su configuración, la potencialidad de causar perjuicio. A pesar de que dicho requerimiento para ambos delitos no se limita a consecuencias de tipo económico o patrimonial, en la especie sí se verifica incluso este tipo de perjuicio. En tal sentido, el numeral 359 del Código Penal sanciona con uno a seis años de prisión, a quien: “…hiciere en todo o en parte un documento falso, público o auténtico, o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio…”, en tanto que el numeral 360 ejúsdem, sanciona de igual forma a quien “…insertare en un documento público o auténtico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar 207
perjuicio…” . A pesar de que los elementos objetivos requeridos por uno y otro tipo penal son idénticos, la falsedad ideológica constituye una categoría particular de falsificación de documento público, que se diferencia del descrito en el artículo 359 de cita, porque las informaciones falsas que se introducen en el documento, son precisamente las que éste debe probar. Por ello se ha señalado en esta sede que en la falsedad ideológica el elemento subjetivo consiste en la voluntad de demostrar con el instrumento algo que no responde a la realidad. En cambio, el elemento subjetivo en la falsificación de documento público, consiste en la intención de causar o producir un perjuicio (ver resoluciones N° 70, de las 9:00 horas, del 17 de febrero de 1995, y N° 95, de las 15:50 horas, del 15 de febrero de 2007, ambas de la Sala Tercera ). La figura penal aplicable al caso concreto, por especialidad, era entonces la falsedad ideológica, y en tal sentido sí cabe acoger el reclamo por errónea aplicación de la ley sustantiva, pero por razones diversas a las alegadas por el recurrente. Debe advertirse que la corrección de la calificación jurídica, no produce ninguna alteración o afectación a los intereses del inculpado, pues las penas y circunstancias agravantes son las mismas en ambos ilícitos. Ahora bien, contrario a lo que afirma quien impugna, la posibilidad de causar perjuicio – para ambos delitos – comprende mucho más supuestos, que el riesgo de enajenación de un bien, o de no cancelación de una deuda dineraria. En el caso particular, el perjuicio consistió precisamente, en que con el actuar de los co-encartados, se desmejoró la garantía del crédito del cual era titular Arsenio Molina, consistente − como ya se indicó − en una hipoteca de primer grado sobre el inmueble objeto de la transacción, la cual debía mantenerse hasta la cancelación de la deuda. Por ello, el tema del plazo para pagar que tuviese a su favor el comprador, no viene al caso, pues la hipoteca tenía su razón de ser, precisamente, como una garantía real del cumplimiento de la obligación, establecida en beneficio de la víctima. Es así que, lejos de lo que afirma la defensa técnica, el a quo acreditó en el debate (fs. 1196-1197) que, el mismo día en que dio fe de la venta del inmueble del ofendido, y la afectación concomitante del mismo con hipoteca de primer grado a favor del vendedor, xxxx confeccionó un testimonio de escritura falso, el cual procedió a inscribir en el Registro Público. La falsedad de dicho testimonio consiste, precisamente, que pese a indicar el imputado que se trataba de una “…copia fiel y exacta de la escritura respectiva…en realidad conocía que no era así, pues alteró su contenido al omitir en dicho documento, la constitución de una hipoteca en primer grado a favor del ofendido Arsenio Molina Escamilla…” (f. 1196). Por supuesto que el negocio contractual de que da fe el notario público en su protocolo no es falso, pero el que sí lo es, es el testimonio de escritura confeccionado por él, el mismo día en que se efectuó la transacción. Dicho documento público se presenta a Registro, ocultando el notario un aspecto trascendental, que podía producir – y en efecto produjo – que la víctima sufriera desmedro en su patrimonio, al desmejorarse la garantía de pago que tenía en su haber Molina Escamilla, por el saldo de la deuda constituida a su favor. Producto de dicho ocultamiento doloso, los coencartados lograron inscribir en el Registro otra hipoteca sobre la finca, también en primer grado, esta vez a favor de una entidad bancaria. El privilegio hipotecario es, ciertamente, un derecho sobre un bien, y ello es así, con independencia de que la deuda con la que está íntimamente relacionada la garantía, sea finalmente saldada. Así, desde el momento de la actuación ilícita y hasta la cancelación del precio total de la finca al agraviado, se perjudicó el patrimonio del acreedor, definido este como todos los bienes valorables económicamente, derechos y expectativas de derecho que tiene en su haber una persona. La garantía real, en los términos dichos, constituye patrimonio, y el que tenía a su favor Molina Escamilla sobre el inmueble de marras, se vio disminuido con la maniobra en la que tomó parte xxxx , al inscribir en el Registro Público únicamente la
208
venta del inmueble, pero ocultando dolosamente que se había constituido a favor del vendedor, un gravamen sobre el mismo, como garantía de pago. En términos semejantes a los que ahora se indican, se ha pronunciado esta Sala al exponer: “…que el propio acto de tornar incierto o litigioso el derecho ya involucra la lesión patrimonial, pues la garantía no podrá ejecutarse del modo en que la entidad estuvo dispuesta a convenir y ello a raíz de una conducta dolosa y fraudulenta en que, con ese propósito, incurrieron los justiciables…” (N° 874, de 9:13 horas, del 7 de septiembre de 2001). De igual forma se estipuló también: “…la desmejora de la garantía –al tornarla incierta o litigiosa, mediante actos fraudulentos– ya involucra la lesión del patrimonio, pues no podrá ejecutarse de la manera en que el negocio se pactó. No se trata de un delito de peligro, sino de uno de daño y este se concreta desde el instante mismo en que el derecho se torna incierto o litigioso…” (N° 874, de las 9:13 horas, del 7 de septiembre de 2001). Pero además ocurre que para que se configure el tipo penal en cuestión, basta constatar la posibilidad de perjuicio, entendido como afectación a la fe pública. En tal orden de ideas, se ha dicho que: “…el testimonio de una escritura es un documento destinado a inscribirse en el Registro Público, y como tal a ser accesado por la colectividad, no solamente por las partes que se suscriben en el protocolo. Por tal razón, cualquier modificación, adición o supresión, debe realizarse con el consentimiento de las partes (efectivamente constatable), tanto en la matriz, como en el testimonio fiel de la misma. La omisión o irregularidad de dicho asentimiento, significa en sí un perjuicio potencial…” (Sala Tercera, N° 990, de las 9:00 hrs., del 29 de septiembre de 2006). No queda duda alguna entonces, de que la conducta acreditada a xxxx , cumple con todos los requisitos para la configuración, tanto de falsificación de documento público, como de falsedad ideológica. Sin embargo, por especialidad es la segunda figura la que resulta aplicable. Procede entonces, declarar sin lugar el primer motivo por la forma, variando la calificación jurídica otorgada a los eventos sancionados al delito de falsificación de documento, en lugar de falsificación de documento público, que erradamente se indicó. II.- En su segundo motivo de casación por el fondo alega el licenciado Alfaro Carvajal, que la absolutoria de xxxx por el ilícito de falsedad ideológica, debió conllevar también, la absolutoria por el delito de uso de documento falso. No ha lugar el reparo: No lleva razón la defensa al indicar que xxxx fue absuelto por el delito de falsedad ideológica. Dicho tipo penal no lo aplicó inicialmente en la especie, porque en su lugar, se estimó que los eventos atribuidos a él, configuraban los ilícitos de falsificación de documento público, en concurso material con uso de documento falso. Por las razones analizadas en el considerando anterior, era la figura de falsedad ideológica y no la de falsificación de documento público la que correspondía aplicar, pero ello no varía los fundamentos fácticos, probatorios, y las razones señaladas en el fallo, que son igualmente aplicables a la figura penal por la que resultó variada la falsificación de documento público. En razón de lo dicho, no tiene asidero el reclamo , pues es falso el argumento del que parte el defensor para formular este motivo. III.- Reprocha la defensa técnica como tercer motivo de su recurso , que el Tribunal condenó a xxxx , por el delito de falsedad ideológica en concurso material con uso de documento falso. Sin embargo, a su juicio, ambos ilícitos concurren idealmente. Tal apreciación la funda, en que el uso que le dio el encartado “…al documento que se dice en la sentencia objeto de la falsedad ideológica fue solo para materializar su propósito probatorio…” , y en ese tanto estima que debe condenarse a su representado únicamente por el delito de falsedad ideológica, el cual, a su parecer, subsume la otra delincuencia. Se acoge el reproche por errónea aplicación de la ley sustantiva, en lo que concierne a las normas concursales: En la especie, se demostró
209
que xxxx confeccionó un testimonio de escritura falso, pues daba fe que lo transcrito era “copia fiel y exacta” de la escritura número doce del tomo treinta y nueve de su protocolo (cfr. fs. 1202-1203). La confección del testimonio falso, no tiene otro fin que el de darle publicidad al negocio jurídico, y hacerlo oponible a terceros, mediante su inscripción. Es precisamente con dicha acción, a saber, la efectiva presentación del testimonio en Registro Público, con la que se completan los elementos exigidos para la configuración de la falsedad ideológica (así recalificada en esta sede), específicamente en cuanto al requisito de que “…pueda resultar perjuicio…” ( numeral 360 del Código Penal). Y ocurre que el uso de documento falso, tiene asidero justamente en el mismo evento: la inscripción por parte del notario, del testimonio de escritura cuyo contenido no era fidedigno, de modo que el negocio jurídico efectuado entre las partes tendría ante terceros, efectos jurídicos que no coincidían con las condiciones en que se realizó la compraventa. La doctrina y la jurisprudencia explican que en situaciones como ésta, en que no sólo existe coincidencia entre el autor de la falsificación y el autor del uso, sino que también la base fáctica de la segunda figura es la que da pie a la existencia del perjuicio (o potencialidad de perjuicio) que exige delito de falsedad ideológica, no se da un concurso material ni ideal de normas, sino uno aparente. En este sentido se ha dicho que: “… en los casos donde el propio autor del documento falso lo utiliza no se está ante dos conductas típicamente distintas e independientes una de la otra (vgr. falsificación y uso de documento falso). De acuerdo con la misma naturaleza del delito de falsificación y según la forma en la que se encuentra redactado (ver Art. 360 del Código Penal), el uso posterior del documento que una misma persona falsifica es parte del disvalor de acción contenido en este ilícito en la medida que el mismo exige la posibilidad de un perjuicio al confeccionarlo. En este punto la doctrina indica lo siguiente: “ El principio general que aquí se ha dado por reconocido es que el tipo del art. 296 no contempla la conducta del que falsificó y después usa el documento falsificado; por lo tanto, se da una situación de concurso aparente: las distintas figuras de falsificación documental y la de uso de documento falso, se excluyen entre sí cuanto están constituidas por conductas del mismo sujeto; cuando ha sido el uso de documento falsificado el que crea el peligro o irroga el perjuicio propio de tipo de la falsificación antes realizada, vendría a ser una grosera vulneración del ne bis in idem castigar aquel uso aplicándose dos figuras distintas(...) en los casos en que la previa falsificación es ideológica o material de documentos públicos(...) lo que entonces ocurre es que si el uso no es un factor necesario de consumación, no queda excluida tampoco de ella: el uso no hace más que continuar la consumación y, por consiguiente, la solución no puede ser distinta. Queda, pues, fuera de discusión, que el autor de falsificación que a la vez usa el documento, no puede ser castigado al mismo tiempo por aquella falsificación y por este uso; únicamente puede serlo por el primer delito. ” ( CREUS , Carlos: Derecho Penal, Parte Especial , Tomo 2, 5ª Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1996, p. 476). Siguiendo esta posición doctrinal, la jurisprudencia de esta Sala ha expresado en términos semejantes que: “ si el autor del uso lo es también de la falsificación será responsable sólo por esta última infracción, en tanto que si al autor de ese ilícito no se le puede responsabilizar por la falsificación, responderá sólo por el uso, si ha usado el documento falso (cfr. FONTAN BALESTRA , Carlos: Derecho Penal Parte Especial, 10ª Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 980; BREGLIA ARIAS , Omar y otro: Código Penal Comentado, Anotado y Concordado, 2ª Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 295; CREUS , Carlos: Falsificación de Documentos en General, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 204 a 206, y; NÚÑEZ , Ricardo: Manual de Derecho penal Parte Especial, Ediciones Lerner, Buenos Aires, 1978, p. 483 a 484). ” ( ver voto Nº 33, de las 9:05,
210
del 24 de enero de 1997 )…” (Sala Tercera, N° 936, de 15:55 hrs., del 6 de agosto de 2004). El anterior criterio, lo acogió también el Tribunal de Casación Penal, en la resolución número 95, de 26 de enero de 2001. En el mismo se expuso: “…De acuerdo con el artículo 23 del Código Penal hay tres reglas básicas para determinar la existencia de este instinto. En primer término se hace uso de la especialidad, es decir, habrá concurso aparente cuando una norma especial comprende a la general; el otro criterio es el de la consunción, que implica que se aplica la norma que contiene íntegramente a otra; y, finalmente, la regla de la subordinación, que estipula que la norma principal priva sobre la accesoria. En cuanto a la consunción debe tomarse en cuenta dos aspectos fundamentales. Uno, que a través de la realización de varias conductas delictivas se persiga una sola finalidad, es decir, algunos de las acciones delictivas son delitos de pasaje, que tienden a la comisión de un hecho principal. El otro requisito es que el delito fin sea de mayor gravedad que el delito medio, para lo cual se aprecia la severidad de la sanción. En el caso en estudio la imputada Ocampo Ceballos falsificó el pasaporte, introduciéndole una fotografía, para utilizarlo (uso de documento falso) y procurar ingresar a los Estados Unidos de América. En síntesis, la falsedad era un medio para alcanzar el fin del uso de documento y lograr su propósito de buscar una mejor oportunidad para el desarrollo de sus intereses. El delito de falsedad ideológica o el de falsedad de documento público, tienen pena similar al delito de uso de documento falso (uno a seis años de prisión, según los artículos 360 y 365 del Código Penal). De acuerdo con lo expuesto, resulta aplicable la regla de la consunción al caso en estudio, al estar presentes los dos requisitos apuntados, a saber, la falsedad era un medio para utilizar el documento y el segundo delito es de igual gravedad que el primero. Al encontrarnos ante un concurso aparente de normas lo propio es que se condenara únicamente por el delito de uso de documento falso...” Como puede apreciarse, la diferencia en cuanto a la aplicación de la regla en los dos precedentes citados, consiste en que según el segundo pronunciamiento, la falsificación se estima un delito de pasaje en relación con el uso de documento falso. Por ello, al aplicar las reglas del concurso aparente, la condena es por este último delito, y no el de falsificación, porque en la causa juzgada en dicha oportunidad por el Tribunal de Casación Penal, el delito medio no era de mayor gravedad que el delito fin. Ocurre en la especie, sin embargo, que la calidad de funcionario público de xxxx , agravó su accionar y precisamente por ello, la aplicación de las reglas del concurso aparente conduce a la condenatoria por el delito de falsedad ideológica (así recalificada la falsificación de documento público), por el cual el Tribunal impuso la pena mínima prevista en la norma, de dos años de prisión (ver f. 1208) . Dadas las características particulares del caso en relación con xxxx , no podría pensarse en la existencia de un concurso ideal, porque nos hallamos ante una misma acción en sentido jurídico, que lesiona dos normas las cuales se excluyen entre sí, al constituir diversos grados de afectación a un mismo bien jurídico (la fe pública). Por esta razón, debe acogerse el tercer reclamo por la forma que formulara el defensor particular de xxxx y en virtud de ello, se anula parcialmente el fallo, en lo que toca a la calificación jurídica correspondiente a los hechos acreditados en su contra. La calificación jurídica se corrige, y en consecuencia, debe absolverse a xxxx por el delito de uso de documento falso y en su lugar, se mantiene incólume únicamente la condenatoria por falsificación de documento público, recalificado como falsedad ideológica en los términos ya analizados en el considerando primero de esta resolución.” . Res: 2008-00584 .SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas dieciocho minutos del veintitrés de mayo de dos mil ocho.
211
HOMICIDIO ANIMUS NECANDI DIFERENCIA CON LAS LESIONES ELEMENTOS A CONSIDERAR VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARCE VÍQUEZ: NO PROCEDE LA RECALIFICACIÓN EN CASACIÓN EN PERJUICIO DEL IMPUTADO En el siguiente voto, si bien la tesis que se esboza favorece al Ministerio Público, resalta aspectos importantes al analizar los tipos penales de lesiones y homicidio, resaltándose que el resultado final no es necesariamente la calificación que requiere el delito. En el voto salvado del magistrado Jorge Arce, se advierte sobre un error que ha sido tolerado y avalado por los Tribunales Superiores, como lo es permitir que en alzada se proceda a una recalificación en perjuicio del imputado, por lo que el análisis plasmado, puede ser utilizado por los/las defensores/as para futuras impugnaciones. “El reclamo se acoge: Los hechos acreditados, en lo que interesa para el delito calificado como lesiones leves, son los siguientes: "…El día quince de noviembre del año dos mil cinco, al ser aproximadamente las cuatro horas treinta minutos, del (sic) ofendido C.L.B.R. se encontraba en su casa de habitación…procedió a abrir la puerta del inmueble, fuera de éste se encontraba el encartado R.J.M.R., en compañía de un menor. 2.- Acto seguido, el encartado R.J.M.R. procedió a golpear al ofendido B.R. en varias ocasiones por la cabeza y la cara, con un palo de caña india de metro y media (sic) de largo aproximadamente, lo cual produjo que el encartado quedara inconsciente y cayera al suelo. Producto de ello el ofendido B.R., sufrió lesiones que lo incapacitaron temporalmente por tres semanas específicamente heridas modificadas por puntos de sutura en: Región frontal izquierda de 14x1cm., región tempoparietal izquierda 17x1 cm., región temporal izquierda de 10x1 cm., equimosis violácea en la región periorbital izquierda de 10x6 cm., hematoma doloroso a la palpación, móvil, crepitante de 6x3., sobre el arco zigomático, edema nasal con manifestación de dolor a la palpación del puente nasal, con signos de sangrado reciente..." (fs. 340-341). A juicio del Tribunal "…las condiciones de modo (agresión con garrotes en la cabeza de un señor adulto que vivía solo), tiempo (hora de la mañana), y lugar (zona alejada y sola)…" del ataque, así como el hecho de que la totalidad de los golpes se dirigiesen a una zona vital (f. 395), son insuficientes para diferenciar si la intención de los incriminados era lesionar a la víctima para actuar sobre seguro en el robo, o darle muerte, tal y como lo sostuvo la Fiscalía. Para sustentar dicho criterio, razona en el fallo que el afectado quedó inconsciente, que según la pericia médica, las lesiones no pusieron en peligro la vida de B.R., y que en la especie, se carece de elementos individualizantes que aclaren la intención de los acusados, tales como uso de arma blanca o de fuego, comentarios o amenazas, que permitan escindir el animus necandi del dolo de lesionar (fs. 395-396). Pese a que los juzgadores destacan a lo largo del fallo, aspectos tales como lo sorpresivo y violento de los golpes, las graves secuelas físicas evidenciadas en el afectado, el hecho de que de no haber despertado de su inconsciencia y pedido ayuda el afectado, posiblemente habría muerto, entre otros elementos que derivan de la prueba, existe un divorcio absoluto entre la consideración de los mencionados factores, y la calificación jurídica otorgada. Es así que, a pesar de la consideración de que sin asistencia médica, el ofendido habría muerto, a la hora de determinar el dolo con el que actuó el justiciable, el criterio exclusivo del cual echa mano el Tribunal es, el resultado 212
final que arrojan las pericias médicas. Pero con ello, no toma en cuenta el a quo que la calificación jurídica debe realizarse en este caso, desde la perspectiva de un observador imparcial ubicado en el momento mismo de la acción, y no partiendo del resultado final que en este caso, derivó de la atención médica oportuna del agraviado. Es insostenible entonces, que si se parte de la verificación de un brutal embate contra una zona vital de un adulto mayor, en superioridad numérica, con instrumentos de las dimensiones señaladas, y con una intensidad tal que mancharon de sangre una de las armas impropias utilizadas, tal y como se expone en sentencia, la conclusión sea que dicho cuadro fáctico corresponde al tipo penal de lesiones leves. Partiendo de los eventos probados, no cabe duda que la tipificación correcta es la de tentativa de homicidio, calificado. Y dado que, en este caso, dichas acciones se cometen con el fin de posibilitar la obtención del dinero que B.R. resguardaba en su casa, el mencionado delito concurre idealmente con el robo agravado cometido también en perjuicio de C.B.R.. La sola remisión al resultado final de la agresión, es insuficiente como punto de partida para establecer el tipo penal aplicable, porque, en la especie las acciones emprendidas eran idóneas para causar la muerte del ofendido y si dicho resultado no se alcanzó fue por la asistencia prestada por los vecinos de la víctima. En este sentido, cabe resaltar la necesidad de intervención quirúrgica inmediata de la que se da cuenta en el fallo, y la calidad de las heridas detalladas por los mismos juzgadores (f. 341). Como se ha reiterado en múltiples ocasiones, la finalidad con la que se actúa difícilmente la verbaliza el sujeto activo, sino que debe extraerse, en la mayoría de los casos, a partir de análisis concienzudo de las acciones emprendidas, las circunstancias que las rodean, las características de la víctima, la conducta anterior y posterior a los hechos y en fin, todas aquellas manifestaciones externas de la resolución interna del autor. Dicha ponderación, en el caso concreto, apunta indefectiblemente a la intención de los sujetos activos de acabar con la vida del afectado. De conformidad con las razones que preceden, debe declararse con lugar la impugnación interpuesta por la licenciada Z.C.. En consecuencia, se anula parcialmente el fallo, recalificándose como homicidio calificado en grado de tentativa, los hechos erróneamente señalados como constitutivos de lesiones leves. Para la determinación de la pena que corresponde a dicho ilícito, se ordena el reenvío de la causa a la oficina de origen.” VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARCE VÍQUEZ Estoy de acuerdo con la mayoría en que se debe anular parcialmente la sentencia, pero solamente respecto a la pena que correspondería al delito de Robo agravado, de manera que -en mi criterio- sólo hubiera procedido ordenar el reenvío del proceso al competente para la nueva sustanciación de ese extremo (la pena a imponer por el delito de Robo agravado). No comparto el resto de la decisión adoptada por la mayoría, particularmente de recalificar el delito de Lesiones leves por el tentativa de Homicidio simple, lo que contradice precedentes de esta misma Sala, incluso dictados en relación a esta misma causa. No se puede perder de vista que los recursos de casación que aquí se resuelven se refieren a una sentencia que fue dictada en juicio de reenvío, por lo que conviene hacer una breve reseña de lo acontecido en esta causa, seguida contra el imputado R.J.M.R. a quien el Ministerio Público ha acusado por los delitos de Robo agravado y Tentativa de Homicidio calificado en perjuicio de C.L.B.R. (cfr. acta de audiencia preliminar, folio 93). El Tribunal de juicio dictó una primera sentencia, la N° 360, de las 8:00 horas, del 3 de noviembre de 2006, en la que condenó pero recalificó las conductas, declarándolas constitutivas de los delitos de Robo agravado y de Lesiones Leves (descartando que fuera una Tentativa de Homicidio calificado) en concurso material (cfr. folios 176 a 205). Esta primera sentencia fue impugnada por el
213
Ministerio Público y por la parte actora civil, dando lugar a que la Sala Tercera la anulara y ordenara "...el reenvío del proceso para la celebración de un nuevo juicio en el que se discutan los hechos, su calificación legal y e extremo civil relacionado con el reclamo por daño físico del actor civil..." (folios 228 a 237). Es así como el Tribunal de Juicio dicta la sentencia N° 313, de las 8:30 horas, del 29 de agosto de 2007, en la que se vuelve a condenar, recalificando nuevamente las conductas, declarándolas constitutivas de los delitos de Robo agravado y de Lesiones Leves (descartando por segunda vez que fuera una Tentativa de Homicidio calificado) en concurso material (cfr. folios 336 a 404). A mi entender, para esta situación debe aplicarse, por analogía, la limitación dispuesta por el párrafo segundo del artículo 451 bis del Código Penal, pues a pesar de que las dos sentencias dictadas por el tribunal de juicio han sido condenatorias, en las dos se ha absuelto al imputado por el delito de Tentativa de Homicidio calificado (pues en los dos juicios los juzgadores han discrepado del actor civil y declarado que el hecho más bien constituyó un delito de Lesiones leves), de manera que no podría ordenarse un tercer juicio de reenvío para que se discuta de nuevo si el hecho constituye una tentativa de Homicidio calificado, pero mucho menos es posible hacer lo que ha dispuesto la mayoría en esta sede, recalificar directamente el hecho y declarar al imputado autor de un delito de tentativa de Homicidio calificado, delito que es más grave y al que en principio corresponde una penalidad superior al delito de Lesiones leves. Es un grave error, una lamentable contradicción en la jurisprudencia de esta Sala, el haber procedido así, porque la recalificación impuesta -sin que medien las garantías del juicio oral- es inimpugnable para el encartado, quien no podrá interponer recurso contra esta nueva calificación jurídica de su conducta, lo que torna nugatorio su derecho al recurso que garantizan los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ordenar el reenvío para la fijación de la pena correspondiente no satisface plenamente el sentido de la garantía que prescriben esos dos instrumentos internacionales, pues el imputado irá a ese tercer juicio bajo una nueva calificación jurídica (Tentativa de Homicidio calificado en concurso ideal con Robo agravado) que no ha podido ni podrá objetar antes de que adquiera firmeza. Res: 2008-168. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Expediente: Nº único 05-900661-634-PE. San José, a las trece horas treinta y ocho minutos del quince febrero de dos mil ocho. HOMICIDIO ESPECIALMENTE ATENUADO FUNDAMENTACIÓN NO SE BASA EXCLUSIVAMENTE EN LA PRUEBA TÉCNICA II- Se declara sin lugar el reclamo. Quien recurre se muestra inconforme con la decisión del Tribunal sentenciador, respecto a la calificación legal que hicieron de los hechos en tanto, los Juzgadores, decidieron que la acción desplegada por el imputado encuadraba en el homicidio especialmente atenuado previsto por el artículo 113 inciso 2 del Código Penal y no en la figura simple del homicidio. Sin embargo, lejos de aportar argumentos convincentes para esa inconformidad, se limita a presentar su opinión de lo que se debió haber considerado a partir del resultado de la autopsia practicada al ofendido, porque en esta pericia se detalló que la herida fue profunda y que lesionó arterias y venas. No toma en cuenta, quien recurre, los aspectos que fueron integrados por la sentencia en relación con la dinámica de los hechos para descartar la intención homicida y fundamentar por qué consideraron que lo pretendido por el acusado fue lesionar al ofendido. Asimismo, es importante destacar que tanto los hallazgos de la 214
autopsia como los informes médico legales dan una visión técnica de las consecuencias físicas que presentaba la víctima y, en ese tanto, tienen importancia para la determinación de los hechos, pero no pueden sustituir la valoración conjunta que deben hacer los jueces respecto a todo el material probatorio, con el fin de establecer razonablemente si la intención del sujeto activo fue homicida o no. Este análisis comprende, no sólo las evidencias físicas sino también las razones por las que se dio el hecho, la reacción del imputado antes, durante y después de la ejecución del hecho. Véase que se trata de reconstruir probatoriamente, un aspecto subjetivo del hecho relacionado con la intención del imputado. Ahora bien, hechas estas acotaciones es necesario retomar los fundamentos de la sentencia para descartar la intención homicida. Sobre ese particular la sentencia indica: “Se ha demostrado para este Tribunal que el endilgado desde el ámbito de la voluntad y el conocimiento trato (sic) de lesionar al ofendido y no deseaba matarlo; sobre este articular se resaltan varias circunstancias de especial importancia por un lado pese a que en un momento determinado el ofendido cayo al suelo, y quedo expuesta su posición defensiva, el endilgado solamente acomete con su cuchillo en la pierna, no ataca como se determina ninguna zona crítica o vital como hubiese sido la zona estomacal, o la cavidad toráxico, sino que se circunscribe a limitar la movilidad del hoy occiso en su pierna izquierda. Igualmente queda clara para el Tribunal la situación del dolo del acusado, cuando el ofendido no solo se cae sino que es herido en su pierna, y su movilidad queda totalmente limitada, el endilgado no trata de alcanzar un objetivo mayor como seria darle muerte, pues si la muerte hubiese sido su objetivo, no hubiera tomado el cuchillo lanzándolo al lado, y no hubiese huido del sitio. No existe duda en el ánimo del Tribunal, que el endilgado efectivamente acomete en contra de la humanidad del ofendido, que lo hiere en una zona no vital de su cuerpo, y por una falta al deber de cuidado al momento de desplegar su acción afecto (sic) en forma irreversible una arteria y vena femoral, lo que produjo una hemorragia de intensidad insoslayable que desemboco (sic) en un shock hipovolémico, lo cual era totalmente previsible, lo que hace concluir a los suscritos Juzgadores que la adecuación de la acción cae dentro de la figura del homicidio especialmente atenuado, conocido también como homicidio preterintencional.” (Ver folio 252 y 253). Estas apreciaciones resultan válidas y respetuosas de las reglas de la sana crítica, en ese sentido es claro que la zona del cuerpo que resultó afectada no permitía por sí misma derivar que la intención tenía que ser homicida, esto porque para la generalidad de las personas las piernas no son parte vital del cuerpo, de modo que no se podía pensar que la herida que realizó el imputado pretendiera provocar la laceración de una arteria o de la vena femoral, porque, inclusive, no se le ha demostrado que el acusado tuviese conocimientos especiales como para saber que esa parte del cuerpo de la víctima resultaba particularmente vulnerable. Esta situación no es igual a quien hiere con arma blanca en el corazón, la espalda o la cavidad toráxica, esto tan sólo como ejemplos, porque esas partes del cuerpo sí resulta del conocimiento general, que son áreas vulnerables y, difícilmente, pueden no provocar un serio compromiso a la vida de la persona. En todo caso, tampoco el recurrente presenta algún argumento que refute las apreciaciones expuestas en la sentencia respecto a la dinámica de los hechos, esto es en aspectos tales como la reacción del imputado luego de herir al ofendido, la dinámica de la discusión entre el acusado y el ofendido y en definitiva todos los antecedentes que rodearon al caso. Por lo anterior, lo que procede es declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público. Res: 2008-00446 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas cinco minutos del treinta de abril del dos mil ocho.
215
MALVERSACIÓN DE FONDOS Y PECULADO DIFERENCIA “(…) Ahora bien, también se ha reprochado, que los hechos constituyen el delito de malversación reprimido con treinta a noventa días-multa, al funcionario público que diere a los caudales o efectos que administre, una aplicación diferente a aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultara daño o entorpecimiento del servicio, la pena se aumentará en un tercio (art. 356 del Código Penal). Por su parte, el peculado se realiza cuando el funcionario público sustrajere o distrajere dinero o bienes cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón de su cargo (art. 354 del Código ibídem). No obstante, la diferencia ostensible entre ambas ilicitudes radica en que en el delito de malversación los bienes o caudales públicos se utilizan siempre dentro de las mismas funciones realizadas por el funcionario público, pero en actos diferentes a los que normalmente estarían orientados. No sucede como en el peculado, cuya esencia es sustraer o distraer bienes. En la malversación, los bienes se utilizan con un destino público diferente y por lo tanto, no prioritario de acuerdo a las previsiones justificantes de su erogación. Este criterio lo ha explicado la doctrina y a la vez se ha acogido en la jurisprudencia de esta Sala. Así por ejemplo, el jurista argentino Carlos Fontán Balestra, sostiene que la malversación se trata de un cambio de destino que los fondos tienen fijados, sin ánimo o fin de lucro para el autor o para un tercero. Resalta, que el destino otorgado a los fondos debe ser público y su aplicación privada puede constituir un peculado [Fontán Balestra, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial, XV edición, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 868]. En el mismo sentido, Carlos Creus sostiene que la utilización que resulta típica de este delito, supone que los bienes no se sacan de la administración y esa condición explica que: "... también se ha denominado al delito aplicación indebida de caudales públicos o destino indebido de fondos públicos, puesto que el bien jurídico especialmente tutelado es la regular inversión y aplicación de los bienes públicos dentro de la misma órbita de la administración...". [Creus, Carlos: Derecho Penal. Parte Especial, Tomo 2, 3ra. edición, 2da. reimpresión, Astrea, Argentina, 1.992, pág. 293]. Esta distinción entre peculado y malversación, fue asumida por esta Sala en sentencia número V-221-F-90, de 9:15 horas del 10 de agosto de 1.990, mediante la que se interpretó que la sustracción o distracción de bienes públicos con fines particulares o con cualquier otro de carácter privado, dan lugar al ilícito de peculado. Es por todo lo anterior, que si en el caso concreto el acusado utilizó fondos públicos que le habían sido entregados para administración, distrayéndolos con propósitos particulares, en provecho de terceros o en algunos casos en su propio interés, no puede prohijarse la tesis de que las infracciones integran el delito de malversación.”, (Sala Tercera, resolución # 200300673, de 10:00 horas del 7 de agosto de 2003). Como se aprecia, la malversación de fondos implica un cambio de destino de los fondos públicos dentro del mismo ámbito de la Administración.( Sentencia 700-2006, de las 09:00 horas, del 7 de agosto del 2006).
216
PATROCINIO INFIEL DEBER DE SECRETO AÚN CUANDO SE TRATE DE UNA CONSULTA “En relación con la inquietud de fondo de la defensa, sobre la necesaria existencia de una relación profesional entre la imputada y la ofendida, para que se configure el delito de patrocinio infiel, remite esta Sala a la simple lectura del numeral 351 ya mencionado, el cual estipula lo siguiente: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el abogado o mandatario judicial que perjudicare los intereses que le han sido confiados sea por entendimiento con la otra parte, sea de cualquier otro modo”. Es la traición a la confianza depositada en el abogado por parte de este, lo que viene a determinar la existencia del delito, confianza que no se deriva de la existencia de un contrato o acuerdo monetario con el letrado, sino que se genera desde el momento en que se da la consulta del caso, sea que el abogado asuma o no la representación en el asunto. Es tan estricto el deber de respetar la confianza de la persona que recurre a su opinión, aún cuando no se le preste el servicio de manera formal, que tiene el abogado la obligación de guardar secreto sobre lo consultado y conocido, pese a que, como se ha venido insistiendo, no asuma la representación del interesado en un proceso legal. Analizada la actuación de la imputada que se desprende de la prueba aportada al debate, resulta evidente que la misma faltó a la confianza que la parte ofendida depositara en su persona, al enterar a los hijos de Abdenago Zúñiga sobre la existencia del título valor y proceder a hacerlo efectivo en beneficio de ellos, sin que Martha Agüero estuviese de acuerdo o al menos conociera de esta actuación.” Res: 2008-00526. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cincuenta y tres minutos del ocho de mayo de dos mil ocho.
PIRATERÍA DIFERENCIA CON LA LEY DE PESCA Y ACUICULTURA Visto el contenido de la Ley de Pesca y Acuicultura N° 8436, publicada en La Gaceta N° 78 de 25 de abril de 2005, se observa cómo, contrario al interés del impugnante, su contenido no deroga expresa ni tácitamente el delito de piratería contemplado en el artículo 258 del Código Penal sino, más bien, dichas normas se complementan, acorde con lo dispuesto en el artículo 5 de esa normativa, que señala: “Declarase de utilidad pública e interés social, la actividad pesquera y se declaran de interés nacional el fomento y desarrollo de esa actividad y de la industria afín. Se entiende por actividad pesquera la que se practica con fines científicos, académicos, comerciales o de acuicultura, así como los procesos de extracción, transporte y comercialización de los recursos acuáticos pesqueros; por industria afín se entienden los procesos de industrialización de dichos recursos. Esta actividad estará sujeta a los tratados y convenios internacionales que el país haya suscrito sobre pesca, acuicultura, recurso hídrico y materia ecológica, así como a las leyes nacionales sobre las mismas materias, a la presente Ley y a sus disposiciones reglamentarias.” (la negrita se suple). En igual sentido, en el artículo 9, se establece: “Prohíbense el ejercicio de la actividad pesquera con fines comerciales y la pesca deportiva en parques nacionales, monumentos naturales y reservas biológicas.” (el subrayado se suple), y sobre esa base se extrae que, no existe posibilidad alguna de otorgar licencias de pesca en las citadas áreas por imperativo legal. Ahora bien, visto el contenido del artículo 153 de la citada 217
Ley, que dispone: “Quien autorice o ejerza la actividad de pesca comercial o de pesca deportiva en las áreas silvestres protegidas indicadas en el primer párrafo del artículo 9 de esta Ley, se sancionará con multa de veinte a sesenta salarios base y la cancelación de la respectiva licencia. Si corresponde al funcionario público que autorizó el ejercicio de la pesca en estas áreas, se le aplicarán las sanciones disciplinarias, administrativas y penales respectivas, con respeto al debido proceso.”. (la negrita es suplida), es evidente que, contrario a lo que arguye el recurrente, no resulta aplicable al presente asunto. Es necesario puntualizar que la remisión que se hace al contenido del párrafo primero del artículo 9 -que contiene en lo conducente una prohibición expresa para el ejercicio de la pesca en los parques nacionales-, no contempla los hechos tenidos por demostrados en el presente asunto, a saber, que en dos oportunidades el imputado en el Parque Nacional y Área de Conservación Marina Isla del Coco, realizaba la explotación de la riqueza ictiológica sin autorización alguna. En efecto, el artículo 153 ibídem, resulta aplicable a quien ejerza la actividad de pesca comercial o de pesca deportiva amparado en una licencia concedida por INCOPESCA para el desarrollo de la actividad acuícola y de pesca en áreas protegidas donde existe una prohibición absoluta de ejercer esa actividad y, en tal sentido, también se sanciona al funcionario público que otorgó la licencia, ya que su actuación resultaría contraria a la ley. Por el contrario, el numeral 258 del Código Penal resulta aplicable, en el siguiente caso: “1) El que realizare en los ríos navegables en el mar territorial o en la plataforma continental, la explotación no autorizada de las riquezas ictiológicas de la nación, o que practicare en dichos lugares algún acto de depredación o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en él se encuentren, sin que el buque por medio del cual ejecute el acto, pertenezca a la marina de guerra de alguna potencia reconocida; o sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida;[…]”. Resulta evidente que este tipo penal sanciona en su inciso primero a quien ejerce la actividad de explotación no autorizada de las riquezas ictiológicas careciendo de la licencia respectiva. En el caso de que una persona sea hallada efectuando una actividad de pesca comercial o deportiva en un área protegida pero amparado en una licencia concedida por INCOPESCA, la legislación aplicable resulta ser la Ley de Pesca y Acuicultura Número 8436, en su ordinal 153, sancionado con pena de multa. En el presente asunto, de acuerdo con el cuadro fáctico tenido por acreditado, el imputado incurrió en dos delitos de piratería al pescar en el área protegida del Parque Nacional y Área de Conservación Marina Isla del Coco sin licencia alguna, conducta ilícita que se encuentra vigente y contemplada en el artículo 258 del Código Penal. Por lo expuesto, se declara sin lugar el procedimiento de revisión presentado. Res: 2008-00379 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas seis minutos del treinta de abril de dos mil ocho.
ROBO AGRAVADO PRESUPUESTOS DE LA AGRAVANTE NOTA: DEL MAGISTRADO CARLOS CHINCHILLA El interés que reviste el extracto del voto salvado redactado por el magistrado Carlos Chinchilla, consiste en el análisis que realiza al descartar la agravante del robo agravado cuando se trata de una consideración subjetiva de la víctima. 218
“Como bien lo señala la doctrina y la misma jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de pensar en que se trate de amenazar o amedrentar a una persona con el dedo, colocándoselo en la espalda, para hacerle creer que se trata de un arma, no puede lograr, como consecuencia, la consideración que se utilizó un arma- u objeto que podría contener el mismo efecto intimidatorio- contra la víctima. En efecto, esta utilización de armas, conforme se contiene en el art. 213 inciso 2) del Código Penal, por la inidoneidad del uso del dedo como supuesta arma.”Voto 1279-2007 Sala Tercera.
USO DE DOCUMENTO FALSO DEFICIENCIAS EN LA INVESTIGACIÓN REALIZADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO En la siguiente resolución, la Sala Tercera realiza un análisis sobre el delito de uso de documento falso, donde en la pericia grafoscópica se indica que la firma cuestionada “no se puede asociar a la del denunciante”, sin otra prueba que confirme el dictamen de análisis criminalítico. Las deficiencias que se señalan a la investigación realizada en el caso expuesto, constituyen una herramienta útil para realizar los cuestionamientos que se estimen pertinentes en casos similares. “El razonamiento de los jueces de juicio resulta lógico y consecuente de cara a la declaración de principal testigo de cargo, quien, como se ha señalado varió su declaración radicalmente y de conformidad con el resultado de la pericia grafoscópica N° 02-201051-485 PE visible a folios 334 a 337, la cual fue incorporada al debate y analizada por el Tribunal, siendo que dicha experticia concluyó que la firma del documento de traspaso de la propiedad de Torres Álvarez a su ex-esposa Virgita Prado Hidalgo y a su hijo Elio Torres Prado no es posible asociarla con las firmas del denunciante presentes en el cuerpo de escritura y en las firmas que aparecen en el Registro Civil. Se puede apreciar que dicha conclusión que la misma tampoco es categórica en su contenido, únicamente refiere “que no se puede asociar”, lo cual da la posibilidad de que podría ser comparada con otras muestras gráficas y el resultado podría ser otro. Pero independientemente de este aspecto, los jueces hacen la observación en sentencia de que no se aportaron otros elementos de prueba que confirmen el dictamen criminalístico, por lo que al menos surge una duda (ver punto a) supra citado). Efectivamente, la investigación se limitó a establecer si la firma cuestionada en el documento de traspaso del inmueble, era o no del denunciante, y no se preocupó por ampliar la pericia forense para establecer si la firma cuestionada fue hecha por alguno de los imputados, como tampoco se ofreció en el juicio el testimonio del notario actuante para que aclarara en qué condiciones y quiénes estuvieron presentes en la constitución de dicha escritura, ni se ofreció el protocolo del notario para establecer si la escritura en cuestión llevaba el orden constitutivo y así establecer si por la fecha del documento, había correspondencia con el número del protocolo y las fechas en que el notario lo terminó y depositó en la Dirección de Notariado. No consta tampoco, una ampliación del peritaje grafoscópico en el sentido de si tomando la tesis del denunciante (sobre el problema físico de su diestra), el resultado de la pericia podría modificarse. Consta en el acta de debate que dicha ampliación fue solicitada por el señor defensor del imputado, no por el representante del Ministerio Público, y no consta con claridad en el 219
acta en referencia, cuál fue la decisión que se tomó en relación con dicha solicitud, tan solo se menciona que “El tribunal se reserva en cuanto a lo indicado el defensor público y reserva de casación”. (Acta del debate folio 456), frase que puede asociarse a la solicitud de la defensa de apersonarse al perito al juicio para ampliar el dictamen. Sin embargo el acta no menciona que el fiscal hiciera alguna observación sobre la prueba ofrecida, ni que recurriera de la decisión del Tribunal, ni reserva de casación alguna de su parte. La ausencia de elementos de prueba permitió a los juzgadores arribar a la conclusión antes citada producto de la derivación lógica al confrontar la deposición del denunciante con el resultado pericial. El recurrente argumenta que los juzgadores no tomaron en consideración que además de Torres Alvarado, habían otros terceros perjudicados como la señora Dinorah Azofeifa Chaves, también denunciante y exesposa del denunciante Javier Torres Álvarez, quien no tenía conocimiento de que la propiedad que ella habitaba había sido traspasada por su cónyuge a la ex-esposa de éste, Prado Hidalgo y a sus hijos. Entre ellos Elio Torres, y cuestiona el valor que dieron los jueces a la sentencia civil que declaró confesa a esta denunciante. Sus apreciaciones no son de recibo, evidentemente el señor fiscal simplemente no está de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal y más parece su argumentación una manifestación subjetiva de su parte, pues no motiva en qué consistió el yerro cometido por los juzgadores. Por el contrario, del texto de la sentencia se aprecia el análisis de los elementos de juicio que permitió al Tribunal hacer un juicio de desvalor en relación con la denunciante. Analizan que el perjuicio no existió puesto que el instrumento público, (escritura de traspaso), no es falso, razón por la cual el bien jurídico protegido, cual es la fe pública, no se vio lesionado (lo cual es diferente del interés y perjuicio de la denunciante como presunta ofendida).” Res: 2007-01460. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas cinco minutos del doce de diciembre de dos mil siete.
III.
DERECHO PENAL DE FONDO
CONCURSO DE DELITOS REGLAS DEL CONCURSO IDEAL Y MATERIAL CUANDO CONCURREN AMBAS FIGURAS VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARCE VÍQUEZ VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARCE VÍQUEZ. Considero que el segundo reclamo es atendible, excepto en cuanto reprocha la inaplicación de las reglas del delito continuado, pues la regla de penalidad del delito continuado no es de aplicación en este asunto porque los tres delitos en concurso no son de la misma especie y de ellos hay dos que no afectan bienes jurídicos patrimoniales sino que más bien lesionan el bien jurídico fundamental, que es la vida humana, de manera que no se dan los elementos que exige el artículo 77 del Código Penal. Pero sí lleva razón el quejoso en cuanto echa de menos que la pena se hubiera dispuesto conforme a la regla que define la penalidad del concurso ideal. En cuanto a la 220
calificación jurídica del hecho y fijación de la pena se indica en la sentencia lo siguiente: «Acorde con lo expuesto y acreditándose que la conducta desplegada por los encartados de acuerdo con la teoría del delito se subsume en los numerales 112 inciso sexto y 213 incisos 2 y 3, porque la finalidad de los encartados era matar a los ofendidos para sustraer el dinero que contenía la tula, lo cual no lograron por causa independientes a su voluntad, dichos homicidios concurren materialmente en concurso ideal con el robo, es antijurídica porque no está autorizada por las causas de justificación y es culpable, porque los imputados tenían capacidad para comprender la antijuridicidad de su acción, por ello se declara a los acusados CRISTIAN MONGE HINE y EDAR ALEXIS DEL CID SOLANO, autores responsables de DOS DELITOS DE HOMICIDIO CALIFICADO EN CONCURSO MATERIAL Y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA EN CONCURSO IDEAL, en perjuicio de ALEXANDER ZUÑIGA MIRANDA y JUAN JOSE PIEDRA BARBOZA y se les impone por cada delito una pena de VEINTE AÑOS DE PRISION, para un total de CUARENTA AÑOS DE PRISION. Para la fijación de la pena el tribunal ha considerado que los hechos son sumamente graves y cercenaron la vida de personas que trabajan en forma honrada, pero toma en cuenta el tribunal para imponer la pena mínima de 20 años de prisión, que ya de por sí ese mínimo es una pena alta, pues de acuerdo con el derecho penitenciario una pena superior a quince años de prisión, a ello debemos sumar que se trata de hombres muy jóvenes y que el co-imputado MONGE HINE sufrió ya una pena natural pues también fue gravemente herido y todavía está enfermo a causa de las lesiones ya también que pidió perdón de acuerdo con sus palabras por esos actos atroces. Dicha pena la deberán descontar en el lugar y forma que determinen los reglamentos penitenciarios previo abono a la preventiva descontada, remítanse los testimonios de estilo para ante el Instituto Nacional de Criminología y el Juez de Ejecución de la Pena... » (sentencia, folios 538 a 539). Puede apreciarse que aunque el tribunal considera que los tres delitos concurren idealmente, fija la penalidad correspondiente como si se tratara de un concurso material, aplicando la pena correspondiente a cada uno de los Homicidios calificados. Aunque en principio pareciera que los dos homicidios se relacionan materialmente uno respecto al otro, lo cierto es que ambos son calificados porque se dan con motivo de la ejecución de otro delito que es la tentativa de Robo y así se llega a que la relación entre estos tres es ideal (fenómeno conocido en la doctrina como concurso ideal por efecto de pinzas o abrazaderas). La cuestión a determinar en esta situación es ¿cuál es la regla de penalidad que debe aplicarse, la del concurso material (artículo 76) o la del concurso ideal (artículo 75)? Ambas penalidades parecen ser aplicables a la vez, pero en realidad se trata de un concurso aparente de normas (artículo 23) pues las dos reglas de penalidad no se pueden aplicar al mismo tiempo (porque se sancionaría dos veces una misma conducta), sino que la regla que debe prevalecer es la del concurso ideal, según la cual el juez aplica la pena correspondiente al delito más grave (en este caso la pena del Homicidio calificado, de veinte a treinta y cinco años de prisión) y aún podrá aumentarla. Tratándose el presente asunto de una Revisión, no procede corregir en perjuicio del imputado el error cometido en la fijación de la pena. Si la pena impuesta para el delito más grave (Homicidio calificado) fue fijada por el tribunal de juicio en veinte años de prisión, esa es la pena que deberá descontar el condenado, debiéndose suprimir el plus o diferencia que derivó de la incorrecta aplicación de las reglas de penalidad, es decir, suprimiendo los otros veinte años que sumó materialmente el tribunal de juicio, de manera que la pena total a descontar sería la de veinte años de prisión. Res: 2008-00445. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas dos minutos del treinta de abril de dos mil ocho.
221
CONCURSO IDEAL PENALIDAD DEL CONCURSO IDEAL DEBER DE REALIZAR UNA FUNDAMENTACIÓN DE LA SANCIÓN INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 75 DEL CÓDIGO PENAL II- En el segundo reproche, por violación al Debido Proceso, el sentenciado reclama falta de fundamentación de la pena. En ese sentido expone que se le impusieron cuarenta y cinco años de prisión, aplicando las reglas del concurso ideal y que para esto, el Tribunal tomó la pena del delito más grave, sin embargo, reclama que no se tomaron en cuenta los parámetros del artículo 71 del Código Penal. Entre los que señala, que el homicidio se dio en un contexto de persecución policial, por lo que el ofendido tenía una superioridad técnica de la que carecían los sospechosos. Argumenta que no se tomaron en cuenta los aspectos subjetivos del inciso e) del artículo 71 sobre las condiciones personales del sentenciado. Agrega que no se consideraron las circunstancias relativas a los bienes, en cuanto a su valor y que fueron recuperados. Expone que, pese a haberse utilizado las reglas del concurso ideal y que éstas no permiten tasar un monto específico, aritméticamente se impuso la pena máxima para el delito más grave aumentada en diez años que serían por el robo, sin embargo, considera que se no se fundamentó adecuadamente esa pena, porque se utilizaron circunstancias que son propias de la misma calificación jurídica de los hechos, como por ejemplo, “a la segura”. Argumenta que no se manejó el fin rehabilitador de la pena, sobre todo, si se toma en cuenta que al sentenciado se le había impuesto por un procedimiento abreviado una sanción de tres años y cuatro meses por lo que, desde su perspectiva, hizo que casi tenga que descontar cincuenta años de prisión, sobre este tema, agrega, que la cárcel en sentencias tan largas, hace que adquiera un perfil expiatorio y que él será ya un adulto mayor cuando pueda salir en libertad. Considera que si se hubiera ajustado a la legalidad pudo permitirle reintegrarse con mayor prontitud al medio social. Solicita se declare con lugar el procedimiento de revisión. Se declara con lugar el reclamo. Efectivamente observa esta Sala que no se hizo una adecuada fundamentación de la pena que se impuso al sentenciado Nash Díaz. Lo anterior, más que por la ausencia de análisis de cada uno de los aspectos del artículo 71 del Código Penal, como lo pretende el revisionista, sucede porque, si bien en la sentencia los Juzgadores consideraron que hubo un concurso ideal, entre el homicidio calificado y el robo, al momento de fijar la pena se dijo lo siguiente: “los delitos acusados lo son en concurso ideal, lo que faculta a este Tribunal a aumentar el monto máximo de la pena del delito más grave…” (ver folio 250), bajo esa consideración le impusieron la pena de cuarenta y cinco años de prisión. Sin embargo, pareciera que existió un error de parte de los jueces al proponer que el concurso ideal permite aumentar el monto máximo de la pena del delito más grave, cuando si tomamos el artículo 75 del Código Penal lo que se dice es que “el Juez aplicará la pena correspondiente al delito más grave y aún podrá aumentarla”. De manera que esa disposición no justifica por sí sola, que la pena sea la máxima del delito más grave, sino que será el monto que se considere proporcional y razonable para el hecho que, a su vez, podría ser aumentado. Esta tarea obliga al Juzgador a fundamentar, primero, cuál deba ser el monto correspondiente al delito más grave, para ello deberá utilizar los parámetros del artículo 71 del Código Penal y, luego, en cuánto aumenta la pena y por qué. En este caso resulta que la pena que se impuso prácticamente pudo haber sido la misma si se hubiese aplicado los criterios previstos para un concurso material. Es así porque el homicidio calificado tiene prevista una sanción que va de veinte a treinta y cinco años de prisión, según lo dispone el artículo 112 del mismo 222
código, por su parte, en el robo agravado la pena va de cinco a quince años de prisión. Si al sentenciado se le impuso una pena máxima por el homicidio, es decir treinta y cinco años de prisión, el aumento de diez años que se fijo, prácticamente resultó la pena posible para el robo. Este problema es paralelo a la ausencia de fundamentación para legitimar una sanción tan alta. Sobre ese aspecto lleva razón el sentenciado cuando señala que solamente se consideraron los elementos subjetivos de la víctima (ver folio 249) y las mismas circunstancias objetivas que hicieron que el homicidio fuera calificado, así se observa en los siguientes argumentos de la sentencia: “la muerte del ofendido obedece al deseo del encartado de lograr la impunidad suya y de sus compinches por el asalto alSupermercado (sic) Orozco…” (ver folio 250). En definitiva, lo que se sucedió fue que los Juzgadores partieron de una interpretación equivocada de las reglas del concurso ideal y, además, no justificaron adecuadamente las razones por las que el homicidio calificado merecía la pena más alta, menos aun las razones por las que el aumento de la sanción se tenía que fijar en diez años, monto que, como se dijo, equivale casi, a la pena superior del robo agravado. En consecuencia, existiendo los vicios que se han señalado en la fundamentación de la pena, se declara con lugar el motivo y, en consecuencia, se anula la sentencia únicamente en lo que se refiere a la pena de prisión impuesta, sobre este punto se ordena el juicio de reenvío para que se proceda con la sustanciación conforme corresponda en Derecho. Res: 200800539 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las ocho horas cuarenta y dos minutos del veintitrés de mayo de dos mil ocho.
DELITO CONTINUADO PENALIDAD DEL DELITO CONTINUADO “Por las razones que se dirán, el reproche es de recibo: El delito continuado, es una modalidad sui generis de concurso material, aplicable en delitos de carácter patrimonial únicamente, que se diferencia por la finalidad común que interrelaciona la pluralidad de acciones ilícitas que lo conforman. Por dicha particularidad, el legislador previó para este tipo de concurso, reglas para el cálculo de la pena, que resultan más favorables que las previstas para los restantes casos de concurso material. Es así que el numeral 77 del Código Penal, establece que para el delito continuado, procede imponer: “…la sanción que corresponda al delito más grave, aumentada hasta en otro tanto...” Ahora bien, según la interpretación de dicha norma que se ha venido aplicando hasta ahora, el reclamo planteado por la licenciada Fonseca Fait carecería de interés, porque en la especie los juzgadores habrían impuesto una pena inferior al mínimo aplicable. Efectivamente, sobre la forma de interpretar la regla establecida en el citado numeral 77, se dijo: “… la forma correcta de fijar la sanción cuando previamente se ha establecido la existencia de un delito continuado, es la siguiente: se toma como parámetro la pena abstracta (en sus límites inferior y superior) y se duplica y una vez realizada esta operación, el Tribunal fija la sanción correspondiente, ubicándola en las nuevas dimensiones (…) en tratándose del delito de peculado (artículo 354 del Código Penal) la pena prevista es de tres a doce años de prisión y por darse la continuidad, debe multiplicarse por dos (aumentada hasta en otro tanto, dice la Ley ), por lo que los extremos menor y mayor pasan a seis (6) y veinticuatro (24) años de prisión , respectivamente y luego de establecidos debe determinarse la pena, siguiendo los 223
lineamientos del artículo 71 ibídem…” (Sala Tercera, N° 673, de 10:00 horas, del 7 de agosto de 2003; el resaltado es suplido. En igual tesitura, ver las resoluciones N° 440-F, de 8:40 horas, del 23 de agosto de 1991 y N° 444-F, de 15:00 horas, del 21 de agosto de 1996, ambas de esta Sala). Una mejor consideración del punto, sin embargo, permite aclarar la correcta interpretación de los parámetros fijados legalmente, en cuanto a la penalidad de este tipo de concurso. En este orden de ideas, cabe señalar en primer lugar, que una lectura a conciencia de la norma, permite inferir que nuestro legislador estimó que por las características particulares de este tipo de concurso, éste merecía una pena que si bien superaba por razones lógicas la que es posible imponer en el concurso ideal, debía atenuarse en relación de los restantes casos de concurso material. Por ello, si bien el aumento de la pena no es facultativo (como ocurre en el concurso ideal), sino obligado para el juez, si se lee detenidamente la norma puede apreciarse que el legislador no estableció un “piso” o monto mínimo de aumento, pero sí un límite en cuanto a la extensión del aumento de la pena, que se verifica justamente en la expresión “hasta en otro tanto” , del tantas veces mencionado artículo 77. En otras palabras el Tribunal debe fijar la pena acorde con las circunstancias particulares del caso, pero siempre partiendo de la pena abstracta que correspondería al delito más grave (tres a doce años de prisión en este caso), aumentada (en sus extremos menor y mayor) hasta en otro tanto, lo que por supuesto no implica que en todos los casos el aumento deba corresponder necesariamente a la duplicación del monto abstracto. De otra forma, si lo que el legislador quería era imponer un rango de sanción abstracta que necesariamente duplicase la prevista para el delito más grave, la redacción del artículo hubiese sido “aumentada en otro tanto” , pero no es esto lo que el artículo 77 ejúsdem dice. Al agregarse la palabra “hasta”, se está indicando que, en el aumento de la sanción, el juez puede escoger entre aumentar un día, un mes o un año más al monto base en su extremo menor, hasta el número que se obtenga al multiplicar por dos, el monto base en su extremo mayor. Ello significa que en el caso concreto, partiendo de la pena abstracta del peculado, los jueces habrían podido elegir entre una pena de más de tres años (entiéndase ya sea tres años y un mes o bien seis años) hasta veinticuatro años (el límite máximo a imponer pues corresponde al extremo mayor de la pena abstracta aumentada “hasta en otro tanto”). Lo anterior es consecuente, además, con una interpretación sistemática de la penalidad de los concursos. Así, la regla de la penalidad en el delito continuado se dispuso como una atenuación de las consecuencias del concurso material común: “…La figura surgió para atemperar la sanción en aquellos casos de reiteración delictiva en corto espacio de tiempo, y de forma semejante, pues se consideró que esas conductas repetidas son más reprochables que una sola, pero tienen menor contenido injusto que la suma de todas…” (Sala Tercera, N° 148, de las 9:00 horas, del 24 de febrero de 2006). Pero si aplicáramos las reglas para el cálculo de la penalidad del delito continuado según se ha venido interpretando (obligada duplicación del extremo mínimo, al igual que el máximo), ello implicaría una contradicción a la voluntad del legislador. Nótese por ejemplo que sería indiferente, en cuanto a la pena, la aplicación de las reglas del concurso material (común), o la del delito continuado, en el caso de dos delitos de peculado, en concurso material. Así, de imponerse la pena mínima (tres años) para cada delito, su suma – según la regla establecida en el artículo 76 del Código Penal – daría idéntico resultado que la imposición del mínimo para el delito continuado según la regla de la duplicación ya mencionada. Sin embargo estas razones se aportan a mayor abundamiento, siendo la de más peso, sin duda, la que impide interpretaciones extensivas en contra del reo y en este caso, lo que la norma del artículo 77 ejúsdem establece, sin visos de duda, es que el aumento de la pena prevista en la norma para el delito más grave debe aumentarse, y que el límite de dicho aumento es “ hasta en otro
224
tanto”, pero sin que se impidan aumentos menores a la duplicación. En síntesis, puede extraerse dos consecuencias, para la correcta lectura del citado artículo 77: 1) Por un lado, que la penalidad del delito continuado tiene como base la sanción que, de manera abstracta, corresponda al delito más gravemente sancionado. No obstante, dicho monto debe aumentarse (nótese que no se trata de una facultad de aumento, como la establecida en el concurso ideal, sino que se utiliza el término “aumentada”, que implica su necesario aumento). 2) En segundo término, que el tanto del aumento no tiene límite inferior, pero sí se establece como límite superior, el doble del extremo máximo de la pena prevista, según el tipo penal del que se trate. Retornando al caso particular, siendo que el justiciable fue condenado por diez ilícitos de peculado en delito continuado, el rango posible dentro del cual el juzgador puede establecer la pena, va de más de tres años, a veinticuatro años (párrafo primero del numeral 354 en concordancia con el 77, ambos del Código Penal). Por ello, la sanción de cinco años no se encuentra por debajo del quantum que le era posible al Tribunal imponer, en aplicación de las reglas de la penalidad del delito continuado. Ahora bien, continuando con el reproche de la parte, debe indicarse que la indeterminación de las sanciones correspondientes a cada uno de los delitos, previo a realizar los cálculos de la sanción finalmente fijada al inculpado por tratarse de un delito continuado, sí vicia el fallo en lo que toca a la fundamentación de la pena. En este punto se aprecia que, no obstante la similitud de modus operandi utilizado por Cambronero Mejías, los delitos de peculado por los que se le sentenció sí varían en cuanto a las sumas de dinero sustraídas, la persona o personas directamente afectadas por la distracción, además del hecho de que en algunos casos, el sindicado debió recurrir a la falsificación de cheques o facturas para alcanzar su fin, y en otros casos no. A pesar de ello, a la hora de individualizar la pena, el Tribunal se limitó a fijar una pena genérica de cinco años de prisión por la totalidad de los delitos. Tal proceder no puede ser prohijado en esta sede, y así se ha hecho ver con relación a supuestos como el que ahora se somete a examen: “… para la correcta fundamentación de la pena, en los casos de concurso material, el Tribunal sentenciador está obligado a realizar una ponderación de la pena para cada caso…y luego, aplicar la normativa correspondiente para definir el monto total de pena. Si se trata de un concurso material puro y simple, lo que corresponde es aplicar lo que más conviene al reo, sea una sumatoria de las penas o el triple de la mayor impuesta conforme al artículo 76 del Código Penal y en los casos de delito continuado, aplicar la pena prevista para el delito más grave aumentándola hasta en otro tanto, conforme el artículo 77 del mismo Código. Esta última figura responde a fines de política criminal que permite atemperar la gravedad de la pena de prisión si se aplicara las reglas del concurso material; pero esto no faculta al Juzgador a obviar su obligación de hacer un análisis individual del reproche que merece cada hecho sometido a su conocimiento …” (Sala Tercera, N° 454, de las 12:40 hrs., del 7 de mayo de 2004. En igual sentido, N° 1054, de las 8:55 hrs., del 2 de noviembre de 2001). En la situación particular, los jueces explican correctamente las razones por la cuales los hechos atribuidos al justiciable, constituyen, cada uno, un delito de peculado y sustentan debidamente también, por qué tales ilícitos conforman un delito continuado (ver fs . 259-260). Empero, luego de explicar la forma en que los eventos concurren, proceden a individualizar la sanción en cinco años de prisión, pero sin considerar las características particulares de los ilícitos, a efecto de establecer el quantum que era aplicable a cada uno, lo cual era exigible aún cuando finalmente, deba unificárselas en aplicación de la regla de la penalidad del numeral 77 de marras. Al omitirse toda aclaración de los rubros a los que correspondería el total de la pena impuesta, el encartado no puede conocer a ciencia cierta, ni controlar como le está facultado, los criterios empleados para fijar la sanción que debe cumplir. Por este
225
motivo, se acoge el segundo reproche por el fondo, del recurso de casación formulado por la defensora pública de Carlos Cambronero Mejías. Se anula el fallo, exclusivamente en lo que atañe a la individualización de la pena, y únicamente para la sustanciación de dicho extremo, se dispone el reenvío de la causa al Tribunal de origen.” Res: 2008-00577 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas del veintitrés de mayo del dos mil ocho.
IMPUTABILIDAD DEBER DE CONTEMPLAR LA CAPACIDAD DE COMPRENSIÓN Y LA CAPACIDAD DE COMPORTARSE DE ACUERDO A ESA COMPRENSIÓN En este voto, la Sala Tercera, resuelve un recurso de casación interpuesto por la Licda. Elizabeth Montero, ya que el Tribunal de Juicio se aparta de las consideraciones esbozadas en una pericia practicada a la imputada, realizando una valoración superficial de un aspecto concreto que fue trabajado por la defensora, como lo fue la imputabilidad. “[…] II- Fundamentación ilegítima. Errónea aplicación del numeral 43 del Código Penal: Como cuarto motivo del recurso por vicios procesales y primer motivo por el fondo, relacionados con todas las causas por las cuales se condenó a Poveda Matamoros, la impugnante reclama la ilegítima y en todo caso errónea fundamentación de la sentencia en cuanto al análisis de la imputabilidad de la acusada, de cara a la pericia psiquiátrica admitida para el juicio. Por encontrarse estrechamente relacionadas ambas alegaciones, se conocen y resuelven en forma conjunta. El Tribunal descarta la existencia de inimputabilidad disminuida en la acusada partiendo únicamente de la consideración de que “es muy simple” distinguir la ilicitud de despojar a otra persona de sus pertenencias y que la acusada puede determinarse voluntariamente y elegir si ataca o no a sus víctimas. Sin embargo, el Tribunal de manera ilegítima obtiene conclusiones sin mirar y razonar el específico caso de la acusada y sus condiciones personales, para conocer si teniéndolas presentes puede afirmarse que para ella “es muy fácil” comprender la ilicitud de los actos y adecuarse a ese conocimiento. Es decir, no se especifica por qué razón se concluye que la imputada sí tenía esas condiciones, a contrapelo de lo que señala la pericia, de cuyas conclusiones se aparta el Tribunal, lo que resulta absolutamente ilegítimo, pues no se dice con sustento en qué criterios o conocimientos se apartan de las conclusiones periciales y por ende, se impide a la defensa conocerlos y controlarlos, lo que ya de por sí vicia la fundamentación del fallo. En su criterio, un análisis completo de la pericia psiquiátrica habría al menos generado una duda razonable respecto de la inimputabilidad de la acusada. Ni siquiera se consideraron sus condiciones personales detalladas en la pericia, pues desde los seis años la acusada ha vivido en las calles, inmersa en la subcultura de la drogadicción, sin ningún tipo de apoyo o contención, lo que aunado al problema de retardo mental moderado que presenta indudablemente afecta no sólo la comprensión del carácter ilícito de los hechos sino su capacidad de adecuarse a tal conocimiento. El Tribunal apreció erróneamente las conclusiones periciales y ello los lleva a inaplicar el numeral 226
43 del Código Penal. Los alegatos son de recibo. La estructura de la culpabilidad en nuestro sistema penal y dentro de la teoría del delito del estado democrático de derecho, es la de reprochabilidad por el hecho típico y antijurídico, el juicio de reproche que corresponda hacer o no a la persona que ha realizado un injusto penal. La culpabilidad es una garantía en tanto es la medida del reproche que corresponde realizar en forma individual, a la persona concreta y específica que se pretende sancionar. La pena a imponer no puede rebasar la culpabilidad y ésta se conforma de varios elementos, el primero de los cuales es la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, que se integra a su vez de dos factores: la capacidad de conocer el carácter ilícito del hecho y la capacidad de adecuar la conducta a ese conocimiento. Se le unen la exigibilidad de la conducta adecuada -excluida por circunstancias especiales que la hacen inexigible, como la coacción-. La capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho no es una capacidad distinta de la que pueda esperarse de cualquier persona que viva en sociedad y que reconozca en general lo que está prohibido y lo que no lo está. Esta comprensión puede verse afectada por limitaciones intelectuales propios de la persona en concreto y su alcance debe ponderarse junto al diagnóstico experto, con otras variables propias de la historia de vida y socialización del imputado, de las cuales puedan tomarse elementos necesarios para valorar si esa capacidad está plenamente vigente o se encuentra de alguna manera afectada o disminuida, lo que ya sería suficiente para excluir la capacidad de culpabilidad, pues tanto la inimputabilidad como la imputabilidad disminuida impiden imponer una sanción y obligan al contrario, a imponer una medida de seguridad. Ahora bien, esta capacidad de comprensión puede estar presente, pero el análisis debe complementarse con aquel de la capacidad de adecuarse a esa comprensión, es decir, la capacidad de decidir y dirigir la conducta de conformidad con ese conocimiento, escogiendo con libertad de decisión lo que se quiere hacer. Ésta también puede verse afectada por variables emocionales, mentales o psicológicas y debe ponderarse en cada caso concreto, cuando surjan aspectos que la hagan dudosa. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la importancia de la culpabilidad como garantía y de la imputabilidad como uno de sus componentes al señalar: “[…]La doctrina discute sobre los presupuestos de la culpabilidad y tradicionalmente se ubican, dentro de la teoría del delito, las concepciones psicológicas y la normativa de la culpabilidad, como aquellas más relevantes. La importancia de la culpabilidad está no sólo en que es un elemento más de la teoría del delito sino que funciona como garantía al ciudadano de una respuesta proporcional al juicio de reproche que corresponda hacer por la acción realizada. Culpabilidad, siguiendo la teoría normativa que es la que más se ajusta a una visión racionalizadora del derecho penal, significa reprochabilidad, es decir, que la acción que es típica y antijurídica pueda serle atribuida al sujeto como una conducta libre y voluntaria y por ello, pueda serle reprochada mediante la imposición de la pena prevista para el delito de que se trate. Como componentes de la culpabilidad se tienen, en consonancia con lo dicho, la i) capacidad de culpabilidad, conocida como imputabilidad; la ii) capacidad de adecuarse a esa comprensión o reprochabilidad; iii) la exigibilidad del comportamiento conforme a la norma. Se parte, para emitir el juicio de culpabilidad, del reconocimiento de una base de libertad en el sujeto para decidir, identificable al menos, como señala Carbonell Mateu, con su capacidad para recibir los mensajes normativos y adaptar su conducta a los mismos. “[…] La afirmación de que un sujeto que pudo y debió motivarse por la norma no lo hizo, siendo así que cometió una conducta delictiva, equivale a decir que el sujeto pudo y debió llevar a cabo una conducta distinta de la que efectivamente actuó; es decir que el sujeto era libre de decidir si llevaba a cabo o no esa conducta, la adecuada a la norma. Pues bien, la
227
denominada concepción normativa de la culpabilidad hace descansar en esa libertad del sujeto para decidir actuar de un modo u otro; siendo así que actuó en contra del Derecho puede resumirse la pretensión de la concepción normativa de la culpabilidad en que el sujeto pudo y debió actuar conforme a Derecho. Todo ello descansa en la misma idea de libertad de la culpabilidad. No parece adecuado a un Derecho Penal propio de un Estado social y democrático de Derecho castigar a quien no se motivó aunque no pudiera haberlo hecho; esto es, a quien no tuvo la capacidad de optar entre llevar a cabo la conducta adecuada a la norma, motivándose por ella, o a la contraria, no motivándose. En cualquier caso estamos frente a un sujeto que pudo y debió actuar de manera distinta. Que pudo, esto es que tuvo la posibilidad física. Y que debió, esto es que el ordenamiento le exigía haber llevado a cabo esa otra conducta. Las expresiones ‘pudo’ y ‘debió’ nos conducen a la existencia de la infracción a un deber, del deber de obligación al que nos hemos referido con anterioridad […]” (Carbonell Mateu, op.cit. p.212.). Surgen varios presupuestos que hacen de la culpabilidad una exigencia ineludible en un sistema respetuoso de los derechos fundamentales: i) se es culpable si se tiene la capacidad de comprender –en general- el carácter ilícito o no de las conductas; ii) se es culpable además si teniendo esa capacidad, se puede obrar conforme a ese conocimiento, escogiendo libremente el comportamiento que se adecue o que no lesione la norma; iii) si se escoge libremente la conducta transgresora, la sanción que el tipo penal establece, deberá ser individualizada como reproche en el caso concreto, considerando las especiales condiciones de la persona a sancionar y delimitando la pena según el reproche que se le pueda hacer. En esta operación cobran relevancia los fines de la pena definidos por el legislador, que deben ser considerados para el desarrollo de la individualización de la pena que también es una garantía que parte, indeclinablemente, del respeto al principio de legalidad, de modo tal que al individualizar la sanción no puede obviarse aquélla que el legislador ha definido para la conducta de que se trate, porque en el estado actual de nuestra sistema el juez no puede desvincularse del dato legislativo ni puede seleccionar o variar la sanción según su mejor criterio, de manera que la dimensión del juicio de reproche, anticipado por el legislador en los extremos mínimo y máximo de la pena establecida, debe realizarse dentro de esos márgenes y ateniéndose a los lineamientos del numeral 71 del Código Penal […]Verificado, según lo que se ha expuesto, que la culpabilidad es una exigencia constitucional y que se concreta en el reproche que corresponda hacer a la persona que ha realizado una conducta típica y antijurídica –el injusto penal-, deben tenerse presente además los elementos que le corresponden como integrante de la teoría del delito y según los lineamientos de la teoría normativa desarrollados: capacidad de culpabilidad o imputabilidad, capacidad de adecuación y exigibilidad. “[…]En el ámbito de la culpabilidad sí nos interesa el análisis de la persona, se analizan los motivos que guían al autor en la formación de su voluntad, por ello es que decimos que la culpabilidad es la reprochabilidad. La base del reproche es el poder exigirle al sujeto que pudiendo obrar de otra manera, lo hizo lesionando el bien jurídico mediante un hecho ilícito […] Por supuesto que esta esfera de escogencia tiene que encontrarse dentro de su ámbito de libertad, si el sujeto tiene un ámbito reducido por una circunstancia extrema de peligro o por un problema interno (paranoia, psicopatía, esquizofrenia, etc.) ya no tendría el mismo ámbito de decisión y por lo tanto el reproche ya no tendría razón de ser […]” Issa El Khoury, Henry. Chirino Sánchez, Alfredo. Metodología de resolución de conflictos en materia penal, San José, ILANUD. Proyecto Técnicas de Resolución de Conflictos en Materia Penal, 1991. p. 160. En cuanto a la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta, en realidad se trata no del conocimiento jurídico, sino el general. Se valora si la persona es capaz mentalmente
228
para comprender, de conformidad con la consideración de la persona promedio, el carácter ilícito –contrario a derecho- de su conducta y la capacidad de adecuar su comportamiento a esa comprensión. “[…] Primero vamos a examinar si el sujeto es una persona capaz, mentalmente hablando, para detectar si puede ingresar al conocimiento de la prohibición para a partir de allí hacer un juicio de conciencia de la antijuridicidad, para ver si el sujeto puede dirigir sus actos de acuerdo con el conocimiento que se tenga de la norma […]” (Issa y Chirino, op.cit. p. 163). Se trata de una capacidad para captar el mensaje normativo, de comprenderlo, interiorizarlo y luego, valorar su capacidad para adecuar su conducta a ese conocimiento […]” precedente número 1020-05 de las 9:00 horas del 9 de setiembre de 2005 de esta Sala. En el caso concreto la pericia psiquiátrica aporta una serie de datos de suma relevancia para el tema en análisis, que no alcanzan a ser profundizados ni ponderados de manera suficiente y correcta por parte del Tribunal, siendo este tema esencial para determinar si la imputada es merecedora de un juicio de reproche o si existe algún problema en su capacidad de culpabilidad y por ende, es necesaria una solución diversa. Según la pericia psiquiátrica número SPPF- 2007-2845, visible de folios 676 a 680, la imputada presenta una ”importante limitación intelectual” que no tiene origen en su reconocida adicción a las drogas, no obstante que tal circunstancia pudo haber exacerbado sus limitaciones; tiene limitadas capacidades de razonamiento abstracto y matemático y no sabe leer ni escribir. Señala la pericia que puede reconocer entre el bien y el mal “pero su limitación intelectual afecta su capacidad de autorregular su conducta”. Concluye la pericia que la imputada “es portadora de un retardo mental de leve a moderado, lo que disminuye su capacidad para comprender adecuadamente el medio que la rodea y para autorregular su conducta, a pesar de poder distinguir entre el bien y el mal. Se considera que la evaluada puede asistir a juicio, siempre y cuando reciba una adecuada medicación que será indicada en una referencia al centro médico […]”. A ello debe unirse el resto de la información propia de los procesos de socialización de la imputada, cuya descripción es amplia en la pericia. El Tribunal no tomó en cuenta esta información y concluyó de manera contradictoria al criterio pericial, dándole un alcance que no tiene la pericia y limitando su aporte de manera ilegítima. Así, en cuanto a este tema, el Tribunal señaló “[…] En relación con la capacidad disminuida de Evelyn que planteó la señora defensora , el Tribunal por solicitud suya solicitó a la Sección de Psiquiatría Forense se evaluara a la imputada Poveda con la finalidad de establecer si efectivamente tenia capacidad mental para comparecer a juicio y comprender la ilicitud de sus conductas y el dictamen rendido estableció, ene.( sic) Capítulo correspondiente a las Conclusiones que la evaluada es portadora de un retardo mental entre leve y moderado que la limita para comprender adecuadamente el medio y las circunstancias que le rodean. y agrega la examinadora que tiene una capacidad disminuida para autorregular su conducta, pero puede distinguir adecuadamente entre el bien y el mal. De estas afirmaciones de la perita examinadora concluye la señora defensora que aún cuando Evelyn puede distinguir entre el bien y el mal, ello no implica que tenga capacidad para decidir lo que debe hacer y que por ello su capacidad de culpabilidad esta disminuida, no tiene voluntad de actuar porque presenta el desarrollo mental de un niño. En criterio del Tribunal la “lectura” i (sic) que hace la señora defensora de la pericia carece de sustento lógico, porque deriva conclusiones que no corresponden al texto del peritaje. No resulta válido, desde el punto de vista del razonamiento, concluir que la limitación que tiene la imputada para comprender adecuadamente el medio y las circunstancias que la rodean , por ser portadora de un retardo mental , de leve a moderado, implica que no puede comprender el carácter ilícito de sus conductas, pues la comprensión del carácter ilícito de privar a algunas mujeres de sus aretes en la vía
229
pública es muy elemental y está al alcance del entendimiento de la imputada y también de un niño, de corta edad , para usar el mismo ejemplo que emplea la señora defensora, de modo que, aún con su retardo mental la imputada , como lo señala en forma expresa el dictamen Psiquiátrico puede distinguir entre el bien y el mal, o sea puede determinarse voluntariamente y elegir entre atacar a sus víctimas y despojarlas de sus bienes o no, por lo que debe rechazarse argumento de la señora defensora acerca de la imputabilidad disminuida de la imputada y en consecuencia debe rechazarse su solicitud de que se le impusiera una medida de seguridad […]”. Como se desprende de lo transcrito, el Tribunal ponderó parcial e incorrectamente la pericia, pues solamente se detuvo a valorar la capacidad de comprensión y dejó de lado no solo las conclusiones periciales en cuanto a este aspecto, sino especialmente las que se relacionan con la capacidad de adecuarse a esa comprensión, como la otra vertiente necesaria para establecer la capacidad de culpabilidad. Así las cosas, el fallo se encuentra viciado en un aspecto esencial que atañe a la capacidad de culpabilidad de la acusada. Se anula la sentencia así como el debate que le precedió únicamente en lo que a los hechos que se atribuyen a la imputada Evelyn Poveda Matamoros, ordenándose el reenvío del proceso para la celebración de un nuevo juicio en que se conozca de las tres causas por las cuales se condenó a Poveda Matamoros, incluyendo la que se declaró ineficaz en el considerando primero de este fallo, en el que se discuta y defina el tema de la capacidad de culpabilidad de esta imputada, según lo que se ha expuesto. Se mantiene incólume la condenatoria en contra de la coimputada Katia Espinoza Sánchez, por los hechos en perjuicio de Rosa María Martínez Porras en primer lugar por no haberse impugnado el fallo en lo que a esta imputada se refiere y además, por no alcanzarla la lesión al principio de imparcialidad relacionada con otros hechos en los que no tiene participación Espinoza Sánchez y por tratarse de aspectos exclusivamente personales los que motivaron la invalidez del fallo condenatorio en contra de Poveda Matamoros, razón por la cual la condena contra Espinoza Sánchez se encuentra firme.[…]” Res: 2008-00317.SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas diez minutos del dieciocho de abril de dos mil ocho.
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA INTRODUCCIÓN DE DROGA A CENTRO PENAL CÍRCULO DE VIOLENCIA DOMÉSTICA El caso que se presenta a continuación, corresponde un delito de introducción de droga a un centro penal, en el que el Tribunal de Juicio determinó que la imputada actuó en condición de imputabilidad disminuida. El interés que reviste la resolución, está dado en que el Ministerio Público impugna la sentencia y pretende introducir elementos adicionales que a su criterio descartan la situación de imputabilidad disminuida. Alega el señor fiscal insuficiente fundamentación analítica o intelectiva y violación a las reglas de la sana crítica racional por quebranto del principio de derivación suficiente. Por encontrarse estrechamente relacionados ambos motivos, se procede a resolverlos de manera conjunta. En criterio del recurrente, el Tribunal arribó a la conclusión de que la imputada cometió el hecho atribuido en condiciones de imputabilidad disminuida, tomando como base probatoria dos elementos: una resolución del Consejo de Valoración del ámbito de convivencia C del Centro de Atención Institucional (CAI La Reforma) del expediente administrativo del señor José Joaquín Quesada Mora, quien es el compañero sentimental de la imputada y se encuentra recluido en dicho centro, así 230
como la declaración de este señor. En criterio del fiscal, el Tribunal omite la valoración del resto del expediente citado y de la misma resolución administrativa. Según el impugnante, en dicho expediente se nota que nunca hubo indicios de la existencia de una violencia intrafamiliar que determinara la conducta de la encartada y además consta una manifestación del propio compañero sentimental de la imputada en el sentido de que él podía decir al juez que la obligó y la amenazó y de esa forma la dejarían absuelta, lo cual no fue valorado por el Tribunal, omitiendo indicar las razones por las cuales le merece credibilidad la declaración que el deponente rindió en debate y violentando con todo ello el principio de derivación y razón suficiente. No lleva razón el recurrente: En realidad, la sentencia del Tribunal de Juicio es prolija al fundamentar las razones que le llevaron a la conclusión que se cuestiona, llevando un hilo conductor que hace concluir que en efecto la imputada no actuó de manera culpable. En primer lugar, la prueba sí fue valorada en su conjunto. Obsérvese que de forma clara la sentencia expresa que: “ la tesis alegada por la defensa en cuanto a la inexistencia de reproche en la conducta de la imputada tiene respaldo sobre todo en el expediente administrativo del Centro de Atención Institucional La Reforma, del privado de libertad José Joaquín Quesada Mora, persona con quien la imputada convive según se acreditó en el debate… se determinó que la imputada cometió los hechos acusados cuando ingresaba a la visita conyugal con el privado de libertad antes indicado. Esa fue una situación que también refirió en el debate la testigo Alicia Herrera, y que las partes ni siquiera cuestionaron en su conclusiones, y más bien la tuvieron por cierta según los alegatos esgrimidos por ambos…De un análisis del expediente administrativo a que nos hemos referido, se extrae con meridiana claridad, que efectivamente la imputada convive desde hace varios años con el acusado y desde hace varios años realiza visita conyugal en la Reforma con el mencionado privado de libertad. También se infiere del mismo expediente, que cuando las visitas conyugales han sido cesadas por algún tiempo, ha sido precisamente porque la imputada le ha ingresado sustancias prohibidas al mismo. De tal manera que no hay un sólo elemento de convicción que se pueda extraer de las pruebas incorporadas al debate oral y público, que haga siquiera pensar en la posibilidad de que la imputada introdujera tales sustancias (levadura, con lo cual los privados de libertad hacen lo que popularmente se conoce como “chicha”, y en la última ocasión cierta cantidad de picadura de marihuana, que es precisamente por lo que hoy la imputada se encuentra sometida a juicio) con el fin de que fueran vendidas dentro del penal o para entregarlas a otro u otros privados de libertad, diferentes a su concubino… Tampoco el órgano acusador logró demostrar en el debate que la droga que la imputada ingresó ese día al penal, lo fuera para que Quesada Mora la traficara dentro del mismo, y más bien, según se desprende del expediente administrativo, efectivamente el citado sentenciado es un adicto a las drogas... Precisamente a raíz de la relación convivencial que mantiene la imputada con Quesada Mora, ella ha sido sometida a estudios por parte de las áreas técnicas del centro penitenciario la Reforma, llegándose a la conclusión de que la aquí imputada es una persona altamente dependiente del imputado, que sucumbe con facilidad a los deseos de éste y que es muy vulnerable a realizar conductas como las acusadas, precisamente porque actúa irreflexivamente…” No comparte esta Sala el dicho del recurrente en cuanto a que el informe del equipo de valoración técnica no fue evaluado por parte del Tribunal. En realidad, el Tribunal expresa que de acuerdo con tal informe, el señor José Joaquín Quesada Mora hizo una solicitud de revisión de la medida que le había suspendido la visita conyugal con la aquí imputada, suspensión que obedeció precisamente a la introducción por parte de la encartada de la droga objeto de este proceso; que a la imputada se le hizo una valoración llegándose a determinar que se encontraba ante una
231
situación de franca y alta vulnerabilidad para cometer acciones como las aquí acusadas, precisamente porque ella no puede negarse a las peticiones del privado de libertad, actúa acrítica e irreflexivamente ante las peticiones y exigencias de éste, llegándose a determinar, que aunque el privado de libertad alegaba que nunca obligó a la imputada a nada, lo cierto es que él mismo reconoce haber presionado a la imputada para que le ingresara sustancias prohibidas al centro penal. Incluso, indica el Tribunal que según el expediente referido, la denegatoria de levantar la medida de suspensión de visita conyugal fue precisamente para evitar situaciones de violencia doméstica del sentenciado hacia la aquí imputada, porque ella sucumbe ante las demandas del privado de libertad, dado el poder, dominio e influencia que éste ejerce sobre ella. Por otra parte, el Tribunal también indica que la fiscalía en ningún momento analizó los datos que suministra el expediente administrativo, lo cual en criterio de esta Sala era su deber. A pesar de ello, el Tribunal sí cumplió con dicho análisis, tal como quedó expuesto, corolario de lo cual, expresó en su sentencia: “de un análisis integral del expediente y sobre todo de los datos que suministra el citado acuerdo, podemos concluir que en la especie existe una alta posibilidad de que la imputada haya cometido el hecho al menos con una imputabilidad disminuida, lo que no permite a este Tribunal imponerle una pena de prisión como lo solicitó el órgano fiscal…Los supuestos contenidos en el artículo 38 de cita, no son los únicos que pueden excluir o disminuir en un caso concreto la culpabilidad. Puede ser que en determinada situación el anuncio de un mal grave y actual llegue a coartar tanto la libertad de autodeterminación de una persona, que ésta no tenga otra opción que violentar la norma. Pero también puede ocurrir que una persona sometida a violencia doméstica, a maltratos físicos o emocionales, llegue a sentir tanto temor por la persona que la maltrata, que no pueda negarse a las pretensiones de ésta, es decir, que su ámbito de libertad de autodeterminación se encuentra en los umbrales mínimos, al punto de ver doblegada su voluntad en determinadas situaciones. La representante del Ministerio Público argumentó en sus conclusiones que la imputada actuó culpablemente porque no se demostró en el debate la existencia de una amenaza real e inminente de parte del privado de libertad y que más bien del informe administrativo se desprende que ella indicaba ante las autoridades penitenciarias que él no la había amenazado y que le llevaba las sustancias ilícitas como cosa de ella, para darle una sorpresa. También argumentó la estimable profesional que la imputada nunca denunció a su compañero por violencia doméstica, y que ella más bien alegaba con el fin de que le permitieran la visita conyugal, que él no la maltrataba. Ciertamente estos datos analizados aisladamente podrían llevarnos a concluir que la conducta de la imputada es reprochable, que no adecuó su actuar a la norma pudiendo haberlo hecho. Sin embargo, de un análisis integral de los datos que arroja sobre todo el informe del Consejo de Valoración que ya ha sido citado por este Tribunal, y que ninguna de las partes cuestionó en la audiencia, la fiscalía ignoró en sus conclusiones detalles sumamente relevantes y que nos hacen llegar a la conclusión de que por lo menos existe una altísima posibilidad de que la imputada haya actuado con una marcada limitación en su capacidad de autodeterminación… precisamente por ese poder que ejerce el privado de libertad sobre ella, al punto de limitar seriamente su voluntad, si además en una parte del informe ya citado, se dice que el privado de libertad ha reconocido que ha ejercido presión sobre la aquí imputada para que le introduzca ese tipo de sustancias (ver punto numerado como 4 del citado informe del Consejo de Valoración del CAI), dato éste que la fiscalía ignoró al emitir con conclusiones, no podemos descartar en la especie la posibilidad de que la imputada haya actuado al momento de la acción, con una imputabilidad disminuída. Aún más, si analizamos el contexto en que la imputada ha manifestado que ella le llevó
232
voluntariamente las sustancias prohibidas al privado de libertad y que éste no la ha maltratado, obligado ni amenazado, vemos que lo fue para conseguir que le levantaran la suspensión de la visita conyugal, de allí que no iba a poner de manifiesto aspectos negativos de la conducta del privado de libertad, y sobre todo aquellos que evidenciaran violencia doméstica, si lo que pretendía era seguir viéndolo, precisamente por esa situación de dependencia que ella tiene de él”. Por ultimo, tal como el mismo fiscal indica, las conclusiones del informe del Centro de Atención Institucional la Reforma fueron emitidas por profesionales en psicología, psiquiatría y trabajo social, de manera que no pueden ser obviadas sin que existan otros elementos que las desvirtúen, todo ello por el principio de libertad probatoria. Como puede observarse, en realidad la sentencia cumple con una fundamentación adecuada, respetando las reglas del correcto entendimiento humano, así como los principios de oralidad y libertad probatoria según los cuales, por inmediación y bajo las reglas del contradictorio, el Tribunal puede apreciar todas las pruebas aportadas por las partes, que en este caso son las declaraciones y las pruebas documentales introducidas al juicio. Las alegaciones del señor fiscal constituyen valoraciones muy subjetivas que lleva a cabo desde su óptica parcial, que en modo alguno comprometen la pieza jurisdiccional decisoria, la cual, desde el punto de vista probatorio y argumentativo, se encuentra correcta. Por lo anterior, se declara sin lugar el recurso interpuesto. Res: 2008-00330. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas dieciocho minutos del veintitrés de abril de dos mil ocho.
233
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL I.
DERECHO PROCESAL PENAL
ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA IMPROCEDENCIA A PROPIETARIO REGISTRAL DEL VEHÍCULO “II- En su único motivo del recurso, el demandado civil y dueño registral del vehículo placas 349606, Adrián Brenes Quesada alega falta de aplicación de los artículos 187 y 188 de la Ley de Tránsito. Estima que el numeral 187 de la ley citada fue mal aplicado por el Tribunal pues ninguno de los supuestos consignados en esa norma se dieron en este caso. Indica que lo dispuesto en el numeral 188 de la Ley de Tránsito es una garantía real sobre el vehículo causante del accidente, siendo una responsabilidad objetiva que no va más allá del valor de ese bien. Solicita se case el fallo en lo que atañe a su persona. Con lugar el reclamo. La sentencia impugnada declaró la responsabilidad civil solidaria del recurrente Adrián Brenes Quesada, propietario registral del vehículo placas 349606, que era conducido por el imputado Ricardo Masís Calderón, condenando a ambos demandados civiles al pago en abstracto de los daños causados por incapacidad temporal y permanente a los actores civiles María Judith Guillén Mondragón y Gilberth Monge Quesada. Asimismo, se les condenó al pago por concepto de daño moral, en la suma de quinientos mil colones para Guillén Mondragón y un millón de colones para Monge Quesada (folios 302-304). La condena civil solidaria hecha por el Tribunal al señor Adrián Brenes Quesada, resulta contraria a derecho. Excepto en los supuestos del artículo 187 de la Ley de Tránsito, y de otros casos de responsabilidad objetiva previstos expresamente en la ley (1048 Código Civil, 190 y siguientes de la Ley de Administración Pública), el dueño de un vehículo no responde solidariamente con el conductor por los daños causados con el automotor. El artículo 188 dispone únicamente una especie de garantía real de carácter legal a favor del damnificado con el accidente, sobre el vehículo con el cual se generaron los daños. En lo que interesa dicha norma dispone: “ El vehículo con el cual se cause un daño, se mantendrá gravado a resultas del proceso respectivo y a la orden de la autoridad judicial que conozca de éste. Esa autoridad ordenará anotarlo al margen del asiento de la inscripción del vehículo, en caso de que esté inscrito; si no lo está ordenará el cierre de fronteras o la detención del vehículo el que puede entregarse en depósito judicial, todo con la finalidad de asegurar las resultas del juicio”. En el presente asunto, no estamos ante los supuestos de responsabilidad solidaria del dueño del vehículo establecidos en el artículo 187 de la ley de tránsito, ni ante ningún otro caso de responsabilidad objetiva, de manera que la condena civil que hizo el Tribunal al señor Brenes Quesada debe ser revocada. La jurisprudencia de casación en supuestos como éste ha dicho: “ En el presente asunto, se condenó solidariamente a los demandados civiles Roy Santana Ott y Beatriz Ott Schwaiger a pagar los montos del resarcimiento civil en pro del actor civil Vargas Bolaños, “respondiendo la demandada civil Ott Schwaiger únicamente por el valor del vehículo 185086(sic), en razón de ser ella la dueña registral de dicho automóvil conforme se acredita con la certificación registral de folio 146” (confrontar folio 335 frente, líneas 23 a 26). Posteriormente, realizó el Tribunal un análisis adecuado del contenido del artículo 39 de la Ley de Tránsito 234
vigente al momento de los hechos (ver folio 336 frente, línea 5 y siguientes), que determinó la procedencia del gravamen sobre el vehículo con el que se causó daño. Sin embargo, incorrectamente el a-quo señaló de manera expresa, que la condenatoria es solidaria respecto a la demandada civil Ott Schwaiger, cuando lo pertinente es que -al no haberse acreditado que el encartado condujera el vehículo sin licencia-, únicamente se afecte el automóvil mediante el gravamen respectivo. En efecto, el artículo 38 de la Ley de Tránsito vigente al momento de ocurrir el suceso origen de la causa, disponía en lo pertinente- la responsabilidad del propietario o dueño del vehículo “...que permitiera que una persona carente de la respectiva licencia lo conduzca...”, mientras que el artículo 39 de la misma normativa señala -como apropiadamente se ha venido alegando- un gravamen legal sobre el automotor o sea, una garantía real para el eventual pago por el daño causado y no la responsabilidad civil solidaria -obligación personal - del propietario del vehículo. En consecuencia, corresponde declarar con lugar el recurso por el fondo y casar la sentencia impugnada en lo que fue objeto del recurso. Se anula el fallo en cuanto condenó a Beatriz Ott Schwaiger a pagar la reparación civil en forma solidaria al ofendido Javier Vargas Bolaños y en su lugar se resuelve, que el vehículo placas 135.086 permanece gravado para responder por el pago de la indemnización fijada por el a-quo. Se ordena anotar este gravamen al margen del asiento de inscripción del automóvil Toyota placas 135.086, en el Registro correspondiente” (Sala Tercera Voto 167-1997). En consecuencia, y con base en lo anterior, debe revocarse parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó al señor Adrián Brenes Quesada a pagar la reparación civil solidaria a los ofendidos María Judith Guillén Mondragón y Gilberth Gerardo Monge Quesada. Se mantiene el gravamen que pesa sobre el vehículo placas 349606 para responder por el pago de la indemnización fijada por el Tribunal.” Voto 171-08 Tribunal de Casación Penal de Cartago.
ALLANAMIENTO ALLANAMIENTO DE BUQUE VOTO SALVADO DE LA LICDA. ROSAURA CHINCHILLA El voto salvado de la jueza Rosaura Chinchilla que se transcribe, realiza un interesante análisis sobre los vicios de constitucionalidad que se encuentran en el acuerdo entre el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de la República de Estados Unidos, que regula el patrullaje conjunto, en tanto permite el ingreso sin previa orden de allanamiento a una embarcación, lo que resulta contrario al artículo 23 de la Constitución Política. Se ofrecen varias consideraciones importantes para la Defensa Pública, que permitirían cuestionar a través de una acción de inconstitucionalidad la ley Nº 7929. “II.- Voto salvado de la jueza Chinchilla Calderón: Discrepo, con todo respeto, de las consideraciones de mayoría y salvo mi voto de la siguiente manera: (i) en primer lugar considero que, de lo que aquí se trata, no es 'meramente' de un problema de interpretación normativa para cuya decisión los tribunales ordinarios son competentes sino de si una ley (específicamente el artículo IV.6 incisos b) y c) de la Ley Nº 7929 que aprobó el acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de los Estados Unidos de América para la cooperación para suprimir el tráfico ilícito) es inconstitucional por violentar lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución 235
Política, en cuyo caso el órgano competente para dilucidar la cuestión es la Sala Constitucional (artículos 10 de la Constitución Política y 73 ss. de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) ya sea por la vía de la acción (que la recurrente no intentó) o por la vía de la consulta facultativa que yo personalmente usaría al tener dudas fundadas de la constitucionalidad de esa normativa pero que, por mayoría, mis compañeros consideran que no es necesario efectuar, mayoría que me impide efectuar unipersonalmente la consulta al carecer de legitimación y competencia para actuar de ese modo. Esto así porque, desde el debate, la defensa pública cuestionó que, para el abordaje de la nave con bandera costarricense se requería orden de allanamiento, en razón de lo cual el Tribunal de Juicio indicó: "...Costa Rica en ejercicio de su soberanía ha firmado el Acuerdo 7929 con el Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica, que busca la cooperación y trabajo conjunto contra el narcotráfico. Con ocasión de ello, ha suscrito una serie de compromisos, obligaciones y derechos que de ninguna forma podrían contravenir las normas constitucionales que rigen el debido proceso penal. En todo caso, de existir alguna contravención en ese sentido esta no es la vía para ejercer ese control de constitucionalidad. De todos modos, no observa el Tribunal que existan vicios de constitucionalidad en cuanto al procedimiento aplicado para el abordaje o el decomiso de la droga, pues si bien la Ley 7929 no establece la obligación de contar con la presencia del Juez o del Fiscal en el registro y decomiso, como lo exige para algunos casos la legislación costarricense; lo cierto es que nos encontramos aplicando una ley especial y posterior al Código Procesal Penal. No debe confundirse las normas a aplicar en la ejecución del abordaje, producto del patrullaje conjunto y lucha contra el narcotráfico suscrito por Costa Rica y Estados Unidos (Ley 7929), y la (sic) las normas a aplicar para el juzgamiento de los justiciables. Pues pese a que ambas forman parte del Ordenamiento Jurídico Costarricense, el Convenio 7929 es una ley especial, posterior al Código Procesal Penal y regula expresamente la forma de proceder en estos casos, y no preve la presencia del Juez o del Fiscal para actuar. Bajo esas premisas, el Tribunal ha revisado los procedimientos realizados a partir del 20 de octubre del 2006, -fecha en la que se detiene el Calypso V y con él a los encartados y gran cantidad de cocaína-, hasta el 29 de octubre del 2006 que es la fecha en que son entregados al gobierno costarricense; estimándose que se ha cumplido con los trámites mínimos que establece el Convenio 7929. El Convenio 7929 especifica las personas, naves y aeronaves autorizadas para actuar en abordajes como el que se dio en el Calypso V, entre las que se encuentra los guardacostas estadounidenses actuantes y la fragata USS THACH (FFG 43), con permiso de atraque, permanencia y desembarque en puertos costarricenses -Mar Caribe y Océano Pacífico- para realizar las operaciones amparadas en el Acuerdo (oficio SD-D06-06-07 del 01 de agosto del 2006 de folios 561-563); y que también señala los procedimientos a realizar de previo y durante la ejecución del abordaje. Sobre este extremo, pese no ser detallados los procedimientos, lo cierto es que de acuerdo a las diligencias realizadas e informes policiales en los que se hacen constar las mismas, observa el Tribunal que se cumplió con el trámite establecido. La patrulla estadounidense estaba autorizada para abordar y contaban con el equipo para esos efectos, de conformidad con el artículo IV inciso a) y c) de la Ley 7929, y, conforme lo requiere el último párrafo de ese inciso c) los oficiales estadounidenses dieron previo aviso a las autoridades costarricenses de la acción a tomar -el abordaje-. Sobre la
236
existencia de esa comunicación fueron claros los oficiales Nathan Robert Rowley y Jeysen Merrill Cob, quienes indicaron que se les dio permiso para abordar el Calypso V." (folios 624-625, el destacado es suplido).
Es decir, el Tribunal de mérito consideró que lo actuado estaba conforme a derecho dado que se basó en la ley Nº 7929 que aprobó el acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República de los Estados Unidos de América para la cooperación para suprimir el tráfico ilícito. En dicha ley, el artículo IV.6, específicamente en sus apartados b) y c), se refiere: "6.- El Gobierno de los Estados Unidos de América podrá efectuar operaciones de supresión del tráfico ilícito en aguas y espacio aéreo costarricenses, solamente con la autorización del Gobierno de Costa Rica en cualesquiera de las siguientes circunstancias: a) (...) b) En los casos excepcionales, cuando una embarcación sospechosa, que haya sido observada en el mar limítrofe de las aguas costarricenses, se interne en aguas costarricenses, y ningún equipo de abordaje costarricense vaya a bordo de una embarcación de las autoridades del orden de los Estados Unidos, y no se disponga inmediatamente de una embarcación de las autoridades del orden costarricenses para que investigue, la embarcación de las autoridades del orden de los Estados Unidos podrá seguir a la embarcación sospechosa por aguas costarricenses, abordar la embarcación y asegurar el sitio, en espera de instrucciones expeditas de las autoridades de la fuerza del orden costarricenses y el arribo de los funcionarios de la fuerza del orden costarricense. c) En los casos igualmente excepcionales, cuando una embarcación sospechosa se halle dentro de las aguas costarricenses y ningún equipo de abordaje costarricense vaya a bordo de una embarcación de las autoridades del orden de los Estados Unidos, y no se disponga inmediatamente de una embarcación de las autoridades del orden costarricenses para que investigue, la embarcación de las autoridades del orden de los Estados Unidos podrá entrar en las aguas costarricenses con el fin de abordar la embarcación sospechosa y asegurar el sitio, en espera de instrucciones expeditas de las autoridades del orden costarricenses y el arribo de los funcionarios de la fuerza del orden costarricense. Los Estados Unidos darán previo aviso a las autoridades costarricenses de la acción a ser tomada de acuerdo con los incisos b) y c) de este párrafo, a menos que no sea operacionalmente factible hacerlo. En todo caso, el aviso de la acción se proporcionará a la autoridad del orden costarricense sin demora." (el destacado es suplido).
La norma citada es clara en posibilitar que los personeros policiales norteamericanos puedan ingresar al barco en forma directa cuando no se cuente con autoridades costarricenses cerca. De modo tal que si la ley prevé esa autorización y sobre la base de ella resuelve el tribunal de juicio, la única forma de pronunciarse sobre el aspecto planteado por la defensa es determinar si esa ley es o no constitucional, para lo que -repito- no son los tribunales ordinarios los competentes, debiéndose hacer la consulta respectiva; (ii) no obstante lo anterior, al haberse dispuesto, por mayoría, la improcedencia de ese trámite y ser necesario, sin la consulta previa, resolver el fondo del alegato considero que el motivo debe ser acogido pues la norma citada presenta, a mi juicio, visos de inconstitucionalidad. El artículo 23 de la Carta Magna señala que "El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la
237
propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley." (el destacado es suplido) siendo
que, como lo menciona la recurrente, el acuerdo de patrullaje conjunto (como se le conoce popularmente) entre Costa Rica y Estados Unidos, se encuentra por debajo de la Carta Magna (artículo 7 de la Constitución) al no ser un instrumento internacional que otorgue mayores derechos fundamentales que los contenidos en dicha Constitución. Por su parte, la Sala Constitucional, interpretando qué ha de entenderse por "recinto privado" ha extendido la cobertura, en algunos casos, a vehículos automotores diciendo: ¬"...En el presente caso fueron detenidos, decomisados y registrados vehículos sin orden judicial como lo indican los mismos recurridos, el artículo 23 de la Constitución establece que el domicilio y "todo otro recinto privado" de los habitantes de la república son inviolables, no obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad con sujeción a lo que prescribe la ley. En el presente caso debe quedar claro que el interior de un vehículo automotor, automóvil o "pick up" es un recinto privado, y por lo tanto los miembros del Departamento de Investigaciones Técnicas Aduaneras de la Dirección General de Aduanas necesitaban la orden de allanamiento expedida por el Juez..." (ver en ese mismo sentido, resolución número 0627-93 de las dieciséis horas tres minutos del ocho de febrero de mil novecientos noventa y tres)" Sala Constitucional, voto Nº 3013-94, en sentido similar el voto Nº 5946-96 y Nº 6000-2005.
Aunque hasta ahora no conozco ningún pronunciamiento de nuestro órgano constitucional que se refiera a embarcaciones considero que hay partes de éstas que pueden ser consideradas como "recinto privado" y, por tanto, no puede ingresarse a ellas sin orden jurisdiccional o frente a las hipótesis en que la ley autoriza a hacerlo sin ella. En otras legislaciones se ha discutido el punto y sobre ello se ha pronunciado tanto la doctrina como la jurisprudencia: ¬"Los buques mercantes tienen la condición de domicilio, para cuya penetración es precisa previa autorización judicial (...) Otro tanto puede decirse con respecto a los barcos privados, incluso de recreo, que constituye la morada de un particular. Así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo 1214/1997, de 13 de octubre (Sr. Bacigalupo Zapater) (...) Tiene también interés la sentencia del Tribunal Supremo 1020/1996 de 10 de febrero de 1997 (Sr. Martín Canivell), con relación a un barco extranjero que navegaba sin bandera o pabellón: " (...) En el presente caso no fue preciso solicitar autorización alguna para el abordaje del barco al país bajo cuyo pabellón estuviera (eventualidad que se previó judicialmente) porque no estaba navegando con pabellón ni documentación correspondiente a Estado alguno y, además, las personas que en el barco navegaban en mar libreeran de nacionalidad española. Y, por otro lado, en fin, lo que se realizó (...) fue sólo el abordaje (...) porque el registro se realizó algunos días después en el puerto de Vigo tras autorizarlo el Juez instructor quien, además, estuvo presente en el acto..." CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal: doctrina y jurisprudencia. Tirant Lo blanch, valencia, 1999, pp. 804-805. ¬“El domicilio resulta ser, por consiguiente, tanto un ámbito físico como una manifestación de la vida privada del sujeto, al que no se puede acceder físicamente y respecto al que nadie, excepto el propio sujeto, tiene conocimiento de lo que sucede en su interior. En tanto que espacio físico y manifestación de la vida privada, la inviolabilidad del domicilio protege también, aunque no sólo, el ámbito de la misma coincidente con el núcleo más intenso de la misma, con la intimidad. Esto es, si bien en
238
modo alguno intimidad y vida privada domiciliar son equivalentes, que duda cabe de que son círculos con un amplio segmento común (…) otros supuestos de locales en los que no todo él constituye domicilio constitucional, pero sí determinada parte de los mismos, la que tiene una finalidad residencial. Así, casos como los buques, cuarteles, residencias de diversas instituciones, etc. En forma análoga a lo que ocurre con los hoteles, en los que sólo las habitaciones constituyen domicilio —y, en su caso, la residencia de los propietarios o de empleados de la casa, de existir—, en los locales citados son indiscutiblemente domicilio la parte residencial, pero no el resto de los mismos, pese a que, por distinto fundamento, puedan también gozar de protección legal reforzada, incluso de carácter penal (…) También aquí la LECrim. choca con el concepto constitucional de domicilio, pues priva de protección a determinados locales (los buques del Estado), en los que, sin duda, la zona de camarotes goza de la protección del domicilio, mientras que otorga protección penal in toto a los buques mercantes nacionales, respecto a los que, como también se ha dicho ya, sólo idéntica zona puede reputarse como domicilio.” ESPÍN TEMPLADO, Eduardo. Fundamento y alcance del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. (el destacado es suplido). ¬"En una delimitación negativa de las características que ha de tener cualquier espacio para ser considerado domicilio hemos afirmado que ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio. Así, hemos declarado que no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales, y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales (...)- tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad (...) Igualmente, hemos señalado, que no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza, pues la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros (...) Y, finalmente, hemos advertido sobre la irrelevancia a efectos constitucionales de la intensidad, periodicidad, o habitualidad del uso privado del espacio si, a partir de otros datos como su situación, destino natural, configuración física, u objetos en él hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo (...) En aplicación de esta genérica doctrina, hemos entendido en concreto que una vivienda es domicilio aun cuando en el momento del registro no esté habitada (...) y, sin embargo, no hemos considerado domicilio los locales destinados a almacén de mercancías (...) un bar y un almacén (...) unas oficinas de una empresa (...) los locales abiertos al público o de negocios (...) o los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares a los que el art. 87.2 LOPJ extiende la necesidad de autorización judicial para su entrada y registro (...) Ello significa, en primer término, que su destino o uso constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo
239
que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada (…) El rasgo esencial que define el domicilio delimita negativamente los espacios que no pueden ser considerados domicilio: de un lado, aquéllos en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, política, o de cualquier otra índole; de otro, aquéllos que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos. En este sentido resulta necesario precisar que, si bien no todo espacio constituye domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente abierta, sin embargo, es consustancial a la noción de vida privada y, por tanto, al tipo de uso que define el domicilio, el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla. El propio carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros" Sentencia del Tribunal Constitucional español 10/2002, de 17 de enero (BOE núm. 34, de 8-2-2002). Resumen por Manuel Jaén Vallejo en Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología 04 (2002). ¬"…dado que el registro del barco en el que se halló la droga fue judicialmente autorizado mediante un Auto cuya motivación y legitimidad constitucional no se cuestionan en este proceso, en ningún caso cabría apreciar la denunciada vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), derivada de la ausencia del interesado en el registro, aunque se hubieran incumplido las previsiones al respecto del art. 569 LECrim, pues tal incumplimiento no trasciende al plano de la constitucionalidad." Tribunal constitucional español, sentencia 219/2006 del 3/7/2006. Sala Primera. Publicación BOE: 20060804.Ponente don Javier Delgado Barrio.
Asimismo, hay autores que refieren que, en Francia, existen resoluciones que no otorgan la calificación de domicilio a un barco con eslora menor de 5 metros porque su tamaño impide que esté dotado con un mínimo equipamiento que permita desarrollar la intimidad personal. Sin embargo, en ellas sí se afirma el carácter de domicilio que, de forma general, posee una embarcación de recreo (Crim. 20 noviembre de 1984. Bull. crim nº 335. “Un yacht de plaisance, un voilier de haute mer ou une peniche peuvent être considerés comme étant un domicile”. “Un bateau mesurant 5 m de long et ne comportant aucun amenagement, ne puvait être assimilé a un yacht de plaisance ni constituer un domicile au sens de l art. 57 CPP”) y
Alonso de Antonio en “El derecho a la inviolabilidad domiciliaria en la CE” (1978) afirma que no habría ningún inconveniente en considerar domicilios los barcos especialmente acondicionados en los que viven de continuo sus propietarios. 240
Todas esas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales extranjeras de lo que ha de entenderse por "domicilio", por paridad de razón, me parecen enteramente aplicables a la legislación costarricense máxime que nuestro constituyente no se limitó a tutelar el domicilio sino "todo otro recinto privado" es decir, tuteló de la misma manera tanto los "domicilios" como "otros recintos privados" que no son domicilios. Es decir nuestra norma constitucional es mucho más amplia que la vigente en los Estados a que se refieren los comentarios arriba indicados. Por ello, estimo que ninguna ley o tratado internacional puede autorizar el ingreso indiscriminado a toda la embarcación sin incurrir en violación al citado artículo constitucional que garantiza la inviolabilidad del domicilio y tiene como fundamento el derecho a la intimidad personal. Lo más que podría hacerse es permitir el abordaje a las zonas comunes o públicas de los barcos (sala de máquinas, popa o proa cuando están al descubierto, etc.) pero nunca a las literas o espacios destinados a habitaciones que resguardan, precisamente, el bien jurídico tutelado por el constituyente cual es el derecho a la intimidad, en este caso, de la tripulación. Todo ello salvo, claro está, que se esté frente a las hipótesis de excepción contempladas por el artículo 197 del Código Procesal Penal que, dicho sea de paso, debe ser interpretado restrictivamente y no es aplicable a todos los supuestos en que pueda considerarse que se está cometiendo un delito en flagrancia, como parece afirmarse en el voto de mayoría, pues dicho numeral dispone: ARTICULO 197.- Allanamiento sin orden :"Podrá procederse al allanamiento sin previa orden judicial cuando: a) Por incendio, inundación u otra causa semejante, se encuentre amenazada la vida de los habitantes o la propiedad. b) Se denuncia que personas extrañas han sido vistas mientras se introducen en un local, con indicios manifiestos de que pretenden cometer un delito. c) Se introduzca en un local algún imputado de delito grave a quien se persiga para su aprehensión. d) Voces provenientes de un lugar habitado, sus dependencias o casa de negocio, anuncien que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro." (el destacado es suplido).
Es decir, no basta que en la embarcación se esté produciendo un delito (transporte de droga) o que la embarcación halla sido perseguida, por esa razón, por las autoridades policiales sino que se requiere que a ella haya ingresado (antes de zarpar, en tierra, o en mar) una persona perseguida, desde dentro se pida ayuda o se produzca la inundación de la nave y para salvaguardar la propiedad o la vida de los tripulantes se ingrese, nada de lo cual consta para el caso específico. Antes bien, conforme se desprende de la relación de hechos probados (hecho probado Nº 4 en folio 621, posteriormente desarrollado en el resto de la sentencia), la policía norteamericana ingresó hasta los aposentos en que se encontraban los encartados. Al respecto el tribunal de instancia mencionó: "4.Una vez registrado el Calypso V se determinó la existencia de una cantidad importante de droga distribuida en diferentes partes del buque en el que viajaban los acusados, tanto en compartimentos cerrados como a la vista, incluyendo el área destinada a los pescados y áreas de descanso (camarotes), empacada en sacos blancos y negros, que sumaban en total 389 paquetes, y una vez realizadas las pruebas de campo arrojó resultado positivo 'cocaína'" (el destacado no es del
original). Para ingresar al área de camarotes la policía requería una orden de allanamiento que, inclusive, en casos de extrema urgencia le puede ser
241
proporcionada desde tierra vía fax o correo electrónico (escaneada) pues evidentemente las "embarcaciones de las autoridades del orden" (como las denomina el acuerdo de patrullaje conjunto) cuentan con la tecnología para ello. Por otra parte, no necesariamente debe equipararse el abordaje al ingreso a la totalidad del buque y a su registro integral pues abordar significa, según el DRAE, 22ava. edición electrónica en http://buscon.rae.es/ primera acepción, la acción de abordar un barco a otro, especialmente con la intención de combatirlo y abordar es, en la primera acepción, llegar a otra embarcación, chocar o tocar con ella. Todo ello puede y debe interpretarse restrictivamente, para compatibilizarlo con las exigencias de la ley procesal y de la Constitución, como el ingresar a la zona pública de los barcos (sala de máquinas) a fin de tomar el control de la embarcación y asegurar la escena a fin de esperar, por cualquiera de las vías posibles, la llegada ya sea de la orden de registro y allanamiento o de las autoridades nacionales. Inclusive así lo dispone el mismo artículo IV.6.b que refiere "En los casos excepcionales (...) la embarcación de las autoridades del orden de los Estados Unidos podrá seguir a la embarcación sospechosa (...) abordar la embarcación y asegurar el sitio, en espera de instrucciones expeditas de las autoridades de la fuerza del orden costarricense..." (el
destacado no es del original). Esa espera de instrucciones implica, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la dirección funcional del Ministerio Público que valorará los requisitos para garantizar la legitimidad de la prueba y conlleva o bien la remisión de la orden de registro y allanamiento delegada por el juez, debidamente fundamentada, en casos excepcionales y conforme a las normas y jurisprudencia constitucionales o bien la espera del arribo de las autoridades nacionales, pues el sitio ya está asegurado (la nave no puede darse a la fuga desde que su cuarto de máquinas está custodiado y no es posible deshacerse de la droga habida cuenta de la importante cantidad de los cargamentos. Sólo cuando las autoridades policiales constaten que la embarcación pretende ser o está siendo hundida podrán practicar el registro y secuestro de la droga sin esperar esa orden pues, en tal caso, así lo prevé el artículo 197 inciso a) del Código Procesal Penal. El abordaje, entonces, definido por la misma ley Nº 7929 punto I.7 como "ir a bordo" ha de estimarse en sentido restrictivo (artículo 2 del Código Procesal Penal) y ello implica considerar que el permiso legal, para que sea conforme a la Constitución, es para ingresar a las áreas públicas de la embarcación (sala de máquinas, etc.) más no legitima que la policía ingrese a la totalidad de la nave incluidas sus habitaciones pues, de sostenerse ello, tendría que aceptarse, igualmente, que las habitaciones de un crucero puedan ser registradas por la policía sin la citada orden. No contándose, en este caso, con la orden de allanamiento ni habiéndose acreditado, tampoco, que la policía estuviera amparada a ninguno de los supuestos en que se autoriza el allanamiento sin orden, lo decomisado en esas áreas privadas y posteriormente analizado por el laboratorio es prueba ilegal y así debe ser declarado. Ahora bien, ello no implica, como lo pretende la recurrente, que desde esta sede deba dictarse la absolutoria pues, como quedó constando en los hechos probados de la sentencia, algunos bultos fueron localizados en las áreas privadas y otros no sino que estaban a la vista en áreas públicas (ver hecho probado cuatro en folio 681) sin que en la sentencia venida en alzada se determine, porque se partió de la legitimidad de toda la prueba, cuáles fueron obtenidos de qué áreas. Por ese motivo, tampoco, se analizó en la sentencia
242
recurrida si hay constancia de la procedencia de los paquetes analizados ulteriormente en el Laboratorio. Por ello, lo procedente en mi criterio es acoger el motivo, declarar espúrea la prueba localizada en las áreas privadas (literas o camarotes) de la embarcación no así la localizada en las áreas públicas (sala de máquinas u otras que así se determinen), anular la sentencia venida en alzada y el debate que le precedió ordenándose el juicio de reenvío ante una nueva integración del tribunal de instancia para su nueva sustanciación conforme a derecho, incluido el respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio. En virtud de lo aquí dispuesto considero innecesario referirme al siguiente motivo más, por tratarse de un voto escalonado en virtud del criterio de mayoría, he de hacerlo así (artículo 361 del Código Procesal Penal). IV.- Que, en el segundo motivo del recurso se alega violación al debido proceso por incorporación de prueba ilegítima pues hay dudas sobre la cadena de custodia de la evidencia a los laboratorios. Se indica que de la prueba evacuada en el debate se desprende que hasta el día siguiente del decomiso de la droga es que se empieza a trasladar el cargamento hasta el buque de la Guardia Costera Estadounidense USS TACH, lugar en donde permaneció por ocho días sin que se practicara ningún acta. Luego de eso se entrega sólo parte de lo decomisado, sin etiquetar ni embalar, a las autoridades costarricenses confeccionándose, el veintinueve de octubre de 2006, la única acta. Por unanimidad se declara sin lugar el motivo. También este fue un planteamiento de la defensa durante el debate que motivó a que el tribunal de mérito indicara, en la sentencia ahora impugnada: "Respecto del plazo transcurrido, cabe destacar que efectivamente suma siete días desde el momento de detención hasta la entrega; sin embargo ello por sí no implica que haya existido una violación a la cadena de custodia o inobservancia del debido proceso. Sino que conforme puede desprenderse de las manifestaciones de los oficiales de la Policía de Control de Drogas, el tiempo transcurrido es consecuencia de la cantidad de trámites y gestiones que debe coordinar el Gobierno de Costa Rica. Además, debe tomarse en cuenta que los oficiales estadounidenses, sin determinar tiempo exacto, estimaron que el THACH pudo tardar uno o dos días en llegar al punto que se acordó la entrega de los encartados y la droga. A ese plazo debe sumarse el día completo (21 de octubre) que utilizaron para realizar el traslado de la droga al THACH para su almacenamiento y custodia. Entonces, esos aproximadamente tres días unidos al tiempo que se requiere para formalizar los trámites entre las Autoridades de ambos países, justifican los siete días que transcurrieron entre el 20 de octubre (detención y decomiso de la droga) y el 29 de octubre (fecha de entrega a Costa Rica) (...) Por “cadena de custodia” entendemos una serie de procedimientos, de índole técnico y científico, relacionados con la recolección, levantamiento, aseguramiento, de los indicios o la evidencia material de un hecho delictivo para su introducción al proceso, bien como prueba material, bien como elemento para ser analizado científicamente y obtener de ellos datos científicos -elementos de prueba- que permitan descubrir la forma en que el hecho se cometió o sus autores. También se define como “el conjunto de una serie de etapas que deben garantizar, con plena certeza, que las muestras y objetos por analizar y que posteriormente serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos” (Departamento de Ciencias Forenses. Manual de recolección de indicios, San José, Poder Judicial, Departamento de Publicaciones e Impresos, 2004. 124 p. p.9.). En resolución 368-92, de las
243
8:55 horas, del 14 de agosto de 1992, la Sala Tercera sentó las bases para el desarrollo jurisprudencial del tema y señaló: “[…]Debemos reconocer que en nuestro sistema nos hemos preocupado muy poco por garantizar lo que algunos denominan la "cadena de custodia", y tienen toda la razón los señores Jueces Superiores al afirmar en este caso concreto en la sentencia que "...el Tribunal no se puede basar únicamente en versiones ofrecidas por los miembros de la policía y tenerlas como verdaderas, si éstas no se apoyan en técnicas científicas, como sería haber realizado la cadena de custodia hasta hacer llegar los objetos del ilícito hasta el juez, como hubiera sido que cada sobre y envoltorios de cocaína decomisada se hubiera introducido en una bolsa plástica en el momento del decomiso, indicar con una marca o cualquier otro símbolo que correspondía al caso en estudio, llevarlo de esa forma hasta el Organismo de Investigación Judicial e indicarse cuál investigador lo pasaba a la sección correspondiente para su respectivo análisis, y así en una secuencia lógica y de custodia llegara hasta el Juez...". Pero debemos agregar que ese deber va dirigido a todos los funcionarios que intervienen en las diferentes fases y etapas del proceso, no sólo a los policías, pues los objetos y las muestras o elementos de prueba son manipulados también por conserjes, escribientes y Secretarios de los Despachos Judiciales; por los jueces, defensores y fiscales; por auxiliares administrativos de transportes; por funcionarios auxiliares del Departamento de Medicina Legal y Laboratorio Forense; por los técnicos, médicos, microbiólogos, químicos y demás peritos profesionales, entre muchos otros. Hay cuatro fases básicas en sede policial, en las que debe garantizarse la autenticidad del elemento o material a utilizar como prueba, a saber: el momento de la extracción o recolección de la prueba; el momento de la preservación y empaque; la fase del transporte o traslado; y, finalmente, la entrega apropiada de la misma. De seguido surge la necesidad de garantizar la autenticidad durante el momento del análisis de los elementos de prueba, y finalmente el problema de la custodia y preservación definitiva hasta la finalización del juicio, ya sea de la totalidad o de una muestra, según el caso y la naturaleza de la prueba". Es decir, la cadena de custodia obliga a todos los funcionarios que intervienen en su recolección, embalaje, traslado, custodia y análisis, a garantizar la identidad de la evidencia física –como prueba material- y de los resultados de las pericias científicas que pudieran haberse practicado a la misma. De tal manera, si ésta obligación se irrespeta, los deberes de aseguramiento y custodia que se asignan a la policía y al Ministerio Público habrían fallado y la prueba obtenida en tales condiciones ingresa “defectuosa”. En el marco de esas exigencias, y analizadas las fases básicas (extracción o recolección de la prueba, preservación y empaque, transporte o traslado y, finalmente, la entrega apropiada de la misma para su respectivo análisis, la custodia y preservación definitiva hasta la finalización del juicio. Así clasificadas en res:368-F-92 de la Sala Constitucional), en las que debe garantizarse la autenticidad del elemento o material a utilizar como prueba, ya sea de la totalidad o de una muestra; el Tribunal no observa vulneración a la cadena de custodia y se estima que lo recolectado en el Calypso V, trasladado y almacenado en la fragata THACH, entregado a las Autoridades costarricenses, analizado en el Laboratorio Forense y mostrado a las partes durante el proceso, no ha sufrido alteraciones o pérdidas que nos lleven a pensar en una afectación de su validez o del fin perseguido -averiguar la verdad real-, independientemente del plazo transcurrido desde su decomiso hasta la entrega (...) Se caracterizaron e individualizó la cantidad de paquetes, en sito se realizaron las pruebas de campo. Se garantizó la custodia en bodega totalmente cerrada en el THACH, que se abrió en
244
presencia del Juez y las Autoridades costarricenses una vez que se realizó el contacto material, lográndose verificar la coincidencia en colores y tamaños (sacos negros y blancos), y contenido (paquetes rectangulares pequeños) entre lo decomisado el 20 de octubre del 2006, lo trasladado al THACH el 21 de octubre del 2006 y lo entregado a las Autoridades costarricenses el 29 de octubre del 2006. Entonces, las condiciones en que se recolecta, embala, custodia, entrega y conserva la prueba desde su análisis hasta la presentación a las partes; permiten establecer que lo recolectado en el Calypso V, es lo mismo que se trasladó al THACH, se almacenó en la bodega de torpedos, se entregó a las autoridades costarricenses y se seleccionó de previo al análisis en los laboratorios de Ciencias Forenses. Así respaldado en las fotografías y video tomado en el Calypso. Estas fotografías muestran la ubicación en el Calypso V y las características de los bultos (negros y blancos), identificados posteriormente como cocaína. También respaldan el almacenamiento de esos bultos en el THACH, tal como lo refirieron los oficiales Nathan Robert Rowley (primero en abordar el Calypso V), Jeysen Merrill Cobb (último en abordar el Calypso V) y Travis Michael Bell, quienes no solo abordaron el Calypso V, sino que estuvieron a cargo de la movilización y aseguramiento de los paquetes de droga en la zona de torpedos del THACH. El video observado y las fotografías aportadas como prueba, ilustran sobre la diligencia de apertura de esta zona. Se logra observar que tal como lo manifestaron los oficiales de guardacostas citados, estaba debidamente asegurada, se mantenía con candados todavía al momento en que se dio el contacto material entre las Autoridades costarricenses (Policía de Control de Drogas, Fiscal y Jueza) y estadounidenses, y se ejecuta la entrega de parte de la evidencia y de los detenidos. Resulta de interés señalar que si bien es cierto se entregó parte del cargamento de droga a las Autoridades Costarricenses, esa selección o división de la evidencia no constituye una violación a la cadena de custodia. El Tribunal de Casación conceptualiza la cadena de custodia como la serie de procedimientos con los que se recopila e incorpora la evidencia del hecho al proceso, garantizando la identidad del objeto recopilado y aquél que ingresa al juicio. Así, en la resolución 161-01, del 16 de febrero de 2001, y, trata como un "error" conceptualizar la cadena de custodia como una medida protectora de la cantidad y de la calidad de la evidencia. En ese sentido indica: "La cadena de custodia no protege, se subraya, la cantidad y la calidad de la evidencia sino la identidad de ella, pues la decomisada debe ser la misma que llega al perito y al debate". La anterior observación permite sostener que la diferencia que nota la defensa, entre la cantidad de droga decomisada y la analizada en el Laboratorio no implica la alteración o falsedad de la prueba. Lo importante en este caso es determinar que la muestra seleccionada por el perito oficial, sea los ciento cincuenta paquetes que fueron decomisados por las Autoridades costarricenses una vez que se les mostró la droga por parte de las Autoridades estadounidenses, son los mismos que se trasladaron al laboratorio y se analizaron. Ello no no conlleva a una ruptura de la cadena de custodia, pues se mantiene la identidad entre lo decomisado y lo entregado al perito para su respectivo análisis. Así las cosas, siendo que, como se indicó, la cadena de custodia sirve para garantizar la identidad de la evidencia física –como prueba material- y a su vez, de los resultados de las pericias científicas que pudieran haberse practicado a la misma, al no observarse alteraciones en ese sentido, el reclamo de la defensa resulta improcedente." (ver folios 626 a 632).
Este Tribunal avala en un todo lo referido por el tribunal de juicio. Nótese que la defensa, en el mismo recurso, indica que"para proteger la cadena custodia no es suficiente demostrarse con prueba testimonial la trayectoria de la misma sino
245
que es necesario seguir los procedimientos formales que establece nuestra legislación para garantizar precisamente la legitimidad de la cadena de custodia" (folio 651).
No indica la recurrente cuáles fueron esos "procedimientos formales" que se echan de menos y con la prueba evacuada en debate quedó acreditado, debidamente, el aseguramiento que se le dio a la evidencia incautada hasta su entrega a las autoridades nacionales, momento en que se confecciona el acta. La recurrente parece partir del respeto al formalismo por sí mismo y la necesidad de documentos escritos pese a que hay declaraciones orales y grabaciones de video que se refieren a la cadena de custodia y que no han sido argüidas de falsas en donde se corroboran esos aspectos. Finalmente, en cuanto a que lo analizado por los laboratorios no fue la misma cantidad que lo incautado ello en nada afecta la citada cadena pues la muestra entregada a los citados Laboratorios es suficientemente representativa para determinar que, aunque el resto de los bultos no analizados no fueran droga, esos sí lo eran como para tipificar el delito acusado reiterándose que no tiene relación con la cadena de custodia la cantidad de material decomisado y posteriormente analizado.” Voto 2008-0178 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las catorce horas con quince minutos del veintiséis de febrero de dos mil ocho.
ALLANAMIENTO ILEGAL DEFECTO ABSOLUTO AÚN CUANDO SE ESTÁ FRENTE A UN PROCESO ABREVIADO VOTO DE MAYORÍA La siguiente resolución resulta un avance importante, ante la posición contraria al respeto del derecho a la doble instancia, asumida por algunas secciones del Tribunal de Casación Penal, inclusive por la Sala Constitucional, que consideran que por el hecho de someterse a un procedimiento abreviado, el imputado renuncia a la garantía de discutir las violaciones a las garantías fundamentales. Dicho instrumento nos permite continuar insistiendo ante el Tribunal de Casación Penal, para que se respeten los derechos del imputado(a) en el proceso penal. “Por criterio de mayoría, la sección segunda de este Tribunal de Casación ha mantenido el criterio de que, conforme lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala Constitucional, aún tratándose de un proceso abreviado la sola aceptación de cargos por parte del encartado no resultaría suficiente para sustentar una decisión condenatoria. De acuerdo con ello, y luego de estudiar el contenido del fallo de mérito, se aprecia que en efecto lleva razón el encartado en la solicitud de revisión que presenta, pues ciertamente la prueba utilizada por el Tribunal de mérito y en la que se fundamenta de manera esencial para dictar la sentencia condenatoria abreviada en esta causa, que deriva del allanamiento practicado en la vivienda de la coimputada María Paulina López Gómez, quien por aparte resultó absuelta en juicio ordinario, es ilícita y, como tal, no podía ni puede ser valorada o tomada en cuenta a dichos efectos. En este sentido, tal y como consta en el expediente a folios 96 y 98 (existen evidentes errores en la foliatura), es evidente que la Jueza Penal de la Fase Preparatoria de Puntarenas no fundamentó como correspondía la resolución por medio de la cual ordenó la realización del allanamiento
246
que se practicó en la referida casa de habitación, ubicada en Barrio Corazón de Jesús de Barranca, esto a solicitud del representante del Ministerio Público y de la sub-jefe regional de la Policía de Control de Drogas. De manera irregular y en total inobservancia de lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución Política, en relación con los numerales 142 y 193 y siguientes del Código Procesal Penal, 2 inciso 3) y 17 inciso 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11 inciso 2) de la Convención Americana de Derechos Humanos, la autoridad jurisdiccional referida realizó el allanamiento y registro de la vivienda mencionada (lugar donde incautó importantes evidencias que relacionaban al acusado con el delito investigado) sin dictar adecuadamente la resolución en donde autorizaba dicha actuación lesiva de derechos fundamentales, sobre todo la garantía de privacidad del domicilio contra injerencias estatales, a pesar de que esto constituía un requisito de validez indispensable para poder llevarlo a cabo. Al respecto se advierte que dicha autoridad no indicó las razones por las que, en su criterio, procedía y resulta indispensable la realización de este acto, limitándose a transcribir lo que en tal sentido y de forma escrita expusieron tanto el licenciado Armando Fuentes Quesada, quien actuaba como Fiscal de Puntarenas, y Marlyn Romero Solano, sub-jefe del Departamento Regional de Puntarenas de la Policía de Control de Drogas (cfr. folios 65 a 85). Con este proceder, se inobservó y quebrantó uno de los derechos fundamentales que se encuentran contemplados en la Constitución Política, así como en los Tratados o Convenios Internacionales que se citan, a saber, la privacidad o inviolabilidad del domicilio, pues independientemente de que se estuviese investigando un delito grave en ese lugar, era necesario que el acto que limitaba o restringía ese derecho constitucional tenía que estar motivado y justificado como esta normativa lo exige. Al respecto se tiene que si bien la Sala Constitucional ha entendido que en aquellos supuestos en los cuales el Juez de garantías se hace presente y fiscaliza de manera personal el allanamiento, no se requiere de una orden de allanamiento escrita, aun en tal supuesto no lo ha eximido de su deber de fundamentar tal actuación, explicando que ello incluso podría hacerlo de forma verbal al efectuar el ingreso, siempre y cuando se deje constancia escrita de ello en el acta de allanamiento practicado: "... La situación ahora es radicalmente distinta y por ello se justifica la interpretación evolucionista autorizada por nuestro ordenamiento como se dijo más arriba y que esta Sala ha decidido acoger respecto al artículo 23 Constitucional. En efecto, con la puesta en vigencia de un sistema procesal penal de corte netamente acusatorio, el juez deja de participar como investigador durante el proceso y se le asigna una labor de protector de la regularidad -en especial de la regularidad constitucional- del trámite, de manera que su presencia e intervención es exigida en ciertos casos, pero ya no con el fin de dirigir la investigación como en el modelo inquisitorio, sino como vigilante de que el ejercicio de la autoridad estatal se ejecute dentro de los parámetros constitucionales y legales fijados y se lleve a cabo sin abuso de poder. Para la Sala, es justa y precisamente ello lo que quiso el Constituyente y el papel que, de acuerdo con la mejor doctrina sobre derechos fundamentales, debe cumplir la garantía fijada en el artículo 23 de la Constitución Política. Ello sin duda se cumple a cabalidad si se cuenta con la presencia del juez en los allanamientos de domicilio, pero siempre y cuando obviamente su participación como se dijo, lo sea no como integrante del cuerpo investigador, sino como sujeto procesal que controla de forma estricta el balance entre los derechos de los ciudadanos y las actuaciones de las autoridades estatales encargadas de la investigación y producción de elementos probatorios. En consecuencia, pierde la relevancia que una vez tuvo la exigencia de una orden escrita, porque con ella se pretendía restringir la posibilidad de acción (y de exceso en la actuación) de las autoridades administrativas, al someterlas a las
247
condiciones y límites que un juez les señalara por escrito, circunstancia ésta que ahora queda ampliamente cubierta si dicha orden es suplida por la propia presencia activa del juez durante la ejecución del acto. Ahora bien, las razones con base en las que esta Sala tiene como válida esa suplencia, exigen a su vez de forma ineludible que la voluntad de autorización del juez se manifieste de manera clara y expresa, no solamente en sus actos y participación necesariamente protagónica y no pasiva, sino también, que se haga constar en el acta o constancia de actuación que debe levantarse en relación con el acto efectuado. Al efecto, la oralidad que priva en nuestro actual sistema procesal penal, hace que la motivación de los actos se lleve a cabo no de la forma tradicional mediante la escritura, sino que se realiza en forma oral justificando con palabras suficientes, explicando y dando razones que ameritan la actuación y con una actitud consonante con esa voluntad; ese cambio sin embargo, no debe servir para que se eluda la obligación de motivar las actuaciones y procurar se plasmen las razones en el proceso, en especial las que, como en este caso, tienen que ver con la posibilidad de lesionar lícitamente un derecho constitucional ..." (Sala Constitucional, voto Nº 4672-03 de las 14:47 horas del 28 de mayo de 2003. En este mismo sentido pueden consultarse otros votos de esta Sala, a saber; el Nº 2773-97 del 20 de mayo de 1997; Nº 1509-98 del 06 de marzo de 1998; y el Nº 3014-98 del 06 de mayo de 1998). Conforme a estos lineamientos, se tiene que en el acta de allanamiento practicado (cfr. folios 107 y 108) tampoco se hizo constar que la autoridad judicial actuante hubiera cumplido con tal exigencia, al desconocerse cuáles fueron las razones que justificaron o motivaron la diligencia. Al respecto se tiene que en la orden de allanamiento (cfr. folio 96, línea 30 en adelante), la autoridad jurisdiccional lo único que hizo fue transcribir literalmente el contenido de la solicitud escrita que le presentaron el fiscal y la sub-jefe regional de la PCD, luego de lo cual señaló que: “ SE RESUELVE: vista la solicitud de la fiscalía y siendo procedente lo peticionado se resuelve que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 193, 194, 198 del Código Procesal Penal, se ordena: el marcaje de billetes ... y ejecutar el allanamiento ...Asimismo se ordena el ALLANAMIENTO, REGISTRO Y SUCUESTRO la (sic) casa de habitación ... a fin de localizar allí y decomisar evidencia relacionada con esa ilicitud de tráfico nacional de droga (producción, venta, elbaración (sic), distribucción (sic), etc) decomiso que realizará el representante del Ministerio Público ... ordenando la habilitación hasta las 20 horas siendo imperante la necesitada (sic) dado que las ventas son realizadas en horas avanzadas de la tarde, noche y madrugada todo con el fin de obtener un resultado positivo del operativo ... ” (cfr. folio 96, línea 30 en adelante). Como ya se adelantó, la jueza penal nunca justificó por qué consideró que el acto era procedente y necesario a efectos de la investigación que se llevaba a cabo en aquel momento. Sobre este particular, no sobra mencionar lo que la doctrina nacional ha referido sobre el tema, al decir que: “... La orden de allanamiento debe ser fundamentada. La Sala Tercera en diversas resoluciones ha exigido la fundamentación de la orden de allanamiento, considerando que no es suficiente que transcriba la petición del fiscal y luego se limite a decir que procede a disponer el allanamiento ... Con respecto a ello debe decirse que aunque no basta la mera referencia descriptiva a la petición del fiscal, el juez puede basarse en la misma, expresando por qué con base en lo indicado por el fiscal, existe base para el dictado del allanamiento ... ”, Llobet Rodríguez (Javier), “ PROCESO PENAL COMENTADO ”. Editorial Jurídica Continental, San José. Tercera edición, 2006, pág. 297). Este criterio además ha sido mantenido y expuesto también por la jurisprudencia de este Tribunal de Casación Penal de San Ramón, donde con voto de mayoría se indicó: "... las quejosas sí llevan razón en cuanto al segundo aspecto de la solicitud que formulan, pues ciertamente la prueba utilizada por el Tribunal de Juicio y
248
en la que se fundamenta para dictar el fallo condenatorio en este asunto, que derivó del allanamiento practicado en la vivienda de la sentenciada T.V., es ilícita y, como tal, no podía ni puede ser valorada o tomada en cuenta para sustentar una decisión como lo que se tomó en este asunto, aún y cuando la misma se haya originado en la aplicación del procedimiento abreviado. En este sentido, tal y como consta en el expediente ... es evidente que la Jueza Penal de Grecia no fundamentó como correspondía la resolución por medio de la cual ordenó la realización del allanamiento que se practicó en la casa que habitaba la sentenciada junto con su compañero sentimental ... esto a solicitud del representante del Ministerio Público. De manera irregular y en total inobservancia de lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución Política, en relación con el 193 y siguientes del Código Procesal Penal, 2 inciso 3) y 17 inciso 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11 inciso 2) de la Convención Americana de Derechos Humanos, la autoridad jurisdiccional referida realizó el allanamiento y registro de la vivienda mencionada sin dictar adecuadamente la resolución en donde autorizaba dicho acto (que afecta y limita la garantía de privacidad del domicilio), a pesar de que esto constituía un requisito de validez indispensable para poder llevarlo a cabo. De una simple lectura de la orden, se aprecia que no fundamentó las razones por las que -en su criterio- procedía la realización de este acto, aun cuando era su deber hacerlo, conforme lo establece el artículo 193, en relación con el numeral 142, ambos de la normativa procesal de cita, limitándose a transcribir lo que expuso en tal sentido el licenciado C.P.R. quien actuaba como Fiscal de Grecia. Con este proceder, se inobservó y quebrantó uno de los derechos fundamentales que se encuentran contemplados en la Constitución Política, así como en los Tratados o Convenios Internacionales que se citan, a saber, la privacidad o inviolabilidad del domicilio, pues independientemente de que se estuviese cometiendo o no un delito en ese lugar, era necesario que el acto que limitaba o restringía ese derecho tenía que motivarlo y justificarlo como esta normativa lo dispone. En criterio de la mayoría de este Tribunal de Casación Penal, no obstante que la autoridad jurisdiccional contó con el tiempo suficiente para cumplir con las exigencias previstas para poder ejecutar esta clase de actos, no lo hizo (sobre la fundamentación de esta orden, puede verse LLOBET RODRÍGUEZ , Javier, " Proceso Penal Comentado ", Tercera Edición, Editorial Jurídica Continental, San José, Costa Rica, 2006, pp. 296-297). Este criterio además ha sido mantenido y expuesto también en diversas resoluciones por la Sala Tercera de la Corte, en casos donde precisamente la autoridad jurisdiccional ordenó dicho acto limitándose únicamente a transcribir la solicitud del Ministerio Público, sin decir cuáles eran los motivos o el fundamento por el que tomaba esta decisión. De esta forma, por ejemplo, se dijo lo siguiente: "I) Debe advertir esta Sala, la existencia de un defecto absoluto en el procedimiento que vulnera el debido proceso y, por tanto, el derecho de defensa y que no fuera alegado por el gestionante: el auto jurisdiccional de fecha 25 de julio de 2000 emitido por el Licenciado D. R. Ch., Juez Penal de Golfito, que ordenara el allanamiento –visible a folio 34 del expediente– carece de modo terminante de fundamento alguno, lo que supone un vicio de la sentencia que justifica su anulación, de conformidad con los artículos 1, 6, 142, 178 inciso a), 195 inciso d) y 443 del Código Procesal Penal y que hoy se traduce en el artículo 369 inciso j), entrado en vigencia el 6 de junio de 2006 en virtud de la Ley n° 8503 de "Apertura de la Casación Penal". Dicha resolución señala literalmente: "…CONSIDERANDO ÚNICO: Solicita el representante del Ministerio Público de este centro, que por razón de investigaciones que al respecto realiza en torno al ilícito de Almacenamiento, Tenencia y Venta de Drogas, se realice allanamiento, registro y secuestro en una casa de habitación, ubicada en Río Claro de Golfito, caserío Guaycara. 25 metros al este de
249
la iglesia evangélica, casa de madera sin pintar, de construcción mixta, casa habitada por una mujer solo conocida con el mote de ‘Chica’, y casa de habitación ubicada en el mismo lugar, frente al plantel del I.C.E., con la numeración 780, casa de mixta de madera y cemento sin pintar, habitada por una mujer llamada G. C. P.. Si bien es cierto, nuestra Carta Fundamental establece la inviolabilidad del domicilio, también predica que en casos excepcionales podrá suspenderse dicha garantía. En el caso que nos ocupa considera procedente el suscrito, dada la característica y gravedad del delito investigado (ALMACENAMIENTO, TENENCIA Y VENTA DE DROGA), acceder a la petición formulada y en consecuencia se ORDENA EL ALLANAMIENTO, REGISTRO y secuestro en una casa de habitación, ubicada en Río Claro de Golfito, caserío Guaycara(...)casa habitada por una mujer solo conocida con el mote de ‘Chica; y casa de habitación ubicada en el mismo lugar, frente al plantel del I.C.E., con la numeración 780, casa mixta de madera y cemento sin pintar, habitada por una mujer llamada G. C. P. a efecto de SECUESTRAR objetos relacionados con el delito investigado, así como posible droga habida en ese lugar. Para la realización de esta diligencia, se señala el día de hoy VEINTICINCO DE JULIO DE DOS MIL, entre las horas comprendidas de las DOCE Y DIECIOCHO HORAS. Participarán en la presente diligencia el señor Agente Fiscal de este centro Lic. E. M. T. y los efectivos de Drogas señores: …". Esta resolución incumple lo preceptuado en el artículo 195 inciso d) del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 1, 6 y 142 ibídem, toda vez que se limita a hacer mención escueta de la pretensión del Ministerio Público, sin expresar los razonamientos fácticos ni jurídicos que, en el caso concreto y conforme a la prueba recabada por el Ministerio Público, fundamentaba su decisión. II) No debe olvidarse que en un sistema procesal como el costarricense, la motivación se constituye en un elemento de la resolución jurisdiccional que permite su control de objetividad, en atención a los artículos 11 y 154 de la Constitución Política, que somete los órganos jurisdiccionales al ordenamiento jurídico. En casos como el presente, el fundamento de la decisión del Juzgado Penal de allanar una vivienda no se presenta en función del derecho a la propiedad privada, sino como una garantía de las razones que justifican la intromisión en el ámbito de la intimidad personal. III) El inciso 2° del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio…". Luego, el inciso 3 del mismo precepto señala: "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". La Convención, entonces, sólo prohíbe las injerencias arbitrarias , de lo que se desprende la posibilidad legítima de restringir aquel derecho, siempre y cuando la intromisión no sea arbitraria . Ello se explica toda vez que el límite al ejercicio de los derechos humanos se halla en la existencia de los derechos de las demás personas, de modo que todos puedan coexistir en sociedad, como se regula en el artículo 32 inciso 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática". Algunos criterios para definir la legitimidad de las restricciones a los derechos humanos –y, por tanto, para evitar la arbitrariedad–, están contenidos en el artículo 30 de la citada Convención. En primer lugar, que la restricción esté prevista en la ley . La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva 6/86, de 9 de mayo de 1986, interpreta ese término "ley" indicando: "…La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los
250
gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado…". Como segundo requisito se contempla que la restricción debe fundamentarse en razones de interés general , lo que constituye su propósito. Este criterio teleológico de control de la desviación del poder, lo ha entendido la Corte Interamericana, a través de sus Opiniones Consultivas 6/86 citada y 5/85, de 13 de noviembre de 1985, en el siguiente sentido: "…Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana... No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de ‘orden público’ y ‘bien común’, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el ‘orden público’ o el ‘bien común’ como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las ‘justas exigencias’ de ‘una sociedad democrática’ que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención…". Existe un tercer elemento introducido por el mencionado artículo 32 inciso 2 del Pacto de San José: que las restricciones se presenten como necesarias en una sociedad democrática . En la aludida Opinión Consultiva 5/85 la Corte Interamericana señaló al respecto: "…Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que ‘necesarias’, sin ser sinónimo de ‘indispensables’, implica la existencia de una ‘necesidad social imperiosa’ y que para que una restricción sea ‘necesaria’ no es suficiente demostrar que sea ‘útil’, ‘razonable’ u ‘oportuna’. (Eur. Court H. R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párr. no. 59, págs. 35-36 ). Esta conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana, sugiere que la ‘necesidad’ y, por ende, la legalidad de las restricciones… dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho… y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado… Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo…". De esta resolución deriva, que la necesidad de la limitación supone que ésta debe ser útil para proteger el derecho cuya vigencia justifica
251
la restricción, proporcional al fin perseguido y constituir la alternativa menos gravosa en la consecución de ese propósito. IV) En materia de restricciones al derecho a la intimidad domiciliaria a través de allanamientos, esta Sala mostrándose respetuosa y garante de los derechos de las personas según las formalidades impuestas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Constitución Política y el Código Procesal Penal, ha señalado, por ejemplo, en su resolución n° 965-2004, de 13 de agosto de 2004, –entre otras muchas– de manera insistente, tajante y clara: "…Sobre el deber de fundamentación y la lesión a un derecho fundamental: Reflexionando sobre los pilares que sustentan el llamado Estado de Derecho, podríamos concluir que no existe otra forma de valorar políticamente el esquema de un Estado, para medir sus verdaderas características, de aquél que detalla la forma y los requisitos que permiten a las autoridades lesionar los derechos fundamentales de los individuos. Conociendo, en primer lugar, cuáles derechos pueden ser lesionados ‘legítimamente’ en ese Estado y cuáles serían los requisitos que rodean tal autorización, podemos valorar si efectivamente ese Estado parte de que su legitimación sustancial se debe al respeto de tales derechos, de manera tal que las autorizaciones que contempla, como parte de la ineludible realidad de que no existen derechos absolutos y de que existen situaciones que autorizarían excepcionalmente una lesión a algunos de ellos, están rodeadas de una serie de requisitos que se convierten a su vez en prerrogativas del ciudadano que le garantizan que, para lesionar un derecho fundamental, deberá realizarse una ponderación real, seria y especialmente razonada de: i) la existencia de indicios comprobados de estar en presencia de un delito , como primer parámetro ineludible para permitir el análisis de si se lesiona o no un derecho fundamental, en virtud de lo contemplado en el numeral 28 párrafo segundo de la Constitución Política; ii) la necesidad de la medida , es decir, que se impone porque no existe otra forma menos lesiva de obtener los resultados que se esperan ; iii) su proporcionalidad de cara a los intereses y los objetivos que por su medio se pretenden ; iv) la idoneidad de la autorización para alcanzar los objetivos que se pretenden ; v) la ponderación razonada, actual de todos estas prerrogativas, hecha por el sujeto constitucionalmente autorizado para, a su vez, autorizar una lesión a un derecho fundamental: el juez, mediante la emisión de una orden escrita debidamente motivada … Por ello, cada vez que una autoridad pretende la autorización para incursionar en un derecho fundamental, la resolución que se emita es una clara manifestación política del Estado, es su reflejo, su retrato, de manera que nunca como en este tipo de resoluciones está plasmado el rol político del juzgador y su nivel de compromiso con los valores constitucionalmente protegidos, como de la importancia de su función en el esquema del Estado de Derecho. La jurisprudencia de esta Sala ha mantenido esta posición clara y diáfana en resguardo de esa importancia política de primer orden, en cuanto al respeto de los derechos fundamentales y a la necesidad de que se ponderen y razonen todas las prerrogativas antes expuestas por el juez cuando autoriza la lesión de un derecho esencial (cfr. entre otras, resoluciones 298-95 de las 9:05 horas del 25 de mayo, 560-95 de las 10:10 horas del 22 de setiembre y 614-95 de las 9:55 horas del 13 de octubre, todas de 1995; 468-99 de las 9:20 horas del 23 de abril de 1999; 246-00 de las 9:50 horas del 3 de marzo y 699-00 de las 9:40 horas del 23 de junio, ambas del año 2000; 917-01 de las 10:00 horas del 21 de setiembre del año 2001; 1179-02 de las 10:25 horas del 22 de noviembre del año 2002; 722-03 de las 9:30 horas del 22 de agosto y 866-03 de las 14:45 horas del 30 de setiembre, ambas del año anterior). En especial, se destaca la importancia de la fundamentación como garantía de ejercicio razonable y democrático del poder jurisdiccional cuando autoriza una incursión de esta índole , al tiempo que ha rescatado la trascendencia que para el cumplimiento de
252
este rol, tiene –en el caso del allanamiento especialmente– la existencia de una orden escrita previa a toda incursión en la intimidad de un lugar habitado. En realidad, sólo la existencia de una orden previa y debidamente motivada, permitirá al intérprete valorar si en efecto, se cumplían todas las exigencias constitucionales antes relacionadas para autorizar la intervención y, entonces, valorar su legitimidad – formal y sustancial- , es decir, controlar su validez. Y, se añade ahora, sólo mediante la exigencia al juzgador, de motivar y razonar, de exponer y justificar cuáles son los presupuestos, cómo se cumplen y por qué justifican la autorización para lesionar un derecho fundamental frente a una solicitud concreta que lo pretende, se puede garantizar a su vez, que el juez cumple su rol de garantizador del respeto de esos derechos, de contralor de la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de los sujetos encargados de la investigación –Ministerio Público y policía judicial–… El juez en la etapa de investigación y en la fase intermedia, por muy deslegitimado que esté, por lo que sucede en la práctica, su rol, está para controlar y garantizar la legalidad de las actuaciones en esta etapa, para valorar y ponderar razonadamente las solicitudes que se le formulen y nunca como un simple espectador que está dispuesto a autorizar todo lo que se le solicite , manteniéndose al margen de su procedencia, porque ello sería simplemente abandonar el sentido y justificación de la función jurisdiccional en un Estado de Derecho, que encuentra precisamente en el proceso penal, en la sede por excelencia del ejercicio del poder represivo estatal, su más prístina razón de ser. La Constitución Política y el Código Procesal Penal apuestan por el juez contralor, garante y bastión del respeto a los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, comprometidos siempre cuando se trata de una investigación penal y sólo mediante el ejercicio razonado y de conformidad con los parámetros expuestos, se puede validar la autorización jurisdiccional para lesionar un derecho fundamental. No basta pues, que haya intervención jurisdiccional, este es uno de los requisitos constitucionalmente exigidos y el primer paso para considerar la legitimación formal de la autorización . Ese juez debe cumplir con los otros requisitos, debe razonar, exponer cómo y por qué la medida se justifica, es necesaria, es idónea, es proporcional al fin que se pretende y cuáles son los márgenes en que la autorización se concede, requisitos puntualizados en las normas constitucionales antes citadas y, en el caso del allanamiento, especialmente de la relación de los artículos 9, 11, 28 párrafo segundo, 23, 39 y 41 de la Constitución Política y 195 del Código Procesal Penal…" [el resaltado no pertenece al original]. V) En el caso concreto, tratándose de investigaciones por el delito de tráfico de drogas, la protección de la salud de todas las personas es objeto de interés público. En este sentido, el artículo 1° de la Ley General de Salud (Ley n° 5395) establece: "La salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado", mientras que el último párrafo del artículo 2 de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado y Actividades Conexas (Ley n° 8204) refiere: "…Es función del Estado, y se declara de interés público, la adopción de las medidas necesarias para prevenir, controlar, investigar, evitar o reprimir toda actividad ilícita relativa a la materia de esta Ley…". Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador", aprobado por la Ley n° 7907) prevé en su artículo 10: "1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público…". Ello se comprende, por los problemas que genera el tráfico ilícito de drogas, a partir del Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
253
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (aprobada mediante la Ley nº 7198), que refleja un interés general e internacional: "… Las partes en la presente Convención: Profundamente preocupados por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad . Profundamente preocupadas por la sostenida y creciente penetración en diversos grupos sociales del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, con el peligro de incalculable gravedad que ello encierra…" [el resaltado no pertenece al original]. De igual manera, la Convención Única sobre Estupefacientes (aprobada por la Ley N° 4544) señala en su Preámbulo: "Las Partes: Preocupadas por la salud física y moral de la humanidad…Reconociendo que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad…"; idea que también recoge en su Preámbulo el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas (aprobado en virtud de la Ley n° 4990). Este interés social y estatal en la protección de la salud pública puede justificar, en definitiva, la injerencia en el derecho a la intimidad del domicilio. VI) Sin embargo, la sola existencia de una investigación penal en materia de tráfico de drogas no basta para limitar aquel derecho. La Constitución Política de Costa Rica, a través de la relación de sus artículos 23 y 24, garantiza el derecho a la intimidad domiciliar calificándolo como inviolable, pero prevé de forma expresa en la primera de las disposiciones mencionadas la posibilidad de limitar este derecho mediante un allanamiento: "…por orden escrita de juez…" – acorde a las exigencias del artículo 195 del Código Procesal Penal– "…o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad…" –para los supuestos de allanamiento sin orden jurisdiccional contenidos en el artículo 197 del Código Procesal Penal–. Por consiguiente, las razones de interés general u orden público que justifican la restricción al derecho a la intimidad del domicilio que viene exigida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos se concretan en el artículo 193, en relación con el artículo 190 al cual debe entenderse remite aquél, ambos del Código Procesal Penal. Dice el segundo de ellos: "Artículo 190.- Registro de vehículos. …podrán registrar un vehículo, siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito …" [el resaltado no pertenece al original]; mientras que la primera refiere: "Allanamiento y registro de morada. Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado, en sus dependencias, casa de negocio u oficina, el allanamiento y registro será realizado personalmente por el juez…" [el resaltado no pertenece al original]. De ello deriva que las exigencias que motivan el registro de un vehículo son las mismas que podrían justificar el ingreso y registro de una vivienda: la existencia de razones o elementos suficientes para presumir que en dicho lugar se hallan objetos relacionados con el delito que en concreto se investiga por el Ministerio Público . VII) En estos supuestos conflictivos el derecho a la intimidad domiciliar cede ante el interés estatal en la protección de la salud pública mediante la persecución de conductas ilícitas que atenten contra ésta, en cumplimiento de sus obligaciones –de medios, no de resultados– de prevenir, investigar, procesar y sancionar esos comportamientos que atentan contra bienes jurídicos cuya referencia imprescindible viene constituida por los derechos humanos reconocidos en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, la necesidad de esa restricción (consistente en el ingreso al domicilio y afectación del derecho a la intimidad), como se ha indicado, debe demostrarse en una resolución jurisdiccional, de manera que el allanamiento de la vivienda en el caso concreto constituya un medio idóneo en la prevención, investigación, procesamiento y eventual punición del tráfico
254
ilícito de drogas en protección de la salud pública, resulte proporcional a la naturaleza del delito investigado y a los indicios existentes acerca de la posible ubicación en el lugar habitado de objetos relacionados con ese delito, y que no existe otra alternativa menos gravosa que la irrupción en el domicilio. Todo ello integra y se resume en el requisito contemplado en el inciso d) del artículo 195 del Código Procesal Penal: "El motivo del allanamiento". VIII) Por lo anterior, esta Sala de oficio observa que la orden emanada del Juzgado Penal de Golfito para allanar las viviendas de J. Z. R. y G. C. P., constituyó un acto procesal defectuoso de carácter absoluto, pues al no contener fundamento alguno inobservó los derechos y garantías de las personas, contenidos en toda la normativa analizada con antelación y relacionada con las funciones estatales de respetar y garantizar el derecho a la intimidad del domicilio exento de injerencias arbitrarias . Por ello, los elementos de prueba que derivaron del ingreso y registro arbitrario e ilícito de las viviendas de las imputadas –aunque de la de C. P. no se extrajera elemento de interés alguno para el Ministerio Público– en ningún caso podrían haber sido utilizados para fundamentar la sentencia del a-quo. Ello de conformidad con los artículos 1, 175, 178 inciso a) y 181 párrafo primero del Código Procesal." (SALA TERCERA DE LA CORTE, voto Nº 674 de las 10:10 horas del 19 de julio de 2006 ; ver también en este mismo sentido los votos Nº 917 de las 10 horas del 21 de setiembre de 2001, Nº 1275 de las 9:35 horas del 7 de noviembre de 2005, Nº 165 de las 9:30 horas del 11 de marzo de 2005, Nº 70 de las 8:45 horas del 11 de febrero de 2005 y Nº 139 de las 8:50 horas del 4 de marzo de 2005). Por último, es importante hacer notar que en este caso tampoco se estaba ante ninguna de las hipótesis en las que la normativa permite la realización de este tipo de diligencias sin la existencia de una resolución previa que lo así ordenare, para justificar de esta manera la forma en la que se procedió. En otras palabras, no se estaba ante alguna de las hipótesis o circunstancias previstas en el artículo 197 del Código Procesal Penal ... Por otro lado conviene aclarar que en el pasado existió una polémica entre las Sala Tercera y Constitucional acerca de la cuestión que aquí se analiza, pues mientras aquella ha insistido en la necesidad de que exista orden de allanamiento previa y escrita, ésta más bien a apuntado que la misma no se requiere cuando se cuenta con la presencia del juez de garantías. No obstante, la jurisprudencia constitucional (vinculante erga omnes) al final de cuentas precisó su posición, al reiterar que no era necesaria esa orden escrita, pero -eso sí- haciendo la salvedad de que sí resulta indispensable que en todos los casos el juez fundamente por escrito (a efectos de ejercer los respectivos controles por parte de los sujetos que se puedan ver afectados en sus derechos fundamentales) las razones que mediaron para haber adoptado la decisión de practicar el allanamiento. Dicha fundamentación hasta podría cumplirse oralmente al verificarse el ingreso, siempre y cuando la misma se haga constar por escrito. En este sentido se indicó lo siguiente: “... En efecto, con la puesta en vigencia de un sistema procesal penal de corte netamente acusatorio, el juez deja de participar como investigador durante el proceso y se le asigna una labor de protector de la regularidad -en especial de la regularidad constitucional- del trámite, de manera que su presencia e intervención es exigida en ciertos casos, pero ya no con el fin de dirigir la investigación como en el modelo inquisitorio, sino como vigilante de que el ejercicio de la autoridad estatal se ejecute dentro de los parámetros constitucionales y legales fijados y se lleve a cabo sin abuso de poder. Para la Sala, es justa y precisamente ello lo que quiso el Constituyente y el papel que, de acuerdo con la mejor doctrina sobre derechos fundamentales, debe cumplir la garantía fijada en el artículo 23 de la Constitución Política. Ello sin duda se cumple a cabalidad si se cuenta con la presencia del juez en los allanamientos de domicilio, pero siempre y cuando obviamente su
255
participación como se dijo, lo sea no como integrante del cuerpo investigador, sino como sujeto procesal que controla de forma estricta el balance entre los derechos de los ciudadanos y las actuaciones de las autoridades estatales encargadas de la investigación y producción de elementos probatorios. En consecuencia, pierde la relevancia que una vez tuvo la exigencia de una orden escrita, porque con ella se pretendía restringir la posibilidad de acción (y de exceso en la actuación) de las autoridades administrativas, al someterlas a las condiciones y límites que un juez les señalara por escrito, circunstancia ésta que ahora queda ampliamente cubierta si dicha orden es suplida por la propia presencia activa del juez durante la ejecución del acto. Ahora bien, las razones con base en las que esta Sala tiene como válida esa suplencia, exigen a su vez de forma ineludible que la voluntad de autorización del juez se manifieste de manera clara y expresa, no solamente en sus actos y participación necesariamente protagónica y no pasiva, sino también, que se haga constar en el acta o constancia de actuación que debe levantarse en relación con el acto efectuado. Al efecto, la oralidad que priva en nuestro actual sistema procesal penal, hace que la motivación de los actos se lleve a cabo no de la forma tradicional mediante la escritura, sino que se realiza en forma oral justificando con palabras suficientes, explicando y dando razones que ameritan la actuación y con una actitud consonante con esa voluntad; ese cambio sin embargo, no debe servir para que se eluda la obligación de motivar las actuaciones y procurar se plasmen las razones en el proceso, en especial las que, como en este caso, tienen que ver con la posibilidad de lesionar lícitamente un derecho constitucional. V.- La Sala consultante señala su duda sobre la validez de una interpretación como la expuesta que desatiende el valor de la orden escrita previa, frente al nuevo régimen procesal penal, que establece reglas muy precisas al respecto. Sin embargo, queda claro de lo que viene expuesto que desde la perspectiva de esta Sala, para el Derecho de la Constitución la intervención personal del juez -posible u obligatoria- es por sí misma suficiente para suplir las exigencias plasmadas en la Constitución, sin que se requiera además una orden escrita previa emanada por el propio juez. Cabe indicar entonces que será suficiente para efectos de enervar la inviolabilidad del domicilio ya sea la existencia de orden escrita del juez competente en los casos en que pueda válidamente delegarse su actuación, o bien su participación personal. Ahora bien, para efectos del respeto al debido proceso, es indudable que, sea mediante orden escrita previa o mediante su participación directa e inmediata, la intervención del juez y su autorización deben incluir una motivación –no se exige fundamentación del acto, sino su motivación, sea que debe tener un motivo fundado, una razón para darse- que pueda ser validada por las demás autoridades judiciales que intervengan en el proceso. Esto resulta de la máxima importancia porque si tal motivación falta, es evidente que, en concordancia con las reglas del debido proceso derivadas del artículo 39 Constitucional la prueba se convierte en ilegítima y no podría servir de fundamento para una decisión. VI.- En conclusión, a criterio de la Sala se cumple la exigencia constitucional establecida en el artículo 23 de la Constitución Política, y se respetan los principios constitucionales del debido proceso en lo que a la inviolabilidad del domicilio se refiere, cuando la falta de orden escrita de juez competente en una diligencia de allanamiento es suplida por la participación de forma personal y activa por parte del juez penal en dicho acto. Tal actuación debe ser necesariamente motivada según las circunstancias de hecho y de derecho relevantes al caso y más aún tratándose de la afectación de un derecho constitucional. Además, esa motivación debe ser realizada por el juez de garantías de modo que no quede duda de ella y que pueda ser sometida a análisis y revisión por parte de las autoridades judiciales a quienes competa tal función, ya que la omisión o clara insuficiencia de
256
dicha motivación conlleva la ilegitimidad de lo actuado. Corresponde a la Sala consultante constatar lo ocurrido en el caso concreto y resolver lo pertinente de conformidad con lo aquí expuesto ...”, Sala Constitucional, voto Nº 4672-03 del 28 de mayo de 2003. Del estudio del presente caso se tiene que, según se indicó, la orden de allanamiento de folios 37 y siguientes no incorpora ningún tipo de fundamentación por parte de la jueza penal de Grecia, siendo que tal omisión tampoco se suplió en el acta de allanamiento practica de folios 51 y siguientes, donde simplemente se describen las actuaciones materiales que se llevaron a cabo en cumplimiento de la orden emitida. Consecuentemente, de conformidad con lo que se ha indicado, la diligencia de allanamiento practicada en la vivienda de habitación de la aquí imputada, está viciada y como tal no podía ni puede ser tomada en cuenta para sustentar un fallo condenatorio como se hizo, toda vez que al emitirse y ejecutarse se quebrantó uno de los derechos fundamentales que se encuentran contemplados en la Constitución Política. Además, se llega a esta conclusión independientemente de que la ahora sentenciada hubiese aceptado acogerse al procedimiento abreviado, pues la normativa procesal y la propia jurisprudencia de la Sala Constitucional exigen que la sentencia que se dicte bajo esta modalidad procedimental tiene que estar debidamente motivada. Sobre este aspecto, ha dicho la jurisprudencia de este contralor constitucional que: "(...) en caso de dictarse resolución condenatoria en el proceso abreviado, esa manifestación de voluntad de aceptación de los hechos sí puede ser tenida como elemento probatorio. La restricción de esta práctica en el derecho procesal penal se sustenta en el peligro de imponer una sanción privativa de libertad mediando una confesión de una persona cuya voluntad está viciada por violencia o ignorancia, pero la fuerte supervisión jurisdiccional que rodea el procedimiento abreviado -incluidos los medios de impugnación- es garantía suficiente para descartar ese riesgo. Además de que el dicho del encausado debe estar corroborado con otros elementos de convicción -peritajes, testigos, documentos-, que le hacen creíble al criterio del juez, los que deben ser analizados en su conjunto al momento de fundamentar el fallo condenatorio." (Sala Constitucional, No. 5867 de las 14:30 horas del 12 de julio de 2000). Esto significa que, unido a la observancia de los requisitos dispuestos por el legislador para tramitar la causa conforme a este tipo de procedimiento (v.gr. acuerdo entre defensa, imputado y Ministerio Público en torno a los hechos y a la pena, lo mismo que una aceptación libre por parte del justiciable de este acuerdo, etc.), el juzgador tiene que fundamentar la decisión con base en la prueba documental que existe en el expediente, prueba que debe ser necesariamente lícita, toda vez que el sistema de enjuiciamiento vigente se rige por el principio de legalidad. El procedimiento abreviado si bien constituye una renuncia a las complejidades del trámite ordinario, específicamente la realización del debate (con todos los principios y garantías que conlleva), esto no significa que se renuncia por igual a las exigencias y garantías que se reconocen en un Estado Democrático de Derecho, como lo son, entre otras, la debida acreditación de los hechos y participación de los acusados en estos, ello al dictarse la sentencia condenatoria, la que debe basarse en prueba obtenida legalmente. III.- No existe duda entonces de que en la causa se inobservó la normativa que regula el allanamiento a una vivienda o morada y de manera irregular la autoridad jurisdiccional procedió a su emisión y ejecución al quebrantar las formalidades o requisitos existentes para ello, sobre todo el deber de fundamentación. Estas formalidades o requisitos (formas en general) se han establecido como una garantía de que todo operador del Derecho no va a actuar de manera arbitraria o abusiva cuando le corresponda determinar la verdad real de los hechos que se investigan. No se trata en estos casos de un culto a la formalidad por la mera formalidad, sino de un reconocimiento de la formalidad como instrumento que permita hacer efectivos los
257
derechos y las garantías que las personas gozan, por el solo hecho de ser tales. Bajo esta tesitura, según lo que se indicó, la actuación que aquí se cuestiona presenta un defecto procesal absoluto que obliga a la declaratoria de su nulidad, y cuyos efectos conllevan -a la vez- la ineficacia de toda la prueba que de esta diligencia se haya derivado, como lo dispone el artículo 175 de la normativa de rito citada, al establecer que: " No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, en el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en Costa Rica y en este Código " (ver al respecto de la Sala Constitucional, el voto Nº 10115 de las 14:40 horas del 3 de agosto de 2005) . ..", Tribunal de Casación Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, San Ramón, sección segunda, voto Nº 2007-00178 de las 12:15 horas del 23 de marzo de 2007. II.- Así las cosas, por todo lo antes expuesto, siendo que, en lo esencial, los elementos de juicio más importantes que en este caso que nos ocupa le permitieron al Tribunal de instancia fundamentar la sentencia condenatoria, se originaron en un proceder que violentó las más elementales normas del debido proceso, lo cual a su vez conllevó el quebranto a derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política y Tratados Internacionales (garantía de la privacidad del domicilio), lo que se impone en este caso, conforme lo estima la mayoría de esta Cámara, es declarar con lugar el procedimiento de revisión que formula la defensa y anular la sentencia y el juicio que le precedió. En efecto, del estudio del fallo de mérito se aprecia cómo, de manera esencial, la juzgadora cita en sustento de la condena los resultados probatorios positivos derivados de la diligencia de allanamiento viciada, así como la existencia de actuaciones policiales cumplidas en días previos a aquel en el cual se realizó dicho operativo final (en las cuales ni siquiera se contó con control jurisdiccional), relativas a las vigilancias y supuesta compras controladas de droga en el sitio. Ello significa que al eliminar todo lo relativo al allanamiento, el proceso quedó ayuno de prueba idónea para justificar y respaldar una condenatoria como la ordenada. Ahora bien, debido a que la prueba más importante y esencial que liga al sentenciado con el hecho resulta de la actividad defectuosa antes referida, sin que exista la posibilidad de que se introduzcan nuevos elementos de juicio que hagan variar la situación jurídica en la que nos encontramos, la mayoría de esta Cámara estima innecesario e improcedente reenviar el expediente para una nueva sustanciación, pues las probanzas que permanecen o se mantienen en este proceso no permiten acreditar -con la certeza suficiente- la responsabilidad penal que el Ministerio Público le endilgó al imputado Caruzo Jiménez, por lo que conforme al numeral 416 párrafo 1º del Código Procesal Penal, procede resolver esta causa según la ley aplicable al caso. En este sentido, aun cuando en la sentencia se menciona que existen en el expediente informes policiales y actas de decomiso que dan cuenta de la supuesta existencia de compras controladas realizadas por la Policía de Control de Drogas, todas esas fueron anteriores a la realización del allanamiento cuya nulidad se decreta en esta resolución, tales elementos a lo sumo permitirían tener como probable la responsabilidad del acusado en la venta de drogas que se le atribuyó, pero se estima que estos elementos no cuentan con la fortaleza suficiente y necesaria, exigida por la normativa procesal, para establecer un juicio de certeza en cuanto a la existencia de esa actividad delictiva. No existen un registro gráfico en cuanto a las supuestas vigilancias que se hicieron a nivel puramente policial, el cual -en principio- hubiera permitido corroborar lo que se hizo constar en los informes policiales, ni se dieron intervenciones telefónicas que hicieran posible superar ese juicio de probabilidad de que se estaba ante una infracción a la ley de psicotrópicos.
258
En otras palabras, una vez excluida del proceso la diligencia de allanamiento analizada (y todos los elementos de ella derivados), las probanzas restantes que se mencionan en la sentencia son insuficientes para desvirtuar el estado de inocencia que el ordenamiento jurídico reconoce a toda persona por el solo hecho de esa condición. Por lo dicho, en aplicación del principio universal in dubio pro reo se anula el fallo condenatorio impugnado y de una vez, en esta misma vía de revisión, se absuelve de toda pena y responsabilidad al sentenciado NIELS CARUZO JIMÉNEZ por el delito de Infracción a la Ley de Psicotrópicos en su modalidad de venta agravada de "crack" a los consumidores, cometido en perjuicio de la salud pública por el que se encuentra descontando una pena de prisión, el cual le acusó el Ministerio Público. En virtud de ello, si otra causa no lo impide, se ordena su inmediata libertad por esta causa. Se resuelve el asunto sin especial condenatoria en costas. El Tribunal de instancia deberá velar por la efectiva cancelación del correspondiente asiento de inscripción en el Registro Judicial, así como la exclusión de la reseña (si la hubiera) en el Archivo Criminal generada a raíz de esta investigación (cfr. voto de la Sala Constitucional Nº 5802-99 de las 15:36 horas del 27 de julio de 1999, entre otros). El Juez Guillermo Sojo Picado salva el voto y declara sin lugar la demanda de revisión.” Res: 2007-00691 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN SEGUNDA. San Ramón, a las diez horas treinta y seis minutos del veintiuno de diciembre de dos mil siete. ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA NECESARIA FUNDAMENTACIÓN COMPETENCIA EN ETAPA DE DEBATE El voto que se transcribe a continuación, realiza un análisis puntual sobre la necesidad de fundamentación del anticipo jurisdiccional de prueba, el derecho de defensa y el de ser asistido por un defensor de confianza, así como que el auto que ordena el anticipo jurisdiccional de prueba, en etapa de debate, debe ser dictado por un tribunal colegiado, aunque la diligencia se haga unipersonalmente, cuando son de competencia colegiada, señalando que no existe ninguna norma que posibilite a uno sólo de los jueces asumir competencias que no les han sido asignadas ni aún para el trámite del proceso (artículos 96 y 96 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial). De suma importancia es el hecho de que cuando se nombra a un(a) defensor(a) público(a) para una diligencia, debe garantizarse el acceso al expediente y dejar constando las protestas del caso, tal y como lo realizó el compañero que asumió la diligencia. “[…] III.- Que la licenciada Nury López Marchena interpuso recurso de casación por la forma alegando, como quinto motivo una violación al debido proceso por violación al derecho de defensa, solicitando la nulidad de los testimonios obtenidos mediante anticipo jurisdiccional de prueba. Se indica que al encartado Norman Rodríguez se le impuso un defensor público que no era de su confianza por estar la abogada impugnante suspendida en el ejercicio de la profesión. Se dice que el encartado dijo que él quería ser defendido por Mauricio Brenes pero tal defensor no fue llamado. Agrega que el mismo defensor público indicó que él no podía ejercer una defensa adecuada pues no conocía el expediente ya que, por tratarse de un testimonio de piezas, éste aún estaba en proceso de fotocopiado y el expediente principal se encontraba en el juicio que se desarrollaba contra otros coimputados. El defensor solicitó que no 259
se realizara la recepción de prueba hasta tanto él no tuviera el expediente, lo que le fue rechazado bajo la consigna de que él había hablado el día anterior con el imputado por lo que podía participar del interrogatorio. Indica que era imposible ejercer el derecho de defensa en esa ocasión si el defensor asignado, que no era el de confianza del encartado, ni siquiera conocía del expediente. Solicita la nulidad de la sentencia y el juicio de reenvío. En el tercer motivo del recurso de casación incoado por la licenciada Mairena se alega el quebranto de los artículos 10 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 39 y 41 de la Constitución Política y 178, 293, 327, 333 y 334 del Código Procesal Penal sobre esta misma base indicándose que el tribunal partió de que el imputado era quien asesoraba al defensor lo que, de ser cierto, implicaría que el encartado pueda defenderse solo. Agrega la impugnante que el argumento usado por el tribunal de mérito de indicar que en el acto del anticipo el encartado nunca manifestó que quería otro defensor y que estuvo presente en toda la diligencia no es de recibo pues, conforme consta en el video celebrado, el encartado fue sacado contra su voluntad de la celda y trasladado de esa misma forma a la diligencia. El alegato es de recibo. Para resolver el planteamiento de la recurrente debe tenerse en cuenta que si bien es cierto, en casos extremadamente urgentes, el tribunal podrá efectuar el anticipo jurisdiccional de prueba aún prescindiendo de la citación a las partes pudiendo ("de ser necesario" indica la norma) designar a un defensor público para que realice la diligencia pues así lo dispone el artículo 294 del Código Procesal Penal (en igual sentido el voto Nº 410-2001 de la Sala Tercera), es lo cierto que esa extrema urgencia a que alude la norma (interpretando por paridad de razón lo indicado respecto al allanamiento más allá de las dieciséis horas por ser ambos actos que afectan derechos constitucionales y que la norma autoriza a hacerlo en casos urgentes: ver voto Nº 1331-2006 de la Sala Tercera) debe quedar debidamente fundamentada en la resolución que ordena la diligencia, lo que no se realizó en el presente caso pues, inclusive, el auto que ordena el anticipo jurisdiccional de prueba -que, en etapa de debate, debe ser dictado por un tribunal colegiado, aunque la diligencia se haga unipersonalmente, en causas que, como la presente, son de competencia colegiada sin que exista ninguna norma que posibilite a uno sólo de los jueces a asumir competencias que no les han sido asignadas ni aún para el trámite del proceso (artículos 96 y 96 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial)- carece, por completo, de cualquier fundamentación y se limita a indicar que "son atendibles las razones dadas por el fiscal" (ver folio 862) sin indicar por qué. Esas razones dadas por el fiscal (folios 859 a 861) se limitaron a mencionar que varios de los testigos, policías norteamericanos, vivían fuera del país, habían venido a rendir una declaración previa respecto a otros coencartados y para el Ministerio Público resultaba oneroso volverlos a traer para el debate que se reprogramaría, amén de que, por su oficio, se desplazaban por diversas partes del mundo. Aún asumiendo que las razones del fiscal (ni quiera valoradas por el tribunal de juicio, erróneamente constituido, según se dijera, a los citados efectos) fueran válidas para efectuar el anticipo jurisdiccional, nunca se indicaron en la resolución referida las razones de la "extrema urgencia" que generaban que dicha prueba fuera recibida prescindiendo de citación a las partes y, específicamente, del abogado defensor de confianza del encartado quien había manifestado que, pese a la suspensión en el ejercicio de la profesión de su abogada, quería ser defendido por ella y se había negado a serlo por otro codefensor (ver folios 798 a 803 y 858). Esa
260
ausencia de motivación implica, entonces, que las partes debieron ser citadas (como aparentemente se hizo) y que si el tribunal estimó que aquella petición del encartado Rodríguez de ser defendido por la licenciada López (que para la fecha estaba suspendida en el ejercicio de la profesión) no era de recibo, debió citarlo para que nombrara defensor de su confianza bajo apercibimiento de nombrarle uno público en caso de omisión, máxime que se contaba con la comunicación del encartado -que el tribunal ha calificado de 'extraoficial' toda vez que fue presentada a través de la licenciada López quien estaba suspendida en el ejercicio profesional pero que llevaba, además, la intervención de otro profesional en derecho- en donde Rodríguez indicaba su deseo de que se le nombrara como defensor al licenciado Mauricio Brenes Loaiza (folio 854) o al licenciado Luis Chin (folio 865). Si no se procedió de esta forma ello implicaba, de por sí, una violación al derecho de defensa al privarle al encartado de nombrar un defensor de su confianza pero, además, por la forma apresurada en que se realizó el anticipo jurisdiccional (sin que, como se ha dicho, se justificara adecuadamente la razón de esa urgencia) también se vulneró el derecho de defensa al impedírsele al defensor público nombrado en esas condiciones, ejercer adecuadamente su papel. Nótese que, bajo el argumento de que se trataba de una "simple recepción de prueba" (ver folio 863) y pese a las protestas del defensor público (ver folios 864 y 866), se le impidió a este estudiar adecuadamente el expediente pues el original estaba siendo usado en el debate paralelo que se desarrollaba contra otros encartados y el testimonio de piezas aún no había sido confeccionado en su totalidad por estar en proceso el fotocopiado. Esa "simple recepción de prueba" implicaba una preconstitución de prueba para el debate y, por ello, necesariamente el defensor debía tener conocimiento cabal de la causa para que su presencia allí garantizara, de modo efectivo, el derecho de defensa y no se constituyera en el cumplimiento de un simple formalismo tendiente a legitimar la impropia actuación fiscal y jurisdiccional. Ha de tenerse en consideración que el derecho de defensa, que comprende el derecho a elegir el defensor de su confianza, es esencial en el proceso penal y sobre ese aspecto ha indicado la Sala Tercera en el voto Nº 74-2007 cuya cita, si bien extensa, es enteramente aplicable al caso que nos ocupa: "En el presente motivo, se exponen dos aspectos fundamentales: a) la elección de defensor de confianza; b) el ejercicio de una debida defensa. Sobre ambos tópicos se ha pronunciado esta Sala. A) Elección de defensor de confianza: Acerca de la libre escogencia, por parte del imputado, de un profesional de su entera confianza, señaló: “La obligación del Estado de proporcionar patrocinio letrado, en los procesos penales, a quienes no pueden o no quieren procurárselo, constituye un pilar del sistema democrático de derecho. El defensor “técnico del derecho (en lo sustancial y en lo procesal) que interviene en el proceso penal para aconsejar, asistir y representar al imputado, integrando así la actividad de defensa con respecto a todos los intereses de éste que aparezcan comprometidos con motivo de la imputación” (Jorge A. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo III, Ediar S.A. Editores, página 135), asiste al acusado durante la tramitación de la causa, dentro y fuera de él, ya sea asesorándole en cuanto a la defensa material, el aporte de prueba, la práctica o no de ciertos actos procesales, o en el aspecto técnico,
261
oponiendo excepciones, impugnando, etc. Tiene asimismo la función de representación, cuando comparece a audiencias o diligencias procesales, sin la presencia del imputado. En la labor de asesoría, en mayor grado que en las otras, la empatía entre el acusado y su abogado favorece el ejercicio de la defensa material, y como consecuencia, la técnica: “Dentro de este cúmulo de actividades se advierte claramente el carácter de asistencia en la función del defensor con respecto a la defensa material del imputado, por cuanto debe orientarlo en todo lo que se refiere a las manifestaciones de ella. En efecto, muchas de las atribuciones otorgadas al defensor dentro del proceso, están precisamente dirigidas a permitir el oportuno consejo y la indicación conveniente, ya sea para que calle, o para que afirme hechos o circunstancias favorables para acreditar su inocencia o una menor responsabilidad” (obra citada, página 140). En procura de facilitar esa familiaridad, se prioriza que la persona sometida a proceso escoja al profesional que atenderá su causa, y sólo en su defecto, se le nombrará abogado costeado por el Estado: “El imputado tiene también el derecho – amplio, en principio – a la elección de su defensor. Se trata de un asistente “de confianza” y, por lo tanto, el imputado debe tener la mayor libertad posible para elegirlo. Es él quien debe controlar la calidad del defensor y quien debe admitirlo o no. Se discute, en ciertos casos particulares, si la administración de justicia puede no admitir un determinado defensor o bien puede excluirlo. Aún en el caso de que esta posibilidad sea admitida, debe hacerse con mucho recelo y mucho cuidado…Pero la característica más importante de la tarea del defensor –y la que debe ser destacada con mayor énfasis– es la de ser un asistente técnico que cuenta con la confianza del imputado. Por eso se suele distinguir el “defensor de confianza” –o defensor privado-, que es aquel que el imputado puede elegir -, y el “defensor público”, que es el que el Estado brinda como un servicio cuando el imputado no nombra defensor o es incapaz de costear sus servicios. El imputado siempre tiene derecho a nombrar un defensor de confianza, aun cuando el Estado le hubiere nombrado un defensor público. Y si el imputado nombra un defensor privado, éste desplaza necesariamente al defensor público, puesto que se privilegia la posibilidad de contar con una persona de confianza para un menester tan delicado” (Alberto M. Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, páginas 156 y 313). El derecho de elección de un abogado de confianza, ha merecido reconocimiento no sólo en normas nacionales, sino también en el ámbito internacional. Es así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.3, estipula que “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección… d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.2.d, entre las garantías judiciales, regula “…derecho del inculpado de
262
defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, dispone en el artículo décimo primero: “ 1) Sin perjuicio de su derecho a defenderse a sí mismo el imputado en todas las fases del proceso, y el condenado durante la ejecución de la condena tienen el derecho a contar con un abogado de su libre elección. Igualmente, el imputado carente de medios tiene derecho a contar con la asistencia de un abogado”. Los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, en disposiciones propias de los asuntos penales, ordena que “Los gobiernos velarán porque la autoridad competente informe inmediatamente a todas las personas acusadas de haber cometido un delito, o arrestadas, o detenidas, de su derecho a estar asistidas por un abogado de su elección”. En el ámbito nacional, el Código Procesal Penal, dispone en el artículo 13: ”Desde el primer momento de la persecución penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia, el imputado tendrá derecho a la asistencia y defensa técnica letrada. Para tales efectos, podrá elegir a un defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le asignará un defensor público”. Por su parte, el numeral 82 del mismo código, sobre los derechos del imputado, indica: ”La policía judicial, el Ministerio Público y los jueces, según corresponda, harán saber al imputado, de manera inmediata y comprensible, que tiene los siguientes derechos: c) Ser asistido, desde el primer acto del procedimiento, por el defensor que designe él, sus parientes o la agrupación a la que se comunicó su captura y, en defecto de éste, por un defensor público”. El derecho de elección se contempla en el artículo 100 de ese código: “El imputado tendrá el derecho de elegir como defensor un abogado de su confianza”. Para Clariá Olmedo, “El llamado defensor de confianza es el verdadero y propio defensor del imputado desde el punto de vista querido por la ley en cuanto reglamenta la garantía individual de la inviolabilidad de la defensa. Se lo conoce también por defensor electivo en atención a la causa de su nombramiento…La confianza muestra el contenido vinculante o personal entre defensor y defendido, que hace a la esencia misma de la actividad a cumplirse; lo de electivo tiene un sentido técnico que denota más claramente la diferencia con el defensor nombrado de oficio por el tribunal. Pero enfocado el concepto en su significación procesal, ambas expresiones adquieren un idéntico valor, por cuanto la elección es un medio para proveer a la confianza, y ésta se satisface plenamente con la facultad de elegir acordada al imputado. De cualquier manera, lo que se quiere dejar bien sentado con estas denominaciones, es la función de garantía judicial que cumple la designación del defensor como consecuencia de la previa elección del imputado” (obra citada, página 163). Es clara la importancia que la legislación y la doctrina otorgan al derecho del imputado de elegir al profesional que atenderá su causa penal. Está en juego su libertad, patrimonio, honor, trabajo, familia, por lo cual, se le garantiza que pueda escoger un abogado de su entera confianza, y sólo en el caso que no lo haga, el Estado se lo proveerá. Conforme al artículo 178 a) del Código Procesal Penal, son defectos absolutos los
263
concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece a los que impliquen inobservancia de derechos y garantías previstos por la Constitución Política, el Derecho Internacional Comunitario vigentes en el país y la ley” (sentencia # 627-06). III.- B) Ejercicio de una debida defensa. Sobre el derecho de ejercer una debida defensa técnica, indicó esta Sala: “Por ello, es fácil percatarse que la decisión de los Juzgadores de restringir el plazo al defensor para el estudio de la causa y de lo realizado ya en el debate sin su participación, obligándolo a asumirlo de esa manera, es incorrecta, irrazonable y desproporcionada. Es cierto y podría discutirse que el imputado, por su doble condición y durante el tiempo en que la situación de su defensa no fue resuelta, no estuvo indefenso pues voluntariamente asumió su propia defensa. Lo que ya no es tan claro es que, para el profesional que asume posteriormente, pueda decirse que tiene que asumir el proceso en el estado en que se encuentra. De nuevo, no se trata de colocar una pieza faltante en el tablero del juicio. El defensor no es un requisito, es un elemento indispensable para la vigencia plena del derecho de defensa, pilar fundamental del proceso penal en un estado de derecho y en una democracia. Así, para un ejercicio profesional y responsable de la defensa técnica en un juicio, en una causa de las características de la que se conoce en este caso –pero en general, en cualquier otro proceso- no resulta aceptable que deba el defensor profesional asumir el caso sobre la marcha del juicio, de manera coaccionada y pretender -profesionalmente también- que rinda al máximo y controle variables de prueba, testigos y material que ya fue incorporado al proceso sin su presencia. Si el defensor está de acuerdo, aún más, si el acusado también lo está, el Tribunal debe obligatoriamente ponderar –es órgano de decisión y también de garantías- si la anuencia en asumir la defensa avanzado el juicio, es razonable, de conformidad con lo complejo de la causa o lo voluminoso de las pruebas que lo componen y razonar la decisión…por lo que no valen ansias de apresurare el juicio que justifiquen erróneamente las limitaciones al ejercicio del derecho de defensa. Valga la oportunidad para aclarar que con lo que aquí se resuelve, esta Sala modifica lo dicho en el precedente 850-05 de las 11:40 horas del 29 de julio último y la restante jurisprudencia que ha interpretado que si un defensor debe ser sustituido en un debate que ya está en curso, no se ocasiona agravio si se le obliga a asumir la causa en el estado en que se encuentra al momento en que se apersona, limitándose a conceder el plazo para informarse de la causa y de la prueba ya recibida en juicio. Lo cierto es que el derecho de defensa es esencial y atañe a la estructura y legitimación misma del proceso penal en un estado de derecho y no puede estar supeditado su respeto, a la celeridad y premura por continuar un debate. Si el juicio es oral y si rige el principio contradictorio, una defensa técnica digna tiene que recibir directamente la prueba y poder contradecirla en la actualidad de su recepción, de manera que no es posible obligar a un defensor que se apersona en esas condiciones, a escuchar grabaciones de testimonios ya rendidos sin su presencia y a revisar las actas del
264
debate de las audiencias ya realizadas, para poder asumir así el juicio en el estado en que se encuentra. Si se trata de un asunto sencillo, nada impide que se vuelva a iniciar sobre la marcha, sin necesidad de anular el señalamiento, sino simplemente suspender el debate por el plazo que autoriza el Código para que la defensa se empape del caso y luego nuevamente señalar la recepción de los testimonios evacuados antes, así como continuar con la recepción de la prueba que aún no había sido evacuada. Esta solución no podría aplicarse a un asunto complejo por las razones obvias ya dichas, pero sí en la mayoría de las causas sencillas en que ello suceda, sin que pueda constreñirse a la defensa a asumir el juicio en un debate ya iniciado en tales condiciones, a menos que exista anuencia del profesional y el Tribunal pondere fundadamente que no se ocasiona perjuicio alguno... Es cierto que el propio numeral 336 del Cpp. autoriza la sustitución en debate de la defensa –inciso d-, sin embargo, no indica que ese profesional deba asumir el juicio en el estado en que se encuentra. Al encontrarse la norma dentro de los presupuestos de la suspensión del debate, cabría interpretar que, salvo los casos de asuntos complejos, lo procedente es conceder al profesional el plazo para que conozca la causa y prepare su estrategia, y de nuevo agendar la recepción de la prueba oral ya evacuada, así como continuar con la que aún no se ha recibido, para no perder la continuidad, pero no cabe otra interpretación –como señalar al defensor que debe asumir el juicio en ese estado y limitarse a escuchar grabaciones- pues el derecho de defensa es esencial y no puede ceder ante el solo deseo de continuar adelante con un juicio…No se trataba de apresurar la marcha del debate a toda costa… de manera que no existe justificación alguna para limitar un ejercicio adecuado de la defensa que ingresa a asumir la representación del acusado ante estos problemas…y no pueden coartarse las posibilidades del nuevo defensor para conocer del caso y preparar su estrategia, pues se trata de garantizar una verdadera defensa y no simplemente de llenar un requisito para poder continuar adelante con un juicio” (sentencia # 878-05)." (el destacado no es del original). De modo que si, en el presente caso, el tribunal colegiado (único competente para emitir cualquier pronunciamiento en esta causa) ante la suspensión en el ejercicio de la profesión que sufría la defensora de confianza del señor Norman Rodríguez, omitió (pese a que "extraoficialmente" ya el encartado había sugerido un nombre de otro profesional que asumiría su defensa) llamar al encartado para que indicara el nombre de un nuevo defensor de su confianza que se pudiera hacer presente al anticipo jurisdiccional de prueba que se practicaría de los oficiales de la marina norteamericana bajo apercibimiento de nombrarle un defensor público en caso de negativa sino que procedió a nombrar, directamente, un defensor público a quien obligó a atender la diligencia pese a las protestas de éste de que no había tenido acceso al expediente por estar en proceso de fotocopiado, es obvio que se vulneró el derecho de defensa del encartado en sus dos modalidades. Cabe agregar que es cierto que la Sala Constitucional, en el voto Nº 2467-98 ha indicado que un allanamiento puede hacerse sin presencia del defensor privado y con la sola comparecencia de un defensor público a quien se le comunica directamente la hora y fecha de realización del acto pero, estima este tribunal, se trata de casos diferentes a la comparecencia a declarar como testigo. En
265
el allanamiento el defensor se limita a observar que quienes realicen la diligencia cumplan los requisitos legales y constitucionales y que el resultado que de ella se consigne sea fidedigno a la realidad, amén de que deberá canalizar cualquier inquietud de los presuntos implicados y asesorarlos in situ pero en la recepción de prueba anticipada, para poder efectuar el interrogatorio de los declarantes, es necesario conocer "el expediente" entendiendo por tal la prueba documental (escrita, en grabaciones de audio o de video) y pericial que conste en los autos, a más de la versión del encartado y de las formalidades en que se practicaran los diversos actos de investigación, pues de ello dependerá la efectividad y el planteamiento de las diversas interrogantes. Así las cosas, no siendo este precedente aplicable al caso que nos ocupa y habiéndose constatado la violación al derecho de defensa, procede acoger este motivo, anular la sentencia, el debate que le precedió y, respecto al encartado Rodríguez Castro (quien no gozó de defensor de confianza para ese acto) los anticipos jurisdiccionales de prueba de folios 863 a 873, ordenándose el juicio de reenvío ante una nueva integración del tribunal de instancia y con respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio. Por innecesario se ha de omitir pronunciamiento sobre los restantes motivos y no procede absolver al encartado desde esta sede toda vez que la prueba anticipada puede ser llevada nuevamente a juicio por el ente fiscal. […]”. Res: 2008-0165. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las quince horas con cincuenta y cinco minutos del diecinueve de febrero de dos mil ocho.
CADENA DE CUSTODIA ABSOLUTORIA AL COMPROBARSE UN INDEBIDO MANEJO
“I.- El licenciado William Mora Guevara en su condición de defensor particular de Henry Herrera Chavarría y éste en lo personal, formulan sendos recursos de casación contra la sentencia del Tribunal de Guanacaste, Sede Santa Cruz, Nº 04-2007 de las diecisiete horas treinta minutos del nueve de enero del año en curso. En uno de los motivos por la forma el licenciado Mora Guevara, indica que se ha producido una violación al debido proceso por quebranto en la cadena de custodia, pues no existe evidencia que detalle que la droga fue debidamente custodiada. Así señala: " Al respecto hay una serie de defectos en la prueba que corresponden a la falta de requisitos formales que ponen en duda las actuaciones y el contenido de cada documento, violándose el derecho de defensa, pues son actuaciones que se hacen sin presencia de defensor público y con mucho más razón debe existir mayor control y cuidado de parte del Juez y demás personas encargadas con el fin de garantizar los derechos de los acusados, tantas y tales anomalías evidencian un descuido en el manejo de la prueba e indicios recolectados que inciden directamente en los derechos constitucionales de mi defendido y causan perjuicios perjuicio al imputado siendo ello defecto absoluto." (cfr folio 382). Pide que se acoja el recurso y se absuelva de toda pena y responsabilidad a su defendido. El reclamo es de recibo. Luego de analizar lo expuesto por el recurrente y su alegato relativo al quebranto de la cadena de custodia, esta Cámara considera que lleva razón el impugnante en cuanto a la existencia del vicio que se señala. Efectivamente, en el caso concreto encontramos yerros relativos al manejo de la 266
evidencia decomisada, mismos que tornan infructuosa la pureza que debe prevalecer en todo proceso penal respecto de la prueba. Esta certidumbre tiene por objeto garantizar al imputado que lo decomisado en el lugar de los hechos es lo mismo que llegó al laboratorio forense para su análisis, certitud esta sobre la prueba que resulta necesaria si se pretende atribuir responsabilidad penal a cualquier imputado con base en la misma. Indudablemente existen una serie de situaciones que puntualizaremos en este fallo que generan gran duda sobre el manejo que se dio a toda la evidencia que se decomisó en la presente investigación. Así puntualmente se analizará lo relativo al momento de los decomisos, a la autoridad que se le entregó, cuándo inició el recuento del seguimiento de la cadena de custodia, tiempo transcurrido entre la recolección y la remisión al Laboratorio de Ciencias Forenses, así como finalmente la diferencia existente entre el peso de la evidencia recolectada en el negocio del acusado el día del operativo final con control jurisdiccional y el peso de la evidencia remitida al laboratorio para su estudio. En el caso concreto tenemos lo siguiente: a) En el informe de comprobación de venta de droga de folios 33 frente a 35 vuelto se indica que el día 20 de setiembre del 2003, en horas de la noche el agente encubierto Ricardo Araya Coto adquirió de manos del acusado conocido para ese momento como Henry, un envoltorio de papel periódico conteniendo en su interior aparente picadura de marihuana. En ese informe propiamente en el folio 35 vuelto hay una razón de recibido en las oficinas del Ministerio Público de Santa Cruz, junto con la evidencia, de fecha 22 de setiembre del 2003. Curiosamente a folio 120 consta la solicitud de dictamen criminalístico de esa evidencia de fecha 17 de octubre del 2003, casi un mes después de la incautación, pero más evidente aun dicha solicitud es recibida en el Departamento de Ciencias Forenses hasta el 12 de noviembre del 2003, según se consigna en el sello de recibido del mismo folio 120 parte superior, es decir pasó casi otro mes para el traslado de la evidencia. A efectos de notar el descuido con que se ha manejado este expediente, y a los fines de todo nuestro análisis, luego de ir por el folio 513, se regresa al folio 214, continuando el consecutivo nuevamente a partir de ese numeral y así a folio 296 consta una hoja del libro de control de evidencias donde se consigna que el ingreso a ese libro de la referida evidencia decomisada el 20 de setiembre del 2003 se dio el 10 de noviembre del mismo año, sea un mes y veinte días después, indicándose que la evidencia fue ubicada en la bodega. En esta hoja del libro de control de evidencia se nota que la cadena de custodia anotada corresponde del 10 al 12 de noviembre en que fue entregada a el Departamento de Ciencias Forenses, como se aprecia en el sello de recibido. b.- De igual forma en el informe de comprobación de venta de droga de folios 36 frente a 38 vuelto, se indica de la compra controlada realizada por el mismo oficial encubierto Ricardo Araya Coto, el día 11 de octubre del 2003, de un envoltorio de aparente picadura de marihuana por el precio de dos mil colones. En ese informe, propiamente en el folio 38 vuelto se encuentra el recibido del mismo y de la evidencia, por parte del Ministerio Público de la ciudad de Santa Cruz, el día siguiente 12 de octubre. No obstante lo anterior llama la atención que en la solicitud de allanamiento y otros, visible de folios 2 frente a 13 vuelto, con respecto a esta evidencia se indica que fue entregada en la Fiscalía de Liberia (ver folios 6 y 7), distinto a lo consignado en el folio 38, que había sido en el Ministerio Público de Santa Cruz. La solicitud de dictamen criminalístico de esta evidencia se confeccionó hasta el 17 de octubre del 2003, sea seis días después de su recolección, pero fue llevada hasta el Laboratorio de Ciencias Forenses el día 12 de noviembre del 2003, casi un mes después de su expedición. Además a folio 297 consta la hoja del libro de control de evidencia, según la cual esta evidencia se incluyó en ese libro hasta el 10 de noviembre del 2003, es decir dos meses después de su decomiso, indicándose que fue ubicada en la bodega. Este control de evidencia sólo se llevó entre
267
los día 10 a 12 de noviembre del 2003, fecha esta última en que fue entregada al Laboratorio de Ciencias Forenses. c.- Con respecto a la evidencia aludida en el informe de comprobación de venta de droga de folios 41 a 43, de fecha 12 de octubre del año 2003, corre idéntica suerte que lo indicado en el punto que antecede, con respecto a la evidencia del día anterior. En los folios 43 vuelto se observa un recibido el día trece de octubre por la Fiscalía de Santa Cruz, mientras que en la solicitud de allanamiento y otros de folios 2 frente a 13 vuelto, propiamente a folio 10 frente se indica que esa evidencia fue entregada en la Fiscalía de Liberia, no en Santa Cruz. En cuanto al control de evidencia de folio 298, se da una situación similar, se ingresa al libro hasta el 10 de noviembre del 2003, luego de ubicada en la bodega y la cadena de custodia se lleva únicamente los días 10 a 12 de ese mes. d.- De igual manera el informe de comprobación de venta de droga de folios 44 frente a 46 vuelto, da cuenta de la compra controlada efectuada por el encubierto Ricardo Araya Coto el día 16 de octubre del 2003, de un envoltorio de papel periódico conteniendo aparente picadura de marihuana, evidencia que entregó en el Ministerio Público de Santa Cruz el día siguiente 17 de octubre del 2003. No obstante lo anterior nuevamente se incurre en la tardanza en cuanto a la remisión de la evidencia al Laboratorio de Ciencias Forenses donde se lleva hasta el 12 de noviembre del mismo año, sea 25 días después. Lo anterior tiene importancia según lo hemos venido indicando, si a folio 295 aparece la hoja del libro de control de evidencia, donde se incluyó hasta el 10 de noviembre del 2003, sea 24 días después de la recolección, destacándose de nuevo que el control de la evidencia por medio de dicho libro se llevó únicamente del 10 a 12 de referido mes de noviembre. e.Hasta aquí podría inferirse que el mal manejo de la cadena de custodia no necesariamente afecta lo relativo al contenido de la las evidencias remitidas al Laboratorio de Ciencias Forenses, surgiendo la duda únicamente en cuanto a la razón que llevó a levantar todas las actas de control de evidencias el día 10 de noviembre del 2003, en algunos casos más de un mes después de la recolección. Sin embargo con la evidencia decomisada el día 17 de octubre del 2003, en que se llevó a cabo el operativo final con control jurisdiccional, además de repetirse el procedimiento dado con las demás evidencias en cuanto a la tardanza en la remisión al Departamento de Ciencias Forenses, hasta donde llegó el día 12 de noviembre del 2003 y la inclusión al libro de control de evidencias hasta el 10 de ese mismo mes (ver folios 23 a 31, en especial folio 29, así como 124 a 126, 299 a 302); se da la situación relevante de que la cantidad de droga decomisada y la recibida el el Laboratorio de Ciencias Forenses no coincide. Así vemos que desde el decomiso en el allanamiento se consigna que el peso de la bolsa plástica encontrada en la caja fuerte del negocio del acusado fue de 211 gramos (folio 29 del acta de allanamiento). Luego en la solicitud de dictamen criminalístico de folio 125 al describir las evidencia enviada se concreta que se trata de una bolsa plástica herméticamente sellada con cadena de custodia, la cual contiene a su vez una bolsa plástica color blanca con doscientos once gramos de aparente picadura de marihuana en su interior, situación que de igual manera se consignó en el libro de control de evidencia, según se observa a folio 301. Por su parte el informe de la Sección de Química Analítica del Departamento de Ciencias Forenses visible de folios 277 a 288 es contundente en señalar que la bolsa plástica en cuestión contenía 189,57 gramos de picadura de la planta cannabis sativa, sea que hay una diferencia de 21,43 gramos, que resulta ser una cantidad significativa en el caso de la marihuana. Revisados los autos, de los mismos no se desprende ninguna justificación plausible, para tal diferencia. Tampoco la sentencia criticada alude a tal aspecto, razón por la cual no se encuentra en la misma explicación alguna sobre el punto; cuestión que debió ser analizada, pues tal como ha sostenido el Tribunal de Casación de Goicoechea, las inconsistencias en la
268
cadena de custodia “deben ser razonadas en la sentencia, para aclararlas o desvirtuarlas con alguna explicación lógica apegada a las normas de sana crítica y que no permitan tener duda” sobre la misma (voto 782-2001, de las diez horas tres minutos del cinco de octubre de dos mil uno). Al efecto es necesario dejar claro que la sentencia impugnada se concreta a dar por cumplida satisfactoriamente la cadena de custodia, mediante una mención general y escueta, sin analizar en absoluto los puntos aquí señalados, cuando señala: " Tenemos que la cadena de custodia de la droga en el presente asunto ha sido prístina; en el expediente se tiene y se incorporó por lectura al debate cada uno de los informes policiales que da cuenta de la entrega de la evidencia de las precompra al Ministerio Público, la droga de la compra final y la decomisada en el allanamiento la recibe directamente el ministerio público (sic), y además de ellos se cuenta con el recuento de la cadena de custodia por entrega de la droga del ministerio público (sic) a la policía judicial para su transporte a los laboratorios de ciencias forenses, esto con las copias certificadas de los folios correspondientes a la presente investigación en los libros de evidencia del ministerio público y del organismo de investigación judicial; al momento de incorporarse estos documentos al debate, no tenían foliatura, pero se incorporaron con la venia de todas las partes. No hay ninguna duda para el tribunal, de que el producto de las precompras (sic), de la compra probatoria y de lo que se decomiso en el allanamiento es droga, pues se tienen los resultados de los dictámenes criminalísticos que refieren que lo analizado es marihuana; a folio s 183 y 184, se tiene que la evidencia de la precompra del 16 de octubre de 2003, era 4,61 gramos de marihuana; a folio 185 y 186 se tiene que el producto de la precompra del 11 de octubre de 2003, era 2,69 gramos de marihuana; a folios 187 y 188, se tiene que residuos encontrados entre las monedas decomisadas en el allanamiento al imputado, eran 3,26 gramos de marihuana; a folio 189 y 190 (original 196 y 197) se tiene que evidencia del presente caso resultó ser marihuana en una cantidad de 1,65 gramos de marihuana, igualmente a folios 194 y 195 se tiene que evidencia del presente asunto resultó ser 3,02 gramos de picadura de marihuana; se tiene que la bolsa que contenía droga encontrada en la caja fuerte del cuarto del imputado según el dictamen de criminalística eran 189,57 gramos de marihuana; si bien en el acta de allanamiento y las de secuestro se indica 211 gramos, la diferencia en el peso, no marca una ruptura de la cadena de custodia, pues se concluye claramente del mismo dictamen que la etiqueta de control de evidencia marca 211 gramos, lo que permite concluir que es la misma droga decomisada al imputado; a folios 279 a 280 se tiene que otra evidencia del caso resultó ser 3,52 gramos de marihuana. No hay ningún indicio en el procedimiento de que haya habido algún quebranto de la cadena de custodia de la droga. " (cfr folios 337 a 338). Como puede observarse no se trata sólo de la amplia diferencia de peso entre la evidencia decomisada y lo que llegó al laboratorio de Ciencias Forenses, sino también el seguimiento defectuoso de la cadena de custodia de toda la evidencia como se expone en este pronunciamiento, aspectos que no se analizan en el fallo impugnado. Ahora bien, constatada tal discrepancia en el peso inicialmente consignado y el establecido en la pericia, debe determinarse cuál es su incidencia sobre la cadena de custodia y en relación con el sentenciado. En primer lugar, debe indicarse que sobre las diferencias en el peso de la evidencia el mismo Tribunal de Casación dijo: “El error de la juzgadora recae en conceptualizar la cadena de custodia como una medida protectora de la cantidad y de la calidad de la evidencia, lo cual no es cierto. Cantidad y calidad de cosa genérica implica la posibilidad de modificar aumentando o disminuyendo la cuantía o las cualidades de la cosa, o sustituyendo la cosa misma. La cadena de custodia no protege, se subraya, la cantidad y la calidad de la evidencia sino la identidad de ella, pues la decomisada debe ser la misma que llega al perito y al
269
debate”. (voto 161-2001 del dieciséis de febrero de dos mil uno del Tribunal de Casación de Goicoechea). Sin embargo, no puede negarse que una diferencia sustancial, y en manejo irregular aquí señalado, provocada dudas en relación con la manipulación de la droga, lo que se acrecienta con la diferencia en el pesaje de la evidencia decomisada en el operativo final con control jurisdiccional. Todos los anteriores aspectos provocan dudas sobre la cadena de custodia y el manejo dado a todas las evidencia decomisadas en esta investigación, máxime si como hemos destacado al incluirlas en el libro de control de evidencias se dice que fueron ubicadas en una bodega, sin que se conozca las medidas de seguridad que allí se guarden. Debemos tener presente que sobre el punto, cadena de custodia, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “Es claro que la llamada cadena de custodia de la evidencia constituye -junto con otros elementos- una formalidad instituida para garantizar una válida producción y mantenimiento de elementos probatorios del proceso penal. Desde esa perspectiva resulta incuestionable que si un determinando elemento probatorio padece irregularidades en la cadena de custodia de la evidencia que lo conforma, su validez resultará afectada y no será entonces apto para el fin que persigue, cual es la demostración de un determinado hecho o acontecimiento. No obstante, la relevancia de los vicios en la cadena de custodia depende absolutamente de la que tenga el elemento probatorio de la que ella forma parte, de manera que sólo se constituirá en infracción al derecho al debido proceso que puede afectar la validez del fallo, cuando haya ocurrido dentro del procedimiento para la producción de elementos probatorios esenciales para resolver el asunto, en el sentido de que la ausencia de esa prueba torne imposible la atribución del hecho al imputado. Corresponde entonces a la Sala consultante establecer si existen las condiciones recién expuestas en el caso concreto, pues si así fuera y realmente se hubiera violado la cadena de custodia de la evidencia con que se demuestra un hecho importante del caso, se habría violado el debido proceso del recurrente ”. (voto 7179-99 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos de dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y nueve). En el mismo sentido el voto 156-2000, de las dieciséis horas con dieciocho minutos del primero de mayo del dos mil, de la Sala Constitucional. Con la restante prueba no puede acreditarse que lo decomisado al imputado efectivamente fuese la marihuana analizada en el laboratorio de Ciencias Forenses; surge entonces un estado dubitativo que obliga a aplicar el principio in dubio pro reo a favor del encartado Herrera Chavarría. Pese a que el motivo que aquí se acoge fue interpuesto por la forma, estima esta Cámara que deviene innecesario reenviar la causa para la celebración de un nuevo juicio; en consecuencia, en aplicación de los artículos 39 de la Constitución Política, 7 inciso 5) y 8 inciso 2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1, 4, 9 y 450 del Código Procesal Penal, lo procedente es resolver la causa por el fondo y en aplicación de las reglas de economía procesal y del principio in dubio pro reo , procede este Tribunal a absolver al imputado de toda pena y responsabilidad por el delito de Posesión de Drogas para la Venta, que se le ha venido atribuyendo en la presente causa.” Res: 2007-00384 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. San Ramón, a las nueve horas con cincuenta minutos del veinte de julio dos mil siete.
270
DEBATE
DEBER DE RESPETAR EL PLAZO DE CINCO DÍAS PARA SEÑALAR El extracto que se transcribe a continuación, reviste interés para la defensa, ya que en varias ocasiones se ha presentado el conflicto con los tribunales de juicio, que con el fin de evitar la prescripción de la causa, obvian los plazos legales para realizar los señalamientos, lo que según se reafirma en el voto, lesiona efectivamente el derecho de defensa. “I.- La licenciada Nazira Merayo Arias, en condición de defensora pública del acusado José Alcides Cerdas Martínez, interpone recurso de casación contra la sentencia número 27-07 del Tribunal de Guanacaste, Sede de Liberia, de las dieciséis horas del veintiuno de marzo del año en curso, en cuanto condenó a su representado a la pena de quince días de prisión por el delito de Desobediencia en perjuicio de La Autoridad Pública, concediéndole el beneficio de ejecución condicional de la pena por un período de prueba de tres años. II.- Si bien la gestionante presenta como primer motivo actividad procesal defectuosa por violación al debido proceso en detrimento del principio de objetividad y del derecho de defensa, lo que resulta legalmente improcedente, esta Cámara dada la apertura operada en casación decide entrar a resolverlo como violación de normas procesales. Expone la impugnante que el Tribunal de Juicio por resolución del día viernes 16 de marzo de este año señaló para debate en la presente causa el lunes 19 de marzo, sea el día hábil siguiente. Que no obstante su oposición en memorial presentado el mismo día diecinueve, el Tribunal mantuvo su decisión irrespetando el plazo de los cinco días mínimos para la celebración del debate, por lo que tanto el señalamiento como el debate se hicieron de manera precipitada e ilegal. Agrega la recurrente: " Con esta maniobra el Tribunal logra realizar el debate antes de que el asunto prescriba, lesionando no solo el derecho de defensa, sino el principio de objetividad, pues una cosa es que el Tribunal realice las gestiones pertinentes para que los casos no prescriban y otra, es que viole el debido proceso en aras de realizar un debate a toda costa. En las grabaciones del debate, se puede constatar que a pesar de la oposición que realiza esta representación sobre la realización del debate, en aras de que no sea violado el derecho de defensa al imputado, por ende el debido proceso, la juzgadora indica " que el Tribunal señaló así porque todos sabemos que el asunto prescribe mañana y al Tribunal le cae (sic) responsabilidad y debe hacer las diligencias del caso para que se realice el debate antes que prescriba. Existe ya un antecedente donde no se realizó un juicio el día que era y la Inspección Judicial le puso tres meses de suspensión al Juez por no hacer el Juicio...". También dice " la única manera de que este juicio no se haga hoy, es que la defensa se pare (sic) y se vaya, si la defensa se va , pues no hay defensor y el debate termina." (cfr folio 128, el resaltado es del original). Cuestiona la reclamante que no tuvo oportunidad de tener contacto con el imputado, ni pudo escuchar su versión, pues apenas salió de una audiencia preliminar debió dirigirse a la sala de debates, donde conoció al acusado y no tuvo tiempo para conversar, ya que inicio del debate, concretando su agravio en que no se le permitió preparar la estrategia de defensa con lo que el resultado habría sido más beneficioso para su defendido. Pide que se anule la sentencia, el juicio, el señalamiento a debate y que se ordene la correspondiente prescripción de la acción penal. El reclamo es de recibo parcialmente: a) Es criterio de esta Cámara que el artículo 324 del Código Procesal Penal al establecer que la audiencia del debate no se realizará antes de los 271
cinco días del momento de su convocatoria, no permite al juzgador discrecionalidad alguna en cuanto a su interpretación. Así el señalamiento para el juicio oral con menos de cinco días hábiles efectivamente afecta el derecho de defensa de las diversas partes, máxime si como en el presente caso existió oposición expresa de la defensa y la formulación de los remedios procesales correspondientes contra esa decisión. De un estudio exhaustivo del expediente tenemos que el Tribunal de Juicio de Guanacaste, por resolución de las catorce horas del dieciséis de marzo del año en curso ordenó la prisión preventiva del acusado José Alcides Cerdas Martínez por cinco días que vencían el veinte del mismo mes y en la misma encuesta se señaló para debate las 14:30 horas del diecinueve de ese mes, resolución notificada ese mismo día. (ver folios 80 a 84). Obsérvese que el dieciséis de marzo era viernes y el diecinueve lunes, se estaba ante un señalamiento para el día siguiente hábil, a partir de su disposición. A folios 87 a 89 corre memorial de la defensora pública Licenciada Nazira Merayo Arias de fecha diecinueve de marzo del 2007, donde solicita se deje sin efecto el señalamiento para debate por lo prematuro y precipitado de su realización y pide que se respeten al menos los cinco días hábiles establecidos por la ley. El Tribunal Penal de Liberia por resolución de las 12:35 horas del mismo diecinueve de marzo en cuestión dispuso mantener el señalamiento para debate ese día, argumentando lo siguiente: "... El plazo de cinco días alegado por la estimada defensora, este Tribunal lo interpreta como un término que debe respetarse al momento de recibir el expediente con Auto de Apertura del Juzgado Penal, es decir en aquellos casos que recién se reciban, debe de esperarse al menos cinco días para señalarse el debate; en razón de lo anterior, de conformidad con el artículo 324 C.P.P. Se mantiene el debate programado para hoy a las catorce horas treinta minutos, tomando en consideración el despacho que el señalamiento se ha hecho de esta forma precisamente porque la causa está próxima a prescribir; se ha gestionado el traslado del detenido quien ya se encuentra en Calle Real y la citación de los testigos, en aras de que la diligencia concluya hoy, para lo cual se solicita la colaboración a las partes. ..." (cfr folio 90). Nuevamente de previo al inicio del debate la defensora Licda Merayo Arias se opuso a la realización del debate argumentando: "se opone a la realización del debate, ya que fue señalado el viernes y la defensa no tiene el suficiente tiempo para preparar la defensa. Considera que se están violando los derechos del imputado." (ver folio 99). El Tribunal de Mérito en la sentencia impugnada dedicó el considerando segundo a resolver dicho planteamiento de la defensa, con el siguiente razonamiento: " II.- SOBRE EL ALEGATO DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO.- Nos dice la defensa que se ha violado el debido proceso al hacerse el señalamiento con escaso tiempo. Invoca la norma 324 del Código Procesal Penal. La norma invocada establece que el debate no se realizará antes de cinco días, poniendo como punto de partida el recibo de las diligencias. Debemos interpretar que el recibo de las diligencias se refiere al recibo del expediente con auto de apertura a juicio, lo cual fue el 1 de junio del 2004. No debe interpretarse que el señalamiento a debate debe notificarse a las partes con cinco días de anticipación como pretende la defensa. El acusado estaba declarado rebelde. Fue capturado el viernes 16 de marzo del 2007. El asunto prescribía el miércoles 22 de marzo del 2007. Era responsabilidad del Tribunal señalar antes de que opere la prescripción. Por ello señaló para el lunes 21 de marzo, señalamiento que fue de conocimiento de la defensa el mismo viernes 16 de marzo. Tuvo la defensa el tiempo necesario para preparar la defensa y conversar con el acusado, a quien se trasladó con la diligencia debida, por lo que el señalamiento ni es sorpresivo ni viola el debido proceso." (cfr folio 102, subrayado y resaltado de original). Así las cosas, se constata el vicio formulado por la recurrente en cuanto a la ausencia de respeto del plazo mínimo
272
de cinco días hábiles entre el señalamiento para debate y su realización, tal y como establece el numeral 324 de Código Procesal Penal, e igualmente el interés mostrado por la defensa, que realizó reiteradas objeciones ante el Tribunal reclamando el quebranto del procedimiento y la indefensión en que se colocó a su defendido, de modo que al no atenderse su reclamo se dio lugar a la nulidad del debate y consecuentemente de la sentencia, como aquí se dispone. b) Con relación a la declaratoria de prescripción de la acción penal que pide la reclamante en este motivo debe de rechazarse […]”. Res: 2007-00417. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. San Ramón, a las nueve horas con cuarenta minutos del diez de agosto de dos mil siete.
PENA BENEFICIO DE EJECUCIÓN CONDICIONAL DE LA PENA PLAZO QUE DEBE TRANSCURRIR PARA QUE EL IMPUTADO ADQUIERA LA CONDICIÓN DE “PRIMARIO” “El fallo recurrido deniega al sentenciado el beneficio de ejecución condicional de la pena sobre la consideración de que al folio 21 del expediente consta que acusa un antecedente penal (considerando segundo), lo que, a juicio del Juzgador, implica que “no es delincuente primario...” De modo que resulta de interés determinar si el acusado, habiendo sido sentenciado en el año 1993 y al habérsele concedido el beneficio de ejecución condicional de la pena por un período de cinco años, puede o no ser considerado como primario para efectos de obtener nuevamente este beneficio. La condición de primario de un sentenciado, para determinar la procedencia o no de conceder el beneficio de ejecución condicional, debe retrotraerse al momento en que se producen los hechos que se juzgan y no al momento en que se dicta el fallo. De modo que, nos interesa determinar si para la fecha de los hechos, veintiséis de febrero del año dos mil seis, el sentenciado Ólger Alexis Sequeira Ruiz ostentaba o no la condición de “primario”. Debemos partir, entonces, de que la certificación de antecedentes visible al folio 21 del expediente –debidamente incorporada como prueba al debate- da cuenta de que el señor Sequeira Ruiz fue sentenciado por el Tribunal Superior de San Carlos en fecha 23 de diciembre del año 1993, a una pena de tres años de prisión por el delito de Robo Simple con Violencia sobre las Personas y le concedió el beneficio de ejecución condicional de la pena. Luego, sí tenía un antecedente penal al momento en que se cometieron los hechos ahora juzgados, solo que por haber transcurrido más de diez años desde su inscripción, debe determinarse si los mismos mantenían vigencia al momento de los hechos del segundo juzgamiento, o si bien es dable tenerlos por extinguidos. El plazo decenal en que se extingue el antecedente penal debe computarse a partir del momento en que se cumpla la pena o del momento en que culmina el período de prueba del beneficio de ejecución de la pena, que es cuanto se tiene por cumplida. En torno a esta situación, el TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, mediante voto No. 2000- 850 del treinta de octubre de dos mil, estableció: “Mediante voto 1438-92, la Sala Constitucional señaló que el artículo once de la Ley del Registro de Delincuentes (número 6723 del diez de marzo de mil novecientos ochenta y dos) contenía una inconstitucionalidad, pues no establecía, claramente, que los asientos de los convictos fenecen al transcurrir diez años desde el 273
cumplimiento de la condena sin efectuarse una nueva inscripción; este principio lo reconocía la norma recién citada, pero el último párrafo señalaba que en todo caso, “..estos asientos se certificarán en los casos en que la solicitud provenga de los tribunales o del Ministerio Público..”, lo que significaba, en la práctica, que en las instancias judiciales no se producía la efectiva cancelación de los antecedentes, tal como lo reconocía la disposición recién mencionada. Sobre este aspecto, el voto de la Sala considera inconstitucional el apartado de la norma comentada que autoriza la emisión de una certificación, sin importar el tiempo transcurrido desde la condenatoria o desde el cumplimiento de la sanción, en los casos en que la solicitud la formulen las autoridades judiciales. Se trata de una potestad desproporcionada que le da perpetuidad la sanción criminal, conculcando de esta forma las limitaciones que contempla el artículo cuarenta de la Constitución Política. La reincidencia es un efecto directo de la condena penal, que por disposición constitucional expresa, debe tener un límite temporal, por esta razón la Sala Constitucional definió en el voto comentado, que su vigencia es de diez años a partir del cumplimiento de la condena, como lo señala el propio texto del artículo once de la ley que regula el Registro Judicial de Delincuentes. (Ley número 6723). ” En el caso de análisis los cinco años del período de prueba correspondientes al beneficio de ejecución condicional de la pena se cumplieron en fecha 23 de diciembre del año 1998, momento a partir del cual debe computarse el plazo decenal para determinar si a la fecha de comisión de los hechos que ahora se juzgan –26 de febrero del año 2006- tal anotación se hubo extinguido o no. En el caso que nos ocupa, fácilmente se constata que la anotación de marras se extingue hasta el 23 de diciembre del año en curso, 2008, de modo que al momento de comisión de los hechos juzgados mediante el presente proceso, la anotación de un juzgamiento anterior se encontraba vigente y por lo tanto el sentenciado carecía de la condición de ”primario”. Ergo, la denegatoria del beneficio de ejecución condicional de la pena que hace el Tribunal de mérito, resulta ser acertada. Por las razones expuestas, procede declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por el licenciado Juan Carlos Morales Jiménez, defensor público del señor Ólger Alexis Sequeira Ruiz. Res: 2008-00323 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN SEGUNDA, San Ramón, a las diez horas cincuenta minutos del dieciocho de julio de dos mil ocho.
PENA IMPOSICIÓN DE PENA NO PUEDE SUPERAR EL MONTO SOLICITADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO “I.- La licenciada Andrea González Céspedes, defensora pública de la causa, formula recurso de casación contra la sentencia 282-2007, que condenó a la imputada Maridilia Espinoza Alfaro por el delito de libramiento de cheques sin fondos en perjuicio de Corporación Oceánica S.A.. En el primer motivo de casación se reclama infracción de los artículos 33, 35, 37 y 39 de la Constitución Política, 1, 6, 7, 9, 12, 13, 63, 142, 180, 184, 276 y 361 del Código Procesal Penal, pues el juzgador le dio al hecho una calificación distinta de la pedida, al calificar los hechos como delito continuado, además de imponer una pena de un año de prisión, la cual es más alta que que la pedida por la parte querellante, que solicitó la pena mínima. Con esa actuación el Juez supera la posición neutral del proceso y se coloca en el plano del acusador, 274
vulnerando su imparcialidad, por lo que solicita se acoja el motivo y se anule el fallo o bien se aplique la pena de setenta días multa que es lo mínimo establecido en la norma. En el tercer motivo se reclama falta de fundamentación de la pena al no valorarse los extremos de culpabilidad que al efecto establece el artículo 71 del Código Penal. Lleva razón la impugnante . Como se ha señalado en la sentencia 2007- 1510, del Tribunal de Casación, no es posible al juzgador imponer una pena mayor a la pedida por los acusadores, pues ello vulnera la regla de separación de funciones propia del modelo acusatorio, de manera que el juzgador aunque puede dar al hecho una calificación diferente como recalificar los varios giros de cheques como una conducta continuada, pero no puede imponer una pena mayor a la solicitada por las partes acusadoras. Esto es aplicable salvo que la petición de la parte acusadora sea abiertamente ilegal, por dar una calificación diferente a los hechos de la que corresponde. En este caso consta en el acta de debate que los querellantes solicitaron la pena mínima y beneficio de ejecución condicional (f. 274) por lo que no podría el Tribunal imponer una pena mayor a la pedida, salvo la modificación que autoriza el carácter continuado del hecho. En razón de lo anterior se mantiene la calificación legal y se anula la pena impuesta, ordenando el reenvío para que en audiencia de partes se fije nuevamente la sanción penal.” Res: 2007-1552 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las diez horas cincuenta y dos minutos del siete de diciembre de dos mil siete
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL CONVERSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA EN PRIVADA CAMBIO DE CRITERIO
El Tribunal de Casación Penal varió su criterio en este tema, pues considera que al convertirse la acción penal de pública a privada se varía también el régimen de prescripción aplicable y, por ende, las causales de interrupción, según el artículo 33 del Código Procesal Penal. Acoge de esta manera el criterio sostenido también por la Sala Tercera en el voto 538-2007, en el cual, se expone que al convertirse la acción de pública a privada, la presentación de la querella interrumpe el curso de la prescripción. “II.- El representante de la ofendida M. C, alega infracción de la normativa procesal, concretamente de los artículos 1, 41 de la Constitución Política , 1, 5, 8, 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 1, 2, 19, 33 inciso b), 142, 147, 363, 422, 424, 444, 445, 450 y 451 del Código Procesal Penal. En síntesis, a su juicio, el Tribunal de mérito incurre en un error al no tomar en cuenta que al autorizarse la conversión de acción pública a instancia privada, la presentación de la querella tenía la virtud de interrumpir la prescripción de la acción penal. Advierte, con abundantes citas de jurisprudencia, que esa es la interpretación que mejor se ajusta a la tutela judicial efectiva de las víctimas. Se declara con lugar el motivo. Si bien es cierto el servidor que redacta esta decisión había concurrido en el voto 2004-984, de las 10:00 horas, del 23 de setiembre del 2004, del Tribunal de Casación, donde se estableció que en estos casos la presentación de la querella no interrumpía la prescripción de la acción penal, 275
también lo es que integrando la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, como Magistrado Suplente, tuve oportunidad de variar dicho criterio, el cual es ahora compartido por los dos restantes integrantes del Tribunal de Casación, a los cuales nos corresponde resolver el recurso planteado. Concretamente, en el fallo 538, de las 9:12 horas, del 25 de mayo del 2007, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia dispuso sobre el tema en discusión: "... la entidad ofendida, a través de su representante legal, solicitó al Ministerio Público, en aplicación del artículo 20 del Código Procesal Penal, la conversión de la acción penal pública en privada, por cumplir con lo requisitos formales para su concesión: a) la petición de la víctima al Ministerio Público; b) la inexistencia de un interés público gravemente comprometido, al investigarse un delito contra la propiedad realizado sin grave violencia sobre las personas, sin que se tengan en la causa otros ofendidos salvo la empresa representada por el denunciante, de allí que el 20 de julio de 2005, el Ministerio Público autorizó la conversión de la acción penal pública en privada, de tal modo que, en adelante, el órgano fiscal carecía de competencia para seguir la tramitación de la causa en cuestión, siendo controlada por la parte perjudicada con el delito acusado. Una vez que se autorizó la conversión solicitada, la entidad ofendida representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma, con fecha 4 de agosto de 2005 (antes de que operara la prescripción de la acción penal), interpuso ante el Tribunal de Juicio de la jurisdicción, la correspondiente querella de acción privada. Tal acto, contrario a lo que señala el Tribunal de Juicio en la sentencia de sobreseimiento recurrida, sí interrumpió la prescripción, de conformidad con el numeral 33 inciso b) del Código Procesal Penal. No obstante, el Tribunal a quo sostiene en la resolución cuestionada, que el referido artículo 33 b) idem, no es de aplicación en el presente asunto, por estimar que el instituto de la conversión de la acción penal pública a privada que contempla el numeral 20 de la normativa procesal penal, lo que autoriza es únicamente la conversión del procedimiento, pero no del delito, el cual continúa siendo de acción pública. A juicio de esta Sala, el razonamiento de los Juzgadores no es de recibo. Tal y como lo sostiene el impugnante en el recurso formulado, la legislación procesal, en su artículo 16, contempla dos tipos de acción penal: pública y privada, correspondiendo el ejercicio de la primera de ellas, al Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que este código procesal concede a la víctima o a los ciudadanos, previendo en el artículo siguiente (numeral 17), los casos en que el ejercicio de la acción pública requiere instancia privada, es decir, que para que el Ministerio Público ejerza la acción penal deviene imprescindible la denuncia previa del ofendido menor de 15 años o bien si es menor de esa edad, en orden excluyente, la de sus representantes legales, tutor o guardador, sin perjuicio de que con anterioridad a esta denuncia, el órgano acusador realice actos urgentes o necesarios para conservar las pruebas, pudiendo la víctima luego ratificar la instancia o en igual forma revocarla en cualquier momento, estableciéndose las conductas ilícitas que integran esta categoría de delitos (artículo 18 del Código Procesal Penal). Por su parte el artículo 19 de la misma normativa, determina los delitos de acción privada: a) contra el honor; b) la propaganda desleal y c) cualquier otro delito que la ley califique como tal, clasificación, esta última, en la que, tal y como lo establece la Sala Constitucional , en el voto número 2326 del 6 de marzo de 2002, citado por los recurrentes en su impugnación, podrían incluirse aquellos hechos, que siendo de acción pública, se conviertan en privada ante el pedido de la víctima y la autorización del ente fiscal, previo cumplimiento de los requisitos formales exigidos, en aplicación del artículo 20 del Código Procesal Penal, incorporándose como delitos de acción privada, y que continuarán su tramitación, mediante querella privada, acorde a los presupuestos contemplados en el
276
procedimiento por delitos de esa naturaleza (artículos 380 a 387 de la ordenanza procesal penal), abandonando el procedimiento establecido para los delitos de acción pública (en este mismo sentido ver voto número 513-05 de las 14:35 horas del 30 de mayo de 2005. Sala Tercera Penal). Desde esta perspectiva, con relación al tema de prescripción, subsisten los lineamientos señalados en los numerales 31 a 35 de la normativa procesal, en armonía con el procedimiento especial para los delitos de acción privada, y en lo que se refiere a las causales de interrupción, tal y como lo reprochan los gestionantes, ha de considerarse la presentación de la querella, por haberse convertido la conducta ilícita acusada en un delito de acción privada. Tal y como se razona en el motivo invocado, la tesis del Tribunal aplicada en la resolución que se cuestiona, atenta contra el principio de indivisibilidad que caracteriza al régimen procesal, en este caso, en lo que se refiere al instituto de la prescripción, al insistir los Juzgadores en conservar las causales interruptoras propias de la acción penal pública, a una causa, que habiendo mantenido en principio esa naturaleza, se convirtió en acción privada, lo que permite la aplicación de un procedimiento y presupuestos diferentes. Por último, esta Sala estima atendible la queja de los impugnantes, al combatir el argumento central manifestado por el Tribunal, en tanto indicaron que lo convertido, de pública a privada, fue la acción y no el delito, que se mantiene con carácter público, pues en efecto, según se alega, el delito, en sí mismo, no es público o privado, sino que es la acción penal la que mantiene tales condiciones...." ( sentencia 538-2007, de las 9:12 horas, del 25 de mayo del 2007). De acuerdo con esta posición y conforme se admite en la resolución impugnada, la prescripción de la acción penal en esta causa se habría producido el siete de octubre del dos mil siete, sin embargo, el representante de la víctima presentó la querella privada el cinco de octubre de dos mil siete, con lo cual se interrumpió el plazo de prescripción y corrió uno nuevo, razón por la cual debe acogerse el reclamo, anulando el fallo impugnado y decretando el reenvío para nueva sustanciación.” Tribunal de Casación Penal Res. 466-08 de las 4:15 del 26 de mayo del 2008
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN MEDIDAS CAUTELARES JUEZA QUE RESUELVE APELACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA Y “AFIRMA LA PROBABILIDAD DE COMISIÓN DEL HECHO POR EL IMPUTADO” “II . - Que al revisar el expediente esta Cámara se percata de un defecto absoluto grave relativo a la constitución del tribunal (artículo 178 inciso b del Código Procesal Penal) que afecta el principio de imparcialidad del juzgador y, con él, el debido proceso por lo que es declarable de oficio y que, por sí mismo, amerita la anulación de la sentencia sin necesidad de hacer pronunciamiento alguno sobre el recurso interpuesto. En efecto, en el presente caso consta que el diez de enero de 2005 la Licda . Rosibel López Madrigal conoció del recurso de apelación planteado contra el auto que prorrogó la prisión preventiva del aquí encartado (folios 39-42 del legajo de medidas cautelares), oportunidad en la que refirió "Es criterio de esta juzgadora que se cuenta con elementos de convicción suficientes para afirmar la participación del imputado en el hecho punible. En el presente caso se cuenta con las denuncias interpuestas por las madres de los menores ofendidos, pues los mismos cuentan con muy corta edad, son 277
niños entre dos y cuatro años, que por razones de lógica y jurídicas no podrían interponer por sí solos una denuncia de esta naturaleza. En las mismas las madres de los menores señoras Sulay Sandoval Quirós, María Gabriela Quesada Gamboa e Ileana Obando Berrocal, una versión detallada, coherente, que permite extraer la probabilidad requerida para un auto de esta naturaleza. Todas narran cómo se enteraron que sus hijos estaban siendo abusados sexualmente por el imputado en la casa de habitación de éste último, indicándoles el imputado a los niños, que él era médico y que los iba a examinar, aprovechando ese momento para tocar a los infantes y hacerse tocar él por los pequeños, luego de ello les daba dinero y les decía que se fueran. De lo anterior se cuenta además del informe policial de folios 2 a 5 del legajo de investigación, con las denuncias formuladas ante el Ministerio Público por las madres de los niños abusados, de folios 8 a 13 y 16 a 18. Esta prueba es suficiente para sustentar el grado de probabilidad acerca de la existencia del hecho y de la responsabilidad en el mismo del imputado” ( cfr .: folios 40-41) y más adelante agregó: “…que los hizo ingresar a su domicilio, sin el conocimiento de ello de sus progenitores o cuidadores (…) lo que también hace que se de la posibilidad de reiteración delictiva” (folio 42). Esas expresiones implican una valoración de prueba que determina que el encartado es, a lo menos con probabilidad aunque de lo expuesto parece inferirse un juicio de certeza, autor del hecho, lo que hace que dicha juzgadora hubiese adelantado criterio y comprometido su imparcialidad y, por ello, estaba impedida para conocer el fondo del asunto. Al realizarse el debate cuya sentencia es impugnada en esta sede, el tribunal se integra por William Serrano Baby , Miguel Porras Cascante y Rosibel López Madrigal, lo que denota que ese tribunal ya no era imparcial desde que uno de sus miembros había adelantado criterio sobre el caso, mencionando la probable participación del encartado en los delitos que se le acusaban y, lejos de inhibirse como era su deber (en virtud que el elenco de causales establecidas en el artículo 55 del Código Procesal Penal no es taxativo como en forma reiterada lo ha indicado la Sala Constitucional : voto Nº 4727-98 entre otros), intervino en el proceso. Con ese proceder se vulneró abiertamente el principio de imparcialidad del juzgador y ello implica que la sentencia recurrida deba ser, oficiosamente, anulada junto al debate que la precedió. En sentido similar puede consultarse el voto Nº 2007-00240 de las 11:20 hrs. del 14 de marzo de 2007 emitido por la Sala Tercera que señala: "el derecho a un juez imparcial y objetivo, ubicado en el artículo 42 de la Constitución Política , el cual es desarrollado por el numeral 6 del Código Procesal Penal, representa una garantía fundamental para el imputado, encontrándose protegido a través de normas superiores como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada Pacto de San José, cuyo artículo 8.1 indica: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley…”. Todo ello obliga a los jueces que participan del debate, a cumplir con el principio de objetividad, para lo cual no pueden haberse impuesto del fondo del asunto, ni participado resolviendo asuntos donde emitieron un criterio específico, como en el caso presente. Se ha dicho que, “…la
278
imparcialidad del juez es una exigencia básica del derecho a un proceso con todas las garantías y va dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio; esta sujeción estricta a la ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías y antipatías personales o ideológicas, por convicciones o incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos al derecho; y esa obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte y que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que pueden poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en contra de alguna parte.” NIETO (Alejandro) El Desgobierno Judicial. Editorial Trotta S.A. s/ ed . Madrid, España, 2004, pág 143.). En el presente caso (...) consta que el Tribunal de juicio que conoció la prueba y emitió una sentencia condenatoria contra el imputado (...) estaba compuesto por (....) el primero de ellos fue el mismo que (...) conoció el expediente con el fin de admitir o no el procedimiento abreviado y emitió un criterio con respecto al fondo del asunto, rechazando la aplicación del procedimiento especial, tal y como se dijo líneas atrás. En virtud de lo anterior, resulta evidente que no debía integrar el Tribunal, participando en el debate, la deliberación y la sentencia, ya que debía excusarse. Con ello, violentó abiertamente la garantía de objetividad e imparcialidad que le impone el artículo 6 del Código Procesal Penal, el numeral 42 de la Constitución Política , y el Pacto de San José en el artículo 8.1, por lo que, de oficio, debe anularse la sentencia (...) así como el debate que le precedió, ordenándose la realización de un nuevo juicio con arreglo a las garantías de imparcialidad y objetividad de la función jurisdiccional, lo que implica la obligación de que lo conozca el mismo Tribunal de origen, pero con integración diferente." Ahora bien, podría existir algún cuestionamiento en si se viola el citado principio dado que, en el presente caso, la jueza que adelantó criterio sobre la probabilidad de comisión de los hechos por el encartado fue quien salvó su voto, por lo que podría estimarse que, al no estar dentro de la mayoría del tribunal, aquella afectación sería inocua. No obstante, en criterio de esta Cámara, ese argumento no sería correcto porque, llevado a sus últimas consecuencias, conduciría a extremos inaceptables como el plantear que si el tribunal se integra sólo dos jueces que resuelven por unanimidad o bien integrado por tres sólo dos deliberan y llegan a una decisión unánime, no existiría afectación a ningún principio constitucional, pues las decisiones se toman por mayoría lo que, obviamente, debe ser rechazado. Los principios de juez natural y de imparcialidad exigen que el tribunal, integrado de la forma en que la ley lo exige, carezca de posicionamiento previo respecto al conflicto que está sometido a su
279
conocimiento y ello es así porque si bien las decisiones se adoptan por mayoría, a ellas se llega luego de un proceso deliberativo en donde los tres jueces se encuentran en el mismo plano y sus argumentaciones han de ser escrutadas y discutidas por los restantes y sólo luego de ese amplio debate en donde se ponderen las posiciones de todos, ha de procederse a la votación en donde sí contará el criterio mayoritario de modo que es perfectamente posible que, en un determinado momento de la deliberación, el planteamiento efectuado por uno sólo de los integrantes del tribunal conduzca a que los restantes varíen su criterio. Por ello, con entera independencia de si la jueza que adelantó criterio sobre la probable responsabilidad del encartado esté en la mayoría o salve su voto, lo cierto es que la garantía de imparcialidad es para todas las partes del proceso y no sólo a favor del encartado y ello hace que la sentencia recurrida y el debate que le precedió deban de ser anuladas.” Resolución 916-2007 Tribunal de Casación Penal. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD VIOLACIÓN AL PRINCIPIO EN VIRTUD DE QUE EL JUEZ QUE CONOCIÓ ORIGINALMENTE DE UN PROCEDIMIENTO ABREVIADO IMPUSO PENA EN EL JUICIO DE REENVÍO […] Llevan razón los impugnantes cuando reprochan una violación al principio de imparcialidad del juzgador pues, como consta de las sentencias de folios 338 a 423 y 489 a 527 (tomo sétimo), el juez Juan Carlos Pérez Murillo fue quien conoció originalmente del proceso abreviado e impuso una determinada sanción, la cual fue anulada por este Tribunal de Casación según consta en el voto Nº 2000-708 de folios 476 a 482. Posteriormente, en el reenvío, como era práctica usual antes de la sentencia del 02 de julio de 2004 dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el mismo juez procede a integrar el tribunal y a imponer la pena definitiva que ahora descuentan los sentenciados. Esa práctica se determinó que infringía el principio constitucional y convencional de imparcialidad del juzgador por lo que, en presencia de tales condiciones y a sabiendas de que el elenco de causales de inhibición establecidas en el artículo 55 del Código Procesal Penal no es taxativo (como en forma reiterada lo ha indicado la Sala Constitucional: voto Nº 4727-98 entre otros), lo que procedía era que él se separara del conocimiento de la causa e interviniera otro juzgador que no lo hubiera hecho antes. Al no haberse procedido de esa forma se vulneró abiertamente el principio de imparcialidad del juzgador y ello implica que una de las sentencias recurridas (es decir, la sentencia surgida del juicio de reenvío en donde se impuso la pena) deba ser anulada. En sentido similar puede consultarse el voto Nº 2007-00240, de las 11:20 horas del 14 de marzo de 2007 emitido por la Sala Tercera que señala: "el derecho a un juez imparcial y objetivo, ubicado en el artículo 42 de la Constitución Política, el cual es desarrollado por el numeral 6 del Código Procesal Penal, representa una garantía fundamental para el imputado, encontrándose protegido a través de normas superiores como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada Pacto de San José, cuyo artículo 8.1 indica: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley…”. Todo ello obliga a los jueces que participan del debate, a cumplir con el principio de objetividad, para lo cual no pueden haberse impuesto del fondo del asunto, ni participado resolviendo asuntos 280
donde emitieron un criterio específico (...) Se ha dicho que, “…la imparcialidad del juez es una exigencia básica del derecho a un proceso con todas las garantías y va dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio; esta sujeción estricta a la ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías y antipatías personales o ideológicas, por convicciones o incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos al derecho; y esa obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte y que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que pueden poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en contra de alguna parte.” NIETO (Alejandro) El Desgobierno Judicial. Editorial Trotta S.A. s/ed. Madrid, España, 2004, pág 143.). En el presente caso (...) consta que el Tribunal de juicio que (...) emitió una sentencia condenatoria contra el imputado (...) estaba compuesto por (....) mismo que (...) conoció el expediente con el fin de admitir o no el procedimiento abreviado (...) En virtud de lo anterior, resulta evidente que no debía integrar el Tribunal (...) Con ello, violentó abiertamente la garantía de objetividad e imparcialidad que le impone el artículo 6 del Código Procesal Penal, el numeral 42 de la Constitución Política, y el Pacto de San José en el artículo 8.1, por lo que (...) debe anularse la sentencia (...)" En similar sentido el voto Nº 784-2005, del Tribunal de Casación Penal de San José. Así las cosas, procede acoger parcialmente el recurso incoado y anular la sentencia Nº 1486-2000, ordenándose el reenvío ante una nueva integración del tribunal de instancia (que deberá estar constituido por jueces que no hayan intervenido en la presente causa tanto en la etapa de juicio como conociendo en apelación sobre medidas cautelares, de lo que deberá cerciorarse el a quo ante los diversos tomos del expediente) y con respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio. V.- Que en cuanto a la alegada falta de fundamentación de la sentencia, el motivo debe ser rechazado. El que la sentencia no se estructure con apartados formalmente marcados como de hechos probados o de fundamentación de la sanción no significa que éstos no existan pues la sentencia es una unidad lógico-jurídica. No obstante la sentencia Nº 941-2000 sí contiene un elenco de hechos probados (ver folios 373 a 397) y una fundamentación probatoria intelectiva (ver folios 397 a 412) siendo la sentencia ahora anulada Nº 1486-2000 de folios 489 y siguientes el acápite referente a la pena que deberá volverse a fundamentar por haberse vulnerado, para ello, el principio de imparcialidad del juzgador. Es decir, la sentencia sí cuenta con la fundamentación necesaria para su validez sin que los impugnantes refieran, en dicha fundamentación, vicios que ameriten efectuar un análisis mayor. Por ello esta queja de ser rechazada y el recurso ha de acogerse pero sólo parcialmente como se indicara supra. VI.- Que aunque el presente procedimiento sólo fue incoado por los sentenciados Álvarez Gómez y Delgado Fuentes, el motivo que se acoge es un vicio absoluto declarable aún de oficio conforme lo dispone el artículo 178 inciso b) del Código Procesal Penal, y no ser exclusivamente personal, conforme lo establecido en el artículo 428 del Código Procesal Penal procede el efecto extensivo y, por tanto, la nulidad de la sentencia Nº 1486-2000 es total y favorece a los coencartados no recurrentes mencionados en la sentencia anulada, es decir a Cháves Tenorio, a Amador
281
Blanco y a Méndez Martínez respecto de las penas aún vigentes pues ha de tenerse en cuenta que respecto a éste encartado se anuló parcialmente la sentencia condenatoria respecto a ciertos hechos ordenándose la realización del debate al respecto, lo que se encuentra pendiente de efectuar (ver folios 880 a 885, 924 a 929, 1020 a 1024, 1090 a 1097 y 1316 a 1323). POR TANTO: Se declara parcialmente con lugar el presente proceso de revisión. Se anula únicamente la sentencia del Tribunal de Juicio Nº 14862000 y se ordena el juicio de reenvío, ante una nueva integración del tribunal de instancia que no haya intervenido antes en este proceso, para que -con respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio- realice una nueva audiencia de fijación de pena y proceda a resolver lo correspondiente, manteniéndose incólume el juicio de culpabilidad otrora dictado en firme. Esta sentencia es extensible a todos los condenados en la sentencia anulada. Res: 2007-0320. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las once horas del quince de abril de dos mil ocho.
PRUEBA DOCUMENTAL VALOR PROBATORIO DE LOS INFORMES POLICIALES NO SUSTITUYE EL DEBER DE HACER COMPARECER A LOS TESTIGOS Los motivos se resuelven en conjunto por estar en estrecha conexión. Sin lugar el reclamo. El Tribunal deriva correctamente de la prueba recibida, y en especial del único testigo que compareció al debate, Rafael Jiménez Vindas, la insuficiencia de prueba para establecer la autoría del imputado en los hechos acusados. De la declaración del testigo citado, se desprende que él no observó las compras controladas realizadas por la oficial encubierta Karolina Campos, pues no solo indica que carecía de visibilidad, sino que afirmó que era la citada oficial quien les contaba, luego del contacto que había hecho con el acusado, lo que había sucedido (folio 281). Lo anterior refleja que tal y como lo indica el Tribunal, al testigo no le constan directamente las compras controladas, tampoco hubo ninguna filmación de las mismas, y lo más grave, el Ministerio Público prescindió del testimonio de Karolina Campos, que era la persona que según los informes policiales había realizado personalmente las compras controladas, y en otras ocasiones había acompañado al colaborador encubierto. Por ello ese testimonio era de vital importancia para que por medio del contradictorio y la inmediación se pudiera constatar la existencia de tales diligencias. Ahora bien, la recurrente reclama que se han violentado las reglas de la sana crítica por parte del a quo dado que de los informes policiales y de las pericias se desprende con claridad la existencia de esas compras controladas, y la corroboración de las autoridades jurisdiccionales de la actividad ilícita del imputado. Sin embargo, el Tribunal aplicando correctamente la jurisprudencia de casación que existe al respecto estimó que el contenido de dichos informes policiales no puede sustituir la declaración de la testigo Karolina Campos, pues de valorarse el dicho de ésta oficial inserto en tales informes, se violentarían los principios de contradicción e inmediación al impedirse a la defensa contra interrogar a dicha testigo, que a la postre resultaba ser la principal prueba de cargo contra el acusado. En ese sentido dice la sentencia: “Antes de comenzar debemos tener presente que al oficial Jiménez Vindas en realidad no le constan directamente los hechos. Lo que él conoce es lo que le comentó la oficial Murillo Campos. La pregunta es si ante la ausencia en el debate de esa testigo, podemos introducir a través de los informes policiales lo que esa testigo conocía de los hechos. En criterio de éste 282
Tribunal no resulta viable jurídicamente por la siguiente razón. Si partimos del supuesto que el debate es la fase esencial del proceso, donde el ejercicio del contradictorio es pleno, eso exige que -en tratándose de informes policiales- las partes, y en éste caso la defensa en particular, pudieran interpelar a las personas que elaboraron el informe ó participaron directamente en la investigación de la que ese informe no es sino el resultado escrito que deberá ser posteriormente defendido en el debate. En éste caso fue más que evidente que la defensa técnica no pudo interrogar a la testigo Murillo Campos a quien se hace referencia en los informes policiales y, por lo tanto, no tuvo la oportunidad de corroborar, refutar ó siquiera poner en cuestión lo que sabía esa testigo. Dada esa situación, admitir los informes policiales en los términos señalados por la representación fiscal nos llevaría a otorgarles un valor probatorio (casi como probatio probatissima) que no tienen por sí sólos dentro de un sistema procesal orientado básicamente hacia la oralidad, sin dejar de lado el hecho evidente que el derecho de defensa se vería disminuido casi a la mínima expresión, por no decir que se vería completamente anulado. Ello por cuanto la defensa técnica no estuvo presente durante la investigación y por ende tampoco cuando se hicieron esos informes y, en segundo lugar, porque en el debate tampoco tuvo la oportunidad de cuestionar a la que resulta ser la principal testigo de la investigación. Por tales razones podemos llegar a la conclusión que esos informes y las pericias que se ellos se derivan, sin dejar de ser un indicio, por sí sólos resultan insuficientes para desvirtuar el estado de inocencia que ampara al acusado. Admitir la tesis del Ministerio Público en cuanto al alcance probatorio de los informes policiales equivale a introducir de espaldas a la defensa técnica una prueba que ésta no tuvo la posibilidad real de rebatir en el contradictorio. En ese mismo sentido la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de las quince horas veintiocho minutos del dieciséis de noviembre del dos mil, en el voto 2000-01335 dijo: "Resulta a todas luces improcedente que el Tribunal utilice esas referencias y las califique de “testimonios”, porque no son más que eso, referencias y reseñas que los oficiales consignaron, como parte del recuento de las diligencias de investigación. Eso constituye sin más la introducción, en forma impropia e ilegal, de prueba que debió ser recibida en la audiencia, una forma de suplantar la prueba testimonial ya deslegitimada desde tiempo atrás por la jurisprudencia de esta Sala y de la instancia constitucional y menos procedente aún con las nuevas disposiciones procesales, que han descartado la posibilidad de incluir prueba que no sea la recibida en la audiencia, con las salvedades que, en forma excepcional, permite la ley, dando prioridad a la fase del debate y los principios que la informan y que son una garantía para las partes y la correcta administración de justicia. Pero además, los oficiales que confeccionaron el informe y que realizaron toda la investigación del caso de Urbina Urbina desde su desaparición hasta el hallazgo de sus restos, no fueron citados a juicio, ni se escuchó su testimonio, de modo que el informe sigue siendo un referente del todo indirecto y sin mayor aporte que el de un documento oficial. Por otra parte también se da un valor impropio a las referencias apuntadas, que tienen la relevancia que el documento que las contiene pueda tener y no el valor de prueba testimonial, como es calificada y hasta valorada en el fallo. Proceder de esta forma implica desconocer no sólo el compromiso con el deber de averiguar la verdad de los hechos, principio rector de proceso -numeral 180 del Código Procesal Penal- sino la importancia misma del juicio y de sus principios, como la oralidad, la inmediación y el contradictorio, afectando en forma esencial con ello la sentencia y sus conclusiones, porque tales referencias son el soporte del razonamiento de los juzgadores, el que aparece, de esta forma, ilegalmente fundado. (...)". Con relación a la importancia que comparezca en el debate el colaborador confidencial ó con mucha mayor razón la
283
oficial encubierta de la policía, la Sala Tercera en el voto 2005-00993 de las ocho horas con cincuenta minutos del dos de setiembre del 2005 señaló. "(...) Ha sido siempre el criterio de esta Sala –y que no puede variarse, a menos que se pretenda contrariar jurisprudencia constitucional vinculante– que no es válido establecer la autoría de las ventas controladas de drogas, salvo que declare como testigo la persona (agente encubierto o colaborador de la policía) que participó como compradora o se cuente con otros testigos o medios de prueba que permitan reconstruir el negocio e identificar a sus intervinientes. Así, en la sentencia No. 900-99, de 9:47 horas de 19 de julio de 1999, se expuso: “Tanto esta Sala como la Constitucional, han señalado en distintos votos, la legalidad y la pertinencia del uso por la policía, de agentes o colaboradores encubiertos, los que constituyen un mecanismo útil para la constatación de ciertos delitos que, por sus características organizativas, el acceso a medios tecnológicos de sus autores, o la habitual ausencia de rastros que permitan reconstruir el hecho, impiden o dificultan la aplicación de otros métodos investigativos. También se ha admitido la facultad de la policía de mantener oculta la identidad del colaborador y que, consecuentemente, éste se sustraiga a los interrogatorios del Tribunal y de las partes. Sin embargo, en tal supuesto, sus actuaciones solo podrán ser introducidas en el debate a través de otros medios en los que consten (v. gr: grabación en vídeo) o testigos que las hayan presenciado; rechazándose, entonces, la posibilidad de que su declaración se incorpore por medio de lo que manifestó a un oficial de policía. En este sentido se ha pronunciado la Sala: “Desde luego, para tener por cierto que una persona vendió drogas a un agente encubierto enviado por la policía, es necesario que esta última suministre a la autoridad jurisdiccional la identidad del comprador, con el fin de ser sometido al interrogatorio correspondiente en las distintas etapas del proceso, en especial durante el juicio. Para tales (sic) como regla general, no es suficiente la simple versión policial, cuando los policías sólo saben lo que les dijo el agente encubierto. En el presente caso los policías no revelaron el nombre del comprador de la droga, y aún cuando lo conveniente hubiere sido que suministraran la identidad con el fin de interrogarlo, lo cierto es que ellos acompañaron a dicha persona durante el operativo y pudieron presenciar el momento preciso en que se realizó la negociación, por lo que son testigos directos del hecho y no de referencia” Voto 39897, de 16,35 hrs. de 29 de abril de 1997. De igual modo, la Sala Constitucional, en su voto 7079-M-97, de 18,30 hrs. de 28 de octubre de 1997, expresó: “El Tribunal no se encuentra obligado a hacer comparecer a la audiencia al informante o agente encubierto, por la misma naturaleza de su función, y en virtud del principio de libertad probatoria puede arribar a una decisión con base en otros elementos probatorios; no obstante su versión –la del agente encubierto o informante-, no puede ser introducida al debate por otros medios –a no ser que proceda incorporarla legítimamente por lectura-. Las versiones de la policía respecto del dicho de un agente encubierto no pueden ser utilizadas por el tribunal para emitir un juicio de valor, puesto que en ese caso sí se estaría violando el derecho de defensa, del contradictorio y de inmediación de la prueba, elementos integrantes del debido proceso; desde luego que lo anterior no conlleva a negarle validez al dicho del policía en relación con hechos que le consten personalmente aunque tengan relación con la actividad del agente o informante. Un ejemplo puede aclarar mejor la cuestión: al policía le estará vedado declarar sobre lo que le dijo el informante que ocurrió, pero si él vio al informante comprar, dirigirse a determinado lugar, comunicarse con determinadas personas, por ser hechos propios, es válido que informe sobre ello al tribunal y que este valore su dicho junto con las restantes pruebas recibidas válidamente...”.El Tribunal comparte los criterios que hasta la fecha ha mantenido la Sala Tercera, por tratarse de las interpretaciones que
284
mejor tutelan el derecho de defensa que le asiste a toda persona sometida a un proceso penal” (folios 283-286). Como se colige de lo expuesto en el fallo, lo que ocurrió en el presente caso es que las compras controladas no fueron observadas por el único testigo que compareció al debate, y la oficial de policía encubierta que participó en esos actos probatorios, no fue recibida en juicio, siendo improcedente introducir su declaración por medio de los informes policiales, los cuales si bien tienen valor de prueba documental, no pueden jamás sustituir con su contenido la versión de un testigo, pues ello equivaldría a burlar el principio del contradictorio, que es en esencia el derecho de la defensa de contra interrogar a los testigos de cargo, y por ende el único medio que tiene el imputado de poder corroborar o poner en duda dichas probanzas. Por otra parte, el anterior vacío probatorio, se une al hecho de que lo decomisado en la requisa personal el allanamiento realizado en la vivienda del encartado, es una cantidad ínfima de droga. Según los dictámenes criminalísticos de folios 120 y 122, se decomisaron 0,57 gramos de marihuana, y 0,09 gramos de cocaína base crack, cantidades que no puede descartarse que sean para el consumo personal del imputado. Por lo anterior, se rechazan los motivos del recurso. Resolución 2008-185. Tribunal de Casación Penal de Cartago, diecinueve horas treinta y tres minutos del veintitrés de junio de dos mil ocho.
REBELDÍA EL JUEZ TRAMITADOR NO ESTÁ FACULTADO AL DICTADO DE LA REBELDÍA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL AL DECLARARSE NULO EL AUTO QUE DECLARÓ LA REBELDÍA “Por razones diversas a las alegadas por el impugnante, esta Cámara de Casación concluye que el recurso de casación que se formula debe acogerse. A folio 113 del legajo de investigación consta declaratoria de rebeldía del imputado I.G.G., dictada a las quince horas treinta y cinco minutos del veinte de julio de dos mil, resolución que aparece suscrita por el Lic. S.B.B. en condición de Juez Tramitador del Tribunal de Juicio de Puntarenas. De acuerdo con el numeral 126 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, “Corresponde a los jueces tramitadores: 1.- Tramitar y diligenciar todos los asuntos del despacho, con independencia funcional y responsabilidad propia. 2.Consignar en los autos todas las certificaciones y constancias referentes a las actuaciones judiciales. 3.- Extender certificaciones. 4.- Expedir los suplicatorios, los exhortos y los mandamientos. 5.- Notificar a los interesados que concurran al despacho, las respectivas resoluciones, cuando corresponda. 6.- Firmar la razón de recibido de los escritos, los documentos y las copias que sean presentadas al despacho. Esta atribución podrá ser delegada en otros servidores. 7.- Llevar la contabilidad de los depósitos judiciales, con todas las obligaciones inherentes al cargo, en los despachos donde no exista contador, o no se haya organizado una oficina centralizada de tesorería. 8.Vigilar porque los servidores subalternos cumplan a cabalidad con todos sus deberes y obligaciones, para obtener la mayor eficiencia. 9.- Cumplir las otras obligaciones inherentes al ejercicio del cargo y las demás que señale la ley o le atribuya la Corte.” En las facultades que le fija la Ley Orgánica del Poder Judicial al juez tramitador y según se desprende del inciso 1º del numeral 126, se encuentra la de dictar resoluciones de 285
mero trámite, disposición que se repite en el Perfil del Cargo de Juez Tramitador, aprobado por Corte Plena en la sesión número 10 del 9 de abril de 2007, artículo XIX, en donde la única facultad decisoria que se le otorga al juez tramitador, es la de “Dictar, revisar y firmar las resoluciones de trámite y ...”. El dictado de un auto de rebeldía conlleva la toma de una decisión, previa valoración de una serie de circunstancias procesales (artículo 89 del Código Procesal Penal) y que tiene importantes efectos en el proceso y en la esfera libertad del imputado: suspensión del proceso, suspensión del curso de la prescripción, orden de captura (artículo 90 ibidem), siendo evidente que el auto de rebeldía no constituye una resolución de mero trámite, de ahí que su dictado, en la etapa de juicio, es competencia del Tribunal de Juicio y no del juez tramitador. Como ya se ha indicado, en la presente causa el juez tramitador dictó un auto de rebeldía, lo cual constituye un defecto absoluto declarable de oficio en cualquier estado y grado del proceso por no haber sido dictada por el tribunal legalmente constituido y con facultades para hacerlo (numeral 178 inciso c) del Código Procesal Penal y artículo 168 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). La declaratoria de ineficacia del citado auto de rebeldía provoca que desaparezcan los efectos de dicha resolución y entre ellos el de ser causa de suspensión del curso de la prescripción. El último acto interruptor de la prescripción en el caso concreto y según la legislación vigente en ese momento, lo fue la entrada en vigencia del Código Procesal Penal el 1º de enero de 1998 (transitorio II del Código Procesal Penal), efecto del que carecía el primer señalamiento para audiencia preliminar, resolución dictada el veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho, folio 88, causa interruptora que fue introducida por legislación posterior (Ley Nº 8146 de 30 de octubre de 2001) y que por lo tanto no resultaba aplicable al presente asunto. El plazo de prescripción de la acción penal para perseguir el delito de violación, que para la fecha de los hechos (setiembre – octubre de 1989), se sancionaba en su forma simple con pena de prisión máxima de diez años, era de cinco años, una vez operada la reducción de dicho plazo a la mitad (artículos 31 inciso a) y 33 párrafo 1º del Código Procesal Penal), plazo que se cumplió el primero de enero del año dos mil tres, en vista de que entre el último acto interruptor (entrada en vigencia del Código Procesal Penal) y el primero de enero de dos mil tres, no operó ninguna causa válida de suspensión o interrupción del transcurso del plazo de prescripción. Así las cosas, al haberse extinguido la acción penal por prescripción (artículo 30 inciso e) del Código Procesal Penal), lo procedente es acoger el recurso de casación por las razones dichas, anular la sentencia impugnada y absolver al imputado I.G.G. de toda pena y responsabilidad por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA que se le ha venido atribuyendo.” Res: 2008-358. Tribunal de Casación Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Sección Segunda.
SANA CRÍTICA RACIONAL DELITOS SEXUALES LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO DE UN MENOR NO PUEDE FUNDAMENTARSE A PRIORI En el voto que se transcribe a continuación, el Tribunal de Casación de San Ramón, realiza un interesante análisis sobre algunos prejuicios que persisten al momento de valorar el testimonio de una persona menor de edad, como es el hecho de pretender 286
establecer como regla de la sana crítica que la edad de la persona y el tiempo transcurrido desde la percepción de los hechos hasta la narración de los mismos implica el olvido de detalles, justificándose de la imprecisión del testimonio. I.- La representante del Ministerio Público, licenciada Jiménez Aguilar, presenta recurso de casación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio de Puntarenas, a las nueve horas treinta minutos del quince de junio de dos mil siete. El primer motivo de su impugnación es titulado: « Violación a las reglas de la sana crítica, las reglas de la experiencia, la razón y la psicología con respecto al análisis del testimonio de la menor Y.S.M.M. ». En éste reprocha la quejosa que los jueces de juicio considerarán inconsistente la declaración de la menor ofendida, concretamente en cuanto al primer hecho de la acusación, pues considera que la agraviada relató claramente el número de veces que el encartado le hizo ver cintas pornográficas e indico que « pornografía es lo que hacen las parejas cuando tienen relaciones ». Estima que tachar tal declaración como dudosa contraviene las reglas de la sana crítica, pues " ...el Tribunal de Juicio desconoce totalmente un aspecto que resulta vital, cual es la circunstancia que la menor en el momento de los hechos solamente contaba con siete años de edad y es lógico que por el paso del tiempo la menor hubiese olvidado ciertas circunstancias de los hechos que fue víctima, máxime en delitos sexuales en contra de personas menores de edad que no es posible exigir una determinación de tiempo exacta, ya que estos hechos son denunciados un tiempo después y los testimonios en juicios son realizados años después por lo que es imposible para un menor de once años precise con exactitud fechas, temporalidad y algunos detalles de hechos que ocurrieron cuando la ofendida tenía siete años... " (folio 91). Luego de criticar el quebrantamiento de las reglas de la sana crítica, en el mismo motivo, la demandante sostiene que no se ha analizado el testimonio de la menor Y.M.M.; procediendo de su parte a examinar el mismo, explicando las razones por las cuales el mismo merece ser creído. De igual manera la impugnante menciona que respecto al segundo hecho acusado también el a quo sostuvo que la versión de la menor era inconsistente, cuando por el contrario la menor fue clara en indicar que no en todas las ocasiones que vio pornografía el imputado abusó sexualmente de ella. Reprocha también que no se indiquen en sentencias las razones por las cuáles por no haberle contado los hechos a su abuela existe duda respecto al testimonio de la menor. Finalmente, respecto al tercer hecho acusado, la representante del Ministerio Público argumenta que se ha violado el principio de razón suficiente, pues del dictamen médico legal no se deriva que el encartado no le haya introducido un dedo en la vagina a la agraviada. Considera que lo anterior hace infundada la absolutoria dictada y por ello solicita se anule la decisión y nuevamente se realice el juicio. Sin lugar el reclamo. La impugnante reprocha que el fallo violenta las reglas de la sana crítica racional, señalando concretamente una serie de parámetros con relación a la valoración del testimonio de la ofendida, mismos que entiende fueron irrespetados por el tribunal de mérito y ello condujo a que dudaran de la declaración de la menor Y.M.M. Estos factores se constriñen a la edad de la menor al momento de los hechos –siete años– y al tiempo que transcurre para la realización del debate, lo cual haría excusable la indeterminación en el relato de la menor. De lo dicho se infiere la pretensión de establecer como regla de la sana crítica que la edad de la persona –concretamente la poca edad– y el tiempo transcurrido desde la percepción de los hechos hasta la narración de los mismos implica el olvido de detalles, justificándose de tal manera la imprecisión del testimonio. Una primera acotación que debe hacer a tal regla es que la misma se fundamenta en la errónea creencia de que los menores en general no recuerdan los hechos tan bien como los
287
adultos. Sin embargo ello es un prejuicio que no encuentra apoyo en los estudios que sobre el tema se han realizados, pues en los mismos se ha llegado a la conclusión de que, salvo casos de edades muy tempranas, " en síntesis, tenemos a un testigo infantil que, en lo que se refiere a sus capacidades mnémicas, es tan competente recordando sucesos como pueda serlo un adulto " ( Creencias erróneas sobre testigos y testimonios: sus repercusiones en la práctica legal , «Cuadernos de Derechos Judicial», Escuela Judicial, Madrid, 1997, p. 442). Por ello, la credibilidad del testimonio de un menor no puede sustentarse en ideas a priori , estableciéndose las mismas como reglas de la sana crítica o psicología carentes de sustento, sino en el análisis del relato en concreto. Por el contrario, si parece aceptable afirmar que el paso del tiempo puede afectar la manera en que un testigo, adulto o menor de edad, recuerdan un determinado hecho. Aunque también, tratándose de menores de edad, el relato del testigo puede ser afectado por la forma en que se realiza el interrogatorio, entre otros factores. Por ello, no puede aceptarse como regla que las inconsistencias que aprecia el a quo en el relato de la menor encuentre justificación en las premisas que sienta la impugnante en su alegato. Pues, como se ha dicho, no resulta correcto justificar a priori los defectos en el testimonio de la menor, sin analizar la naturaleza de los mismos y su importancia. Independientemente de la edad del testigo y del tiempo transcurrido algunos aspectos de su declaración pueden ser inexcusables y otros sí, pero ello debe ser discernido en el caso concreto. En el presente asunto, los Jueces de Juicio indicaron en el fallo que el testimonio de la ofendida no les merecía seguridad, pues " el relato de Yolleth presenta ciertas inconsistencias que permiten dudar de su exactitud. En primer lugar, extraña a este órgano juzgador que la ofendida muestre por un aparte una impresionante precisión, al decir que el justiciable le puso pornografía más de veintiocho veces –aclarando después, incluso, que su mente precisa treinta oportunidad-, pero que por otra parte no pueda precisar las circunstancias en las que al menos tres de esos hechos ocurrieron (tipo de películas, detalles de escenas, condiciones de tiempo y lugar de la reproducción, presencia o ausencia de los numerosos parientes que conformaban el grupo familiar, etcétera )." (folio 82). Agregándose posteriormente en la sentencia: " A fin de cuentas, son precisamente los detalles lo que permitirían afirmar, de forma tan categórica, por qué se dieron treinta eventos y no uno más o uno menos. Lo cierto del caso es que sobre la exposición de las películas, la niña apenas llega a decir generalidades, tales como que el justiciable las reproducía y la obligaba a verlas (a pesar de que ella se tapaba la cara y agachaba la cabeza), que aquél se sacaba el pene al mostrar las películas, que cuando terminaban la tocaba en sus partes íntimas y que su madre nunca estuvo presente, aunque sabía de la existencia de los videos en casa. Por otra lado, ¿cómo se reproducían esas películas? La madre de la menor, señor Grettel Murillo Acuña, dice que en el cuarto en que vivían no se contaba con un aparato reproductor de películas de video. La abuela de la niña, doña Gloria Etilma Acuña Boza no recuerda la existencia de tal aparato. Y casualmente unos pocos días antes de la salida de la menor de la casa de su madre, esta última compra un objeto de esa naturaleza, como se acredita con los documentos de folios 48 y 49. Ciertamente, no es imposible que existiera previamente otro reproductor de películas de video que no hubiera visto la abuela de Yollete. Sin embargo, ello resulta difícil. Por ello, para acreditar lo improbable, bien podía el Ministerio Público haber solicitado una orden de allanamiento para comisar el reproductor y las películas que se hallaren en la vivienda " (folios 82 a 83). las anteriores son las razones por las cuales no se le otorgó credibilidad al relato de la menor Y.M.M., mismas que –como se ha dicho– no pueden ser explicadas aludiendo únicamente a la edad de la testigo y al paso del tiempo. Particularmente por cuanto, tal
288
como afirma el fallo, la menor hace gala de una absoluta precisión en cuanto al número de veces en que se dieron los hechos, pero paradójicamente no logra precisar los pormenores de los mismos. Por otra parte, la demandante pretende refutar las razones expuestas en el fallo indicando que la menor explicó que pornografía es lo que hacen las parejas cuando tienen relaciones, por lo que considera que la menor "...SI PRECISO EN FORME (sic) GLOBAL EL TIPO DE PELÍCULAS " (folio 91, mayúscula en el original). En realidad, ya fuera por cuanto no recordaba el hecho, no se le pregunto debidamente o bien por cualquier otro motivo, lo cierto es que la menor no precisó el hecho. Quedando de alguna manera evidenciado lo anterior cuando la impugnante menciona que la testigo «precisó de manera global los hechos », pues en realidad la mención fue sumamente genérica (global) y no se detallaron los hechos (no se precisaron). De igual manera, indicándose en el fallo como poco creíble que se dieran tales hechos y en tal cantidad en una vivienda en donde habitaban varias personas, el Ministerio Público pretende explicar lo anterior señalando que los mismos se acaecieron cuando la madre se encontraba fuera de la vivienda haciendo «mandados»; agregando la quejosa que –además- los mismos se daban en un cuarto en donde solo ingresaban la menor, el imputado y la testigo MURILLO ACUÑA. Sin embargo, lo importante no radica en establecer la posibilidad de que los hechos hayan podido suceder de tal manera, pues la imposición de una sentencia requiere certeza y, en tal sentido, las conclusiones que sustenten una decisión de tal naturaleza no pueden ser posibles, sino seguras. Ante ello debe aceptarse como válido el argumento vertido por los señores Jueces de Juicio, quienes consideran improbable que los hechos se hayan producido como relata la menor, sin que se enterarán las otras personas que residían en la casa. Debiendo agregarse que las dudas externadas por los Juzgadores, mismas que le restan valor al testimonio de la ofendida, no se limitan al anterior aspecto, conforme puede desprenderse de lo atrás trascrito. También fustiga, la impugnante, los razonamientos vertidos en sentencia en lo concerniente al segundo hecho de la acusación, el cual se refiere a los tocamientos en la vagina y pechos de la ofendida por el encartado. En primer término reprocha que en la sentencia se considere también dudoso el dicho de la menor respecto a tales hechos. Sin embargo tal actitud del a quo no es incorrecta. Tratándose de hechos sexuales es lo usual que únicamente se cuente con el testimonio de la persona ofendida, lo cual exige una cuidadosa valoración del mismo. Si éste testimonio resulta poco creíble respecto a determinados hechos, aunque alguna parte de la doctrina sostenga que la declaración es indivisible, es posible otorgarle credibilidad respecto de otros hechos diversos; sin embargo ésta última situación es excepcional y, por ende, deben explicarse detalladamente las razones por las cuales se presenta la particularidad de que el dicho del testigo no sea creíble en determinados aspectos, pero sí en otros. Si en el presente asunto en el fallo se estimó dudosa la declaración de la menor ofendida respecto al tema de la difusión de pornografía, es posible extender tal estado intelectual a otros temas, máxime si respecto a estos también se anotan en la resolución inconsistencias en la declaración de la testigo. En tal sentido en el fallo se menciona: " Se dice en el segundo hecho de la acusación que el encartado aprovechó la exposición de las películas para abusar sexualmente de la menor Yolleth en tres ocasiones, tocándola en la vagina y en los pechos. El primer problema que tiene esa afirmación para ser aceptada, es que se hace depender el abuso de la exposición de la pornografía, de forma tal que desvirtuada ésta resulta difícil sustentar aquél. Pero además, el relato de la niña presenta otras inconsistencias. Ciertamente dice que su padrastro, Alberto, la tocaba cuando su madre estaba ausente -porque andaba en la pulpería o donde una amiga- y la amenazaba para que guardara silencio. Especifica que la tocaba en la vagina y los pechos y que ello ocurría en su casa. Pero en juicio, la
289
menor no relacionó esos eventos con la difusión de la pornografía. Al menos no todos. Más bien, refiere en algún momento que ello ocurría cuando su madre iba a hacer algún mandado, situación que, difícilmente se prestaría para reproducir una película pornográfica y luego tocar a la menor, como se sugiere que ocurrió en la acusación. Por otro lado, el contraste de la precisión en el número de eventos con la imprecisión en cuanto a detalles también se da aquí. En efecto, la menor dice que el imputado la tocó "como más de diez veces", pero no precisa en qué condiciones. Por otro lado, extraña que la abuela de la menor, quien da cuenta de una profunda relación de confianza con la niña, no tuviera el más mínimo conocimiento de lo que pasaba. Siendo que la menor dormía con doña Gloria Etilma Acuña Boza, iba y venía con ella de la escuela y se pasaba jugando en su casa, ¿cómo se explica que sea con Kathia Vanessa Obando Picado, -conviviente de su padre a quien no conocía muy bien-, a la que le termina contando lo que pasó. No Resulta (sic) absolutamente imposible que la menor revelara su situación en primer término a una desconocida; pero también es algo improbable. Y la prueba de lo improbable correspondía en este caso al Ministerio Público que lo afirmaba. Lo extraño es que ni siquiera se ofreció el testimonio de doña Kathia Vanessa. Por otro lado, la menor niega haber dormido donde su abuela. De hecho, refiere varios abusos al momento en que su padrastro tenía relaciones sexuales con su madre, quien supuestamente aprovechaba un descuido de ésta para tocarla a ella. No obstante, la abuela y la madre de la niña sostienen que Yolleth solo dormía en la cama de la primera. No hay indicios de que estos parientes de la ofendida estuvieran mintiendo. Los relatos de ambas testigos son coherentes, espontáneos, detallados, no contienen contradicciones esenciales. ¿Cómo impedir entonces que generen duda en el ánimo del tribunal respecto a la declaración de la menor? Y lo cierto es que no se apreció ningún esfuerzo por desvirtuar lo que dijeron " (folios 83 a 84). En su impugnación la representante del Ministerio Público señala que no en todas las ocasiones en las cuales el imputado exhibió a la menor videos pornográficos abuso sexualmente de ella, pues –dice la quejosa– la ofendida " ...indicó en su declaración que cuando le ponía pornografía en unas ocasiones le tocaba su vagina y sus pechos y en otras ocasiones no... " (folio 92). No obstante, tal argumento no disipa la duda externada por el a quo en sentencia, pues conforme se puede desprender de lo arriba trascrito, la menor ofendida narró en el debate que acaecieron tocamientos en momentos diversos a los de difusión de pornografía, según dice el fallo, cuando la madre se encontraba realizando un «mandado» e incluso mientras el imputado tenía relaciones sexuales con ésta última. Resultando contradictorio lo anterior, como acertadamente se indica en el fallo, con los hechos acusados, los cuales asocian los tocamientos con la exhibición de pornografía. De igual manera, la quejosa brinda una explicación de las razones por las cuales la ofendida no le narró los hechos a su abuela y sí a una persona extraña a su ámbito familiar. El argumento que critica la representante del Ministerio no es, como se puede notar de la lectura del fallo, el único aspecto por el cual se le resta credibilidad a la testigo. Por otra parte, si bien es posible que la menor haya optado por contarle a una persona extraña y no a un familiar, lo que el tribunal de mérito indica es que ello no es lo usual, debiendo tenerse presente que la imposición de una condena exige certeza. Pero, cabe reiterar, el anterior no es un argumento fundamental para restarle credibilidad al dicho de la menor. Finalmente, la representante del Ministerio Público considera infringido el principio de razón suficiente, pues del dictamen médico legal no se desprende que el encartado no le haya introducido un dedo en la vagina a la agraviada. Es cierto, no necesariamente la introducción de un dedo en la vagina, aún en una menor de edad, va a producir una lesión en el área genital. Sin embargo, si bien dicha pericia médica no descarta la existencia de una violación, tampoco permite arribar
290
a la certeza de su existencia. Violentándose el principio de derivación si de la inexistencia de lesiones en el área genital se pretende desprender la comisión de una violación. Si, tal como se dice en la sentencia impugnada, existen dudas sobre la existencia de los hechos, por las inconsistencias en el relato de la menor, la ausencia de lesiones en el área genital no contribuye a eliminar tal incertidumbre, a pesar de no ser incompatible con la introducción de un dedo. Por ello, conforme a lo dicho, el presente motivo no puede acogerse. (…). Res 2008-00020 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN PRIMERA. San Ramón , a las once horas treinta y cinco minutos del veinticuatro de enero de dos mil ocho.
SENTENCIA ORAL
“[…] II.- En cuanto a la sentencia : En primer término, es importante indicar que para este Tribunal de Casación Penal nada impide, como sucedió en este caso, que el Tribunal de Juicio de integración unipersonal proceda -sin previa deliberación- a dictar sentencia una vez finalizada la fase de juicio o debate. Dicha posibilidad no siempre resulta sin embargo ser la más recomendable, pues la deliberación permite a los juzgadores ponderar con claridad y rigurosidad los diferentes elementos de interés para el caso, al mismo tiempo que evitaría inconsistencias en las consideraciones sobre la causa. Ahora, si el juzgador estima que lo procedente es tomar una decisión de inmediato al cierre del debate, lo recomendable sería que se limite a señalar la parte dispositiva o por tanto, seguida de una exposición oral de los fundamentos de dicha decisión, para luego plasmar por escrito las consideraciones en torno a la causa que resuelve. Esta posibilidad se admitiría siempre que se tenga absoluta claridad de los hechos que fueron acusados, del elenco probatorio existente y del cuadro fáctico que finalmente se estima como acreditado. Ahora bien, si el juez considera que puede dictar la sentencia sin deliberar (que no resulta ser lo recomendable, como ocurrió en este caso), el pronunciamiento tendría que cumplir, bajo pena de nulidad, todos los requisitos establecidos por el legislador en cuanto al contenido de una resolución de esta naturaleza, dado que con ella se podría estar afectando uno de los derechos fundamentales que se encuentran protegidos por nuestro ordenamiento jurídico, como lo es la libertad de las personas. Sobre el dictado de la decisión una vez finalizada el debate, puede verse la resolución del Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, No. 2005-1238 de las 10:05 horas del 24 de noviembre de 2005, en donde se admitió esta posibilidad, siempre que se tratara de una causa bajo el conocimiento de un Tribunal Unipersonal. En esa ocasión sin embargo el Tribunal de Juicio se limitó, de manera prudente, a dictar únicamente la parte dispositiva del fallo en forma inmediata, no obstante que el debate se había realizado en tres sesiones o audiencias distintas. La diferencia que se presenta con el caso que ahora se discute en este recurso de casación, es que el juzgador posteriormente redactó la sentencia con todos los requisitos que la normativa procesal establece, entre ellos la de dejar por escrito y debidamente firmada la decisión. Si bien se admite la posibilidad de que un Tribunal Unipersonal proceda a dictar la decisión en forma inmediata sin deliberar (lo cual no es lo más recomendable, conforme se aprecia incluso en este caso en cuanto a
291
las deficiencias que presenta el fallo, las cuales se mencionan más adelante), ello no podría ocurrir en los supuestos en los que la causa ha sido conocida por un Tribunal Colegiado. En estos supuestos, dado la forma en la que el legislador regula las reglas de la deliberación, se exigiría siempre la realización de dicha fase, la cual además tendría que realizarse en sesión secreta, todo con el propósito de que cada uno de los integrantes del Tribunal expongan lo que estiman pertinente en torno al caso, es decir, en torno a la acusación formulada, a las pruebas recibidas, a las conclusiones emitidas por las partes y a las consideraciones jurídicas que resultan aplicables, entre otros temas de interés. En resumen, la fase deliberativa se establece con el propósito de que discutan y decidan en torno a todas las cuestiones de hecho y de derecho que están implicadas a la causa. En relación con esta situación, no puede dejarse de mencionar la importancia que tiene la fase deliberativa en todo proceso, independientemente de que el asunto sea de conocimiento de un Tribunal Unipersonal o de un Tribunal Colegiado, pues es en dicho momento cuando el juzgador o los juzgadores pueden, con la tranquilidad requerida y que brinda su oficina o una sala privada de discusión (o sesiones), ponderar no sólo los distintos elementos de juicio que fueron objeto del contradictorio, sino también las diferentes tesis o propuestas de solución que se ofrecieron sobre el caso. De un examen integral de todas las probanzas, los juzgadores pueden en la fase deliberativa analizar las fortalezas o debilidades que presentan los diferentes elementos de convicción, así como su vinculación con lo acusado y lo dicho por los interesados en sus conclusiones, al punto que pueden aceptar lo expuesto por alguno de ellos, o bien, optar por una decisión distinta a todas las que han sido planteadas. Incluso la fase deliberativa permite al Tribunal de Juicio poder establecer inicialmente cómo estaría estructurado el fallo en armonía con lo previsto en la legislación vigente (procesal y sustantiva), instante que a la vez permitiría dar coherencia, consistencia y legitimidad a la decisión que se toma. Esta posibilidad alcanzaría además particular relevancia cuando el asunto bajo estudio es sumamente complejo y requiere de un examen cuidadoso y profuso de todos los aspectos que podrían tener incidencia en la causa. La fase deliberativa consecuentemente no es una mera ocurrencia del legislador, sino que ha sido pensada para que el dictado de la resolución respectiva sea lo más acabada posible en cuanto a los hechos acusados y demostrados, a las pruebas recibidas, al razonamiento seguido por el juzgador y al derecho que resulta de aplicación para el caso. Por otra parte, cabe mencionar que para este Tribunal de Casación Penal la lectura de la parte dispositiva del fallo ya constituye la decisión o sentencia definitiva que toma el Tribunal de Juicio en torno al caso, la cual incluso tiene efectos inmediatos en cuanto a la situación jurídica del imputado, pues si el fallo es absolutorio y éste se encontraba sometido a alguna de las medidas cautelares existentes, dicha medida tendría que eliminarse, o bien, si el fallo es condenatorio y el justiciable se encuentra en libertad podría ordenarse de inmediato la prisión preventiva en su contra. De igual forma, a efectos de definir la prescripción de la acción penal, el dictado de la parte dispositiva tendría efectos interruptores, dado que ello constituye la sentencia para el caso. Sobre este particular, puede verse de este Tribunal de Casación Penal el voto No. 2007-0596 de las 14:30 horas del 31 de octubre de 2007, en donde incluso se indicó que si bien el juzgador explica de manera oral los fundamentos de la decisión tomada, debe dejar constancia luego por escrito de dicho pronunciamiento, es decir, debe dejar constancia de lo que se conoce como la sentencia documento . Dicha exigencia se establece en la medida en que así lo dispone la normativa procesal penal vigente y en el tanto nuestro sistema impugnaticio en materia de casación penal resulta ser escrito. Como se aprecia de lo anterior, si bien existe sentencia en el momento en que el Tribunal de Juicio lee la parte dispositiva del fallo y explica de manera oral los fundamentos en los que sustenta la decisión, ello no significa
292
que desaparece la sentencia documento , al ser ésta un requisito necesario para su validez en nuestra legislación. En otras palabras, aun cuando se admite que existe sentencia cuando se lee la parte dispositiva de la decisión y se exponen oralmente los fundamentos en los que se sustenta, el Tribunal de Juicio no está exonerado de su obligación de plasmar por escrito en un documento dicho pronunciamiento. Sobre este particular no sobra recordar, por ejemplo, que el artículo 145 del Código Procesal Penal dispone que los “ (...) autos y las sentencias que sucedan en una audiencia oral serán deliberados, votados y redactados inmediatamente después de cerrada la audiencia (...) ” (la negrita es suplida); en donde redactar significa: “ Poner por escrito algo sucedido, acordado o pensado con anterioridad ” (Diccionario de la Lengua Española. Tomo II, Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, España, 2001, p. 1920). La obligación de que sea plasmada por escrito la decisión también deriva de lo dispuesto en el artículo 114 de la normativa citada, en el tanto se señala en este numeral el deber que tienen todos los jueces de firmar las resoluciones que emitan. Esta misma exigencia se encuentra en el numeral 363 de este cuerpo procesal al hablar de los requisitos de la sentencia, pues introduce la firma de los jueces como uno de los requisitos que debe contener este tipo de resoluciones. En este mismo orden de ideas, el artículo 147 ibídem también recoge la exigencia de que las resoluciones tienen que constar por escrito, en el tanto se habla de la posibilidad de solicitar una aclaración o adición cuando los pronunciamientos están redactados en términos oscuros, ambiguos o contradictorios, o bien que se hubiera omitido resolver algún punto controversial. Resultando de gran importancia el numeral 364 de la legislación procesal penal vigente, ya que de manera clara, precisa y expresa nuevamente se señala que la “ sentencia será redactada y firmada inmediatamente después de la deliberación ” (la negrita es suplida). Ahora bien, si un Tribunal de Juicio dispone exponer oralmente la decisión que toma, luego de la deliberación correspondiente (fase que, según se indicó, resulta de suma importancia para analizar cuidadosamente todos los aspectos que son de interés para el caso), deberá dejar constancia de su decisión por escrito en el expediente y dicho pronunciamiento deberá contener todas las formalidades y requisitos que el legislador estableció para estos efectos. De no constar por escrito la resolución, al ser este un requisito esencial dispuesto por la normativa procesal vigente, la decisión estaría viciada de nulidad y como tal debería ser declarada por el Tribunal de Casación Penal correspondiente. No suple la obligación de plasmar por escrito el fallo, la existencia de los registros tecnológicos del debate de naturaleza audio-visual o auditiva, pues su función en el proceso es la de dejar constancia de las actuaciones que se suscitaron en el juicio, o bien, permitirle a las partes solicitar la verificación de que se cometió algún acto irregular durante el trámite de la última fase del proceso, así como la posibilidad de solicitar la verificación de los errores que eventualmente se presenten en la transcripción que el Tribunal de Juicio hace en el fallo de lo dicho por las partes o de lo expuesto por los testigos. No pueden suplir dichos registros, en tanto así no lo dispone la normativa procesal penal vigente, el fallo por escrito. III.- En cuanto al contenido mínimo de una sentencia : Cabe manifestar en este extremo que aun cuando no existe una estructura o estilo único en la forma de cómo se debe redactar y emitir una sentencia (sea esta condenatoria o absolutoria), dado que los jueces gozan de cierta independencia al respecto, no puede dejarse de lado que el ordenamiento jurídico costarricense, en especial la normativa procesal que rige la materia penal, ha establecido ciertos requisitos o elementos básicos que todo pronunciamiento debe contener y que, por su importancia, no pueden ser obviados por los juzgadores. La razón de la existencia de estos requisitos o formalidades se
293
encuentra sustentada en uno de los valores fundamentales del derecho, cual es la seguridad jurídica. Se busca con ellos no sólo otorgar alguna coherencia interna o una logicidad mínima a la decisión que se toma, sino también ofrecer a las partes la certeza de que aquella (la decisión) no es producto de la arbitrariedad o del abuso de poder dispositivo de los juzgadores. El respeto a estas exigencias además permite, en un Estado Democrático de Derecho, que cualquier persona interesada pueda entender, con alguna facilidad los fundamentos por los que se ha emitido determinado fallo, lo mismo que el razonamiento seguido para ello. Se facilita a la vez, como consecuencia del control que de esta situación deriva, que las partes -si así lo estiman- procedan a impugnar la decisión en los extremos que consideran pertinentes. Específicamente, y sin que el orden que se menciona sea el que se deba seguir siempre, conforme lo regulan los artículos 363 y 369 del Código de rito, se ha previsto que el pronunciamiento emitido por un Tribunal debe ofrecer o contener al menos, de manera claramente diferenciada, (a) un apartado referente a los hechos que se tienen por probados ( fundamentación fáctica ), (b) uno relativo a la prueba que sirve de fundamento al pronunciamiento ( fundamentación probatoria descriptiva ), (c) otro sobre el análisis de dicha prueba ( fundamentación probatoria intelectiva ), (d) uno más relacionado con la normativa aplicable al caso o bien a la calificación jurídica otorgada a los hechos ( fundamentación jurídica ) y, por último, (e) una parte dispositiva, es decir, un apartado en donde se señale de manera concreta qué fue lo que se resolvió (sea esto una absolutoria o bien una condenatoria), en otras palabras, el por tanto . Tal enunciación deriva precisamente de lo que dispone el numeral 363 en relación con el 369, ambos del Código Procesal Penal. El orden o forma citada, como se dijo, no es necesariamente el que se debe seguir de manera obligatoria en todos los casos. Incluso puede suceder que, entendida la sentencia como una unidad lógico-jurídica, algunas de sus partes se tengan que complementar, integrar o interpretar en relación con otras, de tal suerte que no están dividadas o estructuradas en la forma que se menciona. Claro está, la sentencia -como un todo- sí se debe bastar a sí misma. En otras palabras, no puede ser incompleta, ni dejarse a la imaginación de sus lectores o interpretadores la posibilidad de establecer qué fue lo que los juzgadores quisieron decir, cuál fue el fundamento probatorio en el que supuestamente se basaron para tomar la decisión o bien, cuál fue el razonamiento seguido, a partir de las probanzas recibidas en debate, para emitir finalmente la conclusión que se plasmó en el fallo. Por ello, de no cumplirse con las formalidades o requisitos que se establecen, el fallo estaría viciado de nulidad y así debería decretarse. IV.- Sobre el fallo dictado : En el caso bajo estudio es importante mencionar que una vez que finalizó el debate la autoridad juzgadora no sólo procedió a emitir la decisión que correspondía sin deliberar (posibilidad que se admite en tratándose de Tribunales unipersonales, aun cuando no siempre resulta lo más recomendable, como ocurrió en este caso), sino que también dejó constancia de este pronunciamiento por escrito y lo firmó, tal y como lo dispone la normativa procesal penal vigente. En otras palabras, en el presente asunto tenemos que medió tanto una decisión final ( sentencia final ), como un documento ( sentencia documento ), según lo establece la legislación, lo que le permite a las partes analizar lo resuelto para ejercer el derecho impugnaticio del que gozan. No obstante lo anterior, se estima necesario indicar que la resolución no corresponde en su contenido a lo que se esperaría que se presente cuando se toma una decisión en la que se afecta uno de los derechos fundamentales de las personas, como lo es la libertad. Sobre este particular, y no obstante que el fallo presenta -en tesis de principio- algunos de los requisitos y formalidades mínimas que debe contener (por ejemplo, está por escrito, firmado y señala una relación de hechos probados), es
294
importante mencionar que se advierten serias deficiencias en la decisión tomada por la autoridad juzgadora. Entre las deficiencias que se pueden mencionar se encuentran: (i) la inexistencia de un apartado destinado a señalar el contenido de los elementos probatorios que fueron objeto del contradictorio (el cual incluso se realizó en tres audiencias distintas), lo que se conoce como fundamentación probatoria descriptiva ; (iii) una inadecuada valoración de la prueba, toda vez que, por la forma en que fue redactada, resulta difícil encontrar un hilo conductor que le venga a dar consistencia lógica a la decisión, esto es la llamada fundamentación probatoria intelectiva ; y (iii) finalmente la ausencia de una motivación de los aspectos jurídicos que, al menos en cuanto a la condenatoria emitida, resultarían de interés en este caso, es decir, el apartado correspondiente a la fundamentación jurídica . En cuanto al primer punto, resulta evidente que en ninguna parte de la decisión se señala cuál fue el contendido de la prueba recibida, al punto que lo único que se determina es lo que supuestamente la autoridad juzgadora estimó que habían dicho los testigos, sin que exista la posibilidad de verificar a lo interno de la misma sentencia, conforme lo dispone la normativa procesal penal, si en efecto lo dicho por el juzgador correspondía a lo relatado por los testigos. Sobre este extremo, se debe recordar que la sentencia se debe bastar a sí misma. Unido a lo anterior, lejos de encontrarse un razonamiento en el que se ponderaran los diferentes elementos de convicción que fueron objeto del contradictorio, lo que se presenta en el fallo es una exposición subjetiva del juzgador señalando que le cree parcialmente a la ofendida (en cuanto al segundo hecho acusado), sin explicar de manera lógica, coherente, derivada y legítima el por qué de esa afirmación. Finalmente, en torno a la fundamentación jurídica, la autoridad juzgadora se limita a mencionar lo que para él configura o constituye el delito de agresión con arma desde el punto de vista de la tipicidad, dejando de lado el análisis de lo que representa el núcleo esencial del tipo penal en este supuesto, que está referido al verbo agredir, como también a los alcances de los sustantivos relacionados con los medios a través de los cuales se pude cometer dicha acción, como lo serían el concepto de arma y el concepto de objeto, al cual incluso se le califica (adjetivo) como contundente. Estas deficiencias resultan altamente criticables en este asunto, en el tanto se trata de un fallo en el que -en tesis de principio- se estaría afectando la libertad de una persona. No obstante lo anterior, es decir, no obstante la existencia de las inconsistencias citadas, cabe preguntarse en este punto sobre la procedencia de declarar la nulidad de lo resuelto o bien no declararla. En cuanto a este aspecto, debe decirse que en este asunto en particular este Tribunal de Casación Penal estima que la declaratoria de la ineficacia o nulidad de la decisión lejos de venir a beneficiar a la imputada (que en tesis de principio sería el objetivo que se buscaba cuando se interpuso el recurso de casación), le generaría una grosera afectación, dado que tendría que enfrentarse de nuevo a un juicio sobre el hecho por el cual recayó la sentencia condenatoria (no así la absolutoria que no fue impugnada, esto en aplicación del principio de no reforma en perjuicio), lo que vendría a convertir en nugatorio su derecho a encontrar una justicia pronta y cumplida. Unido a lo anterior, aspecto que tampoco podría dejarse de lado, debe advertirse que quien recurre en esta oportunidad lo es únicamente la defensa, la cual en ningún momento ha expresado oposición o reclamo en torno a los problemas que se aprecian relacionados con la fundamentación probatoria descriptiva, la fundamentación probatoria intelectiva y la fundamentación jurídica. Esto significa que no sólo ha existido conformidad de su parte sobre estos extremos, sino también de parte del Ministerio Público al no formular impugnación alguna al respecto. Finalmente, mal haría este Tribunal de Casación Penal en anular el fallo y ordenar un reenvío en la presente causa si, en atención al punto que se cuestiona, resulta posible enmendar el vicio o defecto existente y resolver el asunto
295
de acuerdo con la ley que se estima aplicable en este supuesto, según lo permite el numeral 450 de la normativa procesal penal vigente, lo cual permitiría salvaguardar el derecho a una justicia pronta y cumplida. […]” Res: 2008-00177 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DEL TERCER CIRCUITO JUDICIAL DE ALAJUELA, SECCIÓN SEGUNDA de las quince horas treinta minutos del treinta de abril de dos mil ocho.
II.
DERECHO PENAL ESPECIAL
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD ELEMENTOS PARA SU CONFIGURACIÓN MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 307 DEL CÓDIGO PENAL ( o, ¿ … 305 …? DESOBEDIENCIA) CAMBIO DE CRITERIO DEL TRIBUNAL DE CASACION DEBER DE NOTIFICAR MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN MATERIA DE FAMILIA PARA LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD EN MATERIA PENAL “ IV - En su único motivo por el fondo el Fiscal Auxiliar de Desamparados, aduce que hay un error respecto de la tipicidad de la conducta de Desobediencia a la Autoridad. Indica que el Tribunal absolvió de toda pena y responsabilidad al encartado por cuanto adujo que pese a que se dictaron medidas de protección por violencia doméstica en su contra en resolución de las 14:30 horas del 20 de setiembre de 2004, las cuales le fueron notificadas, éstas regían hasta que se dictara la resolución de fondo. Esa resolución de fondo se dictó a las 7:30 horas del 13 de octubre de 2004, pero no le fue notificada al encartado por cuanto no señaló lugar para oír notificaciones, por lo que cuando ocurrió el hecho desconocía que las medidas hubieran sido prorrogadas, en consecuencia no se cometió el delito. Fundamentándose en un fallo de ésta Cámara, concluye que el proceder del Tribunal es errado dado que si al imputado se le habían notificado las medidas de protección provisionales, y no se le comunicó que se le revocaran, debía entender que estaban vigentes como en efecto lo estaban, sin que existiera error alguno en su conocimiento. El reclamo se declara sin lugar. Es cierto como lo alega el recurrente, que ésta Cámara- con distinta integración- ha sostenido que basta con que el sujeto activo conozca de la imposición de las medidas provisionales de protección por violencia doméstica, para que si las incumple, estando prorrogadas las mismas, cometa el delito de Desobediencia a la Autoridad , aún y cuando la prórroga de las medidas no le haya sido notificada por no haber señalado el lugar para recibir notificaciones. Al respecto, se ha dicho: "Según tuvo por demostrado la sentencia, las medidas de protección para la víctima se dictaron el 9 de marzo de 2004 y se le notificaron al encartado el 14 de marzo de ese año, en donde se le prohibía acercarse al domicilio y agredir o maltratar a la señora Sheyla Vásquez Ramírez y K. A. V. Tal medida fue 296
ratificada en sentencia de fondo de 5 de mayo de 2004, con vigencia hasta el 9 de septiembre de 2004. Se desprende que al encartado se le condena por castigar al menor el 2 de abril de 2004 y por agredir física y verbalmente a la señora Arguedas el 9 de junio de 2004 (hechos probados del fallo). Aunque en la sentencia de fondo que ratifica y prorroga en forma idéntica las medidas de protección no le fue notificada al encartado, ha sido reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de Casación Penal, que ello no es necesario para el encuadramiento típico del hecho, primero; porque las medidas iniciales tienen naturaleza de provisionales hasta tanto no sean modificadas, de manera que en cuanto al imputado, debía tener como vigentes las iniciales si no conocía las segundas, luego; porque al imputado se le indicó en la resolución inicial, que si no señalaba lugar para ser notificado se le tendrían como notificadas con el sólo transcurso de veinticuatro horas, de manera que si, conociendo desatendió esos deberes, entonces asumió la consecuencia de desconocer cualquier acto posterior y se atuvo al decreto inicial, de manera que no existe error alguno en el conocimiento de las órdenes emitidas que incida en la tipicidad del hecho. Sólo se estima necesario notificar personalmente al imputado de las sentencia de fondo, cuando las medidas decretadas son sustancialmente diferentes a las que se ordenaron inicialmente. En consecuencia, en el caso no se observa vicio alguno que i ncida en la calificación legal, por lo que se declara sin lugar el motivo alegado". (Sentencia 2006-436). En el presente caso, la sentencia tiene por demostrado que las medidas de protección provisionales le fueron notificadas al imputado. La resolución establecía que se mantendrían las medidas de protección, consistentes en no agredir, amenazar, insultar a la ofendida, ni acercarse a su domicilio o lugar de trabajo, hasta tanto se dictara la resolución de fondo. Como consta a folio 76 del expediente, y que fue prueba incorporada al debate, tales medidas fueron mantenidas por el Juzgado Contravencional de Aserrí en resolución de las siete horas treinta minutos del trece de octubre de 2004, sin que se modificara la naturaleza de las medidas ordenadas provisionalmente. Consta que el acusado no fue notificado de esta resolución por no haber señalado lugar para ello. ( folio 79). De manera tal que cuando el acusado se presentó a la vivienda de la ofendida en fecha 24 de enero de 2005, las únicas medidas de protección que se encontraban vigentes, eran las dictadas en fecha 13 de octubre de 2004, las cuales no le fueron notificadas al imputado. Esta Cámara difiere del criterio que se ha venido sosteniendo y cuyos antecedentes fue citado en esta resolución, y considera que lleva razón el juzgador de instancia al absolver al imputado por el delito de Desobediencia a la autoridad. Tómese en cuenta que al no haber sido notificado personalmente de la resolución que mantenía las órdenes de protección vigentes, no es posible derivar de la prueba con la certeza necesaria que el encartado conociera la vigencia de esa orden, es decir existe duda sobre el elemento cognitivo del dolo. Nótese que la misma resolución provisional del Juzgado contra la Violencia Doméstica es susceptible de generar en el encartado un error -sobre los elementos objetivos del tipo penal- pues indica que una vez que se dé la resolución de fondo las medidas provisionales perderían vigencia y aunque luego agrega que pueden ser ratificadas o cesadas, es claro que de esa primera parte de la frase se desprende que una vez emitida dicha sentencia, el encartado no estaba sujeto a aquellas medidas provisionales (que habían perdido su vigencia) y de dictarse otras en su contra serían nuevas que, como tales, le debían ser notificadas en forma personal, cosa que no ocurrió con la sentencia de fondo. Por ende, si los hechos acusados como inobservantes de esas resoluciones datan, según la pieza acusatoria, del veinticuatro de enero de dos mil cinco, sea cuando las medidas provisionales habían cesado su validez por haberse emitido las medidas definitivas, hay duda de si se da el elemento cognitivo del dolo (el encartado no sabe que está desobedeciendo una orden
297
judicial) y la conducta deviene atípica. Tal y como lo señala el a quo, el hecho de que el imputado no haya señalado para notificaciones, le debe acarrear consecuencias en otros tópicos procesales, pero no en materia penal, donde el elemento subjetivo del tipo debe demostrarse, el imputado debe conocer cuál es la .conducta que estaba desplegando y que la misma era ilícita, para lo cual se requiere que la orden le haya sido notificada en forma personal al sujeto activo y se le hayan hecho las advertencias relativas a este ilícito, razón por la cual la propia Ley de Notificaciones dispone que, “a juicio del juez” otras resoluciones diferentes a las elencadas expresamente, pueden ser notificadas en forma personal siendo éste uno de los casos en donde tal cosa se requiere. No es posible acoger la interpretación que ha venido haciendo ésta Cámara -con distinta integración-, ya que la misma orden inicial le dice al presunto sujeto activo que, una vez dada la sentencia, la medida provisional pierde valor y, por ende, cualquier otra decisión habrá de serle comunicada en forma personal a fin de evitar los errores (de tipo o prohibición) que ello pueda generar. Por otra parte, si bien este como cualquier otro delito doloso, puede ser cometido con dolo eventual, es decir, cuando el sujeto activo prevé como posible el hecho tipificado y lo acepta como tal, ese extremo tampoco fue acreditado en el debate. Por último, un argumento no menos importante para la decisión adoptada es que el legislador (mediante ley Nº 8508 del 28 de abril de 2006 que emite el Código Procesal Contencioso-Administrativo que entrará en vigencia, por disposición de su artículo 222, el primero de enero de 2008) ha dispuesto, a través del numeral 203, una reforma al artículo 305 del Código Penal para que se lea así: "Artículo 305.- Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no cumpla o no haga cumplir, en todos los extremos, la orden impartida por un órgano jurisdiccional o por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que se le haya comunicado personalmente, salvo si se trata de la propia detención.” ( el destacado no es del original). Aunque la comunicación personal de la orden siempre ha integrado el elemento subjetivo del tipo pues es el presupuesto para acreditar el aspecto cognitivo del dolo, es lo cierto que ahora el legislador lo eleva a un elemento objetivo del tipo penal. Aunque esa reforma aún no se encuentra vigente, a nada conduciría mantener la tesis que ha establecido este Tribunal pues, con la entrada en vigencia de la norma, ésta tendrá efectos retroactivos en beneficio de los condenados, haciendo posible la revisión (artículo 12 del Código Penal) en todos aquellos supuestos en que dicha comunicación no operó y, pese a ello, se condenó al imputado. Por todo lo expuesto, estimamos que el único motivo por el fondo ha de ser rechazado.” .Voto 875-2007 Tribunal de Casación Penal de San José.
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD NO PROCEDE EL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN Si bien la Unidad de Casación no comparte la aseveración realizada por el Tribunal de Casación, ya que desde una perspectiva garantista, los delitos responden a una finalidad y en el caso del delito de desobediencia a la autoridad no se trata de un delito 298
meramente formal, es decir obedecer una orden a la autoridad por la autoridad misma, sino que está dirigido al resguardo de la persona que solicitó las medidas de protección, es importante que se conozca el criterio de una sección del Tribunal de Casación de Cartago, con el fin de tomar en cuenta las distintas posiciones al momento de preparar una defensa. “Sin lugar el reclamo. Según se desprende del recurso, el alegato de la defensa se refiere al delito de desobediencia a la autoridad y no al de violación, por lo que en ese sentido se resolverá por parte de ésta Cámara. De acuerdo con la sentencia, se tuvieron por demostrados los siguientes hechos: “Que el día dieciocho de abril del dos mil seis, el ofendido Rafael Jiménez Hidalgo, se presentó ante el Juzgado de Familia de Pérez Zeledón, a solicitar medidas de protección a favor suyo y de su familia, por cuanto su yerno Mario Chinchilla Jiménez, agredía psicológicamente a su familia. 5).- Dicho despacho judicial mediante resolución de las ocho horas del diecinueve de abril del dos mil seis, le ordenó al acusado Mario Chinchilla Jiménez como medidas de protección en favor del ofendido y su familia, la prohibición de perturbar, intimidar, amenazar o agredir en cualquier modalidad ya sea física, psicológica, patrimonial o sexualmente al ofendido Rafael Jiménez Hidalgo o a cualquier integrante de su grupo familiar, además se le prohibió al imputado el acceso al domicilio permanente o temporal del señor Rafael Jiménez Hidalgo, a su lugar de trabajo o estudio, medidas que le fueron notificadas personalmente al encartado Mario Chinchilla Jiménez al ser las dieciocho horas del veinticuatro de abril del dos mil seis y se ordenaron mantener vigentes hasta el dictado de la resolución del fondo. 6).- A pesar de que el imputado Mario Chinchilla Jiménez fue advertido por el Juzgado de Familia que en caso de incumplir con dichas medidas se le seguiría causa por el delito de Desobediencia a la Autoridad, el día veintiuno de mayo del año dos mil seis, en horas del la noche, el imputado Mario Chinchilla Jiménez, en evidente incumplimiento de las medidas ordenadas, llegó al puente frente a la vivienda del ofendido Rafael Jiménez Hidalgo ubicada en Repunta de Pérez Zeledón, le silvó a su esposa la señora Dayana Jiménez Chanto, quien fue a su encuentro y sin motivo alguno comenzó a discutir con ella, quien es hija del ofendido, por lo que el ofendido le pidió al imputado que se alejara del lugar, no obstante el imputado se resistió a marcharse y el ofendido se dirigió a pedir ayuda a la Fuerza Pública, siendo que cuando regresó a su vivienda acompañado de los oficiales, ya el imputado se había marchado del lugar. Desobedeciendo de ésta manera el imputado las medidas de protección ordenadas por el Juez de Familia” (folios150-151). Como puede observarse, el Tribunal tuvo por demostrado que el imputado debidamente notificado de la orden de protección expedida por el Juzgado de Familia de Pérez Zeledón, en la cual entre otras cosas se le impedía perturbar, intimidar, amenazar o agredir psicológicamente al señor Rafael Jiménez Hidalgo o a cualquier integrante de su familia, procedió a acercarse a la vivienda del denunciante y empezó a discutir con su hija Dayana Jiménez Chanto, acción que equivale a perturbar a una de las miembros de la familia del denunciante Rafael Jiménez Hidalgo, lo que continuó haciendo con el denunciante Rafael Jiménez, pese a la solicitud expresa de éste de que se marchara, por lo cual la acción resulta adecuada al tipo penal del delito de Desobediencia a la autoridad. Ahora bien, lo que el recurrente pretende es que a través de su propia interpretación de la prueba, se sustituyan los hechos tenidos por demostrados por el Tribunal y se establezca la existencia de un error de prohibición indirecto por creer el imputado que tenía un permiso, en este caso de Dayana Jiménez, de acercarse a la vivienda y que por ende su acción no es culpable. Sin embargo, de la deposición tanto de la testigo Dayana Jiménez como del denunciante Rafael Jiménez se desprende que el
299
imputado discutía con la testigo Dayana Jiménez, cuando el señor Rafael Jiménez arribó al lugar, y le indicó que se fuera, lo que no hizo el imputado, sino más bien lo empezó a insultar, hasta que ve que el señor Jiménez se va a llamar a la policía, es que decide irse (folios 113 y 137). De manera que en todo momento, el imputado sabía de la negativa del señor Jiménez Hidalgo a estar en el lugar y pese a conocer debidamente que no podía perturbar ni agredir psicológicamente al denunciante o su familia, incumple con la orden, por lo que la tesis del recurrente se ve desvirtuada totalmente por la prueba recibida. Cabe agregar que en todo caso, aun y cuando la hija del denunciante le hubiera permitido al imputado acercarse a la vivienda, la vigencia de la orden impartida por la autoridad judicial no está sujeta a la voluntad de los beneficiarios de la misma, sino que ésta debe ser acatada por el destinatario por ser un mandato judicial. Por ello, debe desestimarse el reclamo. (LA NEGRITA ES PROPIA)” Resolución 183-2008. Tribunal de Casación Penal de Cartago. A las diecinueve horas veintitrés minutos del veintitrés de junio de dos mil ocho.
DROGAS PRECOMPRAS – COMPRAS EXPERIMENTALES COMPRAS CONTROLADAS – COMPRAS FINALES VOTO 14-2008 T.C.P. GUANACASTE En el presente caso se alego que las simples precompras no constituyen el delito de venta de drogas, ya que se trata de lo que se ha llamado en doctrina delito experimental, que es impune al no existir perjuicio para la salud pública y por tanto no afectación al bien jurídico tutelado. La jurisprudencia de la Sala III (voto 198-2005) como del Tribunal de Casación Penal de Goicoechea (1118-2003) y San Ramón (369-2007) han establecido que las vigilancias policiales como las posteriores ventas de drogas no son delitos autónomos sino simples indicios que por sí solos no constituyen pruebas, sino que deben existir otros elementos que los corroboren y que en todo caso nunca podría ser única prueba. No obstante lo anterior el Tribunal de Casación de Guanacaste por mayoría resolvió confirmando la sentencia condenatoria con base en videos, declaración de oficial que sólo levantaba actas y dos precompras, siendo que el imputado no participó en operativo final ni se le encontró nada de interés para la investigación. El fallo se dio con voto salvado voto salvado que indica que sólo esas probanzas no logran quebrantar el estado de Inocencia. Véase lo resuelto: “ … Sin lugar el motivo. Según se aprecia de la sentencia venida en alzada, los señores Jueces efectuaron un análisis de la participación y responsabilidad del acusado Campos Arias en el delito que se le atribuyó, con base en la prueba documental, pericial y testimonial evacuada durante el debate. Así, estimaron que las vigilancias policiales iniciadas a raíz de llamadas anónimas informando acerca de la venta de droga por parte de un grupo de personas, entre ellas el ahora sentenciado Campos Arias c.c. "Chungo"; el contenido de las actas de vigilancia policial y de comprobación de venta de droga; los videos tomados al efecto y la declaración testimonial del oficial Julio César Madrigal, resultaron elementos de convicción suficientes para acreditar la responsabilidad de Campos Arias en el ilícito de venta de drogas. Para arribar a tal conclusión analizaron el oficio de f 1, Informes Policiales de fs 35, 84, 90; hojas de cadena de custodia fs 7 y 8; las actas de vigilancia de folios 18 y 22; el resultado del dictamen
300
criminalístico de folio 261 items 7 y 8, los videos tomados al efecto; las actas de comprobación de venta de droga y la testimonial recepcionada durante el debate. Por lo expuesto, no lleva razón la recurrente en sus alegatos. Según se desprende de folio 482 vto, el Tribunal de Juicio señala: "A folio 8 consta la entrega del producto de la pre compra, en un documento que se denomina hoja de cadena de custodia. En la misma consta que la evidencia fue entregada al Ministerio Público." De seguido, los juzgadores continúan el análisis de la prueba documental y pericial relacionada con dicha hoja de custodia, así como con el resto de las probanzas, sin que se aprecien contradicciones en el iter lógico de la sentencia. Aunado a lo expuesto, el que se hubiere prescindido del testimonio de los oficiales Abelino Rodríguez y Vernon Quesada no le resta valor probatorio a dicha acta, no sólo porque no fue argüida de falsa por las partes, sino porque con tal documento se aseguró el correcto manejo de la evidencia. De igual modo, en el presente caso se tenía noticias de la actividad ilícita del aquí recurrente y los otros acusados. La investigación se inicia por llamadas anónimas que señalaban al sentenciado Campos Arias, entre otros tales como Popeye, Jenny, Eilyn y Venado-, como uno de los principales vendedores de droga; actividad que desplegaba en la vía pública a cualquier hora del día, por lo que las actuaciones policiales se encaminaron a comprobar la misma mediante la utilización de colaboradores, en busca de la obtención de información o pruebas que permitieran acreditar el comportamiento ilícito de estas personas, o bien tomar las medidas necesarias para evitar que dichos sujetos alcanzaran el resultado que se proponían en el caso concreto. En la investigación, que dio como resultado la detención del endilgado Campos Arias, la utilización del colaborador sirvió de medio para determinar que efectivamente poseía droga para el tráfico y que tal actividad delictiva la llevaba a cabo con anterioridad a la presente investigación y participación policial. De allí que no lleve razón la señora Defensora al aducir que por tratarse de precompras, no existe afectación al bien jurídico Salud Pública. Es claro para esta Cámara que la actuación policial se dirigió a acreditar una actividad que ya venía desarrollándose por parte del acusado, logrando comprobarse que poseía droga para la venta. Esta posición ha sido avalada por la Sala Constitucional, la cual dijo: “…En los antecedentes citados, esta Sala señala que el delito experimental no puede dar base a un juzgamiento con consecuencias penales independientes, pues como se dijo, es un –experimento–. Se ha señalado además que sí puede ser elemento probatorio para acreditar otro hecho, puntualizando que en todo caso nunca podría ser única prueba. Esta última afirmación merece ser clarificada. Los operativos que realiza la policía, no son en sí mismos delictivos, pues serían delito experimental en la mayoría de los casos, o bien, situaciones en que los oficiales o sus colaboradores actúan como –agentes encubiertos–, haciéndose pasar por terceros que concurren a corroborar que una persona ya se dedica a una determinada actividad delictiva, que en todo caso ya se producía o se había consumado con anterioridad a esta participación policial. De ese operativo puede tenerse como resultado, suficientes indicios que permitan acreditar que la persona ya ha cometido un hecho delictivo, el que solo se ve reforzado –desde el punto de vista probatorio– con el experimento. Por ejemplo el policía que compra droga, esa venta en sí misma no es delito, porque no hay posibilidad alguna para que se lesione el bien jurídico protegido por la norma. Pero esa compra, puede tener fuerza probatoria para acreditar –dependiendo de las circunstancias que rodeen el caso concreto– que el vendedor se dedica habitualmente a esa actividad, porque ya la venta, aunque de cantidades mínimas, indica que se poseía esa droga con fines de comercialización o suministro, acción que también resulta penada por la ley. En esas condiciones, especialmente por el principio de libertad probatoria que rige en nuestro medio, dependerá del caso concreto, y de la valoración de la prueba a la luz de las reglas de la sana crítica, determinar si es suficiente la prueba para arribar a la necesaria demostración de culpabilidad en el hecho ...” (V- 5573-96 de las 11:06 horas del 18 de octubre de 1996). Lo anterior ha sido reafirmado en resoluciones del Tribunal de Casación de Goicoechea (V-2003565 y 2003-1108) y de la Sala Tercera (V-22-95), entre muchas otras. Finalmente y si bien es cierto de la sentencia no se desprende que el Tribunal de Juicio tuviese por demostrada una relación entre Campos Arias y los co-sentenciados Eily y "Popeye", tal circunstancia tampoco perjudica al aquí recurrente, dado que únicamente se le encontró responsable del ilícito de Venta de Droga en su calidad de autor.
301
VOTO SALVADO. La suscrita jueza en el caso en examen salva el voto con base en la siguientes consideraciones: Como lo ha sostenido reiteradamente en sus pronunciamientos la jurisprudencia de la Sala Tercera de Casación, en esta clase de delitos no basta que la Policía realice vigilancias, seguimientos, tome videos o concrete algunas compras de droga durante el proceso investigativo, si dicha actividad no se encuentra respaldada con otros elementos de juicio que permitan verificar la información que arrojan tales diligencias policiales. En la resolución 198 de las 9:30 horas del 18 de marzo de 2005 dijo " En un video no se puede saber con certeza qué es lo que se intercambia, además en este caso concreto no se requisó a los supuestos consumidores que aparecen en el mismo para constatar si efectivamente portaban drogas de uso no autorizado y no se les entrevistó para saber, en caso de ser asì de quién habían obtenido esa droga(.....). En jurisprudencia más que reiterada, se ha establecido que tanto las vigilancias policiales como las ventas sometidas a vigilancia policial, no constituyen en sí mismas delitos autónomos, sino que son elementos indiciarios para corroborar la finalidad de tráfico de las drogas decomisadas: " Conforme lo ha señalado esta Sala, con arreglo a jurisprudencia constitucional, si bien las actividades policiales de compras controladas de drogas constituyen un mecanismo de investigación útil para dar sustento a la "notitia criminis" recibida y legitimar posteriores actuaciones que puedan afectar derechos fundamentales (v.gr: el allanamiento de un recinto privado), por sí solas no son suficientes para vencer el estado de inocencia del acusado, arribando a la necesaria certeza de la comisión del delito. Es preciso entonces, que tal tipo de herramienta de investigación se vea respaldado por otros elementos de prueba que lo corroboren más allá de toda duda..". En el caso en examen en cuanto al recurrente GILBERT CAMPOS ARIAS, de un estudio de la prueba testimonial y documental incorporada al debate y de la sentencia misma se derivan cuatro hechos históricos, a saber: a) El informe policial de folios 1 y 2, que consigna informes confidenciales y que el fallo lo utiliza como un indicio en contra del sentenciado, sin embargo conforme se deriva del propio informe, esos informes confidenciales se refieren a la venta de drogas en dos viviendas colindantes que se ubican en Cañas en la Urbanización Las Cañas, Etapa II, 500 metros al Sur del Puente La Mora, entrando por "La Calle de la Amargura, viviendas habitadas por Eilyn Zamora Venegas, casa E-12 y Daniel Borge Narvaez cc " Popeye", casa E-11, de lo anterior se deriva que el acusado Gilbert Campos no fue mencionado en ese informe confidencial. b) Vigilancias policiales realizadas por la Policía a folios 16 y 17, 20 y 21 documentadas mediante una cinta de video, las cuales permiten concluir con certeza únicamente la existencia de " un intercambio de manos", en cuanto a la primera entre el acusado y terceras personas, sin que se tenga ciencia cierta de la naturaleza de esos intercambios, esto no nos permite establecer con absoluta certeza que se éste en presencia de un tráfico de drogas, porque en un video no se puede saber con certeza qué es lo que se intercambia, además en este caso concreto no se detuvo, no se requisó a los supuestos consumidores que aparecen en el mismo, para constatar si efectivamente portaban drogas de uso no autorizado y no se les entrevistó para saber, en caso de ser así de quién habían obtenido esa droga, si lo decomisado era efectivamente droga, pues no se decomisó a esos consumidores la mercancía comprada, y en ese evento también un análisis de laboratorio para determinar cientificamente si se trataba de drogas. En cuanto a la cinta de video de folios 20 y 21 cabe invocar los mismos argumentos expuestos, pero además en lo que respecta al recurrente Gilberth Campos Arias tenemos que en esa vigilancia mediante video ni siquiera menciona al señor Campos, cc en el argot policial como "Chungo", sino a otras personas.
302
c) Ventas de drogas controladas, que según la jurisprudencia, no constituyen delitos en sí mismos, sino que son simples diligencias de investigación, la cuales deben valorarse en conjunto con otros elementos probatorios. Propiamente a folios 18 y 19 consta una compra controlada de droga de fecha 24 de julio de 2006, que no fue acreditada en debate con prueba testimonial, quedando únicamente documentada con dicha acta. Conforme se deriva del acta la misma fue realizada por los oficiales del OIJ Abelino Alfaro Rodríguez y Vernon Quesada Bejarano, quienes enviaron a un colaborador a realizarle una precompra al encartado Campos. Sin embargo conforme consta de la sentencia ninguno de estos dos oficiales , así como tampoco al colaborador se les recibió declaración en juicio, de forma tal que no se sabe cuáles son los pormenores de dicha compra controlada, quedando como prueba únicamente el acta de referencia. Si bien es cierto en el debate declaró el oficial del OIJ Julio César Madrigal Méndez, tuvo solamente la función de hacer el acta de folios 18 y 19, porque no participó en dicha precompra, de forma tal que es un testigo de referencia y en debate a folio 475, respecto a la misma declaró ".... de esas dos precompras que mencioné las mismas se le hicieron a chungo( sic) (GILBERT). La primera se hace en el sector de la tercera etapa de Tenorio a unos 50 metros de este lugar de concentración, donde inicia l otra etapa la tercera. En la calle pública frente a la casa de una mujer conocida como la " llavero". Sin embargo no da detalles de la compra controlada, la fecha en que se realizó, cuánto fue el dinero pagado, la droga recibida y la cadena de custodia seguida por los policías actuantes. Los otros oficiales que declararon en juicio no hacen referencia a las compras controladas realizadas a don Gilberth, tenemos así que el testigo Angel Alfaro López a folio 477 dijo " Mi persona no sabe nada relacionado con Gilberth". Andrés Muñoz Miranda a folio 477 vuelto afirmó que participó en compras y vigilancias en la casa de Borge Narvaez y en la casa de Eilyn. No participó en el operativo final y dice que había líderes como Eilyn, Venado y Popeye. Pablo José Blanco Méndez a folio 478 vuelto manifiesta que participó en el operativo final, pero no se refiere a precompras realizadas a Gilberth. y David Elizondo Vargas no participó en el operativo final, habla de generalidades y ni siquiera menciona a Gilberth ( ver folio 478 vuelto). En lo atinente a la compra controlada de folios 22 y 23, tenemos que el oficial Julio César Madrigal procedió a realizar el acta y que su labor era en el puesto de vigilancia, pero esta precompra quienes la hacen son los oficiales David Elizondo Vargas y Pablo Blanco Méndez, quienes enviaron a un colaborador a realizarle una precompra al encartado Campos. Sin embargo conforme consta de la sentencia ninguno de estos dos oficiales hacen referencia en sus declaraciones de debate, a esta compra controlada, a tal efecto tenemos que el oficial Elizondo Vargas a folio 479 habló de generalidades y no se refirió a esta precompra y no participó en el operativo final. Pablo Blanco a folio 478 vuelto declaró que el colaborador le dijo que una precompra se la hizo a un sujeto cc Ocampo y no menciona a Gilberth. Otra precompra el colaborador se la realizó a Eylin. Ninguno de estos dos testigos refiere que el menor de la gorra blanca sea el robot de Gilberth ( Chungo como dice el acta).Tampoco se recibió en juicio al colaborador que hizo la compra controlada, para saber si como dice el acta fue Chungo ( Gilberth) quien le dijo al menor de la gorra blanca que le vendiera droga al colaborador. Pero usando esa acta a favor del acusado conforme lo dispone el numeral 181 párrafo segundo del Código Procesal Penal, ese menor se echó el dinero a la bolsa del pantalón y no se lo dio a Gilberth de lo que se deriva que la droga era de él y no de Gilberth. En debate el testigo Julio César Madrigal Méndez a folio 475 frente y vuelto dice que se comprobó que cuando el menor de la gorra blanca vendía ahí estaba Chungo ( Gilbert), el Tribunal usa como prueba el acta de vigilancia de venta de drogas de folio 20 a 21 ( que la realizó Julio César Madrigal), sin embargo en dicha acta aparece el menor de la gorra
303
blanca vendiendo solo y en dicha acta no consta que allí estuviera Gilberth, lo que desacredita lo afirmado por el oficial Madrigal en el debate de que siempre que vendía Chungo, ahí estaba el menor de la gorra blanca y tampoco le consta la compra controlada del acta de folios 22 y 23, donde el menor de la gorra blanca le vendió al colaborador porque no participó en la precompra, ésta la realizaron los oficiales Elizondo y Blanco, quienes en debate ni dieron ningún detalle de la misma. En consecuencia estas actas no constituyen en sí mismas elementos de prueba que permitan sustentar una sentencia condenatoria, pues las mismas deben tener una comprobación fehaciente con la prueba recabada en debate, lo que no ocurrió en el caso en examen manteniéndose en la fase de simple hipótesis acusatoria. d) Compra controlada: Del acta de recibido de droga de folio 71 de las diez horas veinticinco minutos del primero de octubre del año dos mil seis, se deriva con certeza que la persona que le vendió al colaborador un trozo grande de aparente crack, cinco trozos pequeños de aparente piedra de crack, fue "Jenny", la casa que se ubica en la número dos. De lo que se advierte categóricamente que el día del operativo final el recurrente Gilberth Campos Arias, no vendió droga al colaborador. Del resto de las probanzas incorporadas al debate consistentes en el allanamiento, registro y secuestro de folio 58 a 69, acta de requisa al colaborador de folio 70 ( cuatro billetes marcados y un teléfono celular), acta de recibido de folio 71, acta de allanamiento de folio 73 a 80, donde consta que a Gilberth Campos no se le decomiso ninguna evidencia de interés en el proceso, y que los decomisos de droga se producen en las casas de Steven Gómez Padilla ( a este se le decomisa droga y el celular que consta en el acta de requisa), así como droga en su vivienda, así mismo en la casa de Jenny Pérez Mendoza se decomisa también droga, el informe policial de folios 81 a 109 acredita que el señor Campos fue detenido en las cercanìas de las viviendas de los sospechosos, se colige con certeza que el encartado el día del operativo final con participación de la juez de garantías, fiscal y defensor, no vendió droga en la compra con control jurisdiccional, al momento de su detención no se le decomiso droga, ni billetes marcados, ni el teléfono celular marca panasonic ( marcados en el acta de folio 70), u objetos relacionados con la venta de drogas, tampoco se demostró con las declaraciones de los oficiales Andrés Muñoz Miranda, Angel Alfaro López, Pablo José Blanco Méndez y David Elizondo Vargas que Gilberth Campos tuviera dominio del hecho o distribución de funciones o actuara en calidad de cómplice con Steven o Jenny, a quienes se le decomiso droga el día del allanamiento y los bienes marcados en el acta de folio 70. En otras palabras, las únicas probanzas que se evacuaron para sustentar la participación del recurrente Gilberth Campos en el tráfico de estupefacientes,lo es tan solo el relato del oficial Julio César Madrigal Méndez, los videos que se tomaron, así como la prueba documental que se incorporó al debate, que es una reproducción de lo que dicho Policía dijo conocer sobre los hechos. Las compras controladas de droga que realizó la Policía, sin la fiscalización de la autoridad jurisdiccional, no constituyen prueba suficiente por sí sola para verificar la existencia de un delito de esta naturaleza, se trata tan solo de una actividad policial de carácter investigativo, que no viola el bien jurídico tutelado, por cuanto esa droga fue entregada a la Policía y nunca iba a llegar a manos de los consumidores terminales, por ello de acuerdo con la Teoría de la Tipicidad Conglobante no basta la tipicidad legal , sino que se debe incluir en el análisis la violación al Bien Jurídico tutelado de acuerdo con el Principio de Lesividad que contempla el numeral 28 de la Constitución Política. Con base en lo anterior, se declara con el lugar el recurso de casación planteado, se casa la sentencia y en su lugar en aplicación del Principio In Dubio Pro Reo se absuelve a Gilberth Campos Arias del delito acusado. Olga Viales Rosales. Jueza Tribunal Casación Penal … ”. RESOLUCIÓN 14- 2008 TRIBUNAL
304
DE CASACIÓN PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE GUANACASTE. Santa Cruz a las trece horas y cuarenta minutos del siete de febrero de dos mil ocho.-
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL MATERIA PENAL JUVENIL Y EJECUCIÓN PENAL JUVENIL ACUSACIÓN IMPOSIBILIDAD DE CONDENAR POR UNA CONDUCTA CULPOSA SI LA ACUSACIÓN DESCRIBE UN DELITO DOLOSO
II.- Por mayoría, se declara sin lugar el recurso. Si bien es cierto la sentencia tuvo por acreditado que el menor acusado fue quien accionó el arma de fuego disparando en el rostro del ofendido, también lo es, que se descarta que tal acción se hubiese realizado con el dolo de causar la muerte al amigo y compañero del imputado. En este primer tema, es conveniente aclarar que efectivamente, tal y como lo propone la recurrente, no debe confundirse la intención homicida con los motivos para esto, sin embargo, en el presente asunto no se trató de que la jueza excluyera el dolo porque el menor C. G. no tuviese un motivo para ultimar a su amigo. En realidad, lo que hizo la Juzgadora fue analizar el contexto en que se dieron los hechos y las declaraciones de las personas que ahí estuvieron, para concluir que hubo, al menos, una duda razonable respecto a que el imputado hubiese actuado dolosamente y no, por el contrario, bajo la falsa creencia de que el arma no estaba cargada. Esta circunstancia se derivaba del dicho de los testigos en el sentido de que se habían realizado varios disparos al aire e, incluso, del hecho de que el acusado había abierto antes el arma. No se puede obviar que se trataba de una reunión de jóvenes amigos y vecinos que se encontraban compartiendo la celebración de fin de año, sin problemas personales entre ellos, lo que deja una clara duda respecto a que el joven C. G. de pronto pretendiera acabar con la vida de uno de sus compañeros. Ahora bien, la recurrente plantea sus reclamos desde la perspectiva que hubo falta de análisis de la prueba testimonial, concretamente de las declaraciones de Christian Torres Zúñiga y Keneth Josué Moya Torres, asimismo reprocha que la jueza dijera que hubo contradicciones entre esos testigos, sin embargo, esta Cámara de Casación considera que no hubo ni falta de análisis ni rechazo de la prueba por contradicciones. Si bien se menciona que el testigo Moya Torres vio que el arma estaba abierta, cuando Christian Torres, estando más cerca, no observó esto (ver folio 227) en definitiva, esta situación no cambia el fundamento por el que resultó absuelto el menor C. G. Es así como en la sentencia se indica: "Adecuando lo dicho al caso que nos ocupa, se requiere demostrar que J. al realizar la acción sabía que tomando la pistola y conociendo que estaba cargada con posibilidad de matar, la accionara en la cara de su amigo Jose (sic) Manuel y además que quisiera ese resultado... Ningún testigo señaló que J. conociera que el arma se encontraba cargada, y este conocimiento precisamente es el que determina si J. 305
actúo o no con dolo ". (Ver folio 225). Las conclusiones de que no hubo testigos que les constara directamente que el imputado tuviese conocimiento de que el arma estaba cargada, o que él quisiera acabar con la vida del ofendido fueron correctamente derivadas de la prueba testimonial que se recibió, además de la propia declaración del encartado que, realmente, no pudo ser desvirtuada con la prueba que aportó el Ministerio Público. En este caso, lo que hubo fue una evidente acción imprudente de parte de este joven, quien sin asegurarse de manera apropiada, de que el arma no estuviese cargada, realiza la acción de tomarla, apuntarla a su compañero y jalar el gatillo, con la fatal consecuencia de que había un tiro en la misma. Sin embargo, para la mayoría de este Tribunal, tal y como lo dice la jueza (ver folio 227) el Ministerio Público no acusó un delito imprudente, ni es posible derivarlo así de la relación de hechos acusados, ni siquiera ahora, en la impugnación, la Fiscalía tomó en cuenta esto, de manera que tampoco puede este Tribunal variar esa situación. Es claro que el órgano acusador se equivocó en la estrategia utilizada al plantear el caso, no tomó en cuenta los factores y circunstancias especiales que mediaron en este asunto y decide realizar una acusación por homicidio simple cuando, al menos, debió haber formulado una opción alternativa o subsidiaria por un delito imprudente de homicidio. Esto ya no es subsanable y en consecuencia, por no existir los vicios que se han formulado en contra de la sentencia absolutoria, lo que procede es declarar sin lugar el recurso de casación. El Juez Zúñiga Morales salva el voto. Resolución 2008-816. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL . Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de agosto del dos mil ocho.
DERECHO DE AUDIENCIA DEBER DE SEÑALARLA PREVIO A TOMAR UNA DECISIÓN SOBRE LA EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN PENAL JUVENIL “II - La licenciada Vilma Adriana Tenorio Jara, en su condición de defensora pública alega, como único motivo de su recurso de casación, la interpretación errónea de la ley, específicamente en lo que atañe al derecho de defensa, en perjuicio de los derechos de la persona joven. En su criterio, la resolución dictada por el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles y confirmada por el Tribunal Penal Juvenil que decretó el incumplimiento injustificado y ordenó que se cumpliera la sanción principal prescindiendo de la audiencia obligatoria que exige el artículo 29 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles, vulnera el derecho de defensa material del sentenciado. Indica que el joven sentenciado no se localiza en el domicilio que había fijado, por lo que la citación efectiva no se produjo pero que la audiencia prevista en la norma citada debe realizarse siempre pues se le impediría al sentenciado justificar las razones del incumplimiento. Se debe declarar con lugar el reclamo. El tema planteado ya fue abordado por esta Cámara, con una integración parcialmente diferente a la actual, en el voto Nº 2008-1003 de las 15:50 horas del 06 de octubre de 2008 con ocasión a una discusión semejante a la que aquí se plantea, excepto porque en en el caso que ahora nos ocupa el Tribunal Penal Juvenil no mantuvo, como en el anterior precedente, el criterio de que había que decretar la rebeldía del sentenciado antes de variar la sanción sino que validó el procedimiento seguido por el Juzgado Penal Juvenil según el cual lo que se requería era únicamente la citación en el lugar señalado al efecto y, ante la incomparecencia a la audiencia, se podía prescindir de ésta y adoptar la decisión correspondiente. Salvado ese punto, lo resuelto en aquella oportunidad es plenamente 306
aplicable al caso concreto, como se desprende de los siguientes fundamentos: "...el punto fundamental a dirimir es cómo se debió proceder, en la fase de ejecución de la sanción alternativa, una vez que, teniéndose elementos para determinar el incumplimiento de una sanción y habiéndose citado al joven sentenciado en el domicilio que había fijado para esos efectos, éste omita presentarse a la audiencia en que se discutiría tal presunto incumplimiento. Dos son las opciones en controversia: (i) la del Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles que, sin hacer la audiencia pero con elementos probatorios del posible incumplimiento del sentenciado y una vez agotado el trámite de la citación y convocatoria a ella, decide declarar ese incumplimiento y, como consecuencia, ordena que deba cumplir (...el) internamiento que se había fijado en la sentencia a ejecutar como sanción principal y (ii) la asumida al menos en este caso- por el Tribunal Penal Juvenil según la cual (...) deja sin efecto lo anterior e indica que lo correspondiente es declarar la rebeldía del joven para poder escucharle (...) Las referidas posiciones llevan a la necesidad de analizar el artículo 29 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles que estatuye al respecto: "El juez de ejecución, previa audiencia obligatoria , oral y privada con la participación de la persona sancionada y su defensor, podrá ordenar la revocatoria y decretar el cumplimiento de la sanción privativa de libertad, la cual se cumplirá de acuerdo con lo estipulado en la sentencia condenatoria. En este acto, el juez solicitará a la Dirección General de Adaptación Social un informe sobre las causas de incumplimiento de la sanción alternativa. El juez deberá resolver esta modificación en un plazo máximo de tres días." ( el destacado es suplido). El tema tiene más importancia si tomamos en cuenta que, por un lado, en la Ley de Ejecución de Sanciones Penales Juveniles no está prevista la declaratoria de rebeldía cuando, habiéndose citado el sentenciado para tales efectos, no comparece y, por el otro, que el artículo 30 de esa Ley establece: "Artículo 30.—Interrupción de la prescripción. El dictado de la sentencia, aunque no esté firme, interrumpe la prescripción de la acción penal. En los delitos de acción pública y de acción pública a instancia privada, la declaratoria de rebeldía suspende el plazo de prescripción de la acción penal por un período que en ningún caso será superior a un año. Vencido ese período, la prescripción seguirá corriendo, aunque el estado de rebeldía se mantenga . Además de lo señalado en el artículo 110 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, la prescripción de la sanción se interrumpe con el dictado de la resolución que revoque el beneficio de ejecución condicional o declare el incumplimiento de la sanción alternativa, aunque esas resoluciones no estén firmes o posteriormente sean declaradas ineficaces. También se interrumpe la prescripción de la sanción penal, y queda sin efecto el tiempo transcurrido, en caso de que el joven sentenciado se presente o sea habido, o cuando cometa un nuevo delito antes de completar el tiempo de la prescripción. Cuando en una o más sentencias se hayan impuesto sanciones penales que deban cumplirse en forma sucesiva, el cómputo de la prescripción de las sanciones pendientes se suspenderá por el tiempo que dure el cumplimiento de las que deban ejecutarse previamente." (el destacado es suplido), lo que podría llevar a concluir -erróneamente- que ese "dictado de rebeldía en fase de ejecución de la pena", pueda tener efectos sobre la prescripción de la pena (...) Al respecto hay que indicar que la denominación de esa norma, tanto como su contenido, han generado algunas confusiones que, valga esta oportunidad, para dejar en evidencia: a)- por un lado el título del artículo alude a la interrupción de la prescripción pero en su contenido se hace referencia tanto a la interrupción como a la suspensión; b)- el citado artículo se ubica impropiamente en el cuerpo de una ley de ejecución, pese a que con él se pretende, en parte, reformar normas procesales de la Ley de Justicia Penal Juvenil para introducir una nueva causal de interrupción de la
307
prescripción de la acción penal (el dictado de la sentencia) y una nueva causal de suspensión de la prescripción de la acción penal (decreto de rebeldía); c)- junto a las reformas en materia de prescripción de la acción penal, se alude a la prescripción de la pena para introducir otras causales tanto para su interrupción (revocatoria del beneficio de ejecución condicional; declaratoria de incumplimiento de la sanción alternativa, presentación del sentenciado, localización, comisión de un nuevo delito) como para su suspensión (imposición de sanciones sucesivas en diversas sentencias). Es decir, la citada disposición regula, bajo un nombre que no cobija todos los supuestos que prevé (que es el sentido del nomen iuris), tanto la prescripción de la acción penal como de la pena y, en ambos casos, entremezcla causales de interrupción con otras de suspensión, generando un inconveniente tratamiento de temas diversos en una sola norma que, por lo demás, forma parte del contenido de una ley dedicada a la materia de ejecución. Así las cosas, de seguirse la tesis expuesta por el Tribunal Penal Juvenil según la cual en estos supuestos lo que procedería es la declaratoria de rebeldía, nunca podría extraerse, como corolario, que ello tenga ninguna incidencia en la prescripción de la sanción ya que el artículo citado lo que prevé es una consecuencia de la rebeldía sobre la acción penal y, en este caso, ya esa acción penal se ejerció al punto que se cuenta con una sentencia firme y, lo que está en discusión es lo relativo a la prescripción de la pena, sin que sea posible, en materia restrictiva de derechos fundamentales, hacer interpretaciones analógicas en perjuicio de los derechos del encartado (artículos 8 y 13 de la Ley de Justicia Penal Juvenil y 2 del Código Procesal Penal), razón que impide asimilar "suspensión de la prescripción de la acción penal" a "suspensión de la prescripción de la pena." Ergo, independientemente del procedimiento que se siga en estos casos lo único que tiene efectos (interruptores) sobre la prescripción de la pena es la declaratoria de incumplimiento de la sanción, sin perjuicio de los otros supuestos previstos en el artículo citado y no aplicables a la especie. Es claro, entonces, que el procedimiento de ejecución de las sanciones penales juveniles, previsto por la ley en comentario, contiene una omisión pues aunque obliga a realizar una audiencia en la que esté presente el sentenciado de previo a decretar el incumplimiento de su sanción, no dispone cómo ha de procederse en aquellos casos en que el sentenciado no se presente a dicha audiencia y solo el decreto de su incumplimiento es lo que incide en la prescripción de la sanción impuesta. Los temas en conflicto son, entonces: o se omite escuchar al joven sentenciado, porque éste, pese a que se le citara no compareció, resolviendo el posible incumplimiento de las sanciones alternativas para que este incumplimiento interrumpa la prescripción de la pena -con lo cual se desconoce el sentido imperativo en que se previó la audiencia en aquella norma- o, para garantizar el derecho de audiencia y de defensa del sentenciado allí previstos, se le hace comparecer coactivamente a la citada audiencia aunque ello implique que el mecanismo usado para ello no tenga efectos sobre la prescripción de la pena. Esa omisión permite acudir a la disposición de su artículo 7 que establece: " Interpretación e integración. Esta Ley deberá interpretarse e integrarse con los principios y derechos contenidos en la Constitución Política , la Ley de justicia penal juvenil , el Código de la niñez y la adolescencia, la Ley de la persona joven, la Ley de igualdad de oportunidades, el Código Penal, el Código Procesal Penal, las disposiciones legales sobre la ejecución y el cumplimiento de las sanciones fijadas para los adultos , así como en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y en los demás instrumentos internacionales referentes a la justicia juvenil aprobados por Costa Rica. Subsidiariamente, se utilizarán la costumbre y los principios generales del Derecho." ( el subrayado se suple). Sobre este tema (...) este Tribunal había tenido
308
oportunidad de pronunciarse, en el voto Nº 2005-0493 de las 9:47 horas del 2 de junio del 2005 indicando que bastaba que se citara al sentenciado en el lugar por él señalado, sin que fuera obligatoria su presencia en la audiencia. En ese pronunciamiento esta Cámara de Casación (con otra integración) dijo: "Como parte de las sanciones alternativas que le fueron impuestas al sentenciado (...) se decretó una orden de orientación y supervisión consistente en: "Mantenerse en el domicilio actual, sito en San Francisco de Dos Ríos." (...) de acuerdo con la indagatoria rendida por dicha persona ante el Juzgado Penal Juvenil de San José, su domicilio se localiza en San Francisco de Dos Ríos, de la Iglesia de ese lugar cuatrocientos metros al este, en la entrada que está al lado de la Iglesia Cristiana , cincuenta metros hacia adentro de esa carretera, casa de una planta, blanca con rejas café (...) una vez que se presentó el informe del Programa de Sanciones Alternativas que daba cuenta de la situación de incumplimiento de las sanciones alternativas impuestas al sentenciado, el Juzgado de Ejecución de la Pena señaló hora y fecha para llevar a cabo la respectiva audiencia (...) La convocatoria a dicho acto le fue comunicada a (...el sentenciado) en el lugar señalado para esos efectos (...) se trata del mismo lugar señalado como domicilio por (...el sentenciado). En consecuencia, la recurrente carece de razón al afirmar que al sentenciado no se lo citó en forma personal, pues lo cierto es que la comunicación sí fue entregada en el lugar que él designó para esos efectos, sitio que, como ya se indicó, estaba obligado –por sentencia firme– a mantener como domicilio permanente durante la ejecución de las medidas alternas. Con esa citación se garantizó plenamente el derecho de defensa material del sentenciado, quien tuvo oportunidad de asistir a la audiencia fijada para examinar los motivos del incumplimiento, cosa que no llevó a cabo." Sin embargo, debe quedar claro que para la fecha en que se emite dicho precedente, aún no estaba en vigencia la ley que interesa, puesto que esto no ocurrió sino hasta el 28 de noviembre del 2005 fecha en la cual el procedimiento a seguir, en caso de que se incumpliera una medida de orientación y vigilancia, estaba previsto por el artículo 128 párrafo último de la Ley de Justicia Penal Juvenil Nº 7576 que regía toda la materia, antes de la Ley de Ejecución de Sanciones Penales Juveniles. Esa norma refiere: "Si se incumple cualquiera de estas obligaciones, el Juez podrá, de oficio o a petición de parte, modificar la orden o prohibición impuesta." Aunque la Ley de Ejecución de Sanciones Penales Juveniles no derogó expresamente este párrafo, es claro que sí fue modificado tácitamente en tanto no sólo reguló la obligatoriedad de la audiencia previa sino que, también, eliminó la posibilidad de que el juez resolviera de oficio e introdujo una nueva competencia con la responsabilidad de velar por el cumplimiento, pasándose del Juzgado Penal Juvenil al de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles. Ello implica que para este Tribunal, ahora, no es posible entender, como se hacía antes de esta ley, que se pueda decidir un cambio de sanción alternativa sin la necesaria presencia del sentenciado y su defensor en una audiencia oral y privada tal y como lo dispone el citado artículo 30 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles y lo regula el Código de la Niñez y la Adolescencia (artículos 105, 107 inciso a) y 114 inciso f, última de las disposiciones que refiere: "En los procesos y procedimientos en los que se discutan los derechos de personas menores de edad, el Estado les garantizará: f) Derecho de audiencia: en todos los procesos administrativos y judiciales relacionados con los derechos de esa población se escuchará su opinión". Nótese que esas disposiciones, redactadas todas en forma imperativa, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por Costa Rica mediante ley Nº 7184) que estatuye: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
309
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado...". Evidentemente hay que interpretar esas disposiciones en sintonía con los otros derechos consagrados a favor de las personas a las que se les sigan procesos penales dentro de los que se encuentran el derecho de abstención lo que obliga a considerar que es necesario que en la audiencia sobre el cambio de sanción esté presente la persona menor de edad sentenciada aunque ello, obviamente, no signifique que no pueda -como es su derecho- permanecer en silencio si ese es su interés. Lo que no podría es considerarse, a la luz de las normas referidas, que se pueda prescindir de la celebración de la citada audiencia aún y cuando se hubiese ordenado citar al menor en su domicilio y éste no comparece y, para el caso que nos ocupa, decretar ipso facto el incumplimiento de la sanción, consideraciones todas que conducen a esta Cámara a descartar como posible el camino usado, en este caso, por el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles y que la recurrente solicita que se aplique. Por ello, también se descarta la posición del Tribunal Penal Juvenil cuando en el voto Nº 29-07 de las 9:00 horas del 9 de febrero de 2007 (este sí, dictado cuando ya estaba en vigencia la ley que se comenta) señala: "En supuestos como este donde el menor (sic) es convocado a una audiencia oral para que indique las razones por las que ha incumplido la sanción alternativa, y el menor (sic) no se presenta, lo que corresponde no es decretar rebeldía ni ordenar la captura, sino revocar la sanción alternativa, porque el menor (sic) no justifica el incumplimiento. Esta justificación le corresponde únicamente al menor (sic), es decir, corre por cuenta de él la carga de la prueba (sic) del incumplimiento, si él es convocado a la audiencia y no se presenta el juez (sic) no tiene más que revocar la sanción. Para otro tipo de citas si el menor (sic) no se presenta sí corresponde declararlo rebelde, por ejemplo si es para debate, para realizar algún medio de prueba, etc., pero en audiencias como ésta lo que corresponde es revocar la sanción como adecuadamente lo hizo el Juez de Ejecución Penal de Alajuela". La audiencia oral, con la obligatoria presencia del sentenciado, fue una decisión clara del legislador que no puede ser obviada bajo el argumento de que, habiendo incumplido, ya no se requiere de su presencia para resolver sobre ese posible incumplimiento en razón de que el sentenciado decida no presentarse. No puede entenderse que cuando el artículo 29 de la ley en comentario señala que la audiencia es obligatoria, oral y privada con la participación de la persona sentenciada se pueda entender que esa "obligación" es potestativa. Esta participación no puede ser sustituida o entendida como solamente ordenar su presentación o citación. La razón para esto deriva de los principios fundamentales de audiencia y defensa y, en el caso de la fase de ejecución, se requiere por las implicaciones que pueden derivar de un incumplimiento de una sanción alternativa en cuanto se permitiría eventualmente el internamiento de la persona menor de edad. La imposibilidad de prescindir de esa audiencia se podría asimilar, válidamente, a la obligación de suspender el debate oral y público cuando la persona acusada no comparece, pese a que sí se le hubiera citado correctamente o cuando, acogido parcialmente un recurso de casación o revisión, se ordene un reenvío parcial (solo para efectos de imposición de pena) y al juicio de reenvío no asista el imputado. En ninguno de los casos se puede realizar el acto en ausencia del imputado. La única diferencia está en que en aquellos casos aún está vigente, total o parcialmente, la acción penal y en el que aquí nos ocupa no. Mas no compartir dicha tesis no implica que, como se verá, esta Cámara considere válida la vía elegida por el Tribunal Penal Juvenil (...) , en que -en sentido inverso al anterior precedente- sí
310
consideró necesario decretar la rebeldía en estos supuestos. V.- Ahora bien, descartada para esta Cámara la posibilidad de prescindir de la audiencia, deben determinarse las vías a seguir, entre cuyas posibilidades se encuentran el celebrar la audiencia con la sola asistencia del defensor del sentenciado (como lo menciona para ciertos supuestos la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 12.2), el decretar la rebeldía del joven (opción usada por el Tribunal Penal Juvenil ...) o bien el emitir algún acto que implique, sin las consecuencias de la rebeldía, la presentación coactiva de dicha persona y ello así porque si la cuestión quedara sin solución se estaría propiciando la falta de responsabilidad de los jóvenes sentenciados frente a los compromisos adquiridos con una sanción alternativa de orientación y supervisión, lo que está infinitamente lejos de ser el objetivo de la legislación que se comenta. Por las mismas razones esbozadas atrás esta Cámara descarta la posibilidad de que se realice la audiencia sólo con la presencia del defensor del sentenciado, es decir, por la imposibilidad de ejercer efectivamente los derechos de audiencia y defensa material en la fase de ejecución penal (que, aunque no se trata de un juzgamiento es equiparable a éste, en sus consecuencias novedosas al ser posible modificar la sanción) y por la forma imperativa en que está construida la norma de comentario ("El juez de ejecución, previa audiencia obligatoria , oral y privada con la participación de la persona sancionada y su defensor..."). Bajo esta tónica habría, entonces, que considerar si la respuesta que planteó el Tribunal Penal Juvenil al ordenar que se decretara la rebeldía del joven sentenciado es adecuada o hay otras posibilidades interpretativas que concilien, de mejor manera, los intereses en juego. En ese sentido, esta Cámara de Casación considera que no es posible aplicar a estos supuestos la declaratoria de rebeldía y sus consecuencias como una forma de proteger los intereses (de audiencia y defensa) del sentenciado ante su eventual incumplimiento, ya que dicho instituto, por una parte, tiene un carácter eminentemente procesal y, por la otra, puede vulnerar derechos del sentenciado de mayor valor que aquellos (audiencia y defensa) que se pretenden garantizar con su ejecución. En cuanto al carácter procesal de la rebeldía hay que tener en cuenta que el instituto está previsto por el artículo 32 de la Ley de Justicia Penal Juvenil en los siguientes términos: "Serán declarados rebeldes los menores de edad que, sin grave y legítimo impedimento, no comparezcan a la citación judicial, se fuguen del establecimiento o lugar donde están detenidos o se ausenten del lugar asignado para su residencia. Comprobada la fuga o la ausencia, se declarará la rebeldía y se expedirá una orden de presentación. Si esta se incumple o no puede practicarse, se ordenará la captura y la detención del acusado " (el destacado es suplido). De igual manera, el artículo 89 del Código Procesal Penal señala "Será declarado en rebeldía el imputado que, sin grave impedimento, no comparezca a una citación, se fugue del establecimiento o lugar donde está detenido o se ausente de su domicilio sin aviso" (el destacado es suplido) y el numeral 90 ibídem establece los efectos de esa declaratoria sobre el proceso. Por mucho que el artículo 7 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles posibilite usar esas normas para interpretar e integrar los vacíos de esa normativa, nunca podría hacerse ello en detrimento de los mismos principios que rigen la materia represiva dentro de los cuales el de legalidad es esencial en la construcción del Estado de Derecho. Ergo, no podrían interpretarse por analogía las normas referidas para que en donde ellas dispongan "imputado" o "acusado" (ergo sometido a un procedimiento judicial que no ha concluido) se interprete "sentenciado", condición que adquiere aquel para quien ya finalizó, con sentencia firme, el procedimiento penal. Pero, además de ello, es claro que el dictado de la rebeldía puede implicar una vulneración de derechos del sentenciado de mayor valor que aquellos (audiencia y defensa) que se pretenden garantizar con su
311
ejecución. Esto es así porque la detención que se origine luego de una declaratoria de rebeldía puede extenderse en el tiempo, sin que ninguna norma garantice que, inmediatamente practicada la detención, deba realizarse la diligencia prevista. Ello podría conducir al contrasentido de que en una sentencia firme se haya impuesto como sanción accesoria órdenes de orientación y supervisión que, ante su incumplimiento, generen la ejecución de la pena principal consistente en sanciones socioeducativas (libertad asistida, prestación de servicios a la comunidad, reparación de daños) o de sanciones privativas de libertad como el internamiento en tiempo libre o el domiciliario y que, para imponer esas sanciones principales menos gravosas, el sentenciado deba permanecer detenido durante cierto tiempo desde su captura hasta que se efectúe el señalamiento de la referida audiencia. Con ello, para garantizarle los derechos de audiencia y defensa se le menoscabaría su libertad de una forma más drástica que de haberse ordenado ejecutar, de una vez, la sanción principal. El Tribunal Penal Juvenil en la resolución Nº 50-2007 de las 14:45 horas del 23 de marzo de 2007 desechó, en otra ocasión, la posibilidad de decretar la rebeldía bajo los siguientes argumentos: "...no comparte ésta cámara (...) que en casos como el presente donde consta del legajo de investigación que el joven (...) fue debidamente citado (...) se interprete que como no quiso presentarse, la Jueza no podía resolver sobre el incumplimiento hasta que el mismo fuese presentado o se decidiera a comparecer. Esta interpretación ni se desprende del artículo 29 de la Ley de Ejecución de las sanciones penales juveniles, ni corresponde a la filosofía de la protección integral que ha permeado ésta materia desde la entrada en vigencia de la Ley de Justicia Penal Juvenil en el año mil novecientos noventa y seis y la ratificación de nuestro país de la Convención de los derechos del Niño. Más se asemeja, a la antigua Teoría de la Protección Irregular donde el sistema de corte tutelar bajo el pretexto de proteger los derechos del niño le vulneraba sus derechos constitucionales de libre tránsito y hasta su misma voluntad. A juicio de ésta Cámara, de la literalidad del 29 de la Ley supracitada, no se desprende que el Juez tenga que obligar al menor (sic) si éste no quiere, a hacerse presente a la audiencia, inclusive ordenando su detención provisional si es necesario y obligarlo a decir porque (sic) razón no cumplió con la sanción que se le impuso en la sentencia, cuando inclusive le asiste durante todo el proceso el derecho de permanecer callado. Lo que señala la normativa, es la obligación del juzgador de convocar a una audiencia con la presencia del joven para escucharlo, si éste no quiere comparecer está en la libertad de hacerlo, interpretar lo contrario y ordenar su rebeldía y presentación, es una violación a sus derechos procesales y constitucionales, en tanto los efectos de la rebeldía en ésta materia constituyen una causa de suspensión de la prescripción de la causa (artículo 30 de la Ley de Ejecución de las sanciones penales juveniles) generándole una situación procesal más gravosa, cuando en realidad los alcances de la norma analizada no dan lugar a tal sanción procesal." Ya se expresaron las razones por las que esta Cámara descarta la posibilidad de prescindir de la audiencia o de realizarla sin la presencia del sentenciado así como aquellas por las que se considera incorrecto deducir de la declaratoria de rebeldía en la etapa de ejecución, alguna consecuencia sobre la prescripción de la sanción pero, descartados esos temas, ese pronunciamiento es importante en la medida que trae a colación la Teoría de la Protección Irregular , que la Ley de Justicia Penal Juvenil ha buscado superar, entendiendo que el modelo actual busca rescatar la capacidad de responsabilidad penal de las personas menores de edad sometidas a proceso, sin menoscabar las garantías individuales a que tienen derecho y que aquella solución implicaría un contrasentido al justificar la presentación coactiva y sin límite temporal para ciertos casos en donde la sanción final impuesta puede tener consecuencias menos gravosas. Es claro que la solución no es simple, dado el vacío
312
legal. También lo es que el Tribunal Penal Juvenil no ha tenido una sola interpretación de la ley, tanto es así, que la resolución que ahora se impugna decide resolver el tema en otra dirección al voto recién transcrito. VI.- Ante ese panorama, estima esta Cámara que para conciliar los intereses en juego (el derecho de audiencia y defensa del sentenciado por una parte con su deber de responsabilizarse efectivamente, y no sólo mediante condenas de papel, por sus actos por la otra) sin menoscabar, tampoco, el principio de legalidad mediante interpretaciones analógicas para casos no previstos (como sucede en el caso de la rebeldía y la pretensión de que ello tenga consecuencias sobre la prescripción) ni hacer extremadamente gravosa la solución para el sentenciado (susceptible de ser sancionado más drásticamente que con la pena final a fijar so pretexto de garantizarle aquellos derechos) lo que procede es aplicar, a la especie, lo establecido en el párrafo segundo del artículo 459 del Código Procesal Penal que dispone: "Si el sentenciado se halla en libertad, se dispondrá lo necesario para su captura" . Evidentemente, esa disposición propia de la materia de ejecución en el proceso de adultos, no toma en cuenta que en materia penal juvenil la mayoría de las penas impuestas son diferentes a la privación de libertad -que sí opera casi como regla en la materia penal- y podría implicar los mismos abusos a que se ha hecho alusión respecto de la rebeldía pero ha de ser interpretada en función de los principios propios de la materia penal juvenil, es decir, constatada la posibilidad de incumplimiento de la sanción, convocada a la audiencia respectiva y acreditado que el menor de edad sentenciado no es ubicable en la dirección que dio para tales efectos, debe ser conducido en forma coactiva (capturado) y presentado ante el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles órgano que, inmediatamente o a más tardar dentro de las veinticuatro horas siguientes a la detención (artículo 37 de la Constitución Política ), debe convocar y celebrar la audiencia referida, utilizando las ventajas propias de la oralidad y la falta de formalidad en las comunicaciones (artículo 163 del Código Procesal Penal aplicable supletoriamente a la materia conforme a la norma referida). Con esas limitaciones se neutraliza la posibilidad de que el sentenciado pase detenido más tiempo para celebrar la audiencia de aquel que pudiera hacerlo para descontar la pena principal, sobre todo cuando ésta no es el internamiento en centro especializado sino otro tipo de sanción. Nótese que la presentación coactiva de personas está prevista por nuestra legislación aún para casos en los que apenas hay indicio comprobado de delito en su contra (artículo 235 del Código Procesal Penal) o aún para supuestos en que la causa no se sigue contra ellos sino que su declaración se requiere para fines procesales (artículos 208 y 210 del Código Procesal Penal, el primero en relación con el voto Nº 874-200 de la Sala Constitucional y el segundo en consonancia con el voto Nº 2577-2000 de dicha Sala) por lo que, con mayor razón, debe entenderse aplicable a casos de personas, en este caso menores de edad, sobre las que ya ha recaído una sentencia condenatoria y que se niegan a comparecer ante el llamado judicial a los efectos de valorar la posibilidad de revocar la sanción alternativa y hacer efectiva la sanción principal impuesta en esa sentencia. VIII.- Así las cosas, en síntesis, esta Cámara no comparte la posición asumida en este caso por el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles de disponer, en ausencia del sentenciado, la revocatoria de la pena subsidiaria. Por el contrario, se comparte y avala la decisión (...) en cuanto revocó esa medida y dispuso que no era posible ordenar el incumplimiento sin que previamente hubiese sido traído y escuchado el sentenciado en la audiencia respectiva, mas nos apartamos de ese pronunciamiento en cuanto dispuso que el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles debe decretar la rebeldía del sentenciado (medida que debió ser el propio Tribunal Penal Juvenil quien emitiera pues, lo contrario, implica imponerle un criterio al a quo si éste no lo
313
comparte, en detrimento del principio de independencia judicial) disponiendo, en su lugar, que lo que procede es ordenar la detención e inmediata presentación, o a lo sumo dentro de las veinticuatro horas después de detenido, del joven (...) por los medios coactivos de que dispone el despacho competente, ojalá en horas hábiles de manera que se garantice la efectiva realización de la audiencia en el momento que se haga comparecer al joven. En esa medida, es (...) de recibo el agravio de la recurrente de que el Tribunal hubiese interpretado en forma errónea los artículos 29 y 30 de la Ley de Ejecución de Sanciones Penales Juveniles y únicamente en tal aspecto es de acogida el recurso interpuesto." La integración actual de esta Cámara comparte esos fundamentos y no encuentra razón para variarlos pues son acordes al principio de proporcionalidad fijado en el numeral 5 de la citada ley, según el cual "Principio de proporcionalidad e interés superior de la persona joven. En la ejecución de las sanciones penales juveniles, cuando proceda imponer una medida disciplinaria o cualquier otra disposición administrativa, deberá escogerse la que perjudique menos a la persona joven y sea acorde con la falta cometida." Antes bien, a ellos habría que añadir algunas consideraciones adicionales: a)- similar solución brinda el artículo 97 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles al establecer: "Artículo 97 .— Detención por fuga. Las personas jóvenes que sin autorización hayan salido del centro de internamiento, y las que permanezcan fuera de él por un tiempo que exceda el permiso o no regresen en el momento indicado, deberán ser detenidas por las autoridades o por quien sea comisionado por ellas. Para estos efectos, los funcionarios de la Dirección General de Adaptación Social deberán solicitar, en forma inmediata, al juez de ejecución de las sanciones penales juveniles que ordene la detención de la persona joven, a fin de remitirla al centro correspondiente ." ( las negritas son suplidas). Si bien esa disposición se ubica en el capítulo relativo a la forma de ejecución del internamiento en centros especializados, cabría entender que es la norma que mejor se adapta al vacío normativo mencionado desde que obliga a la Administración Penitenciaria , previa mediación del Juez de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles, a emitir el acto coercitivo para el cumplimiento efectivo de la sanción impuesta que, para el caso, resulta ser el mantenerse residiendo en el domicilio fijado para poder asistir al llamado judicial; b)- si la búsqueda, captura y presentación del sentenciado sería una consecuencia necesaria del incumplimiento decretado entonces...¿por qué el Estado, a través de las instituciones competentes, no usa el mismo mecanismo pero ya no para privar los derechos del sentenciado sino para hacer efectivos aquellos que obligatoriamente la misma legislación dispone de previo a adoptar la decisión de variar o no la sanción? La respuesta sólo podría entenderse en función de que esa resolución que decreta el incumplimiento es una causa de interrupción de la prescripción de la pena que le otorga más tiempo al Estado para realizar la captura pero ante ello el Estado tiene todas las posibilidades propias de su poder de imperio de agilizar y actuar expeditamente para que esa captura se haga efectiva antes del período preclusivo que impone la prescripción, sin trasladar las consecuencias de su omisión al sentenciado por medio de la privación de sus derechos constitucionales, en este caso el de defensa material; c)- si se tiene en cuenta la discusión legislativa, hay que considerar que la intención del legislador (que es un parámetro para la interpretación aún de la ley penal: artículos 10 y 14 del Código Civil) fue que esa audiencia fuera obligatoria y se cumpliera efectivamente. En efecto, de la lectura del expediente legislativo Nº 13.001 se colige que el pxxecto original (que, dicho sea de paso, no prevía el recurso de casación contra esa decisión: ver artículo 31 en folio 25 que luego pasó a ser el 26: folio 318) regulaba el aspecto en lo que fue el numeral 35 que indicaba: "El Ministerio Público podrá, cuando considere que existe el
314
incumplimiento injustificado de parte de la persona menor de edad (...) solicitarle al Juez de Ejecución de las sanciones penales juveniles su revocatoria. Esta solicitud deberá presentarse con la respectiva prueba (...) El Juez de Ejecución previa audiencia al interesado, por un término no menor de tres días, podrá ordenar la revocatoria y decretar el cumplimiento de la sanción privativa de libertad " . Nótese cómo se regulaba únicamente lo referente a una audiencia sin establecer ni que estuviera impregnada de los principios de oralidad e inmediatez ni se exigiera la efectiva presencia del sentenciado. Así se mantuvo la norma en diferentes etapas de la discusión del pxxecto, aunque se modificara el número de artículo bajo el que se regulaba (por ejemplo, en el numeral 28 del texto de la subcomisión según consta a folios 319 y 378 del citado expediente legislativo) y no es sino una vez dictaminado afirmativamente por la Comisión de Asuntos Jurídicos que el Dr. Carlos Tiffer, a solicitud del Director del ILANUD, rinde un informe en el que señala la necesidad de mejorar algunos artículos, entre ellos el entonces numeral 28 que contemplaba la audiencia para que se introdujera, en el segundo párrafo que "El Juez de Ejecución en audiencia obligatoria, oral y privada, con la participación del sancionado, podrá ordenar la revocatoria" (ver folio 509 del tomo II del expediente legislativo) con lo que se cambia el solo otorgamiento de la audiencia sin efectos jurídicos, por su obligatoria celebración. Asimismo, en la audiencia otorgada por la Asamblea Legislativa al Ministerio de Salud mientras el citado pxxecto se tramitaba, éste se pronuncia porque el plazo de tres días al sentenciado se aumente a ocho y se agrega que con ello se tiende a "...favorecer al menor en la preparación de su descargo y aportación de pruebas, para el eficaz ejercicio de su derecho legítimo de defensa" (folio 512). Aunque ésta última propuesta no prosperó por considerar que el plazo original era racional (folio 554) sí se aceptó la primera (folios 555, 563 y 859) que, finalmente, fue la aprobada y convertida en ley de la República. Por ello, es claro que la voluntad legislativa fue que la audiencia fuera obligatoria y en ella estuviera presente la persona sentenciada para que pudiera resguardar su derecho de defensa material. Por lo anterior, procede acoger el recurso y anular las resoluciones recurridas, es decir, la del Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles de San José Nº 1050-08 y la del Tribunal Penal Juvenil del Segundo Circuito Judicial de San José Nº 140- 2008 que confirma aquella y disponer que, de previo a decretarse lo que corresponda sobre el eventual incumplimiento de la sanción alternativa, debe efectuarse una audiencia con la efectiva presencia del sentenciado y su defensor para lo cual, en caso de que el sentenciado no sea habido en el lugar señalado al efecto, deberá ordenarse por los medios coactivos de que dispone el despacho competente, la detención e inmediata presentación, ojalá en horas hábiles o, a lo sumo, dentro de las veinticuatro horas después de detenido, del joven Xx Xx, de manera que se garantice la efectiva realización de la audiencia en el momento que se haga comparecer al joven.” Voto 2008-1175 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las nueve horas con cincuenta minutos del veintiuno de noviembre de dos mil ocho. MEDIDAS DE SEGURIDAD IMPOSIBILIDAD DE IMPONERLAS EN CASO DE LOS MENORES DE EDAD En el voto que se adjunta se analizó un tema que ha sido controvertido dentro del Tribunal de Casación Penal como lo es la posibilidad de aplicar medidas de seguridad a menores de edad pese a que no se encuentra previsto en la Ley de Justicia Penal Juvenil. Así mismo, la jueza Rosaura Chinchilla realizó un interesante análisis en una nota sobre 315
la capacidad de culpabilidad y la edad maduracional y cronológica de los menores sujetos a un proceso penal juvenil. II.- El licenciado Michael Steve Morales Molina, Fiscal Auxiliar Penal Juvenil de Puntarenas, recurre el sobreseimiento definitivo dictado en autos ( cfr. folios 359 a 364 fts. ), alegando violación al debido proceso por transgresión al principio de derivación . Señala que la juzgadora, a fin de dictar ese fallo, concluye contrario a lo que puede obtener de las pruebas recabadas en el proceso. Así establece que el menor tiene capacidad de entender el carácter lícito e ilícito de sus actos, pero al hacerlo de una forma infantil, lo ubica fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Reprocha que aunque se puede inferir que el menor presenta un retardo mental de leve a moderado puede actuar conforme a ese entendimiento de sus actos, por lo que no es posible inferir que tiene una capacidad de entendimiento infantil, que lo ubique en una edad menor a los doce años, lo que únicamente era posible establecer si se hubiera realizado el contradictorio, por lo que al no hacerlo no se podía derivar esa conclusión. Reclama que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que es en el debate donde el juzgador podrá establecer a ciencia cierta si se está ante una imputabilidad disminuida y los alcances de tal condición, máxime que la Ley de Justicia Penal Juvenil es clara en cuanto a su rango de aplicación acorde a la edad, la que debe verse a partir del nacimiento de la persona y no de su edad mental, la que, entonces, reitera debe observarse en el contradictorio, y a partir de allí establecer si se tiene o no la capacidad disminuida y, consecuente con ella, el juicio de reproche, que deberá ser menor a si tuviera plenas sus capacidades volitivas y cognoscitivas. Por lo que si el menor tenía trece años cuando cometió el ilícito le era aplicable la Ley de cita, y no era posible, conforme a ese retardo que presenta, estimar que su entendimiento era infantil y por consiguiente menor a los doce años como lo señala la juzgadora. En apoyo de su tesis, el representante del Ministerio Público cita los votos de este Tribunal de Casación números 2003-1115, de las 10:30 horas del 31 de octubre de 2003, y 2004-0214, de las 11:07 horas del 4 de marzo de 2004. Por todo lo anterior solicita anular la sentencia de sobreseimiento definitivo y se ordene realizar el debate oral y privado en el cual se determine la capacidad mental del menor y se le imponga una sanción acorde con esa determinación. El reclamo no resulta atendible . Al tenor de la sentencia, la jueza de mérito expuso ampliamente las razones por las cuales estimó que el menor presenta una disminución de sus capacidades superiores, y cómo no era viable la imposición de alguna medida, resolviendo que " su capacidad cognoscitiva es de niño, de un infante, y de ahí que bajo ese diagnóstico no le resulta aplicable la Ley de Justicia Penal Juvenil " ( cfr. folio 363 fte., líneas 8 y 9 ), y para arribar a esa conclusión se basó fundamentalmente en el dictamen pericial psiquiátrico forense Nº SPPF-2006-1282 ( cfr. folios 127 a 131 ftes. ) que concluyó que " el usuario presenta un funcionamiento intelectual de retraso mental leve a moderado, con una pobre tolerancia a la frustración e impulsividad, para lo que requiere tratamiento psiquiátrico y una red de apoyo que le administre este tratamiento. El usuario mantiene la capacidad para reconocer la licitud de sus actos y las consecuencias que de los mismos se deriven, pero lo hace de una manera infantil ". Esa pericia, en razón del resultado, fue objeto de ampliación, a efecto de que se aclararan dos puntos concretos: primero, si para el joven acusado con ese retardo de leve a moderado, su edad cognitiva era igual o no a la de un infante de trece años y, segundo, si al reconocer el joven la licitud de sus actos de una manera infantil, incluía todas sus áreas, incluso la sexual. Lo anterior fue ampliado mediante el dictamen SPPF-2008-0672 ( cfr. folios 330 a 331 ftes. ) señalando, en cuanto a lo primero que: " El retardo mental es un trastorno definido por la presencia
316
de un desarrollo mental incompleto o detenido (...) Esta es una condición crónica que se puede diagnosticar desde la infancia. Esto implica que cuando el evaluado tenía 13 años de edad ya se le podía hacer dicho diagnóstico, o sea que era portador de un retardo mental de Leve a Moderado " y, en relación con lo segundo, que: " el que el evaluado reconozca la licitud de sus actos y las consecuencias que de los mismos deriven pero lo hace de una manera infantil, quiere decir que tiene disminución de sus capacidades mentales superiores. Esto en (sic) implica que también tiene una perspectiva infantil sobre el área sexual ." Es decir, la jueza de mérito tuvo a la vista pericias médicas, que determinaban la condición mental del menor de edad, que concluyen que, en efecto, éste tiene las capacidades mentales superiores disminuidas. Esa circunstancia implica, sin necesidad de mayor discusión, que estamos en presencia de un caso de imputabilidad disminuida, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 43 del Código Penal. Si bien, la parte impugnante señala que " No por el hecho de que se indique que una persona presenta un retardo mental de leve a moderado, implica que tenga una capacidad disminuida " ( cfr. folio 379 fte., párrafo 2º ). Ese argumento no resulta de recibo, pues lo que se pretende es desconocer los resultados de las pericias médicas, que claramente establecen que el menor " tiene disminución de sus capacidades mentales superiores " ( cfr. dictamen SPPF-2008-0672, folio 331 fte. línea 7 ), por lo que se estima innecesario, entonces, entrar en mayores detalles sobre ese tema, en la medida en que ha sido zanjado por las pericias psiquiátricas forenses que concluyen la condición mental del evaluado, y que no será posible revertir. Acerca de los alegatos del recurrente, cabe citar que este Tribunal de Casación, ya ha tratado la temática objeto del recurso, tal y como fue expuesto en el voto 2007-1477 de las 15:45 hrs. del 21 de noviembre de 2007, que aquí se retoma. En el mismo, con integración de los jueces Zúñiga Morales y Salazar Murillo y la jueza Chinchilla Calderón, con redacción del primero, se estableció para aquel caso, pero que, como se indica, no es distinto del que aquí se examina, que: " B) Aspectos generales . En reiterados votos del Tribunal de Casación Penal se ha dicho que, en cuanto a la afectación de la libertad de menores, la Ley de Justicia Penal Juvenil no previó la peligrosidad criminal como generadora de medidas de seguridad, de modo que en tanto el imputado realice un hecho típico y antijurídico, esto es injusto o ilícito, pero no culpable en razón de un estado de inimputabilidad, total o parcial, permanente o transitorio, el hecho no tiene consecuencias penales. Los artículos 121 a 132 de la citada Ley solamente se refieren a la autoría o participación en hechos delictivos, cuyo consecuente es la aplicación de alguna de las sanciones allí establecidas; pero dicho cuerpo legal guarda silencio en lo relativo a la realización de hechos antijurídicos por parte de menores inimputables o con imputabilidad disminuida. Frente a esa especie de vacío legal, en la materia que nos ocupa debemos partir de lo establecido en el artículo 9 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, norma según la cual: "En todo lo que no se encuentre regulado de manera expresa en la presente ley, deberán aplicarse supletoriamente la legislación penal y el Código Procesal Penal. Sin embargo, al conocer el caso concreto, el Juez Penal Juvenil siempre deberá aplicar las disposiciones y los principios del Código penal, en tanto no contradigan alguna norma expresa de esta ley." Ahora bien, al aplicar supletoriamente el Código Penal, nos encontramos con que el artículo 98 de ese cuerpo legal –en lo conducente– dispone que: "Obligatoriamente el juez impondrá la correspondiente medida de seguridad: 1) Cuando el autor de un delito haya sido declarado inimputable o tuviere disminuida su imputabilidad; (...)" El problema que salta a la vista es que la Ley de Justicia Penal Juvenil no incluye, entre las sanciones que pueden aplicarse en esa materia, las medidas de seguridad. El procedimiento lógico de razonamiento obliga preguntarse si es legalmente posible aplicar dichas
317
medidas, también por vía supletoria, al proceso penal juvenil. Si la respuesta fuera afirmativa, el cuadro estaría completo, pues la solución al problema habría sido hallada en forma satisfactoria mediante la aplicación subsidiaria del Código Penal. Sin embargo, la Ley de Justicia Penal Juvenil establece principios infranqueables que no permiten resolver de ese modo. En primer lugar debe tomarse en cuenta que la aplicación supletoria del Código Penal es para todo aquello "que no se encuentre regulado de manera expresa" en la Ley de Justicia Penal Juvenil (ver artículo 9 de esta última normativa). Pero todos los aspectos referentes al tipo de sanciones que pueden imponerse en materia penal juvenil están determinados en las leyes especiales propias de esa área del Derecho (Ley de Justicia Penal Juvenil y Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles). Entonces no es procedente aplicar en forma subsidiaria el Código Penal para extraer de allí otras sanciones –como la imposición de medidas de seguridad– que quedaron excluidas de este ámbito. Una interpretación sistemática de los artículos 121 y 123 de la Ley de Justicia Penal Juvenil demuestra, sin lugar a dudas, que las sanciones que allí se detallan son un catálogo cerrado (numerus clausus), que no se puede ampliar acudiendo de manera analógica al Código Penal. En segundo lugar, la aplicación supletoria de este último cuerpo legal cabe siempre y cuando no se contradiga alguna norma expresa de la Ley de Justicia Penal Juvenil (artículo 9 ibídem). El artículo 26 de esta última normativa establece, específicamente, que a los menores no se les podrán imponer, por ningún tipo de circunstancia, sanciones indeterminadas. Por ende, no es posible aplicarles medidas de seguridad, pues, conforme al artículo 100 del Código Penal: "Las medidas curativas de seguridad son de duración indeterminada..." ( es decir, su naturaleza es absolutamente incompatible con las sanciones aplicables en esta materia). Una interpretación sistemática de la Ley de Justicia Penal Juvenil y de los principios que la animan lleva a concluir que la regla imperante es que no deben aplicarse medidas de aquella naturaleza en este campo del Derecho Penal. Desde esta óptica, hizo bien el juzgador en sobreseer definitivamente al menor imputado. C) Cuestión específica . Frente a lo expuesto en el punto anterior, podría pensarse en una solución distinta, consistente en hacer caso omiso de lo dispuesto por el artículo 98 del Código Penal y acudir a la tesis según la cual la culpabilidad es graduable, que encuentra sustento no sólo en connotada doctrina, sino también –en alguna medida– en las regulaciones que contiene el Código Penal sobre el error vencible de prohibición (artículos 35 párrafo segundo, en relación con el 79); el exceso en la legítima defensa (artículo 29 y 79) y la emoción violenta (artículos 113 inciso 1 y 127). De acuerdo con esa postura, como la culpabilidad puede graduarse, existiría la posibilidad de aplicarle a los menores cuya imputabilidad esté disminuida las sanciones previstas en la Ley de Justicia Penal Juvenil (disminuyendo en forma proporcional el juicio de reproche) y optando, además, por una respuesta diferente para los menores inimputables (que del todo carecen de culpabilidad). Aunque la propuesta es interesante y de hecho fue sostenida por el Juez García Morales en el voto 2004-0214 de las 11:07 horas del 4 de marzo de 2004 (que cita la recurrente), lo cierto es que dicha postura no alcanza a decirnos por qué motivo habría que desaplicar lo dispuesto por el artículo 98 inciso 1) del Código Penal, que se ubica en el mismo seno de la normativa jurídico-penal que se pretende interpretar y contiene una solución expresa para los casos de inimputabilidad e imputabilidad disminuida que no se aviene con la propuesta bajo análisis. Si no nos resulta satisfactoria la solución que deriva de esta última norma (porque como ya se dijo no pueden imponerse medidas de seguridad en materia penal juvenil), mucho menos viable resulta la tesis que estamos analizando, porque en última instancia implica que el vacío legal va a ser llenado mediante un extraño procedimiento de interpretación jurídica,
318
que consiste en echar mano a la analogía, tratando de solucionar el problema mediante la reglas aplicables a un grupo de casos distintos, esto es, los que pueden agruparse bajo las reglas del error vencible de prohibición, el exceso en la legítima defensa y la emoción violenta. Por lo demás, habría que concluir que la naturaleza de esa interpretación analógica sería in malam partem, pues su finalidad es permitir que se sancione al menor que presenta una imputabilidad disminuida, aunque reduciendo eventualmente el juicio de reproche. Sin embargo, ello implica olvidar que el propio artículo 2 del Código Penal prohíbe imponer sanciones mediante una interpretación analógica de la ley penal. Habida cuenta de lo anterior, la postura bajo análisis debe ser desechada. D) Tema jurisprudencial . Es cierto que la fiscalía, según lo indica en su recurso de casación, pretende sustentarse en lo resuelto por este Tribunal de Casación en el voto 2004-0214 de las 11:07 horas del 4 de marzo de 2004 (con integración de los jueces Arce Víquez, Salazar Murillo y Morales García). Sin embargo, cabe puntualizar que esa resolución está conformada por tres votos particulares, emitidos separadamente por cada uno de los jueces integrantes, sin que ninguna de esas posturas haya llegado a integrar un criterio jurisprudencial uniforme, capaz de modificar el punto de vista que ha servido para resolver este caso concreto. E) Conclusión . Para establecer si una persona es inimputable o tiene parcialmente disminuida su imputabilidad no es necesario que forzosamente se haga el debate, pues, en asuntos como el que aquí se examina, basta con apreciar en forma correcta los datos que se derivan del dictamen pericial psiquiátrico forense y proceder –cuando así corresponda– con base en los artículos 77 inciso a) y 88 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Según nuestro ordenamiento jurídico-penal, a los inimputables y a quienes tienen disminuida su imputabilidad debe imponérseles obligatoriamente una medida de seguridad, pero las medidas de ese tipo no están previstas en materia penal juvenil. En consecuencia, hizo bien el juzgador al sobreseer definitivamente al imputado y, por ello, el recurso debe ser declarado sin lugar. " Esa decisión, en el presente caso, se reafirma, pues a la luz de las pericias médicas citadas, no sólo la condición mental del menor de edad estaba decidida sino que, tal y como lo estimó la jueza de mérito, ningún fin práctico llevaba la realización de la audiencia oral, ante la imposibilidad, en caso de acreditarse el hecho, de imponerle al menor alguna sanción dispuesta dentro de la Ley de Justicia Penal Juvenil, la que, entonces, no le resultaba aplicable, no propiamente en razón de la edad cronológica, sino referida a su capacidad mental y, si bien, en el seno de esta Cámara ha habido votos de minoría que sostienen la tesis que posibilita la aplicación de medidas de seguridad en materia penal juvenil ( Véase Voto 2008-0293 de las 9:40 hrs. del 4 de abril de 2008 ) no es una posición que se comparta. Consecuentemente, se debe declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público. III.- Nota de la jueza Chinchilla Calderón: Concurro con mis compañeros en todos los extremos de la decisión adoptada. No obstante deseo hacer algunas consideraciones adicionales que, estimo, han de valorarse en casos como este, en donde los hechos acusados se ubican en lapsos muy cercanos a los límites etarios (de 12 ó de 18 años) que señala la Ley de Justicia Penal Juvenil máxime si, a diferencia de este caso en donde hay un dictamen psicológico que ampara la conclusión a la que se arribó (folios 127 a 131 y 330-331), no se contara con una experticia semejante. El concepto de culpabilidad, como categoría de la Teoría del Delito en materia penal de adultos, posee tres componentes: la imputabilidad o la capacidad de culpabilidad que tradicionalmente ha sido entendida desde un punto de vista biológico/psiquiátrico/psicológico; la exigibilidad de otra conducta y el conocimiento de
319
la ilicitud. En materia penal juvenil, la dogmática ha venido señalando la insuficiencia de ese contenido, que parte de matrices adultocéntricas según las cuales hay “un” desarrollo psicológico “normal” u óptimo al que se accede con la mayoría de edad, resultado del que se carece en la población joven que se encuentra en proceso, lo cual ha sido puesto de manifiesto, en nuestro medio, por los trabajos que, sobre el tema, ha efectuado CHAN MORA, Xx ( Adultocentrismo y culpabilidad penal juvenil . Investigaciones Jurídicas S.A., San José, 2007, p. 175 y El concepto de capacidad de culpabilidad (imputabilidad) en el derecho penal juvenil alemán , inédito, 2008). Esa posición sostiene que un joven, pese a carecer de enfermedades mentales o graves trastornos de la conciencia que afecten su imputabilidad, puede, sin embargo, tener una inadecuado desarrollo psíquico (Intelectivo y moral) o enfrentarse de una forma peculiar a su desarrollo general, todo lo cual no sólo revela divergencias entre la edad cronológica y de maduración sino que incide en su capacidad para ser sujeto del derecho penal. Por eso, junto a aquellos componentes, se asume uno adicional dentro del tema de la culpabilidad: el concepto de “madurez” que se ubica a la par del concepto de capacidad de culpabilidad o imputabilidad y que, por ello, presentaría dos niveles: en primer lugar la madurez (socio-educativa y emocional) y, en segundo lugar, la capacidad de comprender y determinarse (biológica/psicológica). Es esa elaboración dogmática la que dio pie a que la Ley de Tribunales de Menores de Alemania de 1953, en su artículo 3, señalara “Un joven es penalmente responsable si, al momento del hecho, es suficientemente maduro, según su desarrollo moral y espiritual, para comprender el carácter injusto del hecho y para actuar según esa comprensión ” . No obstante, en nuestro derecho es obvio que se carece de una disposición como esa ante lo que cabe preguntarse...¿es necesario una disposición normativa similar para incorporar un concepto tal de culpabilidad ?. En mi criterio no pues la mayoría de los contenidos de los diferentes estratos de la Teoría del Delito están definidos, en sus alcances y contenidos, dogmáticamente y sólo han de estar establecidos en la ley cuando su uso pueda amplificar el aparato punitivo del Estado, mas no cuando, como en este caso, se tienda a su reconducción por las sendas de lo racional y razonable. Ejemplo de lo anterior puede plasmarse cuando se alude a las causas de justificación "extralegales", es decir, como numerus apertus ; cuando se menciona el estado de necesidad exculpante como contenido en la no exigibilidad de otra conducta, etc.. Por ello, aún cuando faltara un dictamen pericial que determinara que el joven tiene disminuida su imputabilidad, aún así sería posible analizar, desde mi óptica, a nivel de culpabilidad, su madurez como factor insoslayable para determinar su capacidad de culpabilidad o imputabilidad aunque, ciertamente, ello puede presentar no pocas dificultades probatorias. En el presente caso, nótese que el perito concluyó, inicialmente que en el acusado "...existe la capacidad mental para reconocer la diferencia entre el bien y el mal, la verdad y la mentira y la realidad y la fantasía, así como la licitud o no de sus actos" agregando que "...mantiene la capacidad para reconocer la licitud de sus actos y las consecuencias que de los mismos se deriven, pero lo hace de una manera infantil" (folios 130-131). Es decir, aún si no se hubiera contado con la ampliación de folio 331 según la cual lo anterior quiere decir "...que tiene una disminución en sus capacidades mentales superiores" aún así el tribunal de instancia estaba obligado a valorar si aquella conclusión incidía en la capacidad de culpabilidad desde que ésta en materia penal juvenil, por las razones apuntadas, no está compuesta sólo por componentes biológicos, psiquiátricos o psicológicos sino, además, por factores emocionales de desarrollo como los apuntados y que no son, necesariamente, de determinación pericial. En ausencia de ese componente, no habría capacidad de culpabilidad y, en ausencia de ella, no cabe imponer sanciones (tampoco medidas de seguridad según la tesis sostenida por este
320
Tribunal). En el presente caso, no se precisa de esa construcción por las referencias contenidas en el dictamen mas, se insiste, ellas no son siempre necesarias para hacer esa valoración. Resolución 2008-1083TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL . Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las diez horas diez minutos del veintisiete de octubre del dos mil ocho. En igual sentido voto 2008-643 del Tribunal de Casación Penal.
PRESCRIPCIÓN ALCANCES DEL ARTÍCULO 30 DE LA LEY DE EJECUCIÓN DE LAS SANCIÓN PENAL JUVENIL DIFERENCIA ENTRE LA INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL JUVENIL Y LA PRESCRIPCIÓN DE LA PENA NO PROCEDE LA DECLARATORIA DE REBELDÍA EN LA FASE DE EJECUCIÓN DE LA PENA En el siguiente voto, el Tribunal de Casación Penal analiza un tema ya incluido en este boletín sobre el deber de señalar audiencia para escuchar al menor en caso de un incumplimiento de la sanción penal juvenil. El punto central, sin embargo, lo constituye el análisis del artículo 30 de la Ley de Ejecución Penal Juvenil, en cuanto a la prescripción , realizando una diferencia de cuáles institutos procesales tienen efectos sobre la prescripción de la acción penal y cuáles sobre la prescripción de la pena. “IV.- Ya en cuanto al tema central en discusión, el punto fundamental a dirimir es cómo se debió proceder, en la fase de ejecución de la sanción alternativa, una vez que teniéndose elementos para determinar el incumplimiento de una sanción y habiéndose citado al joven sentenciado en el domicilio que había fijado para esos efectos, éste omita presentarse a la audiencia en que se discutiría tal presunto incumplimiento. Dos son las opciones en controversia: (i) la del Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles que, sin hacer la audiencia pero con elementos probatorios del posible incumplimiento del sentenciado y una vez agotado el trámite de la citación y convocatoria a ella, decide declarar ese incumplimiento y, como consecuencia, ordena que deba cumplir un año de internamiento que se había fijado en la sentencia a ejecutar como sanción principal y (ii) la asumida -al menos en este caso- por el Tribunal Penal Juvenil según la cual, como se ha transcrito, deja sin efecto lo anterior e indica que lo correspondiente es declarar la rebeldía del joven para poder escucharle. Esta decisión del Tribunal Penal Juvenil si bien no es extensa (ni mucho menos explica las razones por las que se varía el criterio otrora expresado) sí refiere, en síntesis, los motivos de la decisión, aspecto que implica el rechazo del alegato atinente a la falta de fundamentación que, en todo caso, como se ha referido, debe verse sobre la base de la consideración conjunta de lo resuelto tanto por el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juvenil como por el citado Tribunal y no aislando este último pronunciamiento como se pretende. Las referidas posiciones llevan a la necesidad de analizar el artículo 29 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles que estatuye al respecto: "El juez de ejecución, previa audiencia obligatoria , oral y privada 321
con la participación de la persona sancionada y su defensor, podrá ordenar la revocatoria y decretar el cumplimiento de la sanción privativa de libertad, la cual se cumplirá de acuerdo con lo estipulado en la sentencia condenatoria. En este acto, el juez solicitará a la Dirección General de Adaptación Social un informe sobre las causas de incumplimiento de la sanción alternativa. El juez deberá resolver esta modificación en un plazo máximo de tres días." ( el destacado es suplido). El tema tiene más importancia si tomamos en cuenta que, por un lado, en la Ley de Ejecución de Sanciones Penales Juveniles no está prevista la declaratoria de rebeldía cuando, habiéndose citado el sentenciado para tales efectos, no comparece y, por el otro, que el artículo 30 de esa Ley establece: "Artículo 30.—Interrupción de la prescripción. El dictado de la sentencia, aunque no esté firme, interrumpe la prescripción de la acción penal. En los delitos de acción pública y de acción pública a instancia privada, la declaratoria de rebeldía suspende el plazo de prescripción de la acción penal por un período que en ningún caso será superior a un año. Vencido ese período, la prescripción seguirá corriendo, aunque el estado de rebeldía se mantenga . Además de lo señalado en el artículo 110 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, la prescripción de la sanción se interrumpe con el dictado de la resolución que revoque el beneficio de ejecución condicional o declare el incumplimiento de la sanción alternativa, aunque esas resoluciones no estén firmes o posteriormente sean declaradas ineficaces. También se interrumpe la prescripción de la sanción penal, y queda sin efecto el tiempo transcurrido, en caso de que el joven sentenciado se presente o sea habido, o cuando cometa un nuevo delito antes de completar el tiempo de la prescripción. Cuando en una o más sentencias se hayan impuesto sanciones penales que deban cumplirse en forma sucesiva, el cómputo de la prescripción de las sanciones pendientes se suspenderá por el tiempo que dure el cumplimiento de las que deban ejecutarse previamente." ( el destacado es suplido), lo que podría llevar a concluir -erróneamente- que ese "dictado de rebeldía en fase de ejecución de la pena", pueda tener efectos sobre la prescripción de la pena, aspecto brevemente referido por las partes con motivo de este recurso. Al respecto hay que indicar que la denominación de esa norma, tanto como su contenido, han generado algunas confusiones que, valga esta oportunidad, para dejar en evidencia: a)- por un lado el título del artículo alude a la interrupción de la prescripción pero en su contenido se hace referencia tanto a la interrupción como a la suspensión; b)- el citado artículo se ubica impropiamente en el cuerpo de una ley de ejecución, pese a que con él se pretende, en parte, reformar normas procesales de la Ley de Justicia Penal Juvenil para introducir una nueva causal de interrupción de la prescripción de la acción penal (el dictado de la sentencia) y una nueva causal de suspensión de la prescripción de la acción penal (decreto de rebeldía); c)- junto a las reformas en materia de prescripción de la acción penal, se alude a la prescripción de la pena para introducir otras causales tanto para su interrupción (revocatoria del beneficio de ejecución condicional; declaratoria de incumplimiento de la sanción alternativa, presentación del sentenciado, localización, comisión de un nuevo delito) como para su suspensión (imposición de sanciones sucesivas en diversas sentencias). Es decir, la citada disposición regula, bajo un nombre que no cobija todos los supuestos que prevé (que es el sentido del nomen iuris ), tanto la prescripción de la acción penal como de la pena y, en ambos casos, entremezcla causales de interrupción con otras de suspensión, generando un inconveniente tratamiento de temas diversos en una sola norma que, por lo demás, forma parte del contenido de una ley dedicada a la materia de ejecución. Así las cosas, de seguirse la tesis expuesta por el Tribunal Penal Juvenil según la cual en estos supuestos lo que procedería es la declaratoria de rebeldía, nunca podría extraerse, como corolario, que ello tenga ninguna incidencia en la prescripción de la sanción ya que el
322
artículo citado lo que prevé es una consecuencia de la rebeldía sobre la acción penal y, en este caso, ya esa acción penal se ejerció al punto que se cuenta con una sentencia firme y, lo que está en discusión es lo relativo a la prescripción de la pena, sin que sea posible, en materia restrictiva de derechos fundamentales, hacer interpretaciones analógicas en perjuicio de los derechos del encartado (artículos 8 y 13 de la Ley de Justicia Penal Juvenil y 2 del Código Procesal Penal), razón que impide asimilar "suspensión de la prescripción de la acción penal" a "suspensión de la prescripción de la pena." Ergo, independientemente del procedimiento que se siga en estos casos lo único que tiene efectos (interruptores) sobre la prescripción de la pena es la declaratoria de incumplimiento de la sanción, sin perjuicio de los otros supuestos previstos en el artículo citado y no aplicables a la especie. Es claro, entonces, que el procedimiento de ejecución de las sanciones penales juveniles, previsto por la ley en comentario, contiene una omisión pues aunque obliga a realizar una audiencia en la que esté presente el sentenciado de previo a decretar el incumplimiento de su sanción, no dispone cómo ha de procederse en aquellos casos en que el sentenciado no se presente a dicha audiencia y solo el decreto de su incumplimiento es lo que incide en la prescripción de la sanción impuesta. Los temas en conflicto son, entonces: o se omite escuchar al joven sentenciado, porque éste, pese a que se le citara no compareció, resolviendo el posible incumplimiento de las sanciones alternativas para que este incumplimiento interrumpa la prescripción de la pena -con lo cual se desconoce el sentido imperativo en que se previó la audiencia en aquella norma- o, para garantizar el derecho de audiencia y de defensa del sentenciado allí previstos, se le hace comparecer coactivamente a la citada audiencia aunque ello implique que el mecanismo usado para ello no tenga efectos sobre la prescripción de la pena. Esa omisión permite acudir a la disposición de su artículo 7 que establece: " Interpretación e integración. Esta Ley deberá interpretarse e integrarse con los principios y derechos contenidos en la Constitución Política , la Ley de justicia penal juvenil , el Código de la niñez y la adolescencia, la Ley de la persona joven, la Ley de igualdad de oportunidades, el Código Penal, el Código Procesal Penal, las disposiciones legales sobre la ejecución y el cumplimiento de las sanciones fijadas para los adultos , así como en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y en los demás instrumentos internacionales referentes a la justicia juvenil aprobados por Costa Rica. Subsidiariamente, se utilizarán la costumbre y los principios generales del Derecho." ( e l subrayado se suple). Sobre este tema, como bien lo cita la recurrente, este Tribunal había tenido oportunidad de pronunciarse, en el voto Nº 2005-0493 de las 9:47 horas del 2 de junio del 2005 indicando que bastaba que se citara al sentenciado en el lugar por él señalado, sin que fuera obligatoria su presencia en la audiencia. En ese pronunciamiento esta Cámara de Casación (con otra integración) dijo: " Como parte de las sanciones alternativas que le fueron impuestas al sentenciado (...) se decretó una orden de orientación y supervisión consistente en: "Mantenerse en el domicilio actual, sito en San Francisco de Dos Ríos." (...) de acuerdo con la indagatoria rendida por dicha persona ante el Juzgado Penal Juvenil de San José, su domicilio se localiza en San Francisco de Dos Ríos, de la Iglesia de ese lugar cuatrocientos metros al este, en la entrada que está al lado de la Iglesia Cristiana , cincuenta metros hacia adentro de esa carretera, casa de una planta, blanca con rejas café (...) una vez que se presentó el informe del Programa de Sanciones Alternativas que daba cuenta de la situación de incumplimiento de las sanciones alternativas impuestas al sentenciado, el Juzgado de Ejecución de la Pena señaló hora y fecha para llevar a cabo la respectiva audiencia (...) La convocatoria a dicho acto le fue comunicada a (...el sentenciado) en el lugar señalado para esos efectos (...) se trata del mismo lugar señalado como domicilio por (...el sentenciado) . En consecuencia, la
323
recurrente carece de razón al afirmar que al sentenciado no se lo citó en forma personal, pues lo cierto es que la comunicación sí fue entregada en el lugar que él designó para esos efectos, sitio que, como ya se indicó, estaba obligado –por sentencia firme– a mantener como domicilio permanente durante la ejecución de las medidas alternas. Con esa citación se garantizó plenamente el derecho de defensa material del sentenciado, quien tuvo oportunidad de asistir a la audiencia fijada para examinar los motivos del incumplimiento, cosa que no llevó a cabo." Sin embargo, debe quedar claro que para la fecha en que se emite dicho precedente, aún no estaba en vigencia la ley que interesa, puesto que esto no ocurrió sino hasta el 28 de noviembre del 2005 fecha en la cual el procedimiento a seguir, en caso de que se incumpliera una medida de orientación y vigilancia, estaba previsto por el artículo 128 párrafo último de la Ley de Justicia Penal Juvenil Nº 7576 que regía toda la materia, antes de la Ley de Ejecución de Sanciones Penales Juveniles. Esa norma refiere: " Si se incumple cualquiera de estas obligaciones, el Juez podrá, de oficio o a petición de parte, modificar la orden o prohibición impuesta." Aunque la Ley de Ejecución de Sanciones Penales Juveniles no derogó expresamente este párrafo, es claro que sí fue modificado tácitamente en tanto no sólo reguló la obligatoriedad de la audiencia previa sino que, también, eliminó la posibilidad de que el juez resolviera de oficio e introdujo una nueva competencia con la responsabilidad de velar por el cumplimiento, pasándose del juzgado penal juvenil al de ejecución de las sanciones penales juveniles. Ello implica que para este Tribunal, ahora, no es posible entender, como se hacía antes de esta ley, que se pueda decidir un cambio de sanción alternativa sin la necesaria presencia del sentenciado y su defensor en una audiencia oral y privada tal y como lo dispone el citado artículo 30 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles y lo regula el Código de la Niñez y la Adolescencia (artículos 105, 107 inciso a) y 114 inciso f, última de las disposiciones que refiere: "En los procesos y procedimientos en los que se discutan los derechos de personas menores de edad, el Estado les garantizará: f) Derecho de audiencia: en todos los procesos administrativos y judiciales relacionados con los derechos de esa población se escuchará su opinión" . Nótese que esas disposiciones, redactadas todas en forma imperativa, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por Costa Rica mediante ley Nº 7184) que estatuye: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado...". Evidentemente hay que interpretar esas disposiciones en sintonía con los otros derechos consagrados a favor de las personas a las que se les sigan procesos penales dentro de los que se encuentran el derecho de abstención lo que obliga a considerar que es necesario que en la audiencia sobre el cambio de sanción esté presente la persona menor de edad sentenciada aunque ello, obviamente, no signifique que no pueda -como es su derecho- permanecer en silencio si ese es su interés. Lo que no podría es considerarse, a la luz de las normas referidas, que se pueda prescindir de la celebración de la citada audiencia aun y cuando se hubiese ordenado citar al menor en su domicilio y éste no comparece y, para el caso que nos ocupa, decretar ipso facto el incumplimiento de la sanción, consideraciones todas que conducen a esta Cámara a descartar como posible el camino usado, en este caso, por el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles y que la recurrente solicita que se aplique. Por ello, también se descarta la posición del Tribunal Penal Juvenil cuando en el voto Nº 29-07
324
de las 9:00 horas del 9 de febrero de 2007 (este sí, dictado cuando ya estaba en vigencia la ley que se comenta) señala: "En supuestos como este donde el menor (sic) es convocado a una audiencia oral para que indique las razones por las que ha incumplido la sanción alternativa, y el menor (sic) no se presenta, lo que corresponde no es decretar rebeldía ni ordenar la captura, sino revocar la sanción alternativa, porque el menor (sic) no justifica el incumplimiento. Esta justificación le corresponde únicamente al menor (sic) , es decir, corre por cuenta de él la carga de la prueba (sic) del incumplimiento, si él es convocado a la audiencia y no se presenta el juez (sic) no tiene más que revocar la sanción. Para otro tipo de citas si el menor (sic) no se presenta sí corresponde declararlo rebelde, por ejemplo si es para debate, para realizar algún medio de prueba, etc., pero en audiencias como ésta lo que corresponde es revocar la sanción como adecuadamente lo hizo el Juez de Ejecución Penal de Alajuela". La audiencia oral, con la obligatoria presencia del sentenciado, fue una decisión clara del legislador que no puede ser obviada bajo el argumento de que, habiendo incumplido, ya no se requiere de su presencia para resolver sobre ese posible incumplimiento en razón de que el sentenciado decida no presentarse. No puede entenderse que cuando el artículo 29 de la ley en comentario señala que la audiencia es obligatoria, oral y privada con la participación de la persona sentenciada se pueda entender que esa "obligación" es potestativa. Esta participación no puede ser sustituida o entendida como solamente ordenar su presentación o citación. La razón para esto deriva de los principios fundamentales de audiencia y defensa y, en el caso de la fase de ejecución se requiere por las implicaciones que pueden derivar de un incumplimiento de una sanción alternativa en cuanto se permitiría eventualmente el internamiento de la persona menor de edad. La imposibilidad de prescindir de esa audiencia se podría asimilar, válidamente, a la obligación de suspender el debate oral y público cuando la persona acusada no comparece, pese a que sí se le hubiera citado correctamente o cuando, acogido parcialmente un recurso de casación o revisión, se ordene un reenvío parcial (solo para efectos de imposición de pena) y al juicio de reenvío no asista el imputado. En ninguno de los casos se puede realizar el acto en ausencia del imputado. La única diferencia está en que en aquellos casos aún está vigente, total o parcialmente, la acción penal y en el que aquí nos ocupa no. Mas no compartir dicha tesis no implica que, como se verá, esta Cámara considere válida la vía elegida por el Tribunal Penal Juvenil para este caso, en que -en sentido inverso al anterior precedente- sí consideró necesario decretar la rebeldía en estos supuestos. V.- Ahora bien, descartada para esta Cámara la posibilidad de prescindir de la audiencia, deben determinarse las vías a seguir, entre cuyas posibilidades se encuentran el celebrar la audiencia con la sola asistencia del defensor del sentenciado (como lo menciona para ciertos supuestos la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 12.2), el decretar la rebeldía del joven (opción usada por el Tribunal Penal Juvenil en este caso) o bien el emitir algún acto que implique, sin las consecuencias de la rebeldía, la presentación coactiva de dicha persona y ello así porque si la cuestión quedara sin solución se estaría propiciando la falta de responsabilidad de los jóvenes sentenciados frente a los compromisos adquiridos con una sanción alternativa de orientación y supervisión, lo que está infinitamente lejos de ser el objetivo de la legislación que se comenta. Por las mismas razones esbozadas atrás esta Cámara descarta la posibilidad de que se realice la audiencia sólo con la presencia del defensor del sentenciado, es decir, por la imposibilidad de ejercer efectivamente los derechos de audiencia y defensa material en la fase de ejecución penal (que, aunque no se trata de un juzgamiento es equiparable a éste, en sus consecuencias novedosas al ser posible
325
modificar la sanción) y por la forma imperativa en que está construida la norma de comentario ( "El juez de ejecución, previa audiencia obligatoria , oral y privada con la participación de la persona sancionada y su defensor...") . Bajo esta tónica, habría entonces que considerar si la respuesta que planteó el Tribunal Penal Juvenil al ordenar que se decretara la rebeldía del joven sentenciado es adecuada o hay otras posibilidades interpretativas que concilien, de mejor manera, los intereses en juego. En ese sentido, esta Cámara de Casación considera que no es posible aplicar a estos supuestos la declaratoria de rebeldía y sus consecuencias como una forma de proteger los intereses (de audiencia y defensa) del sentenciado ante su eventual incumplimiento, ya que dicho instituto, por una parte, tiene un carácter eminentemente procesal y, por la otra, puede vulnerar derechos del sentenciado de mayor valor que aquellos (audiencia y defensa) que se pretenden garantizar con su ejecución. En cuanto al carácter procesal de la rebeldía hay que tener en cuenta que el instituto está previsto por el artículo 32 de la Ley de Justicia Penal Juvenil en los siguientes términos: "Serán declarados rebeldes los menores de edad que, sin grave y legítimo impedimento, no comparezcan a la citación judicial, se fuguen del establecimiento o lugar donde están detenidos o se ausenten del lugar asignado para su residencia. Comprobada la fuga o la ausencia, se declarará la rebeldía y se expedirá una orden de presentación. Si esta se incumple o no puede practicarse, se ordenará la captura y la detención del acusado " (el destacado es suplido). De igual manera, el artículo 89 del Código Procesal Penal señala "Será declarado en rebeldía el imputado que, sin grave impedimento, no comparezca a una citación, se fugue del establecimiento o lugar donde está detenido o se ausente de su domicilio sin aviso" (el destacado es suplido) y el numeral 90 ibídem establece los efectos de esa declaratoria sobre el proceso. Por mucho que el artículo 7 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles posibilite usar esas normas para interpretar e integrar los vacíos de esa normativa, nunca podría hacerse ello en detrimento de los mismos principios que rigen la materia represiva dentro de los cuales el de legalidad es esencial en la construcción del Estado de Derecho. Ergo, no podrían interpretarse por analogía las normas referidas para que en donde ellas dispongan "imputado" o "acusado" (ergo sometido a un procedimiento judicial que no ha concluido) se interprete "sentenciado", condición que adquiere aquel para quien ya finalizó, con sentencia firme, el procedimiento penal. Pero, además de ello, es claro que el dictado de la rebeldía puede implicar una vulneración de derechos del sentenciado de mayor valor que aquellos (audiencia y defensa) que se pretenden garantizar con su ejecución. Esto es así porque la detención que se origine luego de una declaratoria de rebeldía puede extenderse en el tiempo, sin que ninguna norma garantice que, inmediatamente practicada la detención, deba realizarse la diligencia prevista. Ello podría conducir al contrasentido de que en una sentencia firme se haya impuesto como sanción accesoria órdenes de orientación y supervisión que, ante su incumplimiento, generen la ejecución de la pena principal consistente en sanciones socioeducativas (libertad asistida, prestación de servicios a la comunidad, reparación de daños) o de sanciones privativas de libertad como el internamiento en tiempo libre o el domiciliario y que, para imponer esas sanciones principales menos gravosas, el sentenciado deba permanecer detenido durante cierto tiempo desde su captura hasta que se efectúe el señalamiento de la referida audiencia. Con ello, para garantizarle los derechos de audiencia y defensa se le menoscabaría su libertad de una forma más drástica que de haberse ordenado ejecutar, de una vez, la sanción principal. El Tribunal Penal Juvenil en la resolución Nº 50-2007 de las 14:45 horas del 23 de marzo de 2007 desechó, en otra ocasión, la posibilidad de decretar la rebeldía bajo los siguientes argumentos: "... no comparte ésta cámara (...) que en casos como el presente donde consta del legajo de
326
investigación que el joven ( ...) fue debidamente citado (...) se interprete que como no quiso presentarse, la Jueza no podía resolver sobre el incumplimiento hasta que el mismo fuese presentado o se decidiera a comparecer. Esta interpretación ni se desprende del artículo 29 de la Ley de Ejecución de las sanciones penales juveniles, ni corresponde a la filosofía de la protección integral que ha permeado ésta materia desde la entrada en vigencia de la Ley de Justicia Penal Juvenil en el año mil novecientos noventa y seis y la ratificación de nuestro país de la Convención de los derechos del Niño. Más se asemeja, a la antigua Teoría de la Protección Irregular donde el sistema de corte tutelar bajo el pretexto de proteger los derechos del niño le vulneraba sus derechos constitucionales de libre tránsito y hasta su misma voluntad. A juicio de ésta Cámara, de la literalidad del 29 de la Ley supracitada, no se desprende que el Juez tenga que obligar al menor (sic) si éste no quiere, a hacerse presente a la audiencia, inclusive ordenando su detención provisional si es necesario y obligarlo a decir porque (sic) razón no cumplió con la sanción que se le impuso en la sentencia, cuando inclusive le asiste durante todo el proceso el derecho de permanecer callado. Lo que señala la normativa, es la obligación del juzgador de convocar a una audiencia con la presencia del joven para escucharlo, si éste no quiere comparecer está en la libertad de hacerlo, interpretar lo contrario y ordenar su rebeldía y presentación, es una violación a sus derechos procesales y constitucionales, en tanto los efectos de la rebeldía en ésta materia constituyen una causa de suspensión de la prescripción de la causa (artículo 30 de la Ley de Ejecución de las sanciones penales juveniles) generándole una situación procesal más gravosa, cuando en realidad los alcances de la norma analizada no dan lugar a tal sanción procesal." Ya se expresaron las razones por las que esta Cámara descarta la posibilidad de prescindir de la audiencia o de realizarla sin la presencia del sentenciado así como aquellas por las que se considera incorrecto deducir de la declaratoria de rebeldía en la etapa de ejecución, alguna consecuencia sobre la prescripción de la sanción pero, descartados esos temas, ese pronunciamiento es importante en la medida que trae a colación la Teoría de la Protección Irregular , que la Ley de Justicia Penal Juvenil ha buscado superar, entendiendo que el modelo actual busca rescatar la capacidad de responsabilidad penal de las personas menores de edad sometidas a proceso, sin menoscabar las garantías individuales a que tienen derecho y que aquella solución implicaría un contrasentido al justificar la presentación coactiva y sin límite temporal para ciertos casos en donde la sanción final impuesta puede tener consecuencias menos gravosas. Es claro que la solución no es simple, dado el vacío legal. También lo es que el Tribunal Penal Juvenil no ha tenido una sola interpretación de la ley, tanto es así, que la resolución que ahora se impugna decide resolver el tema en otra dirección al voto recién transcrito. VI.- Ante ese panorama, estima esta Cámara que para conciliar los intereses en juego (el derecho de audiencia y defensa del sentenciado por una parte con su deber de responsabilizarse efectivamente, y no solo mediante condenas de papel, por sus actos por la otra) sin menoscabar, tampoco, el principio de legalidad mediante interpretaciones analógicas para casos no previstos (como sucede en el caso de la rebeldía y la pretensión de que ello tenga consecuencias sobre la prescripción) ni hacer extremadamente gravosa la solución para el sentenciado (susceptible de ser sancionado más drásticamente que con la pena final a fijar so pretexto de garantizarle aquellos derechos) lo que procede es aplicar, a la especie, lo establecido en el párrafo segundo del artículo 459 del Código Procesal Penal que dispone: "Si el sentenciado se halla en libertad, se dispondrá lo necesario para su captura" . Evidentemente, esa disposición propia de la materia de ejecución en el proceso de adultos, no toma en cuenta que en
327
materia penal juvenil la mayoría de las penas impuestas son diferentes a la privación de libertad -que sí opera casi como regla en la materia penal- y podría implicar los mismos abusos a que se ha hecho alusión respecto de la rebeldía pero ha de ser interpretada en función de los principios propios de la materia penal juvenil, es decir, constatada la posibilidad de incumplimiento de la sanción, convocada a la audiencia respectiva y acreditado que el menor de edad sentenciado no es ubicable en la dirección que dio para tales efectos, debe ser conducido en forma coactiva (capturado) y presentado ante el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles órgano que, inmediatamente o a más tardar dentro de las veinticuatro horas siguientes a la detención (artículo 37 de la Constitución Política ), debe convocar y celebrar la audiencia referida, utilizando las ventajas propias de la oralidad y la falta de formalidad en las comunicaciones (artículo 163 del Código Procesal Penal aplicable supletoriamente a la materia conforme a la norma referida). Con esas limitaciones se neutraliza la posibilidad de que el sentenciado pase detenido más tiempo para celebrar la audiencia de aquel que pudiera hacerlo para descontar la pena principal, sobre todo cuando ésta no es el internamiento en centro especializado sino otro tipo de sanciones. Nótese que la presentación coactiva de personas está prevista por nuestra legislación aún para casos en los que apenas hay indicio comprobado de delito en su contra (artículo 235 del Código Procesal Penal) o aún para supuestos en que la causa no se sigue contra ellos sino que su declaración se requiere para fines procesales (artículos 208 y 210 del Código Procesal Penal, el primero en relación con el voto Nº 874-200 de la Sala Constitucional y el segundo en consonancia con el voto Nº 2577-2000 de dicha Sala) por lo que, con mayor razón, debe entenderse aplicable a casos de personas, en este caso menores de edad, sobre las que ya ha recaído una sentencia condenatoria y que se niegan a comparecer ante el llamado judicial a los efectos de valorar la posibilidad de revocar la sanción alternativa y hacer efectiva la sanción principal impuesta en esa sentencia. VIII.- Así las cosas, en síntesis, esta Cámara no comparte la posición asumida en este caso por el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles de disponer, en ausencia del sentenciado, la revocatoria de la pena subsidiaria. Por el contrario, se comparte y avala la decisión del Tribunal Penal Juvenil únicamente en cuanto revocó esa medida y dispuso que no era posible ordenar el incumplimiento sin que previamente hubiese sido traído y escuchado el sentenciado en la audiencia respectiva, mas nos apartamos de ese pronunciamiento en cuanto dispuso que el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles debe decretar la rebeldía del sentenciado (medida que debió ser el propio Tribunal Penal Juvenil quien emitiera pues, lo contrario, implica imponerle un criterio al a quo si éste no lo comparte, en detrimento del principio de independencia judicial) disponiendo, en su lugar, que lo que procede es ordenar la detención e inmediata presentación, o a lo sumo dentro de las veinticuatro horas después de detenido, del joven Xx Xx Xx Xx por los medios coactivos de que dispone el despacho competente, ojalá en horas hábiles de manera que se garantice la efectiva realización de la audiencia en el momento que se haga comparecer al joven. En esa medida, es parcialmente de recibo el agravio de la recurrente de que el Tribunal hubiese interpretado en forma errónea los artículos 29 y 30 de la Ley de Ejecución de Sanciones Penales Juveniles y únicamente en tal aspecto es de acogida el recurso interpuesto. Resolución 2008 -1003 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL . Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las quince horas cincuenta minutos del seis de octubre del dos mil ocho.
328
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD VULNERACIÓN CUANDO LA JUEZA QUE DICTA SENTENCIA CONOCIÓ DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES El siguiente voto responde a una impugnación del Lic. Guillermo Hidalgo mediante la que se logró resolver un tema que anteriormente se ha cuestionado en la materia penal juvenil y responde al principio de imparcialidad, al encontrarse concentradas tantas funciones en un mismo funcionario. Por su importancia, el mismo constituye una herramienta importante tanto para la realización de recursos de casación y procedimientos de revisión. “II.- Por mayoría, el alegato debe ser declarado con lugar, por las razones que se dirán. En la resolución número 2008-13446, de las 14:44 horas del 3 de setiembre de 2008, al pronunciarse sobre una consulta preceptiva formulada por esta cámara (en otro asunto de la materia penal juvenil), la Sala Constitucional –en cuanto aquí interesa– resolvió lo siguiente: "...l a simple participación del juez en actos de trámite dentro del expediente y luego como juez sentenciador no violan por esa sola razón el derecho al debido proceso, pues la infracción del deber de imparcialidad se concreta al existir algún acto o actuación del juez que desvirtúe o al menos levante claras dudas sobre su objetividad para juzgar los hechos sometidos a su conocimiento, lo [cual] permite sostener que el juez que se ha expresado inequívocamente en alguna etapa anterior del proceso, respecto de la participación y responsabilidad del imputado en la situación fáctica o jurídica en discusión, es un juez que no puede llamarse imparcial por haber perdido la objetividad. De tal manera, debe verificarse en este caso –por parte de la autoridad consultante–, si como se denuncia, la participación del juez en etapas anteriores al dictado de la sentencia comprometió su imparcialidad al conocer y pronunciarse en ella sobre aspectos del fondo del asunto, pues si así fue entonces se habría configurado una lesión al principio constitucional y convencional de la imparcialidad del juez ." Sobre esta base, la Sala concluyó que el diseño legislativo para la intervención del Juez en la Ley de Justicia Penal Juvenil no es inconstitucional por sí mismo, con tal que en la tramitación y decisión de los procesos concretos se respete el derecho fundamental del menor acusado a que un juez imparcial decida su causa, lo que, en todo caso, se sustenta en la Constitución Política , en diversos instrumentos internacionales ratificados por Costa Rica y en el artículo 16 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Por ello, con base en dichas normas y en la resolución que se acaba de citar, se debe concluir que le asiste razón a la defensa del sentenciado Xx Xx. En este asunto, luego de formulada la acusación por parte del Ministerio Público (folios 66 a 72), la Jueza Penal Juvenil que se encargó de ordenar la apertura a juicio, de realizar la entrevista al justiciable (formulación de cargos) y de establecer la procedencia definitiva de la acusación lo fue la licenciada Ana Gabriela Gómez Montoya. Aunque esas actuaciones no resultan relevantes para el aspecto que aquí se discute, lo cierto es que esta misma funcionaria, mediante resolución de las 20:00 horas del 20 de junio de 2008, después de escuchar a las partes, ordenó la detención provisional del menor acusado, por un período de dos meses, sin que se pueda negar que en dicho auto la citada Jueza emitió criterio sobre aspectos de fondo, pues al pronunciarse sobre la necesaria existencia de indicios comprobados de que la persona acusada cometió un hecho delictivo, expuso lo siguiente: "... La acusación cuenta con el apoyo del informe preliminar número 0208-ORS-08 de la Oficina Regional de Sarapiquí, del Organismo de Investigación Judicial visible a folios 1 al 15, en el que se 329
detallan las diligencias realizadas en torno al caso las cuales señalan al joven acusado como el posible autos (sic) de los mismos, copia de la hoja de información sobre muerte en investigación, de folios 16 a 17 en el que se indica la ubicación específica del cuerpo y se detallan las características de la herida de bala producida al mismo, Acta de levantamiento de cadáver de folios 18 al 21 en el que se describe la escena en la que fue hallada el cuerpo de , las evidencias encontradas en el lugar y la descripción de la herida encontrada en el cuerpo del occiso, Dictamen Médico Legal número DML 20081058 de folios 24 y 25 en el que consta la valoración médica realizada al ofendido e indica que dicha herida podría ser producida por el roce tangencial de un proyectil de arma de fuego contra la piel, por lo que podría ser compatible con el mecanismo de trauma narrado por xxxx Acta de inspección ocular y Recolección de indicios de folios 26 a 29, en el que se consignan las características del área en que se llevó a cabo el levantamiento del cuerpo y la evidencia hallada, Acta de Inspección ocular de folios 30 a 32 en la que se describen las características del lugar en que se encontró el cuerpo y los hallazgos realizados en el sitio, Solicitud de allanamiento, orden de allanamiento, registro, secuestro, detención y requisa y acta de allanamiento de folios 33 a 40, Acta de Secuestro de folio 41 en la que se describe la evidencia que fue encontrada en el domicilio del acusado producto de la diligencia de allanamiento, Entrevista al ofendido xxxx de folios 42 y 43 en la cual se detallan circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos acusados y ampliación del informe 0208-ORS-08 citado supra, visible a folios 44 a 59 en la cual se describen las diligencias de investigación realizadas [...] El artículo 37 de la Constitución Política establece que para que proceda la detención debe existir un indicio comprobado de haber cometido delito. Obsérvese que la norma constitucional citada lo que exige es tener indicios, no elementos de prueba y mucho menos tener que arribar a un juicio de certeza sobre los hechos acusados. Desde este punto de vista, la suscrita considera con lo analizado en la causa y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva, que este requisito se encuentra cumplido a cabalidad, al exponer y comprobar como la acusación, tiene fundamento en los elementos de prueba apuntados y por lo tanto, existen los indicios necesarios de la participación del joven XX XX XX XX en los hechos por los que ha sido acusado ." (Folios 369 y 370; el subrayado es suplido y la negrita está en el original). Asimismo, se observa que la citada jueza, mediante auto de las 13:30 horas del 20 de agosto de 2008, prorrogó la detención provisional del encartado por un mes más, para lo cual –en cuanto interesa– indicó que aún se mantenían todos los aspectos que ella misma había examinado en la resolución que se acaba de citar (folios 426 a 430). Con base en lo expuesto, debe concluirse que la licenciada Gómez Montoya ya había hecho una valoración prácticamente de toda la prueba existente en el caso (incluyendo una entrevista informal realizada al ofendido xxxx ), con fundamento en la cual admitió, aunque fuese sólo como probable, la responsabilidad de Xx Xx Xx Xx por los hechos que se le venían atribuyendo. La misma funcionaria que ya había conocido y resuelto sobre aspectos de fondo, se encargó también de realizar el debate y dictar sentencia, actuaciones para las cuales no podía considerarse como imparcial. Este es un defecto absoluto, por lo que, sin perjuicio de lo que se expondrá en el considerando siguiente y sin necesidad de entrar a valorar los demás alegatos que conforman este motivo, debe entenderse que se produjo una violación al debido proceso, en virtud de la cual corresponde acoger el reclamo y anular la sentencia, así como el debate que le sirvió de base, ordenándose el reenvío para una nueva sustanciación. No obstante, debe quedar incólume la resolución (incluida en el propio fallo, ver folio 336) que acordó prorrogar la detención provisional del acusado Xx Xx, por cuanto se mantienen todos los presupuestos que hicieron procedente el dictado de esa medida, según se desprende de las resoluciones de folios 366 a 376; 426
330
a 430 y 451 a 458, de modo que la nulidad de la condena no incide sobre ese extremo. Sobre lo resuelto en este considerando, la Jueza Xx Vargas salva el voto. Voto 20081189. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL.- Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las nueve horas con treinta minutos del veintiocho de noviembre de dos mil ocho. RECURSO DE CASACIÓN IMPROCEDENCIA CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE HOMOLOGA LA CONCILIACIÓN ÚNICO .- La Fiscal Adjunta de Penal Juvenil Mayra Campos Zúñiga, formuló recurso de casación en contra del pronunciamiento que ordenó suspender los procedimientos por acuerdo de conciliación, dictado a las once horas con catorce minutos del veinticindo de junio de 2008. Por ende, para efectos de examinar la admisibilidad ante este órgano de casación es necesario efectuar las siguientes consideraciones. En materia Penal Juvenil, la homologación de los acuerdos conciliatorios no produce –per se– la extinción de la acción penal. En efecto, cuando el cumplimiento queda sujeto a un plazo, la consecuencia de la homologación de los acuerdos es simplemente la suspensión del procedimiento (párrafo final del artículo 65 de la Ley de Justicia Penal Juvenil). Por consiguiente, como en el presente caso nos hallamos frente a esta última circunstancia; es decir, los acuerdos homologados están sujetos a un plazo (ver folios 54 a 58), la resolución recurrida no da por terminado el proceso y, por ende, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 ibídem, no puede ser objeto del recurso de casación. Lo que sí se podría interponer en contra de decisiones de esta naturaleza es el recurso de apelación, siempre que se estime que lo resuelto causa un gravamen irreparable, según lo dispone el artículo 112 inciso f) de la Ley en mención. En un sentido similar se pronunció antes este Tribunal, con otra integración, en el Voto 2006-0433 de las 8:45 horas del 12 de mayo. No desconoce esta Cámara que en el proceso penal de adultos es distinta la situación procesal en tanto si la suspensión del proceso a prueba o los acuerdos conciliatorios sujetos a plazo, se tomaron por un Tribunal de Juicio, no existe otro medio de impugnación que no sea el recurso de casación, y esperar a que venza el plazo de la conciliación o suspensión del proceso a prueba generaría atrasos y afectación al principio de economía procesal (Justicia pronta y cumplida art. 41 de la Constitución Política ). En ese sentido se pronunció la Sala Constitucional en el Voto Nº 8591-2002 de las 14:59 horas del 4 de setiembre, al conocer de un asunto en que se consultaba por una resolución de suspensión de proceso a prueba y en el que esta Sala indicó: "... Sobre el particular, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia manifiesta que tales disposiciones obedecen al principio de impugnabilidad objetiva, del cual se desprende la línea jurisprudencial en el sentido de que la resolución que acoja la suspensión del proceso a prueba carece por completo de recurso de casación, en cuanto dicho auto no le pone término a la causa, en tanto queda abierta la posibilidad de las partes afectadas de cuestionar la resolución en que se ordena el sobreseimiento definitivo, luego de ser cumplido el término por el que se acordó la salida alternativa. Así, por ejemplo, en sentencia Nº0045-99 de las 09:35 hrs. de 15 de enero 1999, ese Órgano Jurisdiccional consideró: “ En la especie, se observa que el Tribunal declaró inadmisible la impugnación, aduciendo que la decisión recurrida carecía de recurso de casación... Ante este proveído, la quejosa presentó una gestión mediante la que de nuevo solicitaba se tramitara el recurso ... Sin embargo, el Tribunal, interpretando aquella diligencia como un recurso de revocatoria, lo declaró 331
sin lugar, aduciendo que la misma era extemporánea. Ahora bien, la resolución impugnada consiste en un auto que acoge una solicitud de suspensión del proceso a prueba por un período de dos años... Es claro que aunque tal proveído fue dictado por el Tribunal de Juicio, no se trata -por su naturaleza- ni de una sentencia, ni de un sobreseimiento, únicos dos supuestos en los que, de acuerdo al principio de impugnabilidad objetiva, es posible interponer el recurso de casación (artículo 444 del Código Procesal Penal). Bajo estas consideraciones, el reclamo que ahora se formula es improcedente, pues el fallo contra el que se dirigía la inconformidad de la gestionante, carece de recurso de casación. Es preciso anotar aquí, que la sentencia de sobreseimiento ordenada al vencimiento del plazo correspondiente al período de prueba dictada por el tribunal de juicio, eventualmente podría ser impugnada en vía de casación (artículos 30 inciso j) y 444 ejúsdem). En consecuencia, se declara sin lugar el reclamo ” . Sin embargo, en esta oportunidad ese Órgano solicita que la Sala Constitucional se pronuncie en relación con las normas aludidas, en el tanto, de ser procedente el recurso de casación, no se podrían declarar los vicios reclamados mientras no se venza el término de la suspensión del proceso a prueba, ni se haya dictado el sobreseimiento definitivo correspondiente, todo ello en detrimento de los principios de celeridad y de libre acceso a la justicia. Tal argumentación, sin duda conduce a esta Sala a determinar que dichas normas no violan el Derecho de la Constitución , siempre que se interpreten, a la luz del artículo 41 de la Constitución Política y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que también procede el recurso de casación a favor de la víctima contra el auto que ordene la suspensión del procedimiento a prueba. Lo anterior por cuanto, de admitirse una interpretación contraria a la que se expone en este pronunciamiento, en forma injustificada se obliga al recurrente –en este caso la víctima– a esperar el vencimiento del plazo por el cual se adoptó la medida alternativa a efecto de plantear los reclamos que estime pertinentes en defensa de sus derechos, vulnerándose en consecuencia su derecho a la justicia pronta y el principio de celeridad, cuando pudo requerir su revisión anticipadamente, en el momento oportuno. Nótese que lleva razón el Órgano Consultante cuando afirma respecto del imputado que: “ resultaría inaceptable que luego de transcurrido ese término, y que el acusado haya cumplido con todas las condiciones impuestas, en sede de casación se llegue a determinar que –desde un inicio– la resolución que ordenó la aplicación del instituto alternativa incorporaba vicios de forma o fondo que la hacían improcedente (con todos los perjuicios que ello implicaría a las partes), siendo que ello pudo haberse definido sin necesidad de esperar el transcurso del referido plazo ”. Tales motivos obligan a este Tribunal Constitucional a interpretar los artículos 422 párrafo 1º y 444 del Código Procesal de la manera referida, a fin de admitir el recurso de casación (...) contra el auto en que se ordena la suspensión del procedimiento a prueba, todo ello en estricto apego al Derecho de la Constitución.. .". Es claro que la anterior resolución procura garantizar el derecho de impugnación y de justicia pronta y cumplida en el supuesto en que no exista otro medio que le permita a la parte inconforme presentar sus agravios en procura de revertir la resolución que no comparte. Ahora bien, como se ha dicho, en materia penal juvenil las resoluciones del Juez Penal Juvenil sí tienen recurso de apelación tal y como se establece en el es declarar que éste tribunal carece de competencia para para conocer del presente recurso, el que debe tramitarse como una apelación y, en consecuencia, se ordena remitir los autos al Tribunal artículo antes indicado. Por lo que, de conformidad con los artículos 422 y 444 del Código Procesal Penal, lo que procede Penal Juvenil del Segundo Circuito Judicial de San José para lo que corresponda. Voto 8892008. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL Segundo Circuito Judicial de San José.
332
Goicoechea, a las quince horas con cincuenta y cinco minutos del ocho de setiembre de dos mil ocho.
SANCIÓN PENAL JUVENIL FINALIDAD DE LA SANCIÓN EL DELITO COMETIDO NO IMPLICA NECESARIAMENTE EL INTERNAMIENTO EN UN CENTRO ESPECIALIZADO El siguiente voto retoma las consideraciones realizadas por la jueza de instancia para confirmar una sentencia en la que pese al delito cometido, se impuso al menor de edad una sanción no privativa de libertad como sanción alternativa, lo que implica un avance importante y permite desmitificar una tendencia en el Ministerio Público, en el sentido de que a su criterio, la justicia penal juvenil tiene la misma filosofía que el derecho penal de adultos. II. - La licenciada Ingrid Guth Ruiz interpuso recurso de casación por la forma alegando, como único motivo , la insuficiente fundamentación de la sentencia en lo que concierne a la pena impuesta. Señala que, por una parte, el juzgado sentenciador tomó en cuenta únicamente la finalidad educativa de la sanción para fijar la pena en este caso y, con tal proceder, se desconoció no sólo la gravedad de los hechos acreditados sino el que la sanción, aún en materia penal juvenil, tiene otros fines de prevención general tal y como ilustra con diversos pronunciamientos jurisdiccionales, disposiciones normativas y citas de autores, fines esos que se harían nugatorios, fomentándose la irresponsabilidad, si se tomara en cuenta sólo aquel y no se requiriera reforzar lo educativo en un caso concreto. Estima que la pena impuesta no es proporcional al hecho cometido y que no toma en cuenta las necesidades de la víctima Solicita que se anule la pena impuesta y se ordene el juicio de reenvío correspondiente. El motivo debe rechazarse. La sentencia impugnada, en el acápite destinado a analizar la pena imponible, fue -si se quiere- excesivamente amplio al detallar las razones por las cuales, pese a que los hechos acreditados eran graves, no resultaba proporcional para el joven acusado, en este momento de su vida, imponer una sanción diferente o más gravosa de aquella por la que se optó. Al respecto se indicó: "... tomando en cuenta las conclusiones que se establecen en los estudios dichos (...) la suscrita considera que se cuenta con las condiciones para poder cumplir con la sanción que ahora se impone; pues véase como de su declaración se infiere que en forma clara como Xx Xx con posterioridad a estos hechos no solamente se ha mostrado arrepentido, arrepentimiento este que se evidenció al momento en que el acusado brindara su declaración en juicio, y que si bien es cierto el joven tenía un comportamiento negativo para aquel entonces, la existencia de este proceso lo ha hecho cambiar su vida, siendo que actualmente se encuentra trabajando y mantiene vínculos más cercanos con su grupo familiar, y asume sus responsabilidades, no interrelaciona con individuos de conducta cuestionable, aunque lo hizo en su momento con los perjuicio (sic) correspondientes, actualmente no usa drogas y lo más importante no denota rastros de contaminación ni de riesgo social, aunado a que actualmente su madre demuestra ser un factor de contención y apoyo conforme lo observado en la audiencia por lo que dispone de los recursos necesarios para contribuir a asimilar la situación experimentada y continuar forjando un proyecto de vida , por lo que la suscrita concluye que en base a (sic) estas características se facilita la intervención profesional; considerando esta Juzgadora que, a fin de conseguir los fines de la Ley de Justicia 333
Penal Juvenil; estas circunstancias deben analizarse detenidamente a fin de fijar una sanción que lejos de ser meramente negativa o retributiva, tenga un norte reinsertante, y que permita al joven no solamente responder por su actuar delictivo sino también que le permita constituir un proyecto de vida alternativo, resultando así una limitación a sus derechos fundamentales. Es así como, en respuesta al principio de proporcionalidad que deviene en un límite a la potestad punitiva del Estado, la sanción a aplicar debe responder no solamente a la gravedad del hecho, sino también al principio educativo que consagra la Convención Sobre los Derechos del Niño, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración del a justicia de menores, Ley de Justicia Penal Juvenil. Es así como la suscrita jueza, tomando en cuenta los extremos establecidos en el Artículo 122 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, y que los hechos fueron cometidos por el joven adulto cuando este contaba con dieciseis (sic) años de edad y que para ese entonces estaba consumiendo drogas tal y como se desprende de los datos de identificación de la declaración indagatoria y de las pericias que obran en autos, así como que el deceso del afectado se produjo como un fin común del grupo que participó, incluído el fin propuesto por el acusado; para lo cual se le agredió en una forma sumamente grave y violenta causándole un sufrimiento innecesario antes de su deceso, hechos totalmente acreditados conforme a lo apuntado, pero que revisten de total importancia para la fijación de la sanción, desprendiéndose de las pericias antes indicadas y de la declaración no solo del acusado sino también de las pericias psicosociales que obran en autos que Xx Xx a consecuencia de estos hechos da un cambio radical a su vida, iniciando así con un proyecto de vida y ha superado su adicción lo cual incluso se percibió en la misma audiencia por el comportamiento y presentación del joven, lo que refleja no solamente la conciencia de la responsabilidad que le podría acarrear tales actos, sino también su convicción de alejarse de esa forma de vida que hasta ese entonces tenía, procediendo a incorporarse al mercado laboral y fortalecer sus vínculos familiares . Asimismo, esta juzgadora tomando en cuenta las consecuencias irreversibles producidas por el comportamiento delictivo de Xx Xx, cual fue la muerte de don Xx Xx Xx, demostrandose (sic) así un total irrespeto hacia la vida humana, no obstante las condiciones personales y familiares del joven adulto han mejorado significativamente conforme a lo apuntado, y tomando en cuenta el Principio de Interés Superior de la persona menor de edad, la correlación entre su interés individual y el interés social, así como el respeto de todos y cada uno de sus derechos, se procederá a imponer una sanción que responda a los criterios antes indicados, y que sea consecuente con la Doctrina de la Protección Integral , así como también que la sanción a imponer sea una respuesta adecuada del ius puniendi del Estado, considerando la suscrita que resulta procedente, tomando en cuenta la afectación al bien jurídico tutelado, que es procedente imponer como sanción principal el internamiento en centro especializado por un plazo razonable cuyo extremo se indicará más adelante; no obstante y tomando en cuenta las características personales, sociales y familiares del joven sentenciado, procede analizar la posibilidad de imponer una sanción no privativa de libertad en forma alterna, que lejos de considerarse una forma de fomentar la impunidad, resulta una sanción severa y ejemplarizante no solo para el acusado sino también para la sociedad , la cual garantizará el respeto de los derechos de Xx Xx, y que responde a los principios de proporcionalidad, idoneidad, razonabilidad, y sobre todo que permitirá constituir al acusado un proyecto de vida alternativo y una forma de hacer frente a las consecuencias de sus actos. Es así como considera la suscrita que es procedente imponer como sanción alternativa una libertad asistida por el plazo máximo establecido en la Ley de Dos Años, pues no es factible dar aplicación retroactiva a los
334
plazos establecidos en la Ley de Ejecución de la Sanción Penal Juvenil, por ser dicha ley posterior a la fecha de comisión del hecho delictivo aquí investigado; siendo el contenido de esta sanción la remisión del aquí sentenciado a los programas de Manejo de Violencia y Superación Personal del Programa de Sanciones Alternativas, pues tomando en cuenta las condiciones personales ya explicadas del acusado así como que es un joven con expectativas claras en su vida, y que cuenta con el apoyo familiar y con los recursos adecuados para poder cumplir con una sanción como la que se fija ahora como alternativa, pues nada se lograría privando al acusado de su libertad – sanción retributiva- sino se garantiza el respeto a sus derechos y sobre todo el principio educativo de la sanción penal juvenil , razón por lo que atendiendo las consecuencias de sus actos y aquellas características personales, considera la suscrita que e s necesario un abordaje terapeútico en punto a sus problemas de personalidad, para lo cual cuenta con los recursos externos suficientes para cumplir con una sanción de este tipo, así como también una serie de ordenes de y supervisión y la realización de un trabajo comunitario como una forma de reparar el daño ocasionado a la sociedad , cumpliendo de esta forma con el principio educativo de la sanción penal juvenil, y en caso de incumplimiento de estas sanciones alternativas, deberá cumplir con la sanción principal de internamiento en centro especializado. Asimismo la sanción que ahora se impone resulta proporcional, racional e idónea, y que el aquí imputado tiene la capacidad de cumplir, cuyo fin pedagógico y reincertante (sic) se cumpliría, pero también se debe tomar en cuenta que estamos en ante un ley punitiva y garantista, por tratarse de un sistema de responsabilidad penal aplicado a los menores sujetos a la misma, donde se conceden prerrogativas a dichos sujetos activos pero en su ámbito de menores y adolescentes son responsables de sus actos, resultando el monto impuesto proporcional no solamente con los hechos acusados y probados, sino con el grado de participación del encausado, véase que son hechos sumamente violentos y graves y donde se denota un total irrespeto a hacia su víctima, a quien le causa la muerte después de causarle un sufrimiento innecesario, no obstante el Juzgador, tomando en cuenta no solamente la gravedad del hecho, sino también el Principio de Interés Superior, el cual podríamos entenderlo como el respeto de todas y cada una de las garantías, y todos y cada uno de los derechos de la persona menor acusada en relación con las obligaciones que tiene como individuo, en procura de su desarrollo pleno, siendo que la sanción penal juvenil no puede entenderse únicamente en su sentido negativo y retributivo, por el contrario, como sanción que es implica la restricción de ciertos derechos fundamentales y al amparo del ius puniendi del Estado, no obstante en esta sede es posible incluso analizar, frente a hechos de resultan en esencia graves como un homicidio, la posibilidad de la imposición de una sanción no privativa de libertad, que lejos de ser desproporcional resulta adecuada a fin de garantizar el propósito último de la misma, cual es la reinserción antes indicada, pues sería contrario a la Doctrina que informa el sistema valorar únicamente la lesión al bien jurídico tutelado para imponer la sanción, sin analizar siquiera las características personales, sociales y familiares del sentenciado, pues las garantías de la persona menor de edad en conflicto con la ley penal se verían seriamente violentadas. No desconoce la suscrita los alcances del principio del proporcionalidad y ni del principio educativo, pero debe recordarse que la fin primordial de todo proceso penal juvenil, lo es la reinserción, la cual y solo en caso excepcionales se logrará mediante medios coactivos como la privación de libertad y mediante los abordajes recomendados en el plan de ejecución de la sanción respectivo. No obstante este fin educativo también se puede lograr sin privar de libertad al acusado, sin dejar tampoco de tomar en cuenta la reacción estatal frente a un hecho delictivo concreto. Es así como la sanción que ahora
335
se impone no solo responde a los criterios de la normativa supra citada, sino también a lo preceptuado en los Artículos 21 y 75 del Código Penal. En este sentido y tomando en cuenta las condiciones personales del aquí imputado, la gravedad del hecho y el daño causado por su actuar delictivo y los fines esbozados en la Ley es que procede imponerle al aquí acusado, tomando en cuenta las características personales, sociales y familiares de Xx Xx una sanción alternativa de Libertad Asistida , ello a fin de que pueda manejar la problemática personal evidenciada en los estudios psicosociales que obran en autos, así como también una serie de ordenes de orientación y supervisión que tienen como fin primordial su reincerción (sic) . Ahora bien, las condiciones que se expondrán en esta sanción alternativa responden a criterios de proporcionalidad, idoneidad, razonabilidad, necesidad, por cuanto de las características personales del mismo se desprende que es factible la aplicación de las sanciones dichas, que lejos de fomentar la impunidad, resultan una evidente restricción de algunos derechos fundamentales de la persona ahora sentenciada, y que frente al incumplimiento injustificado de estas restricciones, se procederá a cumplir la sanción de internamiento en centro especializado. En cuanto al plazo de la sanción alternativa acordada considera la suscrita, no solo tomando en cuenta los fines establecidos en la ley sino también la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, que es proporcional y se conseguirían los fines esbozados por la Ley de Justicia Penal Juvenil cual es la mencionada reinserción. Ahora bien, el Estado está obligado a garantizar, en todo proceso penal juvenil, esta reinserción de la persona menor de edad encontrada responsable de una conducta delictiva, y es por ello que se establece una gama muy variada de sentencias que pueden ser cumplidas en forma única, alternativa, o sucesiva conforme establece el numeral 123 de la Ley de Rito, ello con el evidente propósito de que, atendiendo a un principio de Objetividad y al Principio de Interés Superior, el juzgador imponga la sanción más adecuada para cada caso en concreto, no partiendo de fines meramente retributivos conforme lo señalado, sino tomando en cuenta los presupuestos del numeral 122 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, así como también todos los principios informadores del proceso penal juvenil, es así como al haberse comprobado la participación activa y directa del acusado Xx Xx en los hechos atribuidos, mismos que cometió cuando contaba con dieciséis años de edad y se encontraba inmerso en el consumo de drogas e incluso se encontraba desempleado en ese momento, siendo que su vida antes de cometer tan lamentables hechos era en esencia negativa, donde incluso se le podría ubicar en riesgo social al relacionarse con personas con los mismos problemas, no obstante estas condiciones han mejorado considerablemente conforme a lo apuntado, cuenta con el apoyo familiar suficiente y se ha sujetado al proceso , por lo que se debe analizar la idoneidad, proporcionalidad y racionalidad de la sanción ahora impuesta; por lo que en base a estas características, la única forma de acceder a lo solicitado por el Ministerio Público del internamiento como única sanción, resulta no solamente desproporcionada en el plazo, sino también no es idónea conforme a las características actuales de Xx Xx y tampoco resultaría racional al contar con los recursos adecuados que le permiten cumplir con las sanciones alternativas acordadas de Libertad Asistida con asistencia a dos programas, a saber el de Manejo de Violencia y de Superación Personal, así como una serie de ordenes de orientación y supervisión, mediante las cuales se garantizará que el menor cuente con un proyecto de vida alternativo, que se mantenga ocupado y sobre todo garantizará su reinserción, así como también deberá cumplir con un trabajo comunitario como una forma de compensación a la sociedad por el daño causado con su actuar delictivo, asimismo no procede el beneficio de ejecución condicional, pues en caso de concedérsele, amén de no cumplir con los requisitos para ello, no se
336
garantizaría que los abordajes terapéuticos acordados lograran los fines propuestos, no resultando tampoco conveniente para su desarrollo educativo y laboral en sentido amplio, pues en caso de concedérsele este beneficio no estaría latente la ejecución de la sanción principal, desvirtuándose de esta forma el norte del proceso penal juvenil." (sic., folios 624 a 627 frentes y vueltos, el destacado es suplido). Es claro que el anterior razonamiento tiene en cuenta no sólo la función socioeducativa de la sanción sino, además, otras de prevención general al punto que se impone una sanción principal de internamiento en centro especializado pero, en criterio de esta Cámara, la jueza de instancia pondera adecuadamente ambos fines dándole preeminencia, como lo señala la legislación, al socioeducativo ya que el joven sentenciado ha ido presentado un proceso positivo en su desarrollo social (se ha insertado laboralmente, ha dejado amistades y suprimido el uso de drogas, tiene mayores niveles de contención y contactos familiares, etc.) que no puede truncarse sino potenciarse con sanciones como las impuestas que, sin embargo, lo responsabilizan por sus actos y le permiten generar mayor conciencia sobre ellos al punto de someterlo a trabajo comunal y sujetarlo al Programa de Manejo de la Violencia ante cuyo incumplimiento se haría efectiva la sanción de internamiento impuesta. La transcripción anterior deja en evidencia que la motivación existe, es amplia, válida, no contradictoria ni contraria a las reglas de la sana crítica y lo que expresa la recurrente es una disconformidad subjetiva con ella. No obstante ello, estima esta Cámara que lo resuelto por la a quo se ajusta a los parámetros que ya este mismo Tribunal, con otra integración, ha venido enunciado al indicar: " Es importante anotar que no puede admitirse un fin retributivo de la sanción en el Derecho Penal Juvenil, debido a que un criterio en el que la sanción sea un fin en sí mismo, tal y como lo propone Immanuel Kant en la Metafísica de las Costumbres (Kant. Die Metaphysik der Sitten. Stuttgart, Reclam, 1990, pp. 194-195), no es acorde con el principio de que el Derecho Penal, y dentro del mismo el Derecho Penal Juvenil, está destinado a hacer posible la convivencia en Sociedad. Debe tenerse en cuenta que el sistema de sanciones debe tener un sentido, no siendo posible la imposición de sanciones por meras exigencias metafísicas de justicia. El fin retributivo desempeña solamente una función estableciendo el límite máximo de la sanción que se le puede imponer al joven conforme al principio de culpabilidad (teoría del no rebasamiento de la culpabilidad) (Véase voto 781-F-97 del Tribunal de Casación, que asumió dicha teoría. Sobre ello: Llobet Rodríguez, Javier. Fijación de las sanciones penales juveniles. En: Tiffer/Llobet. La sanción penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica. San José, ILANUD/UNICEF/Unión Europea, 1999 ,, pp. 108-111). Dentro del Derecho Penal Juvenil la finalidad que tiene primordialmente la sanción es de carácter educativo (Art. 123 de la Ley de Justicia Penal Juvenil), lo que se relaciona dentro de la teoría de la pena con la prevención especial positiva. Por supuesto que a pesar del carácter preponderante de dicho fin, no puede desconocerse que la sanción penal juvenil también desempeña una función de prevención general, lo que no es desconocido por la Ley de Justicia Penal Juvenil, al hacer referencia a la finalidad “ primordialmente educativa” (Art. 123), lo que implica que no es exclusivamente educativa (Cf. Llobet Rodríguez, Javier. Fijación…, pp. 121-144). En el caso concreto (...) no se dejan de considerar aspectos de carácter preventivo ajenos al principio educativo. Por ello no se considera adecuado lo dicho por el Ministerio Público (...) los efectos criminógenos de la sanción privativa de libertad no pueden dejar de ser considerados al momento de decidir sobre si debe continuar la ejecución de la misma. Dichos efectos deben ser valorados en conjunto con una serie de aspectos adicionales, tales como la posibilidad de que el joven lleve una vida exenta de delito sin necesidad de privarlo de libertad, de modo que tenga un proyecto de vida en ese sentido, pudiéndose tomar en cuenta entre
337
otros aspectos los deseos de superación del joven, entre ellos sus deseos de laborar y estudiar y el mismo apoyo familiar que tenga al respecto. Todos esos aspectos, que fueron considerados en la resolución recurrida, tienen relevancia para obtener el objetivo de “reinserción social del menor de edad” (Art. 136 inciso e) de la Ley de Justicia Penal Juvenil). Es importante anotar que la violencia que existe en nuestras prisiones y dentro de las mismas en los Centros de detención de la Justicia Penal Juvenil (...) es una realidad que no puede ser obviada, debiendo ser considerada por el Juez (...) de conformidad con los principios de interés superior del Niño y de protección integral de éste (Art. 7 de la Ley de Justicia Penal Juvenil y Art. 3 de la Convención de Derechos del Niño). Por ello no es admisible que el Juez (...) se desentienda de dicha violencia con la afirmación de que no se trata de un problema que deba ser tomado en cuenta por el Juez en sus resoluciones, sino que debe exigírsele al Estado que garantice la seguridad de los jóvenes privados de libertad. Por supuesto que existe una obligación del Estado en ese sentido, pero no podemos quedarnos en el plano meramente teórico, sino debemos reconocer que en la práctica no se llega a cumplir cabalmente con dicha obligación (...) no se aprecia la falta de fundamentación acusada por el Ministerio Público, sino más bien que el Juez en su motivación es acorde con los principios del Derecho Penal Juvenil, en el cual la sanción de internamiento debe ser aplicada como la última alternativa, ello debido a los efectos perjudiciales que presenta la misma para el desarrollo del joven que es sometido a la misma (Cf. Llobet Rodríguez, Javier. La fijación…, pp. 97-104). Por ello mismo cuando se ha dispuesto en sentencia la privación de libertad, se establece la posibilidad de que sea modificada durante la ejecución, todo para facilitar la reinserción social del joven, o bien cuando la sanción ha perdido su sentido (Art. 136 inciso d) de la Ley de Justicia Penal Juvenil) (...) Ello es conforme además con la Convención de Derechos del Niño, que en su Art. 37 inciso b) establece que la privación de libertad debe ser utilizada solamente como último recurso y debe durar el período más breve posible. Esto mismo se establece en el numeral 19.1 de las Reglas Mínimas de la ONU para la Administración de Justicia de Menores y en el numeral 2 de las Reglas de la ONU para la protección de los menores privados de libertad. Ambas Reglas Mínimas aunque no se encuentran dentro del catálogo de normas jurídicas vigentes en Costa Rica, ello por tratarse de meras recomendaciones, son instrumentos de gran utilidad para la interpretación de la Convención de Derechos del Niño y de la legislación ordinaria del Derecho de la Infancia , dentro de la que se encuentra la Ley de Justicia Penal Juvenil." (Tribunal de Casación Penal de San José, voto Nº 2001-586). Lo que esta Cámara comparte. Por lo expuesto, el recurso debe declararse sin lugar. Voto 2008-1185. TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las catorce horas con treinta minutos del veinticinco de noviembre de dos mil ocho.
TESTIGO AUSENCIA DE IDENTIFICACIÓN DEBER DE RECIBIR EL TESTIMONIO En el siguiente voto se hace un análisis sobre el deber de la persona encargada de juzgar de recibir al testigo y comprobar por otros medios, entre ellos, los recursos tecnológicos que ofrece el Poder Judicial, la identidad de éste, en caso de que el compareciente no porte un documento idóneo para tales efectos.
338
“El recurso debe acogerse . En efecto, analizado el fallo impugnado por la representación del Ministerio Público, se logra establecer la procedencia de los reproches. Así, acorde con el acta de debate ( cfr. folios 401 a 402 fte. ) se determina que el padre de la ofendida, Xx Xx Xx, acudió a la audiencia oral a rendir su testimonio, sin embargo, portaba su cédula de identidad vencida, razón por la cual la juzgadora resolvió no evacuarlo considerando que pese a que en el documento constaba la fotografía del mismo, podía ser alterado, además de que estaba vencido y el testigo, a su criterio, tiene que venir debidamente identificado. Tal proceder no puede avalarse, pues aunque ciertamente existe el deber ciudadano de mantener la cédula de identidad vigente, y ese documento es útil y necesario para una serie de actos personales de su portador, su presentación no es por sí misma una exigencia normativa a fin de rendir declaración como testigo ( inteligencia de los numerales 211 y 352, párrafo primero del Código Procesal Penal ), no sólo porque en gran cantidad de asuntos las personas no tienen una identificación material, piénsese en niños menores de doce años, extranjeros con condición migratoria irregular, o personas que no porten su identificación, sino porque fundamentalmente lo que se persigue es que el tribunal logre establecer la identidad del testigo y su relación con la causa, todo lo cual, en este caso, era factible hacerlo, tanto preguntando al señor Xx Xx sobre sus calidades personales como porque allí estaba la joven ofendida, quien también podía dar referencias de su padre, aunado a que también en autos constaba la denuncia por él interpuesta ( cfr. folio 108 fte. y vto .) y se le había ofrecido como testigo ( cfr. folio 129 fte. ) constando sus datos de identificación. Además el Poder Judicial ha puesto a disposición de los funcionarios judiciales herramientas tecnológicas que permiten verificar rápidamente la identidad de las personas, lo que, de producir duda los documentos presentados, también podía hacerse. Incluso hasta se tenía posibilidad de registra documentalmente quién llegó, no sólo con la copia de aquellos documentos, sino tomando su huella, y aún una foto. Es evidente que la juzgadora dio mayor relevancia al documento que a la persona, pues pese a que el testigo presentó una cédula y una licencia para identificarse, los desechó, más ignorando que lo que finalmente interesa es el ser humano. También se verifica la falta de fundamentación por errónea valoración de la prueba, pues en razón de la decisión anterior, como única probanza testimonial se tuvo a la menor ofendida, a quien pese a que se le brindó credibilidad, su testimonio no fue valorado adecuadamente.” Voto 1150-2008 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL . Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las quince horas cincuenta y cinco minutos del trece de noviembre del dos mil ocho.
339
MATERIA PENSIONES ALIMENTARIAS
APLICACIÓN DE IMPEDIMENTO DE SALIDA A PERSONA CON DISCAPACIDAD
La presente resolución contiene un voto salvado del Magistrado Gilberth Armijo en el cual se refleja la transversalidad de los principios fundamentales de interpretación de los derechos humanos de las personas con discapacidad, al flexibilizar la aplicación del impedimento de salida en el caso de un deudor no vidente. No obstante que en la Defensa Pública representamos a la parte actora es importante, conocer el criterio de la mayoría de la Sala, de mantener el impedimento de salida al deudor no vidente, a pesar de existir una pensión vitalicia que servía como garantía de la deuda alimentaria, y en razón de que la solicitud de salida del país tenía su fundamento en la necesidad de realizar el entrenamiento del perro guía. En este sentido se debe analizar primero que el impedimento de salida dejaba de ser necesario al existir una garantía como la pensión vitalicia, y en segundo lugar que el entrenamiento del perro guía le permitiría al demandado lograr una mayor independencia en su vida, la cual también tiene beneficios extensivos al beneficiario de alimentos, por cuanto en la medida en que el deudor pueda lograr autonomía, podría obtener fuentes de ingresos que contribuyan a quienes de él dependan de una mejor calidad de vida, y por otro lado, la salida temporal del país encontraba respaldo en la tutela de derechos humanos del demandado que no colisionan en este caso, con los derechos del beneficiario, por existir pensión vitalicia del deudor de garantía suficiente para abonar los alimentos. Véasse: "Ahora bien, en el caso presente se tiene por probado que el impedimento de salida del país impuesto al tutelado obedece a una obligación alimentaria, razón por la cual, si el actor requiere abandonar el país por motivos personales debe cumplir su obligación de dejar una garantía suficiente que satisfaga doce mensualidades y el aguinaldo. En este sentido, si el recurrente se muestra disconforme con los actos dictados por el Juzgado de Pensiones Alimentarias de Paraíso y el Juzgado de Familia de Cartago (en cuya virtud se denegó su pretensión de levantar el impedimento de salida del territorio nacional que pesa en su contra) lo cierto es que esas resoluciones han sido emitidas por las autoridades recurridas en el ejercicio de sus competencias, las cuales no pueden ser revisadas o cuestionadas en esta vía sumaría o sumarísima del habeas corpus, circunscrita a la defensa de la libertad e integridad personales, en los términos en que está regulado por los artículos 48 de la Constitución Política, 15 y 16 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. No tiene este Tribunal Constitucional la facultad de suplir a los tribunales ordinarios en el ejercicio de sus funciones, ni dilucidar si las razones alegadas por el actor tienen o no la virtud levantar la medida cautelar que pesa en su contra. En este sentido, es claro que son las instancias ordinarias las llamadas a resolver la situación particular del tutelado en el plano de la legalidad, como en efecto lo han hecho, de modo que no se aprecia ninguna situación indebida que lesione o afecte su
340
libertad personal. Con fundamento en lo expuesto, se debe denegar el hábeas corpús en todos sus extremos. El Magistrado Armijo salva el voto y declara con lugar el recurso. (....) VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARMIJO: Difiero del criterio expuesto por la mayoría de la Sala en este caso, y, respetuosamente, salvo mi voto, en los términos que siguen: pese a la relevancia que jurídicamente tiene la obligación de alimentos y que justifica sobradamente el trato y mecanismos privilegiados que le asisten, no puede ignorar el Derecho, menos el Derecho de la Constitución, las circunstancias específicas en que se encuentra el actor. Se trata de una oportunidad especial, relacionada directamente con su discapacidad, y que se acreditó fehacientemente. En este sentido, de los autos se desprende con claridad que en la solicitud que dirigió el recurrente al Juzgado de Pensiones Alimentarias de Paraíso se hace constar que sufre discapacidad visual completa, que la salida del país era con el fin específico de participar en un curso de adiestramiento de un perro guía que le donaría la asociación “Leaders Dogs For The Blind”, sin el cual no podría recibir el animal, así como que la deuda de alimentos se le deduce automáticamente de su pensión vitalicia por invalidez. Al denegar la gestión, considero que se quebranta innecesariamente los derechos que asisten al actor, desarrollados en nuestro derecho interno a través de la Ley n° 7600 y reconocidos por la propia jurisprudencia de la Sala (recientemente, por ejemplo, en la sentencia n° 2007-17258 de las 11:58 horas del 30 de noviembre de este año, sobre el vínculo específico entre las personas no videntes y su perro guía). Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad imponen buscar soluciones distintas al conflicto aquí expuesto, de manera tal que se respeten los derechos que le atañen por su condición de discapacidad. Por ello, salvo mi voto y declaro con lugar el recurso. " Voto Nº 2007-017264 Sala Constitucional dictada a las dieciséis horas cincuenta y siete minutos del veintisiete de noviembre del 2007.
NO PROCEDE DECRETAR APREMIO CORPORAL EN FORMA AUTOMÁTICA CUANDO SE CONSTATA QUE EL PATRONO NO REALIZÓ RETENCIÓN SALARIAL EN FORMA ÍNTEGRA
Las medidas coercitivas en materia de alimentos son excluyentes entre sí cuando se refiere al cobro de las mismas cuotas, de ahí que no resulta procedente ordenar el apremio corporal por las mismas mensualidades por las cuales ya ha sido ordenada la retención salarial. No obstante, en el caso de que la retención salarial se haya realizado en forma parcial, las diferencias no podrían cobrarse mediante la vía del apremio corporal, si antes el demandado no ha sido notificado de su deber de depositarlas. Véase: "De lo esbozado en el considerando anterior, se colige que a pesar de que la autoridad judicial constate que la retención del salario por parte del patrono no se está realizando de una manera íntegra, no podrá ordenar el apremio corporal en forma automática, sino que deberá prevenir al deudor el pago de los montos adeudados. Lo dicho anteriormente, cobra relevancia si se toma en cuenta que en el caso bajo estudio, hay
341
una solicitud expresa de los beneficiaros de la pensión de que se deje sin efecto la retención salarial, de la cual no se le otorgó audiencia al amparado, lo que a todas luces lo coloca en un estado de indefensión, al no conocer éste que debía algunos montos o diferencias. Es así, como esta Sala comprueba la alegada lesión a los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual lo procedente es declarar con lugar el recurso, solamente para efectos indemnizatorios, toda vez que el mismo fue puesto en libertad del veintidós de febrero de dos mil ocho." Resolución Nº 2008-003134. Sala Constitucional a las quince horas treinta y tres minutos del cuatro de marzo del dos mil ocho:
SOLICITUD DE BENEFICIO PARA BUSCAR TRABAJO ES UN ASUNTO DE LEGALIDAD Y NO DE CONSTITUCIONALIDAD
OFRECIMIENTO EXTEMPORÁNEO DE PRUEBA INCIDIÓ EN QUE NO FUERA VALORADA POR EL JUEZ AL RESOLVER BENEFICIO PARA BUSCAR TRABAJO El numeral 31 de la Ley de Pensiones Alimentarias establece que la solicitud del beneficio para buscar trabajo debe ir acompañada de la prueba que lo respalda, tales como documental o testimonial, pues se trata de un trámite que es diligenciado en forma célere, de ahí, que el ofrecimiento de prueba en carácter de mejor resolver, podría causar que la gestión se rechace, al considerarse que ha sido ofrecida extemporáneamente. La solicitud de este beneficio que carezca de fundamentación probatoria y en estas circunstancias, que se declare con lugar, podría admitir el recurso de revocatoria con apelación en subsidio e incluso con nulidad concomitante. Si bien es cierto la Ley de Pensiones Alimentarias no admite el recurso de apelación contra la resolución que admite el beneficio, desde el ejercicio de la defensa de las personas beneficiarias, se podrían interponer los recursos mencionados, por falta de fundamentación, violación al debido proceso y al derecho de defensa. En esta material control de las resoluciones que rechazan el beneficio para buscar trabajo es un asunto de legalidad y no de constitucionalidad. Al efecto véase: "Por otra parte, tampoco lleva razón el recurrente al considerar que se vulneran sus derechos porque no se ha resuelto la solicitud de autorización para buscar trabajo que pidió al amparo de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Pensiones Alimentarias, pues como bien se desprende de los autos, el Juzgado de Pensiones Alimentarias en resolución de las diez horas trece minutos del veinticinco de febrero del dos mil ocho, conoció esa gestión y la rechazó pues a pesar de que ofreció prueba para demostrar su condición de desempleado, lo cierto del caso es que no la aportó en el momento procesal oportuno, a pesar del interés que pudiere tener en que se le otorgue tal autorización y de la importancia de los bienes jurídicos que están en juego. Por tal razón, ha sido el propio recurrente el que se ha colocado en la situación en la que se encuentra pues al no haber
342
sido entregada tal prueba conforme correspondía, desaprovechó la oportunidad de que se le otorgara tal autorización en caso de que así fuera procedente, lo cual en todo caso es una decisión del juez de legalidad. Ahora bien, no obstante lo anterior, bajo juramento se ha informado que extemporáneamente el recurrente ha presentado la prueba que demuestra su condición de desempleado por lo que en su momento se procederá a resolver lo pertinente. Así las cosas, no es cierto entonces que esta gestión no haya sido atendida, lo que ha ocurrido es que el resultado no ha sido satisfactorio para el recurrente por su propia omisión, sin que esta situación tenga la virtud de vulnerar sus derechos fundamentales. También en cuanto a esta pretensión debe tenerse en cuenta que es en la jurisdicción de familia en donde se puede dictar el pronunciamiento correspondiente sobre si el recurrente cumple o no con los presupuestos necesarios para gozar del referido beneficio en aplicación de lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley de Pensiones Alimentarias sin que lo acordado en esa instancia judicial pueda ser objeto de revisión en esta vía (ver en sentido similar la sentencia 2006-015306 de las quince horas y diez minutos del veinticuatro de octubre del dos mil seis). No puede esta Sala suplir a la jurisdicción ordinaria, y actuar como alzada en la materia, pues aún cuando el amparado fuese privado de libertad -según él teme-, el fundamento de la privación lo es la existencia de una orden judicial dictada por autoridad competente, en razón de una deuda alimentaria. Si estima que le corresponde el beneficio solicitado, ello debe ser planteado -cumpliendo con las formalidades establecidas al efecto-, ante el órgano jurisdiccional que corresponda, pero no en esta jurisdicción (ver en ese sentido la sentencia número 2006-008458 de las dieciocho horas cuarenta y siete minutos del trece de junio de dos mil seis)." Ver voto 2008005040 de la Sala Constitucional dictada a las diecinueve horas y cincuenta y dos minutos del primero de abril del dos mil ocho.
DEBER DE FUNDAMENTAR LA RESOLUCIÓN EN QUE SE FIJA LA PENSIÓN PROVISIONAL
La resolución que fija la pensión provisional debe contener una fundamentación descriptiva, probatoria e intelectiva, de conformidad con las reglas de la sana crítica, es decir, de la misma se deben desprender claramente los juicios de ponderación emitidos por el juez para imponer la cuota, la cual debe responder a las posibilidades económicas y necesidades de ambas partes de la relación alimentaria. La falta de fundamentación de la resolución que establece la pensión provisional violenta el debido proceso y el derecho de defensa, al imposibilitar el conocimiento por parte del obligado de los motivos que tuvo el juzgador para tal decisión. Este deber de fundamentación reviste especial importancia, tratándose de una fijación que se hace sin conocer los alegatos y pruebas del demandado, así como por el hecho de que puede derivar en el decreto de una orden de apremio. Véase lo resuelto. "Deber de fundamentación que tiene particular trascendencia en el supuesto de la resolución que obliga al pago de una pensión alimentaria -ya sea provisional o definitiva-, en la medida que su incumplimiento puede dar base a una eventual orden de apremio corporal, sea, a la privación de libertad del deudor alimentario que se encuentra en mora en el pago de la pensión. De allí el deber del órgano jurisdiccional que fija la 343
pensión provisional de motivar y fundamentar debidamente su resolución. Lo que implica que la mencionada resolución debe indicar con claridad el monto concreto de pensión provisional que se impone y la forma en que se debe pagar, así como contener el correspondiente apercibimiento de que se podrá ordenar apremio corporal en contra del obligado, si así lo pidiere la parte actora, en caso de incumplimiento, de conformidad a lo establecido en los artículos 165 del Código de Familia y 21 de la Ley de Pensiones Alimentarias. Pero, además, dicha resolución debe contener la descripción y valoración de las alegaciones o del material probatorio existente hasta ese momento y que sustenta lo resuelto por el respectivo órgano jurisdiccional, así como expresar las razones por las cuales éste estima que concurren los presupuestos que justifican su fijación, y se debe plasmar el juicio de ponderación efectuado por el juez a la hora de establecer, de forma prudencial, el monto de pensión provisional que procede fijar para el caso concreto. Juicio de ponderación en que se han de tomar en cuenta tanto las condiciones de quien tiene a cargo la obligación alimentaria como de los beneficiarios, lo que supone valorar las posibilidades económicas y las necesidades de ambas partes de la relación alimentaria, según se desprende de los artículos 164 y 166 del Código de Familia. Incluso, en la sentencia de número 300-90 de las diecisiete horas del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa, esta Sala puso de relieve el hecho que normalmente la pensión provisional se fija prima facie, con la sola demanda de la acreedora o acreedor alimentario, sin mayores elementos de juicio que los proporcionados por éste, y sobre todo, sin audiencia ni defensa del demandado, por lo que su fijación está expuesta a resultar gravemente desproporcionada con respecto a los recursos y capacidad económica del deudor, con el consecuente gravamen para su libertad personal ante el riesgo que se decrete su apremio corporal. Por lo que resulta esencial que dicha resolución pueda ser impugnada; es decir, que se le reconozca al obligado el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine, por vía de recurso, la legalidad y razonabilidad de lo resuelto, en resguardo del debido proceso y de su derecho de defensa, reconocidos, entre otros, en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política y 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De lo que se colige que la falta de fundamentación de la resolución que fija la pensión provisional no sólo impide conocer los razonamientos del respectivo órgano jurisdiccional, sino que, además, limita de forma indebida la posibilidad de cuestionar tales criterios ante el tribunal de alzada, con lo que se deja al deudor en estado de indefensión. ". Resolución Nº 2008-008645. Sala Constitucional dictada a las diecisiete horas y treinta y seis minutos del veintiuno de mayo del dos mil ocho.
DETENCIÓN ININTERRUMPIDA DEL DEMANDADO POR MÁS DE SEIS MESES ES IMPROCEDENTE POR INCONSTITUCIONAL POR NO PERMITIR ACCEDER A LOS MEDIOS RAZONABLES QUE ESTABLECE EL ORDENAMIENTO PARA CUMPLIR CON LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
El artículo 25 de la Ley de Pensiones Alimentarias no impone una detención ininterrumpida superior a los seis meses por las nuevas cuotas generadas durante la
344
detención, ya que el ordenamiento contempla medios razonables para que el deudor tenga la oportunidad de cumplir con la deuda originada durante el tiempo en que se encontraba detenido por la primera orden, tales como el cobro mediante el apremio patrimonial, los beneficios de pago en tractos y de plazo para buscar trabajo. Véase: "Asimismo se aclara al recurrente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Pensiones Alimentarias, la obligación alimentaria se suspenderá mientras perdure la detención, pero la reclusión no condona la deuda correspondiente. Por tal motivo, el apremio corporal dictado contra el amparado se encuentra ajustado a derecho, ya que si bien es cierto, durante el tiempo en que estuvo detenido, se suspendió el pago de la obligación alimentaria, ello no enerva el deber de cancelar las cuotas de pensión fijadas en su contra, correspondientes a ese período de tiempo. En virtud de lo expuesto, la Sala considera que la norma impugnada no es inconstitucional, en el tanto, el ordenamiento le concede al deudor de alimentos, una vez que recobra su libertad, los medios adecuados para que pueda cumplir las obligaciones a que se encuentra sujeto. Consecuentemente, al considerarse que la norma impugnada no es irrazonable y, por ende, no vulnera el Derecho de la Constitución, debe rechazarse por el fondo la acción en lo que a este punto toca. (...) Ahora bien, según se comprobó el 5 de marzo de 2004 el recurrente cumplió seis meses de estar detenido, debido al incumplimiento en el pago de su deber alimentario. De la norma anteriormente transcrita, se desprende claramente, que el período máximo de reclusión es de seis meses, de donde el recurrente se mantuvo ilegítimamente detenido después de ese término, lo que violenta su libertad. (...) En criterio de este Tribunal, la autoridad recurrida no podía dictar una orden de apremio por el incumplimiento durante los meses en que el recurrente ha visto restringida su libertad. Por cuanto, en aplicación de la normativa vigente, durante su reclusión, el pago de dicha obligación queda suspendida hasta que el tutelado sea puesto en libertad, lo cual no ha ocurrido. A partir de ese momento, tanto el demandante como el demandado podrán acceder, uno a cobrar las sumas debidas mediante el vía ejecutiva, y el otro a solicitar que se le autorice determinado modo de pago, si es que no puede hacerle frente de forma inmediata." . Resolución Nº 2008-000587. Sala Constitucional de las catorce horas y treinta y cinco minutos del dieciséis de enero del 2008.
ORDEN APREMIO DURANTE LA DETENCIÓN DEL DEMANDADO, CONSTITUYE UNA AMENAZA A SU LIBERTAD AÚN CUANDO LO SEA SOLAMENTE CON EL FIN DE CONSERVAR EL DERECHO DE LA ACTORA POR LOS MESES ADEUDADOS. Algunas jurisdicciones sostienen que una medida razonable y proporcional en lo que respecta a la aplicación del art. 25 de la Ley de Pensiones Alimnetarias, es que el demandado cuente como mínimo con el plazo con el fin de buscar trabajo, según refiere el numeral 31 de la misma ley; de manera que el juzgador no ordene un nuevo apremio inmediatamente después de que el demandado sale de prisión por una orden de apremio anterior. Se trata de aplicar esta medida coercitiva en forma razonable y proporcional, de manera tal, que el deudor tenga la oportunidad de procurarse los medios necesarios para hacer frente a la obligación de prestar alimentos, partiendo de que la obligación 345
alimentaria se suspende mientras perdure la detención pero la reclusión no condona la deuda. Véase: " Se tiene acreditado que, desde setiembre del 2007, a fecha del informe rendido por el Juez -27 de diciembre del 2007- el recurrente ha permanecido en prisión en virtud del apremio corporal dictado en su contra. De igual manera consta en el expediente que, el 5 de diciembre del 2007, el Juzgado recurrido dictó de nuevo apremio corporal en los que se refiere al cobro del período del 5 de octubre del 2007 al 4 de enero del 2008. Es decir, el Juzgado dictó una orden de apremio por un período en que el recurrente ha estado en prisión. Al respecto, el Juez argumentó por un lado, que no ha enviado la orden a las autoridades policiales; por otro, que la orden se emite para que la acreedora alimentaria conserve su derecho de recibir alimentos. Sobre el primero, basta indicar que el recurso de hábeas corpus procede, según el artículo 15 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no solo contra actos y omisiones, sino también contra las amenazas a la libertad personal. Haber emitido una orden de apremio corporal, como lo hizo el Juzgado recurrido, constituye una amenaza a esa libertad. En cuanto al segundo punto se refiere, este Tribunal no objeta en modo alguno que la acreedora conserve su derecho. Sin embargo, la manera cómo el Juzgado haga constar en el expediente la deuda o la falta de pago, no debe implicar una amenaza a la libertad del deudor. ". Resolución Nº 2008-000587 Sala Constitucional de las 14 hrs. 35 minutos del 16 de enero del 2008.
PROHIBICIÓN DE DECRETAR APREMIO CORPORAL EN CONTRA DE MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO Y DURANTE LOS DOCE MESES POSTERIORES AL NACIMIENTO DE LA PERSONA MENOR DE EDAD.
El derecho alimentario de la persona beneficiaria de alimentos es un derecho humano que debe analizarse a la luz de los derechos humanos de la parte obligada, y precisamente cuando se da una colisión de derechos. Lla defensa de la parte actora, debe solicitar al juzgador la aplicación de acciones positivas, como por ejemplo la concesión de subsidios estatales, o bien, la interposición de la demanda de alimentos en contra de otros parientes obligados, de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 169 del Código de Familia. Este tipo de soluciones tienen como plataforma los tratados internacionales ratificados por Costa Rica, por lo que resultan soluciones urgentes de aplicar en el caso de la mujer embarazada que no puede por esta razón ser apremiada y carece de recursos que embargar. Ello es así por cuanto, el estado de gravidez de la obligada alimentaria hace que el apremio resulte ilegítimo, en virtud de que se tutela el derecho humano a la protección especial de la mujer en tal condición, y al nasciturus en gestación, así como después de su nacimiento para garantizar su lactancia efectiva. La función social de la maternidad es un principio fundamental de protección e interpretación de los derechos humanos de las mujeres establecido en la CEDAW y en la Convención Belem Do Para. Véase: 346
"Por encontrarse en estado de gravidez, indudablemente, los apremios decretados contra (....) resultan ilegítimos, habida cuenta que se desconoce el derecho humano y fundamental a la protección especial que le corresponde a la tutelada y al nasciturus en gestación y después de su nacimiento para garantizar su lactancia efectiva. Máxime, si consta en autos que la tutelada, según criterio médico, presenta un embarazo de alto riesgo obstétrico de 22 semanas y 3 días, con fecha probable de parto para el día 4 de abril de 2008. VI.- PROTECCIÓN DEL PERÍODO DE LACTANCIA. De conformidad con el ordenamiento infra constitucional y, concretamente, la Ley de Fomento de la Lactancia Materna No. 7430 de 14 de septiembre de 1994, es posible definir el periodo de lactancia que precisa de especial protección por imperativo del artículo 51 constitucional, a partir del artículo 2° de ese cuerpo legislativo, el cual define al “lactante” como el “niño hasta la edad de doce meses cumplidos”. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional estima que una mujer en estado de embarazo y durante los doce meses posteriores al nacimiento del menor de edad, no puede ser sometida al apremio corporal para garantizar el pago de los alimentos, lo anterior no supone, tampoco, que durante ese período quede exenta de liquidarlos, sino que se deben utilizar otros instrumentos para lograr su pago efectivo. Cabe advertir, finalmente, que lo anterior no supone, de modo alguno, que este Tribunal Constitucional reconozca que una indiciada o condenada por responsabilidad penal que se encuentre embarazada o lactando, no pueda ser privada de su libertad por virtud de una medida cautelar o de una sentencia condenatoria.". Voto Nº 2697-08. Sala Constitucional a las once y veintisiete horas del veintidós de febrero de dos mil ocho.
347