Boletín 2727-11 - Libertad Y Desarrollo

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LIBERTAD Y DESARROLLO BOLETÍN 2727-11 27 de julio de 2001 ISSN 0717 - 0416 I DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO REFERENCIA : Derechos y deberes de las personas en materia de salud INICIATIVA : Mensaje presidencial MINISTERIO : De Salud ORIGEN : Cámara de Diputados INGRESO : 8 de junio de 2001 CALIFICACIÓN : Sin urgencia ARTICULADO : 24 artículos permanentes, estructurados de la siguiente forma: Título I: Disposiciones Generales; Título II: Derechos de las personas en salud: Párrafo 1°: Acceso a acciones de salud; Párrafo 2°: Derecho a un trato digno; Párrafo 3°: Derecho a tener compañía y asistencia espiritual; Párrafo 4°: Derecho a efectuar consultas y reclamos; Párrafo 5°: Derecho de información; Párrafo 6°: De la reserva de la información contenida en la ficha clínica; Párrafo 7°: Consentimiento informado; Título III: Deberes de las personas en salud y; Título IV: Fiscalización y sanciones OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA Regular los derechos y deberes que las personas tienen en relación con su atención en salud, tanto para acceder a ella, así como durante el otorgamiento de las prestaciones requeridas. 14 LIBERTAD Y DESARROLLO CONTENIDO ESPECÍFICO I Disposiciones Generales y Definiciones: 1.- Ámbito de aplicación: Esta ley se aplicará frente a cualquier tipo de prestador de acciones o prestaciones de salud, público o privado, teniendo presente, en su caso, las normas del sistema de salud al que pertenezca la persona. 2.- Conceptos Generales: Se entiende por: a) Prestador de salud: cualquier establecimiento, institución o persona, cuya actividad esté relacionada con la atención de salud, tales como consulta, consultorio, hospital, clínica, centro médico, centro de diagnóstico y terapéutico, centro de referencia de salud, laboratorios y otros de cualquier naturaleza, incluyendo ambulancias y otros vehículos adaptados para la atención extrahospitalaria; b) Miembro del equipo de salud: como miembro de un equipo de personas, atención o prestación en el campo de la profesionales, tanto del área de la salud quehacer de salud, y todo individuo que actúe en forma individual o que tiene la función de realizar algún tipo de salud. Lo anterior incluye a profesionales y no como de otras que tengan participación en el c) Persona: Todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. II Derechos de las personas en materia de salud: 3.- Libre e igualitario acceso a las acciones de salud: - Toda persona tiene derecho a la protección de su salud, lo que comprende el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de aquellas destinadas a su rehabilitación, en la forma y condiciones que determine la ley. - Toda persona tiene derecho a que, cualquiera sea la entidad que le preste atención de salud, ésta le sea otorgada sin discriminación arbitraria alguna por razones de sexo, orientación sexual, etnia, raza, religión, condición física o mental, nivel socio-económico, ideología, afiliación política o sindical, cultura, nacionalidad, edad, información genética, sistema de salud, entre otras. - Las personas con discapacidad o invalidez física o mental, u otras que el Ministerio de Salud determine, deberán ser atendidas en forma preferencial, conforme a las normas dictadas por dicha Secretaría de Estado. 4.- Trato digno y respetuoso: Toda persona tiene derecho a recibir un trato digno y respetuoso por parte del equipo de salud, en todo momento y en cualquier circunstancia. Esto se refiere, al menos, a: 15 LIBERTAD Y DESARROLLO a) Usar un lenguaje adecuado y comprensible por parte del equipo de salud; b) Tener actitudes que se ajusten a las normas de cortesía y amabilidad generalmente aceptadas; c) Preservar la privacidad y respetar el pudor de la persona que es atendida, y d) Adoptar las medidas necesarias para evitar la toma de fotografías, filmaciones o entrevistas, especialmente de uso periodístico o publicitario, durante la atención, sin expresa autorización de la persona y salvo indicación específica del médico tratante. 5.- Derecho a recibir compañía y asistencia religiosa o espiritual: Toda persona tiene derecho a que se le facilite la compañía de parientes o amigos cercanos durante su hospitalización, salvo indicación específica del médico tratante y de acuerdo a la reglamentación que, respecto a esta materia, tenga el establecimiento de que se trate. Asimismo, toda persona tiene derecho a recibir asistencia religiosa o espiritual, si así lo deseare, en conformidad con la normativa vigente. 6.- Derecho a formular consultas y reclamos: Toda persona tiene derecho a efectuar consultas o reclamos que estimen pertinentes. El Ministerio de Salud determinará los procedimientos para que los usuarios ejerzan este derecho y el plazo y la forma en que los prestadores deberán responderlos o resolverlos, según el caso. Asimismo, los usuarios pueden manifestar, en forma personal o por escrito, sus sugerencias y opiniones respecto a las atenciones recibidas. 7.- Derecho a la información: a) Toda persona tiene derecho a que el prestador le proporcione información, sea en forma visual, verbal o por escrito respecto a: a.1) Las atenciones de salud o tipos de prestaciones que el prestador respectivo ofrece o tiene disponibles, los mecanismos a través de los cuales se puede acceder a dichas prestaciones, así como el valor de las mismas; a.2) Las condiciones previsionales requeridas, los antecedentes o documentos solicitados en cada caso y los trámites a seguir para obtener la atención de salud, y a.3) Los deberes de las personas en salud en relación específica del prestador de que se trate. b) Toda persona tiene derecho a ser atendida por un equipo de salud en el que todos y cada uno de sus miembros, tenga algún sistema de identificación personal, incluyendo la función que desempeñan. c) Toda persona tiene derecho a ser informada sobre su condición de salud, tratamientos posibles, evolución y pronóstico en forma oportuna y comprensible, de acuerdo a su edad, condición personal y emocional, por el médico, enfermera, matrona, u otro profesional tratante, según el caso. 16 LIBERTAD Y DESARROLLO En caso de pacientes menores o con alteración de conciencia, la información será entregada a los padres o representante legal. Tratándose de atenciones médicas de emergencia o urgencia, es decir, aquellas en que la no intervención inmediata e impostergable implique un riesgo vital o secuela funcional grave para la persona, la información se proporcionará cuando sea posible. En el caso de pacientes cuya condición emocional o psíquica no haga recomendable informarles sobre su situación de salud, el equipo de salud deberá seguir las sugerencias que al respecto entregue por escrito un especialista en salud mental. En caso de ausencia de especialista, el médico tratante deberá decidir al respecto. En todo caso, el paciente tiene derecho a manifestar, por escrito, su voluntad de no ser informado. La información entregada a los familiares directos deberá ser previamente autorizada por el paciente, en la medida que éste sea plenamente capaz. d) Toda persona tiene derecho a recibir, una vez finalizada su hospitalización, un informe de alta que, a lo menos, debe contener: 8.- Identificación del paciente; Fecha de hospitalización; Información clínica de la enfermedad que motivó la hospitalización; Diagnóstico de alta; Tratamientos recibidos, medicamentos e indicaciones a seguir, y Demás información que determine el Ministerio de Salud. Consentimiento informado: a) Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su consentimiento para someterse a cualquier procedimiento invasivo, de cirugía mayor o compleja, y otros que defina el Ministerio de Salud, salvo que la negativa pueda implicar su muerte y siempre que no exista otro procedimiento alternativo. Para ejercer este derecho, los profesionales tratantes están obligados a proporcionar información completa al respecto, en forma oral y también por escrito, en un formulario que deberá firmar la persona o su representante legal, en caso que decida otorgar o denegar su consentimiento. Este proceso deberá llevarse a cabo en forma previa a la realización de los procedimientos o intervenciones a que se refiere el párrafo primero, en un lenguaje comprensible para el paciente. Tratándose de menores de edad, igualmente se les deberá informar y consultar su opinión, cuando sea posible, sin perjuicio que la decisión definitiva deberá ser adoptada por quien tenga su representación legal. En caso de pacientes cuyo estado impida obtener su consentimiento, se presumirá que acepta el tratamiento respectivo hasta que su voluntad pueda ser recabada. No obstante lo anterior, la decisión que adopte la persona o su representante legal, en su caso, debe ser acatada. 17 LIBERTAD Y DESARROLLO Con todo, la voluntad del paciente no es necesaria y, por ende, no producirá efectos, en las siguientes situaciones: a.1) En caso que la no aplicación de los procedimientos o intervenciones, supongan un riesgo para la salud pública, de conformidad a lo dispuesto en las normas pertinentes del Código Sanitario, debiendo dejarse constancia al respecto en la ficha clínica del paciente o en la hoja de atención, en cuyo caso se entenderá que el paciente se somete a las decisiones que al respecto adopten los profesionales tratantes; a.2) En caso que se trate de atenciones médicas de emergencia o urgencia, esto es, cuando la condición de salud o cuadro clínico del paciente implique riesgo vital o secuela funcional grave de no mediar atención médica inmediata e impostergable. Sin embargo, si la voluntad del paciente de rechazar los procedimientos y cirugías indicados puede implicar su muerte, dicha voluntad será acatada siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Que se trate de un paciente en estado terminal, esto es, cuando padezca un precario estado de salud, producto de una lesión corporal o una enfermedad grave e incurable, que haga prever que le queda muy poca expectativa de vida; 2) Que los cuidados que se le puedan brindar al paciente sean innecesarios, en cuanto éstos sólo persigan prolongar su agonía, y 3) Que el médico tratante consulte la opinión de un segundo médico, que no haya participado en la atención del paciente, el cual deberá estar conteste con él, tanto en la calidad de terminal del estado de salud, así como de la innecesariedad de los cuidados. Tratándose de pacientes en estado de muerte cerebral, se observarán las siguientes reglas: 1) En caso de menores de edad o legalmente incapaces, la decisión de someter o no al paciente a los tratamientos, será adoptada por su representante legal. A falta del representante legal, la decisión será adoptada por el cónyuge. A falta del cónyuge, la decisión será adoptada por la mayoría de los parientes consanguíneos presentes de grado más próximo en la línea recta o, de no haberlos, por la mayoría de los parientes consanguíneos presentes de grado más próximo en la línea colateral, estos últimos, hasta el tercer grado inclusive. Tratándose de personas que no sean menores de edad o legalmente incapaces, se observarán las reglas precedentes, en cuanto sean procedentes. 2) La muerte se acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, a lo menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía. La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados. 18 LIBERTAD Y DESARROLLO 3) Un reglamento establecerá, como mínimo, cerebral se declara, presente las siguientes condiciones: i) que la persona cuya muerte Ningún movimiento voluntario observado durante una hora; ii) Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y iii) Ausencia de reflejos troncoencefálicos. 4) Si la decisión que se adopte es no someter al paciente a los tratamientos, tal voluntad será acatada. b) Toda persona tiene derecho a ser informada y a elegir libremente y sin presiones, respecto de su incorporación en cualquier tipo de protocolo de investigación, debiendo constar por escrito su consentimiento. c) No existirá responsabilidad penal ni civil para los médicos o para el establecimiento asistencial que haya atendido al paciente, derivada de la aceptación o rechazo de los tratamientos propuestos. Igual regla se aplicará cuando la voluntad del paciente no sea necesaria. 9.- Privacidad de la ficha clínica: a) Toda la información que surja, tanto de la ficha clínica, como de los estudios y tratamientos a los que fueran sometidas las personas, será considerada como dato sensible, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), de la ley N° 19.6281. b) La ficha clínica permanecerá en poder del prestador de salud. Sin perjuicio de lo anterior, el paciente tiene derecho a acceder y revisar su ficha clínica, si así lo deseare, ya sea personalmente o por medio de representantes, y a obtener copia de todos o parte de los datos en ella consignados. En caso de fallecimiento del paciente, este derecho puede ser ejercido por sus herederos. c) Los pacientes tienen derecho a que ninguna persona que no esté directamente involucrada en su atención médica, tenga acceso a los datos de su ficha clínica. Lo anterior no se aplicará en los siguientes casos: c.1) Cuando exista una orden judicial. c.2) Cuando el paciente o sus representantes legales otorguen autorización, previa y por escrito, para que cualquier persona, fuera del equipo de salud directamente involucrado en la atención, tenga acceso a dichos datos. Salvo que en la autorización conste el tipo de información a los que podrán tener acceso terceros, se entenderá que es general. c.3) Cuando el Ministerio de Salud, los organismos indicados en el artículo 15 del decreto ley Nº2.763, de 19792, así como la Superintendencia de Instituciones de Salud 1 El artículo 2°, letra g), de la ley N° 19.628 define dato sensible en los siguientes términos: “aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.”. 19 LIBERTAD Y DESARROLLO Previsional, necesiten acceder a los datos contenidos en las fichas clínicas por motivos estadísticos, de salud pública, de fiscalización o para decidir la procedencia de beneficios previsionales. III.- Deberes de las personas en salud: 10.Toda persona tiene el deber de colaborar a crear condiciones que hagan posible disponer de un ambiente saludable y contribuir al cuidado de su propia salud y la de su familia. Lo anterior incluye, a lo menos: a) Informarse sobre el funcionamiento de los establecimientos de salud en los que requiere atención, especialmente en cuanto a las prestaciones que otorgan, horario de atención, sistema de dación de horas y programas que ofrecen. b) Solicitar atención en el establecimiento que corresponda, necesidades de salud y las de su familia. de acuerdo a sus c) Colaborar con el equipo de salud, informando verazmente y con exactitud tanto acerca de sus necesidades y problemas de salud, como de todos aquellos antecedentes que le sean solicitados para un adecuado diagnóstico y tratamiento. d) Informarse y decidir acerca de los riesgos y alternativas de los procedimientos quirúrgicos y terapéuticos que se le indiquen o apliquen. e) Informarse acerca de los procedimientos de consulta y reclamo del prestador de salud del que requiere atención. f) Cumplir las prescripciones generales de naturaleza sanitaria comunes a toda la población. Asimismo, la persona que haya aceptado someterse a un tratamiento o procedimiento, deberá cumplir las indicaciones del equipo de salud. Si por cualquier causa no pudiere cumplir las referidas indicaciones, deberá informar de esta situación a dicho equipo. g) Cuidar las instalaciones de los establecimientos de salud y colaborar en su mantenimiento. h) Usar responsablemente las prestaciones y servicios otorgados por los sistemas de salud. IV.- Fiscalización y sanciones: 11.La fiscalización del cumplimiento de las normas de la presente ley, corresponderá a los Servicios de Salud en cuyo territorio estén ubicados los prestadores de salud. En el ejercicio de esta función, dichos Servicios podrán aplicar los procedimientos y sanciones establecidos en el Libro Décimo del Código Sanitario. 2 Este precepto se refiere a los siguientes organismos: Servicios de Salud; Fondo Nacional de Salud; Instituto de Salud Pública de Chile; y Central de abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud. 20 LIBERTAD Y DESARROLLO 12.En el caso de los establecimientos prestadores de salud dependientes de los Servicios de Salud, los Directores de dichos Servicios deberán velar por la observancia de las normas contenidas en esta ley. 13.Las infracciones que se cometan, hará incurrir al funcionario de que se trate en responsabilidad administrativa, la que se hará efectiva en la forma establecida en la ley N° 18.834, cualquiera sea el estatuto específico que rija a dicho funcionario. FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA Es necesario avanzar, no sólo en la definición de los derechos específicos que les asisten a las personas frente al trato y tratamiento prodigado de las instituciones públicas o privadas sino que, además, deben armonizarse tales definiciones con las disposiciones contenidas en los reglamentos internos con que cuenta cada prestador de salud. 21 LIBERTAD Y DESARROLLO II COMENTARIOS IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES materia determinada, válida tanto para establecimientos públicos como privados. Asimismo, en la medida que este proyecto toca aspectos que, como veremos son esenciales en nuestro ordenamiento jurídico, puede calificarse como destinado a estatuir las bases generales de nuestra legislación. 1.Materia de ley. Diversos preceptos de la Constitución Política ofrecen una base constitucional para legislar en relación con el proyecto en informe. La actividad privada en materia de salud, como el establecimiento de una clínica, es una actividad económica amparada en la garantía a que se refiere el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, que entrega competencia a la ley para regular dichas actividades. Además, el artículo 19 N°5 de la Constitución, señala que la esfera de protección de la vida privada de la persona se extiende a sus comunicaciones, las que sólo pueden interceptarse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. Dado que el proyecto regula lo referente a la privacidad de la ficha clínica de los pacientes, ese aspecto queda comprendido dentro de la base constitucional enunciada. De aquí se desprende que la ley puede, no necesariamente debe, regular el ejercicio de actividades económicas, como en este caso, las relativas a las prestaciones de salud. Si bien la salud en sí misma puede estimarse un bien inapreciable, en la práctica y en la realidad de los hechos, las acciones para preservar o recuperar la salud tienen un costo que alguien debe pagar. En la medida que ese pago se efectúa contra una prestación otorgada por un agente, se configura una actividad económica protegida por la aludida garantía constitucional y susceptible por ello de regulación legal. Por último el artículo 19 N°3 incisos séptimo y octavo de la Constitución Política disponen que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración y ninguna ley podrá establecer penas a menos que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella. El proyecto se refiere a esta materia, remitiéndose a normas legales vigentes e incluyendo nuevas figuras infraccionales. Esa remisión sólo puede efectuarse mediante la dictación de otra norma legal. El proyecto establece regulaciones legales para prestadores de servicios de salud, por lo que, desde este punto de vista, versa sobre una materia propia de ley. Por su parte, el artículo 60 N° 20 de la Constitución dispone que es materia de ley, en general, toda "norma de carácter general y obligatorio, que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. No son frecuentes los proyectos de ley cuya base constitucional para legislar se encuentra en esta disposición; sin embargo en este caso estamos en presencia de normas que se proponen con el objeto de regular de manera general una Como fundamento genérico del proyecto de ley, más que como una base específica para legislar en la materia, debe tenerse presente que el artículo 19 N° 9 de la Constitución Política, dispone que se garantiza el derecho a la salud, que el Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la alud y de rehabilitación del individuo. Aunque ello no constituye 22 LIBERTAD Y DESARROLLO necesariamente referirse a aspectos que se encuentran en la esencia de las Bases de la Institucionalidad. una base constitucional para legislar, puede aceptarse que toda regulación de la salud debe ser coincidente que la señalada garantía constitucional. El artículo primero de la Constitución dispone que “los hombres nacen libres e iguales de dignidad y derechos”, de lo cual debemos concluir que la ley no podrá establecer discriminaciones frente a la vida de uno u otro ser humano. El mismo artículo señala a continuación que el Estado está al servicio de la persona humana. Luego, el legislador tiene un criterio inconfundible para abordar los temas sobre la persona humana: sus dictados deberán estar orientados a preservarla, puesto que el Estado esta al servicio de la persona y no al revés. 2.Iniciativa exclusiva presidencial. De conformidad con el artículo 62, inciso cuarto, N°2 de la Constitución Política, la creación de cargos, como la asignación de atribuciones de organismos y funcionarios, constituyen una materia de ley de iniciativa exclusiva presidencial. Dado que el proyecto confiere facultades a los servicios de salud, se encuentra comprendido dentro de la hipótesis constitucional descrita. 3.Bases de la institucionalidad. Adicionalmente a la garantía constitucional de la protección de la salud, se encuentran en el Capítulo I de la Constitución Política las denominadas “Bases de la Institucionalidad”, consistentes en un conjunto de principios que el constituyente ha declarado esenciales dentro de nuestro ordenamiento jurídico. La existencia de estos principios en la Constitución no significa simplemente una declaración de intenciones, sino que definen las bases esenciales de nuestra organización jurídica, de lo que se deriva, como consecuencia práctica, que toda nuestra legislación debe responder y guardar consonancia con esos principios. Por otra parte, el inciso cuarto del artículo 1° tantas veces citado, dispone que “es deber del Estado (...) dar protección a la población...”. Esta norma constituye un verdadero mandato para los órganos del Estado, razón por la cual la autoridad, incluyendo la legislativa, deberá tener presente que su función ha de estar encaminada a otorgar esa protección a la población. Finalmente, una prueba más de la importancia de estos principios y de su vigencia práctica en nuestra legislación, se halla en los derechos garantizados a toda persona por la Constitución: si en las Bases de la Institucionalidad se dice que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, el artículo 19 N° 1 se encarga de garantizar a toda persona su derecho a la vida y a su integridad física y psíquica. Estos derechos son amparados a través del recurso de protección, que permite obtener de los tribunales las medidas para evitar los actos que pretendan violarlos. Frecuentemente estos principios son olvidados, en parte porque el debate político se centra en temas más contingentes, y en parte también porque son el reflejo de convicciones cuyo profundo arraigo en nuestra sociedad las hace obvias. Estas materias resultan relevantes porque el análisis del proyecto significa COMENTARIOS DE MÉRITO puede desconocerse el hecho de que la presenten iniciativa no es la manera adecuada de buscar su protección. 4.Orientación equivocada. Si bien es dable compartir la preocupación del Ejecutivo por la salud de las personas, no 23 LIBERTAD Y DESARROLLO seria y efectiva, lo que supone enfrentarlos de una manera realista que permita seleccionar los instrumentos adecuados y eficientes para resolverlos, y no se limite a una expresión más o menos declaratoria de aspiraciones y deseos. En efecto, el proyecto constituye una declaración de intenciones sobre lo que se espera o considera adecuado que ocurra en la realidad. Ello, sin embargo, si bien se relaciona, como se dijo, con materias propias de ley, escapa del ámbito propiamente jurídico excediendo el campo de lo que razonablemente puede ser reglamentado por la legislación. Una cosa es que una determinada norma pueda ser considerada materia de ley según la Constitución, y otra es que la ley sea o no el instrumento idóneo para lograr un determinado propósito. En este sentido el proyecto es criticable no sólo por su inutilidad, sino además, porque induce a pensar que la solución de los problemas de salud se logra simplemente con una ley que establece derechos. Si así fuera, hace mucho tiempo estarían solucionados. De esta manera, se produce el efecto de desviar la atención respecto a las dificultades de fondo de nuestros sistemas de salud, contribuyendo así a postergar medidas, también de fondo, que avancen en la dirección correcta. Como se ha dicho en otras oportunidades, la ley puede tener alguna vez la función, entre otras, la de educar en torno a las situaciones que regula, pero ello no debe constituir la razón única de una regulación, sobretodo si se trata de usos y costumbres arraigados en nuestra sociedad. Las declaraciones formales en contra de situaciones que se consideran negativas no necesariamente permiten superar dichos eventos. Las deficiencias de un sistema deben asumirse de manera Por otra parte, si bien pareciera positiva una regulación de esta índole, en el sentido que constituye un catálogo de derechos para los pacientes o usuarios del sistema de salud, no es menos cierto que al concebírsela como de aplicación general, esto es, que regiría en idénticas condiciones para el sector público como al privado, no se hace cargo de que aquél -el público- sí demanda una regulación. En efecto, nuestra legislación presenta una falencia al no establecer la forma de fijar los derechos y los respectivos procedimientos de reclamo de los usuarios del sistema público. No es el caso de los beneficiarios del sector privado que funcionan con contratos privados donde se establece cuánto pagan, a qué tienen derecho y las instancias de reclamo. Es evidente, entonces, que la reforma de salud prioritaria es establecer los deberes y derechos de los usuarios del sistema público de salud, en primer lugar, porque se trata de las personas más desvalidas y, en segundo lugar, porque 24 LIBERTAD Y DESARROLLO enfrentan una suerte de monopolio a cargo de servicios estatales, respecto de las personas que por su nivel de ingresos no tienen acceso al sistema privado. el asegurador. Además, tienen cláusulas que disminuyen la incertidumbre, dan seguridad y certeza, tanto al asegurador como al asegurado. Se justifica establecer una normativa legal cuando los mercados presentan problemas de información asimétrica o el usuario se enfrenta a un monopolio. En el caso del sector público, el cotizante, por falta de recursos, no puede elegir ni tiene acceso al mercado competitivo de las ISAPRE, está obligado a enfrentar al monopolio estatal de FONASA. Es para este grupo de chilenos (70% del país) para quienes es urgente legislar y establecer sus derechos y obligaciones. En la actualidad, un beneficiario de FONASA sólo conoce su obligación de cotizar un 7% de su renta y el derecho a ser atendido bajo la Modalidad de Libre Elección (en establecimientos públicos o privados) o la Modalidad Institucional (sólo en establecimientos públicos). El derecho a ser atendido es demasiado impreciso; no existe contrato con FONASA, por lo tanto, no tiene instancias de reclamo, debe soportar la inseguridad de no ser oportunamente atendido, mala calidad en la atención, listas de espera e incluso algunas veces, malos tratos. Es por ello, que los beneficiarios del sector público necesitan con urgencia que la ley les asegure ciertos derechos mínimos, pues en la actualidad se encuentran en situación de desmedro al no conocer sus derechos ni menos los procedimientos de reclamo, situación agravada por la circunstancia de no poder elegir su seguro de salud por razones económicas. Así, por ejemplo, para disminuir el problema de riesgo moral la legislación permite establecer carencias por un determinado tiempo para que rija plenamente la cobertura de los contratos, disposición aplicada en los partos (9 meses de carencia) y enfermedades pre existentes (18 meses). La selección adversa es controlada mediante el contrato con carácter vitalicio para el asegurador y la no discriminación tarifaria entre enfermos y sanos. Se puede concluir que el mercado de la salud privada está suficientemente reglamentado; sin embargo, podría mejorarse disminuyendo el posible comportamiento oportunista de algún asegurador que, aprovechando la menor información del trabajador, venda planes insuficientes, por ejemplo planes que no cubran bien los tratamientos caros. Para ello, se podrían mejorar los contratos estableciendo un plan mínimo que debe ser cubierto por las ISAPRES, igual al plan mínimo que rija para el FONASA. Pero la ley que analizamos no resuelve ni pretende resolver ese problema. 5.Derechos en materia de salud. La normativa propuesta pretende regular los derechos y deberes de las personas en relación con el acceso y la atención de salud, frente a cualquier prestador, bajo las normas del sistema de salud al que pertenezca la persona. Entre los derechos se destaca: libre e igualitario acceso a las acciones de salud; trato digno; derecho a recibir compañía y asistencia religiosa; derecho a información, consultas y reclamos; consentimiento informado y privacidad de la ficha clínica3. En el caso del mercado asegurador privado –el de las ISAPRE- existe una situación de competencia, que presentaba, sin embargo, problemas de información asimétrica, para cuya solución la legislación chilena creó la figura del contrato institucional con el fin de disminuir los problemas de selección adversa, riesgo moral y comportamiento oportunista. Dichos contratos establecen claramente el precio del plan, es decir cuánto debe pagar el cotizante y qué cubre Los derechos propuestos requieren de una nueva ley para no ser 3 Cabe tener presente que el artículo 24 de la ley N° 19.628 (de 28 de agosto de 1999) agregó un artículo 127 al Código Sanitario, sobre la privacidad de las recetas y exámenes médicos o de laboratorio. 25 LIBERTAD Y DESARROLLO Desde luego, se olvida el derecho que tienen aquellas personas dueñas de una clínica para establecer los precios a las prestaciones que brindan, ya que independientemente de ello, como el proyecto les veda la posibilidad de discriminar por razones socio-económicas es factible imaginarse que un indigente sobre la base de esta norma, podría exigir atención en cualquier centro de salud, independientemente de que tenga capacidad económica para solventar los gastos. Se debe respetar la libertad de las personas y la posibilidad de que puedan decidir en cuanto a la atención que esperan brindar. cumplidos, porque estos derechos ya forman parte de los usos y costumbres de nuestros establecimientos. Particular mención requiere el derecho en cuya virtud se señala (artículo 5° del proyecto) que “toda persona tiene derecho a que, cualquiera sea la entidad que le preste atención de salud, ésta le sea otorgada sin discriminación arbitraria alguna por razones de sexo, orientación sexual, etnia, raza, religión, condición física o mental, nivel socio-económico, ideología, afiliación política o sindical, cultura, nacionalidad, edad, información genética, sistemas de salud, entre otras.”. De lo expuesto se desprende que se busca prohibir que en la atención de la salud se discrimine, conforme con los principios que establece el proyecto. Existen, como muchas veces, intereses encontrados, pero no por ello menos legítimos. Por una parte, las clínicas y hospitales, como cualquier institución que vende bienes o servicios, pretenden tomar los resguardos necesarios para asegurar el pago de los servicios que prestan, y para ello es relevante considerar el nivel socioeconómico del usuario, este sistema, funciona razonablemente bien en la mayoría de los casos, siempre que el usuario elija correctamente a su proveedor de acuerdo a su contrato de seguro de salud y su real capacidad de copago. Sin embargo se debe considerar que en algunos casos de urgencias se impide la elección correcta del prestador, para lo cual es necesario perfeccionar los mecanismos que permitan resguardar los intereses de las personas, las ISAPRE y los proveedores. Los problemas surgen cuando el usuario elige un prestador fuera del alcance de sus ingresos o en los casos en que la urgencia del tratamiento obliga a recurrir al establecimiento más cercano, que puede corresponder a un nivel fuera de las posibilidades económicas del paciente. Las expresiones “discriminar” y “diferenciar” pueden en principio estimarse sinónimas, aunque “discriminación” tiene una connotación más bien negativa. Es decir, suele mirarse como equivalente los términos “diferencia arbitraria” y “discriminación”. La propia Constitución no ha sido clara al respecto, pues en algunos casos habla de “discriminación” y en otros casos prohíbe las “discriminaciones arbitrarias”. Por esa razón es que puede haber discriminaciones no arbitrarias, que es el caso en que ese término vale lo mismo que “diferencia” o “diferenciación”. Discriminar (cuando se hace arbitrariamente) es todo trato desigual que no tiene justificación o razón. En principio, todas las opiniones están en contra de la discriminación y pudiera parecer razonable que ella se prohíba en todo orden de cosas. Sin embargo, pretender consagrar principios generales como regulación concreta en la legislación de salud lleva a resultados contraproducentes y que rigidizan el mercado de la salud, que terminan afectando a los propios “protegidos”, que son aquellas personas que pretenden obtener atención de salud. En el primer caso se debe buscar una solución que incentive la responsabilidad individual. La mayoría de las atenciones de salud pueden ser programadas con anticipación y las personas deben ser responsables de elegir el establecimiento acorde con su capacidad de pago, no necesitando ninguna 26 LIBERTAD Y DESARROLLO responsabilidad en los Servicios de Salud y en los Directores de dichos Servicios, respectivamente. Con ello, los Servicios de Salud pasan a ser juez y parte, ya que todos los establecimientos prestadores públicos dependen técnica y administrativamente de ellos. Esta propuesta es grave porque deja a los prestadores privados en una situación desmedrada, no contribuyendo al objetivo de tener mercados competitivos con reglas iguales para ambos sectores, donde la competencia sana y la libre elección del usuario nos asegure el cumplimiento de las normas. protección legal especial. El problema de las urgencias, por su parte, debería estimarse solucionado por la ley que derogó el cheque en garantía (ley N° 19.650, Diario Oficial de 24 de diciembre de 1999) En suma, es fácil concluir que este derecho pudiera traducirse en obligar a la atención sin la posibilidad de diferenciar por sistema de salud, lo cual no se condice con el sistema vigente. Por otra parte, cabría recordar el artículo 16 de la ley N° 18.469, que dispone: “Las personas que no sean beneficiarias del régimen podrán requerir y obtener...el otorgamiento de prestaciones de acuerdo con el reglamento...”La atención”..de dichas personas... “no podrá significar postergación o menoscabo de la atención que los establecimientos deben prestar a los beneficiarios legales y, en consecuencia, con la sola excepción de urgencias debidamente calificadas, dichos beneficiarios legales preferirán a los no beneficiarios.” A la luz de este precepto cabría preguntarse ¿cómo operaría el mandato o derecho de no discriminar, si es la misma legislación la que prevé una situación de tratamiento privilegiado? En cuanto a los procedimientos y las respectivas sanciones por incumplimiento de la normativa propuesta, el proyecto las refiere al Código Sanitario, en el caso del sector privado, y a la ley N° 18.834 por responsabilidad administrativa de los funcionarios, para los establecimientos públicos, dando origen, de esta forma, a otra discriminación entre ambos sectores. Es así como, mientras los Servicios de Salud pueden aplicar sanciones y multas a la institución prestadora que pueden llegar a afectar su funcionamiento, el Director del Servicio podrá sólo recurrir a sancionar al funcionario respectivo. Por otra parte, entre los deberes destaca la obligación de informar y solicitar la información relevante, cumplir con las prescripciones y cuidar las instalaciones físicas de los establecimientos. Llama la atención que no se mencione entre los deberes la obligación de entregar información fidedigna con el fin de no abusar de la institución aseguradora, hecho que, en último término, perjudica al resto de las personas aseguradas. Conocidas son las faltas derivadas del mal uso de las cédulas de identidad y de las credenciales otorgadas por FONASA y las ISAPRE, como asimismo la información falsa entregada con el fin de obtener licencias médicas más extensas de lo necesario. Por otra parte, tanto el Código Sanitario como la ley N° 18.834, son cuerpos legales de larga data en el país, lo que estaría probando lo poco novedoso de la normativa propuesta y la falta de justificación de una nueva normativa legal. Con el fin que la función de supervisión y control inherente al Estado sea efectiva, debe separarse completamente de la función prestadora. Al mismo tiempo, la actividad prestadora estatal debe regirse por las mismas reglas que la actividad privada, lo que lleva también a igualdad en el control de ambos sectores. El Estado realiza su función contralora a través de superintendencias, en el caso de mercados que se rigen por normativas especiales como es el caso del sistema previsional, bancario, eléctrico y otros. Este modelo debería homologarse 6.Fiscalización. En relación a la fiscalización de las normas para los establecimientos privados y públicos, el proyecto propone radicar esta 27 LIBERTAD Y DESARROLLO presencia de medidas o terapias destinadas a luchar contra la muerte, y la cuestión estriba en determinar hasta qué punto es lícito insistir en esta lucha de mantener la vida. Por el contrario en la eutanasia, en donde voluntariamente se provoca la muerte de un sujeto, no se trata de luchar contra la muerte, sino que se pretende terminar con la vida del enfermo. para el sistema de salud, de tal forma que una Superintendencia de Salud se encargara de controlar el cumplimiento de la normativa, tanto para entidades aseguradoras como prestadoras de servicios de salud, ya sean públicas o privadas, evitándose de esta forma el rol de juez y parte que juegan en la actualidad los servicios de salud y la falta de control de que goza el FONASA. Incluso podemos enunciar una serie de conductas que para algunos constituirían eutanasia, pero que no lo son, a saber: 7.Enfermos terminales. Uno de los aspectos que ha suscitado mayor controversia es el referente al derechos de los enfermos graves y terminales a interrumpir su tratamiento. - aplicar curas terminales destinadas a hacer más soportable la fase terminal de la enfermedad; Según el Colegio Médico, la regulación de esta figura supone permitir una “eutanasia pasiva o asistida”. Por el contrario, el ejecutivo entiende que ello no es así ya que la eutanasia implica poner fin voluntariamente a la vida de una persona enferma, con miras a evitarle intensos sufrimientos. Esta situación, amerita tratamiento más acabado, para lo aportaremos los siguientes antecedentes: - intervención destinada a aliviar el dolor del enfermo terminal, aunque se pueda abreviar la vida; - renuncia a someterse a ciertos medios desproporcionados o extraordinarios. un cual Doctrinariamente la eutanasia admite diversas clasificaciones, atendiendo a diversos factores: La palabra eutanasia en su origen etimológico significa “buena muerte”, y generalmente se la concibe como la muerte sin dolor, provocada voluntariamente, a petición propia o no, a una persona condenada a morir tras un período más o menos largo de sufrimientos graves. Se suele confundir esta situación con otras, y es así como se tiende a asimilar la eutanasia a la posibilidad de las personas de no ser víctimas de un encarnizamiento terapéutico, que sólo serviría para prolongar la agonía de una muerte. Así cuando los parientes, le solicitan al médico que deje de aplicar medidas terapéuticas que no le reportarían ningún beneficio al enfermo, y que por el contrario importan una enorme carga, no se configura un caso de eutanasia, sino de aceptación del destino final de todo ser humano. I.- En consideración a su ejecución, la eutanasia puede ser activa o pasiva. Es activa cuando se asiste o se ayuda a morir, ya sea directa o indirectamente. Directamente cuando mediante actos positivos se ayuda a morir al enfermo, e indirectamente cuando se persigue principalmente aliviar el sufrimiento del paciente. Es pasiva cuando consiste en la abstención de un tratamiento o de cualquier medio que tenga por objeto contribuir a la mantención o prolongación de la vida de un paciente incurable en fase terminal, dando paso así a la muerte del enfermo. De lo expuesto es fácil apreciar que una situación que presenta complejidades éticas y jurídicas es la eutanasia pasiva. Lo primero que se debe aclarar es que no toda omisión de tratamientos o cuidados Ambas conductas son completamente diversas, ya que en la segunda hipótesis descrita, estamos en 28 LIBERTAD Y DESARROLLO “ortotancia”. Por ejemplo, la Iglesia es contraria a que los médicos alarguen la vida de una persona utilizando para ello todos los medios clínicos a su alcance. médicos constituye eutanasia, ya que una cosa es una “omisión eutanásica” y otra muy diversa es la interrupción de un tratamiento desproporcionado que prolonga la agonía del paciente, sin que existan racionales expectativas de recuperación en relación con la carga impuesta. Al respecto sería necesario traer a colación una práctica que se conoce con el nombre de “ensañamiento terapéutico”, y que se ha hecho cada vez más reciente y se caracteriza por medicar o someter a tratamiento extraordinario a un paciente, del que no se puede esperar ningún beneficio. Esto es, aquella conducta del médico que ante la certeza que le dan sus conocimientos de que las curas o remedios de cualquier naturaleza ya no proporcionan beneficio al enfermo y sólo sirven para prolongar su agonía inútilmente, se obstina en continuar el tratamiento, evitando así que la naturaleza siga su curso. Ahora bien, lo relevante es poder determinar hasta cuándo es lícita la omisión de tratamientos médicos, sin que ello constituya “eutanasia pasiva”. Al respecto se señala que si lo que se omite son cuidados debidos, necesarios y con sentido terapéutico, se está cometiendo una eutanasia pasiva. Por el contrario, si se omite un cuidado no debido, innecesario y sin sentido, estamos en presencia de un actuar lícito, que importa inhibirse de ejecutar medios extraordinarios o desproporcionados. Prologar artificialmente la vida de las personas, cuando están incapacitadas de asumir sus funciones vitales, hace replantearnos el tema sobre el valor de la vida humana. Si bien, el principio de la autoconservación rige para todos, de ello no se sigue que debemos prolongar la vida de las personas a cualquier costo. La vida humana es una realidad que sobrepasa la dimensión biológica, de modo que si existe un medio de conservación de la vida que conlleva una inconveniencia proporcionalmente grave, el individuo debiera quedar legitimado para excusarse lícitamente de insistir en una práctica terapéutica. II.En consideración a los móviles, la eutanasia puede ser altruista o eugenésica. La primera de ellas se caracteriza porque existe un fin “piadoso” en el actuar del homicida, ya que se persigue matar a quien está sufriendo considerablemente. La segunda persigue eliminar la vida de aquellas personas calificadas como carentes de valor vital, o bien que padecen de enfermedades o anomalías genéticas. III.En consideración a la existencia de consentimiento o no, la eutanasia puede ser: - suicida: es la que realiza el mismo enfermo; Si bien, es difícil dar reglas generales y aplicables a todos y cada uno de los casos que pueden presentarse, cuando existe un enfermo terminal que se encuentra inevitablemente llamado a la muerte, es lícito no prolongar esa situación, por parte del médico, cuando así se le solicite. - Homicida: es la que se realiza a través de terceras personas, sin que exista consentimiento del enfermo, y - Homicida-suicida: es la que realiza un tercero, a petición del enfermo o contando con su consentimiento. No obstante lo expuesto, resulta pertinente reproducir lo aseverado por Pablo Wilson4, en su trabajo de De lo expuesto se aprecia que la regulación que sobre la materia viene proponiendo el proyecto que se analiza, no constituye un caso de eutanasia, sino que por el contrario se encausa dentro de lo que puede denominarse el “bien morir” u 4 Pablo Wilson Alcalde, “El derecho a morir con dignidad. Hacia un tratamiento jurídico del tema en Chile a partir de la 29 LIBERTAD Y DESARROLLO posible apreciar diversas corrientes en lo que a la eutanasia se refiere. investigación, en el cual precisa que existen ciertos cuidados que por lo general no deben suspenderse, y que les conoce como los “medios ordinarios” o “curas mínimas”, que mantienen la vida y su supresión provoca la muerte de personas no sólo enfermas sino que también sanas, como lo son la hidratación y la nutrición. Ahora bien, este mismo autor, distingue entre diversas hipótesis, ya que en algunas de ellas, incluso es lícito suspender estos medios, a saber: Encontramos un grupo de países, que permiten directa o indirectamente la eutanasia. Dentro de estos países, está Uruguay, en donde se le permite al juez exonerar de la pena al sujeto que actúa por móviles de piedad y media súplica reiterada de la víctima. Australia en 1996 dictó una ley sobre suicidio asistido que duró 9 meses. Holanda en 1993, despenalizó la interrupción del tratamiento del que se sigue la muerte. a) Paciente terminal capaz: la hidratación constituye un medio ordinario porque habitualmente sirve para mantener el equilibrio hidro-electrolítico, necesario para que el paciente no sufra de sequedad en sus mucosas, sed, o dificultad para eliminar secreciones bronquiales, asimismo sirve para mantener la función renal y el estado de alerta mental. En estos casos este medio es obligatoria, porque no es costosa, inusual, difícil, dolorosa ni peligrosa. Otros países prevén reducciones de la pena. En Italia, Alemania, Dinamarca, Finlandia y Suiza existe una figura de un delito atenuado, atendiendo al consentimiento o petición del interesado. Finalmente nos encontramos con países que no contemplan regulación específica alguna, vale decir no existe ninguna figura delictiva con alguna atenuación a la que pueda acogerse la eutanasia. De ello se colige que dicha conducta por regla general es tipificada como homicidio simple o auxilio al suicidio. Con la alimentación este autor distingue entre la practicada por sonda nasogástrica y la alimentación parenteral (administración de hidratos de carbono, lípidos y proteínas). En su opinión la primera sería ordinaria, pero la segunda no, ya que es costosa, requiere de hospitalización porque requiere de control médico constante y se dice que no está exenta de riesgos. Finalmente cabría recordar que Holanda fue el primer país en el mundo en formalizar la eutanasia. En efecto, en abril de este año se aprobó la ley “prueba de petición de conclusión de la vida y ayuda al suicidio”. Esta legislación permite que los médicos puedan acceder a una solicitud para terminar con la vida de un paciente que sufra de manera insoportable y sin perspectiva de sobrevivir, siempre y cuando éste lo pida de manera voluntaria y deliberada, debiendo el facultativo actuar según reglas muy estrictas. b) Pacientes terminales en estado agónico: tanto la hidratación como la alimentación se convierten en medios extraordinarios. Luego de esta aclaración, se puede estimar que en esta parte el proyecto se orienta en sentido positivo y adopta los resguardos suficientes para evitar fraudes o malos usos de su regulación. Por su parte Bélgica podría ser el segundo país en despenalizar la eutanasia. Estados Unidos no cuenta formalmente con una ley sobre la materia, pero en el Estado de Oregón en 1994 se aprobó el “suicidio asistido”. 8.Abreviación y prolongación indebida de la vida humana en el derecho. En el derecho comparado, es Doctrina del Magisterio de la Iglesia Católica”, Universidad Adolfo Ibáñez, Facultad de Derecho, 2000, páginas 65 a 67. 30 LIBERTAD Y DESARROLLO 9.Conclusión. El proyecto que analizó constituye la primera de iniciativas por parte del ejecutivo en denominado proceso de reforma sector salud. instituciones prestadoras, de difícil control y ya bastante normado por los usos y costumbres de nuestra sociedad. Lamentablemente, el proyecto deja desprotegidas a las personas más necesitadas adscritas al sistema público de salud y propone un sistema de control de los prestadores discriminatorio entre instituciones públicas y privadas, que no mejora la competencia y perjudica notablemente a la actividad privada. se las el del La iniciativa, si bien puede considerarse positiva porque plantea como objetivo central de los cambios el beneficio de las personas, es claramente insuficiente al regular sólo ciertos aspectos de la relación entre los pacientes y los médicos e 31