Año 1. Número 2 Prim. Sem. 2010.

Transcript

HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Año 1. Número 2. Primer semestre de 2010. DIRECTOR Enrique Winter Sepúlveda CONSEJO EDITORIAL Juan Carlos González Ransanz Juan Carlos Herrera Infante Cristián Ortiz Moreno Rafael Parrao Ubilla Verónica Seguel Ilabaca Juan Veglia Quintana Gonzalo Vicente Molina DISEÑO Oficina de Publicaciones Dirección de Comunicaciones SECRETARIA Gioconda Vásquez Pérez Impreso en la Cámara de Diputados de Chile Edición de 1.000 ejemplares ISSN 0718-8463 Teléfonos 56 32-2505591 / 2505523 e-mail: [email protected] Editorial Hemiciclo es la revista académica del espacio más democrático de la historia de Chile. Su sola constitución la diferencia de sus pares, por cuanto es la única que se encuentra en el escritorio de los parlamentarios. Qué más quisieran los pensadores, que sus ideas sean consideradas por quienes crean y modifican las leyes. Qué más quisieran que instalar temas y problematizar otros, de modo que éstos, por mociones o por proyectos de acuerdo, sean aplicados a la realidad. La sociedad actual tiene más separaciones que las económicas, que suelen citarse. Una muy profunda es consecuencia de la división del trabajo y del escaso tiempo disponible fuera de él. Hoy, quienes se dedican a un oficio lo suelen ver como el centro del funcionamiento del mundo, y han perdido el diálogo con quienes se dedican a otro. Creemos firmemente que Hemiciclo puede acortar esa brecha comunicativa, y por ello participamos en su elaboración, sin jornadas ni asignaciones establecidas al efecto, en un voluntariado exclusivo de los funcionarios de la H. Cámara de Diputados. La mayoría de las publicaciones bienintencionadas desaparece luego del primer ejemplar, por lo que la mera existencia de este segundo número, nos llama a la celebración. Antes de introducir los contenidos, permítanme una mínima mención individual: cuando se proyectó crear la Academia Parlamentaria, yo estaba en el colegio. Comprenderán el orgullo y la responsabilidad que siento al dirigir Hemiciclo, su principal publicación. * José Miguel Insulza, Secretario General de la OEA, expone sobre el derecho y la democracia en el sistema interamericano, con especial énfasis en la Carta Democrática Interamericana. A continuación de ese marco supranacional, Valeria Lübbert desarrolla un tema indispensable para el procedimiento legislativo, cual es su control constitucional provocado, ejercido desde la reforma de 2005, por el Tribunal Constitucional. El hilo narrativo de este segundo número se anuda en el conflicto precisamente constitucional que conlleva la prohibición de distribuir la “píldora del día después”, así como el estatuto que se le deba dar al embrión humano. Guillermo Jiménez y Juan Pablo Marshall critican la potestad con que la Contraloría General de la República extendió el alcance de la sentencia del Tribunal Constitucional, en tanto que José Ignacio Núñez se hace cargo de la preponderancia de argumentos éticos en 5 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios la doctrina que protege al embrión humano, presentando argumentos jurídicos para el mismo fin. Cecilia Quintrileo analiza la argumentación en el debate parlamentario, y cómo depende más de maniobras dialécticas y retóricas que de un tipo de argumentación ideal. El tema central del presente número surge del seminario “Ideas para Chile: más Estado o más mercado” organizado por la H. Cámara de Diputados el 6 de noviembre de 2009, en su antigua Sala de Sesiones, ubicada en la sede de Santiago del Congreso Nacional. En él expusieron los principales economistas a cargo de los programas de los candidatos presidenciales. El debate demostró, a través de las exposiciones generales y sobre todo por las preguntas del panel de expertos, diferencias relevantes entre los postulantes a la Moneda, que bien vale analizar sin la urgencia de una elección. Vimos cómo en el escenario post crisis económica se reabrieron críticas, simbólicas y prácticas, al sistema, las cuales nos parecen representadas por los artículos de Andrés Solimano, Rafael Urriola y Juan Foxley. La desigualdad económica, la salud pública y la minería estatal, que están hoy en entredicho, reciben en este número nuevos argumentos para el análisis. Uno de los objetivos de la revista es comunicar a la ciudadanía el quehacer de la H. Cámara de Diputados. Entre las atribuciones de ésta, destaca la fiscalización de los actos del Gobierno, a la cual se dedica la sección final de Hemiciclo. La muerte de diez menores de edad, internos en un centro dependiente del Servicio Nacional de Menores, el año 2007, activó una Comisión Investigadora que finalmente reparó en las fortalezas, debilidades, potencialidades y riesgos de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente. A continuación del extracto de ese informe, se incluye el que se elaboró para la Comisión Investigadora de las denuncias laborales en supermercados, del mismo año. A partir de un análisis crítico de la experiencia de las empresas transnacionales, incluidos los supermercados, se presentan las conclusiones elaboradas por los diputados integrantes de dicha Comisión Investigadora. Bienvenidos, Enrique Winter 6 Índice I Derecho y democracia en el sistema interamericano José Miguel Insulza Salinas II Control constitucional provocado del procedimiento legislativo Valeria Lübbert Álvarez 45 IV Estatuto constitucional del embrión humano 67 José Ignacio Núñez Leiva 23 III La píldora del día después y las potestades públicas Guillermo Jiménez Salas y Pablo Marshall Barberán 9 V La argumentación en el debate parlamentario sobre el reconocimiento constitucional en materia de comunidades indígenas Cecilia Quintrileo Llancao 87 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Más Estado o más mercado VI Seminario “Ideas para Chile: más Estado o más mercado” realizado 107 el 6 de noviembre de 2009 en la Sala de Sesiones del Congreso Nacional, sede Santiago Óscar Landerretche Moreno, Raphael Bergoeing Vela, Paul Fontaine Benavides y Manuel Riesco Larraín VII Desigualdad económica y contrato social: la experiencia chilena 139 VIII Salud y bienestar: una ecuación no resuelta 155 Andrés Solimano Ratinoff Rafael Urriola Urbina IX Codelco: incentivos inapropiados 173 Juan Foxley Rioseco Fiscalización de los actos del Gobierno por la Cámara de Diputados X Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas, debilidades, 187 potencialidades y riesgos (extracto) María Eugenia Silva Ferrer XI Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) Alicia Gariazzo Gavilán 211 I Derecho y democracia en el sistema interamericano José Miguel Insulza Salinas* 1. Los orígenes del sistema interamericano se remontan a la Primera Conferencia Internacional Americana celebrada en Washington D.C. en 1889 y 1890, de una serie que daría forma a una institucionalidad hemisférica. Dicha institucionalidad se concretaría luego con la creación de una oficina permanente que, más adelante, con el nombre de Unión Panamericana, comenzaría a funcionar en Washington en 1910, en la misma Casa de las Américas que ocupa hoy la Organización de Estados Americanos. A partir de entonces es posible hablar de una verdadera institucionalidad americana, en torno a una instancia permanente, una sede y una serie de conferencias que van dando origen a normas y a más instituciones, muchas de las cuales subsisten hasta hoy. Nacen en las primeras décadas del siglo XX el Comité Jurídico Interamericano (con sede en Río de Janeiro), la Organización Panamericana de la Salud (hoy también parte de la Organización Mundial de la Salud), la Comisión Interamericana de Mujeres, el Instituto Interamericano del Niño (con sede en Montevideo), y el Instituto Panamericano de Historia y Geografía (México). * Abogado de la Universidad de Chile, Magíster en Ciencia Política de la Facultad Latinoamérica de Ciencias Sociales y de la Universidad de Michigan. Es el Secretario General de la Organización de los Estados Americanos. 9 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios En 1948, en Bogotá, la Octava Conferencia Americana aprueba la creación de la Organización de los Estados Americanos, a partir de la cual se han creado nuevas instancias, organismos y entidades comunes, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones, la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Banco Interamericano de Desarrollo. El campo normativo, elaborado tanto en el campo del derecho internacional público como privado, incluye Convenciones sobre Derechos y Deberes de los Estados, sobre Solución Pacífica de las Controversias, sobre fomento del comercio, sobre la codificación del derecho internacional privado, sobre arbitraje; normas sobre reservas a los tratados, sobre derecho del mar, sobre uso de recursos compartidos, etc. Muchas de estas normas fueron posteriormente importantes fuentes de acuerdos globales en el marco de las Naciones Unidas. Los Estados, y en particular los miembros del sistema interamericano, fueron acudiendo cada vez más al derecho internacional para cooperar con el orden interno y asegurar su cumplimiento. Así, por ejemplo, ya en 1948 adoptaron, antes de que ello ocurriese a nivel universal, una Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, e introdujeron en la carta constitutiva de la OEA la promoción y consolidación de la democracia representativa, en la primera vez que ese concepto aparece en un acuerdo internacional. La formulación de derecho interamericano y la construcción de instituciones ha sido, pues, preocupación fundamental del sistema interamericano desde su fundación. Con solo una excepción, todas las normas jurídicas y las instituciones permanentes de las Américas han sido creadas en el marco de la Unión Panamericana y luego de la OEA.1 Pero hay una diferencia fundamental que se ha ido manifestando en los últimos años. Mientras los acuerdos alcanzados hasta hace un par de décadas tenían por objeto regular las relaciones entre Estados, la tendencia moderna ha sido incluir también como objeto de la negociación institucional el apoyo al buen funcionamiento del orden jurídico interno, al fortalecimiento del Estado de Derecho y a la consolidación del sistema democrático de gobierno. Es cada día más difícil encontrar alguna actividad regulada por el derecho interno que no tenga, también, normas de derecho internacional que puedan serle aplicadas. El Derecho Internacional se ha expandido enormemente con el proceso de globalización. Es más, no podría haber globalización sin Derecho Internacional. El transporte marítimo y terrestre, la circulación de aviones por el espacio aéreo de otros países -incluso a veces por países que son calificados como adversarios-, las normas que rigen el uso de los océanos y las que regulan las telecomunicaciones, son sólo algunos de las decenas de ejemplos posibles de regímenes internacionales regidos por acuerdos o tratados internacionales que son respetados sin excepción. La excepción es el Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina y el Caribe, llamado también Tratado de Tlatelolco, que fue negociado al margen de la OEA, para incluir estados extra continentales que no son parte de la Organización. 1 10 José Miguel Insulza Salinas: Derecho y democracia en el sistema interamericano Por cierto que este proceso encuentra base en una situación de conveniencia mutua: todos los gobiernos saben que respetar los acuerdos, en estas y otras materias, es algo que va en su propio beneficio. Pero también es verdad que existe una práctica cotidiana de cooperación internacional que genera la estabilidad que es necesaria para que el régimen se fortalezca y se haga más estable la situación regulada por él. Adicionalmente la transnacionalización de la economía y de la información, así como la uniformidad cultural que ellas crean, ejercen nuevas tensiones sobre el derecho que no siempre se resuelven adecuadamente. Se trata de situaciones nuevas que el derecho nacional no es capaz de enfrentar, por la misma naturaleza del hecho enfrentado. Como, por otra parte, el derecho internacional no se mueve a la misma velocidad con que avanza la obsolescencia del derecho nacional, terminan generándose vacíos de incertidumbre, conflictos e impunidad. Un ejemplo claro y dramático de este fenómeno es la acción del crimen organizado, ya sea en relación al narcotráfico, al lavado de dinero, a la piratería intelectual o al tráfico de personas. Todos estos delitos tienen un carácter transnacional y una envergadura creciente. En todos ellos se verifica, además, que la velocidad de movimiento de los delincuentes es mucho mayor que la de los Estados, cuya propia soberanía les dificulta actuar con la agilidad o con la presteza necesarias para construir y ratificar tratados eficaces en la persecución transnacional del crimen. Es verdad que existen avances importantes en la dirección debida y que ellos se han producido ya sea por la internacionalización o la ampliación consistente de derechos nacionales, como en el caso de los derechos humanos, o por la creación directa de nuevo Derecho Internacional como respuesta a fenómenos tales como la comunicación global, la internet y otros. Pero para alcanzar a cubrir todos los problemas de la civilización contemporánea y para poner fin a todas las injusticias es necesario más y mejor Derecho. El problema en este punto no es la capacidad de entender los problemas, sino la decisión política de avanzar en normas y acuerdos que los regulen y de aplicarlos. El problema, en suma, es que no se ha impuesto aún plenamente la noción de que superar las injusticias que todavía laceran el cuerpo de la humanidad, no sólo es un imperativo moral sino la única vía para que esa misma humanidad no se vea finalmente abatida por la violencia, la miseria y la destrucción de su medio ambiente. La globalización requiere normas y es preciso reconocer en ese plano importantes avances. Hoy se acepta, por ejemplo, que los derechos humanos tienen una proyección universal y deben regir por encima de la soberanía de las naciones. Pero es preciso reconocer también que, en el mundo en desarrollo existen importantes resistencias a aceptar legislaciones supranacionales por temor a que ellas sean aplicadas unilateralmente. Ello es válido en materia de derechos humanos, pero lo es también, y desde hace mucho, en materia laboral, de familia o de comercio. Sin embargo, es frecuente la falta de adaptación del orden interno a los compromisos adquiridos internacionalmente o el desconocimiento que muchas veces tienen de ellos, en el ámbito interno, los encargados primeros de su aplicación. Aspectos, antes de la competencia exclusiva del Estado, son hoy también objeto del derecho internacional y por lo tanto no se encuentra autorizada la invocación del principio de no intervención. 11 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Así pues, no obstante todo el derecho internacional que existe actualmente, aún es necesario avanzar en áreas cruciales. Para evitar la opción entre subordinación y destrucción, necesitamos un mundo regido por el derecho internacional. Por ello se exige ahora a las organizaciones internacionales que establezcan mecanismos o instancias para cooperar con los Estados para el buen cumplimiento, a nivel nacional, de los acuerdos internacionales. El ejemplo más conocido en la OEA es el relativo a los acuerdos de protección de los derechos humanos. A la Declaración de 1948 y a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, se suman la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos como instancias para velar por el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los Estados miembros de la OEA y de la Convención. En la misma línea se ubica la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la Convención para Combatir Toda Forma de Violencia contra la Mujer, los acuerdos relativos a la trata de personas, la Convención Interamericana contra la Corrupción y su Mecanismo de Seguimiento (Mesicic), entre otros. 2. Sin embargo, el desarrollo más fundamental en esta materia está constituido por la aprobación, el 11 de septiembre de 2001, en Lima, Perú, de la Carta Democrática Interamericana, que ha llegado a constituirse en pieza principal de la vida política de la OEA en la última década. Las primeras referencias a la democracia en la OEA, están en la Carta fundacional de 1948 que, en su artículo 3 d), dice que “la solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se persiguen, requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa”. En 1959, la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada en Santiago de Chile, enumera los elementos necesarios para identificar a una democracia representativa, entre ellos la protección de los derechos humanos. Se podría hacer una lista larga de otras menciones, incluso algunas, como la misma de 1959, que contienen conceptos plenamente aplicables hoy a cualquier formulación aceptable de la democracia representativa. Sin embargo, mientras estas ideas eran elaboradas, la realidad discurría por senderos completamente distintos. Ya al aprobarse la Carta de la OEA, el mundo entraba en el período de la Guerra Fría, en el cual, a poco andar, los temas de la democracia pasaron a tener un papel secundario frente a los de la seguridad y el desarrollo. En este período de más de cuatro décadas varias veces hubo más dictaduras que democracias, aunque el ideal democrático estuviera presente en muchas declaraciones americanas. Con el fin de la Guerra Fría fueron terminando las dictaduras de la “seguridad nacional” en América del Sur y concluyeron, también, las guerras 12 José Miguel Insulza Salinas: Derecho y democracia en el sistema interamericano internas en Centroamérica. La incorporación a la OEA de los países del Caribe recién independientes y de Canadá acentuó una nueva presencia democrática. La poderosa corriente de democratización que recorrió el continente a fines de los ochenta y en los noventa permitió que, por primera vez de manera real, la democracia pasara a ser condición de pertenencia y exigencia común de todos los países de América. Es así como en 1991, la Asamblea General sesionando en Santiago de Chile, aprobó dos importantes resoluciones: “El Compromiso de Santiago con la Democracia y la Renovación del Sistema Interamericano” y la resolución AG/RES. 1080 (XXI.O/91), titulada “Democracia Representativa”. La resolución 1080 es la primera decisión de la Organización que aprueba sanciones para aquellos países en que se da una ruptura del orden democrático. El caso previsto es cuando “se produzcan hechos que ocasionen una interrupción abrupta o irregular del proceso político institucional democrático o del legítimo ejercicio del poder por un gobierno democráticamente electo”. El procedimiento a seguir, entonces, es el de la convocatoria a una reunión ad hoc de Ministros de Relaciones Exteriores o a un período extraordinario de sesiones de la Asamblea General y las decisiones que allí se acuerden serán aquellas “que se estime apropiadas, conforme a la Carta y al derecho internacional”. Sin embargo, las sanciones constituyen sólo una vaga referencia en la Declaración de Santiago, señal de que la democracia no se encontraba aún plenamente asentada. Esta imprecisión, así como el deseo de conferirle el nivel de tratado a esta nueva competencia, llevó a la adopción, un año más tarde, del Protocolo de Washington de reformas a la Carta de la OEA que introdujo el actual artículo 9. Cuando un “gobierno democráticamente constituido sea derrocado por la fuerza” la sanción es la suspensión del Estado “del ejercicio del derecho de participación en las sesiones de la Asamblea General, de la Reunión de Consulta, de los Consejos de la Organización y de las Conferencias Especializadas, así como de las comisiones, grupos de trabajo y demás cuerpos que se hayan creado”. Este Protocolo no ha sido ratificado por todos los Estados y más de alguno formuló serias objeciones al tiempo en que era adoptado por la Asamblea General. Ello, sumado a la circunstancia de que este Protocolo sólo preveía el caso del clásico “golpe de Estado” cuando se empiezan a producir otras modalidades de alteración del orden constitucional, llevó a la consideración de una nueva propuesta presentada por el Perú. En este caso, se trató de una resolución que permitiese abarcar otras situaciones que se venían dando en la región, distintas a la del golpe militar, y un abanico más amplio de medidas a ser adoptadas. Impulsada en la última parte de su negociación por un acuerdo a nivel de Jefes de Estado y Gobierno en la III Cumbre de las Américas de Quebec, a comienzos de 2001, la Carta pudo aprobarse en Lima, el 11 de septiembre de 2001, en un período extraordinario de la Asamblea General. 3. La Carta Democrática Interamericana (CDI) ha sido reconocida como el instrumento interamericano más completo promulgado hasta hoy, para promover 13 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios las prácticas democráticas en los Estados del continente y llevar adelante las actividades de cooperación que sean necesarias allí donde existan déficit manifiestos de desempeño. Es también el instrumento al que los gobiernos de los países miembros de la Organización pueden recurrir en caso de enfrentar situaciones de riesgo en su proceso institucional democrático o en el ejercicio legítimo del poder; para utilizar la gestión diplomática y los buenos oficios, en todas las etapas del proceso de resolución de una situación de riesgo o ruptura de la institucionalidad democrática. Sin embargo, a pesar de haberse convertido en el referente hemisférico obligado para la preservación de la democracia, la eficacia de la Carta se ha puesto a prueba en situaciones de crisis existentes o potenciales, en las que se han evidenciado limitaciones en cuanto a sus alcances jurídicos, operativos y preventivos. Después de definir los rasgos principales de la democracia, es lógico que la Carta se preocupe de definir sus principales mecanismos de aplicación. Para ello hay que ir, sin embargo, más allá de la Carta: el Capítulo 4 de la CDI sólo se aplica en casos de crisis o amenaza de crisis de la democracia. No contiene ninguna indicación acerca de cómo dar seguimiento a la marcha del proceso democrático en los países miembros a la luz de la Carta, ni entrega lineamientos en lo relativo al seguimiento y la promoción de los valores de la Carta. Ello porque la CDI no debe ser sólo concebida para actuar en situaciones de crisis. Al contrario, ella fue pensada, también, como un instrumento para seguir y evaluar objetivamente la marcha del proceso democrático en el hemisferio, así como para promover a través de la cooperación, el fortalecimiento de los gobiernos democráticos. Lo que ocurre es que, tanto el seguimiento como la promoción de la democracia, están entregados a las acciones de la Secretaría General, que debe informar acerca de ellas al Consejo Permanente y a la Asamblea. En cambio, en casos de crisis es el Consejo el que, por su propia iniciativa o a pedido de un país o del Secretario General, debe adoptar las principales decisiones que correspondan. En su propio texto, los Estados Miembros saldaron la discusión acerca de las exigencias que querían incluir en su definición de democracia. Al margen de los legítimos debates teóricos, su significado para los países americanos está muy claro en el texto de la CDI. En efecto, tras proclamar, en su primer artículo, el derecho de los pueblos a la democracia, la CDI define (artículo 2°) la democracia representativa, el Estado de Derecho y la existencia de un régimen constitucional como bases de la democracia, agregando luego que este régimen de democracia representativa se refuerza por la plena y responsable participación de la ciudadanía dentro de la legalidad y el orden constitucional. Luego la CDI incluye como elementos esenciales (artículo 3°) el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho, la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto; el pluralismo 14 José Miguel Insulza Salinas: Derecho y democracia en el sistema interamericano en los partidos y las organizaciones, y la separación e independencia de los poderes públicos. El artículo 4 completa la idea de democracia atribuyéndole como contenidos la transparencia, la probidad, la responsabilidad en la gestión pública, el respeto a los derechos sociales, la libertad de expresión y de prensa; al tiempo que demanda la subordinación de todos a la autoridad civil y al Estado de Derecho. El concepto de democracia en la CDI es entonces exigente y amplio, e incluye requisitos de origen en la formación misma de un gobierno democrático, así como un conjunto de atributos, que se califican como “esenciales” o “fundamentales” para el ejercicio democrático, que se refieren a la organización “republicana” del gobierno,2 caracterizada por la vigencia del estado democrático de derecho, la independencia de los poderes públicos, un régimen plural de partidos; la existencia de un gobierno transparente y responsable (accountable); y la subordinación a la autoridad legítima; y también incluyen el respeto a los derechos fundamentales de la ciudadanía (sufragio universal y secreto, derechos humanos, libertad de expresión y participación ciudadana). La importancia del tema de la ciudadanía política y civil se pone de relieve por la insistencia en temas como la participación (artículo 6°), derechos humanos (artículos 7° y 8°), eliminación de la discriminación (artículo 9°) y la plena e igualitaria participación de la mujer. Pero también la CDI proclama una “ciudadanía social” cuando dice que la democracia y el desarrollo económico y social son interdependientes y se refuerzan mutuamente; y luego sostiene que la pobreza y el analfabetismo, entre otros temas sociales, son factores negativos para la consolidación de la democracia, comprometiendo a los gobiernos a promover y observar los derechos económicos, sociales y culturales, así como a respetar los derechos de los trabajadores. Esta proclamación de una “ciudadanía social” es un aspecto especialmente relevante de la CDI, formulada en un continente en que la pobreza aún alcanza a un tercio de la población, con un alto grado de inequidad en la distribución de la riqueza; un hemisferio donde muchos ciudadanos son discriminados por razón de raza, género u otros factores; donde existen altos niveles de analfabetismo y de falta de acceso a los servicios sociales. Construir democracia es, entonces, también construir ciudadanía social en una región donde los derechos de los trabajadores están en los libros, hasta en algunas constituciones, pero donde con frecuencia no son respetados en la realidad. En la visión de la CDI, la ciudadanía social no es un requisito esencial, definitorio, de la democracia, pero sin su desarrollo la democracia pierde fuerza, credibilidad y sustento en nuestras poblaciones. Desarrollo social y económico no son parte de la democracia, pero si la democracia no los promueve, puede agotarse y convertirse en una forma de organización que se aleja de la realidad cotidiana de nuestros pueblos. Y, en última instancia, también del objetivo común del sistema interamericano: la construcción de un continente democrático. Uso la palabra “republicana” de acuerdo a la definición de la Enciclopedia Británica, “a government in which supreme power resides in a body of citizens entitled to vote and is exercised by elected officers and representatives responsible to them and governing according to law” (un gobierno en el cual el poder supremo reside en un cuerpo de ciudadanos con derecho a voto, y es ejercido por oficiales elegidos y representantes responsables ante los ciudadanos, que gobiernan de acuerdo a la ley). 2 15 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios En suma, la CDI incluye en su definición de democracia, su origen democrático, la organización fundamental del Estado y la plena ciudadanía política, civil y social. Por eso hemos dicho numerosas veces que para ser considerado democrático, un gobierno no sólo debe ser elegido democráticamente, también debe gobernar democráticamente. 4. Sin embargo, a pesar de haberse convertido en el referente hemisférico obligado para la preservación de la democracia, la eficacia de la Carta se ha puesto a prueba en situaciones de crisis existentes o potenciales, en las que se han evidenciado limitaciones en cuanto a sus alcances jurídicos, operativos y preventivos. La Carta Democrática Interamericana describe distintas situaciones que autorizan la acción de la organización para la preservación de la democracia cuando ésta sea amenazada o interrumpida en un Estado miembro. En una primera hipótesis, artículo 17, un gobierno considera “que está en riesgo su proceso político institucional democrático o su legítimo ejercicio del poder” y ese mismo gobierno solicita la asistencia del Secretario General o del Consejo Permanente para lograr “el fortalecimiento y preservación de la institucionalidad democrática”. En una segunda hipótesis, artículo 18, se constata, por iniciativa del Secretario General o del Consejo Permanente, que en un Estado miembro se dan “situaciones que pudieran afectar el desarrollo del proceso político institucional democrático o el legítimo ejercicio del poder” y, entonces, el Consejo Permanente puede adoptar decisiones para la preservación de la institucionalidad, pero “con el consentimiento previo del gobierno afectado”. La tercera hipótesis, artículos 19, 20 y 21, se da cuando se produce “la ruptura del orden democrático o una alteración del orden constitucional que afecte gravemente el orden democrático”, lo que constituye “un obstáculo insuperable para la participación de su gobierno en las sesiones de la Asamblea General, de la Reunión de Consulta, de los Consejos de la Organización y de las conferencias especializadas, de las comisiones, grupos de trabajo y demás órganos”. En estos casos el Consejo Permanente podrá disponer de la realización de gestiones que, en caso de ser infructuosas, lo llevan a convocar un período extraordinario de sesiones de la Asamblea General. Cuando este órgano, el supremo de la Organización, “constate que se ha producido la ruptura del orden democrático en un Estado Miembro y que las gestiones diplomáticas han sido infructuosas, conforme a la Carta de la OEA, tomará la decisión de suspender a dicho Estado Miembro del ejercicio de su derecho de participación en la OEA con el voto afirmativo de los dos tercios de los Estados Miembros”. Los mecanismos contemplados en el Capítulo 4 de la CDI se refieren a los rasgos esenciales del artículo 3°, la democracia representativa, el Estado de Derecho y la existencia de un régimen constitucional. Es razonable, también, entender que 16 José Miguel Insulza Salinas: Derecho y democracia en el sistema interamericano los casos de violación abierta y reiterada de los derechos humanos u otras garantías fundamentales deberían incluirse dentro de estos conceptos. Las críticas más frecuentes sobre las limitaciones del Capítulo 4 aluden a la “vaguedad” de los términos empleados y la “imprecisión” de criterios para definir cuándo y en qué medida se ha alterado la institucionalidad democrática de un país; también se refieren a la aparente tensión entre el principio de no intervención y la posibilidad de proteger la democracia mediante mecanismos colectivos, y finalmente mencionan las dificultades de acceso que la CDI plantea a quienes quieren recurrir a sus mecanismos. El primer punto ha sido el origen de varias iniciativas externas a la Organización, tendientes a definir con mayor precisión aquellas situaciones que afectan gravemente la institucionalidad democrática. Encontramos un ejemplo de estas iniciativas en el discurso del ex presidente de Estados Unidos, Jimmy Carter, quien en la inauguración de la Cátedra de las Américas, en enero de 2005, retoma los criterios básicos presentados por el politólogo Robert Dahl al desarrollar la noción de poliarquía, para proponer una definición del concepto de “alteración inconstitucional o interrupción” del ordenamiento democrático, que a su juicio debería incluir: 1. Violación de la integridad de las instituciones centrales del Estado, incluyendo el debilitamiento o inacción de los sistemas de controles recíprocos que regulan la separación de poderes; 2. Elecciones que no cumplen con los estándares internacionales mínimos; 3. No realización de elecciones periódicas o no acatamientos de sus resultados; 4. Violación sistemática de libertades básicas, incluyendo la libertad de expresión, la libertad de asociación, o el respeto por los derechos de las minorías; 5. Terminación ilegal del período de un oficial electo democráticamente por otro, electo o no; 6. Nombramiento, remoción o interferencia arbitraria o ilegal en la ejecución del mandato o el debate de miembros de los cuerpos judiciales o electorales; 7. Interferencia, por oficiales no electos, militares por ejemplo, en la jurisdicción de oficiales electos; 8. Uso del cargo público para silenciar, perseguir o interrumpir las actividades legales normales de miembros de la oposición política, la prensa o la sociedad civil.3 Estas definiciones siguen muy de cerca el enunciado de la Declaración de Santiago de 1959, citada más arriba, sobre los atributos de la democracia representativa: “1. El principio del imperio de la ley debe ser asegurado mediante la independencia de los poderes y la fiscalización de la legalidad de los actos del gobierno por órganos jurisdiccionales del Estado. 2. Los gobiernos de las repúblicas Americanas deben surgir de elecciones libres. 3. La perpetuación en el poder, o el ejercicio de éste sin plazo determinado y con manifiesto propósito de perpetuación, son incompatibles con el ejercicio efectivo de la democracia. 4. Los gobiernos de los Estados Americanos deben mantener un régimen de libertad individual y de justicia social fundado en el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. 5. Los derechos humanos incorporados en la legislación de los Estados Americanos deben ser protegidos por medios judiciales eficaces. 6. El uso sistemático de la proscripción política es contrario al orden democrático americano. 7. La libertad de prensa, de la radio y la televisión, y en general la libertad de información y expresión son condiciones esenciales para le existencia de un régimen democrático. 8. Los Estados Americanos, con el fin de fortalecer las instituciones democráticas, deben cooperar entre sí en la medida de sus recursos y dentro de los términos de sus leyes para consolidar y desarrollar su estructura económica, y con el fin de conseguir justas y humanas condiciones de vida para sus pueblos.” 3 17 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Sin entrar ahora a discutir el detalle de esta propuesta, debo señalar que a mi juicio ella va, globalmente, en la dirección correcta. Si la CDI no define con claridad en qué consiste la alteración o interrupción del orden institucional, sería adecuado que lo hiciera el Consejo o la Asamblea General por medio de una definición de este tipo, permitiendo así una mucha mayor certeza en la aplicación de la Carta. Si el principal bien a custodiar es la democracia ¿cómo podemos hacerlo si no definimos con claridad cuándo y cómo ella está en peligro? En cuanto al segundo punto, sobre la aparente incompatibilidad entre el principio de no intervención y la posibilidad de actuar colectivamente frente a una situación determinada en un país miembro, compartiendo la opinión de algunos conocedores del Sistema Interamericano se puede decir que ella constituye una tensión inherente a la esencia de la Organización, propia de la presencia en sus normas de dos ideales que deben ser compatibilizados: la soberanía, expresada en los principios de autodeterminación y no intervención, y la adhesión a la democracia como única forma de gobierno aceptable en las Américas. La propia Carta de la OEA prohíbe a todos los Estados “intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro” y más adelante afirma el derecho de todo Estado a “elegir sin injerencias externas, su sistema político económico y social y a organizarse de la forma que más le convenga”. ¿Cómo compatibilizar este texto con el Capítulo 4 de la CDI, que prevé formas de acción colectiva cuando un asunto claramente “interno” amenaza o interrumpe el proceso democrático”? La respuesta está, a nuestro entender, en el artículo 1° de la CDI, que consagra la democracia como un derecho de los pueblos y una obligación de los gobiernos. La OEA actúa en defensa de esos derechos. Quienes intervienen ilegítimamente son los que amenazan con avasallarlos, no quienes actúan para defenderlos. Es precisamente la necesidad de buscar esa compatibilidad lo que hace que la CDI se refiera a estos mecanismos solamente en casos de interrupción o alteración grave de la democracia. Pero además, ni siquiera ese proceso de sanción autoriza a la OEA a actuar en contra del Estado infractor, sino solamente a realizar gestiones diplomáticas y, en el caso extremo, a suspenderlo de su participación en el organismo, sanción por lo demás ya prevista en el artículo 9° de la Carta de la OEA. Al aprobarse la Carta Democrática Interamericana, los Estados miembros no introducen un nuevo principio o propósito a la Carta de la OEA, sino que, por el contrario, reafirman algo que ya estaba vigente. Es el reconocimiento de que la democracia representativa es indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, y que es posible promover y consolidar la democracia representativa sin violar el principio de no intervención. Una tercera crítica a la Carta se debe a la inexistencia de recursos “intermedios” para enfrentar gradualmente una situación de crisis. En efecto, la CDI previene sólo una forma de respuesta a la ruptura del orden democrático, cual es la suspensión del Estado infractor de toda participación 18 José Miguel Insulza Salinas: Derecho y democracia en el sistema interamericano en la Organización mientras la democracia no sea restablecida. Es cierto que en la propia Carta, la herramienta sancionatoria se utiliza una vez que se han agotado los medios diplomáticos y el resquebrajamiento de la institucionalidad democrática en un Estado miembro sea inminente; y aún en este caso está precedida de pasos diplomáticos emprendidos por el Secretario General por su propia iniciativa (artículo 18) o por el Consejo Permanente (artículo 20), llegando hasta la convocatoria a una Reunión Extraordinaria de Ministros de Relaciones Exteriores. Pero una mejor definición de pasos intermedios podría tener efectividad. Se argumenta que una variedad de respuestas que permitan una mayor “gradualidad” permitiría una mejor actuación de la Secretaría y del Consejo Permanente para prevenir las crisis e, incluso cuando ellas se desaten, actuar paso a paso para evitar que ellas culminen de manera aún más negativa. A través de este componente se podrían desarrollar procesos que permitan valorar y analizar políticamente la gravedad de la situación y realizar, en forma progresiva, gestiones acordes con el nivel de la crisis, con el objeto de restablecer la integridad de la institucionalidad democrática o prevenir su resquebrajamiento. Dentro de ese contexto, cobra especial significado la contribución de la Secretaría General de la OEA como recurso del que dispone la Organización para proveer soporte técnico y analítico a los países miembros en sus esfuerzos por mantener la paz y la estabilidad de los sistemas democráticos; así como, la labor política que el Secretario General de la OEA cumple en apoyo a los Estados Miembros y su función como conducto político idóneo para informar y brindar soporte al Consejo Permanente, en la generación de iniciativas conducentes a enfrentar una eventual crisis. De allí la importancia de fortalecer la capacidad de la Secretaría General para asistir a los Estados miembros en los procesos de pre y post crisis que abarcan el seguimiento, la negociación, el diálogo y los acuerdos políticos, además de la reconciliación nacional y el fortalecimiento de las instituciones, los partidos y las organizaciones políticas y la sociedad civil. Como instrumento de prevención, nuestra acción debe incluir la realización de análisis y apreciaciones colectivas en el marco de los órganos competentes de la OEA sobre la situación sociopolítica de un país; la gestión diplomática y la cooperación internacional en las etapas previas y tempranas de una crisis. El cuarto punto de crítica es tal vez el más evidente en el contenido de la CDI: el acceso restringido que existe para quienes quieren recurrir a la Carta cuando consideran que la institucionalidad democrática se encuentra amenazada o ha sido vulnerada. En efecto, las vías de acceso a la Carta son sólo tres: i) que el Gobierno de un Estado miembro afectado por una crisis, considere “que está en riesgo su proceso político institucional democrático o su legítimo ejercicio del poder” (artículo 17); ii) que el Secretario General considere que en un Estado miembro se han producido situaciones que pudieran afectar el proceso político institucional democrático o el ejercicio legítimo del poder (artículo 18); o iii) que cualquier Estado miembro o el Secretario General pidan la intervención del Consejo, cuando en un Estado miembro se produzca una alteración del orden institucional (artículo 20). 19 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Pero es de notar que estas tres vías desembocan todas en el Consejo Permanente, que es el órgano que decidirá en definitiva si la situación amerita emitir declaraciones o incluso convocar a la Reunión de Ministros. El Secretario General puede actuar directamente en el caso del artículo 18, disponer visitas y otras gestiones, pero sólo con el consentimiento del gobierno afectado, y debe rendir informe ante el Consejo. Un tercer Estado sólo puede actuar cuando la alteración del orden institucional ya se ha producido y debe también llevar su postura al Consejo. En la práctica, por consiguiente, la CDI no entrega una vía clara de acción, salvo que lo solicite o consienta en ello el Estado afectado por la conmoción, resguardando al máximo el principio de no intervención. Pero en la práctica, hasta ahora ningún poder del Estado que no sea el Ejecutivo, puede invocar realmente la Carta Democrática Interamericana para impedir una ruptura de la democracia. Mucho menos podrían hacerlo, por ejemplo, organizaciones de la sociedad civil. Naturalmente si es el Ejecutivo mismo el que, a juicio de otros poderes, amenaza la institucionalidad, ello sólo podría ser impedido por el Consejo Permanente una vez producida la ruptura. 5. A pesar de las limitaciones, es preciso reconocer que la Carta Democrática Interamericana ha estado en el centro de las crisis que han surgido en el continente desde su dictación. Su aplicación, exitosa o no, permite ahora evaluar las posibilidades de introducir modificaciones que hagan más eficaz su aplicación para enfrentar esas crisis y fortalecer la democracia en las Américas. Apenas dictada la CDI, la primera crisis que se debió enfrentar no estuvo a la altura de los compromisos contraídos. La OEA no previno el golpe en contra del Presidente Hugo Chávez en Venezuela en abril de 2002, ni alcanzó a tomar resolución sobre la ruptura de la democracia antes de que el país volviera a la normalidad. Hubo una resolución que invocó genéricamente la CDI, decidió el viaje de una Misión Especial y convocó a una Asamblea General Extraordinaria, pero ella fue sólo aprobada después del retorno del Presidente. El 18 de abril la Asamblea aprobó la Declaración de Apoyo a la Democracia en Venezuela. No obstante, en este caso la Carta tenía plena aplicación, a la luz del artículo 20, ya que se había producido de manera evidente una interrupción del proceso constitucional. Más que una falla de la Carta fue más bien la demora del Consejo en tomar una decisión lo que impidió que el hecho pasara a la historia como la primera aplicación efectiva de la CDI. Al contrario, dejó de manifiesto que, más allá de las interpretaciones que pueda haber de la Carta, nada reemplaza la voluntad política de aplicarla cuando corresponda, sin otras consideraciones que la defensa de la democracia. Al contrario, dos casos posteriores, encauzados exitosamente con base en la Carta Interamericana son el problema de Nicaragua, a mediados de 2005, y los asuntos relativos a Bolivia a lo largo de los últimos cuatro años. 20 José Miguel Insulza Salinas: Derecho y democracia en el sistema interamericano En el primer país se logró evitar una especie de Golpe Parlamentario, una decisión del Parlamento de remover al Presidente por razones estrictamente políticas, acortando así su período. El Gobierno de Nicaragua decidió recurrir a la Organización de los Estados Americanos y pidió, en virtud del artículo 18 de la Carta Democrática Interamericana, una misión especial de la OEA para ver ese asunto. Esa misión duró varios meses, la crisis estuvo a punto de producirse en cualquier momento, porque la OEA no tiene muchos instrumentos para evitar que se produzcan, pero finalmente tuvimos éxito: el Gobierno concluyó su período y la elección en Nicaragua se realizó sin contratiempos, observada por la OEA y otros organismos internacionales. Una cosa similar ocurrió en Bolivia, donde los profundos cambios que trajo consigo la llegada al Gobierno del Presidente Evo Morales, desataron un proceso que llegó varias veces al borde de una confrontación. Pero el Gobierno recurrió activamente a la cooperación internacional en base a la Carta Democrática Interamericana. Las misiones de la OEA que han ido a Bolivia en estos años lo han hecho a petición del Gobierno o con su consentimiento, basado en el precepto que establece que si un Gobierno considera que la democracia está bajo grave amenaza, puede pedir una misión especial de la OEA o el Secretario General enviarla, con su consentimiento. En función de eso, estuvimos presentes en todos los momentos críticos y observamos todos los eventos electorales que enmarcaron la dictación de la nueva Constitución, culminando con la elección reciente de diciembre de 2010. No ocurrió lo mismo, sin embargo, en Ecuador en 2004, cuando el Presidente Lucio Gutiérrez decidió disolver la Corte Suprema de Justicia y nombrar otra. Esto condujo finalmente a la caída del Gobierno y a la participación de la OEA en el nombramiento de una nueva Corte de Justicia. ¿Por qué, en este caso, no intervino la OEA antes? Porque la única forma en la que se puede llegar al Consejo de la Organización de los Estados Americanos para adoptar alguna actividad preventiva es cuando lo pide el Gobierno. La Corte Suprema de Ecuador no podía recurrir y el Gobierno no trajo el caso a la OEA. Ninguna de las vías pareció abierta para que la OEA conociera el caso de manera preventiva; el tema tampoco fue llevado al Consejo. Sólo en abril de 2005, a pedido del nuevo Presidente de Ecuador, Dr. Alfredo Palacio, la OEA envió una misión para examinar el problema de acefalia del Poder Judicial ecuatoriano y cooperar en el nombramiento de una nueva Corte Suprema. La OEA siguió, luego, presente en todo el proceso que permitió la dictación de una nueva Constitución y la normalización del proceso político en ese país. Apenas un mes después de realizada la Asamblea General de la OEA en San Pedro Sula, en Honduras, se produjo el Golpe de Estado en ese país. La reacción de la OEA fue casi instantánea y luego de dos reuniones sucesivas de la Asamblea General y de gestiones en Honduras del Secretario General, se suspendió a Honduras de la Organización. El efecto de estas medidas no ha sido menor: más de seis meses después, ningún gobierno del mundo ha reconocido al gobierno de facto de Roberto Micheletti y eso no cambiará hasta la entrega del Gobierno al nuevo Presidente, electo en comicios fijados desde antes del golpe del 28 de junio. Antes de Honduras había un buen número de países que señalaban que cualquier intervención de la OEA en este tipo de asuntos violaba el principio de la 21 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios no injerencia establecido en la Carta fundacional de la OEA. Por lo tanto, este entusiasmo repentino que ha provocado la Carta Democrática Interamericana debería servirnos para revisarla. 6. En un informe que presenté al Consejo de la OEA en 2007 sobre el cumplimiento de la Carta Democrática, propuse complementarla en dos aspectos: que puedan recurrir a ella todos los poderes del Estado, no sólo el Ejecutivo, sino también el Legislativo y el Judicial, cuando estimen que los conflictos están poniendo en riesgo la institucionalidad democrática, y definir con más claridad qué se entiende por una “grave ruptura del orden democrático”. La experiencia de los últimos años permite agregar otras dos propuestas: dotar al Secretario General de opciones más flexibles para actuar y encontrar caminos intermedios para no negar de inmediato la sal y el agua a un Estado infractor. Es preciso discutir muy cuidadosamente, sin embargo, sobre éstas u otras posibilidades de modificación. Se trata de un problema que incide en algo que afecta muy profundamente a las relaciones interamericanas: cómo usar esta Organización para promover los principios democráticos y, al mismo tiempo, mantener en alto el principio de no intervención. Naturalmente las dos cosas son muy válidas, pero la compatibilización de ambas es profundamente complicada. Por ello es necesario avanzar más, pero con propuestas realistas. Esta revisión no se haría con la pretensión que tienen algunos de crear un sistema supranacional de control de la democracia, una especie de Comité que determine qué país es democrático y que país no lo es. La mayoría de los países de la región no vacilaría en calificar esa propuesta como una intromisión inaceptable. Sería, en cambio, un gran avance ampliar el acceso a los recursos multilaterales de la OEA a todos los poderes del Estado que sientan que la Constitución de su país está siendo violada, permitir una mejor acción preventiva de la Secretaría General antes del estallido de las crisis, definir mucho más explícitamente cuáles conductas constituyen rupturas y hacernos cargo de ellas con una batería de medidas más variadas que la sola suspensión. Es importante, también, valorar estas propuestas a partir de una visión positiva del desarrollo de la democracia en las Américas. En la Cumbre de las Américas de abril estaban presentes 34 gobiernos de la región, todos ellos democráticamente electos, una cantidad sin precedentes en la historia de nuestra región. En un par de décadas hemos pasado de ser un continente lleno de dictaduras a ser, con todas las limitaciones que aún subsisten, el otro continente democrático del mundo, junto a Europa. El Derecho ha contribuido poderosamente a este logro y puede aún contribuir mucho más. Esa es la tarea transformadora que nos espera en los próximos años. 22 II Control constitucional provocado del procedimiento legislativo* Valeria Lübbert Álvarez** El presente trabajo analiza una modalidad específica de control constitucional de Resumen leyes, cual es el control constitucional preventivo ejercido, de conformidad al artículo 93 Nº 3 de la Constitución, sobre vicios del procedimiento de formación de la ley. Se describe en términos generales la atribución del Tribunal Constitucional y sus aspectos procesales, para luego enfocarse en las particularidades que presenta el control de los vicios de forma. This paper analyzes a specific kind of constitutional review of law, which is the Abstract preventive constitutional control carried out, in accordance with the article 93 Nº 3 of the Constitution, on procedural defects in the creation of law. The attribution of the Constitutional Court and its procedures are described in general terms, before the focus shifts to the particular issues raised by the control of these defects. Agradezco los aportes de Carlos Carmona, Guillermo Jiménez, Constanza Toro, Leonardo Cofré, Diego Pardo, Alexander Boughton y Andrés Guzmán. ** Abogada por la Universidad de Chile. Es abogada asistente del Tribunal Constitucional. * 23 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 1. Introducción El Tribunal Constitucional es el encargado de velar por la supremacía de la Constitución Política de la República (en adelante CPR). Atendiendo a la oportunidad en que ejerce su control, su competencia puede ser clasificada como control represivo o a posteriori y como control preventivo o a priori. El primero, control represivo, tiene lugar una vez que la norma controlada se encuentra vigente. El control preventivo, en cambio, tiene lugar antes que la norma en cuestión entre en vigor. Este control, a su vez, puede ser clasificado en obligatorio o forzoso y eventual o provocado. El control preventivo forzoso u obligatorio es aquel ejercido necesariamente por el Tribunal antes de la promulgación de leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de LOC (artículo 93 Nº 1 CPR). El control preventivo eventual o provocado, en cambio, tiene lugar antes de la promulgación de proyectos de ley o reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso, únicamente cuando se suscite una cuestión de constitucionalidad durante su tramitación y se entable un requerimiento ante el Tribunal (artículo 93 Nº 3 CPR). En estas páginas se estudiará la modalidad de control preventivo eventual o provocado ejercida por el Tribunal Constitucional, a la luz de las normas constitucionales, la nueva ley orgánica constitucional de este tribunal (LOCTC) y la jurisprudencia constitucional, y cómo opera sobre el control del procedimiento legislativo. Si bien esto no ha sido tratado profusamente por la doctrina nacional, constituye una significativa fuente de conflicto en la práctica legislativa. De los cuatro requerimientos resueltos por el Tribunal Constitucional durante el año 2009, dos fueron por razones de forma: STC rol Nº 1410-2009 en que se discutía el tratamiento procesal de las normas de quórum contenidas en un informe de comisión mixta; y el STC rol Nº 1504-2009 en que se discutía el quórum de aprobación de un tratado internacional de naturaleza no autoejecutable. En ambas sentencias el Tribunal determinó que la mesa de la Sala del Senado, en el primer caso, y de la Cámara, en el segundo caso, había exigido un quórum de aprobación mayor al exigido por la Constitución. Se fundamentará una tesis escasamente explorada por la doctrina nacional: el control constitucional preventivo provocado no sólo se ejerce respecto de vicios de fondo, sino también en relación a vicios referidos al procedimiento de formación de la ley, los cuales pueden ser saneados, ya sea porque la infracción no ocasiona perjuicio y se han cumplido los fines de las normas infringidas, o porque la norma ha sido promulgada. Para ello, este trabajo se ha dividido en dos partes. En la primera de ellas, se explica la facultad contenida en el artículo 93 Nº 3 CPR, sus características y sus aspectos procesales más relevantes. Se analiza la noción de “cuestión de constitucionalidad” y se despejan algunas objeciones referidas a la posibilidad de controlar el procedimiento legislativo. En la segunda parte, se analizan las 24 Valeria Lübbert Álvarez: Control constitucional provocado del procedimiento legislativo particularidades del procedimiento legislativo, y se explica cómo es que el control de éste por el Tribunal Constitucional se encuentra limitado, por una parte, por la naturaleza de la norma infringida; y por otra, por la entidad del vicio, toda vez que no toda infracción invalida el procedimiento y toda infracción se sanea una vez que la ley es promulgada. Luego, se expone una breve categorización de los diversos vicios de forma que pueden ser conocidos por el Tribunal Constitucional, para enseguida describir los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad por vicios de forma. Entonces, se entregan algunas observaciones, a modo de cierre. 2. El artículo 93 Nº 3 de la Constitución El artículo 93 Nº 3 CPR dispone que corresponde al Tribunal Constitucional, “resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyecto de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.” A continuación se describirán los principales elementos de esta atribución y sus principales aspectos procesales. 2.1. Es un control previo En primer lugar, éste es un control preventivo, pues se suscita antes de la promulgación de la ley, durante su tramitación. La Constitución señala que el requerimiento debe interponerse antes de la promulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación (artículo 93 Nº 3 inciso 4º). Para precisar esta oportunidad, la promulgación se entenderá efectuada por el Presidente de la República cuando ingrese a la oficina de partes de la Contraloría el respectivo decreto promulgatorio (artículo 38 bis LOCTC).1 Respecto de tratados, el requerimiento debe ser formulado antes de la remisión que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional.2 Como plazo límite, se agrega además “y, en caso alguno, después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación”. Por último, la LOCTC, en su artículo 37, señala que habiéndose Antecedente de esta regla es la STC rol Nº 207-2005, sobre la denominada “Deuda Subordinada”. En esta sentencia se señaló “… el Presidente de la República suscribió un Decreto Supremo disponiendo la promulgación del referido proyecto de ley el día 23 de enero de 1995; esto es, con posterioridad a que el requerimiento fuera formulado, pero unas horas antes de que el Tribunal Constitucional dictara la resolución en virtud de la cual acogió el requerimiento a tramitación y pusiera este hecho en conocimiento del Jefe del Estado, mediante comunicación que le fue entregada ese mismo día 23 de enero. A lo anterior, se ha agregado el hecho de que el Presidente de la República, (…) dispusiera su publicación en el Diario Oficial del día 24 de enero de 1995 (C. 9); Que la descrita situación constituye una causa sobreviniente que, de acuerdo a los principios procesales orgánicos constitucionales, no altera la competencia del Tribunal ni puede ser constitutiva de una causal de enervamiento de la atribución y responsabilidad del Tribunal Constitucional (…) (C. 10)”. 2 Antecedente de esta regla es la STC rol Nº 288-1999, recaída en el caso conocido como “Monte Fitz Roy”, en que se señaló que respecto de los tratados el plazo debía estar determinado por la aprobación del Congreso Nacional y no por la promulgación o publicación del mismo o su ratificación. “Descartada, por las razones señaladas, la posibilidad de aplicar la normativa válida para las leyes, este Tribunal concluye que tratándose de los tratados internacionales el requerimiento sólo puede formularse mientras el tratado se encuentra sometido a la aprobación del Congreso (C. 15); Que, en el caso del presente requerimiento, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, la aprobación del tratado por el Congreso concluyó el día 2 de junio del presente año y se comunicó formalmente al Presidente de la República con fecha 9 del mismo mes, por oficio Nº 14.374, del H. Senado (C. 16)”. 1 25 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas ejerciendo control previo obligatorio, no se admitirá a tramitación en el Tribunal ningún requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o más de sus preceptos. Respecto de la oportunidad desde la cual es posible formular el requerimiento, no se señala un momento preciso. Es más, la LOCTC, al momento de establecer causales de inadmisibilidad, únicamente indica la interposición con posterioridad a la oportunidad señalada en la CPR, pero no su interposición antes de un momento determinado. Así, bastará que el respectivo proyecto de ley o reforma constitucional o tratado esté ingresado al Congreso.3 2.2. Otorga legitimidad activa limitada En segundo lugar, es un control provocado por determinadas personas y órganos. La legitimación activa es limitada (inciso 4º artículo 93 CPR). Esta atribución sólo puede ser ejercida por el Presidente de la República, por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Esto deja en evidencia el rol que juega este mecanismo en la protección de distribución de competencias en materia de creación normativa.4 Por otra parte, si bien este mecanismo puede ser concebido como una protección para las minorías en la discusión parlamentaria, al exigirse un cuarto de los miembros en ejercicio de la respectiva Cámara, como un mínimo significativo para accionar, se busca evitar la mera obstaculización del procedimiento legislativo por minorías caprichosas.5 Se ha planteado la interrogante acerca de si la Cámara impugnante y la cuarta parte de los miembros de la Cámara respectiva legitimados para interponer el requerimiento deben o no corresponder a la misma Cámara en la que se ha producido el vicio. En definitiva se ha puesto en cuestión la posibilidad de que una Cámara o una cuarta parte de sus miembros ponga en tela de juicio lo actuado por la otra Cámara. A favor de una respuesta negativa se ha dicho que se afectaría el principio de igualdad entre las Cámaras y que podría afectar la autonomía de éstas. Sin embargo, la norma constitucional indica como legitimados activos a “cualquiera” de las Cámaras o a una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, sin imponer ninguna limitación adicional. Así, debería estimarse que no hay limitaciones en que una Cámara o una cuarta parte sus Por ejemplo, en el caso conocido como “elecciones primarias”, STC rol Nº 279-1998, sobre el boletín Nº 2194-06, el requerimiento se interpuso el mismo día de ingreso del proyecto. 4 En otros sistemas, en cambio, la legitimación activa no se limita a los órganos involucrados, sino que “el sentido del control por vicios de forma es el de permitir a los ciudadanos, particularmente a quienes han estado próximos a los debates parlamentarios, la oportunidad de plantear ante la Corte las deficiencias en el trámite de un proyecto que en su concepto tengan como consecuencia la inconstitucionalidad del mismo.”. Sentencia TC de Colombia, C-614 de 2002. Asimismo ocurre en la práctica en el sistema español, donde el amparo constitucional puede interponerse en contra de actos o decisiones sin valor de ley, siempre que se violen derechos o libertades susceptibles de amparo, por lo que son susceptibles de amparo los acuerdos de las Cámaras (artículo 42 CPE). 5 En este sentido, no se justifica la diferencia respecto de la minoría legitimada conforme al artículo 93 inciso 19 CPR, para impugnar un decreto supremo, cuando se alegue que se ha excedido la potestad reglamentaria. Ésta corresponde únicamente a ¼ de los miembros en ejercicio del Congreso, siendo una minoría más fácil de obtener. 3 26 Valeria Lübbert Álvarez: Control constitucional provocado del procedimiento legislativo miembros cuestionen la constitucionalidad de lo actuado ante la otra.6 El artículo 38 inciso 2º LOCTC precisa que cuando el requirente sea el Presidente de la República, el requerimiento deberá llevar la firma del Ministro correspondiente. Cuando el requirente sea alguna de las Cámaras, la comunicación deberá ser firmada por el respectivo Presidente y autorizada por el Secretario. Además, si el requerimiento emanare de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de una de las Cámaras, podrá formularse por conducto del Secretario de la respectiva Corporación o directamente ante el Tribunal. En uno y otro caso, deberán firmar los parlamentarios ocurrentes y autorizarse su firma por el Secretario señalado o por el del Tribunal Constitucional. Siempre deberá acreditarse que los firmantes constituyen a lo menos el número exigido por la Constitución. Sobre este punto, la LOCTC precisó, en su artículo 33 A, que los parlamentarios que deseen retirar sus firmas de un requerimiento, sólo podrán hacerlo mientras no se hubiere dado cuenta de él en la Sala, caso en que se revisará nuevamente si cumple con número de firmas exigido para sustentar el requerimiento. Además, se señala que deberá designarse a uno de los parlamentarios firmantes como representante de los requirentes en la tramitación. Por último, cabe agregar que si bien en una antigua jurisprudencia, el Tribunal Constitucional también exigió que los parlamentarios requirentes hubiesen votado en contra de la norma impugnada, en la jurisprudencia reciente dicho requisito no ha sido considerado.7 2.3. Exige un estándar de fundamentación Un requerimiento motivado por cuestiones de constitucionalidad suscitadas durante la tramitación de un proyecto, si bien no suspende su tramitación, puede implicar tensiones con la voluntad mayoritaria y entorpecer el procedimiento legislativo. Por ello se exige que el requerimiento cumpla con un estándar mínimo de fundamentación, contenga una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo, y cumpla determinados requisitos formales, para evitar requerimientos con afanes meramente dilatorios.8 La LOCTC exige, además, señalar en forma precisa la “cuestión de constitucionalidad” y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas (artículo 39 inciso 1° LOCTC).9 Entre los documentos a acompañarse, están las copias íntegras de las actas de sesiones de Sala o Comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás antecedentes invocados. Además, se debe acompañar Este fue el criterio sustentado por la STC rol Nº 312-2000. STC rol Nº 269-1997 y Nº 309-2000, por la afirmativa a exigir dicho requisito. Por la negativa, recientemente, las STC roles Nº 2591997, Nº 100-2007, Nº 1361-2009. 8 Por ejemplo, STC rol Nº 1292-2009, recaída en el requerimiento sobre el proyecto conocido como “Declaratorias de utilidad pública”, que no fue admitido a tramitación, por no cumplir con el estándar mínimo de fundamentación. 9 Tales normas deben encontrarse actualmente en el proyecto, y no ser normas que han sido rechazadas o modificadas durante la tramitación. CARMONA SANTANDER, CARLOS. El principio pro requirente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Revista Chilena de Derecho, V. 28°, Nº 1, Santiago, 2001, p. 168. 6 7 27 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación de la parte impugnada (artículo 39 incisos 2° y 3° LOCTC). De no cumplirse los requisitos señalados en el artículo 39 LOCTC, el requerimiento no será admitido a tramitación, sin perjuicio de la posibilidad de subsanar vicios de forma u omisiones de antecedentes dentro de tres días (artículo 41 LOCTC). Dado que el control de admisibilidad se restringe a verificar la legitimidad activa para interponer el requerimiento y su oportunidad (artículo 41 bis LOCTC), el estándar de fundamentación será controlado en el pronunciamiento de fondo.10 2.4. Se somete a un procedimiento concentrado y no suspende la tramitación de la ley. El constituyente y el legislador buscaron no obstaculizar el procedimiento legislativo, de ahí que se evitara la suspensión del éste y se previera un procedimiento concentrado para la resolución de las cuestiones de constitucionalidad que en él se susciten. El Tribunal Constitucional deberá resolver el asunto dentro de diez días contados desde que reciba el requerimiento -se considera recibido desde que es declarado admisible (artículo 42 LOCTC)-, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados. Por otra parte, el requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido,11 salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República (artículo 93 inciso 6º CPR). Fuera de los casos señalados, deberá efectuarse una promulgación parcial.12 Cabe tener presente, además, que el artículo 30 bis LOCTC faculta al Tribunal para decretar las medidas cautelares que estime convenientes para la adecuada sustanciación y resolución del asunto. Recibido el requerimiento, la primera actuación del Tribunal será comunicar al Presidente de la República la existencia de la reclamación para que se abstenga de promulgar la parte impugnada del respectivo proyecto, salvas las excepciones señaladas en el inciso 6º del artículo 93 CPR (artículo 40 LOCTC). A continuación, una Sala del Tribunal conocerá de la admisibilidad (artículo 25 D LOCTC), dentro del plazo de cinco días desde que ha sido acogido a Con ocasión de control de admisibilidad de las inaplicabilidades, el Tribunal ha señalado que al exigirse que la presentación esté fundada razonablemente, lo que se requiere es que ésta indique de forma circunstanciada de qué forma se vulneran los preceptos constitucionales, explicando de qué forma se produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y lógicamente (STC rol Nº 777-2007). 11 Llama la atención que el constituyente haya usado como límite para promulgar la expiración del plazo que posee el Tribunal Constitucional para pronunciarse, dando a entender que una vez vencido dicho plazo, se podrá proceder a la promulgación y publicación de la ley, sin que produzca efectos la cuestión de constitucionalidad planteada. De otro modo, se habría usado como límite derechamente el pronunciamiento o sentencia del Tribunal. 12 Ejemplo de esta situación fue la promulgación de la ley Nº 20.191, que modificó la ley Nº 20.084, sobre responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, la cual debió promulgarse parcialmente y publicarse sin la norma impugnada por un requerimiento, la cual, luego de rechazado el requerimiento por el Tribunal Constitucional, fue objeto de una promulgación y publicación complementaria, de fecha 16 de junio de 2008. 10 28 Valeria Lübbert Álvarez: Control constitucional provocado del procedimiento legislativo tramitación (artículo 41 bis LOCTC). Declarada la admisibilidad, las personas u órganos que interpusieron el requerimiento podrán desistirse de éste. En tal caso, se dará traslado del desistimiento a las partes y se comunicará a los órganos constitucionales interesados, confiriéndoseles un plazo de cinco días para que formulen las observaciones que estimen pertinentes (artículo 33 A, inciso 3º LOCTC). Luego, corresponderá al Pleno del Tribunal conocer y resolver (artículo 25 C, Nº 3 LOCTC). Si bien no se prevén alegatos, el Tribunal puede disponer los mismos si lo estima conveniente (artículo 32 B LOCTC). 2.5. Es un control contencioso Por otra parte, la competencia que asigna el artículo 93 Nº 3 CPR al Tribunal Constitucional es esencialmente contenciosa y está destinada a resolver desacuerdos o discrepancias concretas entre los colegisladores.13 Supone la existencia de un conflicto constitucional suscitado durante la tramitación de la ley, el cual se traduce en un requerimiento ante el Tribunal.14 El propio Tribunal Constitucional ha señalado que las cuestiones de constitucionalidad constituyen un desacuerdo, una discrepancia sobre la preceptiva constitucional, entre los órganos colegisladores. El Tribunal no está autorizado para emitir dictámenes durante la tramitación de dichos proyectos, sobre materias jurídico-constitucionales abstractas o generales.15 En definitiva, se exige una contienda constitucional, pues el Tribunal, al resolver un requerimiento de esta naturaleza, no actúa como simple autoridad de consulta de cuestiones abstractas, sino como órgano jurisdiccional llamado a resolver dificultades concretas surgidas en la realidad.16 Lo anterior implica, por una parte, que se requiere que exista impugnación de una parte frente a las actuaciones o afirmaciones de otra, en relación a una norma. Por otra parte, este control sólo puede ser ejercido a requerimiento, y sobre las precisas cuestiones planteadas: no puede actuar de oficio, ni más allá de lo planteado por las partes. De ahí que resulte esencial que quienes entablan un requerimiento, señalen en forma precisa el vicio de constitucionalidad que alegan, indicando la norma transgredida.17 Tal necesidad de concreción en la fundamentación del requerimiento, se expresa en el artículo 39 de la LOCTC. El carácter contencioso implica la existencia de un conflicto de interpretación que debe ser resuelto por un tercero, el Tribunal Constitucional, cuya competencia COLOMBO CAMPBELL, JUAN. Tribunal Constitucional: Integración, Competencia y Sentencia, Reforma Constitucional, Lexis Nexis, 1ª edición, 2005, p. 572. 14 GÓMEZ BERNALES, GASTÓN. La Justicia Constitucional en Chile, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 136; GÓMEZ BERNALES, GASTÓN. Estudios sobre Jurisdicción Constitucional, Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 31, UDP, Santiago, 1996, p. 148. 15 STC rol N° 23-1984, C. 4º; STC rol N° 207-1995. 16 SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO. Tratado de Derecho Constitucional. T. IX, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición, Santiago, 2003, p. 70. En este sentido, se equivocan SOTO y DELAVEAU (2007) cuando señalan que en ejercicio de esta atribución, “el pronunciamiento del Tribunal no tiene efecto alguno de resolver un asunto en un caso concreto, sino que recomienda acerca de la constitucionalidad o interpretación de una ley.”. En: http://www.jornadasderechopublico.ucv.cl/ponencias/Constitucion,%20Proceso%20Legislativo%20 y%20Control%20de%20Constitucionalidad.pdf (versión digital disponible al 20.01.2010). 17 VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA. Derecho Constitucional. T. II., Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición Actualizada, Santiago, 1999, p. 286 y ss. 13 29 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios quedará definida en los límites de la controversia precisa planteada. Así se determina la esfera de competencia específica del Tribunal. Se ha definido “competencia específica” como la singularización de la jurisdicción al caso concreto, y se traduce en que el tribunal sólo puede conocer lo que se le pide y resolver solamente lo debatido.18 En este sentido, el Tribunal ha señalado que: “En ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 93, Nº 3, de la Constitución Política para resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de un proyecto de ley, el Tribunal Constitucional tiene únicamente competencia para conocer de la cuestión de constitucionalidad que contenga el requerimiento respectivo la que sólo puede afectar a disposiciones incluidas en dicho proyecto, sin que pueda esta Magistratura con motivo del ejercicio de su atribución de control preventivo de constitucionalidad extender el examen, de conformidad con la Carta Fundamental, a preceptos legales vigentes. Es necesario, por consiguiente, pues de ello depende la competencia específica del Tribunal en el caso sometido a su conocimiento, que el requerimiento contenga no sólo una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta, sino sobre todo que señale en forma precisa la cuestión de constitucionalidad planteada y el vicio o vicios de inconstitucionalidad que afectarían a los preceptos legales contenidos en el proyecto de ley que se impugna (C. 7).19 Además, conforme al artículo 44 LOCTC, el Tribunal sólo “excepcionalmente y por razones fundadas”, puede declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis.20 2.6. ¿Qué se entiende por “cuestión de constitucionalidad”? El artículo 93 Nº 3 CPR señala que el Tribunal Constitucional podrá conocer las “cuestiones de constitucionalidad” que se susciten durante la tramitación de un proyecto de ley, o de reforma constitucional o de un tratado. El concepto “cuestión de constitucionalidad”, sin embargo, no se encuentra definido en la CPR, tampoco en la LOCTC. Así, como señalara Carmona, “cuestión” se define como “pregunta que se hace o propone para averiguar la verdad de una cosa, controvirtiéndola”, por lo que es posible afirmar que “la cuestión de constitucionalidad es la pregunta concreta que se hace al Tribunal Constitucional mediante requerimiento, para que, en su rol de supremo guardián de la supremacía constitucional, resuelva la controversia que existe sobre la COLOMBO CAMPBELL, JUAN. Derecho Procesal Constitucional, Tribunal Constitucional, Santiago, 2004, p. 71. STC rol Nº 1292-2009. 20 Sin embargo, esta atribución, puede ser ejercida en cualquier momento por el Tribunal Constitucional y opera como una mera comunicación a las partes, sin que sea necesario ningún pronunciamiento adicional por parte de éstas. Así ocurrió por ejemplo en el control preventivo obligatorio ejercido en la STC rol Nº 534-2006, en que el Tribunal fundó su sentencia en razones distintas a las formuladas; declaró inconstitucional una norma por razones de forma, toda vez que la norma debió haber sido iniciativa del Presidente de la República y fue iniciativa parlamentaria. 18 19 30 Valeria Lübbert Álvarez: Control constitucional provocado del procedimiento legislativo constitucionalidad de determinadas materias.”21 Ahora bien, cabe preguntarse qué tipo de controversia, constituye una cuestión de constitucionalidad a la luz de la Constitución y la LOCTC. Una primera hipótesis se refiere a eventuales contradicciones entre el contenido de una norma futura, suscitado durante su tramitación, con el contenido de normas contenidas en la Constitución. Esto es lo que se conoce como “vicio de fondo”. Es decir, aquellos que surgen de la comparación del contenido del proyecto, con el contenido de la Constitución.22 A primera vista, ésta pareciera ser por antonomasia la cuestión de constitucionalidad que corresponde conocer al Tribunal Constitucional, y la única. Sin embargo, una segunda hipótesis se refiere a los vicios de forma. Por vicio de forma, se entiende aquel que se refiere al proceso de formación del acto, ya sea una ley, un tratado o un decreto y su inconstitucionalidad surgirá de la comparación de tal proceso con las reglas que regulan los trámites de formación del acto en la Constitución. Si bien el control de vicios de forma podría parecernos evidente, es conveniente despejar algunas objeciones a la posibilidad de controlar el procedimiento legislativo. La primera objeción es histórica. En sus orígenes, esta imposibilidad de control era concebida como una garantía de independencia de las Cámaras, respecto del resto de los poderes del Estado. En tal contexto, toda infracción al procedimiento legislativo era considerada irrelevante y en favor de la no enjuiciabilidad de los vicios del procedimiento legislativo se argumentaba la teoría de los “interna corporis”, derivada de la autonomía de las Cámaras, conforme a la cual los únicos órganos facultados para controlar el procedimiento interno eran las propias Cámaras.23 La segunda objeción se plantea a nivel de interpretación de las normas que tratan la cuestión de constitucionalidad. Varias normas, principalmente de la LOCTC, parecieran acoger la idea de que la cuestión de constitucionalidad, del artículo 93 Nº 3 CPR, únicamente puede recaer sobre el contenido de una norma y por ello se utilizan las expresiones “la parte impugnada”, “normas cuestionadas” o “precepto legal impugnado”; y no se utilizan expresiones tales como “actuaciones”, dando a CARMONA SANTANDER, CARLOS. Op. Cit., p. 165. En este mismo sentido la STC rol Nº 1361-2009, C. 3°. COLOMBO CAMPBELL, JUAN. Tribunal Constitucional: Integración, Competencia y Sentencia. Op. Cit., p. 559. De acuerdo a Kelsen, todos los vicios podían ser reconducidos a vicios de forma, en el sentido que todos los errores provenían de la errada elección del mecanismo de formación de la norma, pues las normas inconstitucionales deberían haberse elaborado conforme a los mecanismos de reforma constitucional. Si bien la opinión de Kelsen es acertada desde un punto de vista del control constitucional como control de la distribución de competencias, su concepto es demasiado amplio. En cambio, parece más razonable pensar -siguiendo a Espósito-, que cuando una ley incluya contenidos que debían haber sido regulados por otro tipo de norma jurídica, no estamos frente a un vicio formal, sino de su contenido; mientras que cuando estamos frente a afectaciones referidas a la forma en que se realiza el procedimiento, sólo en estos casos estamos frente a un vicio de forma (Citado por PALACIOS TORRES, ALFONSO. Concepto y control del procedimiento legislativo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 301). Zapata, por su parte, distingue entre los vicios de validez resultantes de una deficiente formación de la voluntad del agente legislativo; los vicios que derivan directamente del contenido del proyecto; y aquellos que consisten en imperfecciones que afectan el proyecto en cuanto continente. Dentro de estos últimos estarían los vicios por falta de los requisitos procesales exigidos por la CPR, los que a su vez son clasificados entre vicios por falta de de competencia de quien dicta la norma, y vicios por incumplimiento de los procedimientos prescritos por la CPR (ZAPATA LARRAÍN, PATRICIO. Justicia Constitucional, Teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 311). Para ver clasificaciones de vicios conforme a diversos criterios, véase SEGPRES, División Jurídico Legislativa. Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, T. II, Santiago, 2000. 23 BIGLINO CAMPOS, PALOMA. Los Vicios del Procedimiento Legislativo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 19 y ss. 21 22 31 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios entender que el único objeto de control es la norma y su contenido, dejando fuera el procedimiento de formación de éstas.24 Respecto de la primera objeción, que hemos denominado histórica, cabe señalar que a medida que se ha consolidado el principio de supremacía constitucional, y se han fortalecido los órganos de control constitucional, dicha objeción se ha superado. La idea de autonomía frente a los otros poderes del Estado ha cedido frente a la noción de supremacía constitucional conforme a la cual todos los órganos del Estado deben actuar sometidos a la Constitución; las Cámaras no son una excepción ni se encuentran por sobre la Constitución.25 Esta situación que se extiende en Europa continental después de la segunda guerra mundial, no era nueva en el Derecho Constitucional. La Corte Suprema norteamericana ya en la sentencia US v. Balin, dictada en 1892, sentó los principios que aún son seguidos por la jurisprudencia norteamericana, según los cuales las Cámaras en su funcionamiento no pueden ignorar las disposiciones constitucionales o violar derechos fundamentales.26 Respecto de la segunda objeción, cabe señalar que si bien el lenguaje utilizado por la LOCTC pudiera dar a lugar a confusiones, las principales normas de la CPR y de la LOCTC en esta materia son claras. El artículo 93 Nº 3 CPR se refiere a “cuestiones de constitucionalidad”, sin distinguir entre vicios de forma o fondo, por lo que no corresponde al intérprete hacerlo. El artículo 39 LOCTC, por su parte, al regular el contenido del requerimiento establece que aquello que debe señalarse con precisión es la “cuestión de constitucionalidad”, sin restringirlo a una norma impugnada. Sólo se utiliza la palabra “norma” para referirse a la necesidad de indicar las normas que se estimen infringidas. De haberse querido restringir el ámbito de la impugnación a un precepto o una norma, se habría dicho expresamente. Además, entre las normas constitucionales, no es posible distinguir entre normas principales y sustantivas versus normas accesorias y adjetivas, pues todas ellas, son de la misma naturaleza y valor, y por ende las violaciones a todas ellas quedan sometidas al control del Tribunal Constitucional.27 Por último, para algunos, las expresiones “norma impugnada” o “precepto legal impugnado”, en nada prejuzgan que deba tratarse de vicios de fondo o Así, el artículo 93 inciso 6º CPR, señala que el requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero “la parte impugnada” de éste no podrá ser promulgada; el artículo 39 inciso 3º LOCTC, señala que en el requerimiento se deberá acompañar el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación precisa de “la parte impugnada”; el artículo 40 de la misma ley señala que recibido el requerimiento por el Tribunal, se comunicará al Presidente de la República la existencia de la reclamación para que se abstenga de promulgar “la parte impugnada”; el artículo 44 que señala que el Tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de “las normas cuestionadas”; y el artículo 45 bis señala que declarado por el Tribunal que “un precepto legal impugnado” de conformidad a tal párrafo es constitucional, no podrá ser declarado posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva. 25 Esta discusión fue replicada en las actas del Consejo de Estado (CDE), en la historia fidedigna de la CPR. La mayor parte de los miembros del CDE se mostraron favorables a la atribución del TC para controlar vicios de forma, “Sucesivamente intervienen los señores Urrutia y Ortúzar, quienes reiteran y amplían sus puntos de vista ya expresados, y el señor Presidente, quien recuerda la experiencia que tuvo como gobernante cuando se vio forzado a promulgar una ley que había sido despachada por el Congreso con infracción, a su juicio, de las normas que reglaban su tramitación.”. 86ª sesión, celebrada el 21 de agosto de 1979, p. 89. Ver más comentarios sobre este punto: ZAPATA LARRAÍN, PATRICIO. Op. Cit., p. 317. 26 BIGLINO CAMPOS, PALOMA. Op. Cit., p. 22. 27 CAJAS SARRIA, MARIO. Origen del control constitucional de las leyes por vicios de forma en Colombia (1910- 1952). Estudios en Homenaje a Héctor Fix-Zamudio, p. 144. En: www.juridicas.unam.mx (versión digital disponible al 20.01.2010). 24 32 Valeria Lübbert Álvarez: Control constitucional provocado del procedimiento legislativo contenido, con exclusión de los vicios de forma, pues los vicios de forma también se predican de las normas: los vicios del procedimiento legislativo afectan a las normas en sí mimas, no por lo que consagran, sino por ser fruto de un trámite defectuoso.28 De ahí que el lenguaje utilizado por la LOCTC carezca de relevancia a la hora de definir el tipo de vicio que puede dar lugar una cuestión de constitucionalidad. Así, una infracción a las normas que rigen el procedimiento legislativo, perfectamente puede suscitar una cuestión de constitucionalidad conforme al artículo 93 Nº 3 CPR. Y, en determinadas hipótesis, el control constitucional del procedimiento legislativo puede ser el único mecanismo que asegure la deliberación democrática en la formación de la ley. Una vez que ya hemos analizado los aspectos esenciales del control de constitucionalidad preventivo provocado y hemos despejado la objeciones referidas a la posibilidad de controlar los vicios de forma, a continuación analizaremos las particularidades de los vicios que se pueden suscitar durante el procedimiento legislativo y su relación con el control constitucional, indicando categorías de vicios y qué efectos producen las sentencias del Tribunal Constitucional en esta materia. 3. El procedimiento legislativo y sus vicios El procedimiento de formación de la ley involucra la realización de valores esenciales dentro del Estado democrático. Por ello, algunos afirman que la ley gozaría de una posición privilegiada en el sistema de fuentes del derecho, y poseería un plus de legitimidad.29 En términos generales, el procedimiento legislativo puede definirse como el conjunto de actos consecutivos, realizados ante el Congreso Nacional, orientados a dar origen a la ley.30 Quedan fuera los actos posteriores a la aprobación de la ley por el Congreso Nacional, como el control constitucional preventivo obligatorio de ciertas leyes, la promulgación y la publicación de la ley; estos actos poseen finalidades distintas y si bien constituyen actos debidos, no constituyen manifestación de voluntad popular.31 Como salta a la vista, el procedimiento legislativo posee grandes diferencias con el proceso jurisdiccional. Sin embargo, ambos poseen una naturaleza instrumental, la cual determina la posibilidad de aplicar análogamente algunas consideraciones de teoría del proceso, en la medida que ambos son mecanismos a través de los cuales los órganos del Estado han de cumplir la función que se les asigna.32 Una de sus particularidades es que las normas esenciales por las que se rige, se encuentran en la CPR. De ahí que la infracción a tales reglas pueda ser conocida por el Tribunal Constitucional. Ello se vincula al rol que posee la Constitución como PALACIOS TORRES, ALFONSO. Op. Cit., pp. 304 y 305. DIEZ PICAZO, ZAGREBELSKY y PASSAGLIA, citados por PALACIOS TORRES, ALFONSO. Op. Cit., p. 278. 30 Se ha destacado que los particulares principios formativos que rigen el procedimiento legislativo son el principio democrático, el principio de la finalidad o pro-formación de la ley, el principio de oficialidad, el principio del perfeccionamiento progresivo, el principio de discusión gradual con protagonismo de la sala, el principio de la simple mayoría, el principio del control interno, y el principio de la economía del derecho, muchos de los cuales son similares a principios formativos de procedimientos jurisdiccionales. SEGPRES, División Jurídico Legislativa. Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, Op. Cit., p. 241 y ss. 31 BIGLINO CAMPOS, PALOMA. Op. Cit., p. 110 y ss. 32 Noción de instrumentalizad del proceso acuñada por MONTERO AROCA. MONTERO AROCA, JUAN, et. Al. Derecho Jurisdiccional. Parte General. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, p. 287. 28 29 33 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios reguladora de las formas de manifestación de la voluntad popular. Otra particularidad se refiere a los actores o sujetos que participan en él. En el procedimiento legislativo, no existen “partes” como en el proceso jurisdiccional; tampoco un tercero imparcial adjudicador que resuelva una controversia. Es más, en el proceso legislativo no se hacen valer acciones ni excepciones, pues no hay pretensiones jurídicas que las partes hagan valer ante otras, sino únicamente propuestas de normas que se someten a la aprobación del conglomerado, bajo ciertas reglas. Tales propuestas son “resueltas” -modificadas, aprobadas o rechazadas-, por los propios miembros del parlamento y partícipes de la controversia, no por un tercero. A diferencia de otros procesos, el procedimiento legislativo no se dirige a la aplicación de la ley sino a la creación de ésta. No tiene por finalidad la resolución de un conflicto con efectos limitados a las partes o adjudicación, sino dar lugar a la creación de la ley con efectos generales; persigue garantizar la discusión democrática y permitir el logro de los consensos necesarios para la regulación de situaciones que así lo requieran. Sin embargo, durante el procedimiento legislativo, pueden suscitarse controversias entre los intervinientes en el proceso, referidas al procedimiento mismo, que deben ser resueltas por un tercero imparcial. Cuando esta controversia dice relación con la correcta interpretación y resguardo de la CPR, dicho tercero imparcial es el Tribunal Constitucional. 3.1. Control del procedimiento El resguardo del procedimiento legislativo está entregado al Tribunal Constitucional a través de la facultad contenida en el artículo 93 Nº 3 de la CPR que hemos analizado. Esta facultad es doblemente limitada. Por una parte, no toda infracción al procedimiento puede ser conocida por el Tribunal; y, por otra, de aquellas infracciones que pueden ser conocidas por él, sólo algunas son sancionables. 3.1.1. Naturaleza de la norma infringida El primer límite se encuentra en la naturaleza o jerarquía normativa de la norma infringida. El procedimiento de formación de la ley, se encuentra regulado en diversos cuerpos normativos.33 Sólo las infracciones a normas contenidas en la CPR pueden ser conocidas por el Tribunal, no las infracciones a la LOCCN y a los reglamentos de las Cámaras. Sobre el control de infracciones a la LOCCN, debe concluirse que éstas, en tanto leyes, no son objeto de resguardo por el Tribunal, aún cuando se trate de normas orgánicas constitucionales, pues éstas no pueden estimarse de rango constitucional o superior al legal: Los pilares de él se encuentran establecidos en la CPR, en el título “Formación de la ley”, en los artículos 65 a 75. A nivel legal, en la LOCCN, ley Nº 18.918. A nivel reglamentario, en los reglamentos de la Cámaras, que son los cuerpos normativos que regulan el procedimiento que éstas deben seguir en el contexto de la CPR y la ley. 33 34 Valeria Lübbert Álvarez: Control constitucional provocado del procedimiento legislativo “Si bien es efectivo que el constituyente ha entregado diversas materias a la regulación de la ley orgánica constitucional, ello no implica que estas leyes tengan una jerarquía superior a las otras leyes y mucho menos que puedan asimilarse a la Ley Fundamental. Del estudio de este instituto resulta que las leyes orgánicas constitucionales en Chile no pueden estimarse como preceptos constitucionales y sólo son normas complementarias de la Ley Fundamental (C. 24). (…) Como se ha sostenido en los considerandos anteriores de esta sentencia, a este Tribunal no le corresponde pronunciarse sobre los problemas de legalidad sino sólo sobre los de constitucionalidad. La disposición que establece que la no aceptación de un artículo que requiere mayoría especial de aprobación importa también el rechazo de las demás que sean consecuencia de aquella, es de rango legal y no constitucional, por lo que no procede que este Tribunal se pronuncie sobre ellas, pues importaría entrar a resolver sobre la legalidad de un artículo de un proyecto de ley y no sobre su constitucionalidad (C. 36).”34 (El destacado es nuestro). Lo mismo debe concluirse sobre la infracción a disposiciones reglamentarias de las Cámaras, las cuales constituyen normas de rango inferior a ley y poseen únicamente naturaleza ordenatoria interna.35 Esto ha sido objeto de gran debate en otros países pues, en efecto, la situación es distinta en aquellos países en que, como en Francia o Italia, el propio ordenamiento jurídico atribuye a los reglamentos parlamentarios una naturaleza distinta.36 3.1.2. Posibilidad de saneamiento de los vicios de procedimiento El segundo límite a la decisión del Tribunal Constitucional viene dado por la posibilidad de saneamiento de los vicios del procedimiento legislativo.37 Determinar si tales vicios pueden ser subsanables o no, corresponde al Tribunal Constitucional, quien debe considerar que las particularidades del procedimiento legislativo también se reflejan en los efectos de sus vicios. A diferencia de lo que ocurre con los vicios de fondo, referidos al contenido de una norma, respecto de los vicios de forma no basta enjuiciar en abstracto la juridicidad de una norma contrastando su contenido con la CPR, sino que se requiere analizar el contexto general del procedimiento en el cual se han producido los vicios y la trascendencia de éstos en la formación de la ley. Así, con independencia de la naturaleza de la norma infringida, las infracciones pueden ser saneadas si no revisten gran trascendencia ni afectan principios básicos del procedimiento. En otras palabras, son aplicables los principios generales en materia de nulidad procesal, es decir, para STC rol Nº 260-1997. En este sentido ha resuelto el TC al pronunciarse sobre el control de las disposiciones reglamentarias. Declaró que no le corresponde pronunciarse sobre la eventual inconstitucionalidad respecto de un proyecto que modifica los reglamentos de las Cámaras, y señaló que el concepto de cuestión de constitucionalidad del artículo 93 de la CPR, no comprende las controversias suscitadas durante la tramitación de esta clase de normas. STC rol Nº 1216-08, C° 5. 36 BIGLINO CAMPOS, PALOMA. Op. Cit., p. 26 y ss. Esto no quiere decir, que tales infracciones no posean ninguna consecuencia jurídica. En efecto, podrán ser sometidas a procedimientos de sanción radicados en las propias Cámaras, además de las eventuales sanciones políticas. 37 Utilizaremos el concepto de saneamiento de los vicios, a modo de comprender los conceptos de sanación y subsanción de los mismos. Por sanación de un vicio se entiende el cese de las consecuencias negativas que pueden derivarse de éste, mediante la restauración a lo largo del propio procedimiento legislativo, los principios que hayan podido ser vulnerados. Por subsanación, se entiende la posibilidad de corrección de los vicios una vez que el procedimiento legislativo ha concluido. PALACIOS TORRES, ALFONSO. Op. Cit., p. 309. 34 35 35 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios que el vicio afecte la validez del acto, se requerirá, que la infracción posea cierta entidad: afecte un requisito esencial y ocasione perjuicio. Tal como Couture señalara respecto del proceso jurisdiccional en que no hay nulidad si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio, es posible señalar que ante vicios de forma en el procedimiento legislativo no se produce su invalidación si no se ocasiona un perjuicio equivalente, en virtud del principio de trascendencia. La noción de perjuicio varía dependiendo de la naturaleza del proceso.38 En este caso, se podrá afirmar que no hay perjuicio cuando el interés protegido por la norma violada ha sido satisfecho de otro modo.39 Así, la pregunta sobre si se ha cumplido con la finalidad de la norma puede identificarse con un test de trascendencia o relevancia del vicio, evaluando la influencia del vicio en el acto final, de modo que si en todo caso se hubiere llegado al mismo resultado -es decir, la misma ley-, el vicio debe considerarse saneado.40 Este principio, a su vez se relaciona con los principios de economía procesal y utilidad del trámite legislativo, que implican que si una determinada actuación ha infringido determinados mandatos de la CPR, pero se ha cumplido la finalidad de ésta, puede continuarse con la tramitación de la misma norma, sin necesidad de reingresar un nuevo mensaje o moción. Ello, por supuesto, no obsta que por diversas razones se opte por el reingreso.41 Por otra parte, cabe tener presente que primará el principio de conservación, En el procedimiento civil, suele definirse como “menoscabo en las posibilidades de la defensa” (TAVOLARI, RAÚL. El proceso en acción. Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000, p. 265); en el procedimiento administrativo el perjuicio puede ser definido como “menoscabo real y efectivo del interesado en sus derechos o intereses individuales o colectivos” (JARA SCHNELETTER, JAIME. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia. Editorial Libromar Ltda., Santiago, p. 185), y en el proceso penal como “afectación de las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes” (HORVITZ y LÓPEZ, Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 394). 39 PIZZORUSSO, citado por SEGPRES. Op. Cit., p. 261. 40 PALACIOS TORRES, ALFONSO. Op. Cit., p. 313. Este efecto se produciría respecto de la afectación de las normas referidas a las urgencias que puede hacer presente el Presidente de la República (artículo 74 CPR) para el despacho de un proyecto, cuya infracción no puede considerarse de la entidad suficiente para afectar la constitucionalidad del proyecto. Esto ocurriría por ejemplo, si una norma materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República ha sido originada en una moción parlamentaria, y luego ha sido objeto de una indicación sustitutiva por el Ejecutivo y es ésta en definitiva la norma aprobada que se somete a control del Tribunal Constitucional. 41 Durante la tramitación del acuerdo del Tratado de Roma, boletín Nº 2293-10, se presentó un requerimiento de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, con fecha 04.03.2002. El requerimiento fue acogido. La sentencia rol Nº 346 del Tribunal Constitucional resolvió “Se acoge la petición de inconstitucionalidad planteada en el requerimiento de fojas 1 y se declara que el Tratado que contiene el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, materia de estos autos, para su aprobación por el Congreso Nacional y su posterior ratificación por el Presidente de la República, requiere de reforma constitucional previa.” (el destacado es nuestro). Una vez subsanadas las objeciones de constitucionalidad, mediante la correspondiente reforma constitucional, se planteó la disyuntiva sobre qué correspondía hacer: continuar la tramitación del proyecto de acuerdo sobre el que recayó la sentencia o ingresar uno nuevo a tramitación. En este caso, pese a no existir ninguna limitación a continuar con la tramitación, se optó por ingresar un nuevo proyecto de acuerdo, para evitar cualquier duda o cuestionamiento meramente dilatorio que retrasara aún más nuestra incorporación al Tratado, por el boletín Nº 6560-10. En el Mensaje se señaló: “Una vez salvados los obstáculos para aprobar el tratado, el Ejecutivo reactivó la tramitación del mismo en el Senado, considerando que ello era perfectamente posible, pues lo tramitado ante la Cámara de Diputados era completamente válido, aún cuando el Tribunal Constitucional haya acogido el requerimiento interpuesto que suspendió su tramitación, toda vez que la sentencia no produciría efectos anulatorios sino únicamente suspensivos, al exigir reforma constitucional previa a la aprobación del tratado por el Congreso, y no respecto de cada una de sus Cámara por separado. Así, y en consideración al principio de utilidad del trámite legislativo, el Ejecutivo procedió a continuar con la tramitación del acuerdo que había sido suspendida con el requerimiento. Sin embargo, al reiniciarse la tramitación y durante su discusión en la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado, surgieron dudas sobre la validez de lo tramitado en la Cámara de Diputados con anterioridad a la reforma constitucional habilitante. Tales dudas subsistieron en la Comisión de Constitución del Senado. En consideración a lo anterior, y en el anhelo de evitar el más mínimo cuestionamiento posterior que pueda enlodar los consensos alcanzados para la ratificación del tratado, el Ejecutivo decidió retirar dicha iniciativa e ingresar el presente proyecto de acuerdo para su aprobación por el Congreso.”. (Mensaje Nº 521-357). 38 36 Valeria Lübbert Álvarez: Control constitucional provocado del procedimiento legislativo evitando la nulidad aún cuando se haya incurrido en graves vicios, si a pesar de ello es preciso conservar los actos para salvaguardar otro valor jurídico más importante. En el caso del procedimiento legislativo, tal valor lo constituye el principio democrático. Conforme al principio democrático, se exige que el procedimiento garantice que prevalezca la opinión de la mayoría, concediendo a la minoría el derecho a participar y expresar libremente su opinión, dirigida a influir en la decisión de la mayoría. Este principio se expresa en reglas concretas de procedimiento, tales como la publicidad de las votaciones y en el respeto de los quórum establecidos por la CPR.42 Por último, el mecanismo previsto por la CPR para controlar los vicios del procedimiento legislativo es la cuestión de constitucionalidad que prevé el artículo 93 Nº 3 de la CPR. Por ello, si los vicios no se reclaman durante el procedimiento, después no podrán ser conocidos por el Tribunal Constitucional, salvo aquellos casos en que existe control previo obligatorio o forzoso. Este fenómeno ha sido calificado como “aquiescencia”, es decir, como la aceptación por parte de quienes estaban interesados en la observancia de un determinado requisito procedimental, del incumplimiento del mismo, manifestada en la no interposición del requerimiento, lo que en el caso chileno parece muy razonable dada la limitación a la legitimación activa que establece la Constitución.43 Sin embargo, lo que sucede simplemente es que el vicio se “sanea” pues precluye la oportunidad para hacer valer la inconstitucionalidad del mismo.44 Todo vicio de forma se sanea una vez que la norma en cuestión es promulgada y publicada, pues ha precluído la posibilidad de alegar una cuestión de constitucionalidad conforme al artículo 93 Nº 3 CPR. Desde el origen de este mecanismo, se planteó que los vicios de forma únicamente podían ser revisados en control constitucional preventivo (obligatorio o eventual), y nunca a posteriori, a través de inaplicabilidades por inconstitucionalidad, por ejemplo.45 Este criterio fue el seguido por la Corte Suprema desde 1980 a 2005. A los argumentos esgrimidos por la Corte, como también a los señalados en la historia fidedigna de la acción, subyace uno elemental relacionado con la naturaleza de la acción de inaplicabilidad. Esta acción engendra un control concreto de constitucionalidad, es decir, se trata de un control de aplicación. Lo que podrá ser declarado inconstitucional es la aplicación del precepto legal impugnado, cuestión que relativiza el examen abstracto de constitucionalidad, marcando una clara diferencia con el texto constitucional anterior, en el cual lo que resulta relevante es si la aplicación de un precepto legal puede resultar contraria a la Constitución, en un caso concreto o gestión pendiente, no el mero contraste entre normas en abstracto. Este aspecto de la inaplicabilidad ha sido profundizado por el Tribunal Constitucional a partir de la reforma constitucional de 2005.46 Sólo un vicio de fondo En general se plantea que los subprincipios que deben orientar el procedimiento legislativo, que se contienen dentro del principio democrático, son el pluralismo, el principio mayoritario, y el de publicidad. BIGLINO CAMPOS, PALOMA. Op. Cit., p. 73. 43 BIGLINO CAMPOS, PALOMA. Op. Cit., p. 139 y ss. 44 En este sentido, Palacios señala que “si los vicios formales afectan principios sustanciales del procedimiento legislativo como mecanismo de producción normativa -todos englobados dentro del concepto principio democrático-, (…) no podemos decir que la aquiescencia de los -supuestamente- protegidos por el principio democrático sea suficiente para evitar que se produzcan las consecuencias negativas del vicio”. PALACIOS TORRES, ALFONSO. Op. Cit., p. 310. 45 ACTA DE LA OCTOGESIMO SEXTA SESION (86ª sesión), celebrada el 21 de agosto de 1979, p. 89. 46 Ejemplarmente STC roles Nº 810-2008 y Nº 546-2006. 42 37 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios puede tener efectos en la aplicación al caso concreto de un precepto legal, lo que no significa que siempre y en cualquier caso procederá igual declaración.47 Mal puede considerarse que un vicio de forma incida en la constitucionalidad de la aplicación de un precepto legal, pues se perderían de inmediato los límites de la inaplicabilidad al caso concreto y los efectos negativos de la sentencia de inaplicabilidad.48 3.2. Categorías de vicios Son muchos los criterios conforme a los cuales es posible clasificar los vicios del procedimiento, pero dado que -como hemos señalado- los únicos vicios de relevancia para el control constitucional del procedimiento legislativo son los que infringen normas constitucionales, únicamente nos referiremos a éstos, atendiendo a las distintas categorías de normas constitucionales. En primer lugar, existen vicios caracterizados por la actuación fuera de las competencias constitucionales, tales como aquellos derivados de la infracción a normas referidas a quien tiene iniciativa legislativa (artículo 65 inciso 1º de la CPR); a normas excepcionales que establecen exclusividad de cámara de origen para ciertas materias (artículo 65 inciso 2º), o a normas sobre iniciativa exclusiva del Presidente de la República (artículo 65 incisos 3º y 4º). En segundo lugar, encontramos los vicios caracterizados por la infracción a una regla de procedimiento, ya sea por la omisión de un trámite ordenado por la CPR o por la infracción a una prohibición. Dentro de los trámites ordenados encontramos el trámite de oír a la Corte Suprema conforme al articulo 76 CPR49; los trámites y plazos establecidos para la Ley de Presupuestos (artículo 67); la formación de comisiones mixtas para resolver las discrepancias surgidas entre las Cámaras (artículos 70 y 71); entre otras. Dentro de las prohibiciones establecidas por la CPR, encontramos la prohibición de ingresar en un año un proyecto rechazado en general en la cámara de origen (artículo 68); o admitir indicaciones que no tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto (artículo 79); o la infracción a los plazos especiales establecidos para el ejercicio o cumplimiento de determinadas atribuciones (artículos 73 y 74). En tercer lugar, encontramos los vicios caracterizados por la afectación de los quórum exigidos por la CPR para la aprobación de una ley, ya sea en razón de la materia (artículo 66) o en razón del procedimiento al que se somete un determinado proyecto (artículos 68, 70, 71 inciso 2º y 73 inciso 4º). El control de este tipo de vicios tiene especial importancia cuando se exige un quórum mayor de aprobación al previsto por la CPR, pues en tales casos se infringe abiertamente el principio democrático, ya que la norma fruto de la voluntad mayoritaria será STC roles Nº 473-2007; Nº 517-2007; Nº 535-2007; 589-2006. El Tribunal Constitucional nunca se ha pronunciado acogiendo alegaciones de vicios de forma en un control constitucional represivo. Sin embargo, en una confusa jurisprudencia, sí ha reconocido tener competencia para conocer vicios de forma en tal control (STC rol Nº 473-2006 y Nº 467-2006). 49 STC roles Nº 132-1991 y Nº 1316-2009. En ambos casos, por haber concluido la tramitación legislativa y al estar conociendo el TC en control preventivo obligatorio, el vicio no pudo ser subsanado y las normas que no fueron consultadas a la Corte Suprema fueron eliminadas de los respectivos proyectos. 47 48 38 Valeria Lübbert Álvarez: Control constitucional provocado del procedimiento legislativo tenida por rechazada. Así ha quedado de manifiesto en la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional, en casos en que se exigió un quórum mayor al establecido por la Constitución.50 En tales casos los efectos del vicio son devastadores e irremediables. 3.3. Efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de un vicio de forma En cuanto a los efectos de una sentencia que declara inconstitucional una norma, el artículo 94 inciso 2º CPR señala que “las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales, no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de se trate.”. En este sentido, el Tribunal Constitucional opera como un legislador negativo, impidiendo que se conviertan en leyes las normas que infrinjan la CPR. Esta norma resulta razonable al analizar vicios de contenido, no así respecto de los vicios formales. Sobre estos últimos, son precisas algunas consideraciones adicionales.51 En primer lugar, cabe tener presente que los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de vicios formales varían según se trate de un control previo obligatorio o de un control previo provocado. Tratándose de un control previo obligatorio, el efecto será la eliminación de la norma afectada por el vicio de procedimiento, aplicándose sin más el artículo 44 inciso 2° CPR. Tratándose de un control previo provocado o eventual, en cambio, determinada la existencia de un vicio, la sentencia tendrá como efecto directo la anulación del trámite viciado y el procedimiento legislativo se retrotraerá a la etapa inmediatamente anterior a la verificación del vicio. En segundo lugar, los efectos serán diversos dependiendo de la entidad del vicio. En efecto, el Tribunal puede declarar la inconstitucionalidad de una infracción al procedimiento y eventualmente eliminar todo el proyecto si el vicio ha afectado al proyecto como un todo.52 Por otra parte, el Tribunal Constitucional también puede considerar saneados los vicios, ya sea porque no se ha verificado un perjuicio o porque así lo exige el principio democrático. Delinear tales límites corresponderá al Tribunal. La ratio decidendi del fallo, es decir, los principios o razonamientos en que se fundamenta, será vinculante a efectos jurisprudenciales, es decir, debe ser repetida cuando se resuelva un caso análogo o donde se deben considerar las mismas normas, salvo que el propio Tribunal lo enmiende fundadamente.53 En tercer lugar, si el Tribunal declara la existencia de un vicio inconstitucional, STC roles Nº 1410-2009 y Nº 1504-2009. Lo mismo debe señalarse sobre el artículo 45 bis LOCTC que dispone que “declarado por el TC que un precepto legal impugnado de conformidad a este párrafo es constitucional, no podrá ser declarado posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva”, pues sólo puede ser aplicado respecto de vicios de fondo. En primer lugar, pues sólo respecto de este tipo de vicios sería posible que coincida el objeto de control (la norma controlada); y en segundo lugar, pues los vicios de forma nunca podrían ser controlados vía acción de inaplicabilidad. 52 Si la norma ya no existe en el proyecto o si ésta ha sido modificada, el Tribunal Constitucional podrá no pronunciarse sobre el vicio, lo que se deriva de su naturaleza de órgano jurisdiccional y no meramente consultivo, pues en tales circunstancias habrá desaparecido la “cuestión de constitucionalidad”. STC rol Nº 23-1984. 53 FERNÁNDEZ, MIGUEL ÁNGEL. La sentencia del Tribunal Constitucional, su eventual carácter vinculante y la inserción en las fuentes del derecho. Estudios constitucionales, año 4, Nº 1. Librotecnia, Santiago, 2006, p. 137. En este mismo sentido STC rol Nº 1508-2009, C. 2° y C. 3°. 50 51 39 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios éste podrá ser subsanado, mientras no haya concluido el procedimiento legislativo. La forma de subsanarlo dependerá de la naturaleza de la infracción: ejercitado las debidas competencias, cuando el vicio se deriva de una actuación realizada fuera de las competencias distribuidas por la CPR; por la reposición del trámite que se omitió, el respeto del plazo establecido, o la omisión del trámite declarado inconstitucional e incorrectamente realizado, en tanto se trate de vicios consistentes en infracciones a reglas de procedimiento; o por la aprobación o rechazo de una norma conforme al quórum que corresponda. En consecuencia, la decisión del Tribunal se limitará a indicar si se ha producido una infracción a las normas constitucionales sobre el procedimiento legislativo y si ésta ha sido de entidad suficiente, invalidando las actuaciones que constituyen el vicio y declarando nulas todas las actuaciones vinculadas a ella. El Tribunal no podrá ordenar trámites ni sustituir la voluntad del legislador. Corresponderá al Congreso continuar con la tramitación legislativa, conforme a las reglas generales. Así ocurrió en dos casos recientes, en los que el Tribunal Constitucional se limitó a declarar la existencia del vicio, acogiendo los requerimientos interpuestos.54 En el primero de ellos, esto incluso llegó a ocasionar desconcierto en la Mesa del Senado, cuyo Presidente solicitó al Tribunal que aclarara el contenido del fallo, indicándole cómo debía cumplirse el fallo. Pese a ello, el Tribunal se limitó a declarar la existencia del vicio. En ambos casos, en definitiva, el procedimiento se retrotrajo hasta el momento inmediatamente anterior al vicio y se continuó con la tramitación legislativa conforme a las reglas generales. Dado que el vicio -en ambos casos- era la declaración de rechazo en atención a la exigencia de un quórum supramayoritario, y no la votación misma, se procedió a tener por aprobados los proyectos pues éstos habían cumplido con el quórum exigido por la Constitución para su aprobación, sin que fuera necesario efectuar una nueva votación de los mismos. Por último, cabe señalar que nada de lo discutido en relación al procedimiento legislativo prejuzga acerca del contenido normativo del texto que se discute, el cual no se encuentra fijado mientras no se haya finalizado el procedimiento. 4. Observaciones finales 1. Las infracciones a las normas constitucionales que regulan el procedimiento legislativo pueden ser sometidas al conocimiento del Tribunal Constitucional, a través de la formulación de una cuestión de constitucionalidad, en virtud y conforme a la facultad consagrada en el artículo 93 Nº 3 de la CPR, por las personas y órganos legitimados, antes de la promulgación del proyecto. El procedimiento previsto para tal requerimiento es esencialmente contencioso, requiere de un estándar mínimo de fundamentación y es conocido y resuelto en 54 STC roles Nos. 1410-2009 y 1504-2009. 40 Valeria Lübbert Álvarez: Control constitucional provocado del procedimiento legislativo un procedimiento concentrado. 2. La competencia del Tribunal Constitucional para controlar el procedimiento legislativo es limitada en dos sentidos. Por una parte, el Tribunal únicamente puede conocer de infracciones a normas de procedimiento consagradas en la CPR, no así de infracciones a normas sobre procedimiento recogidas en la ley orgánica constitucional del Congreso Nacional (LOCCN) o disposiciones contenidas en los reglamentos internos de las cámaras. Por otra parte, dada la naturaleza instrumental del procedimiento legislativo y su articulación en torno al principio democrático, no toda infracción a norma constitucional sobre procedimiento legislativo se traduce necesariamente en la anulación de los actos afectados por la infracción. 3. En efecto, si bien el proceso de formación de la ley posee enormes diferencias en relación al proceso jurisdiccional y al procedimiento administrativo, en materia de nulidad se aplica un principio básico común a todos ellos, cual es el principio de trascendencia, conforme al cual para que la nulidad pueda ser declarada se requiere la existencia de un perjuicio. Es decir, la infracción debe poseer una entidad suficiente para afectar la validez del acto. Asimismo, se debe considerar que en virtud del principio de conservación, aun cuando la infracción revista entidad suficiente no podrá invalidar el acto si la conservación de éste es necesaria para la protección de valores o principios que el ordenamiento considera superiores, tales como el principio democrático. 4. Además, la competencia del Tribunal Constitucional para conocer vicios formales se extingue una vez que ha precluído la oportunidad de ejercer control preventivo, por lo que todo vicio de forma será saneado una vez que la respectiva ley sea promulgada y publicada. 5. Finalmente, cabe tener presente que la sentencia que se pronuncia acogiendo un requerimiento constitucional por vicios de forma, posee particulares efectos. Entre ellos, los más relevantes son: i) se producirá la nulidad del acto afectado por el vicio y el procedimiento se retrotraerá a la etapa inmediatamente anterior a éste; ii) los vicios podrán ser subsanados una vez que se continúe con la tramitación legislativa, lo que caso a caso se efectuará de distinta forma dependiendo de la categoría de vicio; iii) la sentencia se limitará a declarar la existencia del vicio, sin poder ordenar trámites ni sustituir la voluntad del legislador, por lo que corresponderá al Congreso continuar con la tramitación legislativa conforme a las reglas generales; y iv) nada de lo discutido respecto de los vicios de forma prejuzga la constitucionalidad del contenido de las normas en cuestión. 41 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Bibliografía - Beladiez Rojo, Margarita. Validez y eficacia de los actos administrativos. Marcial Pons, Madrid, 1994. - Biglino Campos, Paloma. Los Vicios del Procedimiento Legislativo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. - Cajas Sarria, Mario. Origen del control constitucional de las leyes por vicios de forma en Colombia (1910-1952). Estudios en Homenaje a Héctor Fix-Zamudio. En: www.juridicas.unam.mx (versión digital disponible al 20.01.2010). - Carmona Santander, Carlos. El principio pro requirente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Revista Chilena de Derecho, V. 28, Nº 1, Santiago, 2001. - Colombo Campbell, Juan. Derecho Procesal Constitucional, Tribunal Constitucional, Santiago, 2004. _________________________. Tribunal Constitucional: Integración, Competencia y Sentencia, Reforma Constitucional. Lexis Nexis, 1ª edición, 2005. - Fernández, Miguel Ángel. La sentencia del Tribunal Constitucional, su eventual carácter vinculante y la inserción en las fuentes del derecho. Estudios constitucionales, año 4, Nº 1. Librotecnia, Santiago. - Gómez Bernales, Gastón. La Justicia Constitucional en Chile. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. ________________________. Estudios sobre Jurisdicción Constitucional. Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 31, UDP, Santiago, 1996. - Horvitz Lennon, María Inés y López Masle, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004. - Jara Schneletter, Jaime. La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia. Editorial Libromar Ltda., Santiago. - Montero Aroca, Juan et. al. Derecho Jurisdiccional. Parte General. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1996. - Morales Arroyo, José María. El conflicto parlamentario ante el Tribunal Constitucional. Editorial Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008. - Nogueira Alcalá, Humberto. El derecho procesal constitucional. Editorial Librotecnia, Santiago, 2009. - Palacios Torres, Alfonso. Concepto y control del procedimiento legislativo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005. - Saenger Gianoni, Fernando y Bruna Contreras, Guillermo. Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2005. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006. - Secretaría General de la Presidencia, División Jurídico Legislativa. Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle. T. II, Santiago, 2000. - Silva Bascuñán, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. T. IX, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición, Santiago, 2003. 42 Valeria Lübbert Álvarez: Control constitucional provocado del procedimiento legislativo - Tavolari, Raúl. El proceso en acción. Editorial Libromar Ltda., Santiago, 2000. - Verdugo Marinkovic, Mario. Temas Actuales de Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009. - Verdugo Marinkovic, Mario; Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira Alcalá, Humberto. Derecho Constitucional. T. II., Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición Actualizada, Santiago, 1999, pp. 286 y ss. - Zapata Larraín, Patricio. Justicia Constitucional, Teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 311. - Zúñiga Urbina, Francisco. Elementos de jurisdicción constitucional. T. II., Universidad Central de Chile, Santiago, 2002. 43 III La píldora del día después y las potestades públicas* Guillermo Jiménez Salas** Pablo Marshall Barberán*** Resumen Este trabajo considera críticamente el alcance que la Contraloría ha dado a los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la distribución de anticonceptivos de emergencia. En primer lugar, se presenta un panorama general del marco regulatorio de estos fármacos y se expone la evolución del cuestionamiento del que han sido objeto, cuyo momento culminante llegó con la sentencia del Tribunal. En segundo lugar, se analiza críticamente el contenido del último dictamen de la Contraloría. Esta parte se enfoca especialmente en la incorrecta compresión de su potestad dictaminante y, por otro lado, en el error que se comete al extender indebidamente los alcances de la sentencia del Tribunal Constitucional. Abstract This paper criticizes the interpretation of the Chilean Comptroller General (“Contraloría”) on the Constitutional Court decision regarding the distribution of the emergency contraceptive pills (ECP). First, it presents a general view of the regulatory frame of the ECP and the development of the controversy in courts, concluding with the Constitutional Court ruling. Secondly, the paper critically analyzes the opinion delivered by the Chilean “Contraloría” on this issue. This section focuses, on the one hand, in the wrong conception of its power to interpret statutes and, on the other, in the excessive expansion of the effects of the Constitucional Court’s decision. Los autores agradecen la información y observaciones sobre el tema compartidas por William García, Pablo Grez y Paz Irarrázabal. Asimismo, agradecen los comentarios a un primer borrador efectuados por Juan Pablo Mañalich y Diego Gil. ** Abogado por la Universidad de Chile. Es ayudante de Derecho Administrativo en la misma universidad. *** Abogado por la Universidad de Chile. Es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Austral de Chile. * 45 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 1. Introducción Mediante el dictamen Nº 31.356, de 16 de junio de 2009, de la Contraloría General de la República (en adelante “el dictamen”), se decidió que los establecimientos de salud municipal no podían repartir a sus usuarias la píldora anticonceptiva de emergencia (en adelante “AE”). Para la Contraloría esta decisión es una consecuencia de los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 740-2007 (en adelante “STC 740”) en el ordenamiento jurídico chileno. Este dictamen de la Contraloría ha desatado una profunda polémica en la opinión pública chilena. Ella se ha fundado, básicamente, en que éste significa una nueva derrota tanto en el reconocimiento de la autonomía reproductiva a las mujeres, como en el acceso igualitario, por parte de ricos y pobres, al método anticonceptivo de emergencia (en adelante “AE”). Sin embargo, este dictamen también merece ser estudiado (y criticado) desde otro punto de vista, esto es, desde el punto de vista de la distribución de competencias entre los órganos del Estado. Esta perspectiva merece ser valorada por distintas razones. La distribución de funciones, en primer lugar, es una consecuencia de la exigencia de racionalidad en la organización y actuación de los órganos estatales y, especialmente, de la Administración del Estado. Una sociedad compleja como la actual implica que el aparato público deba enfrentar innumerables problemas que deben ser resueltos de manera diferenciada en distintos niveles. Desde este punto de vista, no resulta racional que todas las decisiones que afecten a la sociedad se tomen en una única instancia, por las mismas personas, mediante los mismos procedimientos, etc. No todos los problemas deben ser enfrentados con las mismas herramientas. En definitiva, la perspectiva de la distribución de funciones viene respaldada por la inyección de racionalidad que implica la división del trabajo en el funcionamiento del aparato público. No obstante lo anterior, la distribución de funciones no es solamente una exigencia de eficiencia y eficacia derivada de la división del trabajo, sino que es una garantía de la libertad de los ciudadanos. Este es el ideal constitucional del liberalismo, que justificó la distribución de poderes en distintos órganos. Por esto, el respeto por nuestras decisiones políticas fundamentales comprende no sólo ciertos principios sustantivos, sino también un sistema de distribución de las competencias para la toma de las decisiones públicas. Es importante resaltar que la afectación del valor técnico y político de la distribución de funciones puede venir dada por los órganos “activos” del Estado, o por los órganos de control. En efecto, así como hemos diseñado nuestras instituciones distribuyendo las competencias para tomar decisiones (activas), también se han estructurado asignando las competencias de los órganos de control. Es una exigencia de la racionalidad de la división de funciones y del valor de la libertad el hecho que no poseamos un único órgano de control con competencia omnicomprensiva. Cada uno de estos órganos tiene competencia en las materias y en la forma que lo han establecido la Constitución y las leyes. 46 Guillermo Jiménez Salas y Pablo Marshall Barberán: La píldora del día después y las... Por lo anterior, esta configuración fragmentaria del control público no es un déficit en los sistemas de control, sino más bien un valor1. En este trabajo se adoptará precisamente este segundo punto de vista2. El trabajo se estructura en dos partes. En la primera se examinarán los efectos que tuvo la sentencia STC 740, que sirvió de fundamento para la decisión de la Contraloría. Para ello se revisará el estatuto jurídico del AE en el derecho chileno, antes y después del fallo. Se concluirá que la sentencia sólo pudo afectar uno de los aspectos de la regulación del AE en el derecho chileno, esto es, la política ministerial de distribución. Por lo tanto, no pudo servir de fundamento para la decisión de la Contraloría. En la segunda parte se revisarán los demás errores en que incurrió la Contraloría en su dictamen. Por un lado, su incomprensión sobre los efectos de los fallos del Tribunal Constitucional en el derecho chileno y de la STC 740 en particular. Por el otro, se sostendrá que la Contraloría fue más allá de las competencias que le corresponden en el ejercicio de su potestad dictaminante. 2. Estatuto jurídico del AE en el derecho chileno Un somero análisis del estatuto jurídico del AE en el derecho chileno permitirá apreciar que la STC 740 sólo afectó uno de los diferentes aspectos del mencionado estatuto3. Dada la estructura regulatoria de esta materia, no cabía un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el régimen general del AE, sino sólo respecto de la específica manifestación a propósito de la política ministerial de distribución que estableció el DS Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud. 2.1. El estado de la cuestión antes del fallo El análisis del estatuto legal del AE exige distinguir al menos tres cuestiones. Por un lado, la situación del AE respecto del registro sanitario. Por otro lado, la situación del AE respecto de los canales de distribución. Y, por último, las formas de distribución del fármaco, esto es, las normas técnicas que deben ser seguidas para entregar el fármaco. 2.1.1. La situación del AE respecto del registro sanitario a cargo del ISP Cualquier tipo de actividad relativa a un medicamento o un fármaco requiere autorización de la Administración. Así, los distintos tipos de AE, como cualquier otro anticonceptivo, necesitan un registro sanitario para poder ser comercializados En el mismo sentido, BORDALÍ, Andrés y ZÚÑIGA, Yanira, Análisis del fallo del Tribunal Constitucional sobre la píldora del día después, Anuario de Derechos Humanos, Nº 5, Universidad de Chile, 2009, p. 176: “Es que en el control jurisdiccional de los actos de los poderes del Estado debería siempre considerarse la no acumulación en un solo órgano de tantas competencias, de modo de no convertirlo en un “superpoder”, como es el caso del Tribunal Constitucional chileno”. 2 Los problemas sustantivos del asunto, relativos a la supuesta prohibición del aborto por la Constitución, el dudoso derecho fundamental a la vida del nasciturus, la escandalosa desconsideración argumentativa de los intereses de la mujer involucrados y el científicamente lamentable tratamiento de la falta de evidencia, ya se ha tratado en los comentarios al fallo del Tribunal Constitucional y, por tanto, se dejarán aquí de lado. Al respecto, puede consultase un comentario general sobre el fallo, en sus diversos aspectos, en la Revista de la Universidad Austral, Vol. XXI Nº 1. 3 Sobre el desarrollo de situación jurídica del AE, puede consultarse Casas, Lidia, La saga de la anticoncepción de emergencia en Chile: avances y desafíos (Serie de documentos electrónicos Nº 2, noviembre 2008, Programa Género y Equidad, Flacso). 1 47 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios o distribuidos. Este registro es otorgado por el Instituto de Salud Pública (en adelante “ISP”). El registro sanitario, al contrario de lo que su nombre parece indicar, no es meramente un registro, es decir, un acto de constatación por parte de la Administración, sino que constituye una autorización administrativa. Esto significa que de manera previa a la realización de cualquier acto sobre el AE, el producto debe ser contrastado con las normas legales y administrativas vigentes. La Administración realiza un control previo de la actividad para precaver un riesgo, tras el cual se genera una situación protegida para el particular4. En efecto, al ISP le corresponde ejercer las actividades relativas al control de calidad de medicamentos, alimentos de uso médico y demás productos sujetos a control sanitario5. Dentro de estas actividades, le corresponde al ISP autorizar y registrar medicamentos y demás productos sujetos a estas modalidades de control, de acuerdo con las normas que determine el Ministerio de Salud. Sin embargo, la actuación del ISP no se detiene en la etapa previa, pues se desenvuelve permanentemente respecto de los distintos medicamentos, controlando las condiciones de internación, exportación, fabricación, distribución, expendio y uso a cualquier título, como asimismo, de la propaganda y promoción de los mismos productos, en conformidad con el reglamento respectivo6. La ley y el reglamento regulan el procedimiento a través del cual el ISP desarrolla estas tareas y los recursos administrativos que pueden ejercer los afectados7. Conforme a las reglas generales de la Ley de bases de los procedimientos administrativos, complementadas por el reglamento orgánico del ISP, contra las decisiones del ISP procederá el recurso de reposición ante el mismo ISP y el jerárquico ante el Ministerio de Salud. Además, se podrán ejercer las acciones contencioso administrativas generales: el recurso de protección y la nulidad de derecho público8. Como se ve, esta materia se encuentra sometida intensamente a un órgano administrativo, el ISP, quien tiene a su cargo el control permanente de los medicamentos, aunque bajo la supervisión del Ministerio de Salud. Cfr. LAGUNA DE PAZ, José, La autorización administrativa (Madrid, Civitas, 2006), pp. 36 y ss. Artículo 59 letra b) Nº 2 del DFL 1/2005, del Ministerio de Salud. Artículo 59 letra b) Nº 3 del DFL 1/2005, del Ministerio de Salud. 7 El inciso final de la letra b), citada, señala que la forma y condiciones como el Instituto ejercerá las funciones enumeradas en esta letra serán determinadas en el reglamento, el que deberá establecer el derecho y los procedimientos a que deberán ceñirse las entidades y personas interesadas para reclamar ante el Ministerio de Salud, de las actuaciones que realice y de las resoluciones que adopte en cumplimiento de esas funciones. En cumplimiento de esta remisión, los artículos 52 y 53 del reglamento orgánico del ISP establecen que el Director tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones de control sanitario, en la forma y condiciones establecidas en la legislación y reglamentos relativos a la materia. Para ello contará con la colaboración del Departamento de Control Nacional y demás dependencias del ISP y podrá encomendar y delegar en ellas la ejecución de determinadas acciones de control, o solicitar al Ministerio que se las asigne a uno o más Servicios de Salud, según corresponda, sin perjuicio de su autoridad, facultades y responsabilidades como jefe superior del ISP. Asimismo, agrega que de las actuaciones y resoluciones que adopte el Director del ISP en el ejercicio de sus funciones en relación con las materias a que se refiere al artículo anterior, podrá interponerse recurso de reclamación ante el Ministerio de Salud, dentro del plazo de cinco días contados desde la fecha de la notificación de la respectiva resolución. En caso que el afectado requiera un mayor tiempo para presentar antecedentes que avalen su reclamación, deberá solicitarlo al Ministerio de Salud, el que decidirá al respecto. Presentado el recurso, el Ministerio deberá requerir los antecedentes al ISP y se pronunciará sobre la reclamación dentro del plazo de diez días de recibidos dichos documentos, salvo que técnicamente requiera un mayor plazo para el efecto. 8 BORDALÍ, Andrés y FERRADA, Juan Carlos, Estudios de Justicia Administrativa (1ª edición, Santiago, Lexis Nexis, 2008), pp. 41 y ss. 4 5 6 48 Guillermo Jiménez Salas y Pablo Marshall Barberán: La píldora del día después y las... Esto explica que gran parte de los casos que han tenido lugar respecto del AE han estado vinculados con resoluciones del ISP. 2.1.2. Cuestionamientos judiciales al registro del anticonceptivo de emergencia Dos son los principales casos de cuestionamiento judicial contra registros sanitarios del AE. El primero consistió en la interposición de un recurso de protección en contra de la Resolución Nº 2141, del 21 de marzo de 2001, del ISP, que concedió el Registro Sanitario del fármaco Postinal del Laboratorio Silesia S.A. El recurso fue interpuesto por distintas organizaciones sociales en contra del ISP, de la Ministra de Salud y del Laboratorio Silesia S.A., en favor de los recurrentes mismos, de los que están por nacer, de sus padres y de toda mujer. Se solicitaba que la Corte dejara sin efecto la resolución del ISP. La Corte de Apelaciones de Santiago no se pronunció sobre el fondo, pues rechazó el recurso por falta de individualización del sujeto perturbado, privado o amenazado en sus derechos9. La Corte Suprema, por su parte, revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones, acogiendo el recurso y dejando sin efecto la resolución del ISP10. El argumento de la Corte Suprema fue que la Constitución establece el derecho a la vida del que está por nacer, cualquiera sea la etapa de su desarrollo pre natal. Así, si uno de los posibles efectos del Postinal es el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, entonces los recurridos han incurrido en una ilegalidad, puesto que tal efecto es, a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales, sinónimo de aborto, que está penalizado como delito en el Código Penal, y prohibido aun como terapéutico en el Código Sanitario (c. 20). Entre la interposición del recurso en contra de la resolución del ISP y la sentencia de la Corte Suprema que la invalidó, el ISP autorizó el registro para la comercialización del medicamento Postinor 2, cuyo principio activo, al igual que en el caso del Postinal, correspondía a 0.75 mg. de Levonorgestrel. Así, cuando se hizo pública la sentencia de la Corte Suprema que acogió el recurso, los recurrentes solicitaron que se aclararan los efectos que el fallo de la Corte Suprema tendría sobre el registro sanitario de Postinor 2. Ellos intentaban que la Corte diera un efecto más allá del caso concreto a su fallo, esto es, que extendiera sus efectos11. Sin embargo, la Corte de Apelaciones rechazó que los efectos de la sentencia que ordenó anular el registro del Postinal, se extendieran al registro del Postinor 2, señalando que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (cc. 6, 7 y 8)12. El segundo caso no es más que la consecuencia del rechazo de la ampliación S. C. A. Rol Nº 850-2001 (acumulados roles 1579, 1676 y 1737, de 2001), de 28 de mayo de 2001. S.C.S. Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. 11 Todo parece indicar que gran parte del problema para los recurrentes fue que cuando tuvieron noticia del nuevo registro, ya había transcurrido el plazo para interponer un recurso de protección en contra del Postinor 2. 12 S. C. A. Rol Nº 850-2001, de 10 de octubre de 2001. 9 10 49 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios de los efectos del fallo de la Corte Suprema al registro del Postinor 2. En efecto, dado que había expirado el plazo para recurrir de protección y que no se habían dado efectos generales al fallo de la Corte Suprema, los recurrentes ejercieron una acción de nulidad de derecho público en contra de la Resolución Nº 7.224, de 24 de agosto de 2001, del ISP, que concedió el Registro Sanitario del fármaco Postinor 2 del Laboratorio Grünenthal Chilena Ltda. Desde el punto de vista procesal, este caso presenta notables diferencias con el primero. Al tratarse de una acción de nulidad de derecho público, debió sustanciarse mediante un juicio ordinario, el que, a diferencia del recurso de protección, posee una etapa probatoria en forma y exige la revisión en varias instancias. En primera instancia, la acción de nulidad de derecho público fue acogida, declarando la nulidad de la resolución del ISP13. El argumento del juzgado de letras fue que en la ciencia médica no existía consenso sobre los efectos abortivos de Levonorgestrel 0.75 mg. Sin embargo, sí existirían antecedentes convincentes para establecer la peligrosidad del fármaco en relación a la vida del que está por nacer. Con este antecedente, se construyó una presunción grave y precisa que, unida a otras pruebas, permitiría concluir que se había configurado un atentado a la vida del nasciturus, al derecho a la igualdad y de la salud física de la madre (c. 48). La Corte de Apelaciones, por su parte, revocó la sentencia de primera instancia14. La Corte también constató que no existía consenso en la ciencia médica en relación con los efectos de la píldora anticonceptiva de emergencia. Sin embargo, estimó que no le correspondía a los tribunales resolver problemas científicos, materia que era de competencia del ISP, quien debía ponderar los efectos del fármaco y la conveniencia de su comercialización (cc. 16 y 17). En definitiva, ante la duda, debía actuar el órgano de la Administración con competencia en la materia y no los tribunales, resolviéndose como un típico caso de discrecionalidad técnica15. La Corte Suprema, esta vez, respaldó el criterio de la Corte de Apelaciones16. Señaló que no había ninguna seguridad científica que el fármaco aludido afectara a un embrión y que, en consecuencia, tuviera efectos abortivos (c. 30). Luego, si no se ha demostrado efecto sobre el embrión -señaló la Corte-, no es posible afirmar una afectación de la vida del que está por nacer (c. 32) En definitiva, las dos principales ocasiones en que el AE ha sido objeto de acciones judiciales tuvieron resultados distintos. En la primera, mediante un recurso de protección se obtuvo la anulación del registro sanitario del Postinal; mientras que, en la segunda ocasión, se rechazó una acción de nulidad de derecho público tras el respectivo procedimiento ordinario. S. 20° J. C. de Santiago, Rol Nº 5.839-2004, de 30 de junio de 2004. En lo esencial, este fue el mismo argumento utilizado por el voto de mayoría en la STC 740. 14 S. C. A. Rol Nº 4200-2003, de 10 de diciembre de 2004. 15 SÁNCHEZ, Miguel, Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial (Madrid, Editorial Tecnos, 1994), p. 129-30. 16 S. C. S. Rol Nº 1039-2005, de 28 de noviembre de 2005. En lo esencial, este fue el mismo argumento utilizado por el voto de minoría redactado por el ministro Correa en la STC 740. 13 50 Guillermo Jiménez Salas y Pablo Marshall Barberán: La píldora del día después y las... 2.1.3. La situación del AE respecto de su inclusión en el Formulario Nacional de Medicamentos El resto de los hitos judiciales respecto del AE se relaciona con la distribución del AE, y no con su autorización dentro del mercado chileno. Por eso, ahora es necesario analizar la distribución del AE. El registro sanitario que otorga el ISP permite una serie de acciones que tienen por objeto el fármaco respectivo, en este caso el AE. Sin embargo, el registro del ISP no es la única intervención de la Administración en la materia. En efecto, también opera la posibilidad de inclusión del fármaco en el Formulario Nacional de Medicamentos, que posee otros fundamentos y efectos. El Formulario Nacional de Medicamentos es un listado, elaborado por el Ministerio de Salud, que contiene una nómina de los productos farmacéuticos indispensables en el país para una eficiente terapéutica17. Sin embargo, el Formulario tampoco es un simple acto de constatación, pues genera una serie de efectos respecto de la propia Administración y de los particulares18. Así, por ejemplo, el mismo Código Sanitario dispone que el Director General de Salud dispondrá las medidas necesarias para que la población y los servicios que presten atención médica se encuentren permanentemente abastecidos de los productos farmacéuticos que componen el Formulario Nacional de Medicamentos. En el mismo sentido, el reglamento del Formulario señala que los medicamentos que integran la nómina deben estar disponibles en el país para toda la población que lo requiera, y corresponderá a la autoridad sanitaria arbitrar los mecanismos que permitan la disponibilidad de aquéllos que no se encuentren comercializados en el país, en casos excepcionales y para usos medicinales urgentes19. El reglamento también establece quiénes están vinculados por la inclusión de un medicamento en el Formulario, al señalar que los arsenales farmacológicos de los establecimientos asistenciales públicos y privados del país deben incluir medicamentos del Formulario Nacional para su administración a los enfermos que requieren de su atención. Y, luego, al agregar que igual obligación deberán cumplir las farmacias y demás establecimientos del área farmacéutica, respecto de los petitorios que les son reglamentariamente exigibles. Por otro lado, el acceso a estos medicamentos es una prestación que se asegura a las personas por el Régimen General de Garantías en Salud. En efecto, los beneficiarios de este régimen tienen derecho a asistencia médica curativa, que incluye consulta, exámenes y procedimientos diagnósticos y quirúrgicos, hospitalización, atención obstétrica, tratamiento, incluidos los medicamentos contenidos en el Art. 100 Código Sanitario. La norma agrega que el Formulario Nacional precisará la forma farmacéutica y dosis de cada medicamento y señalará el uso, limitaciones y peligro de los mismos. Se complementa con la definición del art. 1° del reglamento del formulario. En general, esta materia se halla regulada en detalle por el reglamento del Formulario Nacional de Medicamentos (DS Nº 264, de 2003, del Ministerio de Salud). 18 Como se verá, al menos respecto de privados, esto es, farmacias y establecimientos privados de salud, la inclusión de un medicamento en el formulario opera como una “orden administrativa”. Las órdenes administrativas son formas de imposición de deberes mediante decisiones administrativas, véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo (10ª edición, Madrid, Civitas, 2006), II, pp. 126-36. 19 Art. 4°. 17 51 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Formulario Nacional, y demás atenciones y acciones de salud que se establezcan20. Precisamente, el AE está incluido en el Formulario Nacional de Medicamentos. La inclusión del AE en el Formulario consta en el DS Nº 194, de 2005, del Ministerio de Salud, que aprueba el mencionado Formulario21. De este modo, el AE, tal como el resto de los medicamentos comprendidos en el Formulario Nacional, debía (y debe) estar disponible en el país para toda la población que lo requiera. Esto significa que deben estar abastecidos con él tanto los servicios de salud públicos (hospitales y consultorios), como los privados (farmacias). Ahora bien, tales normas no necesariamente establecen cómo y a quiénes deben distribuirse estos fármacos. Estas preguntas son respondidas por la lex artis médica y por las normas técnicas que elabora la autoridad en la materia. 2.1.4. La forma de distribución del AE Así, para responder estas preguntas existen dos tipos de respuestas. Por un lado, evidentemente, están las reglas de la lex artis. Los profesionales de la salud, de acuerdo a las competencias que le otorgan sus estudios y su experiencia profesional, decidirán cuándo y a quién distribuir los respectivos medicamentos, entre ellos, el AE. Sin embargo, no todo queda entregado a la lex artis médica. La Administración también regula estas materias mediante normas técnicas. Especialmente, el Ministerio de Salud posee atribuciones para formular políticas y elaborar normas en materia de salud22. En materia de anticoncepción de emergencia, el Ministerio de Salud formuló una primera política en 2004, en el ejercicio de las atribuciones recién citadas. En efecto, mediante la resolución exenta Nº 527, de 2004, se aprobaron las Normas y Guía Clínica para la atención en servicios de urgencia de personas víctimas de violencia sexual. Mediante este acto el Ministerio adoptó una política oficial sobre entrega del AE en casos de violencia sexual. Esta política fue extendida mediante el mismo mecanismo en 2006. Aquel año se aprobaron, mediante resolución exenta Nº 584, del Ministerio de Salud, las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad (en adelante “Normas sobre fertilidad”). Esta resolución fue impugnada ante el Tribunal Constitucional, a pesar de que él sólo puede conocer de requerimientos de inconstitucionalidad en contra de decretos supremos (art. 93 Nº 16 de la Constitución). El Tribunal sostuvo que la resolución en cuestión reunía los elementos configurativos de Art. 138 letra b) del DFL Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud. El art. 141 agrega que las prestaciones comprendidas en el Régimen General de Garantías en Salud se otorgarán por el Fondo Nacional de Salud, a través de los Establecimientos de Salud correspondientes a la Red Asistencial de cada Servicio de Salud y los Establecimientos de Salud de carácter experimental […]. Con todo, en los casos de emergencia o urgencia debidamente certificadas por un médico cirujano, el Fondo Nacional de Salud pagará directamente al prestador público o privado el valor por las prestaciones que hayan otorgado a sus beneficiarios […]. 21 Este decreto incluyó expresamente a la píldora del día después, como un medicamento anticonceptivo, dentro del grupo 17.03 (Levonorgestrel, Comprimido 0,75 mg). 22 Artículo 4, números 2, 8 y 14; y artículo 7, del DFL 1, de 2005, del Ministerio de Salud. Precisamente, el voto disidente del ministro Juan Colombo adoptó la perspectiva de estas atribuciones del Ministerio de Salud para rechazar el requerimiento contra las normas nacionales de regulación de la fertilidad (c. 21, STC 740). 20 52 Guillermo Jiménez Salas y Pablo Marshall Barberán: La píldora del día después y las... un decreto supremo reglamentario (aplicación general y carácter permanente), pero por otro lado no cumplía con las exigencias que la Constitución prevé para que sea tal, esto es, no era ser suscrita por la Presidenta de la República y no se sometía al trámite de toma de razón (c. 33)23. Por lo tanto, era inconstitucional por razones de forma. Tras esta declaración de inconstitucionalidad, el Gobierno aprobó las Normas sobre fertilidad mediante un decreto supremo, tal como exigió el Tribunal Constitucional. Así, mediante el DS Nº 48, de 26.01.2007, del Ministerio de Salud (en adelante “DS 48”), se aprobaron nuevamente las Normas Nacionales Sobre Regulación de la Fertilidad. Tal como la resolución declarada inconstitucional, el DS 48 contenía dos partes: el contenido del decreto propiamente tal y, como anexo, que forma parte del decreto, una guía con las Normas sobre fertilidad. En esta segunda parte se encuentra la regulación sustantiva del decreto que hace referencia a la anticoncepción de emergencia. Las Normas sobre fertilidad se dividen en cinco secciones. La “sección A” contiene antecedentes generales sobre las políticas y programas de regulación de la fertilidad en Chile. La “sección B” hace referencia al marco conceptual relativo a las relaciones entre ética, anticoncepción, género y calidad de la atención. La “sección C” se refiere concretamente a la tecnología anticonceptiva, distinguiendo entre anticoncepción hormonal y los distintos métodos que componen cada tipo de anticoncepción. La “sección D” se refiere a la anticoncepción en poblaciones específicas: adolescentes; mujeres en período post-parto; mujeres después de un aborto; hombres, y la relación entre anticoncepción e infecciones de transmisión sexual y VIH/SIDA. Por último, la “sección E” contiene dos anexos con los anticonceptivos hormonales disponibles en Chile y con bibliografía en la materia. En contra del DS 48 se presentó un nuevo requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En un primer momento, no fue acogido a tramitación, pues la presentación de los requirentes carecía de claridad y precisión suficientes para que el Tribunal pudiera entrar a conocer del asunto (c. 12)24. Luego, se corrigió el requerimiento aclarando que las normas cuya inconstitucionalidad se solicitaba fuera declarada eran (a) La sección C “Tecnología Anticonceptiva”; particularmente el punto 3.3, “Anticoncepción hormonal de emergencia”, y el punto 4, “Anticoncepción no hormonal”, 1.1.1 “Dispositivos Intrauterinos”. (b) La sección D, punto 1, “Anticoncepción en adolescentes”. 2.1.5. Alcances de la regulación del DS 48 Como se ve, las Normas sobre fertilidad no permitían ni obligaban la distribución del AE, pues ello estaba asegurado por el registro sanitario y por el formulario nacional. El objeto de las Normas sobre fertilidad era regular la forma de STC Rol Nº 591-2006, de 11.01.2007. La votación para acoger el requerimiento fue dividida. El ministro Correa Sutil redactó un duro voto de minoría en que acusó a la mayoría de infringir el artículo 7 de la Constitución, pues estaban ampliando su competencia apelando a circunstancias excepcionales: el celo por procurar que otros respeten la Constitución no nos permite hacer declaraciones para las que no somos competentes. 24 STC de 20.03.2007. Por ejemplo, no se mencionaban los métodos a que se refería el requerimiento y de qué modo se vulneraría la Constitución (c. 9). 23 53 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios distribución. Se trata de una normativa dirigida a los funcionarios de los servicios de salud, que informa y recomienda ciertas actitudes y conductas en materia de prestaciones de salud sexual y reproductiva frente a los usuarios. Así, por ejemplo, respecto de los anticonceptivos hormonales, normalmente se describe (i) el anticonceptivo, (ii) cómo se usa, (iii) cuál es su eficacia, (iv) el mecanismo de acción, (v) los beneficios y los efectos adversos y (vi) los criterios de elegibilidad de los anticonceptivos recomendados por la OMS. Este sistema tiene una importancia técnica y otra económica. Técnicamente, asegura la uniformidad y la coordinación en la actuación de los distintos entes que componen el Sistema Nacional de los Servicios de Salud. Además, proporciona criterios para la actuación de los profesionales de la salud. La importancia económica, por su parte, viene dada por el hecho de que el control centralizado de las formas de atención a los usuarios racionaliza los costos y los sujeta a parámetros comunes. Esto permite que los gastos en cada política de salud sean previsibles, a pesar de que se desenvuelven descentralizadamente. Por ello, estas normas técnicas ministeriales vinculan a todos los integrantes del Sistema Nacional de Servicios de Salud. En razón de esta característica de las normas técnicas de salud, cuando se dictó el DS 48 varias municipalidades con alcaldes de oposición se vieron involucradas en acciones judiciales relativas a la distribución del AE. En algunos casos, determinadas personas interpusieron recursos de protección en contra de los municipios que se oponían a la distribución del AE en sus establecimientos25. En otros casos, las municipalidades interpusieron recursos de protección en contra del Ministerio de Salud, impugnando la política de distribución26. El motivo por el cual los municipios estaban obligados a repartir el AE exige analizar brevemente su inserción en el Sistema Nacional de Servicios de Salud. Las municipalidades tienen atribuciones en materia de salud genéricamente establecidas por el artículo 4° letra b) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Sin embargo, la principal participación de éstas en materia de salud viene dada por el hecho de que los establecimientos municipales de atención primaria de salud forman parte del Sistema Nacional de Servicios de Salud27. Estos establecimientos se encuentran sujetos a la normativa que imparta el Ministerio de Salud. En efecto, el artículo 56 de la ley Nº 19.378, Estatuto de Tragoleff y otros con Municipalidad de Concepción (RP Rol Nº 3440-2006). Por ejemplo, Pablo Zalaquett con Ministra de Salud (RP Rol 4693-2006); Carolina Plaza con Ministra de Salud (RP Rol 46872006); Alcaldesa de Lo Barnechea con Fisco (nulidad de derecho público, Rol Nº 4121-2007, 11° J. L. C. de Santiago). 27 Al respecto, cabe señalar que la Red Asistencial del Sistema Público de Salud está conformada por veintiocho Servicios de Salud distribuidos a lo largo del país. Cada uno de estos Servicios tiene a su cargo la articulación, gestión y desarrollo de la Red Asistencial correspondiente, para la ejecución de las acciones integradas de fomento, protección y recuperación de la salud y rehabilitación de las personas enfermas, según lo indica el artículo 16 del DFL Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud. A su vez, cada Servicio de Salud administra y coordina una Red Asistencial propia. La Red Asistencial de cada Servicio está constituida “por el conjunto de establecimientos asistenciales públicos que forman parte del Servicio, los establecimientos municipales de atención primaria de salud de su territorio y los demás establecimientos públicos o privados que suscriban convenio con el Servicio de Salud respectivo […], los cuales deberán colaborar y complementarse entre sí para resolver de manera efectiva las necesidades de salud de la población” (art. 17). Más específicamente, el artículo 2 letra a) de la Ley Nº 19.378, Estatuto de la Atención Primaria de la Salud Municipal, señala que los establecimientos municipales de atención primaria de salud corresponden a “los consultorios generales urbanos y rurales, las postas rurales y cualquier otra clase de establecimientos de salud administrados por las municipalidades o las instituciones privadas sin fines de lucro que los administren en virtud de convenios celebrados con ellas”. 25 26 54 Guillermo Jiménez Salas y Pablo Marshall Barberán: La píldora del día después y las... la Salud Primaria, señala que los establecimientos municipales de atención primaria de salud cumplirán las normas técnicas, planes y programas que sobre la materia imparta el Ministerio de Salud28. Como ya se ha dicho, esto crea una vinculación tanto técnica como económica entre el Ministerio de Salud y el resto de los entes que forman parte del Sistema. Sin embargo, conforme al inciso 2° del artículo 56, los establecimientos municipales de salud siempre, sin necesidad de autorización alguna, podrán extender, a costo municipal o mediante cobro al usuario, la atención de salud a otras prestaciones. En conclusión, antes de la STC 740 la situación del AE era la siguiente: (i) la pregunta sobre si el AE es o no peligroso o antijurídico, estaba contestada por el ISP a través de los registros sanitarios vigentes, que permitían su distribución en el país; (ii) la pregunta sobre si se trataba de un medicamento esencial que debe estar disponible permanentemente a la población, estaba contestada por su inclusión en el Formulario Nacional de Medicamentos, elaborado por el Ministerio de Salud. Como consecuencia de esto, pesaba sobre los establecimientos de salud y farmacias la obligación de tener el AE a disposición del público permanentemente; y (iii) la pregunta sobre a quiénes, cuándo y cómo debía distribuirse el AE era contestada por la lex artis médica y por las Normas ministeriales relativas a la política nacional sobre fertilidad. De esta manera, se presenta un esquema diferenciado de decisiones. Ellas se toman atendiendo a distintas finalidades, en distintos niveles y oportunidades, y por distintos órganos. Tanto la STC 740 como, dramáticamente, el dictamen, ignoraron la racionalidad de este esquema. 2.2. El estado de la cuestión después del fallo La STC 740 se centró en el último punto de los señalados en el párrafo anterior, esto es, en la política ministerial de distribución del fármaco. Ello no se debió a que los detractores del AE estuvieran de acuerdo con que mantuviera su estatus legal al amparo de un registro y su inclusión en el formulario, sino a una cuestión contingente: la dictación de las Normas sobre fertilidad abrió nuevamente la posibilidad de atacar el AE. 2.2.1. El alcance del fallo A esta altura es fácil reconocer que el alcance del fallo sólo pudo referirse a la política ministerial de distribución del AE. Por lo tanto, no afectó ni el registro sanitario que otorga el ISP, ni la inclusión del AE en el Formulario Nacional de Medicamentos. Ambos actos quedaron indemnes ante el fallo. La pregunta, entonces, es qué efecto práctico tuvo el fallo. Los detractores del AE han acusado al Gobierno de negar cualquier eficacia a la STC 740. Sin embargo, si se mira atentamente el problema, esa acusación carece de fundamento. En efecto, Una situación similar es posible apreciar en materia de urbanismo, donde también se debe hacer frente a la tensión entre coordinación-uniformidad y descentralización. Así, los SEREMIS deben velar por el correcto cumplimiento de normas legales, reglamentarias, administrativas y técnicas por parte de las direcciones de obras municipales (art. 4 LGUC). Véase, FERNÁNDEZ, José y HOLMES, Felipe, Derecho Urbanístico Chileno (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008), p. 76. 28 55 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios el principal efecto del fallo fue dejar en libertad a las municipalidades respecto a las formas de distribución de la píldora; no eliminarla por completo del sistema legal chileno. Como ya se explicó, las políticas ministeriales son vinculantes para las municipalidades (y el resto de los órganos pertenecientes al sistema). Ellas posibilitan uniformidad y coordinación en las prestaciones que se otorgan a los usuarios, y habilitan la transferencia de recursos desde el Ministerio a las municipalidades. Sin política ministerial, esa vinculación se rompe. Pero ello no significa que las municipalidades no puedan desarrollar actividades en materia de salud reproductiva. Al contrario, el inciso segundo del artículo 56 justamente las habilita a desarrollar sus propias políticas en el ámbito no regulado por el Ministerio. La única limitación será, entonces, que no podrán tener el respaldo financiero del gobierno central: las prestaciones deben ser financiadas por el propio municipio o por los interesados. En estas circunstancias, la Asociación de Municipalidades pidió a la Contraloría que se pronuncie sobre el alcance del artículo 56 del Estatuto de Atención Primaria. Específicamente, la consulta tenía por objeto aclarar si procedía que las municipalidades, al amparo de la norma citada, implementaran nuevas prestaciones de salud insertas en planes comunales de salud, en aquellos casos en que no existiera política pública ministerial. Como se ve, la consulta fue formulada en términos generales sobre el alcance de la ley, y no acerca del alcance de un fallo del TC que no se pronunció sobre la norma en cuestión. 2.2.2. El alcance del fallo según el Tribunal Constitucional Llegados a este punto, conviene recordar que la discusión sobre el alcance de la STC 740 se dio ya en la misma sentencia e, incluso, dentro de los Ministros que constituyeron la mayoría. El argumento sustantivo del requerimiento planteó que los efectos del AE afectaban la vida del embrión. Sumado esto a la premisa de que el embrión tiene un derecho fundamental a la vida desde la concepción, el requerimiento concluye que el AE afectaría injustificadamente el derecho fundamental y, por tanto, debe ser declarado inconstitucional. El voto de mayoría acogió, en lo fundamental, tal argumento. Sin embargo, se debe aclarar que el requerimiento no se pudo dirigir contra la administración del AE en general. Ello, dado que lo que fue objeto del requerimiento fue el DS 48, que establecía solamente normas sobre distribución del AE, según se expuso. En ese entendido, la parte resolutiva de la STC 740 señaló: […] se acoge el requerimiento únicamente en cuanto se declara que la Sección C., acápite 3.3, “Anticoncepción Hormonal de Emergencia”, así como la Sección D., “Anticoncepción en Poblaciones Específicas”, acápite 1, sólo en la parte que se refiere a la “anticoncepción de emergencia”, de las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, que forman parte del Decreto Supremo Nº 48, 56 Guillermo Jiménez Salas y Pablo Marshall Barberán: La píldora del día después y las... de 2007, del Ministerio de Salud, son inconstitucionales. Así, las normas individualizadas del DS 48 fueron declaradas inconstitucionales, lo que tiene como efecto, según el artículo 94 inciso 3º de la Constitución, que ellas quedan sin efecto de pleno derecho, con el sólo merito de la sentencia del Tribunal Constitucional. Ello no es, de forma alguna, problemático a la luz del texto constitucional. Sí es problemático, en cambio, atribuir efectos adicionales a esa sentencia. Pareciera que ese camino trató de seguir el voto de mayoría, sin la concurrencia del ministro Bertelsen, cuando quiere extender los efectos señalados, mediante la siguiente declaración en el considerando 70º: tanto los órganos del Estado, como toda persona, institución o grupo se encuentran en el imperativo de acatar la decisión del Tribunal Constitucional, porque ha ejercido la tarea que el propio Constituyente le ha confiado de velar por la supremacía, sustantiva y formal, de la Carta Fundamental. ¿Qué significa esta afirmación? ¿Cómo es que los órganos del Estado y toda persona, institución o grupo se ven vinculados por esta sentencia? Esto es tan dudoso, que el propio ministro Bertelsen formuló una prevención respecto del considerando 70°. Él señaló que no concurre a ese considerando, limitándose a sostener que los efectos del fallo son los contemplados en el considerando 10º, esto es: […] resolver […] la constitucionalidad de las normas contenidas en un acto administrativo que obliga a los organismos, instituciones y funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, tal como se indica en el Nº 4 del Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud. La prevención de Bertelsen parece querer decir que él no está de acuerdo con que los efectos del fallo vayan más allá de resolver la constitucionalidad del decreto. ¿Cómo podría el fallo del Tribunal ir más allá? Ello no parece poder deducirse por la ambigüedad del considerando 70º. Pero, como se verá, la interpretación extensiva del considerando 70° fue seguida, al menos parcialmente, por el dictamen de la Contraloría General de la República (en adelante, “la Contraloría”). Además del desacuerdo que plantea, la prevención de Bertelsen hace que el considerando 70º no cuente con el respaldo de la mayoría del Tribunal. La consecuencia de esa circunstancia, en relación a los efectos que se siguen de ese considerando, es algo que queda por determinar. 3. El dictamen de la Contraloría Como se vio, la STC 740 ya en su propio contenido alojó la duda sobre su alcance. En términos generales, lo que hace el dictamen de la Contraloría es resolver esta duda, pronunciándose sobre el estatus que tiene el AE en el sistema público de salud. La STC 740, como se ha dicho, declaró inconstitucionales las normas del DS 48 que obligaban a una determinada política ministerial de distribución de la píldora en los consultorios municipales. Esa sentencia tuvo como efecto la pérdida de vigencia de dicha normativa administrativa. Tras el fallo, las municipalidades no continuaron obligadas a la distribución del AE en los términos fijados por el Ministerio de Salud. No 57 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios obstante no existir duda respecto a este punto, las dudas subsistieron respecto a si la distribución del AE estaba ahora permitida o prohibida. La existencia de esa duda podría fundarse en la legitimidad del AE en el derecho chileno, de acuerdo a las normas sobre registro farmacéutico y sobre inclusión en el Formulario Nacional. Además, se fundaba en el tenor del artículo 56 de la ley Nº 19.378, que sostiene la autonomía de las municipalidades para extender las prestaciones de salud más allá de las obligatorias, de acuerdo a las normas centrales del Ministerio de Salud29. La Contraloría resolvió que la distribución del AE no estaba permitida, o sea, que no era una decisión discrecional de cada municipalidad, sino que estaba prohibida por completo en el sistema público de salud. Aunque pretende proceder con cuidado, señalando que no está entre sus competencias determinar el alcance del fallo del Tribunal (párrafo 34), la Contraloría termina igualmente señalando cuál es el alcance del fallo aludido. La argumentación para arribar a ese resultado, hasta donde puede verse, se funda en una premisa que debe considerarse con cuidado. 3.1. Los efectos de los fallos del Tribunal Constitucional 3.1.1. El argumento de la Contraloría Ante todo, deben examinarse los argumentos de la Contraloría. En el párrafo 14 del dictamen se señala: […] la Constitución Política, […] le encarga al Tribunal Constitucional la misión de conservar la supremacía e integridad de la Constitución, […] dictando al efecto sentencias que, en su caso, con autoridad de cosa juzgada expulsan del ordenamiento jurídico el acto estatal contrario a ella, trazando de esta manera, además, líneas de demarcación para los poderes normativos en sus diferentes niveles jerárquicos y orgánicos […], fijando igualmente límites interpretativos para todos los operadores jurídicos […]. En este orden de ideas, […] tratándose de la jurisdicción constitucional, en lo específico, de un pronunciamiento de inconstitucionalidad de un acto administrativo normativo […], la resolución respectiva constituye también una peculiar fuente del derecho, por cuanto la eliminación de la norma viciada de inconstitucionalidad implica también una actividad de integración creadora del derecho (párrafo 15). Como consecuencia de ello, la Contraloría concluye: En este sentido, es posible puntualizar que en la especie es manifiesto que lo declarado en el ya mencionado pronunciamiento del Excmo. Tribunal Constitucional, resulta obligatorio para todos los organismos, instituciones y funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud […] (párrafo 17). Finalmente resuelve la presentación, señalando: Pues bien, en la situación en análisis y considerando lo ya asentado por el Excmo. Tribunal Constitucional, en su calidad de intérprete jurídico supremo de la Constitución, en orden a que constituye una vulneración a la Carta Suprema la realización por parte de los 29 Debe entenderse dicha autonomía sustentada especialmente en el artículo 118 inciso 4º de la Constitución Política. 58 Guillermo Jiménez Salas y Pablo Marshall Barberán: La píldora del día después y las... entes integrantes de la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, de acciones que impliquen la utilización del fármaco Levonogestrol y el método combinado Yuzpe, denominados “píldora del día después”, conforme a la resolución recaída en el requerimiento de inconstitucionalidad causa rol Nº 740-2007 y teniendo en cuenta que entre aquéllos se encuentran los municipios, necesario es informar que las municipalidades quedan comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha sentencia y, en consecuencia, están jurídicamente impedidas de implementar planes o programas o realizar actividades o acciones que impliquen la utilización o entrega a cualquier título de ese fármaco, ni aun a costo municipal o mediante cobro al usuario (párrafo 29). La Contraloría defiende una tesis que no fue sostenida explícitamente por la STC 740, ni por quienes suscribieron el considerando 70º de ésta, ni por el ministro Bertelsen. Sostiene que la STC 740 ha ocupado el lugar que correspondía al DS 48. Por lo tanto, que allí donde, antes de la sentencia, el DS 48 “permitía” la distribución del AE, ahora rige la STC 740, que “prohíbe tal distribución” (párrafo 29). Así, la sentencia del TC importaría una norma que reemplaza a la que declara sin efecto y que posee el contenido contrario, pues si la anterior permitía una conducta, la nueva norma la prohíbe. Además, la Contraloría aclara que los efectos del fallo sólo vinculan a los integrantes de la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, sin tener eficacia, entonces, respecto de toda persona, institución o grupo, de manera directa. Ello se debería a que el decreto impugnado iba dirigido a regular la actividad de tal red, y en la medida que el fallo ocupa el lugar del decreto, conserva esa limitación en lo relativo a su ámbito de aplicación. Todo esto se sigue de la comprensión de la Contraloría del lugar que corresponde a los fallos del TC, como una especie de fuente del derecho que vincula a las municipalidades (párrafo 15). El anterior razonamiento de la Contraloría es incorrecto. La simple razón de ello es que el TC no cuenta con esas competencias. El sistema jurídico chileno admite un sistema de control constitucional restringido. Lo anterior, por cierto, referido al ámbito de acción del Estado; pero restringido también por el propio derecho, a los ámbitos que ha decidido someter al control del Tribunal. Ello tiene su fundamento en las reglas a las que se somete el TC en su funcionamiento, y tiene consecuencias, por supuesto, en los efectos que su actividad puede producir. Ello se evidencia, por ejemplo, en los supuestos taxativos y las legitimaciones especiales para recurrir ante el Tribunal Constitucional que la Constitución establece (artículo 93). 3.1.2. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional ¿Cómo puede concluirse que los fallos del Tribunal tienen el efecto que la Contraloría les atribuye? La posición de la Contraloría se enfrenta a serios problemas. En principio, en nuestro sistema jurídico, las líneas de demarcación y los límites interpretativos sólo pueden venir establecidos por potestades normativas: por ejemplo, mediante una ley (en el primer caso), o una ley interpretativa o un 59 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios precedente obligatorio (en el segundo). No puede pretenderse que las sentencias del TC tengan dicho efecto, a menos que exista una norma dentro del sistema jurídico que lo establezca30. Una norma de ese tipo se halla establecida, por ejemplo, en el artículo 164 de la Constitución Española, o el artículo 31 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal Alemán31. Entonces, la Contraloría se enfrenta al problema de encontrar una norma en la Constitución que reconozca tal efecto a las sentencias del TC. En efecto, la competencia del TC viene establecida por la misma Constitución. Pero ni entre las normas que establecen dicha competencia (artículo 93), ni entre las que establecen los efectos de las resoluciones del Tribunal (artículo 94), se encuentra referencia alguna al valor normativo general de esas resoluciones. Por el contrario, la Constitución hace referencia a los efectos particulares de dichas sentencias. Sólo las normas que se someten a su control, y que sean declaradas inconstitucionales, quedarán sin efecto o se entenderá[n] derogad[as] (artículo 94 inciso 3°). El sistema jurídico chileno carece de una norma como la que se busca. ¿Qué debe concluirse de la ausencia de una norma de ese tipo? Ante la falta de pronunciamiento de la Constitución, Arturo Fermandois presenta la siguiente propuesta. Señala que, dado que el alcance del artículo 94 de la Constitución Política es amplio y que el Estado está vinculado por los principios de la buena fe y la confianza legítima de los particulares, todos los órganos del Estado deben quedar vinculados por los fallos del Tribunal. Pero, además de vago, el razonamiento de Fermandois se basa en premisas erróneas: (i) que el juez ordinario está vinculado por la interpretación del TC por norma expresa, como afirma (como sí sucedía parcialmente antes de la reforma de 2005); y (ii) que de la imposibilidad del proyecto de ley declarado inconstitucional para convertirse en ley puede deducirse la vinculación a la interpretación del TC32. Otra alternativa podría ser fundar la vinculación general de la idea de que el TC es el intérprete supremo de la Constitución, como también parece sugerir la Contraloría (párrafo 29). Pero no parece haber antecedentes constitucionales o legales, además de que las resoluciones del TC no son susceptibles de recurso alguno, para sostener esa tesis33. Las teorías sobre la cosa juzgada constitucional Así lo constata NOGUEIRA, Humberto, “El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad”, en ZÚÑIGA, Francisco (coordinador) Reforma Constitucional (1ª edición, Santiago, Lexis Nexis, 2005), pp. 615-22. 31 El artículo 164.1 de la Constitución Española señala: Las sentencias del Tribunal Constitucional […] que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación sujetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos. Debe ponerse en relación con el artículo 38.1 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los poderes públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. El artículo 31 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal Alemán señala: (1) Las decisiones del Tribunal Constitucional Federal vinculan a los órganos constitucionales de la federación y de los Estados así como a los tribunales y autoridades. / (2) En los casos del §13 Nos 6, 11, 12 y 14 la decisión del Tribunal Constitucional Federal tiene fuerza de ley […]. 32 FERMANDOIS, Arturo, “Efecto vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional: ¿mito o realidad?”, en ZÚÑIGA, Francisco (coordinador) Reforma Constitucional (1ª edición, Santiago, Lexis Nexis, 2005), pp. 688-92. 33 La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español en su artículo 1º sostiene que dicho tribunal es intérprete supremo de la Constitución. El artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Español, por otro lado, señala que los jueces interpretarán y aplicarán las leyes […] conforme a la interpretación de los mismos que resulten de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. El rol que juegan ambas disposiciones, sumadas a los ya citados 164.1 de la Constitución y 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español, hacen presumir que en el razonamiento de Fermandois y la Contraloría no se toma en consideración 30 60 Guillermo Jiménez Salas y Pablo Marshall Barberán: La píldora del día después y las... tampoco aportan demasiado para defender esta idea34. En ese sentido, el Tribunal es el intérprete de la Constitución dentro de las competencias que la propia Constitución le entrega. No estar de acuerdo con ello implica desconocer el sometimiento del Tribunal a la propia Constitución. Ello no es compatible con la idea misma de la Constitución como un límite al poder de todos los órganos constituidos. Sostener lo contrario es, como ya se señalara en el caso Marbury v. Madison hace más de 200 años, considerar a la Constitución una burla35. Debe concluirse que una teoría que pretende otorgar efectos creativos no tiene asidero en el derecho chileno. Sin embargo, se mantiene la duda de cuáles son los efectos que tienen las sentencias del Tribunal Constitucional. 3.1.3. Efectos negativos y particulares Más allá de las diferentes cuestiones que son resueltas por el TC, la falta de una norma expresa que establezca la vinculación positiva a sus sentencias, implica que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma jurídica tienen sólo efectos negativos y particulares. Negativos, en cuanto a que sus resoluciones pueden eliminar normas del sistema jurídico, o impedir que normas ingresen al sistema jurídico, pero no pueden introducir normas en él, tal como defendió Kelsen36. Pensar lo contrario es no tomarse en serio la separación de funciones y la formulación estricta de la distribución de competencias establecida en la misma Constitución37. Adicionalmente, los efectos de los fallos del TC son sólo particulares. Esto quiere decir que la sentencia tiene efectos sólo para el caso que se ha sometido a su conocimiento y no de manera general. El efecto que puede tener el fallo del Tribunal se limita a invalidar la norma que se somete a su control, no pudiendo afectar otras situaciones. Que los efectos de los fallos del Tribunal sean negativos y particulares, implica que ellos sólo tendrán el efecto de eliminar normas y no operarán como una fuente creadora de derecho, válida para el resto de los órganos del Estado y para toda persona, institución o grupo38. que las premisas normativas que el sistema jurídico nacional entrega son diferentes de los sistemas comparados que sirven de horizonte de referencia. 34 Por ejemplo, en NOGUEIRA, Humberto, “El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad”, en ZÚÑIGA, Francisco (coordinador) Reforma Constitucional (1ª edición, Santiago, Lexis Nexis, 2005), pp. 613-22. 35 La analogía con Marbury es evidente. El control constitucional encuentra su fundamento en el derecho norteamericano en descartar que haya órganos estatales cuyas competencias no estén conmensuradas por el derecho. Si para lograr el control del poder del legislador tenemos que entender que debemos tener otro poder sin límites (el Tribunal), la empresa del Estado de Derecho está perdida. En palabras del juez Marshall, quien constituyó el precedente indubitado de la judicial review: “La Constitución, o es una ley superior no alterable por los métodos ordinarios, o está equiparada a los actos legislativos ordinarios, y al igual que otras leyes es alterable a discreción de la legislatura. Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley; si es cierta la última parte, entonces las Constituciones escritas son intentos absurdos por parte del pueblo para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitado” (Marbury v. Madison [1, Cranch, 137, 1803]). 36 KELSEN, Hans, ¿Quién debe ser el Defensor de la Constitución? (Madrid, Tecnos, 1995). 37 Los artículos 6º y 7º de la Constitución apuntan, justamente, a evitar actuaciones no previstas por el propio orden jurídico y afirman, de esta manera, un principio general de la sujeción del Estado al Derecho. 38 Negar que las sentencias del Tribunal Constitucional tengan eficacia general y creativa, no necesariamente repercute en considerar que la Constitución nada tiene que decir en este problema. Como se señaló, tras la eliminación del decreto que obligaba a la distribución de la píldora, subsiste la ley que autoriza a las municipalidades a efectuar prestaciones de salud no obligatorias. Es plausible sostener que la Constitución obliga a efectuar una interpretación de esa norma legal de manera que dentro de la permisión 61 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Claro que puede decirse que las sentencias del Tribunal Constitucional tienen efectos generales, en la medida que una norma general queda completamente fuera del sistema jurídico y ningún tribunal podrá considerarla como derecho vigente. Pero el punto sobre el efecto particular de las sentencias del Tribunal no se refiere al carácter amplio o reducido de sus destinatarios, sino a que sus efectos se limitan a invalidar la norma específica que fue sometida a control de constitucionalidad y no podrá extender sus efectos hacia otras normas que, conforme al razonamiento sustantivo de constitucionalidad, debieran ser también inconstitucionales. Ese es el caso del AE. El fallo no tiene el efecto de invalidar otra norma jurídica distinta de la cuestionada en el requerimiento, como la inclusión del AE en el Formulario Nacional de Medicamentos o la resolución del ISP que le otorga el registro sanitario respectivo. 3.1.4. El valor de la parte considerativa Así, no parece haber duda sobre la obligatoriedad de la parte resolutiva de las sentencias del TC. Las dudas surgen a propósito de la parte considerativa. Esta última no tiene efectos jurídicos directos, sino que su obligatoriedad podría estar dada por la vinculación de las consideraciones interpretativas que el Tribunal realice. Si se admite que la parte considerativa puede ser vinculante, necesariamente debe concluirse que existe un modelo de precedentes. Al respecto, nuevamente no parece sensato admitir un modelo de precedentes sin una norma expresa que lo consagre. Por cierto que ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dicen algo al respecto. Lo que, nuevamente, y a diferencia de los países que tienen una regulación especial al respecto, obliga a concluir que los considerandos no puede ser tenidos como vinculantes, al menos no por analogía con otros sistemas jurídicos. Vinculado a esto, es destacable que la tesis de la Contraloría encuentre su fundamento en un considerando del STC 740 que no fue suscrito por la mayoría de los ministros del Tribunal. La eficacia general (el considerando 70° antes transcrito) sólo fue respaldada por cuatro de los nueve ministros que concurrieron a la vista en el requerimiento. Así, la prevención de Bertelsen no aclara el significado del considerando 70º, sino que le resta a éste el valor que el voto de mayoría podría tener. Así, de concluirse que la parte considerativa de los fallos tiene algún efecto normativo, ello debe fundarse en premisas que, como puede verse, no se encuentran en disposición alguna de la Constitución ni en el fallo de mayoría del Tribunal. Queda por ver dónde se encuentra el fundamento del argumento de la Contraloría. que ella contiene no se incluya la distribución de la píldora. Esa interpretación vendría dada por la fuerza normativa de la Constitución, que obliga a interpretar el resto de las normas conforme a ella. Lo anterior, al contrario de lo que la Contraloría señala, viene dado por el efecto de las normas constitucionales y no de la sentencia del Tribunal. 62 Guillermo Jiménez Salas y Pablo Marshall Barberán: La píldora del día después y las... 3.2. Las potestades de la Contraloría Por último, cabe analizar si, independiente de los efectos de las sentencias del TC, la Contraloría poseía competencia para pronunciarse en los términos que lo hizo. Al respecto, cabe señalar que a la Contraloría le corresponden funciones de control jurídico, de control contable y de control financiero39. Dentro de las funciones de control jurídico se encuentra la toma de razón; la fiscalización del cumplimiento de las normas del Estatuto Administrativo y de aquéllas que regulan el funcionamiento de los servicios públicos; y, finalmente, la emisión de dictámenes jurídicos. Esta última forma de ejercicio de las funciones de control tiene su fundamento en el artículo 6° de la Ley Orgánica de la Contraloría. Dicha competencia consiste en interpretar normales legales y ejercer el control de legalidad mediante la emisión de dictámenes obligatorios, los que deben ser cumplidos, sin perjuicio de que el servicio y/o las personas afectadas con dicho pronunciamiento puedan solicitar reconsideración de él40. A diferencia del control ejercido mediante la toma de razón, esta competencia no posee rango constitucional, sino que simplemente legal41. En varios sentidos la Contraloría da una interpretación extensiva de esta competencia en su dictamen. En primer lugar, excede el objeto de esta potestad, que es una interpretación puramente legal, pues mediante ella no se puede definir el alcance de una norma constitucional, ni menos aún de una sentencia constitucional. En oposición con la regulación que consagra la Carta Fundamental de la toma de razón, donde se señala expresamente que ella abarca tanto un control de legalidad como de constitucionalidad, tratándose de esta otra facultad la ley lo acota a un control solamente de legalidad. En efecto, se trata de un control que tiene por finalidad, de acuerdo al artículo 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría, la correcta aplicación de las leyes y reglamentos. En ejercicio de esta atribución, la Contraloría puede considerar las sentencias del TC como un elemento interpretativo para definir el alcance de las normas legales42. Pero no puede apelar a ellas ni como parámetro de control, ni para interpretar el alcance de las normas constitucionales. En el primer caso, porque ello significaría ejercer un control más allá del de legalidad; en el segundo, porque significaría avocarse atribuciones de interpretación constitucional de que carece, al menos, en ejercicio de esta facultad. En segundo lugar, la Contraloría sólo puede invocar una sentencia si permite SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, El Control Público (1ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994), pp. 171 y ss. 40 CORDERO, Luis, El Control de la Administración del Estado (2ª edición, Santiago, Lexis Nexis, 2009), p. 62. 41 Ibíd. Cordero clasifica las funciones de la Contraloría, señalando que la toma de razón corresponde a la facultad que le otorga la Constitución de ejercer el control de legalidad de los órganos de la Administración. En cambio, la potestad dictaminante tiene su fundamento en la frase residual de la enumeración constitucional: “las demás que determine su ley orgánica”. 42 Esto es especialmente común respecto de normas legales orgánicas constitucionales, respecto de las cuales el Tribunal Constitucional ha ejercido un control de constitucionalidad previo. Véase, por ejemplo, el dictamen Nº 26.261, de 2009, en el cual la Contraloría analiza el alcance del art. 1° de la Ley Nº 19.891, recurriendo a la STC 379-2003, mediante la cual se ejerció el control preventivo y obligatorio de esa norma. En el mismo sentido, el dictamen Nº 28.131, de 2009, en relación con las STC Nº 1.051 y 1.032. 39 63 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios esclarecer el sentido de la norma que pretende interpretar. En el presente caso, sin embargo, el Tribunal no formuló ninguna interpretación sobre el artículo 56 del Estatuto de Atención Primaria. Al contrario, excluyó cualquier posibilidad de pronunciarse sobre normas distintas a las contenidas en el DS 48 y a las específicamente mencionadas en el requerimiento. Entonces, la Contraloría no podía invocar una sentencia que carecía de pertinencia respecto de la materia en análisis. Finalmente, la Contraloría no debió entenderse vinculada por el argumento de fondo contenido en los considerandos de la sentencia del TC. El argumento de la mayoría del Tribunal atendió a la falta de evidencia concluyente respecto de los efectos del AE. El Tribunal sostuvo que la falta de evidencia al momento de fallar exigía la abstención como imperativo derivado del artículo 19 Nº 1 de la Constitución. Por lo tanto, la decisión del TC estaba vinculada a una determinada apreciación de la evidencia. Pues bien, la Contraloría en ejercicio de su potestad dictaminante sólo puede realizar una interpretación legal. No puede recibir, ni valorar prueba. En consecuencia, incluso las consideraciones de fondo del Tribunal le eran ajenas, pues ellas exigen una valoración de la evidencia científica disponible respecto de los efectos del AE. 4. Conclusiones En el presente trabajo se ha demostrado cómo el recorrido del AE dentro de distintas instancias jurídicas en el derecho chileno ha infringido una serie de cuestiones básicas sobre distribución de competencias entre los órganos del Estado. Por un lado, se ha afectado el sistema diferenciado de toma de decisiones en materia de salud y los controles asociados a cada una de los aspectos involucrados. Han sido indiferentes para los distintos órganos de control las distinciones entre la impugnación de una autorización, el otorgamiento del carácter de obligatorio de un medicamento y la política de distribución. En definitiva, se ha priorizado el control “sustantivo” sobre el diseño institucional que prevén la Constitución y las leyes. Por otro lado, se ha ampliado injustificadamente el alcance de las sentencias del Tribunal Constitucional. Es posible vislumbrar acá el deseo de tener un sistema de control omnicomprensivo y coherente, de manera que tras una decisión del Tribunal no pueda subsistir una situación jurídica que la contradiga. Sin embargo, esta perspectiva no sólo no tiene un fundamento positivo en nuestra Constitución, sino que, además, resulta indeseable. Por último, la propia Contraloría ha ido más allá de los marcos de actuación que le han definido la Constitución y su ley orgánica, al ejercer su potestad dictaminante sin límite alguno. Para la Contraloría resulta indiferente el tipo de control a ejercer y el alcance de éste. Lo único relevante pareciera ser la decisión sustantiva a que debe arribar. 64 Guillermo Jiménez Salas y Pablo Marshall Barberán: La píldora del día después y las... De esta manera, constatamos abiertas infracciones a una serie de decisiones institucionales de distribución de competencias. Esto no sólo constituye una incorrección jurídico-formal, que podría ser acusada de “formalista”, sino que, en definitiva, atenta contra valores que promueven la actuación de los órganos del Estado de manera racional y en procura de la libertad de los ciudadanos. 65 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Bibliografía - Bordalí, Andrés y Ferrada, Juan Carlos. Estudios de Justicia Administrativa (1ª edición, Santiago, Lexis Nexis, 2008). - Bordalí, Andrés y Zúñiga, Yanira. Análisis del fallo del Tribunal Constitucional sobre la píldora del día después. Anuario de Derechos Humanos, Nº 5, Universidad de Chile, 2009. - Cordero, Luis. El Control de la Administración del Estado. 2ª edición, Santiago, Lexis Nexis, 2009. - Fermandois, Arturo. Efecto vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional: ¿mito o realidad? en: Zúñiga, Francisco (coordinador) Reforma Constitucional. 1ª edición, Santiago, Lexis Nexis, 2005. - Fernández, José y Holmes, Felipe. Derecho Urbanístico Chileno. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008. - García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 10ª edición, Madrid, Civitas, 2006. - Kelsen, Hans. ¿Quién debe ser el Defensor de la Constitución? Madrid, Tecnos, 1995. - Nogueira, Humberto. El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad, en: Zúñiga, Francisco (coordinador). Reforma Constitucional, 1ª edición, Santiago, Lexis Nexis, 2005. - Sánchez, Miguel. Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial. Madrid, Editorial Tecnos, 1994. - Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado, El Control Público. 1ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994. 66 IV Estatuto constitucional del embrión humano* José Ignacio Núñez Leiva** El presente trabajo tiene por objetivo analizar el tratamiento dispensado por la Constitución chilena vigente al nasciturus. En él se describen las normas pertinentes, los principales conflictos que originan, las posturas que al respecto ha adoptado la doctrina y se intenta analizar el contenido de derecho a la vida en relación al problema planteado, proponiendo una adecuada lectura de las disposiciones constitucionales, empleando únicamente argumentos jurídicos. Se intenta poner a disposición del lector un trabajo de fácil lectura, sin sacrificar demasiado la complejidad del tema. The aim of this article is to analyze the treatment that the Chilean Constitution gives to the unborn. It describes the norms related with this topic, the main issues that can occur between them, the different concepts assume en the doctrine, and also tries to analyze the content of the right to life in relation with the suggested problem. Moreover, the article proposes an appropriate view of the constitutional statements, by using only legal arguments. It tries to give to the reader an article of simple reading, without sacrificing too much complexity of the topic. Trabajo elaborado en el marco del curso de doctorado “Bioética, derechos fundamentales y valores constitucionales: las nuevas fronteras de la vida humana”, impartido por el Dr. Francisco Javier Díaz Revorio y la Dra. María Martín Sánchez, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Castilla La Mancha, España. ** Abogado y magíster © en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica, Doctorando por la Universidad de Castilla La Mancha. Es secretario de estudios y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad San Sebastián y profesor de las universidades Alberto Hurtado y Andrés Bello. * 67 Resumen Abstract HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 1. Itinerario de trabajo Para alcanzar el objetivo propuesto en el presente trabajo, cursaremos el siguiente itinerario. En primer lugar, definiremos los perfiles del problema; luego intentaremos precisar el contenido del derecho a la vida, a fin de establecer si se trata de un derecho constitucional que pueda ser reconocido al nasciturus. A continuación, revisaremos las referencias constitucionales al que está por nacer, para proseguir revisando las interpretaciones más importantes de aquellas disposiciones. Posteriormente plantearemos nuestra opinión, para terminar con algunas reflexiones y conclusiones. 2. Descripción del problema La extensión del enunciado de derecho fundamental relativo al derecho a la vida, contenido en la Constitución Chilena, ha sido objeto de diversas controversias, las que se remontan incluso a los orígenes del precepto. Quienes relatan el proceso de elaboración de la Carta Fundamental chilena vigente dan cuenta de la presencia de criterios dispares al momento de discutir y acordar, en el seno del ente encargado de elaborar el proyecto, las facultades jurídicas que se reconocerían o asignarían al producto de la concepción, esto es, el estatuto constitucional del embrión humano. En efecto, tres son las sesiones de la Comisión de Estudios para la nueva Constitución, que suelen ser citadas a propósito de este asunto. La discusión en aquella oportunidad se dio en el contexto de la búsqueda de un acuerdo para proponer la redacción del precepto que, por primera vez en la historia constitucional chilena, elevaría a tal rango la protección de la vida. Sus perfiles se vieron marcados, a propósito del estatus que se dispensaría al nasciturus, por dos factores: primero, la novedad de la constitucionalización de dicho derecho; y, segundo, la existencia de una norma legal en el Código Sanitario, específicamente el artículo 119, que autorizaba el aborto terapéutico. Luego, tal debate se orientó a partir de la dialéctica prohibición-permisión del aborto1. La materia fue tratada en las sesiones Nos. 87, 90 y 407. Tras analizar el contenido de la discusión, se puede desprender que no se adoptaron acuerdos en la materia, sino que sólo se logró dejar constancia de las divergentes opiniones que se tuvieron en este aspecto.2 Tales discrepancias podrían sintetizarse, distinguiendo los argumentos que las originan, en tres grupos: uno, para el cual parecía razonable admitir el aborto en circunstancias excepcionales, como en caso de peligro para la salud de la madre o cuando el embarazo fuese resultado de una violación; otro, que manifiesta un categórico rechazo a tales excepciones; y el tercero, según el cual no era materia propia de una Carta Fundamental condenar o permitir el Lo mismo destaca BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, La píldora del día después ante la jurisprudencia, en Revista Estudios Públicos, N º 95, 2004, p. 58. 2 Una opinión similar manifiestan: FERMANDOIS V. Arturo, La píldora del día después, aspectos normativos, en Revista Estudios Públicos, Nº 95, 2004, p. 104 y CARRASCO DELGADO, Sergio, Constitución Política de 1980. Finalidades y aplicación. Notas sobre el derecho a la vida y su protección, en Revista Estudios Constitucionales, Nº 1, Año 2, 2004, p. 75. 1 68 José Ignacio Núñez Leiva: Estatuto constitucional del embrión humano aborto.3 El resultado práctico de tal discusión se tradujo en el enunciado de derecho fundamental contenido en el artículo 19 Nº 1, que sobre la materia expresa: La constitución asegura a todas las personas: El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer. Muchos han sido los autores que se han referido a la lectura e interpretación que consideran adecuada para el referido precepto. Dentro de la doctrina nacional se pueden identificar con claridad dos tendencias. Una, mayoritaria4 -con cierto respaldo jurisprudencial-, postula que la norma contenida en el artículo 19 N º1 reconocería la calidad de titular del Derecho Constitucional a la vida al concebido no nacido; y otra, minoritaria, que propone una eventual condición jurídica de objeto de protección respecto de la vida del nasciturus.5 La discusión en torno al estatuto constitucional del nasciturus ha recobrado relevancia durante el último tiempo en Chile, a raíz de la aparición en el mercado nacional de diversos tipos del fármaco conocido popularmente como Píldora del día después, y de la política de salud pública impulsada por el Gobierno de Chile, en orden a distribuir gratuitamente tal producto en los establecimientos públicos de salud. En este contexto, especialmente relevantes son las sentencias que desde el año 2001 vienen pronunciado diferentes tribunales chilenos sobre la materia. Tales pronunciamientos pueden ser separados en dos grupos. Uno, proveniente de la justicia ordinaria, en el cual el asunto controvertido versó, con distintas aristas, acerca de la autorización para el ingreso al mercado local de diversos tipos del fármaco; y otro, emanado de la jurisdicción constitucional, a la cual le correspondió evaluar la constitucionalidad de la política pública de distribución de la píldora del día después en forma gratuita a través del sistema público de salud. Sobre el particular véanse: ZAPATA LARRAÍN, Patricio, Persona y embrión humano, nuevos problemas legales y su solución en el Derecho chileno, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 15, p.385 y VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela, El derecho a la vida y la discusión acerca del concepto de persona humana en el ámbito constitucional, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 28 N º 2, p 476. Las Actas oficiales de la Comisión de Estudios para la nueva Constitución se encuentran disponibles en versión digitalizada en la página web del Congreso Nacional: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/actas_oficiales-r (Consultado en julio de 2009). 4 Entre ellos se puede citar a: PRECHT PIZARRO, Jorge E. Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico. Revista chilena de Derecho. Santiago, Chile, Pontificia Universidad Católica de Chile. PUC, Facultad de Derecho, 1992, v. 19, Nº 3, p. 509-525. ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Persona y embrión humano: nuevos problemas y su solución en el derecho chileno. Revista Chilena de Derecho. Santiago, Chile, Pontificia Universidad Católica de Chile, Facultad de Derecho, may.-dic. 1988, v. 15, Nº 2-3, p. 375-391. VARELA DEL SOLAR, Jorge Luis. Derechos humanos y aborto. Revista de derecho público. Santiago, Chile, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Público, ene./dic.1990, Nº 47/48, p. 195-218, UGARTE GODOY, José Joaquín, El derecho a la vida: el derecho a la vida bioética y derecho, Santiago de Chile Editorial jurídica de Chile 2006. CORRAL TALCIANI, Hernán, El concepto jurídico de persona y su relevancia para la protección del derecho a la vida, en Revista Ius et Praxis, Nº 11, 2005. 5 Destacan en esta tendencia los trabajos de FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo, Concepto de persona, titularidad del Derecho a la Vida y Aborto, en Revista de Derecho, Vol. 20, Nº 2, 2007, pp. 95-130 y BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, La píldora del día después ante la jurisprudencia, en Revista Estudios Públicos, N º 95, 2004, pp. 43-89. Fue este además, uno de los argumentos esgrimidos por el Ejecutivo en su informe ante el requerimiento de inconstitucionalidad en contra del Decreto Supremo 48 ( 2007) del Ministerio de Salud de Chile que establecía una política de distribución gratuita de píldoras contraceptivas de emergencia. (Causa Rol N° 740-07). En dicha oportunidad la Presidenta de la República sostuvo ante el Tribunal Constitucional que: en relación al derecho a la vida, el artículo 19, Nº 1º, de la Ley Fundamental otorga una protección diferenciada en el inciso primero y en el inciso segundo. Mientras el inciso primero reconoce un derecho subjetivo a la vida a las personas nacidas, el inciso segundo establece como deber del legislador el de protección de la vida del que está por nacer. Una interpretación que entienda que el inciso primero otorga una protección idéntica a nacidos y no nacidos, a juicio de la misma autoridad pública, llevaría a considerar que el inciso segundo del aludido precepto constitucional sería irrelevante, pues del inciso primero ya se derivaría una protección de la vida de nacidos y no nacidos. Afirma, además, que la Constitución no dice que la vida comienza desde la concepción. Tampoco lo descarta, pero deja eso entregado al legislador. 3 69 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios En el ámbito de la discusión seguida ante la justicia ordinaria, la primera de las sentencias sobre la materia fue dictada en el contexto de una acción de protección (equivalente al amparo constitucional del derecho comparado), con fecha 28 de mayo de 2001, por la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa rol Nº 850-2001. En dicha oportunidad la referida magistratura rechazó la acción interpuesta, por considerar que no existía legitimación activa suficiente en los solicitantes para impetrar la protección de concebidos aún no nacidos a los que pudiera afectar la píldora del día después. La segunda sentencia relevante fue pronunciada en apelación de la anterior, por la Corte Suprema, con fecha 30 de agosto de 2001, individualizada con el rol Nº 2186-2001. Ella revocó la sentencia dictada por el tribunal de la instancia, fundándose en una eventual condición de titular del derecho a la vida del embrión humano, y en el hecho de que el fármaco cuestionado afectaría tal derecho. En tercer lugar, es menester citar la sentencia pronunciada en el año 2004, específicamente el 30 de junio, por el 20º Juzgado Civil de Santiago, en la causa rol Nº 5839-2004, sobre nulidad de derecho público, donde se solicitaba la invalidación de una resolución que permitía la distribución del mismo compuesto de la píldora del día después bajo otra denominación. En aquella oportunidad la magistratura acogió la acción, declarando la nulidad del acto por contravenir lo dispuesto por la Constitución en relación al derecho a la vida. Posteriormente se dedujo un recurso de apelación en contra de ella, siendo revocada por la sentencia rol Nº 4200-03, de diciembre de 2004, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago. Respecto de esta última sentencia se interpuso el recurso de casación en el fondo, el cual fue resuelto por la sentencia rol Nº 1039-2005 de la Corte Suprema, que desechó la pretensión del recurrente. Por su parte, la jurisdicción constitucional también ha terciado en el debate a través de dos sentencias, ambas en control de constitucionalidad de normas emanadas de la potestad reglamentaria, dirigidas a evaluar la validez de resoluciones que autorizaban la distribución gratuita del mentado compuesto a través del sistema público de salud. La primera de ellas, de fecha 11 de enero de 2007, rol Nº 591, declaró contraria a la Constitución, por vicios de forma, la resolución Nº 584 del Ministerio de Salud, del 1 de septiembre de 2006. Con fecha 3 de febrero de 2007, y en respuesta al mencionado fallo, el Gobierno de Chile emitió un decreto supremo de similar contenido, pero sin incurrir en los vicios de forma que acarrearon la invalidación de la resolución mencionada. Con fecha 18 de abril de 2008, en la causa rol Nº 740-2007, el Tribunal Constitucional declaró contrario a la Carta Fundamental lo dispuesto en el referido decreto, fundado en la supuesta condición de persona y titular del derecho a la vida del nasciturus, y en un aparente efecto abortivo de la píldora del día después. Todo lo anterior, es decir, desde las discrepancias existentes sobre la materia en el seno del ente encargado de proponer la redacción de los preceptos constitucionales, pasando por las divergencias existentes en la doctrina nacional, hasta la variada jurisprudencia ya mencionada, revelan la existencia de importantes puntos aún no resueltos en torno al estatuto constitucional del 70 José Ignacio Núñez Leiva: Estatuto constitucional del embrión humano embrión humano en el sistema jurídico chileno. Con la intención de contribuir al debate, nos abocaremos a continuación a describir someramente algunas de las posiciones más representativas y a su análisis crítico. 3. Primer problema a analizar: ¿de qué hablamos cuando hablamos de derecho a la vida? Un primer problema a abordar -para cumplir con el propósito propuesto en el presente trabajo- será el de precisar en qué consiste el derecho a la vida. Ello puesto que, como resulta fácil de constatar, del amplio plexo de derechos fundamentales disponibles, no todos resultan aptos para ser asignados a cualquier clase de titular. El caso, quizás, más evidente es el de aquellos derechos vinculados de manera más directa a los atributos que emanan de la dimensión corporal del ser humano, como la libertad personal (entendida como libertad de movimiento, residencia, permanencia y tránsito); el derecho a la integridad o el derecho a la salud, entre otros. En todos aquellos casos, por más amplia que sea la cláusula de titularidad general que contemple un ordenamiento jurídico6, claramente no puede ser sujeto activo de dichas facultades la persona jurídica. De la misma manera, tampoco puede ser titular de un derecho quien no es apto para ejercitar sus atributos propios. Un derecho, para ser tal, requiere que su titular sea capaz de ejercer sus atributos y que, respecto de estos últimos, exista la posibilidad de afectación por parte de terceros. En virtud de ello, por ejemplo, no existe discusión alguna -pues sería completamente absurda- respecto de la titularidad del embrión humano del derecho a contraer matrimonio. Luego, antes de cualquier discusión respecto a la relación entre el nasciturus y el derecho a la vida (que necesariamente deberá considerar el texto positivo vigente), resulta crucial definir si el embrión humano es apto naturalmente para ser titular de facultades subjetivas jurídicamente protegidas por el derecho a la vida. Según Figueroa García-Huidobro, en la doctrina chilena y comparada sería posible identificar cinco concepciones sobre el derecho a la vida: la primera de ellas sostiene que consiste en el derecho a vivir, a permanecer con vida. La segunda sugiere que consiste en el derecho a vivir bien, o vivir con dignidad. Una tercera propone entender que el derecho a la vida consiste en el derecho a recibir todo lo mínimamente necesario para no morir en lo inmediato. Una cuarta concepción propone entender el derecho a la vida simplemente como el derecho a que no nos maten. Finalmente, una quinta postura suscribe la idea de que este derecho consiste en que no nos maten arbitrariamente7. Para el citado autor, la alternativa correcta sería la propuesta en el quinto lugar, esto es, el derecho a la vida consistiría en el derecho a no ser muerto arbitrariamente -opinión que compartimos-, y tendría como contrapartida el deber de no matar arbitrariamente. La razón de tal conclusión reside en las debilidades de las otras cuatro Por ejemplo, el artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, norma que consagra la mayoría de los derechos constitucionales, se inicia con un enunciado general que reseña la titularidad de todos los derechos que contempla, el cual reza del siguiente tenor: La Constitución asegura a todas las personas. 7 FIGUEROA GARCÍA HUIDOBRO, Rodolfo, Concepto de Derecho a la Vida, Revista Ius et Praxis, año 14, N ° 1, 2008, p. 261. 6 71 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios alternativas a la hora de dar cuenta de las facultades del derecho a la vida y en las fortalezas que, a los mismos efectos, tendría la alternativa ya mencionada. Intentando justificar la opción adoptada -de manera muy sintetizada-, podríamos decir que el derecho a la vida no tiene como objeto la vida en sí misma. Ni el Derecho ni el Estado proveen vida. El fenómeno denominado vida procede de causas biológicas y sobre él las obras del hombre (como la ciencia o el Derecho) sólo pueden brindar protección. La dificultad consiste en precisar qué tipo de protección debe dispensar el Derecho. En este sentido, Figueroa propone que el objeto del derecho a la vida no puede ser el hecho de permanecer con vida pues, de ser así, el hecho de una muerte por causas naturales (lo que incluye enfermedades incurables) constituiría un atentado contra el mencionado derecho, y como se sabe, sólo los actos del hombre pueden constituir conductas antijurídicas. Sostener lo contrario implicaría la existencia de un derecho a no morir o a la inmortalidad8. El derecho a la vida tampoco podría ser entendido como un derecho a vivir bien o vivir con dignidad, puesto que tal estado constituye un parámetro absolutamente impreciso y subjetivo, lo cual, lejos de contribuir a precisar el contenido del derecho, lo tornaría inasible. Por otra parte, las condiciones propias de la existencia humana pueden no tener relación alguna con terceros o el Estado, sino con la conducta de la propia persona. En aquellas situaciones, de adoptar esta concepción, se debería llegar a la absurda conclusión de que quien no “vive bien” afectaría su derecho a la vida. Por último, el autor citado señala que en esta alternativa falta un elemento esencial de la categoría de los derechos públicos subjetivos -lo cual también puede predicarse de la alternativa revisada en el párrafo anterior-, consistente en que su contenido sea algo que se pueda exigir al Estado9 o a terceros. La tercera concepción -que, en estricto rigor, no sería propuesta por la doctrina chilena, sino revisada y analizada por Judith Jarvis Thomson10entiende al derecho en cuestión como el derecho a que nos provean de aquello mínimamente necesario para que la vida continúe11. Un enunciado del referido tenor ubica en calidad de sujeto pasivo del derecho no sólo a todos (Estado y particulares), sino que lo hace respecto de un interminable conjunto de conductas y actos, en condiciones de que lo propio de una relación jurídica (incluso las iusfundamentales) no consiste únicamente en que el titular de una facultad subjetiva pueda definir -aunque sea con perfiles amplísimos- qué puede exigir al o los sujetos pasivos, sino en que éstos sepan con certeza qué es lo que se les exige. Ello es lo que conocemos habitualmente como una exigencia propia de la seguridad jurídica, como un fin del Derecho.12 Por otra parte, Ibíd., p. 269. Ibíd., p. 272. 10 THOMSON, Judith Jarvis, A defense of abortion, en Philosophy and Public Affairs. Vol 1. Nº 1, 1971. 11 La concepción expuesta resulta similar al razonamiento propuesto por Peter Singer en su conocida columna titulada “La solución a la pobreza en el mundo” disponible en: http://www.utilitarian.net/singer/by/19990905.htm (Consultado en julio de 2008). 12 Esta crítica no es de aquellas sugeridas por Figueroa, sino nuestra. Por lo tanto, cualquier imprecisión en su formulación es nuestra responsabilidad. 8 9 72 José Ignacio Núñez Leiva: Estatuto constitucional del embrión humano una configuración del derecho a la vida de este tenor, lejos de protegerlo, termina por diluirlo en un universo de infinitos responsables, haciendo imposible requerir conductas concretas en alguno o perseguir responsabilidades. Figueroa lo explica con el siguiente ejemplo: Resulta empíricamente comprobable que si alguno de nosotros viaja a África a realizar labores humanitarias, puede proveer lo necesario para que un niño permanezca con vida. Ello significaría que cualquiera de nosotros (incluso el Estado de Chile) sería sujeto pasivo del derecho a la vida del niño africano. Pues bien, si ninguno de nosotros viaja a África a cumplir con ese deber, ¿quién es el responsable -jurídicamente- de la infracción a ese derecho a la vida?13 Por último, el derecho a la vida tampoco puede ser comprendido como el derecho a que no nos maten, o el derecho a no ser muerto (con la consecuente prohibición absoluta de dar muerte a otro). Ello, puesto que tal alternativa deja fuera la hipótesis generalmente aceptada de la legítima defensa. De ser acertada esta alternativa, quien mata a otro en legítima defensa violaría un derecho constitucional, y las leyes que eximen de responsabilidad penal a quienes ejercen este común instituto jurídico serían inconstitucionales (en todos aquellos sistemas que dispensan protección constitucional a la vida humana). En el caso chileno, lo anterior es aún más evidente, puesto que -dejando de lado las interpretaciones que al respecto pueden hacerse articulando las disposiciones pertinentes, en relación al artículo cuarto del Pacto de San José de Costa Rica- la Constitución no prohíbe la pena de muerte, sino que contiene una norma imperativa, que confiere competencia al legislador calificado para imponer la pena de muerte como castigo para ciertos delitos14. Ergo, es claro que el derecho a la vida no puede significar sin más, sea por la norma relativa a la pena de muerte en el caso chileno, sea por la institución de la legítima defensa en todo sistema jurídico, el derecho a que no nos maten. En este contexto, y coincidiendo con Figueroa, la alternativa que parece más razonable consiste en comprender el contenido del derecho a la vida como una protección asignada a la vida humana, como fenómeno biológico, consistente en el derecho a no ser muerto arbitrariamente, con la consecuente prohibición, dirigida a todos, de matar arbitrariamente a otro. Ahora bien -y regresando al curso argumentativo principal de este trabajo-, corresponde preguntarse si el nasciturus es naturalmente apto para ser titular de un derecho de esta naturaleza. Para responder a dicha pregunta, es menester precisar si la vida humana es un fenómeno predicable del concebido no nacido. Por tratarse la vida -insistimos- de un fenómeno biológico y no jurídico, un dato como el que buscamos sólo puede ser hallado consultando el estado de la cuestión en las ciencias biológicas. Y hecha dicha verificación se puede constatar que la opinión generalizada se inclina a sostener que existe vida humana desde antes del nacimiento15. Tal conclusión ha sido comprobada y respaldada jurídicamente por instrumentos FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. Op. Cit., p. 274. 14.  El mismo artículo 19 N º1 de la Constitución Política de le República de Chile expresa: La pena de muerte solo podrá imponerse por delito contemplado en ley de quórum calificado. 15 Solo a título de ejemplo, véanse: MOORE, Keith L. Essencials of Human Embriology, Toronto: B.C. Decker Inc, 1988, p. 2; Dox, Ida G., et al, The Harper Collins Illustrated Medical Dictionary. New York: Harper Perennial, 1993, p. 146, SADLIER, T.W. Langman´s Medical Embryology. 7th edition. Baltimore: William & Wilkins 1995, p.3, CARLSON, Bruce M. Patten’s Foundations of Embriology. 6th edition, New York; McGraw-Hill, 1996, p. 3. 13 73 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios internacionales. Tal es el caso, por ejemplo, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo cuarto señala que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Ello puede considerarse un hecho de la causa. Asunto distinto es el de precisar a partir de qué momento el aún no nacido inicia su vida. Frente a este dilema, las alternativas que gozan de mayor presencia en la literatura especializada son dos: aquella que indica el inicio de la vida humana en el momento de la concepción, y la que fija tal momento en la anidación del óvulo fecundado en el endometrio de la madre16. No obstante esta polémica, resulta incontrovertible la aptitud natural del nasciturus para ser titular del derecho a la vida, puesto que, sea el inicio de su existencia al momento de la concepción o al de la anidación, se trata de un sujeto de la especie humana vivo al cual el Derecho puede dispensar protección por la vía de una disposición de Derecho Fundamental. Cosa distinta es si, en la práctica, un ordenamiento jurídico en particular confiere protección constitucional a la vida del nasciturus; a partir de qué momento lo hace; si ella es por la vía de un derecho fundamental, y si es en términos equivalentes a la dispuesta para los ya nacidos. En los acápites siguientes nos dedicaremos a analizar cuál es la respuesta que entrega la constitución chilena a estas interrogantes. 4. El nasciturus y la Constitución Política de la República de Chile En el plano normativo vigente, cabe señalar que la Constitución Política también reconoce -estableciéndola como premisa jurídica de rango constitucionalla condición de ser vivo del nasciturus. En efecto, cuando el inciso segundo del artículo 19 N º1 expresa: La ley protege la vida del que está por nacer, se establece una relación directa entre el predicado “vida” y “el que está por nacer”, de tal forma que resulta incontrovertible el reconocimiento constitucional del hecho biológico consistente en la presencia del fenómeno denominado vida en el aún no nacido. Lo cual confirma, dentro del sistema jurídico chileno, la conclusión preliminar a la que arribamos en párrafos anteriores, en orden a establecer al nasciturus como ente apto para una eventual asignación positiva del derecho a la vida. Lo que no resulta tan claro, y prueba de aquello es la discusión doctrinaria y la divergencia jurisprudencial reseñadas anteriormente, es el tipo de protección que la Constitución dispensa al nasciturus y el momento en que ella se inicia. Esto último, recalcamos, no se identifica necesariamente con el inicio de la vida, puesto que -en el plano del derecho positivo- resulta perfectamente posible que se proteja la vida del nasciturus a partir de un momento posterior al de su comienzo. En esta aparente aporía dos son las propuestas que se destacan con mayor fuerza en la doctrina nacional y en los puntos siguientes revisaremos sus La tesis que propone el inicio de la vida humana en el momento de la anidación basa su reputación en que para la Organización Mundial de la Salud el embarazo se inicia a partir de dicho momento. 16 74 José Ignacio Núñez Leiva: Estatuto constitucional del embrión humano principales perfiles. 5. Derecho a la vida y embrión humano en las tesis que proponen al embrión como no persona Una parte de la doctrina, al revisar el artículo respectivo de la Constitución, sugiere que la protección conferida por la Carta Fundamental a la vida del nasciturus no sería por la vía del reconocimiento de un derecho fundamental en su favor, sino mediante su categorización como objeto de protección. En efecto, algunos autores plantean a este respecto conclusiones del siguiente tenor: Se puede, pues, sin lugar a dudas, afirmar que la Constitución protege al nasciturus mediante la incorporación en su texto de una regla que anteriormente sólo tenía rango legal17. La redacción de la disposición así lo demuestra (…) En el contexto legal y constitucional, esta regla hace de la vida del nasciturus un objeto de protección, sin hacer del nasciturus un titular del derecho a la vida.18 Esta postura es minoritaria en la doctrina, mas no peregrina. Prueba de ello es que fue presentada como argumento en el informe emitido por la Presidenta de la República en el control de constitucionalidad practicado sobre el decreto supremo reglamentario Nº 48, del Ministerio de Salud, que disponía la distribución gratuita de la píldora del día después en establecimientos públicos de salud. Ante tal instancia se sostuvo que, en relación al derecho a la vida, el artículo 19, Nº 1º, de la Ley Fundamental, otorga una protección diferenciada en el inciso primero y en el inciso segundo. Mientras el inciso primero reconoce un derecho subjetivo a la vida a las personas nacidas, el inciso segundo establece como deber del legislador el de protección de la vida del que está por nacer. Una interpretación que entienda que el inciso primero otorga una protección idéntica a nacidos y no nacidos llevaría a considerar que el inciso segundo del aludido precepto constitucional sería irrelevante, pues del inciso primero ya se derivaría una protección de la vida de nacidos y no nacidos. Además, la Constitución no dice que la vida comienza desde la concepción. Tampoco lo descarta, pero deja eso entregado al legislador.19 La conclusión descrita encuentra su base en la fórmula dual establecida por el artículo 19 Nº 1, cuyo inciso primero asegura el derecho a la vida a todas las personas, y el segundo expresa que la ley protege la vida del que está por nacer. El argumento que surge a partir de dicho enunciado es el siguiente -de acuerdo a una formulación propuesta por Gómez Bernales-: Esta diferencia de enunciados, entre el inciso primero y el segundo, expresa una valoración completamente distinta de parte del Constituyente (...) Si el no nacido pero concebido era una persona desde el momento de la concepción, entonces qué sentido tiene destinarle un inciso especial diferente del tratamiento general del derecho a la vida. Si el feto goza del derecho Este razonamiento se presenta puesto que el Código Civil chileno, en su artículo 75, contempla una norma de similar tenor al actual inciso segundo del artículo 19 Nº 1 de la Constitución. Las actas de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución, darían cuenta de que fue intención manifiesta de los comisionados copiar íntegramente la redacción de dicho precepto en la Constitución. 18 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, La píldora del día después ante la jurisprudencia, en Revista Estudios Públicos, N º 95, 2004, p. 63. 19 Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno Rol: 740-2008, p. 33. 17 75 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios a la vida, constitucionalmente protegido, entonces encargarle al legislador su protección resulta superfluo, pues ya se encuentra protegido por el inciso primero del artículo 19 Nº 1 que asegura a todas las personas el derecho a la vida.20 En un sentido similar se manifiesta Bascuñán Rodríguez cuando escribe: En primer lugar, el propio contexto de la regulación expresa una distinción inequívoca entre las personas y el que está por nacer. Aquellas son titulares de un derecho subjetivo público, el derecho a la vida, oponible incluso al legislador. La vida del que está por nacer, en cambio, es objeto de protección imperativo para el legislador. La interpretación de la Corte21 desconoce esta diferencia expresada por el texto, ya que la hace irrelevante o bien discriminatoria. Si del derecho a la vida se deduce sin más un deber para el legislador de protegerla, entonces la norma del inciso segundo es irrelevante. Si ese deber no se deduce sin más del derecho a la vida, entonces esa norma es discriminatoria, pues establecería para la vida del que está por nacer una protección más intensa que la dispensada a la vida de los nacidos.22 La tesis de la protección diferenciada -nombre con que se conoce la conclusión ya enunciada-, además de basarse en la dualidad del enunciado pertinente, descansa sobre la concepción de que la titularidad de los derechos constitucionales, bajo la Carta Fundamental chilena vigente, se asignaría a las personas naturales y jurídicas. Para esta teoría, es evidente que a la luz de la Constitución son personas los seres humanos nacidos.23 Para arribar a tal afirmación, se atiende a dos criterios: uno dogmático y otro sistemático. Según el primero de los criterios, en virtud de que la Constitución indica que las personas son titulares de los derechos enumerados en el artículo 19, y debido a que la Carta Fundamental no define qué ha de entenderse por persona, sino que sólo se limita a emplear la clásica distinción entre personas naturales y jurídicas, la propuesta consistiría en atender a normas infraconstitucionales contenidas en el Código Civil chileno, específicamente su artículo 74, para precisar los requisitos necesarios para ser considerado persona. En tal sentido, la mencionada norma reza: La existencia legal de toda persona (natural) principia al nacer. A partir de allí se sostiene que, desde el punto de vista de las normas jurídicas vigentes, el Código Civil claramente estipula que la existencia legal de la persona principia con el nacimiento. En este sentido, un autor representativo de esta tesis sostiene: La doctrina mayoritaria no ha proporcionado razones atendibles de por qué habríamos de hacer caso omiso de esas reglas.24 El segundo de los criterios -el sistemático- consiste en el análisis del significado atribuido por la Constitución al concepto persona, a través del sentido GÓMEZ BERNALES, Gastón, Derechos Fundamentales y Recurso de Protección, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2005, p. 310. 21 En este caso el autor se refiere a la sentencia de la Corte Suprema dictada con fecha 30 de agosto de 2001, individualizada con el rol Nº 2186-2001, que acogió una acción interpuesta en contra de la autorización sanitaria de la píldora del día después, la cual fue acogida fundándose en un supuesto derecho a la vida del nasciturus. 22 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, La píldora del día después ante la jurisprudencia, en Revista Estudios Públicos, N º 95, 2004, p.54. 23 Ibíd., p. 49. 24 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo, Concepto de persona, titularidad del Derecho a la Vida y Aborto, en Revista de Derecho, Vol. 20, Nº 2, 2007, p. 118. 20 76 José Ignacio Núñez Leiva: Estatuto constitucional del embrión humano en que se lo emplea en sus diversas disposiciones. Se trata de un método similar al que empleó la Corte Suprema del los Estados Unidos al resolver un asunto parecido: el famoso caso Roe vs. Wade. En dicha oportunidad la Corte concluyó que de ninguno de los usos del concepto persona en la Constitución se podría extraer una aplicación previa al nacimiento. Pues bien, en Chile un autor propone que la palabra persona se emplea en 63 oportunidades en la Carta Fundamental, sin que en ninguno de los casos su significado pueda hacerse extensivo al aún no nacido.25 Luego -resumiendo el argumento-, si un derecho fundamental, como el derecho a la vida, se reconoce sólo a las personas, y el nasciturus no es persona, puesto que tal calidad se adquiriría con el nacimiento, el aún no nacido no es titular del derecho a la vida. Todo lo anterior tendría -al menos- las siguientes consecuencias prácticas. La condición de objeto de protección no sería apta para impetrar la protección mediante los procedimientos constitucionales de tutela de derechos fundamentales, no permite fundamentar la existencia de una prohibición constitucional absoluta de atentar en su contra, ni tampoco constituye un argumento definitivo ante el caso de eventuales conflictos con otros bienes, especialmente los protegidos mediante derechos fundamentales. 6. Derecho a la vida y embrión humano en las tesis que sostienen la personalidad del embrión Otra parte de la doctrina -mayoritaria en este caso- adhiere a la opinión de que la Constitución dispensa protección a la vida del que está por nacer por la vía de reconocerle un derecho fundamental a la vida.26 La postura de esta vertiente puede ser resumida en las siguientes tesis: Primero, el concepto de persona no incluye únicamente a las que en derecho civil se denomina personas naturales, sino a todo individuo de la especie humana a partir del momento de la concepción. Segundo, el nasciturus, en virtud de lo dispuesto por el artículo 19 N º1, es titular del derecho a la vida. Y, tercero, la vida del que está por nacer puede ser protegida mediante las acciones cautelares respectivas que resguarden los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. Un reciente respaldo a estas tres tesis lo ha constituido la sentencia rol Nº 740-2008 del Tribunal Constitucional que, sintetizando la opinión mayoritaria de la doctrina, señaló: Ibíd, p. 119. Entre otros: CARRASCO, S., La garantía constitucional del derecho a la vida del que está por nacer. XVIII Jornadas Chilenas de Derecho Público. Concepción, 1987, CEA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004. CORRAL, Hernán, Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación artificial, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 19, 1992. CORRAL, Hernán, El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria. En Revista Chilena de Derecho, Vol. 17, 1990. PRECHT, Jorge, Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 19, 1992. SILVA, Jaime, El nasciturus y el derecho a la vida, en Revista de Derecho Público, Nos 57/58, enero-diciembre, Santiago, 1995. VIVANCO, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006. VERDUGO, Mario y otros, Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición, Santiago, 2005. SOTO, Eduardo, La noción de persona en la Constitución, en Revista de Derecho Público, N ° 50, julio-diciembre, Santiago, 1991. SOTO, Eduardo, El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Tomo LXXXVIII, N °3, 1991. UGARTE, José, El Derecho de la vida. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006. ZAPATA, Patricio, Persona y embrión humano, Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 15, 1988. 25 26 77 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios CUADRAGESIMONOVENO: Que, sobre el particular, la doctrina constitucional chilena se ha inclinado mayoritariamente por sostener, a diferencia de lo sustentado por profesores de otras disciplinas del derecho, que la protección constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de la concepción. Así, la profesora Ángela Vivanco Martínez sostiene que: “Si analizamos la definición de persona hoy presente en la Historia Fidedigna de la Constitución de 1980, basada en la dignidad y en la salvaguarda del individuo de la especie humana como sujeto de derechos y merecedor de protección desde el momento en que es concebido, ésta resulta muy diversa de la que tradicionalmente se ha manejado en el ámbito legal. Ello ha sido fundamentalmente causado por la extensión de los conceptos del Derecho Civil, que tienen una clara connotación patrimonial, a otras disciplinas del Derecho Chileno, entre las que precisamente se encuentra el Derecho Penal (...) la vida humana es objeto de protección constitucional desde la concepción, ya que desde ese momento estamos en presencia de un ser humano que reúne en sí todas las calidades y requisitos de tal, sin importar que aún no haya desarrollado todas las potencias propias del hombre, y que por ello cuenta desde ya con la calidad de persona, que lo hace ser reconocido como digno y merecedor de la protección constitucional”. (“El derecho a la vida y la discusión acerca del concepto de persona humana en el ámbito constitucional”. Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, Nº 2, 2001, pp. 474 y 477). Por su parte, el profesor y ministro de este Tribunal, José Luis Cea Egaña, afirma que: “En el vocablo persona quedan, consiguientemente, absorbidos los individuos de ambos sexos, de cualquiera nacionalidad, raza o condición, sin distinción de edad, oficio o profesión, cualquiera sea su estado de salud física o mental, se hallen domiciliados, sean residentes o meros transeúntes, todo en la medida que se rijan por el ordenamiento jurídico chileno. Por lo mismo, enfatizamos que para un humanista no cabe duda que la criatura que se halla en el vientre materno, desde el momento mismo de su concepción, es también persona y titular de los derechos propugnados en el artículo 19 del Código Político” (“Derecho Constitucional Chileno”, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004, p. 47). Asimismo, en el Informe en Derecho acompañado a estos autos por la Fundación Instituto de Estudios Evangélicos, los profesores Alejandro Silva Bascuñán y Francisco Cumplido Cereceda sostienen que: “(...) los principios básicos del constitucionalismo y de la hermenéutica de los Derechos Humanos, los avances en la genética, el tenor literal del precepto del artículo 19 Nº 1, los principios inspiradores de nuestra legislación nacional plasmados en el Código Civil (art. (sic) 55, 74, 75 y 76), y lo dispuesto en el art. 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos, y el artículo 1° de la Ley Nº 20.120, llevan a concluir que el nasciturus desde su concepción no sólo es un ser humano, sino que además, en tal carácter, es titular del derecho a la vida desde 78 José Ignacio Núñez Leiva: Estatuto constitucional del embrión humano ese mismo momento, y que el Estado tiene el deber de protegerlo” (p. 4). Finalmente, el profesor Humberto Nogueira Alcalá sostiene que: “La vida humana constituye un proceso que comienza con la concepción, en la cual ya se encuentra en potencia y acto la persona humana, la que requiere sólo de tiempo para su desarrollo y nacimiento, la cual continuará a lo largo de la vida en el ámbito de la sociedad y que termina con la muerte. La vida humana constituye así un continuo, que está sometido a cambios de naturaleza somática y psíquica con el transcurso del tiempo, constituyendo durante todo el proceso vida humana y ser humano” (“Derechos fundamentales y garantías constitucionales”, Tomo 1, Editorial Librotecnia, Santiago, 2007, p. 313). 7. Derecho a la vida y embrión humano: apreciación crítica Al momento de optar por alguna de las dos concepciones antes descritas, manifestamos coincidir con aquella que estima al nasciturus como titular del derecho a la vida y, por tanto, también persona. Aquella coincidencia, sin embargo, no significa plena adhesión a los argumentos que, en general, suelen plantearse para fundamentar la personalidad del embrión y su titularidad del derecho a la vida. Por esta razón, a continuación presentaremos algunos argumentos jurídico-constitucionales que, a nuestro juicio, permitirían robustecer la opinión mayoritaria. En primer lugar, según nuestra opinión, no es necesario -ni menos convenienteacudir a argumentos extrajurídicos para concluir que el embrión es persona titular del derecho a la vida. Algo de aquello hace el tribunal en algunos pasajes de la sentencia rol Nº 740-2008. Cualquier lector atento podría constatarlo. En segundo lugar, coincidimos con la tesis de la personalidad del embrión humano por considerar que, en el caso chileno, el concepto constitucional de persona presenta una amplitud tal que incluye al nasciturus. En efecto, justamente al aplicar en la Constitución chilena un análisis como el propuesto por autores partidarios de la tesis opuesta -como en el caso Roe vs. Wade para dilucidar el mismo problema-, nos daremos cuenta de que efectivamente la palabra “persona” es empleada en numerosas oportunidades. Sin embargo, algunos casos resultan especialmente relevantes. Como ya lo hemos dicho, el vocablo “persona” aparece mencionado en el encabezado del artículo 19 con la función de delimitar la titularidad genérica de los derechos (fundamentales) constitucionales. En dicho enunciado se lee: La Constitución asegura a todas las personas. En otros casos, la Carta Fundamental emplea expresamente la tradicional distinción entre personas naturales y jurídicas. Tal es el caso, por ejemplo, del artículo 19 Nos 12 y 19, cuando señalan respectivamente: Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley, y: Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en las condiciones que determine la ley. Sin embargo -y este importante dato ha sido ignorado por quienes sugieren que la Constitución únicamente recoge los predicados “natural” y “jurídica” respecto 79 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios del concepto “persona”-, el artículo primero inciso cuarto de la Constitución utiliza el concepto en análisis en un sentido totalmente diverso y que, a nuestro juicio, amplía profundamente su contenido. En efecto, la mencionada disposición señala: El estado está al servicio de la persona humana. Esta frase, ubicada al interior del precepto que define el elemento teleológico del Estado de Chile, resulta crucial para concluir que el concepto constitucional de persona es distinto a la concepción legal de dicho término. Evidentemente “persona humana” no es sinónimo de “persona natural” ni de “persona jurídica”. Sostener lo contrario sería simplemente ilógico, pues no se ve motivo alguno por el cual la Carta Fundamental quisiera reemplazar alguna formulación de dichos tradicionales conceptos empleando una sinonimia completamente desconocida en la tradición jurídica occidental. Y si son conceptos diferentes, han de referirse -necesariamente - a contenidos distintos. No se ve cercanía alguna entre las nociones de “persona jurídica” y “persona humana”, pero sí entre ésta y la noción de “persona natural”. Ahora bien, establecido que ambos conceptos no se refieren a lo mismo, aparece como única alternativa, dado que ambos son tipos de “persona”, que uno de los dos tenga un alcance más amplio que el otro. Y enfrentados a esto, sólo parece razonable inclinarse por reconocer una mayor amplitud al concepto “persona humana” que al de “persona natural”. Ello, ello puesto que -recordemosla noción persona humana aparece en el precepto teleológico de la Carta Fundamental y define al beneficiario del principio de servicialidad del Estado. Luego, proponer que el concepto de persona humana es más restringido que el de persona natural, equivaldría a sostener que el Estado está al servicio de sólo un grupo de personas naturales y no respecto de todas. Por otra parte, considerando que la ley marca el inicio de la existencia legal de las personas naturales27 en el momento del nacimiento, y su fin en la muerte28, la única forma de configurar un concepto de “persona humana” más amplio que el de “persona natural” sería haciéndolo extensivo a los individuos de la especie humana vivos aún no nacidos, es decir, al nasciturus. Luego, a partir de la propia Constitución, se puede concluir que el concepto de persona humana abarca a todo individuo de la especie humana, desde el inicio de su existencia hasta el término de ésta. Y no se ve razón alguna para desatender a una interpretación como ésta -sistemático finalista, elaborada a partir de los propios preceptos constitucionales-, aludiendo a normas infraconstitucionales.29 Una vez establecido que la Carta Fundamental contempla, al menos, tres predicados diversos de persona: humana, natural y jurídica, debemos también concluir -aplicando aquel principio lógico y general de interpretación, que Para la ley, según el Código Civil en su artículo 54, las personas sólo pueden ser naturales o jurídicas. Luego, cuando el artículo 74 se refiere al inicio de la existencia legal de las personas, sin precisar a qué tipo de persona se refiere, evidentemente se alude a las personas naturales. 28 El artículo 78 del Código Civil chileno expresa: La persona termina en la muerte. 29 En el mismo sentido se expresa el profesor Patricio Zapata: no corresponde leer la Constitución desde y según el Derecho Civil o el Derecho Penal. Por venerable que sea nuestro Código Civil y por genial que haya sido Andrés Bello, sus definiciones no pueden vincular a la Carta Fundamental y, en todo caso, deben entenderse referidas, principalmente, al ámbito del derecho civil patrimonial. ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 740-07, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Nº 70, 2008, p.461. 27 80 José Ignacio Núñez Leiva: Estatuto constitucional del embrión humano indica que cuando la norma no distingue no debe el intérprete distinguir30- que el precepto con que se inicia el artículo 19 y que reza: la Constitución asegura a todas las personas, comprende como titulares de los derechos allí enumerados a personas naturales, jurídicas y, desde luego, también a la persona humana. Y, como ya se precisó anteriormente, es un factor natural el que definirá la titularidad específica de cada derecho en particular, cual es, la aptitud de cada titular para gozar del contenido de cada derecho. En el caso del derecho a la vida, su contenido es el derecho a no ser muerto arbitrariamente. Y encontrándose conteste la ciencia en la idea de que el no nacido es un ser vivo -al cual, como ya vimos, la Constitución reconoce el estatus de persona humana-, sostenemos que el nasciturus es persona humana titular del derecho a la vida. En tercer lugar, es quizás a partir del inciso segundo del artículo 19 Nº 1 desde donde las tesis que niegan la titularidad del derecho a la vida al nasciturus construyen con mayor fuerza su propuesta. Recapitulemos brevemente su razonamiento. Para ellos, tal enunciado (La ley protege la vida del que está por nacer) tendría sentido sólo en tanto expresara una protección diferenciada, inferior a la vida del que está por nacer. Si así no fuera, o la norma sería superflua, pues no tendría sentido proteger su vida tanto en el inciso primero como en el segundo, o bien sería discriminatoria respecto de los ya nacidos, por dispensar al que está por nacer una protección más robusta. Estimamos que tal conclusión es errada. Dotando sistemáticamente de significado al concepto constitucional de persona, ya pudimos precisar que la noción persona humana comprende al nasciturus y que el artículo 19 Nº 1 lo hace titular del derecho a la vida. En este contexto, el inciso segundo de la mencionada norma tiene un claro sentido. Por una parte, no se trata de una disposición superflua, puesto que, en este entendido, dos importantes efectos jurídicos pueden extraerse de ella. En primer lugar, se trata de una reserva legal en virtud de la cual cualquier norma que proteja o comprometa la protección de la vida del que está por nacer debe emanar de la potestad legislativa y no de cualquier otra fuente formal del Derecho31. Se trata entonces, por una parte, de la aplicación a la protección de la vida del aún no nacido de un instituto jurídico constitucional que se emplea con frecuencia a la hora de suprimir, en razón de la importancia del objeto regulado, la participación de las fuentes del derecho no legales en su regulación. Y, en segundo lugar, implica también un mandato de protección permanente La conocida regla de la no distinción no funda su validez en una disposición positiva en particular, sino en las normas propias de la lógica y el lenguaje; por tanto, no puede ser ubicada únicamente dentro de la categoría de “principios de interpretación de la ley”, para ser excluida de la “interpretación constitucional” . En efecto, las normas sobre corrección de un argumento indican que de una premisa genérica (Vgr. Todas las personas) se puede inferir mediante una simple lógica deductiva que esa afirmación comprende a todos aquellos sujetos que, sin importar el calificativo comparten el status predefinido en la premisa. (Vgr. Persona Humana, Natural o Jurídica). Sobre el particular véase: ATIENZA, Manuel, Las Razones del Derecho, Lima, Palestra, 2006, p. 36 y ss. Por otra parte, en el ámbito de las reglas del lenguaje, siguiendo a Nino, la regla en comento se ubica dentro de la relación que existe entre Denotación (la clase de cosas o hechos nombrados por un término o enunciado) y Designación (el conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o hechos para formar parte de la clase denotada por el concepto). En este sentido, cuando la designación es restringida, esto es, se exigen pocas o ninguna cualidad especial para integrar una categoría (Vgr. Ser sólo Persona), la denotación será amplia (Vgr. Todas las clases de Persona), NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis de Derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 251 y ss. 31 La mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio general en materia de regulación de los derechos constitucionales. En contra de esta opinión cabe constatar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva de tal alcance. No todos los derechos se encuentran sometidos a una reserva de regulación a favor de la ley y, por tanto, no les es aplicable lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26. Tampoco en el artículo 63 hay antecedentes para fundar una reserva legal genérica. Sobre el particular consultar: ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales, Santiago, Legal Publishing, 2009, p. 258 y ss. 30 81 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios al legislador -aunque con perfiles amplios y sin un contenido preconfiguradosobre la vida del que está por nacer, sin que esto signifique una discriminación en contra de los ya nacidos. En efecto, frecuentes son en Derecho las disposiciones que ordenan una especial protección sobre ciertos bienes, sin sustraerlos necesariamente de una categoría general ni perjudicar su estatus. Ello ocurre, precisamente, a propósito de bienes particularmente valiosos para la sociedad, el Estado o la cultura, respecto de los cuales se dispensa una tutela a la vez jurídica y simbólica. Ejemplo típico de esto en el derecho comparado es la protección especial recibida por ciertos bienes vinculados a pueblos originarios, etnias o pueblos indígenas. Cuando las Constituciones establecen prerrogativas particulares a favor de la propiedad indígena, en caso alguno se concluye que los integrantes de dichos grupos no sean titulares del derecho de propiedad, ni mucho menos que su derecho de propiedad se encuentre devaluado, sino que su dominio se encuentra especialmente robustecido. Por otra parte, la propia Constitución chilena, en otras de sus disposiciones, contiene enunciados que obedecen a la misma lógica de cláusula general-cláusula de protección especial, sin que se propongan lecturas como la que ahora criticamos. Tal es el caso, por ejemplo, del artículo 19 N º2, el cual en su inciso primero expresa: La Constitución asegura a todas las personas: La igualdad ante la ley, y luego, en la parte final del mismo inciso señala: hombres y mujeres son iguales ante la ley. Además -como lo señala Zapata Larraín-, resulta absurdo pensar que aquellas remisiones que con frecuencia hace la Constitución a la ley, para que desarrolle o complemente sus disposiciones, permiten disminuir o limitar su ámbito de protección o titularidad.32 Por último, una interpretación del inciso segundo del artículo 19 Nº 1 en los términos propuestos no implica de ninguna forma, como lo sugiere la doctrina que criticamos, una discriminación en perjuicio de la protección de la vida de los ya nacidos. Sabido es que en Derecho no se prohíbe el establecimiento de diferencias, sino cuando éstas son arbitrarias. Sobran casos en los cuales razonablemente se provee de estatutos particulares, o se prodigan ventajas a favor de grupos que las necesitan. Tal es el caso, justamente, de las personas humanas que están por nacer, que en virtud de su condición, especialmente de su incapacidad actual para requerir por sí mismos la protección de sus intereses, constituyen un grupo respecto del cual no resultaría injustificado proveer una especial protección, mediante una obligación de esta naturaleza impuesta al legislador. Por lo demás, nuevamente, podemos encontrar en la propia Carta Fundamental disposiciones con el mismo tenor, y que no motivan conclusiones como la que comentamos. Por ejemplo, el artículo 19 Nº 3, luego de disponer que todas las personas tienen derecho a defensa jurídica, señala que La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no En este sentido parece bastante apropiado el ejemplo que menciona el profesor Zapata: el art. 19 Nº 12, que permite ampliamente al legislador desarrollar regulaciones para las libertades de emitir opinión e informar. Sin embargo -curiosamente-, nadie interpreta aquella disposición en el sentido de que estaría permitido a la ley indicar, por ejemplo, algunas excepciones a la titularidad de tal derecho, o afectar elementos de su esencia. ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 740-07, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Nº 70, p.462. 32 82 José Ignacio Núñez Leiva: Estatuto constitucional del embrión humano puedan procurárselos por sí mismos. Para finalizar este acápite, resumimos nuestra postura señalando que adherimos a aquella doctrina que estima al nasciturus como titular del Derecho constitucional a la vida, por encontrarse éste dentro del concepto constitucional de persona humana, titular genérico de derechos fundamentales en la Constitución vigente. Consideramos, además, que el inciso segundo del artículo 19 Nº 1 contiene una reserva legal a favor de la protección de la vida del que está por nacer destinada a robustecer, justificadamente, el resguardo de la vida del aún no nacido. 8. Conclusiones y reflexiones finales Habida cuenta de todo lo analizado precedentemente, podemos extraer las siguientes conclusiones: Las discrepancias existentes sobre la materia en el seno del ente encargado de proponer la redacción de los preceptos constitucionales, las divergencias existentes en la doctrina nacional, y la variada jurisprudencia sobre la materia, revelan la existencia de importantes puntos aún no resueltos en torno al estatuto constitucional del embrión humano en el sistema jurídico chileno. De allí la vigencia del presente tema. En la doctrina chilena y comparada, es posible identificar cinco concepciones sobre el derecho a la vida: la primera de ellas sostiene que el referido derecho consiste en el derecho a vivir, a permanecer con vida. La segunda posición sostiene que se trata del derecho a vivir bien, con dignidad. Una tercera propone que el derecho a la vida es el derecho a recibir todo lo mínimamente necesario para no morir en lo inmediato. Una cuarta concepción sobre la materia afirma que el derecho a la vida consiste en el derecho a que no nos maten. Finalmente, una quinta tesis postula que es el derecho a que no nos maten arbitrariamente. Estimamos correcta la última alternativa. Definir el contenido propio del derecho a la vida es importante para delimitar quiénes naturalmente pueden ser titulares de este derecho. Por ser el embrión humano un ser vivo desde antes del nacimiento, es un sujeto apto para tal titularidad en el caso de que las normas positivas vigentes lo contemplen dentro de su espectro de titulares específicos. En el plano normativo vigente, cabe hacer presente que la Constitución Política también reconoce -estableciéndola como premisa jurídica de rango constitucional- la condición de ser vivo del nasciturus. En efecto, cuando el inciso segundo del artículo 19 Nº 1 expresa: La ley protege la vida del que está por nacer, se establece una relación directa entre el predicado “vida” y “el que está por nacer”, de tal forma que resulta incontrovertible el reconocimiento constitucional del hecho biológico consistente en la presencia del fenómeno denominado vida en el aún no nacido. Lo cual confirma, dentro del sistema jurídico chileno, la conclusión ya reseñada. En la doctrina chilena es posible identificar dos posturas claramente opuestas al momento de pronunciarse acerca de la extensión, en el plano positivo, del derecho a la vida respecto del embrión humano. Una de ellas lo considera objeto 83 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios de protección; la otra, titular del derecho a la vida. Para la primera de dichas posturas, si un derecho fundamental como el derecho a la vida se reconoce sólo a las personas, y el nasciturus no es persona, puesto que tal calidad se adquiriría con el nacimiento, el aún no nacido no es titular del derecho a la vida. Para la segunda, en cambio, el concepto de persona no incluye únicamente a las que en derecho civil se denomina personas naturales, sino a todo individuo de la especie humana a partir del momento de la concepción. Por lo tanto, el nasciturus, en virtud de lo dispuesto por el artículo 19 Nº 1, sería titular del derecho a la vida. Manifestamos coincidir con aquella opinión que estima al nasciturus como titular del derecho a la vida y, por lo tanto, también persona. Aquella coincidencia, sin embargo, no significa plena adhesión a los argumentos que, en general, suelen plantearse para fundamentar la personalidad del embrión y su titularidad del derecho a la vida. Coincidimos con la tesis de la personalidad del embrión humano por considerar que, en el caso chileno, el concepto constitucional de persona presenta una amplitud tal que incluye al nasciturus. A tal resultado se puede llegar analizando los diversos sentidos en que la Constitución chilena utiliza el concepto persona, y especialmente considerando el alcance del término “persona humana”, que amplía la extensión de dicha noción al concebido aún no nacido. Por último, sostenemos que en este contexto el inciso segundo del artículo 19 Nº 1 tiene un claro sentido. Por una parte, no se trata de una disposición superflua, ya que dos importantes efectos jurídicos pueden extraerse de ella. En primer lugar, se trata de una reserva legal en virtud de la cual cualquier norma que proteja o comprometa la protección de la vida del que está por nacer debe emanar de la potestad legislativa y no de cualquier otra fuente formal del Derecho. Y, en segundo lugar, implica también un mandato de protección permanente al legislador sobre la vida del que está por nacer, sin que esto signifique en momo alguno, como lo sugiere la doctrina opuesta, una discriminación en perjuicio de la protección de la vida de los ya nacidos. Sabido es que en Derecho no se prohíbe el establecimiento de diferencias, sino cuando ellas son arbitrarias. Sobran casos en los cuales, razonablemente, se provee de estatutos particulares o se prodigan ventajas a favor de grupos que las necesitan. Tal es el caso, justamente, de las personas humanas que están por nacer y que, en virtud de su condición, especialmente de su incapacidad actual para requerir por sí mismas la protección de sus intereses, constituyen un grupo respecto del cual se justificaría proveer una especial protección. De la misma forma en que la vida humana es un fenómeno de la naturaleza y constatar su presencia corresponde a las ciencias pertinentes, no es tampoco resorte de la ciencia jurídica definir en qué momento comienza la vida humana. Sin embargo, si la Constitución Política comprende entre los titulares del derecho a la vida al que está por nacer, tal derecho debe ser respetado, asegurado y resguardado desde el momento mismo en que el embrión humano comienza su existencia. 84 José Ignacio Núñez Leiva: Estatuto constitucional del embrión humano Bibliografía - Aldunate Lizana, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago, Legal Publishing, 2009. - Atienza, Manuel. Las Razones del Derecho. Lima, Palestra, 2006. - Bascuñán Rodríguez, Antonio. La píldora del día después ante la jurisprudencia. En: Revista de Estudios Públicos, N º 95, 2004. - Carlson, Bruce M. Patten’s Foudations of Embriology. 6th edition, New York, McGraw-Hill, 1996. - Carrasco Delgado, Sergio. Constitución Política de 1980. Finalidades y aplicación. Notas sobre el derecho a la vida y su protección. En: Revista de Estudios Constitucionales, Nº 1, Año 2, 2004. _____________________. La garantía constitucional del derecho a la vida del que está por nacer. XVIII Jornadas Chilenas de Derecho Público, Concepción, 1987. - Cea, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004. - Corral Talciani, Hernán. El concepto jurídico de persona y su relevancia para la protección del derecho a la vida. En: Revista Ius et Praxis, Nº 11, 2005. ___________________. Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación artificial. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 19, 1992. ___________________. El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 17, 1990. - Fermandois V., Arturo. La píldora del día después, aspectos normativos. En: Revista de Estudios Públicos, Nº 95, 2004. - Figueroa García-Huidobro, Rodolfo. Concepto de persona, titularidad del Derecho a la Vida y Aborto. En: Revista de Derecho, Vol. 20, Nº 2, 2007. _______________________________. Concepto de Derecho a la Vida. Revista Ius et Praxis, año 14, N ° 1, 2008, p. 261. - Gómez Bernales, Gastón. Derechos Fundamentales y Recurso de Protección. Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2005. - Moore, Keith L. Essencials of Human Embriology, Toronto: B.C. Decker Inc, 1988, p. 2; Dox, Ida G., et al, The Harper Collins Illustrated Medical Dictionary, New York: Harper Perennial, 1993. - Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis de Derecho. Barcelona, Ariel, 2001. - Singer, Meter. La solución a la pobreza en el mundo. Disponible en: http://www. utilitarian.net/singer/by/19990905.htm. - Precht Pizarro, Jorge E. Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico. Revista chilena de Derecho, Santiago, Chile, Pontificia Universidad Católica de Chile. PUC, Facultad de Derecho, 1992. - Sadlier, T.W. Langman´s Medical Embryology. 7th edition, Baltimore: William & Wilkins, 1995. - Silva, Jaime. El nasciturus y el derecho a la vida. En: Revista de Derecho Público, Nos 57-58, enero a diciembre, Santiago, 1995. - Soto, Eduardo. El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución. En: 85 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Tomo LXXXVIII, Nº 3, 1991. _____________. La noción de persona en la Constitución. En: Revista de Derecho Público, Nº 50, julio a diciembre, Santiago, 1991. - Thomson, Judith Jarvis. A defense of abortion. En Philosophy and Public Affairs, Vol. 1. Nº 1, 1971. - Ugarte Godoy, José Joaquín. El derecho a la vida: el derecho a la vida bioética y derecho. Santiago, Editorial jurídica de Chile, 2006. - Varela Del Solar, Jorge Luis. Derechos humanos y aborto. Revista de derecho público, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Público, enero a diciembre 1990, Nos 47 y 48. - Verdugo, Mario y otros. Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición, Santiago, 2005. - Vivanco Martínez, Ángela. El derecho a la vida y la discusión acerca del concepto de persona humana en el ámbito constitucional. En Revista Chilena de Derecho, Vol. 28 Nº 2. ______________________. Curso de Derecho Constitucional. Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2006. - Zapata Larraín, Patricio. Persona y embrión humano, nuevos problemas legales y su solución en el Derecho chileno. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 15. _____________________. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Rol 740 -07. En: Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Nº 70, 2008. 86 V La argumentación en el debate parlamentario sobre el reconocimiento constitucional en materia de comunidades indígenas* Cecilia Quintrileo Llancao** Resumen Este artículo tiene por objetivo examinar el fenómeno de la argumentación en el debate parlamentario sobre el proyecto de reforma constitucional, que proponía el reconocimiento de los grupos indígenas en la Constitución Política de Chile (boletines Nos. 2526-07 y 2534-07). El estudio de este debate se enmarca en un enfoque de argumentación contemporánea, específicamente en la teoría argumentativa pragmadialéctica. El análisis de los discursos revela que la argumentación en el debate parlamentario en materia indígena no representa un modelo de argumentación ideal; antes bien, una lógica particular. Ésta depende del tipo de acción argumental y de maniobras argumentativas dialécticas y retóricas. The main objective in this work is to examine the argumentation on the parliamentary discourse about indigenous matter. The selected debate concerns a law project that aimed to recognize indigenous people in the Chilean Constitution. The work is based on the pragmadialectical theory of argumentation. The analysis about the parliamentary debate on indigenous matters shows a particular logic. The parties involved in this debate maneuver strategically to simultaneously get their dialectical and their rhetorical aims. In other words, this debate does not represent ideal model of a critical discussion. Este artículo deriva de los resultados de la tesis doctoral de la autora “Análisis del discurso parlamentario. Una perspectiva argumental”, defendida en el año 2009, Dirección de postgrado, Universidad de Concepción. Tesis dirigida por la profesora Mag. Mónica Véliz de Voz (Universidad de Concepción) y la profesora Dra. Anamaría Harvey (Pontificia Universidad Católica de Chile). ** Magíster y doctora en Lingüística por la Universidad de Concepción. Es profesora del Departamento de Español de la misma universidad. * 87 Abstract HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 1. Introducción El fenómeno del debate parlamentario ha sido estudiado por diferentes disciplinas que han reflexionado sobre las múltiples funciones de los parlamentos modernos. Las ciencias sociales, la política, el derecho -entre otras perspectivasse hallan estrechamente vinculados al quehacer parlamentario (Bayley, 20051; Carbó, 19952; Elster, 2001 [1998]3). Un aspecto de interés en el estudio de la deliberación parlamentaria es el papel que desempeña la actividad de argumentación (Marafioti, 20074; Santibáñez, 20025). Ésta tiene lugar en todas las etapas sustantivas del proceso legislativo, tanto en las instancias previas al debate -argumentación de base cooperativa o de negociaciones entre las partes- como en las sesiones de sala -argumentación de base más bien adversativa o de carácter confrontacional-, donde la discusión consiste tanto en opinar como en escuchar otras opiniones que requieren ser justificadas en el contexto de la diversidad de corrientes ideológicas presentes en este escenario. La argumentación es esencial, pues tiene por finalidad mostrar -en principio- cuán legítimo es el carácter de las propuestas presentadas. Teóricamente, la discusión parlamentaria presupone una deliberación efectiva, es decir, el razonamiento público entre participantes libres e iguales -los legisladores- quienes, en calidad de representantes de la vox populi tienen la función de “deliberar” sobre la conveniencia o inconveniencia de las proposiciones presentadas en beneficio de la ciudadanía. En este trabajo se aborda el debate parlamentario desde una perspectiva de los estudios de la argumentación contemporánea (Toulmin, 1958; Perelman y Olbrechts-Tyteca, 19586; Van Eemeren y Grootendorst, 2002 [1992], 20047). El Paul Bayley, en Cross-Cultural perspectives on Parliamentary Discourse (2004), recoge una selección de artículos de varios autores que ponen especial atención en el lenguaje político, presentando análisis comparativo de normas de interacción y de debates sobre temas específicos en parlamentos europeos desde un enfoque de análisis del discurso multidisciplinar. 2 Teresa Carbó, en su tesis doctoral “El discurso parlamentario mexicano entre 1920 y 1950.Un estudio de caso en metodología de análisis de discurso” (1995), contribuye al estudio sobre el debate parlamentario como proceso e interacción en el contexto mexicano, período post-revolución. 3 Jon Elster, en La democracia deliberativa (2001 [1998]), presenta una selección de trabajos de varios autores del ámbito de las ciencias políticas y el derecho en universidades norteamericanas, quienes contribuyen con estudios de casos históricos y actuales sobre la práctica de la democracia deliberativa y evaluaciones sobre sus ventajas y méritos en comparación con otros modelos de la toma de decisión colectiva. 4 Roberto Marafioti en Parlamentos. Teoría de la argumentación y debate parlamentario (2007) presenta una selección de artículos de varios autores, ofreciendo un panorama general sobre la teoría de la argumentación y debate parlamentario. 5 Cristián Santibáñez, en Teorías de la argumentación. Ejemplos y análisis (2002) introduce a las teorías contemporáneas de la argumentación y presenta aplicaciones de la teoría de lógica factual (Toulmin, 1958) a discursos emitidos por Senadores de la República de Chile. 6 En el año 1958, se publican se publican Traité de l’argumentation. La Nouvelle Rhétorique (1958) de Chaïm Perelman y Olbrechts-Tyetca en Bélgica y The Uses of Argument (1958) de Stephen Toulmin en Inglaterra. Estos autores han influido notablemente en el desarrollo actual de los estudios de argumentación. La práctica jurídica es el marco general que sirve de base en los planteamientos de ambos autores. La perspectiva de Perelman y Olbrechts-Tyteca es retórica, sus autores reintroducen en la argumentación la noción de “audiencia”, aportando con un inventario de técnicas de argumentación. La perspectiva de Toulmin es lógica –-“working logic”- y su autor se centra en el procedimiento de justificación de aserciones, acentuando el contexto institucional en términos de “campo de argumentación”. 7 Frans van Eemeren y Rob Grootendorts, de la Universidad de Amsterdam, son autores de la Teoría de pragma-dialéctica, que ha tenido un gran impacto en el campo de la argumentación en los últimos años (especialmente en el universo anglosajón, tanto europeo como norteamericano), difundiéndose su pertinencia y eficacia en el análisis del discurso argumentativo. Su importancia obedece a que, entre las propuestas contemporáneas, es la que mejor expresa la relación existente entre los aspectos normativos y las condiciones pragmáticas, que permiten evaluar la calidad de las argumentaciones. Además, busca una convergencia de los diversos ángulos del estudio de la argumentación y estimula un regreso a las raíces clásicas de su estudio, representadas por la analítica (lógica), la dialéctica y la retórica aristotélicas. 1 88 Cecilia Quintrileo Llancao: La argumentación en el debate parlamentario sobre... objetivo es describir el fenómeno de la argumentación en un debate parlamentario concreto, según un modelo teórico de argumentación ideal: la teoría de pragmadialéctica8 (Van Eemeren y Grootendorst, 2002 [1992], 2004; Van Eemeren y Hooutlosser, 2007 [2002]). Como objeto de estudio se ha seleccionado la discusión particular del proyecto de reforma constitucional que pretendía el reconocimiento de los grupos indígenas en la Carta Fundamental.9 Se ha considerado este debate en virtud de su contingencia tanto en el escenario nacional como en el internacional. En Latinoamérica, en particular, los movimientos indígenas han tenido un impresionante desarrollo a lo largo y ancho del continente. Muchas de las demandas de estos movimientos persisten, principalmente en los países con fuerte presencia de poblaciones étnicas originarias. Hoy, la interrogante es qué dirección tomará en el futuro la problemática indígena. En el nuevo contexto de las democracias contemporáneas, la discusión sobre los problemas que preocupan a las minorías étnicas no está resuelta, ya que no es claro si la expresión de los diferentes grupos originarios constituye una garantía de mayor democracia, o bien representa un peligro a la gobernabilidad de la nación, amenazando su integridad y soberanía (Stavenhagen, 200410). Un aspecto central del debate indígena en Latinoamérica es la preocupación de los Estados Latinoamericanos por el reconocimiento de los grupos indígenas a nivel constitucional. Actualmente, la mayoría de los países de la región incluye en sus textos constitucionales los derechos de los pueblos indígenas. Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Nicaragua, Panamá y Venezuela son algunos de los casos más destacados en la materia. Otros países, como Chile y Guatemala, no han logrado avances sustantivos en este punto. En el caso particular de nuestro país, el reconocimiento constitucional en materia indígena ha constituido una larga aspiración de diversas organizaciones representativas de los grupos indígenas de Chile y ha sido ampliamente debatido en el escenario nacional. Desde una perspectiva argumental, en este trabajo se pretende contribuir a desentrañar las principales posturas y argumentos esgrimidos en este controversial debate. 2. Enfoque, método y objetivos El trabajo se enmarca en el enfoque de los estudios de argumentación contemporánea y en los métodos analíticos de la teoría argumentativa de pragmadialéctica (Van Eemeren y Grootendorst, 2002 [1992], 2004; Van Eemeren, 2007 [2004]; Van Eemeren y Hooutlosser, 2007[2002]). Esta teoría propone un diseño de argumentación ideal, que se traduce en una serie de compromisos tácitos que contraen los participantes de una discusión cuando su único o principal propósito es resolver una diferencia de opinión. El enfoque de pragmadialéctica propuesto por Van Eemeren y Grootendorst (2002 [1992], 2004) presta atención a las condiciones ideales y a los medios comunicativos e interactivos mediante los cuales se desarrolla la argumentación. El objeto de estudio es la argumentación en sus diversos contextos, institucionalizados y no institucionalizados, desde el contexto legal y formal de un alegato ante la Corte hasta una simple discusión familiar. 9 Boletines Nos °2526-07 y 2534-07. 10 Rodolfo Stavenhagen, Relator Especial de las Naciones Unidas para la Situación de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Indígenas. 8 89 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios La orientación del modelo es fundamentalmente dialéctica y pragmática. La visión dialéctica define la argumentación sobre la base de dos partes -un protagonista y un antagonista-, quienes recorren una serie de etapas para resolver una diferencia de opinión. (apertura, confrontación, argumentación y clausura). La visión pragmática define la argumentación como un macroacto de habla o intercambio metódico de actos de habla, que se realizan en una discusión con el propósito de cumplir una función relevante en el proceso de resolución de un conflicto. El modelo incorpora también un componente retórico (Van Eemeren y Hooutlosser, 2007 [2002]), que incluye el análisis y evaluación del discurso argumentativo a la luz de “maniobras estratégicas”. Sobre la base de una discusión ideal, las maniobras estratégicas se definen en función de la práctica argumental real o de los tipos de acción argumental propios de cada ámbito: político, jurídico, científico, etc. Los diversos tipos de acción son categorías empíricas que pueden distinguirse mediante observaciones “extrínsecas” de la práctica comunicativa que se da en ciertos ámbitos. El método analítico de la teoría se desarrolla en dos fases: descriptiva y normativa. La fase descriptiva propone establecer cuáles son las posturas o puntos de vista de los participantes y sus argumentos. La fase normativa tiene como objetivo evaluar la argumentación.11 Como objetivo general en este trabajo, se propone examinar la argumentación en el debate parlamentario sobre la temática indígena y contribuir al esclarecimiento de las principales posturas y argumentos presentados en este debate. Los objetivos específicos son tres: determinar los puntos de vista, los argumentos y el papel que desempeña la argumentación en el debate seleccionado. 3. El corpus El corpus de este trabajo se ha conformado de un conjunto de discursos emitidos por senadores de la República de Chile a propósito de dos proyectos de reforma constitucional, que introducían diversas reformas a la Carta Fundamental (boletines Nos 2526-07 y 2534-07). El debate seleccionado tuvo lugar en el Senado durante la sesión 42ª ordinaria, de fecha 29 de abril de 2003, de 16:21 a 19:32 horas, en el espacio del Orden de Día (Legislatura 348ª, Extraordinaria). Presidió la sesión el señor Andrés Zaldívar, Presidente del Senado, y ofició de secretario el señor Carlos Hoffmann. Asistieron al debate 45 senadores, de 49 en ejercicio, y hubo 19 intervenciones en total. El análisis se aplicó a la totalidad de las intervenciones. Se sometieron a la aprobación del Senado dos iniciativas, que pretendían dar reconocimiento constitucional a los grupos indígenas de Chile. Para la comparación de las propuestas sometidas a discusión, se incluye más abajo una tabla donde se aprecian los textos propuestos como enmiendas al La fase normativa contempla, además, la determinación del cumplimiento de las reglas de la discusión y el análisis de las falacias presentadas en el discurso argumentativo. Sin embargo, por límites de espacio, no se analizará este componente en el presente trabajo. 11 90 Cecilia Quintrileo Llancao: La argumentación en el debate parlamentario sobre... Capítulo I de la Carta Fundamental. Tabla 1. Iniciativas sometidas a discusión en el debate sobre el proyecto de reforma constitucional en materia de comunidades indígenas. Propuesta del Ejecutivo Propuesta de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento “El Estado reconoce a los pueblos indígenas que forman parte de la Nación chilena y habitan su territorio. La ley promoverá su participación y la de quienes los integran en la vida nacional y les garantizará el derecho a conservar, desarrollar y fortalecer su identidad, idioma, instituciones y tradiciones en lo espiritual, cultural y social.". “La Nación chilena es una e indivisible. El Estado reconoce la existencia de etnias indígenas originarias. Ellas constituyen parte esencial de las raíces de la Nación chilena. Es deber del Estado respetar su identidad y promover su cultura y tradiciones.”. Las propuestas presentadas proponían diversas modificaciones al Capítulo I de la Constitución (Bases de la Institucionalidad) y, en particular, en materia de comunidades indígenas, propugnando el reconocimiento de los grupos indígenas en la Carta Fundamental. Las iniciativas se votaron por separado. Ambas fueron rechazadas por el Senado, al no reunir el quórum requerido. 4. Análisis y ejemplos En la fase descriptiva del análisis se identificaron puntos de vista y argumentos. En la fase normativa se analizó el papel de la argumentación en el debate estudiado. Los resultados permiten concluir que el debate parlamentario sobre reconocimiento de los grupos indígenas en el plano constitucional es un fenómeno de argumentación altamente complejo y sujeto a un conjunto de particularidades, las cuales se comentan a continuación. 4.1. Puntos de vista El análisis de los puntos de vista en el debate parlamentario estudiado muestra que el problema de reconocimiento constitucional de los grupos indígenas constituye en el Senado una materia de discusión polarizada en dos extremos. Por un lado, se observa al sector favorable al reconocimiento de los grupos indígenas en la Constitución; y, por el otro, a los senadores contrarios a dicho reconocimiento. A continuación, se presenta un cuadro resumen, que incluye la expresión de los puntos de vista y las posturas asumidas en relación con las iniciativas que son objeto de discusión -indicación del Ejecutivo y proyecto de la Comisión-, y el rol de los participantes en el debate12. También se identifica a cada senador, señalándose De acuerdo con la teoría pragma-dialéctica, los roles de los participantes se dividen en la parte protagonista y la antagonista. Se asigna el rol de protagonista a los participantes que se muestran a favor de una propuesta presentada o punto de vista positivo. En el caso de este debate, se ha asignado el rol de protagonista a los partidarios de la propuesta del Ejecutivo, pues ésta fue la primera que se sometió a discusión y deliberación. A los partidarios de la segunda iniciativa, propuesta por la Comisión del Senado, se les asignó 12 91 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios su militancia o partido político. Tabla 2. Puntos de vista, posturas y roles de los senadores que intervienen en la discusión. Identificación del Senador Partido político Expresión del punto de vista Postura Indicación Ejecutivo Postura Proyecto Comisión Ávila Contreras, Nelson PPD Creo que hablaría muy mal del Congreso Nacional si utilizara una triquiñuela en la Carta Fundamental para eximirse de eventuales consecuencias que pudieran derivar de la tendencia mundial de ir reconocie ndo a los pueblos su personalidad y autonomía. A favor En contra Protagonista Boeninger Kausel, Edgardo Designado … soy partidario de la indicación del Ejecutivo y también de la que propusimos un grupo de senadores. A favor En contra Protagonista Bombal Otaegui, Carlos UDI Pienso que, en este minuto, no se puede ir más lejos en cuanto a expresiones que pueden merecer duda y por ello hipotecar o poner en riesgo nuestra identidad como nación y nuestra soberanía como Estado. En contra A favor Antagonista Canessa Robert, Julio Designado Tal vez, se podría buscar una mejor redacción del actual texto, como se ha insinuado. Pero, en ningún caso, debemos reconocer pueblos, etnias ni ninguna agrupación de ese tipo. En contra A favor Antagonista Chadwick Piñera, Andrés UDI … es inconveniente la incorporación de la palabra “pueblo”. En contra A favor Antagonista Espina Otero, Alberto RN Es indudable que la incorporación En contra del término “pueblo” podría implicar […], un deterioro del principio de unidad en nuestro país. A favor Antagonista García Ruminot, José RN ¿Por qué esta insistencia en incorporar la expresión “pueblos indígenas” al artículo 1º de la Carta Fundamental? Para ser franco, básicamente veo en ello un afán de introducir divisiones en la sociedad chilena. A favor Antagonista el rol de antagonistas en este debate. 92 En contra Rol en la discusión Cecilia Quintrileo Llancao: La argumentación en el debate parlamentario sobre... Gazmuri Mujica, Jaime PS No comparto las prevenciones de la oposición en cuanto a que consignar el concepto de “pueblo indígena” -eso son, en realidad- significa abrir camino a una eventual reivindicación de autodeterminación política. Larraín Fernández, Hernán UDI De ahí nuestra oposición a que en En contra ese reconocimiento -necesario y valioso- se utilice el concepto de “pueblo indígena”. A favor Lavandero Illanes, Jorge PDC Me parece mucho más adecuado, A favor respetuoso y lógico el texto a que me he referido [el texto del Ejecutivo]. En contra Protagonista Martínez Busch, Jorge Designado Y si a lo anterior agregamos la palabra “pueblo”, podríamos dar lugar a acontecimientos muy negativos. En contra A favor Moreno Rojas, Rafael PDC … invito a que otorguemos reconocimiento a la existencia de los pueblos indígenas originarios en nuestra nación. A favor En contra Protagonista Núñez Muñoz, Ricardo PS Creo que, lamentablemente, ni la indicación del Ejecutivo ni la aprobada por la Comisión dan cuenta de ciertas realidades. En contra En contra Antagonista Parra Muñoz, Augusto Designado Deploro el resultado de esta A favor votación y pido al Ejecutivo que reponga, con trámite de urgencia, la tramitación del Convenio 169 de la OIT, para no seguir un día más engañando a los pueblos indígenas y jugando con ellos a las escondidas. En contra Protagonista Ríos Santander, Mario RN … No me agrada la disposición… a mi juicio… debería señalar que el Estado reconoce la existencia de etnias indígenas originarias… En contra A favor Ruiz-Esquide Jara, Mariano PDC Insistiremos en lo que propusimos. [incorporar el término pueblo en la Constitución]. A favor En contra Protagonista Silva Cimma, Enrique Designado …creo que lo fundamental es que incorporemos esa protección o esta convicción de pueblos indígenas en nuestra Carta Fundamental. A favor En contra Protagonista 93 A favor En contra Protagonista Antagonista Antagonista Antagonista HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Valdés Subercaseaux, Gabriel PDC … estoy satisfecho con la fórmula presentada, que se refiere a etnias y que reconoce sus derechos. En contra A favor Antagonista Viera-Gallo Quesney, José Antonio PS Hay muchas razones para indicar que debiéramos usar el término “pueblo”. A favor Sin Protagonista ronunciamiento Los puntos de vista dan cuenta de dos posturas totalmente antagónicas en relación con el proyecto de reforma constitucional sobre reconocimiento indígena. Las posturas resultan irreconciliables, ya que ninguna de las partes se retracta de su punto de vista en la etapa de clausura de la discusión, aun cuando las iniciativas se votan por separado. Los parlamentarios que asumen el papel de protagonistas en este debate defienden la propuesta del Presidente de la República, la cual pretendía reconocer la existencia de los “pueblos indígenas” en la Constitución. Los parlamentarios que asumen el papel de antagonistas en esta discusión, atacan la propuesta del Ejecutivo o defienden el proyecto de la Comisión del Senado, que proponía reconocer la existencia de “etnias indígenas originarias”. La mayoría de los protagonistas son parlamentarios que apoyan al Gobierno y militan en los bloques políticos del Partido por la Democracia (PPD), Partido Socialista (PS) y Partido Demócrata Cristiano (PDC). La excepción es el Senador Valdés, del PDC, quien aparece rechazando la propuesta del Ejecutivo. Los antagonistas del debate son parlamentarios del bloque de oposición al Gobierno, esto es, miembros de los partidos Unión Demócrata Independiente (UDI) y Renovación Nacional (RN). De los senadores designados, el único en contra de la iniciativa de Gobierno es el señor Martínez. El resto apoya la propuesta del Presidente de la República. Un aspecto particular en el análisis es la aparente adhesión que manifiestan los parlamentarios a la materia que es objeto de discusión. La mayoría de los senadores expresa en el debate su voluntad de dar reconocimiento a los grupos indígenas en la Constitución. En otras palabras, ningún parlamentario asume directamente estar en contra de dicho reconocimiento. El punto de cuestionamiento y discusión en sus discursos no es el qué se discute -el problema del reconocimiento constitucional en materia indígena-, sino más bien el cómo se pretende dar reconocimiento en la Carta Fundamental a los grupos indígenas. ¿Cómo se explica el hecho de que los parlamentarios manifiesten su apoyo a los grupos indígenas, en circunstancia de que no aceptan su reconocimiento constitucional, rechazando la propuesta del Ejecutivo? En la práctica, ningún político en el Parlamento se presenta como antagonista real ante un proyecto de ley, más aun considerando que dicha iniciativa constituye una prolongada demanda de un grupo social determinado. En este caso, por el motivo que sea, la mayoría de los parlamentarios da muestras a favor de la propuesta, aunque discrepen totalmente de ésta. 94 Cecilia Quintrileo Llancao: La argumentación en el debate parlamentario sobre... Resulta interesante apreciar que los hablantes en el Parlamento están preocupados de defender al máximo sus ideas -al menos aparentemente- pero, a la vez, se muestran muy preocupados de su propia imagen y de cómo ésta se proyecta. Sin duda, es necesario tener en cuenta que los parlamentarios -así como los políticos en general- están sujetos a una serie de intereses. Y no es seguro que su mayor interés sea ganar el debate, ni tampoco convencer a sus opositores, quienes tendrán, a su vez, sus propios intereses y convicciones ideológicas. Entonces, ¿cuál es la motivación real del político y, particularmente, la de los parlamentarios? ¿Qué relación se puede establecer entre la argumentación y la imagen que desea proyectar el político? No pretendemos responder a estas interrogantes, sino plantear que el fenómeno de la expresión de puntos de vista en el debate parlamentario es bastante complejo, toda vez que los senadores no rechazan directa y explícitamente un proyecto de ley, debido a sus múltiples intereses y a la importancia que tendría su imagen ante la opinión pública. 4.2. Argumentos En el análisis de los argumentos, se observó que las partes en este debate presentan diferentes puntos de argumentación en defensa de sus puntos de vista. Los principales argumentos presentados por los protagonistas y antagonistas se exponen en las siguientes tablas. Tabla 3. Principales argumentos de los senadores protagonistas. Identificación del Senador Argumentos Ávila Contreras, Nelson 1.1. En este debate se pretende instalar una mentira de rango constitucional. 1.2. Negarse a la propuesta no honraría al Congreso. 1.3. Seremos estigmatizados y desde el exterior se nos mirará con desprecio. 1.4. Hay que evitar situaciones como ésta y procurar que imperen condiciones de igualdad y justicia en todos los planos. Boeninger Kausel, Edgardo 1.1. El concepto "pueblo" se identifica con la autodeterminación y la independencia sólo en los procesos de descolonización del siglo XX. 1.2. En el caso de Chile, la autodeterminación no se plantea. 1.3. El tema es de proyección de largo plazo del futuro de Chile como país, de la integración plena en la sociedad chilena de estos pueblos originarios. 1.4. La indicación planteada y el uso del término "pueblos" responden a una cosa simbólica que constituye una profunda aspiración de los grupos indígenas. 1.5. El término "pueblos" es un paso de reparación por un pasado en gran medida de opresión en siglos anteriores. Gazmuri Mujica, Jaime 1.1. La evidencia de que efectivamente somos una sociedad multirracial y multicultural. 1.2. El reconocimiento de la realidad de los pueblos indígenas no conlleva el del derecho a la autodeterminación en el Derecho Internacional. 1.3. Una parte importante de los países que han ratificado las convenciones internacionales ha cuidado que los derechos de los pueblos indígenas no sean confundidos con el derecho a la autodeterminación. 1.4. Es fundamental que los pueblos indígenas se sientan considerados de manera debida y no agredidos por las instituciones republicanas. 1.5. El respeto a su diversidad en la integridad de la nación y del Estado chileno reivindica algo completamente razonable. 1.6. Se puede cometer un grueso error en un aspecto en que se ha avanzado sustantivamente en los últimos años. 1.7. Acoger el texto del Ejecutivo no implica ninguna amenaza a la integridad de la nación. 95 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Lavandero Illanes, Jorge 1.1. Reconocer a los pueblos indígenas que forman parte de la nación chilena es hacerse cargo de un hecho absolutamente real: en el pueblo chileno existe un 86% de sangre indígena. 1.2. La Derecha no debería tener dudas en cuanto a que alguna vez pudiera pedirse autonomía. 1.3. La manera como está redactado el proyecto de la Comisión es absurda y distinta de la realidad. 1.4. Agregar que ese reconocimiento se refiere a etnias indígenas originarias es un contrasentido. Moreno Rojas, Rafael 1.1. El texto constitucional actual no se refiere a la existencia histórica de pueblos originarios o indígenas. 1.2. Lo importante es que las poblaciones originarias de nuestro país son pueblos y no “poblaciones”, nos guste o no nos guste. Parra Muñoz, Augusto 1.1. No hay razones para oponerse a las enmiendas, ni en el ordenamiento jurídico interno ni en el estado actual del orden legal mundial, que autorice a pensar que con una reforma como ésta se están generando nuevos sujetos de Derecho Internacional o alentando movimientos autonomistas. 1.2. Además, se actúa de espaldas a la Historia. Los movimientos autonomistas no nacen de normas constitucionales ni se clausuran con normas institucionales. Las decisiones políticas equivocadas, por el contrario, precipitan a los Estados a actitudes de fuerza y sólo generan al interior de ellos reacciones de violencia. Ruiz-Esquide Jara, Mariano 1.1. No se han consignado razones suficientes en contrario. 1.2. Entonces, señor Presidente, después de eso no se nos puede reprochar que estemos colocando en la Constitución palabras que antropológicamente tienen determinado significado -como se ha reconocido aquí mismo- por temor a que se las interprete luego en otro sentido, pues de ese modo el Texto Fundamental deja de tener validez profunda en cuanto a recoger lo que deseamos expresar. 1.3. Porque la norma no se transformará en una suerte de deterioro de la unidad de la nación. 1.4. No me parece admisible el argumento de que porque han quemado fundos no podemos dar aquel contenido y llamarlos “pueblos”. Silva Cimma, Enrique 1.1. Y por qué vacilar, ahí se encuentra nuestro antecedente fundacional, nuestro origen… con el objeto de que tengamos hoy día la tranquilidad de espíritu para reconocer la raigambre de lo que fue y el valor histórico que ésta tiene en el presente y en nuestro futuro. 1.2. La verdad es que reconocer al pueblo indígena el carácter fundacional que ha tenido de nuestra chilenidad, lejos de crear connotaciones de algún quiebre al sentido de la unidad, muy por el contrario, pienso que nos asigna esencia y atributos como pueblo único y unido. 1.3. Porque, en el fondo, dicho instrumento, al igual como las leyes orgánicas de protección a los pueblos indígenas a que se ha hecho mención esta tarde, no significan otra cosa que el reconocimiento de que necesariamente los chilenos de hoy, como expresión de gratitud hacia el pasado, hacia la historia, se formen la convicción absoluta de que se deben buscar, precisamente, las posibilidades de protección a los pueblos indígenas a que se refería un distinguido Parlamentario. Viera-Gallo Quesney, José Antonio 1.1. El concepto pueblo no está comprendido como un sujeto que invocará su autodeterminación. 1.2. La propuesta es un tibio reconocimiento de la realidad que no satisface las aspiraciones de los pueblos indígenas. La tabla anterior muestra que los parlamentarios protagonistas utilizan como argumentos una variedad de datos, antecedentes y puntos de referencia para justificar sus posturas. Asimismo, se puede observar que varios senadores presentan una defensa exhaustiva de sus puntos de vista; en cambio, otros parlamentarios dan escasos argumentos en defensa de los suyos. De acuerdo con la noción pragma-dialéctica de argumentación 13 múltiple , podemos establecer que en el debate se presentan argumentaciones exhaustivas y no exhaustivas. Las exhaustivas -cuatro argumentos y máscorresponden a los senadores Ávila, Boeninger, Gazmuri, Lavandero y Ruiz 13 Argumentación múltiple es aquella que presenta varios argumentos independientes entre sí. 96 Cecilia Quintrileo Llancao: La argumentación en el debate parlamentario sobre... Esquide. Las no exhaustivas -sólo dos argumentos- a los senadores Moreno y VieraGallo. Los rasgos [+ exhaustivo] y [- exhaustivo] no indican que la argumentación resulte más convincente o aceptable, pues la aceptabilidad se evalúa según el papel de la argumentación en la resolución de las diferencias de opinión. Los argumentos más recurrentes en la defensa de la propuesta de Ejecutivo, que proponía reconocer a los “pueblos indígenas” en la Constitución, se presentan en proposiciones descriptivas, que describen hechos; evaluativas, que expresan una apreciación sobre hechos o eventos; e incitativas, que llaman a seguir o evitar una línea de acción. En cada uno de estos puntos se hace referencia a varios hechos, entre los cuales figuran las siguientes afirmaciones: la norma del Ejecutivo no plantea la autodeterminación, la Derecha no debería tener dudas en cuanto a que alguna vez pudiera pedirse la autonomía, el reconocimiento de los pueblos indígenas constituye una profunda aspiración de los grupos indígenas, y el carácter multicultural y multirracial de la nación chilena. Tabla 4. Principales argumentos de los senadores antagonistas. Identificación de los Senadores Argumentos Senadores antagonistas Bombal Otaegui, Carlos 1.1. Riesgo frente a normas internacionales. 1.2. Nos enfrentamos a un Derecho Internacional cambiante. 1.3. No vale la pena hipotecar nuestra unidad nacional. 1.4. Ya existe un reconocimiento en otras legislaciones. Canessa Robert, Julio 1.1. El presente proyecto de reforma constitucional se encuentra en abierta contraposición con la indispensable unidad de nuestra Nación. 1.2. Con estas proposiciones se abre la posibilidad de crear conflictos raciales. 1.3. Durante siglos, los diferentes componentes raciales de Chile han estado integrándose y no segregándose. 1.4. No es necesario innovar el concepto de la norma constitucional vigente y crear un grave e innecesario nuevo problema. Chadwick Piñera, Andrés 1.1. Tal concepto, dentro del Derecho Internacional, ha tenido una constante evolución. 1.2. El concepto “pueblo” se vincula al derecho de la autodeterminación. 1.3. Los conceptos jurídicos desarrollados en el mundo no dependen del Estado chileno, ni del Senado, ni de los tribunales de justicia, sino de los tribunales internacionales. Espina Otero, Alberto 1.1. El término “pueblo indígena” tiene una interpretación particular en el derecho internacional. 1.2. Es cierto que la mayoría de las comunidades mapuches que conozco no tienen la menor intención de optar a la autodeterminación. Pero, no seamos ingenuos, hay otras que sí la tienen y que actúan a diario en la Araucanía. García Ruminot, José 1.1. Me pregunto en qué forma este eventual reconocimiento constitucional va a cambiar la vida de las familias originarias… Y la respuesta es: ¡En nada! 1.2. No quiero para mi región que sigan ocurriendo situaciones indeseadas Y siento que esta división artificial, que se acentúa con la discusión que ahora sostenemos en el Senado, profundiza este tipo de situaciones indeseadas. 1.3. Todos los fondos de la Conadi se destinan a solucionar los llamados “conflictos de tierras” y el resultado de ello se refleja en los titulares del periódico que tengo en mis manos: “Se tomaron 26 fundos”. ¿Por qué? Porque como hay dinero para enfrentar los conflictos de ese tipo, entonces se crea uno artificial. 1.4. Hay otras prioridades. … Quisiera que esa voluntad política se expresare en el aumento de los recursos para las becas indígenas y que se dé igualdad de oportunidades a niños y jóvenes. 97 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Larraín Fernández, Hernán 1.1. Consecuencias jurídicas cuyo alcance no se controlan. 1.2. No se lo merece Chile. 1.3. “Germen de destrucción”. 1.4. Antinomia en lo referente a la unidad e indivisibilidad de la nación. 1.5. Demandas de separación, exclusión o integración a otras comunidades de parte de alguno de los grupos que integran nuestra nación. Martínez Busch, Jorge 1.1. “Sin querer queriendo”, entraríamos en el terreno de la soberanía de otros Estados, y viceversa: es posible que ellos también lo hicieran en el nuestro. 1.2. Nada más peligroso que establecer a nivel de la Constitución el germen del rompimiento de la unidad nacional. Núñez Muñoz, Ricardo 1.1. Esconder la realidad es un absurdo. 1.2. A fines del siglo antepasado el Estado de Chile no reconocía que estaba constituido por dos realidades: el pueblo pascuense y el pueblo aimara. 1.4. No se entiende la diferencia entre etnia y comunidad contemplada en el proyecto de la Comisión. 1.5. La indicación aprobada discrimina a otros pueblos que efectivamente existen en Chile. Ríos Santander, Mario 1.1. No mencionar ni distinguir a las comunidades indígenas evita problemas. 1.2. Mencionar algunas comunidades y no otras implica establecer, al interior de la propia Constitución, diferencias absurdas. 1.3. Lo importante no es la existencia de pueblos, sino de que haya nación. 1.4. Transformar la existencia de entidades distintas en pueblos, provoca nacionalismos extremos y los nacionalismos extremos terminan siendo negativos. 1.5. Nuestra nación ha acogido con fuerza no solamente las características propias de la etnia mapuche, sino también las de otros grupos (árabes, alemanes, italianos, españoles, en fin). 1.6. En nuestro país, los grupos intermedios no son solamente étnicos, culturales; hay grupos intermedios que corresponden a la acción y presencia espiritual religiosa. Según el último censo, hoy el 86% de los chilenos manifiesta ser cristiano. 1.7. La nación termina reconociendo la existencia de todos estos grupos. Valdés Subercaseaux, Gabriel 1.1. La opinión del ex Ministro señor Cumplido es que la palabra “pueblo” inserta en la Carta Fundamental evidentemente reviste un significado constitucional. No puede tener un significado genérico. 1.2. Los estados determinan los regímenes internos. Casos: Estados Unidos, Alemania y España. 1.3. Chile no está en condiciones de asumir el riesgo de una desintegración, porque no ha consolidado los factores de unidad internos suficientes como para ir reemplazando al Estado. La tabla anterior muestra que los parlamentarios antagonistas presentan como argumentos una gran variedad de datos, antecedentes y puntos de referencia para la defensa de sus posturas. Asimismo, se puede observar que la mayoría de los senadores presenta una defensa exhaustiva -cuatro argumentos y más- a favor de sus puntos de vista. Se observa sólo una argumentación no exhaustiva en la figura del senador Martínez, que presenta dos argumentos para la defensa de su punto de vista. Los argumentos más recurrentes en la defensa de la propuesta de la Comisión -al igual que en la defensa de la propuesta del Ejecutivo- se presentan en proposiciones descriptivas, orientadas a describir hechos; evaluativas, que permiten expresar apreciaciones sobre hechos o eventos; e incitativas, que son útiles en el proceso de persuadir a seguir o evitar una línea de acción. Cada uno de los argumentos presentados por los antagonistas hace referencia a un hecho en común: el concepto “pueblo” se vincula al derecho de la autodeterminación en el Derecho Internacional. En general, éste es uno de los argumentos más desarrollados por los parlamentarios opositores a la reforma 98 Cecilia Quintrileo Llancao: La argumentación en el debate parlamentario sobre... sobre reconocimiento de los “pueblos indígenas”. Otros argumentos esgrimidos se relacionan con las nociones de “unidad” e “indivisibilidad de la nación”. Los parlamentarios opositores reaccionan contra la reforma propuesta, por considerar que atenta contra dichos conceptos. 4.3. Papel de la argumentación en la discusión parlamentaria Resolver una diferencia de opinión es un proceso bastante complejo, especialmente cuando se abordan problemáticas controversiales como el fenómeno indígena en Chile. En la discusión examinada, en la etapa de apertura se observa un desacuerdo tácito entre las dos partes. Por un lado, se distinguen los partidarios del reconocimiento constitucional de los grupos indígenas; y, por el otro, los que rechazan este reconocimiento. En la etapa de clausura, se observa que ninguna de las partes ha cambiado su postura. La interrogante es qué papel cumple, entonces, la argumentación en un debate parlamentario en que ninguna de las partes cede en su posición. La respuesta es que la actividad argumental no es considerada por las partes un medio esencial para lograr un consenso en esta discusión. Sin duda, en el debate político en general, los participantes en él intentan influir a toda costa sobre un determinado grupo de personas acerca de la conveniencia de asumir una nueva posición o de adoptar una decisión. Sin embargo, en el debate parlamentario, persuadir a una audiencia o resolver diferencias de opinión no siempre representa el interés más pretendido por los oradores. Por lo tanto, el papel de la argumentación en el parlamento no se relaciona con el propósito de convencer a los opositores en una discusión, al menos no de manera directa. Con todo, no se puede desconocer que los oradores parlamentarios buscan producir ciertos efectos sobre su audiencia ¿Pero con qué objetivos? La pragmadialéctica responde a la interrogante del papel de la argumentación en el debate parlamentario sobre la base de la noción de “maniobra argumentativa” (Van Eemeren y Hooutlosser, 2002). En el parlamento, por ejemplo, las maniobras argumentativas de los legisladores pueden ser diversas, según los intereses o ideologías que representan. Seguramente, en muchos casos los participantes no están interesados en resolver sus diferencias, sino en mantener sus posiciones. Sin embargo, por principio general, pretenderán al menos estar interesados. En el discurso parlamentario examinado, destaca la aparente adhesión de los parlamentarios a la materia que es objeto de discusión. La mayoría de los senadores expresa su voluntad de dar reconocimiento a los grupos indígenas en la Constitución. No obstante, su argumentación y -finalmente su votación- va en otra dirección, esto es, el rechazo a la propuesta del Ejecutivo. Como hemos indicado en el análisis, ningún político en el parlamento se expone como antagonista real ante un proyecto de ley, más aun considerando que dicha iniciativa constituye una aspiración de un grupo social concreto. La argumentación parlamentaria presenta su propia lógica, la cual depende de la práctica de los legisladores, es decir, del tipo de acción argumental propia de la deliberación parlamentaria. Lo anterior quiere decir que en muchos casos la deliberación ficticia se opone a la efectiva, de manera que los resultados no dependen 99 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios de cuán buena o aceptable haya sido la argumentación de los parlamentarios, sino de las decisiones previas adoptadas a través de la labor “lobbysta”, de alianzas o compromisos políticos. Como en esta investigación no se ha accedido a los debates o negociaciones previas a la discusión de sala, sino únicamente a los informes de la Comisión, no podemos afirmar que el debate parlamentario sobre el reconocimiento indígena a nivel constitucional haya sido mera ficción. Sin embargo, tampoco podemos aseverar que en este debate haya ocurrido lo contrario. De todas maneras, no es nuestro interés manifestar valoraciones al respecto. Más bien, poner acento sobre la forma argumental en que se adoptan las decisiones en este ámbito. 5. Conclusiones En este artículo hemos estudiado el fenómeno de la argumentación en un debate parlamentario desarrollado en el Senado de Chile, a propósito del proyecto constitucional que proponía reconocer los grupos indígenas en la Constitución Política. Como objetivos generales, propusimos examinar la argumentación en un debate particular y contribuir a desentrañar las posturas y argumentos esgrimidos en el debate seleccionado. Como objetivos específicos, determinar los puntos de vista y argumentos esgrimidos en la discusión estudiada. Los resultados y la discusión general del análisis permiten señalar que se han logrado los objetivos y se han extraído las siguientes conclusiones: 1. La argumentación en el debate parlamentario -desarrollado a propósito de las reformas constitucionales en materia indígena- no corresponde a un modelo de argumentación ideal, en la medida en que el propósito de los participantes no necesariamente refleja una voluntad de resolver diferencias de opinión. 2. En el debate estudiado se observa un desacuerdo tácito entre dos partes en la etapa de apertura. Por un lado, se distinguen los partidarios del reconocimiento constitucional de los grupos indígenas; y, por el otro, los que rechazan aquél. En la etapa de clausura se observa que ninguna de las partes ha cambiado su postura. 3. La argumentación parlamentaria presenta una lógica particular, la cual depende de la práctica, es decir, del tipo de acción argumental y de las maniobras argumentativas características de este ámbito. 4. Lo anterior permite afirmar que el papel de la argumentación en el discurso parlamentario depende de diversos factores, entre ellos los variados intereses que persiguen sus participantes. 5. Los puntos de vista expresados en el debate estudiado dan cuenta de dos posturas totalmente antagónicas en relación con el proyecto de reforma constitucional sobre reconocimiento indígena. 6. Los principales argumentos esgrimidos en defensa de la reforma sobre reconocimiento indígena en la Constitución chilena son los siguientes: - La sociedad chilena es multirracial y multicultural. 100 Cecilia Quintrileo Llancao: La argumentación en el debate parlamentario sobre... - La indicación planteada y el uso del término “pueblos” responden a un reconocimiento simbólico, que constituye una profunda aspiración de los grupos indígenas. - El reconocimiento de la realidad de los pueblos indígenas no conlleva el derecho a la autodeterminación en el Derecho Internacional. - Una parte importante de los países que han ratificado las convenciones internacionales ha cuidado que los derechos de los pueblos indígenas no sean confundidos con el derecho a la autodeterminación. - El texto del Ejecutivo no implica ninguna amenaza a la integridad de la nación. - La norma no se transformará en una suerte de deterioro de la unidad de la nación. - La Derecha no debería tener dudas en cuanto a que alguna vez pudiera pedirse autonomía. - El concepto “pueblo” se identifica con la autodeterminación y la independencia sólo en los procesos de descolonización del siglo XX. - El respeto a su diversidad en la integridad de la nación y del Estado chileno reivindica algo completamente razonable. - El texto constitucional actual no se refiere a la existencia histórica de pueblos originarios o indígenas. 7. Los principales argumentos en contra de la reforma sobre reconocimiento indígena en la Constitución chilena son los que pasan a exponerse: - Riesgo frente a normas internacionales. - El concepto “pueblo” se vincula al derecho de la autodeterminación en el Derecho Internacional. - Nos enfrentamos a un Derecho Internacional cambiante. - Mencionar y distinguir a las comunidades indígenas causa problemas. - El presente proyecto de reforma constitucional se encuentra en abierta contraposición con la indispensable unidad de nuestra Nación. - Antinomia en lo referente a la unidad e indivisibilidad de la Nación. - “Germen de destrucción”. - Entraríamos en el terreno de la soberanía de otros Estados, y viceversa. - La mayoría de las comunidades mapuches no tiene la menor intención de optar a la autodeterminación. Pero hay otras que sí la tienen y que actúan a diario en La Araucanía. 8. El papel de la argumentación es relevante en la defensa de posturas, las cuales sólo pueden ser legitimadas o “acreditadas” ante la contraparte parlamentaria mediante la exposición de argumentos. 9. El propósito de la argumentación es el logro de una deliberación o decisión final libre de arbitrariedad. 101 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Bibliografía - Antaki, Charles y Leudar, Ivan. Recruiting the record: Using opponents’ exact words in parliamentary argumentation, Text 21(4), Mouton de Gruyter, Berlin, 2001, pp. 467 a 488. - Bayley, Paul. Introduction: The whys and wherefores of analysing parliamentary discourse. P. Bayley (Ed), Cross-Cultural perspectives on Parliamentary Discourse, J. Benjamins B.V. Amsterdam. 2004, pp. 1 a 44. - Bayley, Paul; Bevitory, Cinzia y Zoni, Elisabetta. Threat and fear in parlimentary debates in Britain, Germany and Italy. En: P. Bayley (Ed), Cross-Cultural perspectives on Parliamentary Discourse, J. Benjamins B.V. Amsterdam, 2004, pp. 87 a 109. - Carbó, Teresa. El discurso parlamentario mexicano entre 1920 y 1950. Un estudio de caso en metodología de análisis de discurso, Vol.1, CIESAS y Colegio de México, México, 1995. - Elster, Jon. Introducción en Jon Elster (comp.) La democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona. 2001 [1998], pp. 13 a 33. - Elster, Jon. La deliberación y los procesos de creación constitucional en J. Elster (comp.) La democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona. 2001 [1998], pp. 129 a 159. - Fearon, James. La deliberación como discusión en J. Elster (comp.) La democracia deliberativa. Gedisa, Barcelona. 2001 [1998], pp. 65 a 93. - Ilie, Cornelia. Cliché-based metadiscursive argumentation in the Houses of Parliament International Journal of Applied Linguistics, Vol. 10 (1), 2000, pp. 65 a 84. - Marafioti, Roberto. Discurso parlamentario: entre la política y la argumentación en Roberto Marafioti (ed.) Parlamentos. Teoría de la argumentación y debate parlamentario. Ed. Biblos, Buenos Aires, 2007, pp. 93 a 127. - Martín Rojo, Luisa. Enfrentamiento y consenso en los debates parlamentarios sobre política de inmigración en España. Oralia, 3, pp. 113 a 148, 2000. - Martínez, Gutenberg. Carta de Valparaíso. Congreso Nacional de Chile, Valparaíso, 1997. - Miche, Elizabeth. Secuencias discursivas del desacuerdo. Aplicación del modelo ginebrino al análisis del debate parlamentario del artículo 2 de la Constitución Española de 1978. En: Verba, Anuario galego de Filoloxía, Anexo 13, Universidad de Santiago de Compostela, 1998. - Perelman, Chaïm y Olbrechts-Tyteca, Lucie. Traité de l’argumentation. La nouvelle réthorique. 3a ed., Ediciones de la Universidad de Bruselas, Bruselas, 1958, traducción española: Tratado de la argumentación. Gredos, Madrid, 1994. - Quintrileo, Cecilia. La discusión parlamentaria en tanto campo especializado de argumentación. Revista Praxis, Nº 9. Año 8, 2006, pp. 137 a 148. - Quintrileo, Cecilia. Análisis como reconstrucción en la discusión parlamentaria: una aproximación desde el enfoque de pragma-dialéctica. En: Cristián Santibáñez y Bernardo Riffo (editores) Estudios en argumentación y retórica. Teorías 102 Cecilia Quintrileo Llancao: La argumentación en el debate parlamentario sobre... contemporáneas y aplicaciones. Ed. Universidad de Concepción, Concepción, 2007. - Santibáñez, Cristián. Teorías de la argumentación. Ejemplos y análisis. Cosmogonon Ediciones, Concepción, 2002. - Stavenhagen, Rodolfo. Pueblos indígenas entre clase y nación. En: Milka CastroLucié (Editora). Los desafíos de la interculturalidad. Identidad, Política y Derecho. Universidad de Chile, Santiago, 2004, pp. 17 a 33. - Toulmin, Stephen. The uses of argument. Cambridge U. Press, Cambridge, 1958. - Van Eemeren, Frans y Grootendorst, Rob. Argumentation, Communication and Fallacies: a Pragma-Dialectical Prespective. Lawrence Erlbaum, Hillsdale, N.J. 1992. Traducción española: Argumentación, comunicación y falacias. Una perspectiva pragma-dialéctica. Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002. - Van Eemeren, Frans y Grootendorst, Rob. A Systematic Theory of Argumentation. The Pragma-Dialectical Approach. Cambridge University Press, Cambridge, 2004. - Van Eemeren, Frans. Consideren la brecha: Conciliando la búsqueda del éxito con la persistencia de la razonabilidad. En: Cristián Santibáñez y Bernardo Riffo (editores) Estudios en argumentación y retórica. Teorías contemporáneas y aplicaciones, Ed. Universidad de Concepción, Concepción, 2007 [2004], pp. 57 a 81. - Van Eemeren, Frans y Houtlosser, Peter. Maniobrando estratégicamente: Manteniendo un delicado balance. En: Cristián Santibáñez y Bernardo Riffo (editores) Estudios en argumentación y retórica. Teorías contemporáneas y aplicaciones, Ed. Universidad de Concepción, Concepción, 2007 [2004], pp. 83 a 121. - Vasta, Nicoletta. Consento and disent in British and Italian parlamientary debates on the 1998 Gulf Crisis. En: P. Bayley (Ed), Cross-Cultural perspectives on Parliamentary Discourse, págs. 87 a 109, J. Benjamins B.V., Amsterdam, 2004. - Wodak, Ruth y Van Dijk, Teun (Eds.). Racism at the Top. Parliamentary Discourses on Ethnic Issues in six European States. Drava Verlag, Austria, 2000. 103 Más Estado o más mercado VI Seminario “Ideas para Chile: más Estado o más mercado” realizado el 6 de noviembre de 2009 en la Sala de Sesiones del Congreso Nacional, sede Santiago* Óscar Landerretche Moreno**, Raphael Bergoeing Vela*** Paul Fontaine Benavides**** y Manuel Riesco Larraín***** 1. Exposición de Óscar Landerretche Moreno 1.1. Introducción Mi presentación debe responder a la pregunta del seminario. Por lo tanto, ésta no es una presentación programática ni nada por el estilo. La pregunta es ¿Más Estado o más Mercado? y la respuesta es simple: para tener más mercado se necesita más Estado. No es una opción, existe complementariedad. No hay sustitución entre las dos opciones. Sin embargo, hay cuatro puntos teóricos importantes de revisar para tener esta discusión. 1.2. Estado de la cuestión 1.2.1. Sobre la falacia del dilema Estado versus Mercado Hay bastante consenso en la economía teórica y aplicada en que la mejor modelación de la realidad es la economía de mercados imperfectos e incompletos. No una economía de mercados completos. Ello involucra que el mercado tiene ciertas virtudes, pero también ciertos déficit; que son heterogéneos y que hay que Organizado por la Cámara de Diputados y Radio Duna, con la participación del Centro de Estudios Públicos, ProyectAmérica, Expansiva UDP y Libertad y Desarrollo. El presente artículo es una trascripción de las ponencias efectuadas en el seminario, realizada por la Oficina de Redacción de Sesiones de la H. Cámara de Diputados, y editada por Cristián Ortiz Moreno, abogado de las comisiones de Defensa Nacional y de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía de la H. Cámara de Diputados. ** Ingeniero Comercial por la Universidad de Chile. Doctor en Economía por el Instituto Tecnológico de Massachussets (MIT). Es profesor en la Escuela de Postgrado de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile. Expositor por el comando del candidato presidencial Eduardo Frei Ruiz-Tagle. *** Ingeniero Comercial por la Universidad de Chile, magíster y doctor en Economía por la Universidad de Minnesotta. Es profesor en la Escuela de Postgrado de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile. Expositor por el comando del candidato presidencial Sebastián Piñera Echenique. **** Ingeniero Comercial por la Pontificia Universidad Católica. Magíster por la Universidad de California (UCLA). Expositor por el comando del candidato presidencial Marco Enríquez-Ominami Gumucio. ***** Ingeniero Civil y magíster en economía por la Universidad de Chile. Es coordinador externo de investigación para las Naciones Unidas (UNRISD) y vicepresidente del Centro de Estudios Nacionales de Desarrollo Alternativo (CENDA). Expositor por el comando del candidato presidencial Jorge Arrate MacNiven. * 107 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios enfrentar. Pero el Estado tampoco es perfecto. No es un Estado ideal. Tiene problemas de agencia, economía política, captura, competencia por rentas, una serie de problemas. Por lo tanto, el Estado no es perfecto. Vivimos en un mundo de imperfecciones y, cuando uno las tiene, casi siempre las soluciones son interiores. Nunca hay una solución esquina, en el sentido de que uno adopte una imperfección. Uno opta por una combinación de imperfecciones. Así, desde mi punto de vista, tal dilema no existe. Sí, en cambio, hay un aspecto bien particular de nuestro país. Chile es un país relativamente pequeño, por lo cual sus mercados tienden a ser relativamente pequeños, lo que hace que muchos de nuestros mercados, naturalmente, se concentren. Esto es una realidad, no es algo evitable. Entonces, lo que uno puede hacer es enfrentar esto con regulación. La posibilidad de tener una economía competitiva, que no sea excluyente (por ejemplo oligárquica u oligopólica) requiere de regulaciones. Hay algo que no sólo es de nivel teórico, sino particular a Chile: se requieren regulaciones. En el fondo, se necesita el mercado de verdad, en el que hay competencia. Lo otro que se ha demostrado, debido al tema de los mercados imperfectos, incompletos, es que hay una necesidad grande de lo que en economía se denomina infraestructura o institucionalidad de mercados, que es el conjunto de instituciones que permiten que exista un mercado. Por ejemplo, cuando uno quiere tener una bolsa de valores, necesita un ente regulador. Incluso, muchas bolsas establecen sus propios entes reguladores. Al respecto, diría que hay una falacia en este dilema de Estado versus mercado. Como dije al principio de mi exposición, se necesita más Estado para tener más mercado. 1.2.2. Sobre el modelo de desarrollo chileno Hay un problema con el modelo de desarrollo chileno. El 75% de nuestras exportaciones están concentradas en 25 productos, 20 de los cuales son los mismos que exportábamos hace 20, 30 ó 40 años. Ahora, si miramos los países que han llegado al desarrollo en forma tardía, como Corea, Irlanda o Finlandia, descubriremos que producen cosas distintas a las que produjeron cuando estaban en etapas más tempranas de desarrollo. No significa que dejan de producirlas, sino que suman cosas nuevas. Así los escandinavos, los finlandeses, que de recursos naturales pasaron a producir tecnología, o los irlandeses que comenzaron a producir servicios. En Chile tenemos una lenta transición hacia esos sectores de mayor valor agregado, lo que se relaciona con los problemas de incompletitud de mercado, problemas que hacen que la falta de competencia genere pocos incentivos para buscar nuevos nichos de mercado. Tengo mis rentas, tengo mi nicho, pero no me muevo hacia nuevos mercados. Ahí hay un rol del Estado, para fomentar la aparición de nuevos sectores. 108 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... 1.2.3. Recursos humanos Otra cuestión particular de Chile es el déficit en recursos humanos. Tenemos déficit de alfabetismo funcional adulto, y falta de interés en la capacitación. Muy buenas razones por lo que esto se explica son incompletitudes de mercado. A uno no le prestan plata para enviar al niño a prekinder, eso no lo hace nadie. Podría ser óptimo. Por lo tanto, tiene que haber una intervención del Estado para exista más competencia, particularmente en el mercado de recursos humanos. 1.2.4. El consumidor como parámetro en el mercado Finalmente, tenemos otro problema. La falta de competencia está haciendo que dejemos a un lado varios aspectos de nuestra economía de mercado y de nuestra política. Por ejemplo, hace unos días, Carlos Osorio, amigo que muchos aquí conocen, me comentó que recién estamos entrando en la era en que las empresas se están preocupando de la experiencia del consumidor. O sea, no sólo venden, sino que la experiencia de comprar importa. Es lo que hace Starbucks Coffee Company, que no sólo vende café, sino también todo aquello que rodea al café. En Chile, muy pocas empresas se están preocupando de la experiencia del consumidor. Pero tampoco nos preocupamos de la experiencia del estudiante ni de la experiencia del trabajador ni de la del ciudadano. Nos preocupamos de que existan partidos políticos y que operen en la democracia. No nos preguntamos por la experiencia de militar en un partido. Es decir, cómo es el Starbucks de la política, del trabajador, de las universidades o de los colegios. De manera que no estamos muy preocupados de la experiencia humana, lo cual tiene que ver con nuestro déficit de recursos humanos. El mercado no ha resuelto la competencia. 1.3. Propuestas Por consiguiente, para enfrentar este problema, proponemos cuatro grandes reformas: 1.3.1. Educación La reforma educativa, que consiste en fortalecer la educación pública y regular el rol del Estado como garante de la calidad en la educación privada subvencionada. Aquí hay aspectos que serían propios de más Estado, pero también se podría hablar de mejor mercado cuando se regula un mercado que no está funcionando bien. La institucionalidad y la garantía de la calidad tienen relación con un mejor mercado, pero también con un mejor Estado. En ese sentido, inevitablemente, necesitamos realizar una reforma sustantiva al Ministerio de Educación. 1.3.2. Reforma Laboral Queremos hacer una reforma laboral para pasar de un Código del Trabajo que prohíbe a la gente hacer cosas, a otro en que la gente coopere. 109 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Hoy, nuestro Código del Trabajo prohíbe a los empresarios realizar las adaptaciones y flexibilizaciones que necesitan y les prohíbe a los sindicatos actuar como tales, al colocarles todo tipo de trabas. Tenemos un Código del Trabajo propio de la guerra fría y queremos contar con uno basado en la cooperación. Por lo tanto, en este caso estamos hablando de menos Estado, de soluciones más descentralizadas y de un mejor mercado. Por supuesto que queremos una mejor sociedad, en la que haya más diálogo descentralizado, pero que no sea mediado por el Estado. 1.3.3. Reforma Económica La reforma económica de la cual hemos hablado -que no voy a detallarconsiste en el fortalecimiento del Ministerio de Economía y del sistema de fomento productivo. Así se recupera lo que antiguamente se llamaba política industrial, pero que hoy deberíamos llamar política de fomento, cosa muy distinta, ya que apunta a promover nuevos sectores y no a escogerlos. Eso significa más Estado, porque requerimos mayor injerencia y mayores decisiones del Estado en términos de cuáles son las opciones estratégicas que se toman; y también más mercado, porque en la medida en que haya mejor regulación de los mercados habrá mayor competencia y mejores mercados. De esta forma van a crecer los mercados. Ahora, cuando hablamos de contar con un mejor Estado, pensamos en reformar Corfo, Indap, Conicyt y un conjunto de otras instituciones, a fin de coordinarlas de mejor manera para que haya un mejor mercado y mayores incentivos. 1.3.4. Reforma Política En cuanto a la reforma política, que dice relación con una reforma constitucional, estamos hablando de mejor Estado y mejor política, pero no necesariamente de más Estado. Queremos mejorar la forma de funcionamiento de la política que, a nuestro juicio, está en déficit. En este sentido, el concepto de más Estado significa activar las posibilidades que tiene el sistema público para tomar decisiones estratégicas para el país. 1.4. Conclusiones Por último, quiero entregar cuatro conclusiones políticas. En primer lugar, el eje ordenador para realizar las reformas consiste, básicamente, en que necesitamos más y mejor Estado para que haya más y mejor mercado. En este tema no hay diferencias y si alguien las plantea, voy a estar en desacuerdo teórico con él. La evidencia empírica demuestra que los países más desarrollados en cuanto a sus economías de mercado, incluso en su mercado de capitales, tienen Estados más grandes, más efectivos y más eficientes. 110 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... Aquí hay un tema teórico de fondo: queremos tener como eje político de nuestra próxima administración la transferencia de poderes a los ciudadanos, a los trabajadores y a los consumidores como una forma de descentralizar, de colocar la responsabilidad y activar a gente que está siendo, en cierta manera, digitada desde los lugares donde se concentra el poder económico o político. En segundo lugar, necesitamos fortalecer la política para que mejoren las políticas. No podemos seguir con un sistema político que deja de lado el desarrollo institucional de los partidos políticos. Me parece impresionante como en Chile nos preocupamos del desarrollo institucional de todas las instituciones, menos de los partidos políticos, y la mejor demostración de aquello es el estado actual en que se encuentran. En tercer lugar, necesitamos reformar el Estado para fortalecerlo. Sólo es posible fortalecer y ampliar lo que hace el Estado si lo reformamos profundamente y eso requiere cosas bien difíciles de hacer. En cuarto lugar, el conjunto de estas reformas, que son difíciles, requieren la participación de agentes que tienen intereses en el status quo, como los gremios empresariales, las asociaciones sindicales y los lobbys de distinto tipo. La forma de salir de esas trampas, de romper los equilibrios es a través del diálogo social. Con él se pueden construir acuerdos nacionales. Por lo tanto, y a modo de conclusión general, necesitamos más Estado para tener más mercado. Muchas gracias. 2. Exposición de Raphael Bergoeing Vela 2.1. Introducción Todo proyecto debe tener un objetivo, una meta que sea desafiante, pero también alcanzable. El sueño alcanzable de la candidatura de Sebastián Piñera es lograr el desarrollo, y eso no pasa por tener más Estado o más mercado. A mi juicio, la pregunta es equivocada, y debería ser mejor Estado y -esa “y” con mayúscula mejor mercado. Para alcanzar el desarrollo debemos ser capaces, durante los próximos ocho años, de crecer en promedio, al menos, al 6%. Más allá de que algunos crean que esto es posible o no, puedo garantizarles que si no somos capaces de crecer en ese porcentaje durante los próximos seis años, no vamos a alcanzar el desarrollo. 2.2. Crecimiento Alcanzar el desarrollo no es un objetivo académico basado en alguna razón anecdótica, sino que tiene implicancias más profundas y claves, pues significa, básicamente, eliminar la pobreza. Sin embargo, el problema es que, al menos desde hace una década, esa variable clave para alcanzar el desarrollo y eliminar la pobreza, como es crecer en 111 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios promedio al 6%, ha estado en los hechos muy lejos. La realidad nos muestra que, después de que Chile fue capaz de crecer exitosamente entre 1986 y 1997 en torno al 7,6%, desde 1998 a la fecha sólo ha crecido, en promedio, en torno al 3,3%. Muchos han dicho que la culpa es del resto del mundo, debido a la crisis. La verdad es que no es así, porque durante este período el mundo no sólo no creció económicamente menos, sino que incluso aceleró algo. Hubo un crecimiento de 3,5% en los últimos diez años, después de que había crecido al 3,4%. Ahora, si la culpa no es del mundo, será de nosotros y si es así, tenemos la capacidad de cambiar, porque si no lo hacemos, no seremos capaces de eliminar la pobreza en 2018. Al respecto, dos son los principales problemas desde la perspectiva económica que quiero destacar para tratar de entender por qué hemos crecido a menos de la mitad de lo que lo habíamos hecho durante esos primeros diez años que mencioné. 2.2.1. Productividad y gestión El primer gran problema es que la productividad en Chile, esto es, la capacidad de hacer las cosas bien, simplemente colapsó. Durante cada uno de los cuatro gobiernos de la Concertación la productividad ha ido de más a menos, incluso, al punto de que durante los últimos cuatro años no hemos sido capaces de crecer al 6%, como debería hacerlo una economía que pretende ser exitosa. Cada año hemos hecho peor las cosas que el año anterior. Hoy leí en La Tercera una nota sobre la productividad en Estados Unidos, que decía que ayer ese país entregó las cifras para el tercer trimestre. Mientras Chile, de acuerdo a cifras oficiales -no son estudios académicos realizados en mi oficina-, sigue teniendo una productividad que cae cada año, Estados Unidos reportó un crecimiento de su productividad en torno al 9% para este tercer trimestre. Su productividad -no se trata de un veranito de San Juan- ha crecido en torno al 3,5% durante los últimos seis años. Ésa es la realidad de un mundo que es exitoso y dinámico. Ése es el primer gran tema. 2.2.2. Desempleo El segundo gran tema tiene implicancias directas que, a nivel social, son brutales. Simplemente hemos tenido un alto y persistente desempleo. ¿Y por qué digo que la implicancia social es brutal? Porque el desempleo significa pobreza. Mientras los estudios académicos, y en esto hay acuerdo transversal en el mundo de los economistas, dicen que el desempleo en Chile debería estar entre un 6 y 7%, sepan que Estados Unidos antes de la crisis llegó a tener un desempleo en torno al 4,8% (pero aceptemos entre un 6 y un 7). Chile, durante los últimos diez años, durante la misma década en la cual la productividad ha ido de más a menos, incluso creciendo negativamente, ha tenido una tasa de 112 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... desempleo promedio del 9,5%. Hoy, nuevamente está en torno al 10%. Sólo durante un par de meses logró volver a ese rango que los economistas consideran normal, no exitoso. Esa es la realidad del mercado laboral chileno. 2.3. Continuidad en las políticas públicas Afortunadamente, las buenas políticas, las buenas medidas -en esto Chile ha aprendido mucho, muchas de las cosas que pienso las dijo Óscar Landerretche, muchas de las que voy a decir probablemente él las comparta, y espero que también el resto de los expositores-, son imitables, las buenas políticas son copiables. Que bueno que así sea, eso demuestra que un país es maduro. Gran parte de la contribución de la Concertación ha consistido, por ejemplo, en validar un conjunto de políticas que tuvieron un pecado original: no fueron implementadas en democracia. Sin embargo, han sido claves e importantísimas para que nuestro país consiga la estabilidad que le ha permitido pasar de ingresos per cápita parecidos a los que tiene Bolivia -y lo digo con respeto a nuestro país vecino-, a niveles de ingresos que hoy son cuatro o cinco veces superiores, pero estando todavía muy lejos de eliminar la pobreza, y con un sesgo claramente a la baja durante los últimos diez años. Esas políticas son imitables. Como dije, que bueno que así sea, que bueno que este país tenga la madurez de saber reconocer y aceptar la contribución de todos los sectores. Pero la visión, la mirada que uno tiene con respecto a cuáles son los énfasis que uno debe hacer, eso no es imitable. Por lo tanto, quiero destacar cuatro elementos que son claves con respecto a nuestra visión. Después voy a cerrar con un par de comentarios a propósito de por qué dije que necesitábamos mejor mercado, mejor Estado. 2.4. Asuntos claves para el futuro 2.4.1. Seguridades Frente a la pregunta ¿cuál ha sido la gran contribución de este Gobierno?, estamos todos de acuerdo en que se avanzó con mucha fuerza en aumentar las seguridades de las personas en la dimensión de las políticas sociales. Eso es resultado, entre paréntesis, de comisiones que convocó la Presidenta de la República y en las que participaron personas de todos los sectores políticos. Si bien ha subido la seguridad en el ámbito de la protección social, cuando pensamos en políticas sociales -la seguridad tiene otras implicancias-, también tenemos que apoyar a sectores que, si bien no están bajo la línea de pobreza, en un mundo dinámico como en el que hemos querido participar, cometen errores, se equivocan, simplemente tienen mala suerte y fracasan en proyectos de emprendimiento. Esa gente también necesita una red de protección que les permita levantarse y seguir avanzando. 113 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 2.4.2. Oportunidades Pero también necesitamos oportunidades. Necesitamos un contexto en el cual la dinámica de la economía sea tal que no sólo permitamos a la persona alcanzar niveles mínimos de subsistencia, que hoy afortunadamente son mayores que los que teníamos hace cuatro años, sino que además pueda pensar en tener niveles de ingresos que estén muy por encima de esos niveles mínimos, de forma que su vida tenga una calidad aceptable y no sólo básica, mínima. Créanme. Sin un contexto de oportunidades que permita dar sustento a esas seguridades, no sólo no vamos a ser capaces de ampliar y profundizar los movimientos que hemos hecho hacia una mayor protección, sino que seremos incapaces de sostenerlos en el tiempo. En cuanto a la protección social -que es la portada del informe del Consejo de Trabajo y Equidad, liderada por Patricio Meller, en el que participó Óscar Landerretche y más de veinte técnicos de todo el mundo político que dedicaron, ad honorem, horas y horas de trabajo con mucha fuerza y dedicación-, puedo decir que la mejor política social consiste en que cada persona tenga un empleo. ¿Qué dice el informe en su primera página? Que la mejor política social consiste en que cada persona tenga un empleo. Oportunidades y seguridades; seguridades y oportunidades. 2.4.3. Estabilidad económica y emprendimiento La gran contribución de la Concertación es la estabilidad económica. Ello, gracias a validar un modelo, manteniendo y perfeccionando políticas en el ámbito macro. Un gran aplauso. Sin eso, Chile no estaría hoy donde está. Pero lo que falta es algo muy distinto. Alguna vez se hablaba de bajarse de la macro y subirse a la micro. La verdad es que todos los desafíos que tiene Chile, como eliminar la pobreza, los desafíos fundamentales y los que nos distancian del desarrollo, son cientos y cientos, y no hay una bala de plata. Por lo tanto, todos los desafíos tienen que ver con el ámbito micro. Hay que moverse en esa dirección. Y si de micro hablamos, surgen temas como emprendimiento y empleabilidad. Ya hablé de empleo. Déjenme hablar un segundo de emprendimiento. Hoy han disminuido en un 20% la cantidad de empresas que había hace ocho años; en un 14% la cantidad de emprendedores que hace seis. Ninguna empresa de las cuarenta que están en el IPSA ha sido creada durante los últimos diez años. 2.4.4. Mejor Estado y mejor mercado Lo que sucede es que para mejorar esto uno necesita, insisto -este es mi cuarto punto en términos de visión-, un mejor Estado y un mejor mercado. No más Estado o más mercado. Un mejor Estado que no siga trabando el emprendimiento como lo hace hoy. Según estudios del Banco Mundial, en Chile cuesta 700 mil pesos comenzar 114 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... una empresa, mientras que en Nueva Zelanda cuesta 15 mil pesos. Hay ciertas cosas básicas que uno sabe cómo hacerlas y sabe que debe hacerlas. Ahora, ¿por qué no las hace? Porque probablemente en su visión no está moverse en esa dirección. Y mejor mercado, porque no basta con tener protección, no basta tener un Estado que destrabe. También debe haber un contexto en el cual, por ejemplo, se pueda competir en igualdad de condiciones, o que si alguien se equivoca pueda tener acceso al capital, al financiamiento. Sin un mercado de capitales que funcione bien profundo, eso no ocurre. A veces, eso pasa por menos regulación y, a veces, por más regulación en esa dirección. 2.4.5. Conclusiones Cinco ejes. Mejor Estado, mejor gestión de la administración superior. Coincidimos en la creación de un ministerio de desarrollo social, pero cuyo objetivo sea coordinar y evitar la duplicación de esfuerzos. Contar con los mejores servidores públicos, capacitarlos, ampliando la Alta Dirección Pública. Mejorar la calidad de servicio, creando una agencia autónoma de calidad de las políticas públicas. Potenciar la Contraloría. Modernizar las empresas públicas, por ejemplo, aplicando normas de sociedades anónimas abiertas a las empresas públicas. Mejor mercado para profundizar la libre competencia. Defensa del consumidor; perfeccionamiento de la institucionalidad por libre competencia. Lo dije, Fiscalía Nacional Económica, Alta Dirección Pública y eliminar las trabas al emprendimiento. Esto puede no ser sexy, pero es brutalmente importante. Tenemos una ley de quiebras que considera al fracaso como delito. Tenemos que movernos en una dirección distinta. Muchas gracias. 3. Exposición de Paul Fontaine Benavides 3.1. Introducción Nuestra candidatura es bien particular. Tiene políticas bastante sanas, todas buscan el crecimiento y desarrollo del país. También incluye temas sociales, foco muy importante en la equidad. Y comenzando con algo similar a lo expuesto por mis predecesores, no es necesariamente una contradicción más Estado con más mercado. El mercado, cuando se deja ciento por ciento libre, puede traer crecimiento. Pero el crecimiento no necesariamente trae equidad, o si la trae, la trae a muy largo plazo. Creemos que eso se logra con la intervención del Estado. 115 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios En tal sentido, señalaré seis temas en los que creo, claramente, falta más Estado. Después, seis temas donde se necesita menos Estado. 3.2. Más Estado 3.2.1. Concentración de mercados Nuestra economía es bastante concentrada. Por el tamaño de nuestro mercado es difícil tener una cantidad de empresas muy grande. Ello, unido a las des-economías de escala que se pueden producir, conlleva a que en general deba haber empresas más o menos grandes que concentren el mercado. Ahí que el rol del Fiscal Nacional Económico sea muy importante. Por ejemplo, impedir que Falabella se haya fusionado con D&S lo comparto plenamente. Creo que hubo concentración en el sector bancario, cuestión que no debiera haber ocurrido, como en el caso del Banco Santander que se fusionó y alcanzó un 30% del mercado, etc. Creo que debió haberse limitado esas concentraciones económicas, pero ya están y ahora es más difícil deshacerlas, aunque se puede. Como en Estados Unidos, donde el monopolio AT&T lo dividieron. Yo no lo descarto. Hay sectores que pueden tener demasiada concentración, pero hay que cuidar que no haya demasiada pérdida de eficiencia económica por las economías de escala. Lo que más guía a un país a la eficiencia en la economía es la competencia, y ojalá lo más perfecta posible. Sí creemos en una apertura absoluta a las importaciones, pues traer competencia exterior ayuda mucho al mercado chileno. Con el mismo objetivo, se deben fiscalizar los monopolios y oligopolios existentes en el mercado chileno. Por ejemplo, actualmente existe un debate muy fuerte sobre el poder oligopólico en la compra de leche y de trigo. 3.2.2. Redistribución En el tema redistributivo, claramente necesitamos más Estado. Para ello estamos propiciando una reforma tributaria que traiga más equidad, pues el sistema chileno de impuestos es extremadamente inequitativo. Está bien que el 80% en Chile pague sólo 19% de IVA y no otro impuesto hasta 500.000 pesos, pero la gente que más tiene, ahorra a través de sus sociedades de inversión y pagan, a lo más, 17% de impuesto a la renta, mientas que gran parte de los profesionales exitosos paga el 40%. Queremos bajar esa tasa de impuesto a las personas y que las empresas paguen 30%, parejo. Nuestra carga tributaria a nivel de empresas, en conjunto con una exención que tenemos para las empresas de menor tamaño, baja o se mantiene, pero con eso logramos más eficiencia. 3.2.3. Energías renovables Creemos que hace falta más Estado para fomentar energías renovables. Si se deja al mercado cien por ciento libre en ese sentido, se llega a una generación eléctrica muy concentrada en carbón, contaminante y con externalidades 116 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... negativas, o hidroelectricidad. Junto a lo anterior, proponemos fomentar el ahorro energético. 3.2.4. Ciudadanía corporativa Un tema muy importante es el caso de las empresas que buscan maximizar utilidades siguiendo la teoría económica, pues muchas veces se equivocan y no lo hacen en el largo plazo. Creemos que para hacer una empresa rentable en el largo plazo es importante que en la empresa sean buenos ciudadanos corporativos. Eso es algo que se ha notado en la industria del cobre, precisamente porque no lo son. Están ganando una cantidad impresionante de rentas y dejan muy poco en el país. En tal sentido, propiciamos un aumento del royalty de estas empresas. Pero para fomentar que sean buenos ciudadanos corporativos, creemos que la mitad de los dineros que gastan en ayuda a la comunidad, sea en educación, salud, parques, etc., se deduzca directamente del impuesto a la renta del royalty que pagan, con un tope del 25%. 3.2.5. Accionistas minoritarios y control empresarial Otro tema bastante complicado son los accionistas minoritarios, donde las soluciones logradas no han sido de fondo. Es lo que pasa con las sociedades en cascada, en las que a través de una sociedad y con un mínimo de acciones, como en Soquimich o en la Compañía Sudamericana de Vapores, se puede tener más de la mitad de otra y con eso controlar una empresa. Eso rompe el espíritu de la ley, y pasó en el caso Chispas, que fue muy controvertido. Sabemos que no se puede obligar a desarmar esas sociedades, pero queremos poner incentivos importantes para terminar con las sociedades en cascada, que es el verdadero problema de la Bolsa chilena en las empresas importantes. Queremos que un voto equivalga a una acción. No nos parece razonable la manera en que están estructuradas las grandes empresas en Chile. 3.2.6. Seguridad Ciudadana Otro tema de fondo es la seguridad. Creemos que la cantidad de carabineros es sub-óptima y el gasto en seguridad privada, que es socialmente ineficiente, ha proliferado, llegando a ser una parte importante del PIB chileno. Por lo tanto, queremos aumentar la cantidad de carabineros en las calles y hacer una segunda escuela de suboficiales. Ese es otro tema que requiere más Estado. 3.3. Menos Estado 3.3.1. Mercado laboral Hay un problema de rigidez del mercado laboral muy importante. Este mercado está sobre-regulado. Queremos que haya libertad para pactar horarios, meses de vacaciones, días, etc. Que el Estado se meta menos en eso y deje que las partes puedan pactarlo. Lo importante es eso, que se pueda pactar, que no sea una imposición del empleador. 117 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios En ese sentido, no sólo nos referimos a los horarios. Creemos que es importante que se pueda pactar entre indemnización por años de servicio o seguro de cesantía. Este último cumple mucho más el objetivo de lograr que una persona tenga rentas para sobrevivir a una vida digna en caso de que quede cesante, que una indemnización por años de servicio que, por lo demás, sobre el 90% de los casos no se logra cobrar. Creemos mucho más eficiente un seguro de cesantía. 3.3.2. Intereses y tasa máxima convencional Otro tema muy malo es la tasa máxima convencional. Queremos eliminarla en niveles altos. Lo que allí sucede es que para el primer tramo, hasta 200 UF, hay una Tasa Máxima Convencional de 50%, que deja operar ese segmento. Después, hasta 5.000 UF, hay una tasa que también es razonable, de alrededor de veintitantos por ciento. Pero sobre 5.000 UF, donde opera la empresa mediana y grande y gente sofisticada que puede defenderse sola, el Estado regula y fija la tasa máxima convencional, que actualmente es de 6,7%. Obviamente, con esa cifra no le conviene a la banca prestar a esas empresas que se defienden solas y las dejan fuera del mercado. Entonces, hay una inhibición brutal hacia la mediana y pequeña empresa, y la mediana más bien grande, que impide que tengan acceso fluido al mercado de capitales. Creo que el objetivo de esa tasa es defender al consumidor indefenso, no a esa empresa que, al final, termina perjudicando. 3.3.3. Publicación de estados contables También creemos que debe haber menos Estado, cuando se obliga a las empresas a publicar sus estados contables. Lo que se hace es botar papel. Me llega a cada rato el diario y uno lo bota. Somos de perspectiva ecologista y creemos que a los árboles hay que cuidarlos un poco. Con eso van a perder plata los diarios y las imprentas, porque les pagan por publicarlos. Pero que se publique en la web, donde uno quiera, ya sea en la superintendencia o en la página web de la empresa, y eliminemos ese desperdicio de papeles de fondos mutuos, y otros. 3.3.4. Burocracia en el inicio de actividades comerciales Algo bastante ineficiente en Chile son las notarías. Que una gran cantidad de trámites deban hacerse ante notario me parece enfermizo. Además, es un monopolio que está absolutamente fuera de época. Al respecto, creemos que tiene que ser como en Estados Unidos, donde cualquiera es ministro de fe y si el notario lo hizo mal, se le hará un juicio. Tampoco creemos que para formar sociedades tenga que haber tanta traba burocrática. Ellas tienen que hacerse por simple acuerdo entre las partes, sin Diario Oficial, y con un trámite único, donde uno acuda al Servicio de Impuestos Internos, ponga el giro, el rol, pida la factura y se la den inmediatamente. Y si luego hay problemas de fraude habrá un juicio, pero la ganancia de productividad lograda por hacer más expedita la 118 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... formación de empresas creemos que es fundamental. 3.3.5. Acceso a la información corporativa Hay también un tema de información. Creemos que debe haber mucha más apertura en la entrega de información contable a los inversionistas. La FECU es una vergüenza de los años 70, porque tiene que haber información, al menos, como el F-20 americano. Creemos que la transparencia es fundamental. Se deberían publicar los sueldos de los principales ejecutivos, cuánto ganan y qué sistema de incentivos tienen. Los accionistas tienen derecho a saber, aunque tengan sólo una acción, cuánto gana cada persona de la empresa, cómo se le motiva y cómo se le paga, para que sepan cómo invierten. Eso ha mejorado mucho las relaciones con la matriz o con el controlador. 3.3.6. Gobierno corporativo de las empresas públicas El último tema donde creemos que debe haber menos Estado es en uno que aprobó hace poco la Cámara de Diputados, sobre cómo controlar las grandes empresas públicas, entre ellas Codelco. Pensamos que la mejor manera de controlarlas es poniendo una parte de ellas en la Bolsa. Si esa ley llegara a funcionar y a través de directores independientes se lograra eficiencia, no haría falta. Pero Codelco es una empresa de todos los chilenos, debe traer recursos al país, para educación, para capacitación, y en ese sentido estamos planteando que un 5% de ella se abra a la Bolsa y a aumento de capital, con una serie única de acciones distinta a las que tiene el Estado, que escoja a dos directores con límites de concentración para que haya apertura de información, fiscalización de las personas que son accionistas y no tanto del Estado, que además va a estar a través de la superintendencia. Creemos que esa es la mejor manera de velar porque funcione de verdad la competencia en esos sectores. Muchas gracias. 4. Exposición de Manuel Riesco Larraín 4.1. Introducción Hasta ahora hemos vivido con una relación muy distorsionada entre el Estado y el mercado, y ha llegado la hora de corregirla. La crisis mundial, que es la perturbación más gigantesca que nunca ha habido respecto de los mercados, nos ha vuelto a traer a la mente cuál es la relación verdadera que existe entre los mercados y los Estados, puesto que son estos últimos los que, en definitiva, han resuelto los gravísimos problemas que la crisis ha generado. 4.2. Un poco de historia 4.2.1. Orígenes del mercado moderno 119 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Los mercados modernos son jóvenes. Nacieron en el siglo XIX no por generación espontánea, sino porque los crearon los Estados. Todos los mercados modernos son creaciones institucionales de los Estados, que eliminaron las aduanas feudales y permitieron la libre circulación de dinero, mercancías y personas en un espacio regulado y protegido por los Estados. Así nacieron, crecieron y han funcionado hasta ahora. La única experiencia de un mercado más amplio, donde haya libre circulación más allá de un Estado nacional, es la Unión Europea. Ella está constituida por un grupo de naciones que han decidido crear instituciones estatales compartidas que regulen y protejan la libre circulación en un espacio más amplio. Es decir, los Estados y los mercados son parte de la misma cosa. Son dos caras de la misma medalla, por lo tanto, inseparables. Los mercados más grandes tienen Estados mucho más grandes. En Europa, por ejemplo, los Estados representan más o menos la mitad del producto interno bruto. Chile no llega al 20%. 4.2.2. La creación del mercado por los Estados subdesarrollados En el Siglo XX surge un fenómeno nuevo. En los países denominados subdesarrollados, que estaban muy atrasados, el Estado tuvo un papel adicional que no había tenido en Europa: se hizo cargo -en todas partes y en todo el mundo- de prácticamente todas las tareas, de traer el progreso a estas sociedades atrasadas. Y lo hizo en materias económicas y sociales, a través de diversas orientaciones ideológicas, desde Estados comunistas hasta Estados anticomunistas, como Corea. Sin embargo, en todas partes se hizo lo mismo. Es decir, se construyó la base esencial del funcionamiento de los mercados, la cual no es otra cosa que una fuerza de trabajo urbana y razonablemente educada y sana. Una vez que hicieron eso, los mismos Estados giraron hacia el mercado y, naturalmente, giraron sin destruir lo que ellos mismos habían construido. 4.2.3. Chile y la destrucción del Estado Lamentablemente, hubo un puñado de países, no más que los que se pueden contar con los dedos de una mano, que destruyeron lo que ellos mismos habían construido. Lamentablemente, nuestro país es uno de ellos. Por razones puramente históricas, destruimos lo que habíamos construido en el Siglo XX. Por ejemplo, destruimos el sistema nacional de educación pública, que en 1974 tenía matriculado al 30% de los chilenos, en forma gratuita, en colegios y universidades de muy buena calidad. Reitero, el 30% de los chilenos estaba estudiando en el sistema público. Hoy, en el mismo sistema público y en el privado, hay un 27% de los chilenos estudiando, con la diferencia de que las familias tienen que pagar la mitad de los costos y, en el caso de la educación superior, el 80%. Sin embargo, la educación que tienen es sensiblemente peor que la que había hace 40 años. Eso lo despedazamos por razones ideológicas. Los militares, porque 120 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... consideraban que era una plaza enemiga a la que había que entrar y destruir. Y la elite de este país no les perdonó a los profesores, los mismos a los que hoy no les quieren pagar la deuda histórica, que hubieran enseñado a leer a los campesinos y, a raíz de ello, que se hubiera hecho la reforma agraria, que es la base para la constitución de la moderna fuerza de trabajo y para la creación del mercado moderno. Ésa es la realidad. 4.3. Una mirada hacia el futuro 4.3.1. Educación ¿Qué tenemos que hacer? ¿Qué plantea Jorge Arrate? Él dice que se debe reconstruir el sistema público de educación a través del establecimiento de un muy buen colegio público en cada barrio de cada ciudad y en cada pueblo de Chile, lo cual podemos hacer en dos años sin gastar un peso más, porque basta con que contratemos a los profesores que ya estamos financiando en los colegios particulares subvencionados y los estructuremos en un moderno servicio público nacional de educación, que asuma la gestión educacional. Con el sector privado podemos contratar todos los otros servicios que correspondan. En las universidades debe ocurrir lo mismo. Se deben reconstruir las universidades públicas gratuitas. En materia de educación técnica -cuyo carácter público y gratuito también hemos despedazado-, se debe tomar el ejemplo del único centro de formación técnica gratuita y pública que hay en Chile, que es el de Lota y que no depende del Ministerio de Educación, sino de la Corfo. Ese único centro atiende a la cuarta parte de los egresados de educación media de toda la provincia de Arauco, y les otorga dos años de educación gratuita, junto con alimentación. Eso lo podemos reproducir en todo Chile, con lo cual resolveríamos uno de los principales problemas sociales que tenemos: el 50% de los jóvenes de los estratos de menos ingresos están cesantes. Eso no es problema del mercado laboral. No se trata de eliminar las supuestas rigideces del mercado laboral para solucionarlo, porque es un problema del sistema educacional. Hay que ponerlos a estudiar. Ése es el planteamiento de Jorge Arrate, y lo podemos hacer rápidamente. Y de paso, se puede pagar la deuda histórica a los profesores. 4.3.2. Previsión ¿Qué debemos hacer con otros servicios públicos que desmantelamos, por ejemplo, la previsión? Hasta 1980 teníamos un muy buen sistema público de previsión. Piensen ustedes que hasta hoy el Estado sigue pagando las pensiones públicas de tres cuartos de los adultos mayores y del 90% de los mayores de 70 años, porque tenían cobertura en el antiguo sistema. ¿Qué se hizo? Se desmanteló y privatizó el sistema de pensiones. ¿Cuál fue el resultado? Observemos las pensiones que pagan uno y otro sistema. Por ejemplo, está el caso dos profesoras que son hermanas mellizas, que trabajaron en el sistema público -por lo tanto, ganaban lo mismo- y que jubilaron juntas. Una de ellas se 121 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios quedó en el INP -el sistema público- y gana hoy una jubilación parecida al sueldo que recibía cuando ejercía: 742 mil pesos mensuales. Su hermana melliza, que se cambió a la AFP, hoy gana 166,165 pesos. Reitero, la que está en el sistema público gana 740 mil pesos y la que se cambió a la AFP gana 166 mil pesos, siendo ambas mellizas y profesoras. Ésa es la realidad del sistema de pensiones y así es como trata a la gente. Hay 600 mil personas próximas a jubilar, a quienes les espera esta realidad. El señor Jorge Arrate plantea dejarlas volver al sistema público, porque lo que les dijeron, cuando las obligaron a cambiarse a la AFP, fue que iban a tener mejores pensiones; sin embargo, la realidad es otra. En consecuencia, se debe cumplir lo que se les prometió, es decir, que tuvieran pensiones como las que merecen. ¿Qué pasó con las AFP? Piensen ustedes que durante la crisis, en un año y medio, entre julio de 2007 y marzo de 2009, las AFP perdieron 18 billones de pesos -billones equivale a millones de millones- lo cual es todo lo que ganaron entre 1981 y 2006. ¿Cómo lo han hecho para recuperar parte de esas pérdidas, en que aún siguen perdiendo alrededor de 7 billones de pesos? Han hecho lo mismo que los jugadores que van a la ruleta y que al empezar a perder duplican la apuesta. Y lo han hecho con el aval del Gobierno. Han aumentado la exposición a los mercados más riesgosos y han hecho apuestas en los mercados emergentes, en que hoy cualquier economista puede observar que se ha generado una burbuja gigantesca y que próximamente caerá. La semana pasada perdieron un billón de pesos, es decir, un millón de millones. ¿Se pueden tener las pensiones entregadas a mercados financieros que tienen esta enorme fluctuación, teniendo claridad que en el largo plazo la crisis nos ha mostrado y recordado que en 100 años han estado a pérdida durante 60 años, y que en promedio, el rendimiento fue del 1% real anual? Está claro que no. ¿Y cuánto nos cobraron las AFP por esto? Nos cobraron uno de cada tres pesos que cotizamos. Es un escándalo que debe terminar. Hay que reconstruir un sistema público de pensiones que, naturalmente, funcione igual que un seguro obligatorio de automóviles, en que todos pagan una cuota muy pequeña y que, sin recurrir a los mercados financieros, con ello se paguen las pensiones. Muchas gracias. 5. Ronda de preguntas1 Nicolás Vergara (N.V.).- Si ustedes se fijan, a la pregunta formulada en la invitación, Más Estado o más Mercado, nos encontramos con que Óscar Landerretche nos planteó que era una dicotomía falsa. Raphael Bergoeing manifestó que la pregunta no era “Más Estado o Menos Estado”, sino que la 1 Moderada por el periodista Nicolás Vergara. 122 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... respuesta era “Mejor Estado”. Paul Fontaine señaló que había áreas en que debía haber más Estado y otras en las que debía haber menos. Y Manuel Riesco manifestó que la solución era más Estado. En fin, tenemos un menú de oportunidades. A continuación, procederemos a la segunda etapa del debate en que representantes de los centros de estudios participantes harán sus preguntas. Vamos a comenzar ofreciendo la palabra al señor Cristián Larroulet, del Instituto Libertad y Desarrollo, quien pregunta al economista señor Óscar Landerretche. Cristián Larroulet (C.L.).- Muy buenos días. Si se hace un análisis del tamaño del Estado en los últimos años, y para medirlo se incluye al gobierno central, los municipios y las empresas del Estado, se puede apreciar que hay una evolución sistemática hacia el aumento del tamaño del Estado. Por ejemplo en 1995, como porcentaje del PIB, el gasto era aproximadamente de un 30%. Si se hace ese mismo cálculo para 2008, reconociendo que tiene ciertas dificultades, producto por ejemplo, de los cambios del precio del petróleo, se puede llegar a una estimación en torno al 40%, incluso un poco superior; es decir, hemos tenido un aumento del tamaño del Estado bastante sistemático en la última década. Por otro lado, si se observa que las principales preocupaciones de la población están asociadas en forma sistemática a las áreas de salud, educación y delincuencia, se ve que ha habido un gran esfuerzo de todos los chilenos, a través del Estado, de aportar más recursos a estos sectores. El aumento de recursos ha sido de entre dos y cuatro veces en los últimos veinte años; es decir, ha habido un esfuerzo muy fuerte y una participación muy fuerte del Estado en estas áreas. Sin embargo, siguen existiendo problemas y los ciudadanos siguen diciendo que ahí están las principales dificultades. Entonces, dada esta tendencia, la candidatura de Eduardo Frei ha planteado sistemáticamente que haya más Estado. Cabe preguntar: ¿hay en estas áreas -salud, educación y delincuencia- algún rol para el mercado? Por ejemplo, en el área de la educación, ustedes son partidarios de terminar con el fin de lucro -propuesta hecha hace algunos años- en los establecimientos particulares subvencionados. Puesto en sentido positivo, ¿le dan a la educación particular subvencionada un rol más importante para resolver los problemas de educación en el país? En el área de la salud, cuando ustedes están hablando de más inversión en salud y más hospitales, que es uno de los planteamientos de la campaña, ¿le dan algún rol al sector privado en eso? Por ejemplo, ¿puede haber más hospitales financiados a través del mecanismo de concesiones y que se entregue algún rol en la gestión de los hospitales? Por último, en el área de la delincuencia, ¿hay algún rol por parte del sector privado o creen -como dijo Paul Fontaine- que hay que reducir el tamaño de los servicios privados de seguridad para incorporar más el rol del Estado en esa área? Óscar Landerretche (O.L.).- Como representante del candidato Eduardo Frei 123 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios tengo que decir lo siguiente: Aquí mucha gente habla cosas, pero los hechos hablan por sí solos. El Presidente Frei tiene una historia de cómo se hacen cosas públicas en conjunto con los privados. El sistema de concesiones chileno tuvo su momento inicial más importante bajo su mandato. Alguien podría decir que esto de los programas de gobierno son versos, pero las acciones son muy concretas. Entonces, frente a la pregunta de si hay algún rol, respondo que sí, pero es un rol que tiene que estar dentro de los objetivos públicos, de manera que queden claras cuáles son exactamente las funciones que se están pidiendo y licitando. También debemos decir que en Chile hemos aprendido, porque en materia de concesiones tenemos una larga historia que viene desde entonces, que demuestra que las concesiones son cada vez más complejas. Las concesiones tienen dinámica y, en consecuencia, debemos aprender a lidiar con eso. Hoy día podemos hacer mejores concesiones que antes. Entonces, sí hay un rol. Ahora, yo tendría mucho cuidado con esos cálculos. Si se meten las empresas públicas en esto y el precio del cobre, creo que esos números están muy malos. Reconsideraría esos números. Respecto de educación, no tenemos ningún problema con que continúe existiendo un sector privado subvencionado. Es más, incluso vamos a aumentar la subvención, pero queremos que se recupere el rol del Estado como garante de la calidad de la educación. Hay papers -todos los conocemos- que muestran que la teoría según la cual la gente iba a votar con los pies2, y que eso iba a garantizar la calidad, no está ocurriendo. En el ámbito de la salud, en el tema de concesiones no creo que haya que expandirse demasiado. En cuanto a la delincuencia -quizás hablando a nombre de nadie-, no me parece deseable que vayamos en la dirección de un país con policías privadas y cosas por el estilo. Diría que son distintos ámbitos. En resumen, las acciones del Presidente Frei hablan por sí solas. Sí creemos que hay que fortalecer el rol del Estado. Pero a veces fortalecer el rol del Estado no significa gastar más. Por ejemplo, cuando hablamos de un Ministerio de Desarrollo Económico, todos los planes tienen que ver con usar la plata de mejor manera. C.L.- De la presentación y de la respuesta da la idea de que el rol del mercado es algo molesto. O.L.- No. Usted tiene esa idea. Si se fija, la respuesta que di frente a la pregunta fue: más Estado para más mercado. Sería raro que uno hiciera algo para crear algo que a uno le molesta; por ejemplo, más Estado para que me moleste el mercado. Reitero, dije: “más Estado para más mercado.” N.E. Votar con los pies. Metáfora con la que se da a entender que quien decide (ciudadano, consumidor) se traslada físicamente a aquel lugar en que se ubican sus preferencias. 2 124 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... Aquí tenemos un problema. Quiero ser bien claro. En términos teóricos la economía ha avanzado respecto de las discrepancias del pasado. Hoy día existe literatura teórica bien clara que habla de las fallas del Estado y de las fallas del mercado. Y lo primero que partí diciendo es que las dos cosas tienen fallas y tenemos que vivir en un mundo de imperfecciones y optimizar los costos. En el fondo, fue mi manera -quizás intentando ser elegante- poco clara de decir que me parece absurda la pregunta “más mercado o más Estado”. N.V.- Hay un punto, señor Landerretche, respecto de lo que usted planteaba. Hemos escuchado muchas veces al Presidente Frei hablar de más Estado. Entonces, ¿es una segunda derivada lo que usted planteó? O.L.- Creo que en seminarios como éste tratamos de superar el nivel del sound-bite. Y los llamaría a leer lo que hemos propuesto, que es esto mismo y que hemos señalado desde hace meses. N.V.- Tiene la palabra el señor Jorge Marshall, quien formulará sus preguntas al señor Raphael Bergoeing. Jorge Marshall.- Quiero felicitar a los cuatro expositores. Hemos escuchado muy buenas presentaciones. Me gustaría llevar a Raphael Bergoeing al siguiente contexto. El análisis más reciente de los estudios empíricos nos dicen que el efecto de las políticas para alcanzar el desarrollo, que nos ha planteado el señor Bergoeing, depende mucho del contexto social e institucional. Es decir, se puede aplicar una política en un país y tener un efecto A y aplicar esa misma política en otro país y tener un efecto B. La diferencia entre uno y otro país es el contexto social-institucional en que se aplicó esa política. Esto destruye la idea de las recetas o de las buenas prácticas, de modo que no podemos afirmar que para alcanzar el objetivo basta con aplicar buenas prácticas. Quiero plantear el tema del contexto social-institucional, y en qué medida ese contexto está considerado. Hay que tener presente conceptos -que no han aparecido en las presentaciones y en los discursos- como el de capital social. Apareció recién un indicador, que es un índice de prosperidad de un think tank con sede en Londres, según el cual Chile está bastante bien ubicado en la mayoría de las variables que el señor Bergoeing mencionó como claves, pero muy mal ubicado en términos de capital social, que es una variable que no mencionó. En ese índice el capital social se mide en aspectos como confianza, colaboración entre instituciones, donaciones, familia y sociedad civil. Se pone el énfasis en la duración para crear una empresa o una corporación sin fines de lucro, que es más difícil que crear una empresa. Y en esa línea uno podría usar palabras como empoderamiento de los ciudadanos, incluso adhesión de los ciudadanos, de los partidos políticos, que son parte de la sociedad civil, que mencionaba Óscar Landerretche. Mi pregunta es si estos conceptos de capital social, donde Chile 125 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios aparece tan rezagado, partiendo por aspectos como confianza y sociedad civil, han sido parte de la discusión de los grupos Tantauco. Y si lo han sido, ¿qué tipo de política y de acciones proponen? Creo que en esto estamos muy en pañales, porque sabemos que ésta es una variable muy importante, pero no sabemos cómo actuar sobre ella. ¿Cómo se enfrenta este tipo de variables? ¿Cómo puede enfrentar el desarrollo un país que tiene tan bajo índice de capital social como muestra ese índice de prosperidad? Raphael Bergoeing (R.B.).- Agradezco a Jorge Marshall por su interesante pregunta. Pero antes de responderla, quiero hacer varias acotaciones. Espero poder responder su complicada pregunta que, como muy bien él planteó, no sabemos cuál es la respuesta. ¿Cuál creemos nosotros que es la principal contribución de la Concertación en el ámbito económico? Esto lo hemos conversado muchas veces en las reuniones semanales que tenemos los asesores económicos de la candidatura de Sebastián Piñera. Creo que es el haber validado socialmente un conjunto de reformas que, además, han sido perfeccionadas en el tiempo. Como muy bien decía Óscar Landerretche, los países avanzan y la economía, que es una disciplina viva, también avanza y hemos ido aprendiendo y mejorando cosas. Pero creo, honestamente, que el aporte de la Concertación ha sido validar socialmente un conjunto de reformas que, probablemente, si hubiésemos tenido que hacer una apuesta -el señor Marshall participó de ese primer gobierno y, por tanto, también es un homenaje para él- acerca de qué iba a hacer ese nuevo grupo de economistas, probablemente, muchas personas habríamos planteado un escenario muy distinto, porque la historia nos sugería eso, pero no fue así. La inteligencia, la mística, las ganas de hacer las cosas bien y, probablemente, algo de suerte, permitieron que este país mantuviera un montón de reformas, perfeccionara otras y siguiera avanzando en una dirección que hizo que la sociedad chilena tuviera confianza en algo en lo que, probablemente, antes no la tenía. Ahí hay una contribución notable en los datos, que explica por qué Chile está donde está. ¿Fue suficiente para que Chile alcanzara el desarrollo? Por supuesto que no, es una primera etapa, y sin ella no estaríamos donde estamos. Es una condición necesaria. Con esto quiero demostrar que ustedes pudieron hacerlo. Y nosotros creemos que un nuevo grupo de economistas, un nuevo equipo que venga con la mística que tuvo la gente del año 90, con ganas de hacer las cosas de una manera distinta -naturalmente, después de veinte años, las coaliciones y los proyectos se van degradando-, va a tener la posibilidad y todas las ganas del mundo de hacer algo parecido a lo que hicieron ustedes ese año 1990. Un segundo comentario, muy breve. Al final del día los desafíos son notablemente complicados y la diferencia está, más que en políticas específicas, en el liderazgo de la persona que implementa esto. Me la estoy jugando por un proyecto, y creo que hay una persona que lo va a liderar, que va a encarnar un liderazgo como el que tuvo el Presidente 126 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... Aylwin en el año 90. Así lo creo y por eso estoy acá. Quiero hacer un pequeño comentario desde el ámbito técnico-académico. Estoy trabajando en un proyecto con, entre otras personas, Norman Loayza, quien trabaja en el Banco Mundial, acerca de los efectos de las reformas en América Latina. La conclusión a la que llegamos es que efectivamente distintas políticas tienen diferentes impactos en diversos contextos. Pero una cosa que hemos aprendido en el último tiempo es que para potenciar el impacto de las políticas es necesario tener presente que la suma de las políticas por separado no es igual a las políticas juntas. Por tanto, lo que hay que hacer es aplicar con mucha fuerza muchas políticas al mismo tiempo. Creo que cuando pensamos en recuperar el sentido de urgencia y trabajar desde el primer momento, estamos pensando en que no hay ningún minuto que perder para aplicar la mayor cantidad de estas recetas “lo más rápido posible”. Eso va a potenciar brutalmente el efecto. Si en algunos países no ha sido así, es porque se ha decidido actuar secuencialmente sin el sentido de urgencia que queremos impulsar. Muchas gracias. N.V.- A continuación, tiene la palabra la señora Cecilia Valdés, quien formula sus preguntas al señor Paul Fontaine. Cecilia Valdés.- En el programa de gobierno de su candidato se habla del rol de las empresas del Estado, y se dice que se va a privatizar un porcentaje de empresas públicas por las razones por usted expuestas. Usted dio el ejemplo de Codelco, pero en el programa de Gobierno se habla también de Enami, de Enap, y si no me equivoco, incluso, del BancoEstado. ¿Cómo ven en esta política el iniciar la privatización de estas empresas públicas? ¿Cómo controlaría el Estado esa privatización? ¿Piensa comenzar con un porcentaje pequeño para ir avanzando hasta el porcentaje total? No quiero dejar pasar la oportunidad de tocar un tema que es muy importante para todas las candidaturas: la educación. En el programa del señor Enríquez-Ominami se habla de la desmunicipalización de la educación. Pero, además, para ser exacta, dice: “terminar con la municipalización y la segregación que provoca el financiamiento compartido y el lucro”. En ese contexto ¿qué sucedería con la educación privada, entendiendo que el lucro es legítimo para la actividad empresarial? ¿Cómo se compatibilizan esas dos áreas? Muchas gracias. Paul Fontaine (P.F.).- Respecto del primer tema, quiero aclarar que el programa no está a favor de privatizar las empresas. Lo digo porque se entiende internacionalmente como privatización la entrega del control de las empresas a los privados. Lo que Marco Enríquez-Ominami está planteando en el programa, que en el caso de Codelco requiere de una reforma constitucional, es incorporar un 5% a privados, dados los objetivos que buscamos. En opinión del comando, la empresa Codelco, con el 95% que quedaría en manos del Estado, entregaría más dividendos que con el ciento por ciento de la empresa. En ningún caso se está buscando privatizar la empresa, sino lograr eficiencia. Esto en la medida en que la ley de gobiernos 127 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios corporativos, que se aprobó para el caso de Codelco, no logre la eficiencia de la empresa. Porque está fuera de discusión que la eficiencia de Codelco ha caído a lo largo de los años y eso, obviamente, perjudica a todos los chilenos. Lo que buscamos es la eficiencia de la empresa. Respecto de las otras empresas, efectivamente la idea es estudiar los casos de ENAP y del BancoEstado. El caso de Enami lo analizamos y en este momento no está incorporado en el programa. Respecto de la educación, Marco Enríquez-Ominami busca una educación pública de excelencia, llegar a tener buenos colegios a lo largo y ancho de Chile al final de su gobierno, ya que es un tema que demora en su concreción. Por ello, se busca enviar profesores al extranjero, traer profesores al país, crear liceos de excelencia -al menos uno por región-, para que haya oportunidades para los alumnos buenos y para que accedan a una educación de excelencia en todas las regiones. Se busca también fortalecer el Instituto Nacional Barros Arana y los actuales liceos que en una época fueron de excelencia, pero cuya calidad ha caído. Respecto de la educación privada, Marco Enríquez-Ominami no está en contra de ella per se. Sí está en contra del lucro en la educación privada. Ahí hay un tema de una sutil diferencia. Él está a favor de que exista educación privada, pero sin fines de lucro. N.V.- A continuación, tiene la palabra el señor Salvador Valdés, del Centro de Estudios Públicos, quien pregunta al señor Manuel Riesco, integrante de la candidatura de don Jorge Arrate. Salvador Valdés.- Me corresponde comentar la presentación de Manuel Riesco, que es muy interesante. Debo decir que, al revés de los demás expositores, el análisis de Manuel Riesco es más Estado siempre, sea lo que sea o pase lo que pase, como nos lo dejó bien en claro. Dadas las referencias históricas iniciales del Siglo XIX o del Siglo XX, quiero preguntar al señor Riesco cómo ve el rol del Estado en Cuba y por qué este país impide a sus ciudadanos comerciar con el resto del mundo. ¿Es como un Estado feudal del siglo XIII? La diferencia es que no solamente grava al comercio sino que lo prohíbe por completo, tanto el interno como el externo. La gente necesita permisos del Estado para ir de una provincia a la siguiente y para ir de un pueblo a otro. Hay que andar con carné para cualquier movimiento interno. Obviamente, eso tiene consecuencias políticas. ¿Qué pasa con la libertad política al interior de Cuba? ¿Cómo ve eso? ¿Es algo que desea para Chile? Hay pocas excepciones a la libertad de comercio en Cuba y sólo ha habido unos pocos privilegiados amigos de Fidel Castro, que parece que han hecho una fortuna comerciando desde Cuba, con privilegios. Es lo que se vio en el siglo XIII también. ¿Es eso lo que se propone para Chile? Digo esto porque lo que planteó el señor Riesco, mirando el pasado de Chile, a mi juicio son graves falsedades históricas, con una triste dosis de exacerbado 128 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... odio. ¿Es de suponer que el resto del mundo actúa de mala fe? Quiero exponer dos ejemplos, pero antes, deseo repetir lo que él dijo: “Los militares no perdonaron a los profesores el haber educado a los campesinos que hicieron la reforma agraria y, por lo tanto, despedazaron la educación pública”. ¿Ése es el lenguaje que propone el señor Arrate como actitud a todos los chilenos que durante décadas han trabajado para perfeccionar la educación? El segundo ejemplo es el de las mellizas. Conozco muy bien el sistema previsional y tengo claro por qué existen diferencias de pensiones, que no son tan grandes pero son fuertes. Antes que todo, en el sistema antiguo había enormes diferencias entre grupos de distintos afiliados. Esas hermanas no eran miembros del seguro social obrero, sector mayoritario, con el 80% de los afiliados y que recibía pésimas pensiones y muy mal tratamiento. Por ejemplo, si no juntaban 20 años de trabajo, aunque hubieran tenido 17 ó 18 años de cotización, no les daban ni un peso de pensión, lo que explica la extrema pobreza que se observó en el primer mapa de la extrema pobreza en el año 1974. Pero, había unos grupitos privilegiados, en particular algunos empleados públicos y algunos profesores, los que tenían tratamientos del siguiente tipo. Les declaraban un sueldo por la cuarta parte de lo que realmente ganaban y cotizaban por la cuarta parte de su sueldo. Es decir, cotizaban la cuarta parte de lo que cotizaban los afiliados del seguro obrero. Por otro lado, al momento de calcular la pensión, usaban como base para ello la totalidad del sueldo. Entonces, era un negocio fantástico. Pero -reitero- eran sectores absolutamente privilegiados en comparación a los demás obreros. Hay que entender el contexto y tener claro que aquello no ocurrió por casualidad. Ello ocurrió en muchos países y siempre ocurre por la misma razón: porque los sindicatos del sector -en este caso léase Colegio de Profesores- al negociar sus salarios le pedían a los ministros de Hacienda de la época, no una sino muchas veces y en muchos países, que, por favor, los incrementos de sueldo no fueran imponibles. Así lograron que, con los años, el sueldo imponible fuera una fracción ridícula del sueldo total, cotizando una cantidad mínima, pero por supuesto obteniendo beneficios totales sobre el sueldo completo. Aquí lo que se observa es una especie de voluntarismo en las propuestas económicas al suponer que el resto del mundo actúa de mala fe. ¿Qué se hace para superar este voluntarismo? ¿Cómo acoge la candidatura de Jorge Arrate los avances y las modernizaciones que los demás chilenos hemos logrado en los últimos 40 años? Manuel Riesco (M.R.).- Muchas gracias al señor Valdés por sus interesantísimos comentarios y preguntas. Veo que usted sigue preocupado del fantasma del comunismo y esgrimiéndolo. ¿Qué fueron los países comunistas? Los países comunistas fueron otra forma de desarrollismo estatal del Siglo XX. Hicieron lo mismo que hicimos nosotros y lo mismo que hizo Corea. Es decir, el Estado, porque no había nadie más, asumió las tareas del progreso, tanto en lo económico como en lo social. Y lo hicieron. Lo que sí emergió después de 1989 no tenía nada de fantasmagórico. Eran competidores capitalistas emergentes y poderosísimos en el campo socialista. ¿Por 129 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios qué eran poderosísimos? Porque, precisamente en esos países, se logró una muy buena distribución del ingreso, una muy buena educación de la masa laboral y un Estado que no se desmanteló. China, por ejemplo, avanza a convertirse en la principal potencia del mundo precisamente por estas cosas. Por otra parte, ellos nunca expropiaron a los campesinos. ¿Qué hay que hacer en Chile? Hay que corregir las distorsiones que se han generado por concebir al Estado como un enemigo, un peligro, como a una cosa terrible, así como en los tiempos de la Guerra Fría. Ésas son las concepciones del pasado que hay que eliminar y sacarse de la cabeza. Por ejemplo, respecto de la regulación del mercado, en Chile tenemos una gran desregulación. No sólo destruimos los sistemas públicos, no sólo destruimos los que ya mencioné, como el de educación y el de pensiones. También destruimos el sistema de transporte público, el cual en la actualidad estamos intentando reconstruir, a pesar de los problemas que tiene, todo lo cual se hace sobre la base del fundamentalismo de mercado, en el sentido de que éste iba a resolver todas las cosas. No las resolvió, porque no puede. ¿Dónde se aprecia esto con mayor claridad? En la desregulación de los recursos naturales, porque en nuestro país los regalamos. Chile, gracias a la acción de los gobiernos democráticos, tenía una muy buena política de recursos naturales. ¿Cuál era? El Congreso Nacional, por unanimidad, los había nacionalizado, de manera que podían ser asignados adecuadamente. Sin embargo, fueron privatizados. ¿Cuáles fueron los resultados? Respecto del cobre, en la actualidad, diez empresas se están llevando el equivalente en utilidades a la mitad del presupuesto nacional, lo que es inaceptable, de modo que esa situación debe ser resuelta. En cuanto al agua, hay una empresa que tiene el 80% de los derechos de aguas, para un determinado uso. ¡Una empresa! ¡Eso no puede ser! Esas son las cosas que debemos corregir. Al igual que en Noruega, debemos aplicar una política de recursos naturales. Si bien ese país cuenta con muy buenos recursos naturales, sabe que su explotación debe ser regulada, es decir, cobrar por su renta. Si los privados quieren participar, pueden hacerlo, pero deben entregar al Estado lo que corresponde por el uso del recurso. En función de lo anterior, es un Estado que tiene el mejor desarrollo humano del mundo, puesto que recibe plenamente, tanto el Estado como el pueblo, las rentas de los recursos naturales. Sin embargo, curiosamente, todas las empresas que aquí trabajan en la minería también lo hacen allá, pero cumpliendo con las reglas que rigen en ese país, que son las mismas que queremos aplicar en Chile. El gobierno que propone el señor Arrate plantea hacer todos estos cambios, los cuales necesitan modificar nuestra mentalidad y terminar con el verdadero anarquismo de derecha que supone la libertad absoluta de la empresa, el cual, lamentablemente, por las preguntas que he escuchado de algunos sectores, aún predomina en nuestro país. Por lo tanto, en lugar de seguir privatizando -y menos Codelco, como proponen algunos-, hay que reestructurar el rol adecuado del Estado, lo que significa la posibilidad de crecer en una sociedad 130 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... mucho mejor, más justa y donde el mercado funcione de manera más eficiente. N.V.- Voy a intentar hacer un resumen entre lo que se ha dicho y las múltiples preguntas que se han formulado. Hay varias que van dirigidas al señor Fontaine, las que tienen que ver con su preocupación respecto del impuesto parejo del 30%, en cuanto a que eso podría generar ciertos desincentivos y, según planteó quien hizo la pregunta, una suerte de fuga de capitales. Por otra parte, para compatibilizar visiones, ¿cómo saber si le va a ir bien a la ley de gobiernos corporativos de Codelco antes de decidir si la empresa vende o no el 5%? ¿Cómo son los timing para ello? P.F.- Son dos preguntas distintas. La que se refiere a Codelco, como requiere de un cambio constitucional, será una discusión larga. Entonces, habrá un tiempo para analizar si la empresa logra los objetivos buscados con la ley de gobiernos corporativos. En ese momento se verá si es necesario incorporar capital privado y cambiar la manera de operar de la empresa. Codelco es una empresa que ha perdido mucha eficiencia, ha bajado su nivel de participación de mercado y tiene muchos proyectos por desarrollar que no los ejecuta por falta de recursos. Por ende, creemos que los cambios que requiere esa empresa no son solamente a nivel de gerencia y dirección, sino más bien tienen que ver con políticas de inversiones, tales como allegar recursos a la empresa. N.V.- ¿Cuál es el plazo para saber si funcionó la ley de gobiernos corporativos? P.F.- A una empresa del tamaño de Codelco no se le puede pedir cambios de una semana para la otra. El debate que dice relación con esa materia será largo, de modo que creo que dos años debería ser un plazo prudente. Si gana la elección el señor Marco Enríquez-Ominami, claramente no va a estar el primer día de su gobierno propiciando vender el 5% de Codelco. Hay que dar un plazo prudente para ver si los cambios se están produciendo en la empresa. Insisto, el tema es incorporar una participación minoritaria en la empresa, pero en ningún caso privatizarla. Respecto del tema de fuga de capitales, así como de otras materias que se comentan sobre la reforma tributaria que está propiciando Marco Enríquez-Ominami, es importante comentar que una de las grandes virtudes de nuestro sistema tributario es que no existe un impuesto a las empresas. En la mayoría de los países, se paga un impuesto en la empresa y otro al momento de distribución de dividendos a las personas, de modo que tributan dos veces. Por lo tanto, existe un verdadero impuesto corporativo, tal cual ocurre en Estados Unidos y en Europa. En cambio, en Chile lo que pagan las empresas es considerado como un crédito contra el impuesto de las personas. Por lo tanto, si eso se analiza correctamente, lo que estamos haciendo es bajar el impuesto máximo a 131 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 30%. En Chile existe una política óptima de dividendos y una serie de distintos cambios, los cuales, como las ganancias de capital, están exentos de pagar impuestos, llevan a que las empresas hayan reducido su política de dividendos, por lo que casi todas deberían tender a cero, pero la ley les impide pagar menos del 30%. De manera que, en el fondo, están pagando un 17% sobre el 70% de sus rentas. Las personas solamente pagan, según lo que ganan, sobre el 30% que pagan de impuestos de dividendos. En ningún caso nuestro cambio va a producir una fuga de capitales. He discutido el tema con gente de la Sofofa y de la CPC y les he preguntado dónde van a invertir, ya que Argentina y Perú tienen 35%, Brasil, 34% y en Europa, salvo en Irlanda, la mayoría de los países tiene sobre 30%. Por lo tanto, hay que analizar cuáles son las alternativas, porque no existen ¿Acaso van a dejar de invertir? Si ello ocurre, tampoco es malo, porque pueden llegar inversionistas extranjeros o nuevos empresarios a invertir, porque el mercado requiere que se invierta para que los países se desarrollen. En consecuencia, siempre hay que evaluar el con o sin proyecto. Las empresas grandes no tienen un monopolio como para decir: “invierto yo o no invierte nadie”, salvo en zonas verdaderamente monopólicas, como por ejemplo el caso de una empresa distribuidora de agua o de energía. Sin embargo, en ese caso hay regulación, la cual creemos es deficitaria, en el sentido de que si no se invierte habrá multas por calidad de servicios. Por lo tanto, tampoco pueden dejar de invertir, pues si eso ocurre se les quitarían las concesiones. Si tienen concesiones, están obligados a mantener la calidad del servicio. Las grandes empresas van a invertir, pues de lo contrario, llega la competencia. A nivel agregado, estamos bajando la carga tributaria para las empresas en general, porque las pequeñas y medianas empresas, que representan el 90% del empleo privado en Chile, pagarán sólo si distribuyen utilidades. De lo contrario, no va a haber un aumento tributario. Por otro lado, hay un tema empírico muy relevante. Formé parte de dos grupos empresariales muy importantes, uno de los cuales comenzó a internacionalizarse. En el grupo Enersis sobraba capital e invertimos en Perú, Argentina y Brasil. A las empresas grandes en Chile les sobra demasiado capital, porque pueden emitir ADR, bonos, yankee bones y euro bones a tasas de interés bajísimas. Tan así es que si analizamos las multitiendas, por ejemplo, Falabella, se puede observar que están instaladas en Perú, Argentina y Colombia. Lan Chile está en todas partes. Por su parte, la Papelera -me alegro por ello-, acaba de invertir 1.500 millones de dólares en Brasil y va a invertir otros 1.500 millones de dólares. Copec, de igual manera. Es tanto el excedente de capitales que generan las grandes empresas por los bajos impuestos que hay en nuestro país, se lo están llevando al exterior. No tengo problema con ello, pero tengamos claro que es allá donde tributan, no aquí. Ahora, por reciprocidad, es bueno que ocurra con distintos países, pero si una empresa chilena invierte dinero en el extranjero, el beneficio para 132 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... nuestro país será cero. Por ejemplo, en Brasil van a pagar el 34%, pero después, como consecuencia del tratado suscrito entre ambos países, no pagarán ni un solo peso de impuesto en Chile. Me alegro mucho de que los accionistas de esas empresas estén contentos y ganen plata, pero lo que se busca es la reciprocidad. ¿Qué significa ello? Usted dice lo mismo a Brasil y después llegan empresas brasileñas a invertir en Chile, las cuales pagan 30%. En consecuencia, nuestra política se basa en la equidad, es decir, que las empresas chilenas paguen una tasa de impuesto igual que las que pagan en otros países. ¿Por qué Falabella se va a Colombia? ¿Por qué Ripley se va a Perú? ¿Por qué allá pagan 34% de impuestos y acá 17%? Nos parece que es absolutamente inequitativo e innecesario, porque, claramente, les sobra capital a las grandes empresas chilenas. N.V.- Hay una serie de preguntas que apuntan a la visión de don Óscar Landerretche respecto de cómo establecer este rol de control o de garantes de la educación del Estado, en el fondo, cómo se aplicaría. También hay una pregunta con la que me sentí muy identificado, de modo que la voy a leer en forma textual: “Me gustaría que profundizara en el concepto experiencia del consumidor, más allá del ejemplo Starbucks.” O.L.- Primero, en cuanto al rol garante de la calidad en la educación, sencillamente debemos colgarnos del resultado de las deliberaciones de la gente que se metió en el tema educación -acá hay varias personas presentes-, del tan criticado, pero finalmente útil Consejo de Educación, que nos condujo a la discusión que estamos teniendo actualmente sobre la ley -no sé el nombre específico- de garantía de la calidad de la educación.3 Ese es el marco en el que uno observa los indicadores. Si dichos indicadores no se cumplen, eso debe tener consecuencias. A mí lo que me produce un poco de inquietud es que ese tipo de regulación debe estar acompañado de una cierta voluntad política; que cuando alguien no cumpla, llámese municipio, corporación o sostenedor privado, existan consecuencias para esos actores. Hasta el momento, en nuestra historia, en el tema educativo, las atribuciones que existen no las hemos ejercido mucho. O sea, no hemos impuesto las consecuencias. N.V.- Algunos se preguntan por qué, existiendo los mecanismos durante veinte años, no se han utilizado. O.L.- Creo que ha faltado voluntad política. Para ser bien franco, a mi juicio, el tema educativo chileno está empatado entre dos lobbies: el de los sostenedores y el de los profesores. N.V.- ¿Cómo se rompe el empate? N.E. Boletín 5083-04 “Proyecto de ley sobre el sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la educación parvularia, básica y media y su fiscalización.” 3 133 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios O.L.- Con voluntad política, con prioridad política y negociación. Para la garantía de la calidad se debe tener una institucionalidad que tenga más indicadores, que invierta en ellos y en la capacidad de monitorear de manera más directa. Eso no va a funcionar si no se acompaña de la voluntad de hacer que asuman consecuencias quienes no cumplen y que reciban premios los que sí cumplen. Eso suena súper simple, pero los que conocemos un poquito de la realidad del mundo educativo sabemos que no lo es tanto. N.V.- La otra pregunta es sobre su experiencia, pero agregaría otro concepto, cual es que de todos los representantes económicos de los candidatos usted es el único que ha rechazado una reforma tributaria. O.L.- Eso es falso, porque cada vez que se nos ha preguntado hemos dicho que no nos cerramos a que haya una reforma tributaria. N.V.- Ha señalado que hay que ganarse una reforma tributaria. O.L.- Entendemos que una reforma tributaria incrementará la carga tributaria -de eso estamos hablando, al menos, en el marco de la Concertacióny, por lo tanto, tiene que ir acompañada de reformas del Estado. Sin embargo, hay dos cosas muy importantes. Primero, ha sido una postura clara del Presidente Frei no hacer propuestas cuyo financiamiento dependa de una reforma tributaria, porque todos sabemos que la realidad política indica que no se van a poder efectuar dichas propuestas. Hemos sido bastantes estrictos en términos de hacer propuestas que sean financiables en los marcos y en las simulaciones presupuestarias actuales. Segundo -un poco lo reflejan las preguntas que recibió Paul Fontaine-, la reforma tributaria es una cosa bien delicada, que hay que manejar con harto cuidado. Hay tantos partidarios de las reformas tributarias, como reformas tributarias posibles. Hay gente que está a favor o en contra de la reforma tributaria; hay gente que quiere el flat tax; otra, que quiere subir el IVA y, otra, bajarlo; gente que quiere esto y lo otro, incluso dentro de la Concertación y también de la Derecha. Entonces, creo que es una discusión que no ha tenido la maduración y los consensos dentro de las distintas coaliciones políticas como para llegar y presentar un programa de reforma tributaria así no más. En el caso de la candidatura de Marco Enríquez-Ominami, hay una situación especial que les permite hacer eso, pero nosotros tenemos procesos de discusión más colectivos que nos lo impiden. Finalmente, el tema de la experiencia es un punto bien de fondo. Uno de los grandes dolores que tenemos en la Concertación desde hace mucho tiempo -creo que Manuel Riesco lo va a corroborar- es que, en función de la lógica práctica de la recuperación de la democracia y de la reconstrucción del Estado, de las instituciones y de la infraestructura del sistema de protección 134 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... social, los partidos de la Concertación y sus dos raíces históricas, el humanismo cristiano y el socialismo, han aplazado el proyecto histórico de fomentar la vida política colectiva, en función de razones prácticas. Resulta que ahora nos enfrentamos a un momento histórico, en el cual las necesidades que tenemos para desarrollar este país requieren recuperar la vida colectiva. Es decir, no hay manera de hacer educación individualmente. La educación se hace construyendo comunidades educativas. No hay manera de tener buenas relaciones laborales si no es cooperativamente, con buenos sindicatos y empresas que colaboran, saliéndonos de la lógica de la guerra fría. No hay manera de volver hacia un Estado que asume su rol como fomentador económico en el sentido estratégico, tomando opciones, si no se reconstruye una forma de vida colectiva, como trabajador o técnico público, que vaya más allá del simple hecho de trabajar para el Estado, en la cual tenga la misión transformadora de la sociedad cuando trabaja en el Estado. No vamos a recuperar eso, si no nos preocupamos del desarrollo institucional de las distintas organizaciones humanas. Eso implica preocuparse de cómo la gente vive la experiencia de participar de la economía y de la política. N.V.- Tiene la palabra el señor Manuel Riesco. M.R.- Me parece muy interesante la reflexión que ha hecho el representante del candidato Eduardo Frei. Voy a tomar lo último que él dijo, referido al servicio civil del Estado. En nuestro país no sólo se han desmantelado los servicios públicos y la regulación estatal de los mercados, también se ha desmantelado al Estado. ¿Cómo es posible que en un país que se plantea el desarrollo más de la mitad de los funcionarios públicos no tengan la calidad de tales? Eso no puede ser. Primero, se ha partido de la idea de que había que achicar el Estado, porque era una suerte de plaza enemiga. Después, se ha partido de la idea que hay que transformar al Estado en una especie de empresa y a los ciudadanos en consumidores. Sin embargo, la teoría política moderna dice que eso es una gran tontería. Todo Estado democrático moderno necesita de un servicio civil profesional, de alta calidad, con carrera de por vida, con una dedicación al servicio público, con jubilaciones adecuadas y con capacitación permanente. Eso es lo que hoy tenemos que reconstruir. De hecho, me alegré mucho cuando una serie de centros de estudios -lamentablemente con exclusión, de nuevo- se plantearon ese problema. Sus conclusiones son interesantes, pero insuficientes, porque siguen con la lógica de considerar al Estado como una suerte de proveedor de servicios y al ciudadano como consumidor. Ésa no es la lógica adecuada. Hay que entender que el Estado tiene sus propias leyes. El servicio público tiene dos mil años de historia, de modo que hay que basarse en ella para diseñar un servicio público moderno y adecuado. Resolver la gran distorsión que ha existido en la relación entre el Estado y el mercado requiere una nueva Constitución Política, porque la actual, aparte de todos sus vicios de origen, que abarcan muchos aspectos de ella, en lo esencial no asigna el papel que debe tener el Estado en cualquier sociedad moderna de mercado. Ese 135 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios es el problema central de la Constitución Política actual, que tiene como base, principalmente, garantizar la libertad de la empresa -nuevamente con un criterio de un anarquismo perverso- donde el Estado puede actuar sólo en la medida en que no perturbe aquello. Eso hay que cambiarlo. Por eso, nuestra candidatura, en esta materia, al igual que en todas las que he mencionado, propone al país enfrentar los grandes desafíos que hay por delante. Sin embargo, eso no es cosa de reformitas más o reformitas menos. Hay muy buenas ideas en todas las candidaturas. Sin embargo, llamo a poner atención en cuanto a que las demás no enfocan los problemas centrales, que son éstos. No son de magnitud menor a lo que hemos planteado, de manera que debemos resolverlos entre todos, porque requieren de cambios muy grandes. Yo diría, un cambio en el bloque del poder. Es decir, necesitamos un cambio, una nueva fuerza política muy amplia, que tenga la decisión y la fuerza para hacer las cosas que hay que hacer. En relación con lo que se ha dicho y con lo que mencionó don Óscar Landerretche, tenemos una gran ventaja como país, cual es contar con un pueblo muy inteligente, muy sensato y paciente, pero que también, cada veinte años, pierde la paciencia. Justamente, la historia del siglo pasado es la historia de cómo los cambios progresistas se hicieron después de que el pueblo perdió la paciencia. Junto con lo anterior, nuestro país tiene otra ventaja, cual es poseer un sistema de partidos políticos extraordinariamente inteligente y flexible. Ha sido el único en el mundo que, a través de su sistema de partidos políticos, ha sido capaz de canalizar una auténtica revolución, que, por lo demás, sentó las bases para el progreso siguiente. Ahora bien, en la actualidad, ese mismo pueblo y el mismo sistema de partidos políticos enfrentan desafíos muy grandes, que son los que está planteando la candidatura de Jorge Arrate. Enfrentémoslos y resolvámoslos, porque nos hará bien a todos. N.V.- En aras del tiempo, la última pregunta para don Raphael Bergoeing. Hay varias, como las que plantean que en su exposición no hay propuestas claras respecto de las Pymes y, por otro lado, varias sobre cómo fomentar la competencia con los actuales niveles de concentración en la economía. R.B.- En verdad, fue una presentación que se centró en el tema Estado y mercado. Por eso, efectivamente, no hice referencia, de manera explícita, a las Pymes, aun cuando mucho de lo que mencioné tiene relación directa con ellas, en términos de implicancia y de relevancia. Asumo que no tengo una mirada ideológica, apriorística, sobre las Pymes, pero sé que son importantes, en los hechos. ¿En qué sentido importantes? ¿La pregunta que se me formuló hacía referencia a Alemania? ¿Habla de empleo? 136 Ó. Landerretche M., R. Bergoeing V., P. Fontaine B. y M. Riesco L.: Seminario “Ideas para Chile... Son importantes, porque, en todas partes del mundo, un porcentaje significativo del empleo se realiza en empresas pequeñas o medianas, mucho más que en las grandes. Otro dato relevante es que es en las Pymes donde ocurre el emprendimiento, del cual dije está en la esencia de lo que es nuestra visión, aunque parezca absurdo, porque muchas veces se cree que la Pyme está desprotegida y haciendo cosas que son propias del siglo XIX. ¡Qué lejos estamos! Los datos revelan una situación muy distinta. Hay heterogeneidad, distintas realidades, pero gran parte de la innovación práctica de gestión, de procesos productivos, ocurre en pequeñas empresas a través del emprendimiento. Hay datos que lo corroboran en Chile, Alemania y Estados Unidos. Tengo aquí la presentación que hice, en algún momento, que se llamó “Pymes: alma y corazón de una sociedad. Oportunidades e inseguridades”, donde hay temas de financiamiento. Y aquí corrijo al moderador, para que quede en acta, cuando realizó un resumen de lo que planteé e indicó “y el señor Bergoeing dijo: ‘mejor Estado’.” Lo que quise decir fue, efectivamente, “mejor Estado”, pero después dije, con una “y” mayúscula, “mejor mercado”. El mercado no es bueno por sí mismo, sino cuando es competitivo, y para que lo sea, muchas veces exige del Estado. ¿Por qué digo eso? Por cuanto el tema del financiamiento, que acabo de mencionar en el caso de las Pymes, exige mirar muy en serio la legislación asociada al mercado financiero. O sea, los temas financieros no pasan porque la mano invisible les dé acceso, ni aquí ni en Estados Unidos ni en Alemania. En cuanto a la carga tributaria de las Pymes, hoy entendemos que es necesario tener una legislación adecuada a esos casos. En ese sentido, el estatuto Pymes4, que se votó hace unos días, se mueve en la dirección correcta, pero podría definir un listado de cincuenta puntos que necesitan ser mejorados, profundizados o ampliados. No hay que temer pensar en un estatuto Pymes que deba ser perfeccionado. Finalmente, en cuanto a la concentración, en sí misma no es mala. Lo que vemos en todas las economías del mundo es que hay sectores donde la concentración es resultado de una competencia fuerte en el mercado, que se traduce en menores precios y mayor calidad para los consumidores. El problema de la concentración tiene que ver con que ese beneficio para las personas viene con un riesgo, cual es que tal concentración permita que las empresas se coludan. Por eso, el desafío pasa no por evitar la concentración, como resultado de este mercado competitivo -si ocurre, tiene que ser en un sector específico-, sino por tener una legislación que impida que esa buena concentración -en esos sectores muy específicos- llegue a la gente como tiene que llegar, con el objeto de que no se transforme en algo para sacarles renta. Es un gran desafío, pero que vale la pena asumir, porque tiene grandes beneficios cuando ocurre de manera virtuosa. N.V.- Muchas gracias por acompañarnos. 4 Ley Nº 20.416 “Fija Normas Especiales para las Empresas de Menor Tamaño”. DO 03 de febrero de 2010. 137 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Quiero agradecer a Salvador Valdés, a Cecilia Valdés, a Jorge Marshall, a Cristián Larroulet, a los expositores Manuel Riesco, Paul Fontaine, Raphael Bergoeing y Óscar Landerretche y, por supuesto, a la Cámara de Diputados, en la persona de su Presidente. A todos los presentes, muchas gracias. 138 VII Desigualdad económica y contrato social: la experiencia chilena Andrés Solimano Ratinoff* Resumen Chile ha tratado de definir un contrato social en varias direcciones en las últimas cuatro décadas, pasando por la “revolución en libertad” de los 60, la “vía chilena al socialismo” de inicio de los 70, la “economía social de mercado” del régimen militar y el “crecimiento con equidad” de los 90. Una constante de la experiencia neoliberal chilena (tanto en su variante dura, bajo el autoritarismo, como blanda en democracia) es la persistencia de la desigualdad de ingresos y riquezas, un fenómeno de raíces históricas en Chile, pero que se ha exacerbado en décadas recientes. Este artículo documenta varias dimensiones de la desigualdad, examina las causas de su persistencia, discute sus efectos económicos y sobre la democracia e identifica la necesidad de un nuevo contrato social más equitativo e inclusivo. Abstract Chile has been seeking a durable social contract in recent decades. This has gone through various experiences such as the “revolution in freedom” of the 1960s, the “Chilean way to socialism” in the early 1970s, the “social market economy” under the military regime and “growth with equity” in the 1990s. A constant of the neoliberal era (in its hard and soft variants under authoritarianism and democracy respectively) is the persistency of inequality of income and wealth; a historical feature of Chilean society but exacerbated in recent decades. This article documents several dimensions of Chilean inequality, examines the causes of its persistence, analyzes its effects on the economy and democracy and highlights the need for a new more equitable and inclusive social contract. Economista y magíster en Economía por la Pontificia Universidad Católica, doctor en Economía por el Instituto Tecnológico de Massachussets (MIT). Es el presidente del Centro Internacional de Globalización y Desarrollo, CIGLOB. * 139 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 1. Introducción El modelo económico chileno es alabado internacionalmente por sus logros en materia de estabilidad macroeconómica, apertura económica y mayor crecimiento de las últimas dos décadas. Esto nos ha permitido recientemente ser admitido como miembro de la OECD, un club de países desarrollados (con algunas excepciones como México y Turquía y ahora Chile). Una de las características de las economías de mayor ingreso de la OECD es tener índices de desigualdad económica menores que Chile y que la mayoría de los países en desarrollo.1 Los criterios de admisión a este club cubren un conjunto de indicadores que van desde la capacidad de manejo macroeconómico, los marcos regulatorios, la transparencia y otros. El rol de la distribución del ingreso en estos criterios no es muy evidente, sin embargo. El tema distributivo en Chile ha motivado la búsqueda (por acción u omisión) de varios tipos de contrato social en las últimas cuatro décadas, pasando por la “revolución en libertad” de los 60, la “vía chilena al socialismo” de inicio de los 70, la economía social de mercado” del régimen militar y el “crecimiento con equidad” de los 90. Cada contrato social conlleva un arreglo institucional propio, una definición del rol del Estado, de los diversos agentes sociales y una matriz cultural.2 Las últimas tres décadas han sido de gran continuidad en lo anterior, reforzando y consolidando un modelo de capitalismo neoliberal con prominencia del lucro, no solo en la producción de bienes, sino en esferas como la educación, la salud, los medios de comunicación y las universidades privadas, a una escala históricamente sin precedentes en la sociedad chilena. Sin embargo, al mismo tiempo se han acomodado nuevos grados de protección social. Chile es una sociedad que ha gozado de una innegable prosperidad en los últimos 20 años aunque con una desaceleración en su ritmo de crecimiento económico en la última década. Sin embargo este crecimiento ha ido acompañado de una persistente desigualdad en la distribución del ingreso y la riqueza, a pesar que la pobreza ha disminuido. Somos un país con una modernidad de fuertes contrastes. Materialmente se han obtenido logros importantes: hay un alto nivel de conectividad a internet, de uso de teléfonos celulares y la población tienen acceso a bienes de todo tipo (productos electrónicos, autos, viajes, ropa). Al igual que países capitalistas desarrollados a los que tratamos de emular, esta sociedad de consumo se basa en el endeudamiento de las familias. Sin embargo, junto a esta amplia disponibilidad de bienes y crédito, el acceso y la calidad de los Aunque algunas de estas economías, como Estados Unidos y el Reino Unido sí han visto aumentar sus coeficientes de desigualdad en las últimas tres décadas. 2 El concepto de contrato social, está en la tradición de Jean Jacques Rosseau, John Locke y más contemporáneamente John Rawls. Este autor desarrollo su concepto de un contrato social justo, basado en la teoría de la justicia, diseñado en la “situación original” bajo el “velo de la ignorancia”, para asegurar que los intereses de los diseñadores del contrato social no atenten contra un orden social e institucional justo. Para Rawls, la constitución de una nación debe ser reflejo de dicho contrato social justo. Los argumentos de Rawls apuntan a la necesidad de que el contrato social, entendiendo una nueva constitución como expresión legal máxima de dicho contrato social, debe ser elaborada con independencia de los intereses de los que detentan el poder institucional y político en el momento de su deliberación. En caso contrario, no se cumple el principio del velo de la ignorancia en la situación original, condición esencial para un contrato social justo. Esto apunta, nos parece, a la discusión de una nueva Constitución, que emergió en la última campaña presidencial. 1 140 Andrés Solimano Ratinoff: Desigualdad económica y contrato social: la experiencia chilena servicios sociales están fuertemente diferenciados según la capacidad económica de los usuarios. Esto ocurre en educación, salud, vivienda y otros servicios. La educación superior se ha expandido y hay una gran profusión del número de universidades privadas.3 La salud está también muy diferenciada por el nivel socio-económico del usuario: así en barrios de altos ingresos encontramos clínicas de alto nivel y lujo; sin embargo en barrios más populares los hospitales públicos están atochados y sufren de falta de recursos humanos y financieros. Hay además una tendencia a que nuestras ciudades se organicen en barrios segregados, separados e incomunicados. Al mismo tiempo vemos aumentos de la delincuencia. La experiencia neoliberal chilena de las últimas tres décadas (en su variante dura bajo el autoritarismo o blanda en democracia) a pesar de sus peculiaridades no es única en el mundo. Esta política se ha aplicado con distintos grados de radicalismo en Rusia, los países Bálticos y naciones de Europa oriental tras la caída de los regímenes socialistas de esa región. El fenómeno de la desigualdad ha adquirido características globales. En las últimas tres décadas (desde fines de la década de 1970), coincidiendo con la globalización y la adopción de políticas neoliberales en distintas economías del mundo, se ha observado un aumento de la desigualdad también en países tan influyentes como Estados Unidos, el Reino Unido, Rusia, China, India, Sudáfrica y otros. Sin embargo los países escandinavos y varias economías maduras de Europa continental han conseguido moderar las tendencias a la desigualdad asociadas al libre mercado y la globalización, a través de la acción de sus estados de bienestar. Este artículo examina el tema de la desigualdad desde varias perspectivas. Primeramente, aporta varios argumentos de por qué la desigualdad es problemática tanto desde un punto de vista ético-moral como instrumental en términos de su impacto económico y sobre la calidad de la democracia. Enseguida se analizan distintos indicadores de desigualdad en Chile referente al ingreso, a la riqueza y la concentración de mercados. Después el artículo analiza varios factores causales de la persistencia de la desigualdad en Chile. Finalmente, se examinan opciones para reducir la desigualdad en el marco de un nuevo contrato social más equitativo e inclusivo. 2. ¿Por qué la desigualdad es problemática? Una posición muy en boga es plantear que el objetivo prioritario, dominante y casi único de la política social debe ser reducir la pobreza. No hay duda que la pobreza es un problema muy serio y se debe buscar reducirla y al final eliminarla. La noción de que la desigualdad no debiera ser un objetivo de la política pública se basa en la idea que ésta sería el resultado legítimo de diferencias en productividad, esfuerzo, actitud al riesgo y suerte entre las personas.4 Antes de analizar la validez de Aparentemente las universidades son actividades muy rentables aunque formalmente estas son “corporaciones privadas sin fines de lucro”. Para lograr esta rentabilidad los estudiantes y sus familias debe pagar altos aranceles y matrículas (los tiempos de la clase media con acceso casi gratuito a la educación superior son ya cosa del pasado). Además, consistente con la lógica del mercado y del lucro, muchas veces estas universidades se parecen a verdaderas fábricas para producir profesionales en masa, más que a centros de investigación, saber, pluralismo y cultura. 4 Existe en la literatura sobre desigualdad, tanto aplicada como teórica, (ver Dworkin, 1981a y 1981b, Roemer 1994, Solimano 1999, 2000, Cohen, 1995, Sen, 2009) una amplia discusión sobre cómo enfocar el tema de la desigualdad, qué instituciones se deben con3 141 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios este razonamiento cabe notar que a pesar de su importancia quizás, hay pocos conceptos tan elusivos como la pobreza. La práctica estándar para clasificar a una persona o familia como pobre, es comparar los ingresos de éstas con el costo de una canasta mínima de satisfacción de necesidades básicas. La ventaja práctica de este método es que, en principio, se puede “medir” la pobreza y, si se creen los números obtenidos, éstos pueden ser comparados en el tiempo y entre países para inferir avances o retrocesos en la “lucha contra la pobreza”. Por supuesto esta medida de la pobreza es prácticamente una caricatura de la condición humana. Más bien sirve para identificar situaciones de indigencia y vulnerabilidad alimenticia y de salud que, por supuesto, deben ser atendidas con celeridad y eficacia. La interrogante es qué constituye una buena calidad de vida o cuán felices son las personas. Este tema ya preocupó a los filósofos griegos de la antigüedad como Platón y Aristóteles, a los utilitaristas como Bentham y Jevons, y a pensadores como Marx, Arendt, Sartre, Sen, Cohen y otros, que trataron de ir más allá de las condiciones materiales de las personas para inferir felicidad, satisfacción y calidad de vida. Varios de estos autores usan una métrica amplia que considera otras dimensiones relevantes como alienación versus auto-realización, capacidades para llevar una vida plena, el sentido de pertenencia a la familia y a la comunidad, reconocimiento social, acceso a bienes estéticos, capacidades creativas, y la práctica de la solidaridad social como medio de trascendencia moral. Obviamente ni la canasta de bienes de consumo y servicios mejor medida del mundo va ser capaz de reflejar, cabalmente, estas consideraciones. Sin embargo los gobiernos y las instituciones internacionales necesitan mostrar resultados concretos de su acción y aparentemente la lucha contra la pobreza es capaz de movilizar consensos en torno a un objetivo, en apariencia inobjetable, pero que analizado con profundidad es un criterio en necesidad de profundas revisiones.5 struir y “qué se debe igualar” si se desea un sistema económico razonablemente justo. Tradicionalmente, la literatura y la práctica de la política pública hace una distinción entre igualdad de oportunidades e igualdad de resultados. En la literatura teórica sobre este tema se distingue entre los factores que están más allá del control individual del individuo (o factores “moralmente arbitrarios” como se lo denomina en la tradición de la filosofía económica) y factores de resultado. Entre los factores exógenos al individuo, están generalmente atributos como la raza, el género, el lugar de nacimiento, el status económico de su familia al nacer y ciertos talentos heredados o genéticos. Algunos autores agregan también el acceso a activos productivos. En contraste, los resultados son variables que miden el éxito de las personas en su vida laboral a través del ingreso, la riqueza, el status y los logros de diverso tipo. Los resultados serían producto de factores como el esfuerzo individual, el uso del talento en la vida laboral o empresarial, la actitud de las personas respecto al riesgo, y finalmente el factor suerte. En el ideal de igualdad de oportunidades se busca asegurar un “punto de partida” igual para todos en cuanto a las oportunidades y a una vida de realizaciones y progreso económico. Lo que suceda después, durante la vida de las personas, sería el resultado del esfuerzo individual y el uso de los talentos que serían parte de la responsabilidad de las personas. 5 Es obvio que tarde o temprano la pobreza tenderá a desaparecer producto del crecimiento económico y de la presión social por mejorar la situación de los sectores populares y pobres. Ya lo indicó hace tiempo el famoso economista británico John Maynard Keynes quien escribió, en medio del pesimismo de la depresión de los años 30 un famoso artículo titulado The Economic Possibilities of our Grandchildren (Las Posibilidades Económicas de Nuestros Nietos). En dicho artículo Keynes mostraba que un país creciendo a una tasa razonable (3% por año para el Reino Unido fue su ejemplo) resolvería su problema económico, entendido como contar con los bienes materiales para cubrir las necesidades fundamentales de la población, en no más de dos generaciones. Por supuesto la sociedad inglesa era menos desigual que la Chilena y por lo tanto derrotar la pobreza era más fácil, aunque incluso los países ricos no pueden cantar victoria total en ese frente. Pero el punto de fondo es que el problema de la eliminación de la pobreza tenía solución en un plazo de tiempo razonable. 142 Andrés Solimano Ratinoff: Desigualdad económica y contrato social: la experiencia chilena 2.1. Bienestar, felicidad y desigualdad Si el potencial económico de Chile da para resolver el problema de la pobreza y si este problema efectivamente se resolviera, lo que ya sería un logro importante de destacar, ¿serán todos los chilenos efectivamente más felices? ¿Vivirán mejor? ¿Tendrán vidas más satisfactorias? Ciertamente una parte muy importante del “problema económico” es lograr que la población se alimente bien y pueda satisfacer sus necesidades de consumo, abrigo, vivienda, salud. En este sentido la eliminación de la pobreza es una prioridad innegable. Sin embargo, una observación más detenida del comportamiento y la naturaleza humana revela que las necesidades se vuelven relativas y ahí el problema adquiere otro cariz. Lo relativo puede ser respecto a lo que tienen otros y entonces dependemos de la distribución de los ingresos y las oportunidades. También lo relativo se puede definir en relación a lo que una persona o familia tenía en el pasado (tener un televisor en blanco y negro era probablemente una enorme fuente de satisfacción para una familia en la década de 1960 pero hoy, al finalizar la primera década del siglo 21 volver a un televisor en blanco y negro sería un evidente retroceso para muchos). También lo relativo puede ser respecto a las expectativas de bienestar material futuro de las personas. En cualquier caso, pasando del umbral de satisfacción de sus necesidades básicas (este criterio obviamente también cambia en el tiempo y a través de los países), su felicidad y satisfacción la evaluarán en una perspectiva relativa. Compararse a otras personas no es solo un problema de “envidia” como algunos aducen para descartar la preocupación por el tema distributivo. Simplemente parte de la satisfacción (o frustración) de la gente se deriva de su percepción de vivir o no en un orden social justo, donde las oportunidades son percibidas como razonablemente iguales para todos, donde la capacidad de esfuerzo individual y colectivo, el talento, la inventiva y la actitud frente al riesgo son los determinantes fundamentales de la capacidad de progreso económico y de generación de ingresos de las personas más que los contactos sociales, la pertenencia a un partido político, la riqueza familiar o el origen social.6 Muchas veces la satisfacción con el entorno laboral, la capacidad de participación ciudadana, la inserción comunitaria y una vida familiar plena son tanto o más importantes que el acceso a los bienes de consumo.7 Lamentablemente nuestro modelo económico y las varas culturales de éxito que este modelo ha generado, premian más el consumo material que estas otras dimensiones de satisfacción humana. 2.2. Costos de la desigualdad Económicamente, la desigualdad y la concentración económica generan una serie de costos económicos y sociales. Así los frutos del crecimiento económico se reparten inequitativamente y se desaprovechan las capacidades y talentos de En este sentido el contrato social justo de John Rawls buscaba un ordenamiento institucional que fuera diseñado en abstracción de estos intereses (ver Rawls, 1970 y nota de pie Nº 1 en este artículo). 7 Ver Layard (2005) para una exposición de la “economía de la felicidad” en que analiza un conjunto de determinantes, no sólo ingreso, del bienestar y felicidad de las personas. Para una visión crítica de este enfoque, ver Irvin (2008). 6 143 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios segmentos de la población que no tiene acceso a buenos colegios, que no cuentan con los recursos económicos para pagar las muy caras universidades y que no tienen acceso al crédito productivo o universitario (aunque mejoras en esto último han ocurrido) y que tienen limitado acceso a cargos altos, en la dirección del Estado o de las empresas privadas. Entonces la desigualdad no sólo de ingreso sino de acceso a la educación, a los mercados de crédito y a cargos de representación y poder tiende a reproducir esta desigualdad. Romper esta dinámica circular no es fácil. El análisis de la relación entre crecimiento y desigualdad ha variado en el tiempo. Tiempo atrás se pensaba que era necesario, en las fases iniciales del proceso de desarrollo concentrar la distribución del ingreso en los grupos de rentas altas para generar excedentes de ahorro que financiaran una aceleración del crecimiento económico. Este razonamiento suponía que todo lo que se ahorraba se invertía, lo que no siempre es así. La misma concentración de la distribución del ingreso generaba insuficiencias de consumo y gasto, lo que atrofiaba los estímulos a invertir por falta de mercados. Nuevos análisis del tema han llegado a la conclusión que la desigualdad de ingresos y riquezas en la sociedad tiende a castigar o penalizar el crecimiento económico. Se han identificado varios mecanismos detrás de este resultado: (i) en sociedades muy desiguales los ciudadanos tenderían a preferir políticas con elevados gastos sociales, lo que implicaría un incremento en los impuestos con sus efectos adversos en la inversión y por lo tanto en el crecimiento8, (ii) la desigualdad crea tensiones sociales, conflictos laborales y distributivos que generan incertidumbre, deterioran las relaciones laborales al interior de las empresas y penalizan la inversión y el crecimiento y (iii) la desigualdad además castiga los retornos de invertir en educación, iv) la desigualdad sesga la operación de los mercados de capitales y deja sin financiación proyectos rentables de personas pobres y de clase media (ya sea para invertir en educación o PYMES) que están fuera del circuito de crédito9. 2.3. Desigualdad, concentración de poder económico y democracia La desigualdad esta generalmente asociada a la concentración de poder económico, lo que tiende a debilitar la capacidad de regulación del Estado a través del lobby y otros mecanismos. Un ejemplo es la reducción de la capacidad del estado de regular monopolios y oligopolios, creando una creciente concentración de mercados (ver próxima sección) con los costos consiguientes para los consumidores que sufren los efectos de la colusión de mercados monopolísticos u oligopolísticos. La relación entre riqueza, poder económico y democracia opera, en Autores como Alesina y Rodrik (1994) encuentran además una relación negativa entre el índice Gini y la tasa de crecimiento del PGB per cápita. 9 Ver Informe del Desarrollo Mundial 2005/06 del Banco Mundial, dedicado a la igualdad y el desarrollo, que enfatiza la multidimensional naturaleza de la equidad que acompaña a los determinantes económicos, institucionales y políticos. También ver Solimano (2000), Solimano y Torche (2008). 8 144 Andrés Solimano Ratinoff: Desigualdad económica y contrato social: la experiencia chilena gran medida, a través de los costos financieros de la acción política: para acceder a cargos de representación pública (parlamento, municipios y la presidencia de un país) se requieren recursos económicos. Las campañas políticas cuestan dinero: hay que llegar a las personas con un cierto mensaje, las orientaciones de los medios de comunicación son importantes y hay que financiar la propaganda política para conseguir el voto ciudadano. La capacidad de influencia política también favorece a grupos que disponen de mayores recursos económicos para influir, a través del lobby, de los contenidos de los medios de comunicación de masas y otros mecanismos, en la promulgación de leyes y en la toma de decisiones públicas. 3. Indicadores de desigualdad en Chile Chile es una economía y sociedad con una distribución de ingresos muy desigual, bastante estable en el tiempo y que tiene mecanismos fuertes de reproducción y de preservación del status quo. Examinemos estas tendencias al desarrollo desigual en tres frentes: ingresos, riquezas y presencia de mercados. Cabe agregar también que este desarrollo desigual se observa en otras dimensiones como la gran concentración de la distribución territorial de la producción en la región metropolitana y el consiguiente centralismo económico y administrativo, y en una creciente heterogeneidad productiva entre empresas grandes, medianas y pequeñas, reflejada en diferencias de productividad, capacidad exportadora, acceso al crédito y otras. 3.1. Concentración de ingresos Una medida cuantitativa ampliamente usada para evaluar la desigualdad de ingresos (o riquezas) en una sociedad es el llamado coeficiente de Gini que se ubica en el rango de 0 a 100%). Cuando los valores del índice son más altos hay una mayor desigualdad de ingresos; en contraste, cuando el índice es más bajo, la desigualdad es menor. El coeficiente de Gini de los llamados ingresos autónomos, es decir, los ingresos generados por las personas en el mercado antes de transferencias del Estado, registra un valor promedio de 56.7% para el periodo 1987-2006.10 Como ilustración, el índice de Gini de la OECD es de 38%, muy inferior al chileno. Cuando se calcula el valor promedio del coeficiente de Gini para el mismo período, de los ingresos monetarios que sí incluyen el valor de las transferencias monetarias del Estado, el valor del índice baja, levemente, a 55.6%. Es decir después de ajustar por transferencias monetarias del Estado la desigualdad de ingresos en Chile varía poco (si se incluyen transferencias no monetarias, la desigualdad bajaría un poco mas). Es importante destacar que en Chile a pesar de la aceleración de crecimiento económico que ha tenido lugar en las últimas dos décadas la desigualdad no se reduce significativamente (relativa constancia del coeficiente de Gini). Lo que sí ha resultado más sensible al mayor crecimiento es la pobreza que ha disminuido sustancialmente, aunque cabe revisar, conceptual y empíricamente, los conceptos de pobreza que 10 Calculado en base a la encuesta CASEN del año 2006, la ultima disponible. Ver Solimano y Torche (2008) y Solimano (2009b). 145 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios se utilizan. En definitiva, en la democracia actual, la distribución del ingreso se ha “polarizado” en el sentido que la participación en el ingreso total del 10% más rico se mantiene casi constante en el período 1987-2006, lo que incluye el período de transición posterior al régimen de Pinochet. Gráfico 1. Chile: Ingresos promedio según grupos de ingresos, 2006 (Miles de pesos corrientes) Panel A: Deciles Panel B: Ventiles Fuente: Solimano y Torche (2007) basado en datos de la Encuesta CASEN 2006. El gráfico 1 (paneles A y B) muestra como se dividen los ingresos por deciles y ventiles (la distribución ordenada por grupos de 10% y 5% respectivamente). El gráfico indica que la desigualdad de ingresos en Chile se debe, principalmente, a una concentración en la parte alta de la distribución (es decir, en los más ricos del 10 y 5%) más que a una pobreza muy acentuada en la base de la distribución de ingresos. Además, la distribución es relativamente uniforme (baja disparidad de ingresos) desde los deciles 1 al 9, que incluye desde los sectores pobres a distintos gradientes de la clase media.11 La diferencia más importante está en la participación de ingreso de los más ricos en relación con el resto de la población. Parte de estos diferenciales se aminoran con las transferencias no monetarias del Estado, pero el hecho que deseamos destacar acá es que el sistema económico genera, endógenamente, altas desigualdades que el Estado busca corregir a través de la política social. 3.2. Concentración de riquezas Una constante histórica de la estructura económica y social de Chile, replicada en otras economías latinoamericanas, es un alto nivel de desigualdad en la distribución de la riqueza productiva (capital, tierra y recursos naturales) y de la riqueza financiera. Antes de la reforma agraria de la década de 1960, la principal fuente de concentración de la riqueza productiva en Chile era la tierra. Actualmente, la principal fuente de concentración de riqueza reside en la propiedad del capital físico de las empresas, la banca y los activos financieros. 11 Solimano, 2009b. 146 Andrés Solimano Ratinoff: Desigualdad económica y contrato social: la experiencia chilena Lo anterior genera una concentración, en pocas manos, de la distribución de los ingresos (flujos) como utilidades, dividendos e intereses.12 Es posible afirmar que la desigualdad de ingresos y riquezas se tornó más alta después de 1973 que antes de esa fecha. Esto sucede después de la implementación de políticas de libre mercado “puro y duro” en el periodo de Pinochet y de la mantención de políticas de libre mercado, suavizadas con mayor protección social, en los gobiernos democráticos iniciados en 1990. Un determinante importante de la desigualdad de ingresos es la concentración de la propiedad de activos productivos y la participación de mercados en sectores claves por parte de grupos económicos y otros actores privilegiados. La tendencia a la concentración de la propiedad en Chile está confirmada por varios estudios empíricos.13 Esta concentración de activos en Chile se observa en una amplia gama de actividades económicas que incluyen las tenencias de acciones del sector industrial, en la banca, en las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y en las ISAPRES (proveedores privados de servicios de salud).14 En Molina (2005), se muestra que los cinco grupos económicos más grandes de Chile serían propietarios, directa o indirectamente, del 47.6 % del valor de activos de las empresas que cotizan en la Bolsa de Comercio de Santiago.15 En el sector bancario, los tres bancos privados de mayor tamaño tienen una participación superior al 50% de las colocaciones del sistema bancario (esto excluye al Banco del Estado). Finalmente, las tres administradoras de fondos de pensiones (AFP), de mayor tamaño acumulaban el 70% de los fondos de pensiones, en el año 2000 (en el 2007 este porcentaje sube a 74%, ver anexo). Por otra parte, siete ISAPRES captaban cerca del 92% de los beneficiarios y el 93.4% de las cotizaciones. En el Mapa de la Extrema Riqueza, elaborado por Fazio (2005) en base a información de la Bolsa de Comercio y de la Superintendencia de Valores y Seguros, se construye un ranking de patrimonio de sociedades anónimas e identifica a sus principales controladores por grupo económico. En el estudio se destacan los altos índices de concentración en la banca, ISAPRES, supermercados, comercio minorista, el sector farmacéutico y energético. Más abajo en este documento presentaremos evidencia reciente de la concentración en estas áreas de actividad económica. 3.3. Concentración de mercados Parte de la concentración de ingresos y riquezas que hemos documentado para Chile está asociada a estructuras de mercados poco competitivos y concentrados.16 Parte de las tendencias concentradoras que se observan en Chile se debe a que el tamaño de los mercados con débil competencia del exterior vía importaciones es relativamente pequeño aunque ha aumentado con el crecimiento económico y el mayor poder de compra de las familias. Para medir empíricamente el grado de La evidencia internacional muestra además que la distribución de la riqueza financiera, productiva y de la tierra es generalmente más concentrada que la distribución de los ingresos, siendo los Gini de riqueza generalmente más altos que los Gini de ingresos (ver Davies et. al. 2006). 13 Molina, 2005, Fazio 2005, Solimano y Pollack , 2007. 14 Una fuente del estudio de Molina (2005) es Lefort y Walker (2004). 15 Molina, 2005, pp. 9. 16 Cierta concentración de la producción y provisión de bienes y servicios es requerida para aprovechar economías de escala. Los datos de esta sección se basan en Solimano (2009). 12 147 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios concentración de mercado se utiliza, internacionalmente, el índice de HerfindahlHirschman (HHI) que puede tomar valores en el intervalo de 0 a 100% (al igual que el coeficiente de Gini). Mientras más cercano a 100% el valor del HHI, mayor es el grado de concentración de empresas en el mercado. Para tener una primera evaluación del grado de concentración de varios sectores productivos de la economía chilena se calcula el índice HHI para seis sectores: farmacéutico, forestal, bancario, AFP, minero e Isapres. La definición de concentración de mercados (usada para evaluar fusiones de empresas) en países como Estados Unidos es la siguiente: un sector es calificado como no concentrado si el HHI es menor que 10%, como moderadamente concentrado si el HHI se ubica entre 10% y 18% y altamente concentrado si el índice HHI es mayor que 18%. Usando esta definición para Chile en el año 2008 encontramos que los seis sectores analizados se ubican entre moderadamente concentrados y altamente concentrados (no hay un solo sector, de los seis escogidos, que se pueda clasificar como “no concentrado” según la definición de concentración de mercados adoptada en Estados Unidos). Entre los sectores altamente concentrados encontramos las farmacias con un HHI de 29% y las AFP con un índice de 21%. Los sectores moderadamente concentrados son: minería (15%), banca (13%), forestales (13%), banca (13%) e ISAPRES (17%). Aparentemente el grado de concentración de mercados de las farmacias, forestales, AFP e ISAPRES aumentó en la década de los 2000. A su vez en este período el grado de concentración de la minería y de la banca ha permanecido relativamente constante. Cabe notar también que esta concentración económica se observa en sectores que son regulados por respectivas superintendencias (como las AFP, ISAPRES, y Bancos). El caso de las AFP se ha dado una reducción en el número de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) en los últimos años en Chile. En 1996 había veintidós AFP mientras que en el año 2009 hay solo cinco, que administran los fondos de pensiones de varios millones de contribuyentes chilenos. El sistema de AFP privadas (negocio altamente rentable) funciona, básicamente, sin la competencia de una AFP pública, o de AFP extranjeras. 4. Causas de la desigualdad de riqueza e ingresos en Chile Un análisis a fondo de las principales causas de la desigualdad de ingresos y riquezas y su persistencia en el tiempo que acabamos de mostrar escaparía a la extensión de este artículo. Sin embargo, podemos identificar seis factores explicativos:17 4.1. Persistencia histórica de la desigualdad Ha generado estructuras de poder, matriz institucional y patrones culturales orientados a reproducir este fenómeno. Además, estas tendencias Para una discusión más extensa de de estas causas ver Solimano (2007, 2009a y b), Solimano y Torche (2007), Solimano y Pollack, (2007), Solimano, Tanzi y del Solar (2008). 17 148 Andrés Solimano Ratinoff: Desigualdad económica y contrato social: la experiencia chilena endógenas a la persistencia de la desigualdad no han sido contrarrestadas por una acción pública en la dirección contraria. En las últimas tres décadas no ha sido un objetivo explicito de las políticas públicas la reducción de la desigualdad. La consigna de crecimiento con equidad que dominó el discurso de la década de los 90 se abandonó o se interpretó solo en términos de reducción de la pobreza. 4.2. Dispersión salarial Una fuente de la desigualdad está asociada a la dispersión de los ingresos salariales, con grandes diferencias entre los cargos gerenciales y profesionales y los cargos medios y bajos en las empresas productivas, financieras y de servicios. Además con la apertura al exterior de la economía y el fenómeno de la globalización estas diferenciales muchas veces tienden a aumentar. Así las empresas que deben competir en los mercados internacionales ya sea exportando o compitiendo con importaciones, tratan de reclutar y mantener trabajadores, técnicos, profesionales y ejecutivos con mayores niveles de calificación técnica, educación, y una actitud favorable a la toma de riesgos. En el rango profesional y ejecutivo estas personas, a menudo, vienen de familias acomodadas y cuentan con buenas conexiones sociales. En este sentido hay un “premio salarial” a las personas con mayores niveles educativos, de formación técnica y sin duda con mejores conexiones sociales. El desigual acceso a la educación a distintos niveles crea una dispersión de los premios salariales, contribuyendo a la desigualdad de ingresos. 4.3. Segmentación entre educación pública y privada Existe consenso en la ausencia de mecanismos efectivos para impulsar la movilidad social ascendente y la acumulación de capital humano de calidad similar para ricos y pobres. Un aspecto importante en este factor de diferenciación social reside en las crecientes desigualdades existentes entre los recursos que dispone la educación pública a la que asisten los hijos de familias trabajadoras y parte de la clase media en contraste con los recursos disponibles para la educación privada a la que asisten los hijos de las familias de clases medias acomodadas y familias de altos ingresos. Se estima que por cada peso que recibe un alumno de la educación pública (primaria y secundaria), el alumno de un colegio privado recibe cuatro pesos. Esta relación de uno a cuatro aproximadamente refuerza la falta de movilidad social que existiría si hubiera una educación más igualitaria, haciendo persistente la desigualdad de ingreso generada por el sistema educativo vigente. Sin embargo hay que considerar que hay una doble causalidad entre educación y desigualdad. Por un lado está el efecto de los diferenciales de calidad de la educación sobre la estructura de ingresos y por otro está el efecto de que la desigualdad en sí genera una estructura educativa segmentada y diferenciada, que tiende a reproducir la desigualdad existente. 149 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 4.4. Ingresos no laborales y concentración de mercados y activos Se observa una relación directa entre la desigualdad de ingresos totales y la alta concentración de la propiedad en sectores claves, tales como la banca, la manufactura, el comercio al por menor, las AFP, farmacias y otros sectores que hemos destacado en este artículo. Esta concentración genera altas tasas de retorno por unidad de capital invertido y por ende un flujo alto de utilidades, dividendos y otras rentas de la propiedad. 4.5. Sistema tributario Chile se destaca por una alta dependencia en su estructura tributaria de los impuestos indirectos (un IVA muy alto) en relación a los impuestos directos, lo que refleja el hecho que las elites económicas se resisten a pagar impuestos altos al ingreso, un rasgo común en la mayoría de los países de América Latina. Además Chile tiene un nivel de impuestos a las empresas, tanto nacionales como extranjeras, de los más bajos de América Latina y a su vez uno de los IVA más altos de la región. También existe un conjunto de exenciones tributarias que son generalmente regresivas. Lo anterior, ciertamente, no contribuye a hacer más equitativa la distribución de ingreso en el país. 4.6. Débil poder de negociación del sector sindical Chile tiene un bajo nivel de sindicalización de los trabajadores, alrededor de 10% de la fuerza laboral ocupada. El debilitamiento del poder sindical se inició con el régimen de Pinochet que reprimió fuertemente el movimiento de trabajadores e introdujo una legislación laboral atomizadora de los sindicatos. En democracia la legislación laboral heredada del período autoritario no ha cambiado sustancialmente. Esto limita el poder de negociación de los trabajadores frente a los empresarios, lo que reduce la capacidad de obtener una participación mayor del factor trabajo en las ganancias de productividad que se generan en una economía en crecimiento como la chilena.18 5. Contrato social y políticas hacia la desigualdad El contrato social actual, en gran medida, tiene su eje en el modelo económico, que ha tenido grados de legitimación vía crecimiento económico, acceso al consumo y al endeudamiento. Este contrato social es reforzado por una matriz institucional que hace difícil el cambio social y tiende a mantener el status quo.19 La reducción de la desigualdad no ha sido una prioridad de las El rol de la capacidad de negociación de los trabajadores en la apropiación de las ganancias de productividad fue subrayado por el famoso economista inglés David Ricardo hace mucho tiempo. 19 Ver Solimano (2009b). La democracia chilena puede ser considerada como de “baja intensidad” con reducida participación social electoral de la juventud (cerca de 2.5 millones de jóvenes entre 18 y 29 años no están inscritos en los padrones electorales y no votan los chilenos en el exterior). Es importante consignar la debilidad relativa, en democracia, de los agentes so18 150 Andrés Solimano Ratinoff: Desigualdad económica y contrato social: la experiencia chilena políticas públicas las que han privilegiado la reducción de la pobreza material y en años recientes la protección social vía políticas de transferencias monetarias y ampliación de los pilares solidarios de pensiones. Sin embargo, una reducción efectiva de la desigualdad, nos parece que requiere de un nuevo contrato social que reexamine y reforme las instituciones que mantienen y reproducen los altos grados de desigualdad y concentración existentes en favor de las elites económicas. Este nuevo contrato social debe redefinir la política social ampliando sus alcances, objetivos e instrumentos y balancear una política económica que da mucho más prioridad a los objetivos macroeconómicos que a los distributivos. Un nuevo enfoque de política social debe incorporar, en su diseño conceptual y operativo, además de los sectores pobres, a las clases medias como actor y sujeto de las políticas sociales, debe reducir la enorme segmentación prevaleciente en el acceso a la educación, salud y vivienda según nivel económico y estatus social, debe dar más poder a las organizaciones sociales para que junto a los organismos de regulación del Estado sean actores activos en la fiscalización de las practicas anti-consumidor de los conglomerados económicos. También se debe fortalecer la capacidad de apoyo y fomento de las PYMES fuente de empleo e ingreso de sectores populares y de la clase media. Los desafíos que enfrenta el Chile del bicentenario y de las décadas siguientes son múltiples. La economía debe elevar su capacidad de crecimiento de largo plazo, pero este crecimiento debe ser menos dependiente de los recursos naturales norenovables, debe ser amistoso con el medio ambiente, favorecer una localización geográfica de la actividad económica menos concentrada en la región metropolitana y favorecer un estilo de vida más humano, en ciudades menos congestionadas y más seguras. La reducción de la desigualdad debe ser una prioridad de un nuevo contrato social que combine crecimiento con redistribución. La experiencia de las dos últimas décadas, muestran que la distribución de ingresos es bastante invariante al crecimiento económico. La dinámica de los mercados y la globalización, junto al acceso preferente al crédito, tecnología y mercados de las empresas grandes en relación a las medianas y pequeñas generan tendencias de concentración de mercados y riqueza, que debe ser contenido con políticas públicas de regulación económica, anti-colusión y pro-transparencia. El Estado debe desplegar con fuerza los medios que dispone para este fin y fortalecer las superintendencias y los mecanismos de protección del consumidor, ayudados de un control ciudadano, de la prensa independiente y de las organizaciones sociales. Las políticas sociales deben ser más inclusivas, incorporando más efectivamente a las clases medias como legítimas beneficiarias de éstas y fortaleciendo la protección social y la participación popular. Se deben complementar las políticas de subsidios monetarios y el avance hacia la universalidad de las pensiones, actuales ejes de las políticas de protección social, con políticas sociales de carácter estructural orientadas a mejorar la educación pública, la salud pública, la vivienda social y a reformar efectivamente el sistema de pensiones, ofreciéndoles a los ciudadanos una opción pública que compita con el sistema privado, que hoy prácticamente monopoliza la oferta de servicios previsionales. Chile sigue ciales que históricamente tuvieron una agenda pro-igualdad en Chile como el movimiento de trabajadores y otros grupos populares, apoyada por partidos tradicionalmente ligados a estos movimientos sociales. 151 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios aferrado a un modelo neoliberal que ha hecho crisis en el mundo, convencido de su singularidad y excepcionalidad. Una agenda de futuro debe plantear reformas en las direcciones mencionadas, si queremos un desarrollo incluyente, dinámico y genuinamente democrático. 152 Andrés Solimano Ratinoff: Desigualdad económica y contrato social: la experiencia chilena Bibliografía - Cohen, G. A. 1995. Self-Ownership, Freedom and Equality. Cambridge University Press. ___________. 2008. Rescuing Justice and Equality. Harvard University Press. - Davies, J. B.; S. Sandstrom; A. Shorrocks and E. N. Wolff (2006). The World Distribution of Household Wealth. Helsinki: UNU-WIDER. Available at: www.iariw.org/papers/2006/davies.pdf . - Dworkin, R. 1981. What is equality? Part I. Equality of Welfare. Philosophy and Public Affairs, 10 __________. 1981a. What is Equality? Part II. Equality of Resources Philosophy and Public Affairs. 10. - Fazio, H. 2005. Mapa de la Extrema Riqueza al año 2005. LOM Ediciones, Colección Ciencias Sociales, Santiago, Chile. - Irvin, G. 2008. Super Rich. The Rise of Inequality in Britain and the United States. Polity Press, UK and USA. - Layard, R. 2005. Happiness. Lessons from a New Science. Penguin Books, UK and USA. - Lefort, Fernando y Eduardo Walker. 2004, The Effect of Corporate Governance Practice on Company Valuation and Payment Policy in Chile, Escuela de Administración, Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile. - Molina, Sergio. 2005. Es el tiempo de la equidad. Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, Instituto de Chile y Banco del Desarrollo, Santiago, Chile _____________. 1999 (editor), Desigualdad Social. Valores, Crecimiento y el Estado. Fondo de Cultura Económica, México. - Rawls, J. 1970. The Theory of Justice. Harvard University Press, Roemer, J. E. 1994 Egalitarian Perspectives. Essays in Philosophical Economics Cambridge University Press. - Sen, A. 2009. The idea of Justice, Harvard University Press. Cambridge, MA. - Solimano, A. 2009a. Three Decades of Neoliberal Economics in Chile. Achievements, Failures and Dilemmas, United Nations University–World Institute for Development Economic Research Paper No. 2009/X, June. - Solimano, A. y M. Pollack 2007. La Mesa Coja. Prosperidad y Desigualdad en el Chile Democrático. Segunda Edición, Colección CIGLOB, Santiago, Chile. - Solimano, A. 2007. Condición Humana y Desigualdad, Revista Mensaje, Diciembre. ____________. 2009b. Contrato Social, Asamblea Constituyente y Nueva Constitución. Revista Mensaje, Agosto. ____________. 2009c. Concentración Económica, Heterogeneidad Productiva, Políticas Públicas y Contrato Social en Chile Documento para proyecto CAF-Fundación Chile XXI. - Solimano, A. y A. Torche 2007. La distribución del ingreso en Chile (1987-2003): análisis y consideraciones de política, documento no publicado. 153 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios - Solimano, A., V. Tanzi y F. del Solar 2008. Las Termitas del Estado. Ensayos sobre Corrupción, Transparencia y Desarrollo. Ciglob-Fondo de Cultura Económica, Santiago, Chile. 154 VIII Salud y bienestar: una ecuación no resuelta Rafael Urriola Urbina* Resumen El texto da cuenta de la tendencia creciente de los gastos en salud a nivel mundial, los cuales aumentan en mayor proporción que el Producto Interno Bruto, situación que suele generar presiones fiscales. Se explicitan someramente los determinantes del incremento del gasto en salud (expectativas de bienestar y aumento del ingreso medio de los hogares) y sus componentes principales en cuanto a costos (innovación tecnológica e índice de precios sectorial). Todo ello enfrenta al dilema de contener costos sin contener bienestar. Finalmente, se explicita la necesidad de intervención pública para evitar las distorsiones de mercado y asegurar cierta equidad en el mercado de los bienes y servicios de salud. El ejemplo más relevante para mejorar equidad y amortiguar el alza de costos podría implementarse en el área de los medicamentos que han sido motivo de sanciones judiciales en Chile. Aquí sería posible crear acciones regulatorias que contengan precios sin perjudicar el bienestar de las personas. The document shows the growing trend of health expenditures at a world wide level. These expenditures grow more, proportionately, than the growth of the Gross Domestic Following is a brief explanation of the determinants of the increase of health expenditures (wellbeing expectations and increase in the average household income) and the main components related to costs (technological innovation and sectoral price index). All of the above is a problem that confronts the dilemma of limiting costs without limiting wellbeing. Finally, the text explains the need for public intervention to avoid market distortions and ensure equity in the goods markets and health services. The most relevant example to improve equity and tone down the increase in costs could be implemented in the area of medications which have been judicially sanctioned in Chile. In this area, it would be possible to have regulatory actions that limit prices without harming the wellbeing of people. Economista por la Universidad de Chile y magíster en Economía Pública y Planificación por la Universidad de Paris X. Es el Jefe del Departamento de Planeamiento Institucional de Fonasa. * 155 Abstract HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 1. Presentación La primera parte de este documento da cuenta de las tendencias crecientes de los gastos en salud1 a nivel mundial. Los gastos en salud -en países incluso de desarrollo relativo diferente- aumentan más que proporcionalmente frente al crecimiento del Producto Interno Bruto (PIB), lo que suele generar presiones fiscales. Esto se agrava en situaciones recesivas como las que se presentan desde fines de 2008. La política fiscal y la racionalidad del gasto público recobran toda su importancia pues las políticas sociales pueden verse afectadas ante restricciones presupuestarias, ya que estos recursos ahora compiten incluso con demandas provenientes de los sectores productivos. Las políticas sociales anticíclicas, por consiguiente, no son de fácil implementación lo cual puede llevar a un empeoramiento de los estados de salud de quienes pierden el acceso o los recursos para acudir a una consulta. Luego, sucintamente, se pasa revista al caso chileno a fin de explicitar el impacto de la actual crisis financiera sobre el presupuesto de salud, destacando el valor de la política de superávit del balance estructural para desarrollar y sostener políticas sociales anticíclicas. No obstante, persisten desprotecciones sociales, por ejemplo, para quienes sufren la cesantía. A continuación, de manera somera se explicitan los determinantes del incremento del gasto en salud (expectativas de bienestar y aumento del ingreso medio de los hogares) y sus componentes principales en cuanto a costos (innovación tecnológica e índice de precios sectorial). Finalmente, se explicita la necesidad de intervención pública para evitar las distorsiones de mercado y asegurar una cierta equidad en el mercado de los bienes y servicios de salud. El caso de los medicamentos que han sido motivo de sanciones judiciales en Chile es un ejemplo actual que incentiva a crear acciones regulatorias que contengan precios sin perjudicar el bienestar de las personas. 2. El inevitable aumento de los gastos en salud La importancia creciente de los gastos en salud en los agregados macroeconómicos no puede dejar de inquietar a los especialistas; más aún cuando en prácticamente todos los países de desarrollo relativo medio y superior el gasto público en salud es superior al gasto privado. El gasto en salud en Estados Unidos pasó de 6% del Producto Interno Bruto (PIB) en 1960, a 16% en 2007 y se espera que llegue a 20% en 2015. No obstante, 47 millones de personas (15.8% de la población) no disponen de seguridad social (American College of Physicians 2008). Asimismo, la proporción del gasto público en salud con respecto al total del gasto sectorial se incrementó, incluso en EE. UU., de alrededor de 28% en 1960 a 45% en 2006, lo cual genera una repercusión en las En este documento se consideran gastos en salud a toda erogación que llevan a cabo los agentes económicos (personas, Estado o empresas) para adquirir los medios necesarios para promover, preservar, mejorar, restaurar o rehabilitar la salud. Por costos de la salud se entiende la valorización monetaria de la suma de recursos y esfuerzos que han de invertirse para la producción de un bien o de un servicio de salud. 1 156 Rafael Urriola Urbina: Salud y bienestar: una ecuación no resuelta cuentas fiscales. Por su parte, en la Región de las Américas -señala la Organización Panamericana de la Salud (2007)- el gasto en salud promedio se incrementó desde 5,9% del PIB en 1980 a 7,1% en 2005. Y en Chile alcanza a alrededor del 7% promedio en la década actual. Además, el gasto público global en la Región se incrementa levemente desde 2,8% en 1980 a 3,2% en 2005, aunque la volatilidad de este gasto en situaciones recesivas es significativa (por ejemplo, entre 1980 y 1985 registró una reducción superior al 10%). La pregunta que se hacen algunos autores (ver Appleby y Harrison 2006) es ¿puede el gasto público en salud continuar aumentando al ritmo actual? Con el apoyo de cálculos sencillos se verifica que, aunque el gasto en salud tenga un ritmo más rápido de crecimiento, el consumo de los demás bienes continuará aumentando de todos modos. En realidad, si las personas buscan vivir más -pero mejor- es probable que aumenten las demandas de bienes y servicios que prevean y ayuden a mantener una vida saludable. En consecuencia, si la población permanece constante (hipótesis posible dado el ritmo de crecimiento demográfico actual) se trata, esencialmente, de una redistribución de recursos crecientes entre diferentes alternativas. Por lo tanto, el problema fundamental, como asegura Ginsburg (2008), es que los líderes gubernamentales reconocen que un alza de los costos de la salud incrementará la presión fiscal pudiendo ocasionar un aumento del déficit. En Chile, en un libro reciente de Rodrigo Castro (2009), analista de Libertad y Desarrollo -y para eliminar el impacto de los costos de la salud en el presupuesto público- se ha sugerido la cuenta individual de salud, que es similar al esquema de las Asociaciones de Fondos de Pensiones (AFP), y en que se elimina a la seguridad social como esquema de aseguramiento. Al parecer, la preocupación de las autoridades surge en tanto la salud -a diferencia de otros gastos sociales como vivienda o educación- es un problema público que no puede “dosificarse”, y resulta éticamente complicado distribuir las prestaciones según los aportes de cada individuo. Ahora bien, en la literatura especializada se acostumbra relacionar el gasto en salud con el PIB, pero es igualmente relevante comparar los montos absolutos de este gasto. En efecto, mientras que Chile gasta cerca de 500 dólares per cápita, Estados Unidos ocupa más de 7.000 dólares por habitante. Es decir, es muy probable que las necesidades insatisfechas en salud en la población chilena sean enormes, sin perjuicio de que algunos grupos se aproximen en sus gastos individuales a los observados en países desarrollados. Para resolver este déficit no basta con el 7% de los aportes de los trabajadores dependientes. En efecto, el aporte público directo mediante asignaciones presupuestarias a la salud representa el 25,8% del total del gasto en salud pero, en todo caso, es inferior al promedio de América Latina. A partir del proceso de Reforma que comienza con los planes pilotos en 2003, se incrementa el aporte público para responder a lo que sería posteriormente el Plan conocido como AUGE por las siglas de Acceso Universal con Garantías Explícitas en régimen. 157 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios ¿Puede Chile aumentar el aporte fiscal en salud?. Si se considera que el nivel de la carga fiscal en América Latina (22%) es superior al de Chile (18%), existe margen para solventar crecientes gastos de salud sin desestructurar la economía, como podría desprenderse del siguiente gráfico referido a Chile. Por cierto, ello implica reformas tributarias que son motivo de controversias. Gráfico 1.- Carga tributaria comparada con países avanzados, cuando tenían un ingreso per capita similar al de Chile. 45 % de PIB 40 35 30 25 20 15 Noruega 1970 Austria 1970 Suecia 1965 Belgica 1970 Francia 1967 Holanda 1965 Alemania 1965 Reino Unido 1965 Italia 1970 Dinamarca 1965 Canada 1965 EEUU 1958 España 1975 Corea 1994 0 Chile 2000 10 5 3. Las autoridades económicas fruncen el ceño No cabe duda que en época de recesión los ajustes macroeconómicos relacionados con el equilibrio de las cuentas públicas -como la que se ha presentado desde el segundo semestre de 2008 en diferentes países- impactan sobre los ingresos fiscales y, por lo tanto, sobre los gastos sociales y, finalmente, sobre la salud de la población. Estos ajustes afectan al acceso, utilización y calidad de los servicios de salud. En la década de los 80 y 90, las recomendaciones de algunos organismos internacionales (liberalización de mercados, privatización y desregulación) impactaron negativamente sobre los resultados sociales2. Por ejemplo, el gasto público per cápita en salud de Chile -en valores constantesse redujo en 11% entre 1974 y 1989, época en que primó ese tipo de ajustes (Meller 2005). También existe evidencia empírica de que en el pasado reciente (con la crisis asiática), las políticas fiscales en la Región fueron procíclicas. La elasticidad del gasto social con respecto al PIB en América Latina es de 1,87. No es del caso citar una muy abundante literatura respecto al impacto que tienen las crisis sobre el gasto social pero una buena síntesis la presentan Stiglitz (2003) y Mohindra (2007). 2 158 Rafael Urriola Urbina: Salud y bienestar: una ecuación no resuelta Por ello, instituir reglas fiscales contracíclicas3 es de vital importancia para asegurar una trayectoria estable del gasto público (Aldunate y Martner 2006). Los estudios sobre determinantes sociales de la salud permiten constatar que en épocas recesivas -por los impactos sobre el desempleo y el ingreso de los más pobres- se deterioran las capacidades de demanda efectiva de las personas; y el Estado, por el lado de la oferta, no es capaz de compensar tales déficits. En suma, el presupuesto público pierde holgura porque se reducen los ingresos, pero se mantienen o aumentan los costos y los gastos sectoriales. Además, las autoridades económicas se ven obligadas a escuchar y priorizar las necesidades de todos los sectores de la economía, incluyendo a los sectores productivos privados que solicitan ayuda del Estado para sostener el empleo. La incertidumbre que reinaba hasta principios de 2009 con respecto a los alcances de la crisis4 detonada por la bancarrota del mercado inmobiliario de EE. UU. (los valores bolsa de sus acciones se redujeron en 90%), fue explicitada por la Organización Mundial de la Salud (2009) al señalar que: “a consecuencia de la crisis financiera en los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)5, el mundo está expuesto a la más grave recesión económica desde los años treinta. Se calcula que el impacto de los aumentos que tuvieron lugar en el costo de los alimentos y los combustibles ha vuelto a sumir en la pobreza a más de 100 millones de personas. El reto a que se enfrenta hoy el mundo es el de evitar que la crisis económica se convierta en una crisis social y sanitaria”. A fines de 2008, la recesión (dos trimestres consecutivos de crecimiento negativo) ya se había producido, sucesivamente, en Alemania, Japón, Italia, la zona euro y EE.UU. El Fondo Monetario Internacional, el 29 de enero de 2009, estimó que el crecimiento mundial sería de sólo 0,5%, sostenido por el crecimiento de algunas economías emergentes puesto que las desarrolladas tendrían un decrecimiento próximo a -2%. 4. Y en recesión ¿quién paga? Chile tampoco podía escapar a los impactos de esta situación. Las proyecciones del Banco Central de Chile (BCCh) estimaron en febrero de 2009 que la crisis financiera internacional tendría efectos más graves que lo previsto con anterioridad. En Chile, al igual que en otros países de la región, las proyecciones generales fueron erráticas. Se alzaron las tasas de interés hasta 8% a fines de 2008, para bajarlas hasta 4,75% en febrero de 2009, y están en 1% en noviembre de 2009; los créditos de consumo y comerciales se han restringido, pero las tasas oscilan en torno al 16%. La inflación en 2008 fue la más alta desde principios de los 90, alcanzando a 8,7%, y la proyección inicial del BCCh para 2009, de 6,2%, también fue recalculada a la baja en febrero del mismo año… Finalmente, será deflación. El dólar aumentó su valor en cerca de En todo caso, es necesario un debate acerca de cuáles políticas contracíclicas pueden ser viables en épocas de crisis, puesto que los recursos disponibles propios y de terceros se restringen rápidamente; no obstante, deben examinarse los fondos propios o de organismos internacionales para estos casos. 4 Hay analistas que creen que la inestabilidad sigue vigente. 5 Chile fue invitado a formar parte de esta entidad (OCDE) e ingresará formalmente a partir del 15 de enero de 2010. En ella participaban al comienzo sólo los países mas desarrollados. Luego, se incorporaron numerosos países del este europeo (Hungría, República Checa, Eslovaquia) pero también del sur de Europa (Turquía, Grecia) y de otras regiones (Nueva Zelandia, Corea, México). 3 159 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 25% en un año (febrero 2009), aunque su valor se ha vuelto tan errático que en noviembre 2009 alcanzó el menor valor de la década. El valor del cobre, principal producto de exportación nacional, se redujo de un promedio de 3,2 dólares la libra en 2008 a 1,6 dólares a principios de 2009; no obstante, volvió a crecer en el transcurso del año. Este recuento no es intrascendente puesto que da cuenta, justamente, de la incertidumbre y volatilidad que han primado en los mercados mundiales y en Chile. Los impactos de la crisis actual sobre los ingresos del sector público de salud en 2009 son claros. De una parte, hay una “ganancia” porque se esperaba que el crecimiento de precios fuese superior; pero, en cambio, hay una pérdida proveniente de los menores aportes de los cotizantes por causa del desempleo6. En efecto, el seguro de desempleo instaurado en 2002, cubre alrededor de cinco meses de cesantía. Esto permite a los beneficiarios ser atendidos por Fonasa durante ese periodo, sin pago alguno. Es decir, Fonasa no cobra cotizaciones a los cesantes, pero sí lo hacen las Isapres; por tanto, es posible suponer que quienes queden desempleados o vean mermados sus ingresos protagonizarán una migración adicional desde las Isapres hacia Fonasa, pero en calidad de carentes de recursos. A este proceso se suma otro relacionado con que, desde hace más de una década, el número de afiliados a los seguros privados de salud (Isapres) se ha reducido a través de la aplicación sistemática de un proceso de selección de riesgos; ya sea aumentando el precio de los planes de salud de las familias numerosas y de las personas con mayor riesgo (adultos mayores, mujeres en edad fértil), o disminuyendo la cobertura financiera de las prestaciones otorgadas. En consecuencia, los esfuerzos que venía haciendo el sector público chileno para aumentar el presupuesto real del sector salud y financiar la Reforma, en épocas recesivas apenas alcanzan para sostener las necesidades del gasto sectorial. Lo importante -como todo ejercicio de esta naturaleza- es describir estas tendencias. En el caso chileno esto puede ser aún más sensible puesto que se está en el marco de un Régimen de Garantías Explícitas de Salud, las cuales no podrán dejar de cumplirse a riesgo de afectar los derechos sociales adquiridos por la población. De lo anterior podría concluirse, en una visión quizás demasiado “economicista”, que el alcance de la protección social de la salud depende principalmente de la holgura presupuestaria. Empero, Chile dispone de esquemas anticíclicos para sostener el gasto fiscal en situaciones recesivas. Su principal ventaja es haber desarrollado desde 2001 una política fiscal de balance estructural, con una meta de superávit de 1% del PIB, que le permitió acumular ahorros por alrededor del 20% del PIB, con los que luego se ha amortiguado los elementos más desfavorables de la coyuntura. De hecho, las inversiones planificadas en el sector salud para 2007-2010, en concordancia con las recomendaciones de expertos ante la crisis actual (CEPAL 6 Cálculos preliminares hechos por el autor lo sitúan en alrededor de 2% del ingreso de Fonasa. 160 Rafael Urriola Urbina: Salud y bienestar: una ecuación no resuelta 2009), se centrarán en infraestructura, superando en tres veces al promedio histórico reciente. Aún así, al finalizar 2009 se detectan serios problemas de financiamiento en el sector. Como sea, será necesario racionalizar el gasto para evitar un trade-off entre patologías -especialmente aquellas que requieren cirugías- con y sin garantías explícitas. Se concluye que son escasas las políticas anticíclicas que pueden dar resultados sin disponer de recursos propios. En este sentido, los fondos acumulados por Chile en su política de superávit estructural han resultado de máxima utilidad para la coyuntura. El doble desafío consiste en disponer en el presupuesto público los montos adecuados para mantener las garantías que otorga la ley, y en asegurar que la administración de los recursos mejore (con las consecuentes tensiones dentro del sistema de salud público) para generar niveles de eficiencia que permitan controlar los costos. 5. El dilema: contener costos sin contener bienestar En las secciones anteriores se realizó, primero, un diagnóstico general y, en una segunda parte, un análisis de los vaivenes de la coyuntura recesiva reciente. En esta sección es necesario examinar los componentes del gasto en salud. Sin embargo, en una visión de futuro se trata de configurar los criterios de las políticas de salud para incrementar la cobertura de prestaciones con aseguramiento, en un marco de restricciones presupuestarias. En otras palabras, ¿cuál es el perímetro de cobertura financiera que el sistema de protección social en salud es capaz de otorgar a sus afiliados o beneficiarios?. Para este efecto, es necesario precisar demandas (necesidades) y ofertas de este bien compuesto llamado salud. Al desglosar el bien salud en componentes (ver Urriola 2005) es posible constatar que existe una segmentación de bienes y servicios de salud. Algunas de estas prestaciones -referidas a Chile pero también válidas en investigaciones hechas en la OCDE (Van Doorslaer 2004)- se comportan como bienes inferiores (controles preventivos, consultas generales y de urgencia), es decir, se reduce la proporción de demanda a medida que mejora la posición del hogar por quintil de ingresos; mientras que otras se comportan como bienes de lujo (reservados sólo a quienes pueden pagarlo): consulta de especialidades y dental, exámenes y medicamentos de última generación, entre otras. Como el gasto en salud aumenta proporcionalmente más que los ingresos se produce elasticidad superior a uno, lo que podría explicarse esencialmente por dos factores: necesidades insatisfechas y expectativas de bienestar. Dicho de otra manera, las prestaciones sanitarias van transitando desde la categoría de bienes de lujo (acceso restringido) a la de bienes normales (acceso universal), según aumentan la capacidad de cobertura del sistema de seguridad social y los ingresos medios de los hogares. Este es un proceso permanente, puesto que se suceden sin cesar tanto nuevas patologías como nuevos procedimientos y 161 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios tecnologías, para atacar problemas antiguos y nuevos de salud. De acuerdo a lo anterior, es previsible que continúe el ritmo de incremento de la demanda por bienes y servicios de salud. En efecto, la relación entre el ingreso medio de los hogares y el incremento de la demanda de bienes y servicios de salud está ampliamente demostrada. El ingreso per cápita tiene correlación positiva con el gasto en salud y el volumen de consumo de medicamentos. Por ejemplo, en promedio, en EE. UU. se gastaron 792 dólares per cápita (medido en poder de compra similar) en medicamentos durante 2005;mientras; mientras que en los países OECD ese gasto ascendió a 401 dólares promedio; y en México (el más bajo de la OCDE) a 144 dólares por habitante (OECD 2008). Pero, además, al constatar las diferencias entre los 501 dólares de promedio de gasto en salud en América Latina (OPS 2007) con los cerca de 7.000 dólares de EE. UU o los 4.500 dólares de la OCDE, es evidente que no puede atribuirse la diferencia simplemente a un derroche de los países de mayor desarrollo. Gráfico 2.- Esperanza de vida según gastos per capita en salud (dólares regulados por paridad de poder de compra o PPP) Fuente: http://www.who.int/whosis/en/index.html Elaboración: Departamento de Estudios. Fonasa El gráfico anterior, dada la forma de la curva, puede generar equívocos cuando se coloca en el eje de las ordenadas (vertical) a la esperanza de vida, ya que se tiende a pensar que la eficiencia marginal de los gastos en salud es decreciente. Empero, lo que está determinando los gastos en salud no es la esperanza de vida, sino una vida saludable. Es decir, hay numerosas opciones 162 Rafael Urriola Urbina: Salud y bienestar: una ecuación no resuelta de gastos que se relacionan con criterios de mejorar la calidad de vida antes que la cantidad (esperanza) de vida. La paradoja es que si se midiese sólo la esperanza de vida bastaría con un gasto promedio de alrededor de 1000 dólares per cápita, a partir de lo cual los desembolsos siguientes no serían eficientes y, por lo tanto, innecesarios (Chile aún no llega a este umbral). Un criterio diferente surgirá, seguramente, si se intenta medir calidad de vida de la población. Este es el efecto del cambio en las expectativas de bienestar de la población. Siguiendo algunos análisis en boga7, puede ser más pertinente medir indicadores de calidad de vida antes que usar los tradicionales indicadores de promedios de producción para evaluar el desarrollo de los países y el desempeño de sus sistemas de salud. En este ámbito, actualmente, se usan encuestas estandarizadas para medir la propia percepción de las personas acerca de su salud física y mental. Las estadísticas sanitarias son más complacientes que las opiniones que tienen las personas de sí mismos en cuanto a salud, como puede desprenderse del gráfico siguiente. Componentes de Salud Física y Mental por Actividad Laboral y Género . Escala 1: 100 Muestra Isapres 56 54 52 50 48 46 44 42 40 38 36 Est Dep Indep CSF Jub Ces Tdom Mas c Est Fem Dep Indep Jub Ces Tdom CSM P Olivares. Superintendencia de salud 2004 En efecto, la mayor parte de las personas perciben y declaran tener problemas en cuanto a salud mental (incluye depresión, ansiedad, control de la conducta o bienestar general). En definitiva, el desafío principal es tomar más en cuenta el concepto de bienestar a la hora de evaluar las políticas públicas. Por ejemplo, la Comisión encargada de reflexionar sobre medidas de desempeño económico y del progreso social creada por el gobierno de Francia (2008). 7 163 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 6. ¿Cómo medir el impacto de la innovación sobre el bienestar en salud? Ahora bien, el problema principal es que no todo aumento de los gastos en salud conlleva un incremento del bienestar. ¿Cómo dilucidar esta disyuntiva?.? Para avanzar en este camino, en todo caso complejo, parece necesario previamente examinar el peso relativo de los diferentes componentes en los costos de la salud, es decir, ¿qué influye más en el incremento de estos costos?.? En Chile, a un nivel más específico, los componentes principales son el índice de precios sectorial y el cambio tecnológico. El efecto inflación sectorial, es decir, el hecho de que el índice de precios de los bienes de salud de la encuesta del Instituto Nacional de Estadísticas (INE) era en promedio superior en 11% al Índice General de Precios al Consumidor (IPC), es causa del aumento de costos de los bienes y servicios de salud, como lo demuestra el estudio de Fonasa (Miranda 2007). Similarmente, en una serie larga para la OCDE, se verifica que los precios relacionados con la salud aumentan entre 7,8% y 8,8% por sobre el índice general de precios (WHO 2007). El cambio tecnológico, según numerosos autores, es causante esencial de la mayor presión de costos. Al mencionar cambio tecnológico se incluye implícitamente al cambio epidemiológico, en tanto éste incentiva la introducción de nuevos procedimientos, insumos y equipos para enfrentar nuevas enfermedades; y, al cambio demográfico, en tanto el envejecimiento poblacional estimula cuidados preventivos, acciones paliativas contra el desgaste físico y mental, y cambios en la oferta de la industria farmacéutica, especialmente. Entonces, una parte de estas innovaciones se ocupan de mejorar resultados de situaciones ya existentes (por ejemplo, los nuevos medicamentos contra el alzheimeralzhéimer) y, otra parte, a resolver problemas de salud que hasta hace poco eran desconocidos o de mínima prevalencia (VIH Sida). Para examinar el cambio tecnológico en la perspectiva de costos, cabe preguntarse si todas las innovaciones que ofrece el mercado son costo efectivas8. Son escasos los instrumentos validados que midan o capturen los impactos de los cambios de calidad en los bienes y servicios de salud sobre el estado de salud del paciente. Ciertamente, esto es más complejo dada la heterogeneidad del “cliente” (un ser humano y su entorno). Por lo demás, es claro que los resultados en términos de salud pública no son todos imputables al progreso sanitario y, aun menos, al progreso de la medicina, que interviene apenas en alrededor del 20% en el mejoramiento de las condiciones y en la duración de la vida. Fantino y Ropert (2008:117) destacan que el progreso de la higiene, de la educación y de la calidad de vida tienentiene mayor responsabilidad en estos resultados. En general, para evaluar el costo efectividad de una intervención se usa AÑOS DE VIDA AJUSTADOS POR CALIDAD (AVAC) o quality-adjusted life-year (QALY en inglés): Medidas que tratan de captar y reflejar tanto la cantidad de años de vida agregados por un programa de atención de salud, como la calidad de vida que resulta del tratamiento o también, AÑOS DE VIDA AJUSTADOS POR DISCAPACIDAD (AVAD): Medida que trata de captar las pérdidas en autovalencia por la presencia de enfermedades pero que están ponderadas de manera diferente según la edad de los individuos. Culyer (2005) enumera también otros criterios: Assessment Quality of Life, Disability-adjusted Life-year, EQ-5D, EuroQol, Health Gain, Health Status,Health Utilities Index, Healthy Year Equivalents. 8 164 Rafael Urriola Urbina: Salud y bienestar: una ecuación no resuelta De cualquier modo, es evidente que será de máxima utilidad disponer de o utilizar instrumentos de medición eficaces y consensuados para que las autoridades sectoriales tomen decisiones costo-efectivas en relación al uso de los recursos. Esta preocupación no escapó al legislador en el caso de la ley conocida como AUGE. En efecto, la ley Nº 19.966 señala en su artículo Nº 13 que “La elaboración de la propuesta de Garantías Explícitas en Salud considerará el desarrollo de estudios con el objetivo de determinar un listado de prioridades en salud y de intervenciones que considere la situación de salud de la población, la efectividad de las intervenciones, su contribución a la extensión o a la calidad de vida y, cuando sea posible, su relación costo efectividad… Para ello se deberán desarrollar estudios epidemiológicos, entre otros de carga de enfermedad, revisiones sistemáticas sobre la efectividad, evaluaciones económicas, demanda potencial y capacidad de oferta del sistema de salud chileno”. Sin embargo, aún no se han desarrollado modelos robustos en esta materia, probablemente por la complejidad de la tarea, como se indica a continuación. Conviene señalar que en el ámbito de la salud se tiende a medir el desempeño sectorial por el aumento de los gastos -a través de cuentas de salud- en lugar de medir outputs o productos o, mejor aún, resultados o impactos en el estado de salud de la población. En Chile, un problema que se presenta todos los años es el de la revisión de los aranceles con que Fonasa reembolsa a los prestadores públicos las prestaciones acreditadas, o a los prestadores privados, mediando generalmente copagos por parte del usuario. El ideal sería disponer de un modelo en que la incorporación de coberturas de prestaciones o medicamentos fuese acorde con un orden de impacto sobre los estados de salud de la población. Los especialistas utilizan criterios generales para la modificación anual de aranceles. Entre ellos se destacan: 1. Reajuste de precios promedio, consecuencia del incremento (o caída) del precio de los factores productivos que componen las prestaciones de salud. Generalmente, se utilizan los inflactores otorgados por el Ministerio de Hacienda para ajustarse a marcos presupuestarios reajustados en los mismos porcentajes. 2. Cambios tecnológicos que afectan el precio de los factores productivos. 3. Nuevas técnicas en salud, que dan origen a nuevas prestaciones de salud o modifican prestaciones ya existentes. 4. Prestaciones obsoletas cuyas técnicas ya no están vigentes o prestaciones que ya no se realizan y por tanto deben eliminarse o sustituirse por otras. 5. Estudios de precios de mercado que evidencian la necesidad de modificación en precios relativos o absolutos. 6. Factores de oferta y demanda. 7. Estudios de costos que evidencian la necesidad de modificación de aranceles. 8. Agregación o desagregación de prestaciones en un contexto de mejorar técnicamente la o las prestaciones. 9. En el caso de canastas, no sólo las variaciones de precio de las prestaciones, insumos y medicamentos que la componen modifican el arancel, sino que además la 165 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios frecuencia e incidencia de la prestación definida en la canasta. La priorización de lo que los sistemas de salud incorporarán a las prestaciones privilegiadas por la cobertura financiera es de importancia crucial y, por cierto, de difícil solución considerando los múltiples criterios que son requeridos para su evaluación. Un algoritmo que integre todos estos criterios no es simple. Como sea, al final, los recursos disponibles colocarán el perímetro de la cobertura. De otra parte, ¿cómo evaluar lo más eficiente, entre las prestaciones que actualmente otorgan los Servicios de Salud y los establecimientos privados?.? Según la OCDE 2008 (b) hay innovaciones que pueden medirse sin problemas, por ejemplo, comparando las cuentas de los hospitales que disponen de sistemas y algoritmos para el conteo de sus prestaciones (hay una amplia gama alternativa de métodos de medición de costos en la actualidad). El debate de la “eficiencia” entre el sector público y privado ha llevado a especialistas internacionales a hacer un llamado a la prudencia antes de suponer que uno u otro sector es intrínsecamente más eficiente que el otro. En Chile, este debate suele estar cruzado por un lamentable sesgo ideológico que, finalmente, no contribuye a mejorar el sistema de salud nacional. Es, por tanto, necesario disponer de criterios de evaluación para calificar las innovaciones que ofrecen las empresas al mercado de la salud con el fin de racionalizar el gasto. Muchos países desarrollados han logrado resultados en este ámbito (Ortún 2007) pero quizás en América Latina las dificultades para disponer de sistemas de información confiables atentan contra la efectividad de las políticas públicas. He aquí los aportes imprescindibles que deben hacerse desde la ciencia médica y desde la planificación del presupuesto público para evaluar la eficiencia de los costos de la innovación que, ciertamente, debe estar correlacionada con el bienestar. El mercado tiene sin duda virtudes para el desarrollo de los países pero en el caso de la salud es imprescindible que la autoridad sanitaria (el Ministerio de Salud) trace lineamientos, prioridades y políticas para asegurar la salud de toda la población. Las autoridades sanitarias deben establecer criterios de priorización y regulación, puesto que la oferta tecnológica desregulada puede tener impactos desmesurados sobre los precios de los productos en un mercado tan imperfecto como lo es el mercado de los servicios sanitarios, y por ende en el presupuesto público, así como en la investigación en patologías cuyas prevalencias son mayores en los grupos desprotegidos. En definitiva, sin una regulación en esta materia se corre el peligro de que las innovaciones sanitarias sean cada vez más costosas, reduciendo el acceso sólo a quienes tienen recursos o bien causando la desaceleración de los ritmos de innovación lo cual perjudica a todos. 166 Rafael Urriola Urbina: Salud y bienestar: una ecuación no resuelta 7. Pero sobre todo es posible y necesaria la regulación pública en el mercado de los medicamentos Las políticas sanitarias tienen un amplio margen de maniobra. Por la extensión requerida de este artículo y, a modo de ejemplo, se explicitará la regulación en el área de los medicamentos, porque hay factores relevantes en este mercado que lo colocan entre las prioridades de regulación y acción pública. De una parte, porque hay un factor de “demanda inducida” que debe ser considerado por las autoridades puesto que la relación entre la eficacia de las innovaciones relacionada con los medicamentos y su efectividad en los resultados de salud, no parecen ser lineales. Uno de los productos de consumo con mayor promoción es el medicamento. No por casualidad el mercado farmacéutico mueve unos 200.000 millones de dólares al año. “No extraña -señala Ortún (2007)- que la industria farmacéutica sea una de las principales fuentes de información de los médicos. Se acumulan pruebas de importantes sesgos y problemas de veracidad y exactitud en la información transmitida por la industria, y la importancia de la promoción en la prescripción realizada por los médicos, pese a que éstos creen no ser influidos por la promoción”. En segundo lugar, las dificultades para encontrar mecanismos eficientes de regulación en esta área podrían ilustrarse con que, en Chile, se aprobó la Política Nacional de Medicamentos en la Reforma de Salud, por medio de Resolución del 2 de abril de 2004 y, pese a la crucial importancia que tiene para ajustar los costos de la Reforma, aún no se han encontrado lineamientos sustantivos, salvo aumentar y agrupar el volumen de compra del sector público. En tercer lugar, otro factor que sugiere priorizar las políticas de regulación en el área de los medicamentos es la equidad. Los países de menor desarrollo relativo destinan una menor proporción del PIB al gasto en salud aunque, los hogares, especialmente ante situaciones catastróficas, destinen una proporción muy alta de sus ingresos para resolverlas. Entonces, el aumento de los “gastos de bolsillo” conduce a mayor inequidad. El cuadro siguiente muestra el carácter progresivo del gasto general en salud (es decir, los de menores ingresos destinan una proporción menor a este rubro que los de mayores ingresos), esencialmente porque las consultas son gratuitas en el sector público de atención primaria y que aprovechan los grupos de menores ingresos; mientras que se produce una situación de desprotección (inequidad) financiera cuando se examinan los medicamentos porque éstos no son siempre cubiertos por el sector público. Es decir, la equidad es una razón adicional para priorizar acciones públicas tendientes a regular los gastos en medicamentos o asegurar la provisión de medicamentos esenciales para los grupos de menores recursos. 167 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Cuadro 2.- Chile: Gastos en salud y en medicamentos de los hogares por quintil (2006)   Gasto en salud/ Gastos totales Gastos en medicamentos/ Gastos en Salud TOTAL I II III IV V 9,6 4,4% 7,6% 9,4% 11,3% 13,5% 57,2% 50,4% 46,1% 43,8% 39,0% Fuente: Fonasa (2007) En el transcurso de 2009 se evidenciaron diversas distorsiones en el mercado farmacéutico, entre ellas: concentración de los actores del mercado (tres cadenas concentran el 92% de las ventas), colusiones de precios, inducción de demanda (postergando por ejemplo el uso de genéricos que son más baratos) e integración vertical. Estas distorsiones desembocan en alzas no justificadas de precios. Urge entonces diseñar e implementar dichas políticas para beneficio del sistema de salud y, en particular, de los usuarios del sistema público. En este ámbito cabe profundizar un debate legislativo (que en todo caso ha tenido lugar), para limitar prácticas monopólicas y determinar el alcance de las reglas de la competencia, especialmente, en lo referente a salud por sus impactos en la población. El Departamento de Políticas Farmacéuticas del Ministerio de Salud ha propuesto, en términos generales que, para reducir estas distorsiones, el sector público podría ampliar el radio de acción de la Central Nacional de Abastecimiento (Cenabast) y establecer convenios con diferentes establecimientos de atención a público. Entre las modalidades posibles se sugiere: creación de farmacias municipales; venta de medicamentos en las farmacias de los hospitales y de los consultorios; facultar la instalación de farmacias móviles para que atiendan en horarios predeterminados a la población de zonas aisladas, entre otras. De manera general -en un documento de noviembre de 2009- la OCDE ha descrito las posibles políticas para optimizar la eficiencia de los gastos públicos en productos farmacéuticos La lista que señalan las autoras (Docteur y Paris 2009) puede ser de gran utilidad para las políticas públicas generales de negociación entre el Estado y los laboratorios farmacéuticos en esta materia. Entre las propuestas que conciernen a un país como Chile, que no tiene una industria que invierta en investigación e innovación, se destacan: 1. Utilizar análisis de costo-eficacia comparativa para decidir acerca de la tarificación y de las compras de medicamentos. 2. Examinar la posibilidad de establecer acuerdos precio-volumen entre los grandes prestadores (especialmente el sector público) y la industria 168 Rafael Urriola Urbina: Salud y bienestar: una ecuación no resuelta farmacéutica o lograr acuerdos de precios cuando sea imposible instaurar precios unitarios basados en el valor. 3. Estimular la sustitución por genéricos y la competencia por precios en el mercado de productos no sujetos a pagos de patentes. 4. Establecer incentivos para los médicos, los pacientes y las empresas de distribución para estimular que la prescripción, distribución y utilización de medicamentos coincida con las políticas públicas de racionalidad del gasto. 5. Evitar que los esfuerzos destinados a mejorar la eficiencia de los gastos farmacéuticos atenten contra la eficiencia de los estados de salud de la población. 6. Establecer mecanismos de precios comparativos internacionales. 7. Realizar cobertura diferenciada favoreciendo con una mayor cobertura a los productos similares de menores precios (fijando la cobertura máxima al menor precio lo que hace más costoso para el usuario usar otros productos)9. 8. A modo de conclusiones 1. El aumento del gasto en salud que se observa en todo el mundo está correlacionado con las expectativas de bienestar y el crecimiento de los ingresos de la población. En esta medida, la demanda continuará incrementándose porque la salud es un componente principal del bienestar. 2. El incremento de los costos de los bienes y servicios de salud proviene principalmente del cambio tecnológico y del crecimiento mayor del índice de precios de bienes y servicios de salud, por sobre el crecimiento del índice general de precios. 3. La inquietud generalizada entre las autoridades económicas y sectoriales de salud ante el incremento de los gastos tiene un trasfondo fiscal, pues la salud -por ser considerada “Derecho Humano” e indivisible- exige un marco de protección social, es decir, la obligación del Estado para garantizarla. Esto implica que el aumento del gasto para satisfacer expectativas crecientes necesitará una participación mayor del presupuesto público (vía impuestos) o de las cotizaciones a la seguridad social, que operen como un fondo solidario. Las soluciones individuales o privadas arriesgan defectos en cuanto a solidaridad, cobertura y equidad. 4. Considerando que los recursos son siempre escasos, la regulación tiene por objeto el ordenamiento y la priorización de tales gastos. Los criterios con los cuales se prioriza corresponden más bien a la “economía política de la salud”, tal como se ha descrito. Es necesario hacer estudios y asumir nuevas funciones en este ámbito. Será menester incorporar al ámbito de la asignación de recursos públicos modelos simples que definan criterios para incluir coberturas parciales incrementales, que definan perímetros de cobertura o perímetros de protección financiera. 5. El caso de los medicamentos resulta “emblemático” para describir una política de regulación de costos de la salud en Chile porque en el transcurso de 2009 se evidenciaron diversas distorsiones en el mercado farmacéutico. Entre ellas: 9 Esto requiere un sistema adecuado de información al usuario. 169 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios concentración de los actores del mercado (tres cadenas concentran el 92% de las ventas), colusiones de precios, inducción de demanda (postergando por ejemplo el uso de genéricos que son más baratos) e integración vertical. Estas distorsiones desembocan en alzas no justificadas de precios. 6. No obstante, de las múltiples políticas disponibles en este campo, entre ellas las que señala un documento de la OCDE, actualmente casi ninguna de ellas se aplica en Chile por lo que queda un amplio campo para actuar en esta área. 170 Rafael Urriola Urbina: Salud y bienestar: una ecuación no resuelta Bibliografía - Aldunate Eduardo y Ricardo Martner. Política fiscal y protección social. Revista de la Cepal Nº 90, Santiago, diciembre de 2006. - American College of Physicians. Achieving a High-Performance Health Care System with Universal Access: What the United States Can Learn from Other Countries. En: Annals of internal medicine 1 January 2008, Volume 148 Issue 1. - Appleby John and Anthony Harrison. Spending on health care. How much is enough? King’s Fund, United Kingdom 2006. - Banco Central de Chile. Actualización del escenario reciente de proyecciones. En www.bcentral.cl (14.11.08) - Castro Rodrigo. Cuentas de ahorro en salud. En Recetas para el sector salud. F. Libertad y Desarrollo, Santiago. 2009. - Comisión Económica para América Latina y el Caribe. La política fiscal en tiempos de crisis. Una reflexión preliminar desde América Latina y el Caribe. CEPAL, Santiago. 2009. - Commission on the Measurement of Economic Performance and Social Progress (CMEPSP). Joseph Stiglitz, Amartya Sen y Jean Pierre Fitoussi. Issues Paper. Presentado en OECD working party on national accounts, Paris 14 al 16 de octubre, 2008. - Culyer Anthony. The diccionary of health economics. U. York, UK. 2005. - Docteur Elizabeth et Valérie Paris. Optimiser l’efficience des dépenses en produits pharmaceutiques. En OCDE. Obtenir un meilleur rapport qualité-prix dans les soins de santé. Paris, novembre 2009. (111:142) - Fantino Bruno et Gérard Ropert. Le système de santé en France. Dunod, France. 2008. Fondo Monetario Internacional. World Economic Outlook Update. Global Economic Slump Challenges Policies. 28.01.2009. - Fondo Nacional de Salud. Protección social en salud en Chile. Fonasa, Chile. 2007. - Ginsburg, Paul. High and rising health care costs: Demystifying U.S. health care spending. Research Synthesis Report N°. 16, october 2008. - Marcel, Mario. Opciones de financiamiento público para la agenda de desarrollo. En: www.dipres.cl. 2004. - Meller, Patricio. Comparación de los Indicadores Económico-Sociales del Gobierno de Pinochet con los Gobiernos de la Concertación. Diciembre, 2005 versión presentada en Magíster de Gestión y Políticas Públicas, Ingeniería Industrial, Universidad de Chile, 2005. - Miranda, Ximena. Estudio de mejoramiento índice de precios al consumidor del sector salud y viabilidad de un índice de precios del sector público de la salud. Taller del Departamento de Planeamiento Institucional, Fonasa, Documento interno, Fonasa 2007. - Mohindra, Katya. Macroeconomic Adjustment Policies and Health Sector Reform: Surveying the Literature. In Safeguarding the Health System in Times of Macroeconomic Instability. Policy Lessons for Low- and Middle-Income Countries. International Development Research Centre, IDRC Canada - Research for Health 171 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Equity 2007. - OECD. Pharmaceutical Pricing Policies in a Global Market. Oecd, Francia. 2008. ______. Towards Measuring the volume of health and education services. Draft Handbook Working Party on National Accounts. Paris 14-16 October 2008 (b). - Olivares, Pedro. Estado de salud de beneficiarios del sistema de salud de Chile: 2004-2005. Documento de Trabajo, Departamento de Estudios y Desarrollo, Superintendencia de Salud, Santiago. 2006. - Organización Mundial de la Salud (OMS). La crisis financiera y la salud mundial. Informe de la Reunión Consultiva de Alto Nivel. Organización Mundial de la Salud, Ginebra, 19 de enero de 2009. - Organización Panamericana de la Salud (OPS). Salud en las Américas. OPS, Washington. 2007. - Ortún, Vicente. El impacto de los medicamentos en el bienestar. Presentación Tercer Seminario Internacional Protección Social de la Salud, FONASA-OPSCEPAL, Chile, 4 de septiembre de 2007. - Stiglitz, Joseph. El rumbo de las reformas. Hacia una nueva agenda para América Latina. Revista de la CEPAL Nº 80, Santiago, agosto 2003. - Urriola, Rafael. Financiamiento y equidad en salud: el seguro público chileno. Revista de la CEPAL No 87, Santiago, diciembre de 2005. - Van Doorslaer, Eddy y Masseria, Cristina. Income-Related Inequality in the Use of Medical Care in 21 OECD Countries. DELSA/ELSA/WD/HEA (2004). - World Health Organisation (WHO). Provider payments and cost-containment lessons from OECD countries.Technical briefs for policy-makers N° 2, 2007. 172 IX Codelco: incentivos inapropiados Juan Foxley Rioseco* El artículo revisa las compensaciones y mecanismos de incentivo contenidos en un importante contrato colectivo de Codelco con sus sindicatos, a la luz de la situación de costos y productividad de la minería de cobre en Chile. Recomienda reformas contractuales que tiendan a premiar el esfuerzo y la disciplina laboral por sobre factores exógenos de precio, y advierte sobre los riesgos de no alinear los intereses de los trabajadores con los de su dueño. This article examines compensation and incentive schemes as they are contained in a major job contract between Codelco and its main labor union. Costs and productivity standards at the copper mining industry in Chile are the main background in the analysis. Main recommendation is pursuing contract reforms aimed to reward work efforts and discipline, as opposed to exogenous factors. Main warning deals with the risk of eroding productivity as a result of incentives misalignment. Ingeniero comercial y magíster en Economía Monetaria y Fiscal por la Universidad de Chile, y magíster en Econometría y Finanzas por la Universidad de Pennsylvania. Es profesor de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad Alberto Hurtado y miembro del panel de expertos del FMI. * 173 Resumen Abstract HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 1. Introducción La huelga de casi 6.000 trabajadores de Chuquicamata a principios de 2010, generó pérdidas por US$16 millones a la compañía estatal y al Fisco; un costo superior a los US$170 millones, equivalentes, por ejemplo, al doble de lo que el gobierno destinó a subsidiar el empleo juvenil en 2009. El conflicto nos recordó la anomalía de una minera estatal donde la insuficiencia de incentivos para aumentar la productividad y minimizar costos, se paga con un menor ingreso fiscal. Dicha anomalía ha sido objeto de algunas discusiones públicas, entre las que destacan el Acuerdo transversal de economistas por la modernización de Codelco (2008)1; el trabajo de una Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados (2007)2, y los acuerdos legislativos para cambiar el gobierno corporativo de la compañía, dotándola de mayor independencia del proceso político. No obstante, y los términos de resolución de la referida huelga así lo ilustran3, la favorable coyuntura de precios del cobre, arriesga distraer el foco y la urgencia de los desafíos que Codelco tendría que estar enfrentando si quisiera mantener o mejorar los estándares de competitividad que impone el mercado mundial. Este trabajo en particular, pretende mantener y atraer nueva atención sobre uno de esos desafíos: reformar el régimen de beneficios e incentivos contenido en los contratos colectivos de Codelco con sus sindicatos. 2. Información pública Codelco presenta información financiera mediante la FECU que entrega trimestralmente a la Superintendencia de Valores y Seguros, como lo hacen las sociedades anónimas abiertas. Sin embargo, la información consolidada desde allí obtenida no permite individualizar resultados por unidad de negocio ni por divisiones de la compañía. La falta de desagregación hace difícil, además, el seguimiento de ítems claves para el control de gestión. Por ejemplo, los pagos de remuneraciones y de proveedores se presentan agregados en los estados de flujo de efectivo. Por otra parte, y legítimamente, Codelco ha restringido aquellos ámbitos de información que pudieren afectar su posición comercial, definiéndolos como Juan Eduardo Coeymans, Jorge Rodríguez Grossi, Juan Foxley, Jaime Ravinet, Claudio Agostini, Luis Sánchez Castellón, Cristián Larroulet, David Gallagher, Juan Andrés Fontaine, Mario Weissbluth, Cristián Leay, Felipe Morandé, Harald Beyer, Arístides Torche, Iván Valenzuela, Juan Carlos Guajardo, Felipe Larraín, Alexander Galetovic, Alvaro Fisher, Ana Luisa Covarrubias, Edgardo Boeninger, Patricio Arrau, Gustavo Lagos, Ernesto Tironi, Rolph Luders y Jorge Marshall. “Acuerdo transversal para la modernización de Codelco”. El Mercurio, 25 de agosto de 2008. 2 Cámara de Diputados (2007) informe de la Comisión investigadora encargada de analizar el proceso de producción del cobre y sus derivados. 3 Se acordó un reajuste de remuneraciones de un 4%, bonos por $ 12,14 millones, un préstamo blando de $ 3 millones y extender el contrato colectivo a 38 meses. Todo lo anterior sin que se haya sabido de una contraparte de compromisos medibles en aumento de la productividad de los trabajadores. 1 174 Juan Foxley Rioseco: Codelco: incentivos inapropiados confidenciales4. Así, dado el tamaño de la compañía, el acceso a datos primarios desagregados que permitirían el conocimiento regular de la productividad y rentabilidad de cada división y proceso, queda entregado a la discreción de su directorio. Una instancia excepcional de conocimiento estadístico surgió a partir de los testimonios rendidos ante una comisión investigadora de la Cámara de Diputados en 20075. Uno de ellos señaló: “La labor de estudio, de pensar la minería, se realiza desde afuera de la empresa y depende de la información pública y de aquella que proporcionan las empresas. Codelco, en los últimos cuatro o cinco años, ha entregado muy poca información, en particular sobre costos y en general económica, de modo que permita hacer evaluaciones sobre inversión y más certera de las presentadas. La información que entrega la empresa en este momento es deficiente. Si ustedes la comparan con la información que entregan otras empresas, verán que es menor.”6 El informe de la comisión ofrece valiosa información, particularmente aquella proporcionada por su Vicepresidente Ejecutivo. Sin perjuicio de su mérito, el hecho mismo de que varios indicadores útiles a la evaluación de desempeño se hagan públicos en una instancia fiscalizadora extraordinaria, constituye, en sí mismo, una anomalía. Las reformas introducidas en el gobierno corporativo de Codelco deberían significar una mayor descentralización en la producción de información y su desagregación por divisiones o procesos. Paralelamente, entendiendo que existe un cúmulo de información estratégica de alto valor comercial, la evaluación debería concentrarse en unos pocos indicadores básicos de productividad, que permitieran a la opinión pública conocer, por ejemplo, cuánto de los resultados es consecuencia de bonanzas o desventuras de precio y cuánto se origina en esfuerzo o laxitud productiva. 3. Sobredotación y aumento de costos Según los últimos estados financieros publicados, el conjunto de las divisiones de Codelco gastaba en remuneraciones y proveedores, USD 8.998 millones en 2008. Esto es el doble, en dólares nominales, respecto de 2004 y el triple, respecto de 2003. Mientras tanto la producción caía de 1.56 a 1.44 millones de toneladas entre 2004 y 2008. En contraste, entre 2004-2008, Minera Escondida aumentó su producción, mientras disminuyó los pagos a proveedores7. Los trabajadores de Chuquicamata obtuvieron en Enero de 2010 un 4% de El manual de manejo de la información de Codelco remitido a la SVS menciona como confidenciales, asuntos de propiedad intelectual como información técnica, operacional, de ingeniería, geológica, financiera u otra -ya sea en forma escrita, verbal o magnética, secretos comerciales, software, inventos, planes de negocios, investigaciones, nuevos productos, objetivos, estrategias, registros, bases de datos, información sobre salarios y beneficios, información médica de empleados, listas de clientes, empleados y proveedores, y cualquier información no publicada de cualquier índole. 5 Comisión Investigadora encargada de analizar el proceso de producción del cobre y sus derivados Cámara de Diputados, 2007. 6 Acceso a la información y transparencia en Codelco, Gustavo Lagos Cruz-Coke. Centro de Minería PUC. 7 En 2004, producía 1.200 millones de ton (1255 ton en 2008) y los pagos de remuneraciones y proveedores eran USD 2665 millones (USD 2461 millones en 2008). 4 175 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios aumento de salarios, además de los beneficios antes mencionados. Lo hicieron invocando los premios recibidos por sus colegas de Escondida, compañía donde la productividad es mucho mayor. Si bien es cierto que Codelco Norte (minas Chuquicamata y R. Tomic) presenta una ley de mineral inferior a Escondida, que tiene una fundición que afecta su nivel de productividad total, y que Escondida no produce molibdeno, las cifras gruesas muestran una ostensible menor eficiencia de la estatal. En 2008, según las memorias anuales de cada empresa, Escondida contaba con una dotación total (trabajadores propios y a contrata de operaciones) de 8.655, menos de la mitad de los 18.971 de Codelco Norte. Por otra parte, si se observa la producción de cobre de cada una, la producción anual de Codelco Norte alcanzó en 2008 a sólo 755 mil toneladas métricas, inferior a las 1.255 mil toneladas métricas de Escondida. En otras palabras, la productividad de la minera privada más que triplica a la estatal: 145 toneladas anuales/hombre contra 40 toneladas anuales/hombre en Codelco Norte. Se estima, agregando elementos específicos a las condiciones de producción de Codelco Norte, que la sobredotación de trabajadores alcanza entre el 30% al 50 % del personal y que el costo total por trabajador es el más alto del mundo8. En términos generales de participación de mercado, Codelco es cada vez menos importante. Según Cochilco, producía 72.3% del total de cobre fino en 1990, mientras en 2008 sólo copaba el 26% de la oferta generada en Chile. Esto es reflejo, por una parte, de la baja productividad y, por otra, de la fuerte expansión de la minería privada, pese al aumento general de los costos de explotación. Con todo, Codelco sigue liderando la producción mundial y en 2009 se estima que incrementó su producción en un 15%, principalmente por causa de la incorporación de la nueva minera Gabriela Mistral 9. A su vez, pese a la sobredotación y menor productividad, sus costos totales le permiten aún generar importantes excedentes, especialmente con los niveles de precio observados en los últimos años. En el cuadro siguiente se muestra el costo neto de producción10 de las distintas empresas que operan en Chile. El Mercurio, 30 de diciembre de 2009, citando al experto Gustavo Lagos y entrevista al mismo en Radio ADN, 30 dic. 2009. Centro de estudios del cobre y la minería. Informe Financiero número 5, 2009. 10 Eentro de estudios del cobre y la minería. Informe Financiero número 5, 2009. El costo neto expresa el costo CIF de producir cobre como cátodo grado A, incluyendo como crédito las ventas realizadas de subproductos. Este costo unitario vincula el precio de cobre en las bolsas con costos reales, y permite visualizar la contribución efectiva del negocio del cobre en los resultados. Su determinación requiere agregar los costos y tarifas vigentes que serían necesarios para convertir la cartera de productos de cobre de la empresa en cátodos de grado A como producto único. Los costos directos o cash cost, son utilizados para comparar los costos de producción de cobre entre las empresas de la industria. Se determinan a partir del costo neto, descrito arriba, al que se le deducen los cargos por depreciaciones y amortizaciones, y los gastos de las oficinas centrales de la compañía. 8 9 176 Juan Foxley Rioseco: Codelco: incentivos inapropiados Cuadro de costo neto (centavos de dólar por libra) Empresa Codelco Minera Escondida Antofagasta Minerals Los Pelambres El Tesoro Michilla Collahuasi Anglo American Chile Zaldívar 2008 Junio de 2009 70,2 77,1 87,3 57,3 144,7 191,1 98,9 101,0 108,0 97,2 80,6 97,5 84,7 122,8 146,5 n.d. n.d. 129,0 PROMEDIO 104,0 108,3 Fuente: Centro de estudios del cobre y la minería. Informe financiero de la minería. Número 4, 2009. Se observa que a mediados de 2009 Codelco aparece en tercer lugar, después de Pelambres y Escondida, con los costos netos más bajos. Sin embargo, estos son desde ese año, un 38% mayores a los observados el año anterior. Parte de dicho aumento obedece al menor crédito, correspondiente a una menor valorización de subproductos del cobre, específicamente, del molibdeno. El precio de este último cae en 2009 a menos de la mitad respecto del promedio 2008, encareciendo así la producción de cobre que se beneficia de dicho subproducto. Es importante notar entonces que la rentabilidad de Codelco Norte en particular está condicionada exógenamente, no sólo por los ingresos (i.e. precio del cobre), sino también por parte de sus costos (i.e. créditos por el precio del óxido de molibdeno). La distinción entre qué parte de los costos es exógena y qué otra parte es endógena, es importante a la hora de aplicar incentivos para mejorar la eficiencia de la empresa. Es importante distinguir también entre costo neto y costo total, como lo hizo explícitamente el Vicepresidente Ejecutivo de Codelco en su presentación ante la Cámara11: “El costo neto a cátodo está favorecido por el muy buen precio del molibdeno, pero si se observa el costo total, la situación no aparece tan favorable para Codelco como en este caso. Los costos totales por libra para Codelco, alcanzaron en el 2006 a US$115,6. Este año 2007 se está más cerca de US$ 1,40. El Salvador aparece, con US$ 180,9 para el 2006, lo que significa que está entre las operaciones de mayores costos porque se encuentra en la etapa de agotamiento del mineral. Por otra parte, Codelco Norte, con US$ 96,7 es la de costos más bajos; Andina con US$ 81,5 aparece más bajo, pero 11 José Pablo Arellano, vicepresidente Ejecutivo de Codelco en su presentación a la Comisión Investigadora en 2007. 177 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios se debe a que llega hasta una etapa anterior de producción, que es el concentrado, mientras las demás alcanzan hasta producir cátodo. En lo que respecta al costo unitario total de lo vendido para operaciones en Chile, Codelco ha tenido un aumento entre 2001 y 2006 de 114 %. Otras mineras han logrado aumentos más bajos, por distintos factores.” Entre los muchos factores, también exógenos, que inciden en los aumentos de costos en Codelco y en la minería de cobre en general, están los precios de los insumos (combustibles, ácido, aceros de molienda, cal, cemento, lubricantes, refractarios y electricidad entre otros), los que aumentaron 76% en promedio entre 2000 y 200712. Cualquier análisis de productividad debería dar cuenta de esta realidad, de manera de permitir el diseño de incentivos debidamente focalizados en aquellos factores que tengan relación con esfuerzos internos de producción y contención de costos. Dentro de la contención de costos, la misma presentación recién citada, reconocía las dificultades por el encarecimiento de costos, originado en la sobredotación de trabajadores y el escalamiento de beneficios no asociados a productividad: “Existen mayores costos laborales, debido a las negociaciones y beneficios asociados a los resultados. Los convenios colectivos y las remuneraciones de los trabajadores tienen factores variables y si hay mejores resultados aparece como un mayor costo, porque el trabajador participa en parte de esos resultados, incrementando el costo laboral. El gasto total de remuneraciones del 2006 fue alrededor de US$ 900 millones, costo que ha aumentado por incremento de remuneraciones promedio, lo que es común a toda la industria. Codelco ha tenido un aumento levemente superior (medido en UF, por lo tanto en términos reales), de acuerdo con las estadísticas del INE frente al costo laboral de la Gran Minería, lo que se debe a las negociaciones con los sindicatos y al aumento de dotación. Codelco ha experimentado un aumento en la dotación de 17 a 18 mil trabajadores en los últimos dos años, lo que contribuye, junto con el aumento de la remuneración promedio comparable a la de la industria, a este crecimiento de las remuneraciones.”13 En realidad, el encarecimiento de costos laborales ha sido la consecuencia de procesos de negociación colectiva que, siendo legítimos, han instalado una lógica centrada en la apropiación de las rentas del Fisco más que en los premios al esfuerzo laboral y el cumplimiento de metas. Así, y como se conoció extensamente durante la huelga de 2010, las remuneraciones están amplificadas por una serie de bonos y beneficios que no sólo han encarecido la explotación a través del tiempo, sino que, lo más grave, lo han hecho en un sistema en general 12 13 Ibíd. Ibíd. 178 Juan Foxley Rioseco: Codelco: incentivos inapropiados disociado del desempeño y la productividad. A su turno, el costo en remuneraciones por cada trabajador de Codelco es de $1.8 millones pero en Chuquicamata se eleva a $ 3.7 cuando se consideran los beneficios de salud y otros14. En el anexo 1 de este trabajo se presenta el juicio de algunos analistas de la industria respecto del nivel de remuneraciones en Codelco; y en el anexo 2 se describen los beneficios contenidos en el contrato colectivo de los trabajadores de Codelco Norte. A continuación, nos interesa analizar un punto particular de dicho contrato para ilustrar la lógica de incentivos dominante15. 4. Premios que no promueven la productividad y alientan la captura de rentas fiscales Es parte de las buenas prácticas de cualquier empresa moderna que los trabajadores participen en las utilidades de la organización. Si bien, las utilidades son, por definición, el premio al riesgo tomado por los accionistas (el Fisco chileno en este caso), es usual que una parte de la remuneración varíe con las utilidades del ejercicio. El caso de Codelco es especial, porque los precios del cobre y del molibdeno son extraordinariamente volátiles y, por supuesto, independientes y ajenos al rendimiento de los trabajadores. En tal situación, en que dos precios de metales claves inciden desde fuera en los ingresos y costos de la empresa, lo que se esperaría de un sistema de incentivos es que promueva la minimización de costos. Pues bien, nada de esto es observable a lo largo de las 93 páginas del Contrato Colectivo de trabajo 2007-2009 entre Codelco Norte y el Sindicato de trabajadores 1 de Chuquicamata, que regía las remuneraciones de los trabajadores que fueron a huelga en Enero de 2010. En particular, el llamado “Bono de participación en las utilidades” no responde a criterios de productividad ni costos, sino al margen de renta circunstancial que resulta del exceso de precio internacional del cobre.16 El mecanismo, contenido en el punto 2.6 del contrato referido, funcionaba así: Si el precio del cobre estaba entre 1 y 1.2 centavos por libra (cpl), se repartía el 2% de las utilidades; pero si excedía 1.2 cpl, se distribuían proporciones aún mayores. Estas llegaban al 3% del total si el precio era mayor a 2.4 cpl. Cuesta creer que el contrato establezca que incluso si el precio fuere menor a Gustavo Lagos, jefe del Centro de Minería de la Pontificia Universidad Católica. El Mercurio 13 de diciembre de 2009. Ciertamente, existen decenas de otros bonos contenidos en el Contrato Colectivo de trabajo 2007-2009 entre Codelco Norte y Sindicato de trabajadores 1 de Chuquicamata, que sirvió de piso para el contrato vigente. Curiosamente, los pocos que aluden a productividad, incluyen premios por mera asistencia al trabajo (Ver cláusulas 2.2 y 2.3). El resto del contrato incluye vacaciones de 25 días hábiles pagados a trabajadores y cada una de sus cargas, salud gratis que incluye traslado y estadía de acompañante en caso de hospitalización fuera del hospital exclusivo de la empresa. Incluye también el pago de suministros de luz, gas y agua a la vivienda a cargo de la empresa y otros que se detallan en el anexo 2 de este trabajo. 16 Por supuesto que la base de utilidades aumenta si se minimizan costos, pero la forma de potenciar el reparto con las alzas externas de precio hace poco atractivo aumentar la productividad y en cambio, muy atractivo presionar por capturar rentas del Estado negociando con los representantes de turno designados por el dueño fiscal. 14 15 179 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 1 cpl, con lo cual la empresa podría no cubrir sus costos, el bono de “participación en las utilidades” ($450.000) se entregue por contrato. Aparte de esta última anomalía, el mecanismo de premiación creciente y en función del precio externo, tiene dos defectos fundamentales: LCentra el interés de los trabajadores en el precio externo, como lo haría un accionista-rentista que sigue la cotización de sus papeles en la Bolsa. De esa manera, la productividad y la minimización de costos pasan a segundo plano. 2. Dada la volatilidad del precio y la conocida inflexibilidad a la baja de los salarios, es probable que los períodos de bonanza externa se reflejen en expectativas por capturar bonos a todo evento, como ya lo muestra la existencia del “bono de pérdidas” mencionado anteriormente. Los dos defectos mencionados son consecuencia directa de un sistema de incentivos mal diseñado, que acumula recompensas generalmente disociadas del cumplimiento de metas de productividad. 5. Lecciones para el diseño de contratos y negociaciones En el extremo, los incentivos inapropiados y la consolidación de un tipo de trabajador-rentista, podrían configurar un caso especial de lo que en la literatura se conoce como captura del Estado17. Aunque la expresión alude generalmente a la obtención de beneficios fiscales y cambios en reglas del juego por la presión creciente de grupos de interés empresariales o militares, existen también casos estudiados de captura del Estado por cúpulas sindicales y gremiales. Por ejemplo, en el caso de México el Banco Mundial reportó lo siguiente18: “De muchas maneras, las distorsiones en políticas públicas que aún persisten se deben a la influencia excesiva de grupos de interés, como algunos de los sindicatos de trabajadores del sector público y algunas élites económicas. Estos grupos median -y muchas veces capturan- la relación entre el liderazgo político y los ciudadanos en general (en su capacidad de votantes), lo que afecta el suministro de bienes y servicios públicos. Su influencia se debe en parte a su capacidad de intervenir en el proceso de diseño de políticas públicas, en especial en lo relacionado a la habilidad para atacar u obstaculizar funciones o fuentes de ingreso que son clave para el Estado, o a la capacidad de comprar el apoyo de políticos con su influencia financiera.” La captura del Estado, así definida, pone en tensión a un pequeño grupo de trabajadores con el resto de la población, en particular con aquellos trabajadores desempleados o personas vulnerables y dependientes de programas de gasto público que necesitan financiamiento. The Concise Oxford Dictionary of Politics. Oxford University Press 1996. Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento / Banco Mundial Departamento de México y Colombia “2007. Gobernabilidad Democrática en México: más allá de la Captura del Estado y la Polarización Social”. 17 18 180 Juan Foxley Rioseco: Codelco: incentivos inapropiados Si dicha tensión se resuelve con un sistema de incentivos que perpetúe la apropiación de utilidades por sobre la recompensa al esfuerzo productivo, Codelco podría llegar a calificar también como un caso de “maldición de recursos”. La literatura de desarrollo económico denomina “maldición de los recursos naturales” a los casos de países que reciben beneficios anormalmente altos y usualmente transitorios, derivados del alto precio internacional del bien de exportación del que son productores importantes. La abundancia de divisas asociada a dichas exportaciones, cuando es mal administrada conduce a variados males: distorsiones de precios relativos, ineficiencia, bajas en productividad y deterioro de las instituciones19. El régimen descrito de compensaciones en Codelco ofrece rasgos preocupantes de los dos fenómenos negativos señalados. Si el interés del dueño y de los trabajadores no se alinea a través de una reforma al sistema de incentivos y una solución a la sobre-dotación, la probabilidad de “captura” y “maldición” en el cobre, seguirá amenazando el desarrollo nacional y el de la propia empresa. Las reformas requeridas en Codelco significarían destinar recursos fiscales, por una parte y por una sola vez, a negociar con los trabajadores la compra de los contratos vigentes; y por otra, a una indemnización justa de trabajadores redundantes. En cualquier caso, el diseño de ulteriores negociaciones y contratos debería centrarse en los rendimientos físicos y la capacitación. No en los precios exógenos, ajenos al aporte de los trabajadores20. Ver por ejemplo¨ Escaping the Resource Curse¨ ed. Macartan Humphreys, Jeffrey D. Sachs, and Joseph E. Stiglitz (Columbia University Press, 2007); Sachs, Jeffrey D; Warner, Andrew M (1995), NBER Working Paper 5398: Natural resource abundance and economic growth; Foxley, Juan ¨ El Fondo de Pensiones Noruego¨ El Diario Financiero, mayo de 2006. 20 La literatura moderna sobre optimización de incentivos se ha beneficiado de los aportes de la economía del comportamiento y exhibe interesantes resultados prácticos. Ver por ejemplo Tanjim Hossain y John List ¨The Behavioralist Visits the Factory: Increasing Productivity Using Simple Framing Manipulations¨ NBER Working Paper 15623, diciembre de 2009. 19 181 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Anexo 1: Nivel de remuneraciones de Codelco según analistas de la industria21 Juan Carlos Guajardo, Director del Centro de Estudios del Cobre y la Minería: 1. Los ejecutivos ganan menos que en el exterior, pero los mineros más al sumar los beneficios. Son más bajos que en otras mineras los sueldos de la primera plana de Codelco. El sueldo líquido del presidente ejecutivo de la estatal llegó en 2008 a los $8,6 millones mensuales y el de los 19 ejecutivos principales a los $8,2 millones al mes, sumando la remuneración fija y variable. 2. Los ejecutivos principales de Codelco ganan en promedio cinco veces menos que los de una minera top en el mundo. Mientras que el resto de los trabajadores tienen un salario similar” 3. No hay un vínculo de la compensación al trabajador con la productividad en la operación que en otras mineras en el mundo existe. El problema se da cuando estos bonos no están amarrados a resultados. Gustavo Lagos, jefe del Centro de Minería de la Pontificia Universidad Católica: 1. El sueldo del presidente ejecutivo y de los ejecutivos de alto nivel de una gran empresa minera es al menos dos o tres veces más que el de Codelco; y cuando se compara los bonos es más del triple. El promedio recibido por el resto de los empleados, que llegó el año pasado a los $1,8 millón líquidos, es comparable al de otros yacimientos chilenos y del exterior. 2. Los beneficios son más altos que los de otros trabajadores mineros dentro y fuera de Chile, ya que consideran educación de los hijos, vivienda, salud y más vacaciones. Considerando que la productividad de los trabajadores de Codelco es mucho más baja que la de otros mineros dentro y fuera de Chile, ello no es lógico y sólo obedece a regalías que no se ajustan en absoluto al mercado. Michel Laurie, gerente senior de Servicios Laborales de KPMG: 1. Los bonos por antigüedad y por permanencia pueden ser beneficios de los contratos colectivos que vienen de hace 20 años y que apuntaban a terminar con un problema puntual que ya no existe, pero como están en el contrato colectivo ya no se pueden eliminar. Esto está en retirada en mineras privadas en Chile y en otro tipo de industrias, donde lo que se está tratando de premiar es la productividad y el desempeño. 21 El Mercurio, 13 de diciembre de 2009. 182 Juan Foxley Rioseco: Codelco: incentivos inapropiados Anexo 2: Beneficios incluidos en el Contrato Colectivo de trabajo 2007-2009 entre Codelco Norte y el Sindicato de trabajadores 1 de Chuquicamata Bonos 1. Mínimo seis gratificaciones. 2. Los bonos que perciben los trabajadores son parte importante de su remuneración mensual. Incluso en el caso de las rentas base más bajas, de alrededor de $400 mil, el total se llega a duplicar. 3. Tres bonos de incentivo de gestión más un bono por continuidad laboral que se entrega mensualmente a quienes no faltan a sus labores. 4. Bono anual de participación sobre las utilidades de la operación de Chuquicamata que tiene un piso de $450 mil anuales (aunque haya pérdidas), más la gratificación legal. 5. Asignación de título y una asignación de aislamiento para quienes viven en faenas lejanas, de 40% sobre el sueldo base. 6. Otros bonos para trabajadores de determinados servicios; por ejemplo, los que manejan dinero en efectivo tienen una asignación de $40 mil mensuales para cuadrar caja22. Salud 1. Medicamentos gratis y hotel pagado si se atienden fuera del Hospital del Cobre. 2. El Hospital del Cobre entrega atención y medicamentos gratuitos a los trabajadores y a sus cargas. Paga válvulas cardiacas, prótesis, marcapasos y audífonos; también define como gratuitos los lentes normales, multifocales y foto-cromáticos para los trabajadores y sus cargas, más $19 mil al año para financiar nuevos marcos. 3. En interconsultas fuera del recinto, la empresa paga el alojamiento en hoteles y los gastos de alimentación del trabajador o su carga, más un acompañante. En Santiago, los mineros se alojan en los hoteles Gran Palace y Panamericano, que tienen un valor promedio de $57 mil diarios. Reemplazos y permisos 1. Si un trabajador de Codelco Norte reemplaza a lo menos por dos horas consecutivas a otro de mayor categoría, recibe un bono especial por su labor. Si este reemplazo se alarga por dos meses o 120 días en un año, pasa a recibir directamente el sueldo del vacante. 2. Permisos pagados para circunstancias especiales: cuatro días cuando fallece un familiar en la Región de Antofagasta, y seis días si el deceso ocurre fuera; cuatro días por matrimonio civil y otros cuatro por examen de grado. 3. Diez días de permiso sin goce de sueldo para atender asuntos particulares. Educación 1. $1,7 millón anual en una beca de estudio. 22 En empresas del comercio riesgo de cajeros es compensado con aproximadamente $15.000 pesos mensuales. 183 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 2. Reciben $95 mil anuales por cada hijo que esté en educación pre básica y básica. Ese aporte crece con los progresos de curso. En enseñanza media se eleva a $138 mil al año; centro de formación técnica, $913 mil anuales; universidad o instituto profesional $1,7 millón por joven. 3. 10 becas por excelencia académica para los mejores alumnos: $1,7 millón al año. Vacaciones de 25 días hábiles Suministros y consumo doméstico 1. 30 metros cúbicos de agua potable, 95 Kw/h de energía eléctrica y 45 kilos de gas licuado. 2. Asignaciones para quienes compraron viviendas antes de 1979, y otra asignación general para todos quienes estén comprando casa. 3. Pagos extras por trabajo en Fiestas Patrias y Año Nuevo. 4. Pago especial adicional que equivale a las horas trabajadas con un recargo de 50%, incluido el bono de gestión o el bono de producción. 5. La indemnización cubre casos de renuncia voluntaria. 184 Fiscalización de los actos del Gobierno por la Cámara de Diputados X Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas, debilidades, potencialidades y riesgos (extracto)* María Eugenia Silva Ferrer** El domingo 21 de octubre de 2007, se produjo un incendio en el centro de internación denominado Tiempo de Crecer, ubicado en la ciudad de Puerto Montt, dependiente del Servicio Nacional de Menores (SENAME), donde murieron diez jóvenes, hecho que dio lugar a la formación de una comisión investigadora para dilucidar las responsabilidades políticas y administrativas que le pudieran corresponder en el acaecimiento a las máximas autoridades del sector. * Extractado del informe de la Comisión Investigadora de la H. Cámara de Diputados, formada a raíz de la muerte de diez menores internos en un centro dependiente del SENAME, el año 2007. ** Abogada por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Secretaria de las Comisiones de Familia, y de la Pequeña y Mediana Empresa, de la H. Cámara de Diputados 187 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Respecto de los antecedentes denunciados, se efectuaron los sumarios administrativo y judicial1 conformes a derecho. En cuanto a la fiscalización de los actos del Gobierno, los hechos investigados llevaron a la Comisión a concluir que las responsabilidades políticas debían ser evaluadas en directa relación con la puesta en marcha del nuevo Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente, cuyo marco fue fijado en la ley Nº 20.084, de 7 de diciembre de 2005, y entró en vigencia el 8 de junio de 2007. El análisis reflexiona sobre la base de los antecedentes acumulados en la investigación, aportados en las sesiones celebradas tanto por los distintos actores involucrados como en las visitas inspectivas a centros de detención, que llevaron a los integrantes de la Comisión2 a formarse una opinión sobre sus fortalezas, debilidades, potencialidades y riesgos, consideraciones que sirvieron de base para un diagnóstico, y que dieron lugar a las proposiciones y responsabilidades que se reproducen del informe para esta presentación. 1. Consideraciones Para precisar, en este contexto, se entiende por fortaleza, a la existencia de una capacidad o recurso en condiciones de ser aplicado para alcanzar los objetivos y concretar los planes, y por debilidad, a la falta de una determinada capacidad o condición que puede apartar o dificultar el logro de las metas o fines. Por su parte, potencialidad, se refiere a las condiciones que favorecen al servicio que es posible brindar con eficacia, y por riesgo, cualquier situación desfavorable que podría representar una barrera, problema o peligro potencial para la persona u organización de que se trata. 2. Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente 2.1. Fortalezas 2.1.1. Reconocimiento del adolescente como sujeto de derechos con capacidad para responder por sus actos -Adolescentes de 16 y 17 años: Antes de la ley Nº 20.084 eran juzgados como adultos si se determinaba que habían actuado con discernimiento, por Respecto de la responsabilidad administrativa, el Subsecretario de Justicia señaló: “El sumario está en marcha aún, y hay incidentes presentados por los imputados que hacen preferir el privilegiar llegar a la verdad por sobre el plazo de la investigación. Y aunque alguno de los imputados ya no trabajan en el Sename, no quedarán sin sanción porque es la forma de que no vuelvan al servicio público”. Fuente: diario El Mercurio, 14 de octubre de 2009. Respecto de la responsabilidad penal: “Con la obligación de firmar periódicamente durante un año ante la Fiscalía local, quedaron las seis personas formalizadas por la muerte de diez jóvenes en un incendio que afectó al centro “Tiempo de Crecer” en Puerto Montt, en octubre de 2007. La suspensión condicional del procedimiento fue aprobada hoy, en el Juzgado de Garantía de Puerto Montt, respecto a los seis procesados, quienes no habrían aplicado las medidas correspondientes para prevenir la tragedia, según consignó radio Bío Bío”. Fuente: diario El Mercurio, 9 de diciembre de 2009. 2 La Comisión estuvo integrada por las señoras diputadas y señores diputados que se señalan: Francisco Chahuán Chahuán, Marcelo Díaz Díaz, Edmundo Eluchans Urenda, Gonzalo Duarte Leiva, Tucapel Jiménez Fuentes, Carlos Recondo Lavanderos, Fulvio Rossi Ciocca, María Antonieta Saa Díaz, Alejandro Sule Fernández, Marisol Turres Figueroa (Presidenta), Ignacio Urrutia Bonilla, Ximena Valcarce Becerra y Patricio Vallespín López. 1 188 María Eugenia Silva Ferrer: Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas... lo que el solo establecimiento de un sistema especial de responsabilidad penal constituye un hito extremadamente relevante. Un sistema de enjuiciamiento criminal que abrevia los procedimientos y, de ser encontrados culpables de un delito, les asigna sanciones especiales con un carácter socioeducativo y sitúa al principio de “interés superior del adolescente” como un criterio orientador de todo su quehacer; constituye una concreción manifiesta de la preocupación de la sociedad por respetar su calidad de personas en desarrollo, titulares de derechos y obligaciones, y propende a apoyar su proceso formativo. -Adolescentes de 14 y 15 años: El establecimiento de este sistema supera la crítica que la sociedad internacional formula a los antiguos sistemas tutelares de menores. Hasta antes de esta ley estos adolescentes quedaban fuera del alcance del sistema penal y frente a la imputación de un hecho delictivo, eran objeto de la actuación del sistema de protección que utilizaba, respecto de ellos, dispositivos con claro carácter penal. Así, sus conductas eran investigadas a través de un proceso que no respetaba sus garantías fundamentales, como el debido proceso, su derecho a ser oído, su derecho a defensa y, como resultado, podían ser privados de libertad por tiempo indeterminado. Con el nuevo sistema, son acreedores del respeto a un estatuto de garantías que, como mínimo, es idéntico al que existe respecto de los adultos. 2.1.2. Eficacia en el control de la criminalidad adolescente3 La ley permitió, en el primer año de vigencia, perseguir penalmente 18 mil delitos cometidos por adolescentes, los que de no existir la normativa vigente, habrían quedado impunes. Carabineros de Chile efectuó un total de 54.499 detenciones por flagrancia de menores de 18 años, entre el 8 de junio de 2007 y el 31 de marzo de 2008. Comparado con los meses anteriores a la entrada en vigencia de la ley de responsabilidad penal adolescente (LRPA), se observa un aumento de 80,8% en las detenciones. Del total de detenidos, aproximadamente el 70% corresponde a adolescentes entre los 16 y 17 años, y alrededor del 30% a adolescentes entre 14 y 15 años. Más del 80% corresponde a adolescentes hombres, mientras que las mujeres representan alrededor del 16%. Desde la entrada en vigencia de la LRPA hasta el 7 de mayo de 2008, 17.940 adolescentes fueron objeto de 25.457 formalizaciones por el Ministerio Público. La diferencia se explica porque 3.911 adolescentes fueron formalizados dos o más veces en el periodo. Un 73% de las formalizaciones no podrían haberse realizado bajo el antiguo sistema, dado que antes de la entrada en vigencia de LRPA, un 63% de los adolescentes (aquellos en edades comprendidas entre los 16 y 17 años) formalizados eran declarados sin discernimiento. Por su parte, los menores de 16 años estaban exentos de responsabilidad penal. Del total de adolescentes formalizados, el segmento etáreo de 14 a 15 años representa el 26,2% y el segmento de 16 a 17 años, el 73,8%. 3 Fuente: Carabineros de Chile y Defensoría Penal Pública. 189 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Respecto de los tipos de términos de causas, un 44% corresponde a salidas alternativas y de éstas la más utilizada es la suspensión condicional del procedimiento. Por otro lado, un 34% de los términos corresponde a sentencias condenatorias, mientras que las absolutorias abarcan un 0,4%. El 70,5% de las causas ingresadas en los primeros 11 meses de vigencia de la ley, se encuentran terminadas. 2.1.3. El nuevo sistema consagra la diversificación de la respuesta penal Prima el interés superior del menor, expresado en el reconocimiento y respeto a sus derechos y garantías. Tras la entrada en vigencia de la LRPA, no existe ningún menor de edad privado de libertad en recintos de Gendarmería. A mayo del año 2007, 294 menores de 18 años se encontraban privados de libertad, los que fueron juzgados bajo una normativa de adultos y luego puestos a disposición de Gendarmería, para permanecer en las secciones de menores de las cárceles comunes. Ahora se considera al menor como una persona en desarrollo, a través del establecimiento de una responsabilidad distinta a la del adulto. Con la LRPA, se aplica intensivamente el principio de oportunidad, esto es, el sistema incentiva el uso de soluciones alternativas y consagra una amplia gama de sanciones no privativas de libertad, transformando éstas en la regla general del sistema, lo cual se refuerza por el principio que la privación de libertad se utilizará sólo como medida de último recurso. De esta forma, el sistema cautela que, respecto de los adolescentes, el sistema penal actúe en base a la mínima intervención, y que, cuando su intervención sea ineludible, ésta sea lo menos gravosa posible y se traduzca en la elección de la respuesta. Se incorpora al adolescente al ámbito de protección de las garantías penales, procesales y establecimiento de garantías específicas. Se diversifican las respuestas ante el delito, desde la no intervención y la desjudicialización de las sanciones. Respecto de las sanciones aplicadas, vale la pena observar las siguientes cifras: -Penas no privativas de libertad (91%): 29,1% beneficios de la comunidad; 21,3% libertad asistida especial; 19,3% amonestación; 14,5% libertad asistida; 6,7% multa. -Régimen semicerrado: 5,3%. -Sistema cerrado (SENAME): 3,1%. -Pena mixta: 0,7%. 1. Privación de libertad4 4 Antecedentes proporcionados por el Ministerio de Justicia. 190 María Eugenia Silva Ferrer: Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas... Ésta es la medida de último recurso en la LRPA. Los ingresos a distintos sistemas cerrados desde junio de 2007 a mayo de 2008 fueron los siguientes: -54.499 (100%) detenidos por Carabineros. -25.457 (46,7%) fueron formalizados (incluye los requerimientos); 18.000 imputados adolescentes fueron atendidos en la Defensoría Penal Pública. 2. Tasa de judicialización: 46,7% -Ingreso de adolescentes: 13.714, que representan el 25,1% de los detenidos por Carabineros. 3. Imputados: 8.381 (15,4%) -Sujetos a medida cautelar de Internación Provisoria (C.I.P. del SENAME): 3.834 (7,0%). -Cautelar Medio Libre: 4.547 (8,3%). 4. Condenados: 5.333 (13%).5 -Régimen medio libre: 4.333 (7,8). -Régimen semicerrado: 545 (1%). -Condenados a internación en régimen cerrado (C.R.C. del SENAME): 455 (0,8%). -Ingreso de jóvenes mayores de 18 años a marzo de 2008, a Gendarmería: 174. A mayo del 2007, 294 menores se encontraban privados de libertad en las secciones de menores de Gendarmería. A marzo de 2008, 174 adultos, condenados bajo la LRPA, se encontraban cumpliendo su sanción en las secciones juveniles de Gendarmería. Hoy, producto de la ley Nº 20.084, no hay ningún menor de edad, privado de libertad en recintos de Gendarmería. 2.1.4. El sistema cuenta con recursos que le otorgan capacidad de gestión, tanto en infraestructura como en operación Respecto a los recursos asignados y ejecutados desde la puesta en marcha de la LRPANº, cabe distinguir:6 AÑO SENAME GENDARMERÍA DEFENSORÍA REGISTRO CIVIL PROGRAMA DE COORDINACIÓN REFORMA PODER JUDICIAL MINISTERIO PÚBLICO TOTAL 2006 5.158.836 1.181.132 1.448.155 --------- --------- 124.335 1.136.935 9.049.393 2007 7.279.363 1.399.313 1.422.822 --------- 99.759 577.817 1.011.002 11.790.075 2008 15.870.177 4.809.333 1.422.822 632.811 203.959 542.767 1.011.002 24.492.871 TOTAL 28.308.376 7.389.777 4.293.799 632.811 303.718 1.244.918 3.158.939 45.332.340 Fuente: SENAME. La ley fue publicada en diciembre del año 2005, y por lo tanto se asignaron recursos desde el año 2006 en adelante, según la información entregada por el Ministerio de Hacienda, respondiendo al oficio Nº 09/08 de esta Comisión. Recursos expresados en miles de pesos al año 2008. 5 6 191 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Inversión e incremento de recursos humanos en 17 centros cerrados del SENAME:7 2006 - 2007 2008 (en ejecución) Infraestructura y tecnovigilancia M$ 5.040.218 Infraestructura y tecnovigilancia M$ 3.850.360 Dotación de centros al 8 de junio de 2007 582 funcionarios Dotación de centros al segundo semestre 2008 1.047 funcionarios (duplica dotación de profesionales) Inversiones Sectoriales en LRPA: -Actualmente se encuentran vigentes en el presupuesto del Ministerio de Justicia, 10 proyectos de inversión para la construcción de nuevos centros cerrados. Los recursos aprobados para estas iniciativas ascienden a un total de M$ 31.479.879. -Además se debe considerar la construcción de 10 nuevos centros de alto estándar dentro de los próximos dos años (anuncio realizado en el Mensaje Presidencial del 21 de mayo de 2008). Ejecución presupuestaria del sistema de responsabilidad penal adolescente8: Ministerio de Justicia: -Programa 01, Subsecretaría de Justicia: Se asignaron M$ 8.166.444 para proyectos de inversión en el presupuesto del SENAME, correspondientes a parte de la inversión total en 12 centros a lo largo del país (inversión dividida en varios años). -En cuanto a la infraestructura, que comprende los proyectos de inversión para construcciones y ampliaciones: Proyectos identificados M$ 6.862.500 Comprometidos al mes de agosto M$ 4.870.164 -Recursos para la LRPA (infraestructura correspondiente a 2.330 nuevas plazas): -Mill$ 540, para la continuidad de construcción de 4 centros semicerrados (243 plazas) y mill$ 7.013, para la de 10 centros cerrados (1.549 plazas). -Mill$ 615, ampliación del centro cerrado “Tiempo Joven” (150 nuevas plazas). 7 8 Información entregada por el Ministerio de Justicia. Estos antecedentes fueron proporcionados por la Oficina de Presupuestos del Congreso Nacional. 192 María Eugenia Silva Ferrer: Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas... -Mill$ 2.010, habilitación de casas y talleres en centros cerrados (388 nuevas plazas). -Mill$ 750, habilitación de clínicas de corta estadía y planes intensivos del CONACE en 15 centros para internos adictos. -Mill$ 1.936, para el aumento de cobertura de programas de libertad asistida, libertad asistida especial y medidas cautelares para adolescentes infractores de ley. -Mill$ 633, para la creación de Sistema de Identificación Penal Juvenil (anotaciones por infracciones ley RPA, a cargo del SRCI). -Programa 02, Secretaría y Administración General del Ministerio de Justicia: -M$ 203.826, recursos para continuar el proceso de coordinación en la implementación de la ley de responsabilidad penal adolescente. -Servicio de Registro Civil e Identificación (Capítulo 02, Programa 01) -M$ 44.702 (de incremento respecto de 2007) en horas extraordinarias, que se explica en parte por aumento de dotación para implementación de LRPA. -M$ 20.782 en viáticos (implementación de LRPA). -M$ 35.066 (de incremento respecto de 2007) en materiales de uso corriente, en parte explicados por LRPA. Las cifras, entonces, del incremento sobre los recursos asignados en 2007 al Servicio de Registro Civil e Identificación, en parte por la LRPA, son los siguientes: -M$ 82.318 en mantenimiento y reparaciones. -M$ 12.608 en publicidad y difusión. -M$ 191.467 en arriendos de equipos y de tecnología. -M$ 54.706 en servicios técnicos y profesionales, por mayores gastos en servicios informáticos. -Gendarmería de Chile: Se solicitaron Mill$ 6.150 para el funcionamiento de la LRPA. -Gendarmería de Chile, (Programa 01) Implementación de requerimientos definidos por ley RPA, por región: -I Región M$ 52.938 -II Región M$ 55.901 -III Región M$ 55.901 -IV Región M$ 53.739 -V Región M$ 80.889 -VI Región M$ 71.580 -VII Región M$ 80.889 -VIII Región M$ 86.815 -IX Región M$ 80.889 -X Región M$ 66.675 193 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios -XI Región -XII Región -Región Metropolitana -XIV Región -XV Región TOTAL NACIONAL M$ 66.675 M$ 61.799 M$ 2.486.489 M$ 52.938 M$ 55.901 M$ 3.410.019 Gendarmería (Programa 01), para personal, operación y vehículos de traslado: Presupuesto M$ 3.410.019 Gasto al mes de julio M$ 720.210 En proceso de una nueva licitación de adquisición de vehículos M$ 886.742 -SENAME Respecto a la meta Nº 2; de ampliación de cobertura y programas por la LRPA, esto es, los recursos adicionales en 2008: PROGRAMA TIPO PLAZAS PROY. MONTO M$ Libertad asistida Sanción 319 48 387.241 Libertad asistida especial Sanción 502 48 774.481 Medidas cautelares ambulatorias Medida 596 48 484.051 Apoyo psicosocial a Medida suspensión condicional 249 48 193.620 Educación, formación laboral y reinserción 126 9 96.810 1.792 201 1.936.203 TOTAL ADICIONAL Complem. 194 María Eugenia Silva Ferrer: Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas... SENAME (Programa 02) centros de administración directa: INFRAESTRUCTURA Presupuesto M$ 3.850.306 Comprometido hasta agosto M$ 1.109.733 En procesos de licitación M$ 1.714.983 GASTO EN PERSONAL (P 02) Presupuesto M$ 27.741.728 Gasto al mes de agosto M$ 18.478.574 -Ministerio Público: El año 2008 se contó con recursos por un total de M$ 988.598 para el financiamiento de la nueva dotación, en el marco de la ley Nº 20.084. -Poder Judicial, en relación con la LRPA -M$ 470.890, para gastos en personal. -M$ 71.877, para gastos de operación de la Corporación Administrativa del Poder Judicial. 2.2. Debilidades 2.2.1. Falta de determinación adecuada de la carga y flujos del sistema -Los estudios realizados antes de la aplicación de la ley por el Ministerio de Justicia, encargados a la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile para un año de vigencia de la ley, no lograron estimar adecuadamente ni la carga del sistema ni una estimación adecuada de los flujos de éste, lo que implicó en la práctica diferencias relevantes respecto al número de ingresos y cantidad de plazas que requeriría el SENAME para satisfacer la demanda que supondría su entrada en vigencia. -Estimación de demandas de plaza SENAME, para un año (estudio hecho en 2006): total 5.0849 -Internación provisoria: 283. -Régimen cerrado: 610. -Régimen semicerrado: 801. -Libertad asistida especial: 1.987. 9 Fuente: Ministerio de Justicia. 195 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios -Libertad asistida: 698. -Servicio comunitario: 705. -Medidas y sanciones vigentes en SENAME al 7 de mayo de 2008: total 4.861 -Internación provisoria: 934. -Régimen cerrado: 254. -Régimen semicerrado: 263. -Libertad asistida especial: 1.595. -Libertad asistida: 851. -Servicio comunitario: 705. Adicionalmente, los jueces han encomendado al SENAME el control de la medida del artículo 155 letra b), “Sujeción a la vigilancia de la autoridad”, con un total de 1.963 casos vigentes al 7 de mayo de 2008. -Estudios recientes llevados a cabo por el Ministerio de Justicia han podido clarificar mejor los flujos del sistema, así como también, cómo esos ingresos se distribuyen en los diversos caminos que establece esta nueva ley. De este modo, se ha logrado establecer que del 100% de las sentencias, el 91% no son privativas de libertad (29,1%, trabajos en beneficio de la comunidad; 21,3%, libertad asistida especial; 19,3%, amonestaciones; 14,5%, libertad asistida simple, y 6,7%, multas). 2.2.1.1. Internación provisoria La demanda real superó en más de tres veces la demanda estimada. Esta diferencia ha generado un grave problema de flujos para el sistema, considerando que la internación provisoria se constituyó, al año 2008, en el 80% de la población privada de libertad. Esto ha significado en la práctica, que se cuestione la facilidad con que la ley permite que se aplique este procedimiento, el cual ha llevado a que una gran población de jóvenes esté privado de libertad, por 60, 90 o 120 días, considerando además, que uno de los principios rectores de la ley es que la privación de libertad sólo se use como último recurso y por el más breve plazo posible, esto por los altos impactos psicosociales que tiene para los jóvenes. De la población privada de la libertad en los centros del SENAME, la mayoría corresponde al cumplimiento de la medida cautelar de internación provisoria. Ésta ha sido aplicada en proporción aproximada de 8 a 1, en relación con la sanción de régimen cerrado. La medida cautelar de internación provisoria ha tenido una duración promedio de 79,4 días. 2.2.1.2. Segregación de la población La segregación debe ser la base de la organización de los centros de reclusión, de manera de permitir un adecuado manejo conductual de los internos. La ley de responsabilidad penal adolescente, en su artículo 4810, 10 Artículo 48.- Principio de separación. Las personas que se encontraren privadas de libertad por la aplicación de alguna de las 196 María Eugenia Silva Ferrer: Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas... sólo determina el principio de separación que debe existir entre los menores internados, tanto provisoria como permanentemente, respecto de los adultos privados de libertad. Sin embargo, debido a la alta cifra de jóvenes que se encuentran privados de libertad por causa de internación provisoria, la segregación de estos jóvenes respecto de la población que se encuentra condenada, es en la actualidad casi nula, por lo que conviven jóvenes reincidentes de faltas con jóvenes condenados por delitos de connotación social, e incluso con jóvenes mayores de 18 años, lo que genera dificultad en el manejo de los internos. 2.2.2. Deficiente infraestructura A través de los antecedentes revisados por la Comisión y las visitas realizadas a los centros para jóvenes administrados por el SENAME, se pudo constatar que existe pleno acuerdo y legítima preocupación por el estado general en que se encuentra la infraestructura con que cuenta el sistema cerrado y semicerrado para jóvenes infractores, elemento clave en la capacidad de respuesta del nuevo sistema para la aplicación de sanciones. 2.2.2.1. Hacinamiento En relación al número de centros, se cuenta con 17 centros cerrados, los que otorgaban al 1 de abril del 2008 un total de 1.396 plazas disponibles, estando ocupadas en total 1.188, que corresponden a 934 de internación provisoria y 254 de condena a régimen cerrado11. Estas cifras parecieran no dar cuenta de la situación de hacinamiento de los centros considerados en los dos informes de la Comisión de Expertos y en el informe elaborado por la UNICEF. La situación fue constatada por la Comisión Investigadora en sus visitas a los centros dependientes del SENAME ubicados en San Bernardo (Tiempo Joven) y Limache (Lihuén), donde la cantidad de internos llegaba a ser casi el triple de las capacidades que la infraestructura permitía, constituyéndose en un tema crítico. La excepción, dentro de los centros visitados por la Comisión, la constituye el centro El Arrayán, ubicado en la comuna de San Joaquín. 2.2.2.2. Implementación básica necesaria No se encuentra en todos los centros del SENAME, faltando en muchos casos, incluso el mobiliario mínimo para habitar el lugar, por lo que los jóvenes no necesariamente cuentan con colchones, frazadas, ropa de cama, agua caliente, luz adecuada o las condiciones básicas de higiene (baños) necesarias. sanciones o medidas previstas en esta ley, sea en forma transitoria o permanente, en un lugar determinado o en tránsito, deberán permanecer siempre separadas de los adultos privados de libertad. Las instituciones encargadas de practicar detenciones, de administrar los recintos en que se deban cumplir sanciones o medidas que implican la privación de libertad, los administradores de los tribunales y, en general, todos los organismos que intervengan en el proceso para determinar la responsabilidad que establece esta ley, adoptarán las medidas necesarias para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior. El incumplimiento de esta obligación constituirá una infracción grave a los deberes funcionarios. 11 Datos proporcionados por el Ministerio de Justicia. 197 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 2.2.2.3. Dificultad en el manejo conductual de los menores Existe un creciente nivel de agresividad de los jóvenes hacia ellos mismos y sus pares, como asimismo, una progresiva violencia verbal y física hacia funcionarios, afectando el clima laboral e institucional y la gestión técnica de los centros, haciéndose crítica la aplicación de cualquier modelo educativo, que facilite la reinserción de los jóvenes. El hacinamiento y la falta de programas y actividades son causa importante de estos problemas. 2.2.2.4. Ubicación de los centros semicerrados Se encuentran en su mayoría al interior de los centros de internación, lo que provoca no sólo problemas de segregación, sino que además de estigmatización respecto de los jóvenes que asisten al sistema semicerrado. 2.2.2.5. Decisión sobre los lugares donde se construirán estos centros. El problema respecto de los centros cerrados, está dado especialmente por las limitaciones que ponen los planos reguladores de cada ciudad. Estas restricciones territoriales dificultan el desplazamiento de los jóvenes y sus familias a los centros de internación. Ha faltado consideración por una de las ideas matrices del sistema de responsabilidad penal adolescente, cual es, la cercanía y proximidad física del menor con su entorno familiar, social, cultural y educativo. Tampoco se ha considerado la realidad geográfica de las distintas regiones, ya que si bien en la Región Metropolitana las distancias son largas, los familiares deben recorrer trayectos que son posibles de realizar, en circunstancias que en otras regiones, que cuentan con una geografía más complicada, las distancias y las dificultades geográficas impiden muchas veces el contacto entre los menores internos y sus familias, a veces por largos períodos, siendo éste un punto que no se ha abordado debidamente hasta el momento. Tampoco son adecuados los traslados de los adolescentes cuando se copa la disponibilidad, en desmedro de sus relaciones familiares 2.2.3. Oferta programática Existe una oferta insuficiente de actividades que permitan la personalización de la intervención socioeducativa que demanda la ley. 2.2.3.1. Tiempo de espera -El 78% de los adolescentes que están en los centros cerrados del SENAME se encuentran bajo el régimen de internación provisoria.12 -Existe un porcentaje mayoritario de jóvenes privados de libertad en el sistema de responsabilidad penal juvenil que están a la espera de una sanción, los que no reciben una oferta programática acorde a su propia situación particular. Esta especial condición no exime al SENAME de la obligación de brindar 12 Fuente: SENAME. 198 María Eugenia Silva Ferrer: Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas... las oportunidades de reinserción social consignadas en el espíritu de la ley. 2.2.3.2. Escaso número de programas y actividades -Cobertura insuficiente para la población albergada en los centros, de modo que muchos jóvenes enfrentan dificultades para participar de ellas y la elaboración de los programas de intervención individual se estandarizan, se uniforman y no hacen las distinciones que resultan imprescindibles para atender las necesidades particulares de cada adolescente, de modo que los planes, lejos de ser individuales, asemejan propuestas de carácter colectivo a la que los adolescentes deben adherir. -Aunque la ley establece que tanto la internación en régimen cerrado, como en régimen semicerrado, debe garantizar al menor: la continuidad de sus estudios básicos, medios y especializados; la participación en actividades de carácter socioeducativo y de preparación para la vida laboral, además del tratamiento y rehabilitación del consumo de drogas para quienes lo requieran; hasta el momento no se ha logrado consolidar una oferta de planes de educación, capacitación e intervenciones psicosociales, estructurada, uniforme, coordinada y adecuada para las necesidades particulares de los adolescentes. 2.2.3.3. Dificultad para encontrar sostenedores -Además de los problemas que ha enfrentado el sistema en términos de la gestión de oferta programática para la reescolarizacion, el sistema ha tenido que lidiar con la dificultad para encontrar sostenedores, porque los jóvenes no son atractivos desde el punto de vista de la subvención y del gasto que significa para los sostenedores instalarse en uno de estos centros. Igualmente, se debe considerar que la oferta educacional es particularmente preocupante, debido a los desafíos que cumplir con esta obligación implica, tanto desde la perspectiva de la cobertura e infraestructura como de la adecuación de los contenidos, competencias y destrezas de esta población específica. La rotación de los alumnos -los adolescentes no necesariamente pasarán todo el año en esa escuela- y el problema de la sustentabilidad, por la relación existente entre el pago de la subvención y el alumno atendido, hacen muy difícil una acción educativa formal. 2.2.4. Recurso humano: personal administrativo y profesional 2.2.4.1. Falta de profesionalización y especialización de los operadores del sistema de sanciones, en especial, de las privativas de libertad, en los centros administrados por SENAME La mayoría de quienes se desempeñan en las tareas de trato directo con los adolescentes son personas que se han formado en la experiencia cotidiana, elemento muy importante para el desarrollo de actividades. Sin embargo, a partir de la vigencia de un sistema penal juvenil, su tarea es ejecutar sanciones penales, lo que demanda un enfoque diferente y actividades también diversas, para lo que se requiere una preparación de la que carecen. De este modo, las situaciones de crisis les superan 199 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios y, naturalmente, justifican las peticiones de auxilio hacia otros actores como Gendarmería. 2.2.4.2. Lento proceso de capacitación Más allá de lo deseable que fuera contar con un personal capacitado en el tratamiento de temas de adolescentes, los procesos de capacitación llevados a cabo antes de la implementación de la ley, por las instituciones envueltas en la aplicación de justicia, fueron bastante más lentos de lo esperado y casi exclusivamente centrados en aspectos jurídico-normativos de la ley. Al momento de implementar la ley, Gendarmería había capacitado al 70% de sus funcionarios (porcentaje que se ha mantenido estable hasta la actualidad), mientras Carabineros sólo a un 31,7 %, situación similar presentaba la Policía de Investigaciones y la Academia Judicial. En cuanto al SENAME, la capacitación alcanzaba al 74,18 % de su personal de trato directo y al 19,4% de los técnicos y profesionales. Los procesos de capacitación no han cubierto aún el número óptimo de los funcionarios del SENAME necesarios para lograr la especialización a nivel nacional. Por lo que si bien la situación se encuentra mejorada, respecto de lo evaluado por la Comisión de Expertos en su primer informe, la capacitación del personal involucrado en la aplicación de la ley, no ha logrado el desarrollo adecuado. 2.2.4.3. Alto número de licencias médicas En particular, en las instituciones relacionadas con el trato directo de los adolescentes, como son SENAME y Gendarmería. -El SENAME cuenta con aproximadamente 3.500 funcionarios, de los cuales se encuentran en forma estable, entre un 15 a un 20%, con licencias médicas. Esta situación que se repite en la mayoría de los centros del país, hace que el número de personal que se encuentra efectivamente trabajando con los jóvenes, sea muchas veces menor a la dotación de personal aconsejable para realizar la labor. A mayor abundamiento, dentro de SENAME coexisten distintos sistemas de turnos, generando un problema serio de gestión respecto de las orientaciones técnicas del sistema -En Gendarmería se cuenta actualmente con 525 funcionarios, los que no llenan las plazas disponibles, de los cuales además se encuentra, en forma continua entre un 5 y 6% del personal con licencias médicas, aumentando el déficit histórico de la institución. 2.2.4.4. Planes de emergencia La existencia de estos planes de contingencia no asegura la obtención de resultados adecuados, y acusan una falta de control en los resultados de la aplicación de estos planes. 200 María Eugenia Silva Ferrer: Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas... 2.2.5. Problemas del diseño normativo 2.2.5.1. Los recursos con que cuentan los operadores del sistema, en su fase judicial, son insuficientes La cantidad de causas que deben enfrentar los fiscales, jueces y defensores, obligan a emplear modelos de distribución de las cargas de trabajo que permitan dar cobertura a los flujos globales del sistema, de modo que la especialización es, en la práctica, muchas veces más una aspiración que una realidad. Los esfuerzos que se aprecian en estos actores evidencian la insuficiencia, especialmente de recursos humanos, porque no todos los actores del sistema cuentan con la capacitación especializada que se requiere. No obstante, en el primer año de vigencia de la ley, la Defensoría Penal Pública alcanzó una cifra nacional de asignación de causas especializadas de alrededor de un 65%.13 2.2.5.2. Sobrecarga del sistema El que exista gran cantidad de casos que deben ser atendidos inmediatamente, respondiendo a las garantías especiales que concede la ley a los jóvenes que se encuentran en esta situación, ha sobrecargado la demanda por defensores, lo cual ha retardado y lentificado los procesos de las causas atendidas, lo que invariablemente redunda en largas estadías en los centros, muchas veces con falta de conocimiento acerca del estado de sus causas por parte de los jóvenes. 2.2.5.3. Interpretación de la ley14 La experiencia ha ido dejando al descubierto una serie de disposiciones que dan espacio a interpretaciones muy diversas, lo que atenta contra las necesidades de seguridad y certeza de las relaciones jurídicas del adolescente y el Estado. En ese escenario muchas veces el órgano judicial resuelve de modo muy diverso situaciones similares. En otros, las interpretaciones parecen distanciarse del espíritu con que fue concebido el sistema. 2.3. Potencialidades Es un sistema nuevo que permite su evaluación y corrección. 2.3.1. Desde las políticas públicas -Participación de los sectores sociales estratégicos: ministerios de Educación y de Salud, CONACE, SENCE, mediante normas, convenios y planes de trabajo interministeriales. -Fortalecimiento del compromiso social desde otros organismos públicos: El Ministerio Público no asistió a la Comisión a entregar la información requerida. Los testimonios prestados ante la Comisión, dejaron en evidencia que en muchos casos la aplicación de las normas se aparta del espíritu con que fueron concebidas, como por ejemplo, sucede con el empleo más extendido que lo pretendido y previsto inicialmente, de la medida de internación provisoria, que termina convirtiéndose en una suerte de sanción previa incluso a la condena. 13 14 201 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Registro Civil, Fosis, INJUV, etc.15 -A nivel nacional, existen 16 proyectos de reescolarización y 5 escuelas básicas. -Los proyectos de reescolarización a la fecha atienden a 1.213 adolescentes, lo que representa el 97% de los adolescentes vigentes de los centros Cerrados. -La oferta de formación prelaboral de los centros asciende a 22 talleres prelaborales y 4 talleres de formación en oficios. En total participan 411 adolescentes. Se ha implementado un tratamiento de drogas a cargo de CONACE, con 89 proyectos en todo el país, de los cuales 17 corresponden a programas ambulatorios intensivos instalados en los centros (1 por centro) que atienden a 439 usuarios. Junto con el incremento progresivo de recursos humanos, infraestructura y oferta programática, se fortalecerá y auditará la aplicación de rutinas tipo por centro. 2.3.2. Plan de reforzamiento especial en infraestructura -Inversión total cercana a los 4.500 millones de pesos, que fue autorizada por vía excepcional en el marco de la discusión presupuestaria en la subcomisión de Hacienda (ejecución de 2008). -Se encuentran vigentes, en el presupuesto del Ministerio de Justicia 10 proyectos de inversión para la construcción de nuevos centros cerrados. Recursos aprobados para esta iniciativa ascienden a la suma de M$ 31.479.879. 2.3.3. En los próximos dos años se iniciará la construcción de diez nuevos centros de alto estándar -Recursos aprobados por 31 mil millones de pesos que serán gestionados desde el Ministerio de Justicia con la participación del SENAME y del Ministerio de Hacienda. -Proyectados sobre la base del aumento de plazas y de la necesidad de contar con centros sólo para condenados y otros para internación provisoria. Estarán ubicados en las regiones de Tarapacá, Coquimbo, Valparaíso, Libertador General Bernardo O’ Higgins, Maule, Biobío, Araucanía, Los Lagos y dos en la Región Metropolitana. -Establecimiento en la ley de un “centro tipo”, donde se detallen las condiciones mínimas de infraestructura e implementación, que logre fijar un estándar mínimo de exigencia requerido para la instalación y funcionamiento de los centros. Oferta programática en centros cerrados, antecedentes dados a conocer a la Comisión Investigadora por el Ministro de Justicia, señor Carlos Maldonado Curti, al asistir a la misma. 15 202 María Eugenia Silva Ferrer: Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas... 2.3.4. Plan de capacitación16 -Suscripción de un convenio con INACAP, que comenzó a ejecutarse durante el primer semestre de 2008 en los centros más poblados de la quinta, octava y novena regiones, y en los dos de la Región Metropolitana, consistente en cursos de nivelación escolar de seis meses, equivalentes a 500 horas. -Producto del convenio firmado, en junio se iniciaron 10 cursos de capacitación laboral en oficios en 5 centros cerrados del país, con una inversión de 140 millones de pesos. En una primera etapa, se impartirán estos cursos en los centros San Bernardo (ex Tiempo Joven), Chol Chol, Limache, Coronel y San Joaquín. En etapas sucesivas se irá ampliando esta oferta al resto de los centros cerrados del país. 2.3.4.1. Plan de intervención psicosocial Según la oferta programática especifica de cada centro de internación del país, se están desarrollando planes y programas socioeducativos en distintos ámbitos como manualidades, piscicultura, halterofilia, derecho y ciudadanía, desarrollo personal, responsabilización, habilidades sociales, empleabilidad, taller de sexualidad, taller de familia, actividades deportivas y recreativas. 2.3.4.2. Planes de emergencia revisados y mejorados Además de haber suscrito un convenio con la Mutual de Seguridad, con el objeto de capacitar al personal y a los encargados de seguridad en estos nuevos planes, se han revisado y mejorado, con el objeto de asegurar un nivel de resultado óptimo cuando se requiera de su aplicación. 2.3.4.3. Participación de instituciones colaboradoras -Externalización al sector privado17 El 79% de las medidas y sanciones administradas por SENAME se encuentran externalizadas: cumplimiento de las medidas cautelares ambulatorias; el cumplimiento de las salidas alternativas; y el cumplimiento de sanciones en medio libre. -Estas líneas programáticas fueron adjudicadas en conformidad a la Ley de Subvenciones (Nº 20.032). -La red de instituciones colaboradas acreditadas que trabajan con adolescentes infractores en las medidas y sanciones de medio libre, comprende 23 instituciones, entre fundaciones, corporaciones, ONGs y organismos de iglesias. 2.4. Riesgos 2.4.1. Insuficiente política de adolescencia en materia de responsabilidad penal, la que ha sido reemplazada por una ley de sanciones Desequilibrio a favor de la sanción más que de la rehabilitación, dejando de lado la finalidad proclamada por la ley Nº 20.084 en cuanto a que la sanción 16 17 Antecedentes proporcionados por el Ministerio de Justicia. Fuente: SENAME. 203 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social. 2.4.2. Insuficiencia de las redes sociales -Las redes sociales no han sido desarrolladas lo suficiente y por tanto son deficitarias en el cumplimiento de sus fines. -Respecto de las medidas no privativas de libertad, lo que incluye la libertad asistida, la libertad asistida especial, servicios a la comunidad y reparación del daño, cada una de ellas debe expresarse en un programa específico que se desarrolle y funcione en una comunidad concreta. Lo anterior implica una fuerte participación y demanda para la red social, comunitaria y de servicios públicos en el que cada programa específico se va a desarrollar y se encuentra inserto. -Falta de protección integral. -Privación de la libertad por no acceso a servicios sociales o políticas públicas. 2.4.3. Prejuicios en relación al joven delincuente: drogadicto y peligroso -Presión social frente a las medidas no privativas de libertad versus la inserción comunitaria. -Creencia que los jóvenes se van a “rehabilitar” mejor en los centros privativos de libertad. -Presiones de las comunidades cercanas a los centros y programas de sanciones. Sensación de inseguridad social. 2.4.4. Lenta implementación de las políticas públicas Genera sobredemanda con pocos recursos; reflejada en la carencia de unidades de desintoxicación en todas las regiones, y en la carencia de programas de tratamientos especializados (psiquiatras infanto-juveniles). Las metodologías y subvenciones escolares, en tanto, se encuentran descontextualizadas. 2.4.5. Falta de compromiso de otros actores públicos en la materia Es evidente que el sistema público de educación y su institucionalidad, así como el sistema de salud y del trabajo, ven al sistema de responsabilidad penal adolescente como algo ajeno, que no les pertenece y, por ende, tampoco les preocupa. Eso dificulta enormemente que los jóvenes sancionados por el sistema, pero que deben desarrollar las actividades de su plan de intervención en el medio libre, realmente puedan hacerlo. Para ellos no hay matrículas en los colegios, y si se encuentran, están permanentemente observados y juzgados más duramente en los conflictos propios de su etapa de desarrollo, por lo que con frecuencia sus matrículas son canceladas. Lo mismo pasa en el ámbito de las oportunidades laborales. 204 María Eugenia Silva Ferrer: Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas... 2.4.6. Proposiciones La Comisión, luego de efectuado el diagnóstico de acuerdo a las consideraciones antes señaladas, concordó las siguientes proposiciones: 1. Fortalecer la atención temprana en la vulneración de derechos, que tienden a constituirse en factores de riesgo frente al desarrollo de conductas transgresoras. 2. Fiscalizar periódicamente los programas diseñados por el SENAME, sean éstos ejecutados directamente o por medio de instituciones colaboradoras. 3. Establecer un sistema de coordinación interinstitucional para el seguimiento y evaluación de la implementación de la ley Nº 20.084. 4. Mejorar el sistema de segregación establecido en la ley de responsabilidad penal adolescente, considerando dentro de la edad a los distintos grupos etáreos, como asimismo, el sexo y la condición procesal de los internos, con el propósito de focalizar adecuadamente la oferta programática disponible. Todo ello, en el interés superior del adolescente, tal como lo consagra la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile. 5. El nuevo rol que podría tener Gendarmería, en el trato directo con los jóvenes, debe venir necesariamente acompañado con un aumento de personal, especializado en jóvenes y capacitados en la materia, a modo de ser un aporte real al cumplimiento de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente. Cabe hacer presente que las distintas asociaciones de funcionarios del SENAME, manifestaron ante la Comisión “la urgencia en modificar la ley en lo que respecta a la actuación de Gendarmería de Chile, asegurando su ingreso y eventual permanencia en carácter de guardia interna”. 6. Fortalecer legalmente la exigencia de especialización de jueces, fiscales y defensores. Consecuente con ello, la Academia Judicial, o en su defecto, las instituciones autorizadas, en el marco de las actividades de capacitación a que alude el artículo 2918 de la ley Nº 20.084, deben preocuparse de que los jueces reciban la formación y capacitación técnica necesaria para cumplir adecuadamente las tareas que la ley les encomienda. 7. Aumentar el uso de las salidas alternativas. 8. Reducir el tiempo mínimo de duración de la suspensión condicional del procedimiento de 1 año a 6 meses. 9. Incentivar los acuerdos reparatorios, favoreciendo la mediación penal entre el adolescente y la víctima. 10. Restringir y controlar el uso y duración de la privación de libertad: Artículo 29.- Especialización de la justicia penal para adolescentes. Los jueces de garantía, los jueces del tribunal de juicio oral en lo penal, así como los fiscales adjuntos y los defensores penales públicos que intervengan en las causas de adolescentes, deberán estar capacitados en los estudios e información criminológica vinculada a la ocurrencia de estas infracciones, en la Convención de los Derechos del Niño, en las características y especificidades de la etapa adolescente y en el sistema de ejecución de sanciones establecido en esta misma ley. No obstante, todo fiscal, defensor o juez con competencia en materias criminales se encuentra habilitado para intervenir, en el marco de sus competencias, si, excepcionalmente, por circunstancias derivadas del sistema de distribución del trabajo, ello fuere necesario. En virtud de lo dispuesto en los incisos precedentes, los comités de jueces de los tribunales de garantía y orales en lo penal considerarán, en el procedimiento objetivo y general de distribución de causas, la radicación e integración preferente de quienes cuenten con dicha capacitación. Cada institución adoptará las medidas pertinentes para garantizar la especialización a que se refiere la presente disposición. 18 205 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios En cuanto a las detenciones: -Establecer la obligatoriedad de dar aviso a un defensor y a la familia del detenido, como lo ha dispuesto la Corte Interamericana de Derechos Humanos. -Regular expresamente en la ley que la detención de un adolescente puede ser declarada ilegal si se presentan violaciones de sus derechos durante la misma. Introducir reglas especiales para la internación provisoria: -Fijar revisiones periódicas de la internación provisoria con carácter obligatorio (cada 15 días, por ejemplo). -Priorizar la tramitación de las causas en que existan menores involucrados, estableciendo en la ley que cuando se decrete esta medida cautelar, los plazos de la investigación deben ser acordes con las penas con que efectivamente podrían ser sancionados, considerando que un número significativo de los jóvenes que han sido sometidos a internación provisoria no son finalmente condenados a una pena privativa de libertad, vulnerándose así la proporcionalidad de la medida cautelar con la sanción probable que establece la propia ley. -Esclarecer legalmente que debe descontarse el tiempo en internación provisoria del tiempo de duración de todas las sanciones, tanto privativas como no privativas de libertad (por ejemplo, la condena bajo régimen de libertad asistida especial). -Evaluar si ciertos aspectos de la “ley de agenda corta” son convenientes para los adolescentes, si se considera que, en general, en la ley Nº 20.084 hay demasiado espacio -vía remisión- para aplicar el Código Penal y el Código Procesal Penal, cuyas normas han sido previstas y pensadas para adultos, como por ejemplo, sucede con la apelación que interpone el Ministerio Público de la resolución que rechaza la internación provisoria prevista en el artículo 149 del Código Procesal Penal, que prescribe que mientras no se resuelva el recurso, el imputado deberá estar privado de libertad. 11. Internación en régimen cerrado: -Restringir el uso de la regla de determinación de la naturaleza de la pena, contenida en el Nº 1 del artículo 2319 de la LRPA, sólo a los delitos gravísimos y no a los delitos graves reiterados, toda vez, que para los fines de reinserción social y trabajo socio-educativo parecen ser más que suficientes -aún en casos extremos-, las penas de hasta 5 años del artículo 23 Nº 2. 12. Regular en la ley ciertos derechos de los jóvenes, de manera que se deban asignar los recursos necesarios para garantizar la satisfacción de los mismos (por ejemplo, periodicidad de las visitas de los abogados a los adolescentes en internación provisoria). Artículo 23.- Reglas de determinación de la naturaleza de la pena. La determinación de la naturaleza de la pena que deba imponerse a los adolescentes con arreglo a la presente ley, se regirá por las reglas siguientes: 1. Si la extensión de la pena supera los cinco años de privación de libertad, el tribunal deberá aplicar la pena de internación en régimen cerrado con programa de reinserción social. 2. Si la pena va de tres años y un día a cinco años de privación de libertad o si se trata de una pena restrictiva de libertad superior a tres años, el tribunal podrá imponer las penas de internación en régimen cerrado con programa de reinserción social, internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social o libertad asistida especial. 19 206 María Eugenia Silva Ferrer: Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas... 13. Establecer la obligación de notificar al centro de internación dependiente del SENAME, de la resolución que absuelve al menor. 14. Dotar al sistema de los recursos necesarios para destinar a los defensores penales públicos a tareas que les exige la ley durante el cumplimiento de las condenas, de manera que puedan velar por condiciones adecuadas de ejecución de las sanciones, así como por el cabal cumplimiento de las ofertas de reinserción social que favorecen a los adolescentes. 15. Clarificar el tribunal competente para el control de ejecución de las sanciones no privativas de libertad, definiendo qué se entiende por el lugar de ejecución de las mismas, todo ello, en el interés superior del adolescente y su cercanía con su hogar y familia. 16. Regular la forma de cumplimiento en los casos que existan varias condenas respecto de un mismo adolescente, así como el caso de que concurran, respecto de una misma persona, condenas de adolescentes con condenas de adultos. 17. Fijar reglas especiales más favorables para la eliminación de los antecedentes penales de adolescentes. Muchas de las normas e instituciones actuales están pensadas para adultos (por ejemplo, el Patronato Nacional de Reos). 18. Otorgar a la Defensoría Penal Pública el estatuto de organismo autónomo, de la misma manera que el Ministerio Público, a fin de asegurar la igualdad institucional en el marco del proceso penal. 19. Velar por el cumplimiento de condiciones humanas mínimas durante el período de internación de los jóvenes en los centros del SENAME, que hagan posible su reinserción social. De acuerdo con lo expuesto, y del trabajo realizado por la Comisión, surgen dos áreas de conclusiones: aquellas que se traducen en propuestas de acciones a ejecutar por el SENAME, así como algunas reformas legales, anteriormente señaladas, y otras, que determinan responsabilidades en los hechos investigados por la Comisión, esto es, las condiciones del SENAME en relación con la infraestructura, capacitación y número suficiente de funcionarios de ese servicio como de Gendarmería, al momento de entrar en vigencia la ley Nº 20.084, en los hechos que culminaron con la muerte de diez jóvenes al interior de un recinto del SENAME20 en la ciudad de Puerto Montt, por el estado actual de los centros, y del cumplimiento o no de la ley, de los tratados y convenciones internacionales suscritos por nuestro país. Artículo 43.- Centros de privación de libertad. La administración de los Centros Cerrados de Privación de Libertad y de los recintos donde se cumpla la medida de internación provisoria, corresponderá siempre y en forma directa al Servicio Nacional de Menores, con excepción de los señalados en la letra a) siguiente, cuya administración podrá corresponder en forma directa al Servicio Nacional de Menores o a los colaboradores acreditados que hayan celebrado los convenios respectivos con dicha institución. Para dar cumplimiento a las sanciones privativas de libertad y a la medida de internación provisoria contenidas en esta ley, existirán tres tipos de centros: a) Los Centros para la Internación en Régimen Semicerrado. b) Los Centros Cerrados de Privación de Libertad. c) Los Centros de Internación Provisoria. Para garantizar la seguridad y la permanencia de los infractores en los centros a que se refieren las letras b) y c) precedentes, se establecerá en ellos una guardia armada de carácter externo, a cargo de Gendarmería de Chile. Ésta permanecerá fuera del recinto, pero estará autorizada para ingresar en caso de motín o en otras situaciones de grave riesgo para los adolescentes y revisar sus dependencias con el solo objeto de evitarlas. La organización y funcionamiento de los recintos aludidos en el presente artículo se regulará en un reglamento dictado por decreto supremo, expedido por medio del Ministerio de Justicia, conforme a las normas contenidas en el presente Título. 20 207 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 3. Responsabilidades 3.1. Entrada en vigencia de la ley La Sala de la Cámara de Diputados, en sesión 26ª, celebrada el 15 de mayo de 2007, discutió una indicación presentada al proyecto de ley que introducía diversas modificaciones en la ley Nº 20.084, sobre responsabilidad penal adolescente, para postergar su entrada en vigencia. Sin embargo, el Ministro de Justicia21 señaló ser partidario de que entrara en vigencia, porque existían razones importantes, por ejemplo, que produciría beneficios para la ciudadanía; que la responsabilidad penal juvenil ya no se aplicaría ni en forma encubierta ni disfrazada; que la responsabilidad penal adolescente generaría la apertura de oportunidades de realización e inserción que, sin ser las óptimas que se pretenden y por las cuales el Gobierno seguiría trabajando en el mediano plazo, a lo menos serían claramente superiores a los de aquel entonces. Asimismo, el Ministro de Justicia, en ese acto, asumió el compromiso de concurrir a la Comisión de Constitución, con el fin de informar el estado de implementación y aplicación del sistema, incluyendo las dificultades que se produjeran. Señaló que “estaremos atentos a las observaciones que hagan los señores diputados y los actores del sistema: las policías, el Ministerio Público, las defensorías y los tribunales. En tal sentido, me comprometo a presentar no sólo mensualmente el estado de avance de la implementación y una constancia de las virtudes y dificultades que la aplicación práctica de la norma arroje, sino también, en todo lo necesario, respecto de las modificaciones de ajustes legales que permitan que la ley cumpla sus propósitos”. Es decir, el ministro ofreció condiciones, que sin ser las óptimas, eran superiores a las del momento. Por tanto, la Comisión concluyó que el diagnóstico elaborado por el Ministerio de Justicia, el cual sirvió de base para la consideración del Congreso Nacional, fue errado. Asimismo, las condiciones mínimas objetivas que el Ministro señaló, no se cumplieron, existiendo por tanto responsabilidad del Ministro de Justicia, señor Carlos Maldonado Curti, y de la Directora Nacional del SENAME de la época, señora Paulina Fernández. 3.2. Hechos acaecidos al interior del recinto “Tiempo de Crecer” de Puerto Montt El artículo 74 del reglamento de la ley Nº 20.084, regula los planes de emergencia de que deberán disponer los distintos centros del SENAME. En efecto, prescribe lo siguiente: “Artículo 74.- Plan de emergencia. Los centros desarrollarán anualmente un plan de emergencia, en concordancia con las directrices y normas emanadas del Servicio Nacional de Menores, respecto de la prevención de riesgos y seguridad, a fin de prevenir y reaccionar adecuada y 21 Señor Carlos Maldonado Curti. 208 María Eugenia Silva Ferrer: Ley de responsabilidad penal adolescente: sus fortalezas... oportunamente ante alguna contingencia. En todo caso, en lo relativo a la seguridad, los centros siempre deberán contar con la asesoría de Gendarmería de Chile. Los procedimientos para abordar las situaciones de riesgo, deberán ser regulados mediante instructivo impartido por el Servicio Nacional de Menores.” Al momento de ocurrir los hechos en el centro de Puerto Montt, no se había dado cumplimiento a esta obligación reglamentaria. De ello, a juicio de esta Comisión, se derivan responsabilidades funcionarias directas de las siguientes autoridades: 1. De la Directora Nacional del SENAME, señora Paulina Fernández Fawas, quien, si bien a la fecha de acaecidos los hechos ya no ocupaba el cargo, tenía la responsabilidad de haber dado cumplimiento a dicha obligación. Lo anterior, queda demostrado con que sólo después de los hechos de Puerto Montt se despachó el memorándum Nº 5.293, de fecha 6 de diciembre de 2007, en el cual el Director Nacional del SENAME solicitó a los directores regionales, el envío de los planes de contingencia de cada establecimiento, estableciendo ciertas directrices y ordenando acciones específicas a realizar, cuales fueron revisar las condiciones de infraestructura de los centros; verificar que todos los sistemas, equipos, vehículos, materiales, herramientas y accesorios estén dispuestos para afrontar situaciones de emergencia; confirmar que se hayan realizado las coordinaciones correspondientes con Gendarmería, Carabineros, Bomberos y demás servicios de apoyo; supervisar las modificaciones y refuerzos en la ejecución diaria de los planes de actividades de los centros; asegurar que los centros cuenten con el personal suficiente y eventuales refuerzos en turnos en períodos críticos. 2. Del Director Regional del SENAME, señor Carlos Navarro Pérez. 3. De la Directora del Centro “Tiempo de Crecer”, señora Lorena Navarro Vargas. 4. De la Secretaria Regional Ministerial de Justicia, señora Lebby Barría Gutiérrez, quien tenía la obligación de haber supervisado la puesta en marcha en el ámbito de su jurisdicción. 3.3. Estado actual de los centros Transcurridos ya más de 14 meses22 desde la entrada en vigencia de la ley, siguen ocurriendo graves hechos en diversos centros del país, que ponen en peligro la seguridad y la vida tanto de los menores privados de libertad como de los funcionarios del SENAME y de entidades colaboradoras que trabajan en su interior. En efecto, de acuerdo a lo recabado por esta Comisión Investigadora, persisten graves falencias que dificultan el cumplimiento de los objetivos que inspiraron al legislador: la sanción de los menores infractores de ley junto con reales oportunidades de rehabilitación y reinserción social. Es así como se pueden enumerar, sin que ello sea taxativo, los siguientes problemas: 1. Recintos inadecuados que impiden la segregación por edad y por situación procesal. 22 Al 28 de octubre de 2008, fecha de cierre del informe de la Comisión Investigadora. 209 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 2. Hacinamiento. 3. Falta de elementos mínimos como frazadas o policarbonato en las ventanas y condiciones antihigiénicas en los baños. 4. Existencia de materiales inflamables al interior de los recintos. 5. Falta de número de funcionarios del SENAME y de Gendarmería y de capacitación de los mismos para cumplir adecuadamente con el rol que les corresponde. 6. Falta de dependencias para que los funcionarios de Gendarmería cubran de manera adecuada su sistema de turnos. 7. Falta de oferta educacional sistemática. 8. Condiciones de inseguridad y de riesgo para los menores internos y para los funcionarios que allí laboran. Además de las restantes que han sido descritas en el cuerpo del presente informe. Por lo anterior, la Comisión exhorta al Gobierno, y en especial a los Ministerios de Hacienda y de Justicia, a disponer a la brevedad de los recursos económicos y humanos necesarios para una adecuada implementación de la ley, así como avanzar rápidamente en el rediseño institucional del SENAME, acordado en el marco de la agenda de seguridad pública entre Gobierno, Concertación y Alianza. Asimismo, insta al Director Nacional del SENAME, señor Eugenio San Martín Truffy, a adoptar las medidas de corrección necesarias para subsanar las deficiencias observadas durante el trabajo de esta Comisión Investigadora. Las consideraciones, proposiciones y responsabilidades que constituyen las conclusiones del informe, resumido para los efectos de esta publicación, fueron acordadas y aprobadas por los integrantes de la Comisión, con una sola excepción en contra. 210 XI Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto)* Alicia Gariazzo Gavilán** 1. El contexto internacional 1.1. La nueva división internacional del trabajo A mediados de la década de los 90 se instala en el mundo una nueva forma de funcionamiento del capital transnacional, como respuesta a la crisis de crecimiento y rentabilidad que venía sufriendo la actividad económica privada desde fines de los años 60, debido al auge de los movimientos sociales y su alto nivel de conquistas. La reingeniería comienza a insinuarse a mediados de los años 70 con crisis económica, inestabilidad política en el Tercer Mundo, regímenes dictatoriales de facto y reconversión industrial en países desarrollados, donde se destacan Gran Bretaña y Estados Unidos, con Margaret Thatcher y Ronald Reagan. La consolidación * Elaborado para la Comisión Investigadora de las Denuncias Laborales en Supermercados, del año 2007. ** Licenciada en Ciencias Económicas con mención en Economía por la Universidad de Chile y doctorada en Historia Económica por la Universidad de Londres. Analista económica de Comisiones de la H. Cámara de Diputados. 211 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios del cambio se logra con la suscripción de nuevos consensos y legislaciones internacionales, pero especialmente con una drástica liberalización económica y una inédita expansión en gran escala de la actividad económica privada. Todo ello se fundamenta en una crítica profunda al rol cumplido por el Estado de Bienestar y, especialmente, a su injerencia en la economía. Hacia fines de los 80 se comienza a concretar la expansión en gran escala de la industria manufacturera trasnacional y se instala una nueva división internacional del trabajo. La empresa rompe con el fordismo de la cadena de montaje que inmortalizara Chaplin en “Tiempos Modernos”, y luego con las concepciones de calidad total que inaugurara la gerencia japonesa, reivindicando la participación del trabajador en el diseño y ejecución en todas las etapas del proceso productivo. Se separa la producción de la distribución, el comercio y la administración, y las cadenas de producción se rediseñan con tecnologías intensivas en mano de obra, desmantelando la cadena de montaje, poniendo término a la empresa como recinto que alberga a trabajadores que reciben beneficios como asalariados, protegidos socialmente y con estabilidad laboral. Se reduce el número de trabajadores estables, con lo que disminuye la fuerza sindical y las funciones externalizadas precarizan el trabajo que las desarrolla. “Ya son cosas del pasado las líneas de montaje que solían proveer empleos de por vida con salarios y beneficios ascendentes a la salida de la escuela secundaria, y la corporación que prometía un empleo seguro, para toda la vida, al profesional leal. Las corporaciones tienen muchos nombres de fantasía para la ruptura de este contrato: reingeniería, dowsizing, rightsizing, reestructuración. Pero existe una palabra mucho más simple: despido”1. Las corporaciones mantienen las concepciones de calidad total en pequeños grupos de dirección, ligados al enaltecimiento mediático de la imagen con énfasis en la Responsabilidad Social Corporativa y se concentran en la imposición de sus marcas a nivel mundial. El elemento básico de la competitividad a nivel mundial ya no es la calidad total, sino el precio del bien final. Para disminuir precios, y por tanto costos, había que disminuir salarios para lo cual se trasladaron los talleres de producción a países y localidades donde se pagara menores salarios2, dejando en los países de origen la publicidad y el diseño. Se creó así dos tipos de trabajadores. Como lo definen el ex Ministro del Trabajo de Bill Clinton, Robert Reich3, y el sociólogo español, Manuel Castells4, los mercados laborales en la economía global se estructuran sobre la base de trabajadores “auto programables”, también llamados “analistas simbólicos”, y “genéricos”. Los autoprogramables son profesionales altamente calificados que utilizan el conocimiento como materia prima y reciben una muy buena recompensa económica por ello. Son bilingües y la mayoría cuenta con estudios Robert Reich, “El Trabajo de las Naciones”, 1991. Los trabajadores de Europa y Estados Unidos, dada su organización, no aceptaron inicialmente asumir las rebajas salariales ni la precariedad laboral. 3 El Trabajo de las Naciones, 1991. 4 La Era de la Información, 1999. 1 2 212 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) de postgrado. Se concentran en los altos niveles de las empresas. Los genéricos, con bajo valor agregado y poca educación, se agrupan en dos categorías: 1. “Trabajadores de servicios rutinarios de producción”, como los obreros de fábricas y los telefonistas, cuya labor puede realizarse desde cualquier parte de la tierra, como lo prueban las ZPE. 2. “Trabajadores de servicios en persona”, como los cajeros, administrativos, taxistas, camareros, quienes, según el sociólogo Anthony Giddens, protagonizan la “macdonalización” del mundo.”5 La nueva estrategia trajo consigo de inmediato aumentos de ventas y rentabilidades con el correspondiente crecimiento del poder de las trasnacionales lo que les permitió externalizar nuevos costos a la comunidad. Las patentes de sus diseños y marcas a nivel mundial aumentaron aún más sus ganancias por concepto de propiedad intelectual y ventas de franquicias, derechos que desde ese momento se cobran rigurosamente en los países receptores, en la misma medida en que se va uniformando internacionalmente el modelo de comercio detallista. La suscripción de Tratados de Libre Comercio constituye una necesidad imprescindible para la nueva estrategia al contemplar estrictos compromisos en la defensa de la propiedad intelectual6. En este escenario, las actividades de producción se externalizan a zonas deprimidas dentro de los mismos países o a naciones vecinas de menor desarrollo, pero especialmente a contratistas del Tercer Mundo y a sus países más pobres. Ello permitió a la empresa pagar menores salarios y beneficios y librarse de negociaciones sindicales, huelgas, acusaciones de dumping o de prácticas antisindicales que perjudican la buena imagen de la marca. “En vista de que casi todos los factores de producción -capital, tecnología, plantas y equipos- se trasladan fácilmente a través de las fronteras, el verdadero concepto de economía nacional está perdiendo sentido, así como las nociones de empresa, capitales, productos y tecnología nacionales. Ya no habrá economías nacionales, al menos tal como la concebimos hoy. Lo único que persistirá dentro de las fronteras nacionales será la población que la compone. Los bienes fundamentales de una nación serán la capacidad y destreza de sus ciudadanos. La principal misión política de una nación consistirá en manejarse con las fuerzas centrífugas de la economía mundial que romperán las ataduras que mantienen unidos a los ciudadanos, concediendo cada vez más prosperidad a los más capacitados y diestros, mientras los menos competentes quedarán relegados a un nivel de vida más bajo.”7 Esto explica por qué una calidad igualitaria de la educación ya no es importante para muchos Gobiernos. El Mercurio del 27 de mayo, 2007, publicita una nueva colección de libros: “Grandes Marcas, Casos Prácticos” que ha editado junto a Editorial Planeta y que relata “…los progresos, retos y momentos claves de grandes marcas por todo conocidas -como McDonald’s, Toyota y Sony-… y “cómo han llevado a la práctica de forma provechosa, los conocimientos de gestión, marketing y organización del personal…”. Anuncia como el primer libro: “Cultura Nike” y “la forma en que logra trasmitir su filosofía corporativa a través de imágenes”. 7 Robert Reich. Op. Cit. 5 6 213 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios 1.2. Las zonas de procesamiento de las exportaciones Bajo estas circunstancias nacen y se multiplican las Zonas de Procesamiento de las Exportaciones, ZPE, o Zonas Francas, en países de Asia y América Latina, las que, según la OIT, llegaban en 2005 a unas 2.700 en todo el mundo, involucrando a más de 63 millones de trabajadores. El Banco Mundial las define como “zonas industriales claramente delineadas que constituyen enclaves de libre comercio en lo que hace a los regímenes de aduana y de comercio de un país y donde las firmas extranjeras y nacionales producen principalmente con fines de exportación con un cierto número de incentivos fiscales y financieros”. Partidarios de las ZPE agregan que son centros de continua generación de actividad, atraen cuantiosa inversión extranjera directa, están insertas en mercados globales originando desarrollo y absorben más mano de obra que los parques industriales tradicionales.8 Afirman que están libres de burocracia y ofrecen exenciones de derechos consulares, impuestos al consumo, a la producción, a las ventas y a la renta por las utilidades obtenidas en sus operaciones. No están obligadas a repatriar las divisas, ni a obtener licencias, permisos o autorizaciones previas de importaciones o exportaciones, ni a cumplir normas nacionales de ningún tipo. Tienen libertad para la subcontratación, para las cargas transportadas al exterior y se instalan en áreas aisladas, verdaderos enclaves con regímenes establecidos por los subcontratistas. Las empresas situadas en estas zonas cambian de país cuando terminan los períodos de exención tributaria y, dada la flexibilidad con que operan, los contratistas pueden cambiarse constantemente. Las casas matrices envían los diseños y la materia prima y exigen que se cumplan rigurosamente los plazos comprometidas para los diferentes productos y los inmensos volúmenes requeridos para abastecer los almacenes a nivel mundial. Su característica más distintiva está en las condiciones laborales casi esclavistas que imponen a los trabajadores generalmente mujeres jóvenes campesinas que trabajan en condiciones insalubres sin derecho a sindicalizarse. Organizaciones defensoras de los derechos humanos en el mundo desarrollado reciben cientos de denuncias de los “talleres del sudor” (sweatshops)9, tales como asesinatos de dirigentes, violaciones y abuso sexual. Incluso Nike en Vietnam fue denunciada por aplicar castigos físicos a sus trabajadores. Cada empresa involucrada en estos escándalos emprende posteriormente obras de caridad en sus países, mejoran su imagen corporativa con publicidad, reciben premios por su Responsabilidad Social y continúan con el mismo sistema de producción. Los salarios suelen alcanzar sólo para solventar el alojamiento común, el transporte y las comidas que se ofrecen a las entradas de las mismas zonas. Los turnos normales se desarrollan entre las 07:00 y las 22:00 horas, pero algunas Definiciones similares se encuentran en diversos textos de los países que cuentan con éstas. Algunos informes señalan que más de 100 millones de trabajadores en el mundo lo hacen en diversas formas de esclavitud. www.antislavery.org. 8 9 214 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) noches por semana las obreras deben efectuar horas extraordinarias hasta las dos de la mañana. Es común en las mujeres el uso de pañales por la prohibición de ir al baño. Los salarios oscilan desde 15 centavos de dólar la hora en países como Indonesia, China y Haití; hasta 50 a 90 centavos la hora en México. Se paga US$45 mensuales en Hanoi a los obreros vietnamitas y US$35 en otras ciudades de Vietnam. En los períodos de mayor producción no es infrecuente que se trabaje dos turnos seguidos, lo que les puede dejar dos horas de sueño antes de regresar a la fábrica. En Honduras, se ha informado que cuando los directivos tienen que hacer entregas muy voluminosas en plazos reducidos, inyectan anfetaminas a los obreros para hacerlos trabajar durante maratones de 48 horas.10 La mayoría de las protestas por el no pago de salarios u horas extraordinarias, malas condiciones de ventilación en los talleres, uso de materiales tóxicos, abusos físicos y sexuales y excesivas multas aplicadas por ausentarse, o ir al baño en horas no permitidas, culminan con el despido de los trabajadores involucrados. En Vietnam existe el “Bono de Buen Empleado” que se otorga si éste cumplió con los “Ocho No”: No vacaciones anuales, No días libres, No día para casarse, No día libre sin permiso, No día para funeral, No día libre por menstruación, No olvidar firmar el ingreso, No ir a almorzar fuera de la fábrica y No tener atrasos. Cada violación de un NO significa una multa monetaria. En las estaciones peak los trabajadores descansan cada tres domingos y pueden llegar a ganar hasta 65 euros al mes. Normalmente el empleador les da una comida diaria y en la estación peak dos, que en algunos casos se descuentan del salario. En 2008 debido a la crisis se cerraron algunos talleres o se despidió personal, lo que precarizó aún más las condiciones laborales en las ZPE. Hay ZPE mejor organizadas y presentables para las visitas de las organizaciones de derechos humanos, pero la mayoría tiene regímenes como los descritos, a lo que se adiciona la creación en las poblaciones aledañas de basurales tóxicos, causados por el desecho de solventes y químicos dañinos. Tanto los productos fabricados, como los países que albergan ZPE, se multiplican en forma progresiva. Para 2002, ya había 52 zonas en Filipinas con 459 mil personas fabricando microcircuitos de ordenador, unidades de CD ROM de IBM y baterías. Niños de Sumatra fabricaban la ropa de las muñecas Barbie. Allí también se fabrican marcas finas y populares como The Gap, Benetton, Guess, Old Navy, Nike, Reebok, Ellen Tracy, Sasoon, IBM, Samsung, Hyundai, Motorola, Phillips, Sanyo, Trabajadores de una región cerca de Manila relataron a delegación de la OIT los abusos que sufrían al tratar de organizarse. Joycee Rosales, trabajadora de un taller de propiedad japonesa “Sun Ever Light Electronics Company” denunció ataques de hombres armados contra los sindicalistas, vejaciones sexuales e incluso encierros en talleres. Luz Fortuna, viuda del Presidente del Sindicato de la Nestle y Director de Pamantik-KMU, Diosdado Fortuna, acusó al Gobierno y a la Dirección de la empresa de estar involucrados en su asesinato. Lo mataron el 22 de septiembre de 2005 cuando regresaba a su casa después de una protesta en Nestle Phils Cabuyao. Antes, en 1988 el Presidente del Sindicato de la Nestlé, Melitón Roxas, había sido asesinado en la puerta de la compañía. No se encontró a los culpables. De acuerdo con una evaluación del riesgo-país sobre derechos humanos y negocios realizada en Kenia en el año 2007, más del 90% de mujeres trabajadoras en las zonas de procesamiento de exportaciones habían experimentado u observado abusos sexuales en su lugar de trabajo. Más de 40.000 personas trabajan en ZPE en Kenia y producen aproximadamente el 10% de las exportaciones del país. Jacqueline es una obrera eventual de una ZPE en Kenia. Su gerente es también su novio. Ella dice: “La persona que te contrata no es la misma persona que te va a supervisar o que te va a renovar el contrato. Tienes que complacer a todas estas personas y lo único que ellos quieren es dormir contigo”. 10 215 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Microsoft, Wal Mart, Tommy Hilfiger y Walt Disney, entre otras.11 Las ZPE de Vietnam producen artículos de vestir y electrónicos, pero el rubro zapatos es el más importante fabricando mayoritariamente para Nike y Reebok en EEUU, Kesko en Finlandia. También se especializan en los animalitos de Disney para Wal-Mart, KMarket , Keyhinge Toys y para que el Mc Donald’s los incluya en sus “cajitas felices”. 2. El modelo Wal-Mart 2.1. Concentración y expansión geográfica La cadena norteamericana Wal-Mart es el paradigma de esta nueva forma de internacionalización del trabajo. Por su producción en el exterior es la mayor importadora de EEUU. Si Wal-Mart fuera un país, estaría en un ranking de importaciones superior a Gran Bretaña y Rusia.12Su estrategia de concentrar mercados con ventas en gran escala ha llegado a dimensiones inéditas. Ya en 2002 se convirtió en la corporación más grande del mundo, exhibiendo un capital similar al de 161 economías nacionales constituyéndose en un paradigma para el resto de las corporaciones a nivel mundial.13 Fue la empresa más grande de EEUU en 2007 y 2008, aunque Exxon Mobile le quitó el primer puesto en Fortune 500 en 2009. Ocupa la segunda posición con ingresos por 405.607 millones de dólares, un 7% más que en 2007. Sus rentabilidades llegaron a US$ 13.400 millones con un aumento de un 5%. Su estrategia fue irse instalando en pequeñas ciudades, multiplicándose y saturando los mercados locales. Los comerciantes más pequeños no podían competir con sus precios y ventas en gran escala. A 2005, contaba con 6.200 locales en el mundo y más de 3.800 en EEUU vendiendo desde casas para Barbie a taladros Black and Decker. Actualmente, cuenta con más de 300 millones de clientes a nivel internacional, empleando a más de 1,3 millones de personas en 1.100 tiendas de descuento, 1.900 Supercentros abiertos las 24 horas, formados por la combinación de tiendas de descuento con tiendas completas, peluquerías y bancos; 95 mercados locales y unos 575 Sam’s Club.14 Las ventas de Wal-Mart al 30 de abril de 2007 llegaron a US$85,4 billones, lo que representó un aumento de 8,3% al mismo cuatrimestre de 2006, cuando las ventas fueron de US$78,8. Ocupaba en 2005 casi el 1% del total de la fuerza de trabajo de EEUU y casi el 10% del total del empleo en comercio15, Se recomienda leer: -Noreena Hertz. El Poder en la Sombra: las grandes corporaciones y la usurpación de la democracia. Planeta, Historia y Sociedad, 2002. -Naomi Klein. No Logo: el poder de las marcas, Paidos, 2001. -Klaus Werner y Hans Weiss. El Libro Negro de las Marcas: el lado oscuro de las empresas globales. Editorial Sudamericana, 2003. 12 Irish Independent 26.09.2003. 13 Según Fortune 500 y el Banco Mundial en 1999, Wal-Mart ocupaba el lugar 25 entre las 100 potencias económicas más grandes del mundo. 14 www. walmart.com. 15 David Neumark, Junfu Zhang y Stephen Ciccarella, “The Effects of Wal-Mart on Local Labor Markets, noviembre 2005. 11 216 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) dominando el 35% del mercado de alimentos, alrededor del 28% de la venta de medicamentos16, el 30% de las acciones de empresas fabricantes de productos de higiene y belleza y entre el 15% y 20% de todos los CDs, DVDs y videos en Estados Unidos. Posee entre el 20% y 30% de las acciones en las compañías Dial, Del Monte Foods, Clorox, Revlon y más de un quinto del negocio de Procter & Gamble, Levi Strauss y Newell Rubbermaid, y controla el 10% de toda la importación estadounidense proveniente de China.17 2.2. La relación con los proveedores Con ese poder domina a sus proveedores locales imponiéndoles precios, calidad de los productos y el espacio en sus tiendas. Sus exigencias de bajos precios obligan a sus proveedores a externalizar su fabricación a las ZPE, lo que la cadena también hace con la producción manufacturera de marca Wal-Mart. La tienda ofrece empleo, pero baja los salarios, destruye a los pequeños comerciantes locales y obliga a sus proveedores a bajar sus precios, lo que a la vez degrada los salarios que paga el proveedor.18 “Wal-Mart ha saltado al mercado global. Se ha visto obligado para mantener los precios de sus productos. Tiene que encontrar empresas que hagan lo mismo a un precio inferior. Si quieren comprar algo barato, alguien tiene que hacerlo barato, para lo cual alguien tiene que trabajar barato. Es imposible romper ese círculo.”19 Críticos como el Fondo de Pensiones del Gobierno noruego, con US$ 285 billones de activos, está sacando a Wal-Mart de éste, debido al uso de trabajo infantil y a los abusos sistemáticos que llevan a cabo sus proveedores internacionales en los “sweatshops”.20 Según Wal-Mart los clientes consultados prefieren precios bajos a suprimir el trabajo infantil en las ZPE.21 2.3. La situación laboral Así, ofrece bajos precios y crea un efecto de degradación de salarios en otras actividades locales, especialmente en las comunidades más pequeñas donde se produce desempleo debido al éxodo de puestos de trabajo productivo a los países del Tercer Mundo, y a la disminución de ganancias en sus proveedores. Un estudio realizado por un economista del National Bureau of Economic Research, usando datos de la empresa y del Gobierno, concluyó que en todas aquellas localidades donde Wal-Mart había operado por 30 años se habían reducido los salarios de todos los miembros de la comunidad en un 5%.22 Otro detallado estudio de los efectos de www.walmart.com. Vivian Nathan, Ecoportal.net, abril, 2005. 18 Michael Bergdahl informa en “Competir y prosperar al estilo Wal-Mart” que en una localidad, Wal-Mart hizo examen de consumo de drogas a los postulantes a empleo. Debido a ello pronto el resto de los negocios del lugar tuvo que hacer lo mismo porque se estaba quedando con la peor mano de obra. 19 John Morrison, Director de la Missouri Association, en Michael Bergdahl. Op. Cit. 20 Artículo en la web del Comité Laboral Nacional, The National Labor Committee, NLC, www.nlcnet.com, 4 abril, 2007: “Wal-Mart Dumped from one of the World's Largest Pension Funds”. 21 Bergdahl, M. Op. Cit. 22 David Neumark, The Effects of Wal-Mart on Local Labor Markets, 2005. 16 17 217 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios la instalación de Wal-Mart en localidades23 concluye que este hecho reduce el empleo local en el comercio en un 2 a 4%. También que los salarios por trabajador diminuyen en un 3,5%. Desde los días de la British East India Company, piedra angular del Imperio Británico, no había surgido una corporación que fuera responsable de tanta miseria, afirman sus críticos. 24 El desempleo que ha creado globalmente en EEUU la externalización de la producción al exterior ha degradado nacionalmente la lucha sindical y las grandes tiendas contratan crecientemente jóvenes part-time sin contrato y por tanto, sin posibilidades de sindicalizarse. Wal-Mart posee sus propias ZPE. Una de las más célebres es Daewoosa en Somoa, isla americana en el Pacífico donde 230 trabajadores, la mayoría jóvenes de China y Vietnam, reciben salarios miserables, son golpeadas, hambreadas, acosadas sexualmente y amenazadas con la deportación si protestan. En 2003, en Hawai, el propietario de la fábrica, Kil Soo Lee, fue encontrado culpable de contratación bajo condiciones de servidumbre. Esa fábrica produce para WalMart bajo la marca Beach Cabana.25 Trabajadores de Bangladesh, China, Indonesia, Nicaragua y Swazilandia demandaron a Wal-Mart en septiembre 2005 por pagar salarios menores al mínimo legal y exigirles trabajar horas extraordinarias gratis. Algunos habían sido golpeados y encerrados en las fábricas. Una trabajadora en Dhaka, Bangladesh, denunció haber sido encerrada y no haber tenido días libres en sus primeros seis meses de trabajo. Otro trabajador informó que su supervisor lo atacó golpeándolo en la cara, sólo porque no pudo cumplir la cuota de piezas26. Wal-Mart prohíbe expresamente la sindicalización e importa trabajadores ilegales del extranjero. Aspirar a sindicalizarse es una conducta grave. No contrata trabajadores que hayan pertenecido a sindicato y despide a los que muestren “aptitud sindical”. Cuando un sindicato trata de organizar un grupo de tiendas Wal-Mart, expertos laborales viajan desde Bentonville, casa matriz, a deshacer lo realizado. Se obliga a los trabajadores a asistir semanalmente a clases de relaciones laborales donde la administración les instruye no sindicalizarse y les entrega insignias de solapa que dicen: “Podemos hablar por nosotros mismos”.27 En la Guía para el Management instruye a sus administradores impedir la sindicalización con frases como ésta: “Como integrante del equipo de management de Wal-Mart, Ud. es nuestra primera línea de defensa contra la organización sindical. Es importante que Ud. se mantenga siempre alerta para David Neumark, Junfu Zhang y Stephen Ciccarella, The Effects of Wal-Mart on Local Labor Markets, noviembre 2005, internet. 24 Richard Freeman y Arthur Ticknor, “Wal-Mart Is Not a Business, It's an Economic Disease” Richard Freeman and Arthur Ticknor, Executive Intelligence Review, 14 noviembre, 2003. 25 Dr Kenneth Stone, “Exploring the Wal-Mart Model”, LERA-Gateway Chapter, University of Missouri-Saint Louis, J.C. Penney Building, 18 abril, 2007 www.lera-gateway.org. 26 New York Times, 14 de septiembre, 2005 . El Informe Anual de Wal-Mart de 2006 expone que la compañía ha enfrentado 57 demandas por salarios y horas extraordinarias. Se han ganado juicios a Wal-Mart, o están en proceso en estados como California, Indiana, Minnesotta, Oregón, Pensylvania y Washington . www.nlcnet.org. 27 Basic Family Budget Calculator”, www.epinet.org. 23 218 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) evitar que un sindicato organice a los trabajadores.”28 Según información estadística oficial, los trabajadores de Wal-Mart ganan un 23% menos que las tiendas que cuentan con sindicato. Un alto porcentaje carece de jornada completa y sólo trabaja como máximo 28 horas a la semana. Más de dos tercios de los trabajadores con jornada completa ganan un salario anual más bajo que la canasta básica de una familia de tres personas. El promedio de una familia de dos personas necesitaba US$27.948 en 2005 para satisfacer sus necesidades básicas, bastante más de lo que Wal-Mart paga por jornada completa. En 2005 ganaban US$9,68 la hora, lo que anualmente correspondería a US$17.114.29 La mayoría de los empleados no tiene derecho a prestaciones sociales, ya que un empleado a tiempo parcial tarda más de cinco años en poder optar a esas prestaciones, al reparto de beneficios o a otras compensaciones. Hay una enorme tasa de rotación entre esos empleados, por lo tanto es difícil alcanzar antigüedad.30 El Consejo de Ética del Fondo de Pensiones Noruego concluyó: “Wal-Mart compra una serie de bienes producidos en condiciones inaceptables. Hay numerosos informes que señalan que en la amplia cadena de proveedores de Wal-Mart hay trabajo infantil, serias violaciones a las regulaciones de la jornada laboral, pago de salarios bajo los mínimos legales, castigos arbitrarios a los empleados, prohibición de sindicalización, uso amplio de un sistema de producción que incluye condiciones laborales cercanas al trabajo forzado y encierro de trabajadores en sus locales de trabajo.”31 “El Consejo de Ética considera un riesgo inaceptable que el Fondo, a través de sus inversiones en Wal-Mart Stores Inc. y en Wal-Mart de México SA, pueda ser cómplice de violaciones sistemáticas a los derechos humanos por lo que recomienda que Wal-Mart Stores Inc. y Wal-Mart México SA sea excluido de la cartera.”32 El Informe, refiriéndose a las tiendas instaladas en los EEUU, encontró a WalMart culpable de “discriminación a la mujer”, “obstrucción activa a la sindicalización”, “violaciones a la ley en las contrataciones a menores”, “forzar al personal a trabajar horas extraordinarias sin pago” y “uso de trabajo ilegal”. En la sección referida a los abusos en los “sweatshops”, el Consejo se basó en investigaciones del National Labor Committee, NLC, en Honduras, El Salvador, Nicaragua, Bangladesh y China.  Las conclusiones de la investigación del NLC han sido corroboradas por otras organizaciones independientes de derechos humanos y laborales, y ellas destacan los problemas previamente señalados y que son comunes a todas las ZPE. 3. El fenómeno del retail en Chile 3.1. Concentración y expansión geográfica The National Labor Committee: putting a human face on the global economy. www.nlcnet.org. David Neumark, The Effects of Wal-Mart on Local Labor Markets, 2005. 30 Bergdahl, Michael, p. 169, op.cit. 31 Página 27 del Informe Anual 2006, marzo 2007. 32 Página 3 del Informe Anual 2006, marzo 2007. 28 29 219 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios El retail en Chile ha constituido un ejemplo de expansión y crecimiento inéditos en la historia del país. Dada la estrechez del mercado interno, las dos cadenas dominantes, CENCOSUD y Falabella, se han expandido a América Latina y se encuentran entre los cinco líderes del retail de la región. Este éxito corresponde a la aplicación rigurosa del modelo Wal-Mart, la que culminó con la instalación de éste en Chile a través de la compra de uno de ellos.33 Comenzaron su expansión abarcando supermercados, hipermercados, llegando a ampliarse a centros comerciales locales, negocios financieros, viajes y seguros, combinando así la concentración de la propiedad y la administración con la expansión geográfica de sus establecimientos, aunque, es necesario reconocer, que la concentración es común a toda la actividad económica del país, donde el 1% de las empresas concentra más del 80% de las ventas totales nacionales.34 Esto se intensificó con la crisis económica de 2008, puesto que la forma de defensa de las grandes empresas, especialmente del retail, fue desarrollar fusiones, la compra de pequeños negocios y la expansión a otros países de América Latina, construyendo o adquiriendo locales en países vecinos. Falabella tiene 32 tiendas en Chile; ocho en Perú, a través de la cadena San Francisco y de los supermercados Tottus; siete en Colombia y cinco en Argentina. Cencosud es la segunda cadena supermercadista en Argentina.35 El aporte al PIB de este sector fue de US$8 mil millones en 2004, y de US$25 mil millones en 2005. En 2006 sus ventas fueron de US$33.900 millones, aumentando 5,7% en relación a 2005. El índice de ventas generales reales de los supermercados aumentó entre 2001 y el primer semestre 2006 en 41,6%. Sólo Falabella anotó ventas en 2004 por US$2.885 millones, lo que representó una expansión del 47% respecto a 2003. Cencosud las tuvo por US$2.475 millones en 2004. Sus rentabilidades han aumentado sistemáticamente. D&S aumentó rentabilidades en 2005 en 590%, llegando a $37.982,2 millones36. Falabella informó haber ganado en ese año US$225 millones -un 24% más que el año anterior- lo que la ubicó como el mayor operador de retail del país. Cencosud tuvo US$90 millones de utilidades en 2004, un 11% mayores que en 2003. A partir de 2008 bajan las rentabilidades, pero ello se compensa con fusiones y adquisiciones. Al igual que en Wal-Mart, alimentación, vestuario y calzado son los Actualmente Wal-Mart anuncia en Chile comenzar un plan más agresivo de negocios que el actualmente vigente. Diario Financiero 4 noviembre. 34 Parrao citando La Tercera 17/10/05. 35 Chile fue el país que más invirtió en la región en 2008, principalmente Falabella y CENCOSUD, afirma análisis de la CEPAL. La Tercera 28 de mayo. Falabella pasa a controlar el Mall Calama, Diario Financiero del 6 de mayo, y confirma inversión por US$ 600 millones en Perú durante los próximos cinco años para ampliación de tiendas, malls y centros comerciales. DF 22 julio. D&S aumentó el capital en las sociedades que mantiene en Perú, Inmobiliaria Los Cactus e Inversiones Las Violetas. DF 24 julio. Viajes Falabella amplía su negocio turístico en Argentina, inaugurando una nueva sucursal en el DOT BAS, el centro comercial más grande de Buenos Aires. Esta es la octava tienda de este tipo que Falabella inaugura en la Argentina. Falabella abre dos tiendas en Cali Colombia. Estrategia del 11 de agosto. La Polar aumenta capital para expandirse en Colombia. Diario Financiero del 3 de agosto. El retail reactiva inversiones en el exterior por más de US$ 160 millones. Falabella invierte US$ 100 millones en su filial colombiana. CENCOSUD considera invertir US$ 20 millones en Shopping Center de Trelew en Argentina y La Polar invertirá US$ 91 millones en seis tiendas de Colombia y seis de Chile. Estrategia del 2 de septiembre. Falabella abrirá 17 nuevos locales de Tottus. San Francisco y Tottus han pasado de 9 a 24 locales en cinco años. En el mismo lapso CENCOSUD y D&S se consolidaron como actores dominantes, pero con esta inversión Falabella los superaría. Diario Financiero del 2 de octubre. 36 Diario Financiero 10/03/2006. 33 220 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) rubros de mayor venta, el 65% del consumo total de las familias, seguidos por farmacia y perfumería; pero las tiendas se diversifican y expanden constantemente. También cobran precios al consumidor extraordinariamente bajos, especialmente en vestuario y artículos para el hogar, lo que es posible gracias a sus operaciones en gran escala, que implican enormes volúmenes de ventas. 3.2. La relación con los proveedores La elevada participación de los supermercados en el total de las ventas y concentración en manos de dos actores, coloca a los hipermercados en una situación privilegiada respecto a sus proveedores, la mayor parte de ellos pequeñas empresas con débil organización gremial, lo que les permite la apropiación de los excedentes de los proveedores. Las gerencias de las cadenas argumentan que sus proveedores están agrupados gremialmente en la AGIP37. D&S sostiene que del total de ventas en abarrotes efectuado en los supermercados Líder, un 51,02% corresponde a las empresas agrupadas en AGIP. Sin embargo esta organización representa sólo el 1,43% de los proveedores, estando conformada por 29 grandes empresas, la mayoría trasnacionales.38 Las grandes tiendas y supermercados determinan los precios a pagar a los proveedores, reciben su mercadería a consignación, les aplican gastos de administración, publicidad y ubicación en los escaparates, les descuentan en los pagos los costos de las rebajas, liquidaciones o promociones, e incluso de aquéllos vinculados a derrames, pérdidas, antigüedad, obsolescencia o desestacionalidad cuando el producto no se vende. Se estima que entre el 20% y el 25% de los ingresos de los supermercados proviene de los pagos que reciben de sus proveedores. Sólo los más fuertes pueden sobrevivir.39 Según un proveedor de la cadena de las familias Cuneo Solari y Del Río, “Cuando abren un nuevo local, nos mandan una factura para financiarlo, sin consultarnos. Y cuando se les ensucia la mercadería la devuelven sin más. Es tremendo, pero uno tiene que aguantar y agachar el moño, porque si no nos quedamos sin nuestros principales clientes.”40 Por otra parte, los pagos por la mercancía comprada se hacen hasta 90 días, sin intereses, lo que constituye otra fuente de financiamiento, dado que el supermercado realiza sus ventas en un alto porcentaje al contado, o a crédito con altos intereses. Aunque, se informa que Líder comenzó hace poco a rebajar el plazo de pago de facturas a 30 días y que esto podría quedar estatuido para todas las cadenas.41 Si el proveedor no acepta determinada condición es castigado por el Asociación Gremial de Industrias Proveedoras. Hugo Fazio, Carta Económica, septiembre 2006, Centro de Estudios Nacionales de Desarrollo Alternativo, CENDA, internet. 39 Una carta al Director, El Mercurio del 20/10/2005, relata que 850.000 trabajadores han quedado cesantes en empresas de menos de 10 personas en los últimos 5 años. 40 Un proveedor que no quiso dar su nombre y citado por Darío Zambra en Megafusión en la Mira, La Nación Domingo, 27 mayo. Op. Cit. 41 . Darío Zambra, Megafusión en la Mira, La Nación Domingo, 27 mayo, Tema del Domingo. 37 38 221 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios supermercado o gran tienda con el retiro del producto de las góndolas durante semanas, lo que es grave en el caso de productos perecibles. La iniciativa de organizaciones de proveedores para definir un acuerdo de buenas prácticas en las transacciones comerciales ha sido rechazada por las cadenas supermercadistas, que no reconocen la existencia de estos traspasos de excedentes. En 2004, el Tribunal de la Libre Competencia, TDLC, investigó a Líder y Jumbo por imponer malas condiciones a los proveedores y se les obligó a terminar con dichas prácticas. Falabella fue investigada por la Fiscalía Nacional Económica en 2006, acusada de presionar a un grupo de empresas proveedoras de tecnología. En el último Informe Semestral de las PYME, se indica que la mayor dificultad que enfrenta el sector no son las deudas tributarias y previsionales, sino las condiciones que imponen los grandes clientes.42 Por otra parte, al igual que Wal-Mart, las cadenas compiten con sus proveedores desarrollando la producción de marcas propias, alcanzando en algunos pocos mercados una posición mayoritaria, como acontece con los limpia vidrios (34,94% del total) y los vegetales en conserva (32,44%). En fideos tienen un 15,70%; en papel higiénico, 16,58%, y en bebidas gaseosas, 13,34%.43 Globalmente, el porcentaje mayoritario es el de las empresas reunidas en AGIP.44 3.3. La situación laboral El sector emplea 1,2 millones de trabajadores, es decir una de cada cinco personas de la PEA, en su mayoría jóvenes y mujeres. El sistema constituye un paradigma de modernización laboral dentro de los cánones definidos por la nueva división internacional del trabajo. Se destacan los siguientes aspectos que constituyen la expresión de estas nuevas formas de organización: el uso de varias razones sociales para un mismo giro, la subcontratación de personal y la amplia externalización de funciones. Las diferentes razones sociales permiten operaciones de traslado de capital y de trabajadores entre unas y otras, lo que produce inestabilidad laboral e impide la organización sindical. Desde el punto de vista de la administración de estos conglomerados, las diferentes razones sociales corresponden a la historia de la creación de cada holding que, normalmente se ha ido constituyendo en el tiempo por la agregación de negocios más pequeños, a que agrupa diferentes unidades de negocios, como el negocio inmobiliario, de seguros, viajes o crediticio. También para eludir impuestos, lo que no es ilegal. Las cadenas conforman un mismo negocio, tienen la misma imagen corporativa y marca comercial y operan bajo la coordinación y dirección de la 42 43 44 Darío Zambra. Op. Cit. Rafael Parrao. Op. Cit. Hugo Fazio, CENDA, internet. 222 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) oficina central del holding. Las políticas de controles y administración de personal son iguales en todos los supermercados de cada cadena. Se aplica centralizadamente, desde la oficina central, el registro de asistencia, la capacitación, el pago a través de chequera electrónica y el uniforme. Pero los trabajadores de una misma cadena no pueden agruparse en una sola organización. Tienen negociaciones colectivas por grupos, en diferentes acuerdos formales e informales, en los que la misma unidad económica negocia varias veces lo mismo con varios sindicatos o grupos de trabajadores. Los trabajadores consideran que, de acuerdo a la definición de empresa en la ley laboral, la fragmentación de razones sociales los perjudica, debilita su organización y la defensa de los derechos laborales, y produce asimetría: mientras el trabajador sólo puede reivindicar sus derechos ante una razón social, la empresa que emplea puede transformarse, fusionarse, dividirse o filializarse ilimitadamente, buscando el formato jurídico que le convenga. Asociado a la fragmentación de razones sociales, se encuentra el problema de las variadas formas que adopta la subcontratación de faenas propias del giro de la empresa. Es común la subcontratación de proveedores, promotores, bodegueros, reponedores, vendedores y empaquetadores que se desempeñan en un mismo supermercado, pero que responden formalmente a distintos empleadores. Las dificultades que enfrentan los trabajadores subcontratados son similares a las observadas en otros sectores económicos: cadenas productivas tan extendidas que diluyen la responsabilidad laboral de las empresas principales, peores condiciones de seguridad para los trabajadores subcontratados, abuso de la subcontratación para ocultar una subordinación directa de los trabajadores subcontratados a la empresa principal, y subcontratación de faenas propias del giro principal con sueldos notoriamente más bajos. La reciente ley Nº 20.123, sobre trabajo en régimen de subcontratación y empresas de servicios transitorios, apuntó a resolver los dos primeros problemas; nada dijo de los demás. La competencia de la Dirección del Trabajo para calificar jurídicamente el trabajo subcontratado ha sido cuestionada en algunos fallos judiciales y ninguna norma obliga a pagar a las empresas contratistas igual salario que a los trabajadores directos de la empresa principal, incluso si realizan las mismas faenas y en las mismas dependencias. Por otra parte, el empleo de menores de edad en los supermercados para las tareas de empaque en situación de precariedad laboral, es creciente. Las dificultades de la determinación caso a caso de las condiciones indicativas de la existencia de una relación laboral de estos menores, han impedido dar una solución jurídica unívoca para ellos. Según estimaciones de la Asociación de Supermercados, existen unos 6.000 trabajadores entre menores y estudiantes, incluyéndose últimamente al “estudiante universitario”. Trabajan gratis, sólo por las propinas voluntarias, y deben pagar por este privilegio a la Empresa Subcontratista “Universitarios Everest”, que los engancha. A esta empresa les compran sus uniformes y les deben pagar $500 por cada jornada de trabajo de 4 horas. La libertad sindical en los supermercados está severamente restringida. Todos 223 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios los dirigentes coinciden en que carecen de libertad de asociación, posibilidades para sindicalizarse y que son reemplazados en las huelgas. Las organizaciones existentes carecen de fuerza y, según lo informado por dirigentes, el porcentaje de sindicalizados es bajo debido al miedo, a los despidos, a la cooptación por parte de los administradores, e incluso a las ofertas de dinero. Ha habido despidos masivos de trabajadores sindicalizados, amedrentamiento a trabajadores para evitar la inscripción en los sindicatos, traslado de local de delegados y dirigentes, presiones indebidas en las negociaciones colectivas, y bloqueo de beneficios médicos, mutuales de seguridad y anticipos de sueldo a trabajadores sindicalizados. La tasa de sindicalización es de alrededor del 11% en algunas cadenas, pero negocia el 7,6% de los trabajadores, lo que es un trastorno en el ejercicio de los derechos colectivos. Generalmente la sindicalización siempre es menor que la cantidad de trabajadores afectos a instancias de negociación colectiva, porque los trabajadores organizados irradian los beneficios que consiguen a otros involucrados. En España existe cerca de un 20% de sindicalización, pero los trabajadores afectos a instrumentos de negociación colectiva representan cerca del 70%. Es lo que se conoce como la “sintonía sindical”, la sintonía negociacional; es decir, un grupo de trabajadores representados es capaz de articular acuerdos que afectan una masa laboral mayor. En Chile el sentido es inverso: hay una tasa de sindicalización de cerca de 11%, pero una tasa de cobertura en negociación colectiva casi tres puntos más baja, lo que muestra que la organización sindical no está ejerciendo el derecho a negociación colectiva, lo que disminuye el incentivo a la organización. Las cadenas pagan directa o indirectamente salarios bajos, externalizando a la comunidad costos laborales, previsión, desechos y desperdicios. Sus proveedores externalizan a las ZPE su producción, para cobrar los precios que les determinan. Lo mismo hace la cadena. Importa la mayor parte de los bienes no alimentarios que comercializa desde las ZPE de China, India, Indonesia y otros países de Asia o América Latina. La mercadería fabricada en Chile la hacen trabajadores en sus casas con el sistema de “trabajo en el domicilio”, que constituye una de las formas de trabajo precario en el postfordismo.45 Tal como ocurre en la externalización a la ZPE, la producción de la empresa se hace en entidades externas, con talleres o trabajadores a domicilio independientes, mediados generalmente por un subcontratista. Así, el empresario abarata costos y desplaza riesgos. Los trabajadores reciben pago por pieza, sin feriados, vacaciones, horas extras, seguro por accidentes, licencias médicas, indemnizaciones ni previsión. La empresa ahorra los costos de los tiempos muertos, del capital fijo, la maquinaria, los equipos y las herramientas; de los servicios necesarios para trabajar, energía, María Emilia Tijoux, La Invisible Explotación: trabajo a domicilio en Chile, Escuela de Sociología, Universidad ARCIS, febrero 2001. 45 224 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) manejos de desechos y de los errores del trabajador.46 El trabajo a domicilio47 en Chile se asocia generalmente a la industria manufacturera.48 En 1998 se detectaba la existencia de casi 100.000 trabajadores en esas condiciones. En efecto, según información de la encuesta CASEN, en 1998 había 95.254 hombres y 145.966 mujeres que desempeñaban un trabajo en su vivienda, lo que representaba un 8,1% de la fuerza de trabajo femenina y un 2,6% de la fuerza de trabajo masculina.49 Un estudio desarrollado por el CEM y el SENCE50 concluye que la mayor parte del trabajo a domicilio es efectuado por mujeres, con edades entre 30 y 59 años, ingresos familiares de hasta $200.000 mensuales y, en algunos casos, hasta $300.000. Sus actividades se vinculan a la industria manufacturera, servicios y comercio. El trabajo a domicilio se caracteriza por su irregularidad, lo que crea mayor inestabilidad laboral, con jornadas variables de hasta 9 horas diarias. Sólo el 15,5% de las mujeres entrevistadas cotizaba en una AFP, mientras que el 65% lo hacía en el sistema de salud. Datos de la CASEN confirman esta situación, pues el 82% de las trabajadoras y el 72% de los trabajadores por cuenta propia no cotizan en el sistema previsional. Tampoco lo hacen el 80% de las mujeres y el 61% de los hombres que laboran de esta manera. Un alto porcentaje de trabajadores de los locales carecen de contratos y, por lo tanto, de previsión. Según denuncias de éstos, en las cadenas predominan los contratos part-time y peak-time, sobre los indefinidos; se han rebajado los salarios, se trabaja extensas jornadas, hay cambios unilaterales de turnos y obstáculos a la sindicalización. 4. Reflexiones finales Aunque Chile es un país pequeño, aislado entre la cordillera y el mar, remoto si pensamos en la distancia que lo separa de los principales centros mundiales del conocimiento, por alguna extraña razón a lo largo de su historia se ha visto influido de manera profunda por las ideas emanadas de éstos. Más aún, en algunos casos se ha convertido en terreno experimental de diseños y modelos, destacándose en la rigurosidad de su práctica. Así, a mediados del Sigo XIX, intelectuales como Santiago Arcos y Francisco Bilbao crean la Sociedad de la Igualdad para difundir sus ideas libertarias influidas por el venezolano Andrés Bello, que tanto entregara a nuestro país, por el francés Edgard Quinet y otros intelectuales liberales europeos de la época. Más adelante, el movimiento obrero incipiente se alimentaría de las ideas de Thomas Payne, Proudhon, Babeuf y otros socialistas libertarios, con las que formarían las Mancomunales Obreras, En Chile la industria del calzado, entre 1978 y 1980, vendió sus maquinarias a los trabajadores para “que se instalaran por su cuenta”. Posteriormente, les externalizó la fabricación. 47 Esta información ha sido extraída del estudio “La Distribución del Ingreso en Chile”, de Alicia Gariazzo y Rafael Parrao, realizado en 2003. Sección Economía, Cámara de Diputados. Para mayor profundidad en el análisis, esta información debería actualizarse. Es probable que esté disminuyendo el trabajo fabricado en Chile en comparación con el externalizado a las ZPE. 48 Helia Henríquez, Verónica Riquelme, José Luis Ugarte, Dirección del Trabajo, 2001, “¿Un nuevo trabajo a domicilio?, internet. 49 En total, por lo tanto, había 241.220 trabajadores a domicilio. El SENCE considera que el 41,7% de estos trabajadores se dedica a la manufactura lo que corresponde a la cifra de 100.000 trabajadores. 50 Centro de Estudios de la Mujer, SENCE, “Caracterización del trabajo a domicilio y mujeres”, 2003. 46 225 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios las Sociedades de Ayuda Mutua. Luego, las ideas de Marx y la experiencia rusa inducirían la transformación del Partido Obrero Socialista en el Partido Comunista de Chile. La “Revolución en Libertad” de Eduardo Frei Montalva instalaría en el país audazmente los principios que lanzara la Alianza para el Progreso para su aplicación en América Latina, llevando adelante una de las reformas agrarias más radicales del continente, proceso que ha permitido el actual desarrollo del capitalismo agrario chileno. “La Vía Chilena al Socialismo” de Salvador Allende Gossens no sólo incorporaría aspectos de la experiencia socialista mundial, sino que luego inspiraría al eurocomunismo que hasta hoy constituye una línea de pensamiento de sectores progresistas europeos. En la actualidad se ha producido el mismo fenómeno con las nuevas formas que ha asumido la división internacional del trabajo y la transnacionalización de la economía. Chile ha incorporado a su agenda, la globalización y los lineamientos internacionales de organismos como el FMI y la OCDE, más que ningún otro país del Tercer Mundo. Las privatizaciones, la liberalización de los mercados, la apertura de la economía al mundo y al capital extranjero, la suscripción de Tratados de Libre Comercio; el desmantelamiento del Estado Protector ha sido más ortodoxo aún que en los propios países de los cuales emanaron las nuevas estrategias de negocios. Dentro de América Latina sus políticas macroeconómicas caracterizadas por el superávit fiscal estructural y la autonomía del Banco Central, también se han considerado modelos. El país se enorgullece, y también el FMI, de que Chile sea el único acreedor neto de la Región, aún a costa del endeudamiento público interno con proveedores, como ocurre en salud y educación, y el no pago de las llamadas deudas históricas. En este contexto, el retail es un ejemplo de la aplicación ortodoxa de las nuevas leyes del mercado internacional, aún cuando en este ensayo sólo hemos podido concentrarnos en las condiciones laborales del modelo. En el resto de la economía, decenas de jóvenes profesionales formados en las escuelas de negocios de Harvard y Chicago crean ingeniosas estrategias en los diferentes conglomerados económicos para que éstos crezcan y aumenten rentabilidades. Estos estrategas de los negocios se han destacado en el manejo de la crisis y especialmente en el desarrollo en el país del capital financiero y bursátil. En la industria del retail en Chile, el modelo financiero Wal-Mart se ha superado con mayores alcances y potencialidades. En Wal-Mart el negocio financiero se desarrolla con dos tarjetas, WM Discover y WM Credit Card, las que logran la fidelidad del cliente a través de los descuentos y los avances en efectivo, permiten el acceso de sectores de menores ingresos al consumo y aumentan las rentabilidades de la empresa por concepto de intereses que son mayores que los que se cobran en bancos y financieras. En Chile el negocio de las tarjetas no bancarias abarca mayores ámbitos que las de Wal-Mart, como compensación imprescindible a la débil demanda nacional. El conjunto del sector proporciona alrededor de trece plásticos, que 226 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) constituyen un medio de pago aceptado en negocios diferentes a los que los otorgan y el sector ha logrado ganancias inconmensurables por este concepto debido a las altas tasas de interés que cobra por el mayor riesgo.51 El riesgo es grande, porque los usuarios de éstos son en su mayoría sectores de bajos ingresos que no tienen acceso a tarjetas bancarias.52 Pero estas ganancias han permitido a las cadenas más grandes expandirse al resto de América Latina donde seguramente, como compensación, se evitará el riesgo. No corresponde analizar aquí el impacto que tendrá esta bancarización masiva. No es posible medir hoy a cabalidad sus alcances. Por lo pronto es claro que constituye una fuente de mayores ganancias para el retail cuyas dos cadenas principales ya entraron directamente al negocio bancario creando los bancos París y Falabella. También, que la tarjeta impone la fidelidad al negocio, pero por sobre todo construye una cortina de humo sobre el real nivel de salarios de los usuarios y, por lo tanto, la reivindicación por mejores salarios pierde sentido. Los niveles de salarios existentes en Chile jamás podrían satisfacer las necesidades que crea la obsesiva y sistemática publicidad llamando a un mayor y mejor consumo, especialmente en los jóvenes.53 Tampoco se puede concluir el efecto de largo plazo que tendrá en el mundo la nueva división internacional del trabajo, con la precarización del trabajo de vastos sectores y su educación elemental, la externalización a los países más pobres y el desempleo estructural que crea en los países centrales. La existencia paralela de fortunas empresariales, similares a la riqueza de naciones, a las cuales es imposible controlar, con masas empobrecidas, sin educación, expectativas ni esperanza. 5. Conclusiones y propuestas de la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados sobre el cumplimiento de la legislación laboral en supermercados 5.1. El nuevo concepto de empresa 5.1.1. Diferentes razones sociales La empresa moderna ha instaurado una nueva organización del trabajo a nivel internacional a fin de aumentar su competitividad, escenario en donde las grandes cadenas de supermercados constituyen paradigmas de modernización laboral. En el plano local, destacan en Chile los siguientes aspectos, que representan la expresión de estas nuevas formas de organización: el uso de varias razones sociales para un mismo giro, la subcontratación de personal, la amplia externalización de funciones y la apropiación de los excedentes de proveedores quienes deben pagar por el servicio de venta a consignación. Las diferentes razones sociales implican permanentes operaciones de Es así, como estas tarjetas cobran intereses por los avances en efectivo entre un 60 y 80% anual. Los sectores que Leopoldo Abadía llamaría los Ninja al analizar el inicio de la crisis norteamericana: No Income, No Job, No Assets (no hay ingresos, no hay trabajo, no hay activos). 53 El negocio de las tarjetas ha sido tan lucrativo que se han incorporado a éste las tres cadenas de farmacias del país. Todas ofrecen tarjetas orientadas a la tercera edad que en un 90% no tiene posibilidades de costear sus medicinas, ofreciendo crédito, descuentos e incluso avances en efectivo de $30.000. 51 52 227 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios traslado de capital y, especialmente de trabajadores entre unas y otras, lo que produce inestabilidad laboral y dificulta la organización sindical. Desde el punto de vista de la administración de estos grandes conglomerados del comercio detallista, las diferentes razones sociales sólo corresponden a la historia de la creación de cada holding, que normalmente se ha ido construyendo en el tiempo por la agregación de negocios de comercio más pequeños. También al hecho de que el holding agrupa diferentes unidades de negocios, tales como el inmobiliario y financiero, junto al del retail. O, en algunos casos, por razones tributarias, lo que no es ilegal. En efecto, las cadenas de supermercados e hipermercados conforman un mismo negocio, tienen la misma imagen corporativa y marca comercial, y operan bajo la coordinación y dirección de la oficina central del holding. Especialmente en lo referido a políticas de administración de personal, en todos los supermercados e hipermercados se encuentran las mismas medidas, decisiones y procedimientos internos de control laboral, algunos de aplicación centralizada directamente desde la oficina central del conglomerado, tales como el sistema de registro de asistencia, la capacitación, el sistema de pago a través de chequera electrónica y el uniforme. Sin embargo, los trabajadores de una misma cadena de supermercados no pueden agruparse en una sola organización sindical, y efectúan negociaciones colectivas por grupos, en diferentes acuerdos formales e informales, en los que la unidad económica negocia varias veces lo mismo con distintos sindicatos y grupos de trabajadores. Los trabajadores consideran que, de acuerdo a la definición de empresa en la ley laboral, la fragmentación de razones sociales los perjudica, debilita su organización y defensa de los derechos laborales y produce una injusta asimetría: mientras el trabajador sólo puede reivindicar sus derechos ante una sola razón social, la empresa que lo emplea puede libremente transformarse, fusionarse, dividirse o filializarse ilimitadamente, escogiendo el formato jurídico que mejor convenga a su búsqueda de ganancia. 5.1.2. Subcontratación Asociado a la fragmentación de razones sociales, se encuentra el problema derivado de las variadas formas que adopta la subcontratación de faenas propias del giro en supermercados e hipermercados. Es común la subcontratación de proveedores, promotores, bodegueros, reponedores, vendedores y empaquetadores que se desempeñan en un mismo supermercado pero responden formalmente a distintos empleadores. Las dificultades que enfrentan los trabajadores subcontratados del sector son similares a las que se observan en otras áreas de la actividad económica: cadenas productivas tan extendidas que diluyen la responsabilidad laboral de las empresas principales, peores condiciones de seguridad para los trabajadores subcontratados, abuso de la subcontratación para ocultar una subordinación directa de los trabajadores subcontratados a la empresa principal, 228 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) y subcontratación de faenas propias del giro con sueldos notoriamente más bajos para los trabajadores subcontratados. La recientemente publicada ley Nº 20.123, sobre trabajo en régimen de subcontratación y empresas de servicios transitorios, apuntó a resolver los dos primeros problemas; nada dijo de los demás. La competencia de la Dirección del Trabajo para calificar jurídicamente el trabajo subcontratado ha sido cuestionada en algunos fallos judiciales, y ninguna norma obliga a pagar a las empresas contratistas igual salario que a los trabajadores directos de la empresa principal, incluso si realizan las mismas faenas y en las mismas dependencias. Propuestas: 1. Derogar la última frase del concepto legal de empresa del artículo 3º del Código del Trabajo (“dotada de una individualidad determinada”). Con esta propuesta se otorgaría más eficacia a los derechos laborales de los trabajadores empleados en holdings o grupos de empresas. El principal reparo a esta iniciativa es el riesgo de que con ella se permita la negociación supra empresa. En realidad, incluso la derogación del concepto de empresa del código laboral no tendría como consecuencia obligar legalmente a empleadores a negociar supra empresa; existen prohibiciones y obstáculos legales específicos que la impiden. 2. Establecer nuevas normas con medidas judiciales específicas a adoptar frente al subterfugio laboral de ocultar, disfrazar o alterar la individualización del empleador o su patrimonio (artículo 478 incisos segundo y siguientes del Código del Trabajo). Para hacer más eficaz la acción judicial frente a casos de subterfugio laboral, se pueden incorporar al artículo del Código del Trabajo que regula tal ilícito, normas especiales que garanticen su detección y corrección judicial: 2.1. Obligación legal de la Inspección del Trabajo de denunciar al tribunal competente las situaciones de subterfugio laboral que conozca o constate, y acompañar a dicha denuncia el informe de fiscalización, para que éste determine cuál es el verdadero empleador; 2.2. Señalar que podrá hacerse parte en este juicio cada trabajador afectado, la o las organizaciones sindicales afectadas, o aquellas en que estén afiliados los trabajadores involucrados, así como la Inspección del Trabajo; 2.3. Establecer claramente por ley las medidas que debe tomar el juez que constata un subterfugio laboral, para corregir sus efectos nocivos.54 Por ejemplo, que en un plazo determinado por el juez, el verdadero empleador ponga por escrito los contratos de trabajo de los trabajadores involucrados en el subterfugio laboral, indicando expresamente la fecha de ingreso a trabajar para el empleador, bajo apercibimiento de multa judicial. También cabría que, en un plazo determinado por el juez, todas las remuneraciones, cotizaciones y beneficios adeudados a los trabajadores afectados por el subterfugio laboral les sean pagados por su verdadero Esta propuesta sigue el esquema ya establecido en el juicio especial de tutela de derechos fundamentales en el trabajo (art. 495 de la ley Nº 20.087). 54 229 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios empleador, reajustados conforme a la variación que experimente el IPC entre el mes en que se devengaron y el del mes en que debe efectuarse el pago. Desde que venza el plazo decretado por el juez para su pago, estas deudas devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustables.55 2.4. Obligación legal de que a los trabajadores subcontratados que realicen faenas del giro en las dependencias de la empresa principal, se les pague la misma remuneración que a los trabajadores dependientes de esa empresa, que realizan la misma faena. Datos recientes señalan que la subcontratación de las faenas principales es la actividad que más se externaliza: el 32% de las empresas que subcontratan lo hacen en su actividad principal56. Sin embargo, no existe otra razón para subcontratar faenas del giro principal en las dependencias de la empresa, que rebajar salarios. En la práctica, la subcontratación de las faenas principales suele operar como un instrumento para obtener la misma productividad y rendimiento laborales, pero con la mitad o un tercio del salario. Los trabajadores subcontratados en esa situación no tienen en la actualidad ninguna norma que los ampare. 5.1.3. Trabajo infantil Por otra parte, el empleo de menores de edad en los supermercados e hipermercados para las tareas de empaque en situación de precariedad laboral, es creciente. Las dificultades propias de la determinación caso a caso de las condiciones indicativas de la existencia de una relación laboral de estos menores, han impedido dar una solución jurídica unívoca para ellos: se requieren fiscalizaciones periódicas para constatar cómo operan los empaquetadores. Se observa la necesidad de legislar acerca de la situación jurídica de los trabajadores empaquetadores. Según estimaciones de la propia Asociación de Supermercados, existen unos 6.000 trabajadores entre menores y estudiantes, siendo la inclusión del “estudiante universitario” una modalidad de hace un par de años. 5.2. Competencia de la Dirección del Trabajo Por añadidura, la competencia calificadora de la Dirección del Trabajo ha estado permanentemente cuestionada por la judicatura, lo que redunda en una severa pérdida de eficacia de la norma laboral. No hay una fiscalización adecuada de la Dirección del Trabajo, y cuando la hay ésta no siempre culmina en una sanción o una multa a los empresarios. Si se aplican multas, éstas son bajas, los empresarios las pagan y, posteriormente, siguen actuando de la misma manera y ejecutando las mismas prácticas por las cuales fueron multados. Tal como está establecido para las indemnizaciones por años de servicio que proceden por término de contrato de trabajo (art. 173 Código del Trabajo). 56 Encuesta Laboral 2006. Dirección del Trabajo. 55 230 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) Las multas en materias laborales están establecidas en el artículo 477 del Código del Trabajo, que establece un rango de 1 a 60 Unidades Tributarias Mensuales como tope máximo, lo que varía en función de los tipos de empresa. A una pequeña empresa, de 5 trabajadores, se le puede aplicar una multa máxima de 20 UTM, mientras que a una empresa grande, de 30 mil trabajadores, una cuyo tope máximo podría ser de 60 UTM. Es decir, una empresa de 30 mil trabajadores paga sólo tres veces lo que paga una empresa de 5 trabajadores, aunque el capital de la empresa más grande sea 500 veces mayor. Por lo tanto, las multas no tienen efectos disuasivos. La Dirección del Trabajo carece de inspectores en el número suficiente, puede haber 4 inspectores en un área donde deben fiscalizar 4.000 empresas. Los pocos inspectores con que cuenta no establecen políticas uniformes frente a los fiscalizados; algunos son calificados de excesivamente celosos en el cumplimiento de la ley, mientras que otros de bastante blandos en ese objetivo. Por otra parte, si aún después de pagadas las multas, las empresas siguen actuando de la misma manera por la cual fueron multadas, la ley carece de capacidad para lograr el cumplimiento normativo por parte de la empresa. Las Inspecciones del Trabajo no tienen efectos correctivos en la faena y la empresa conoce regularmente y con antelación la ocurrencia de las inspecciones. Propuestas: 1. Establecer nuevas normas para que exista protección judicial efectiva ante la no escrituración del contrato de trabajo en las relaciones laborales. 2. Obligación legal de la Inspección del Trabajo de denunciar al tribunal competente los casos en que constate una relación laboral sin escrituración del contrato de trabajo, acompañando a dicha denuncia el informe de fiscalización, para que el juez califique la existencia de la relación laboral. En este juicio podrá hacerse parte el trabajador afectado, la o las organizaciones sindicales en que estén afiliados los trabajadores afectados, y la Inspección del Trabajo. Si en la fiscalización que dio lugar a la denuncia, la Inspección del Trabajo cursó multa al denunciado, ésta quedará sujeta a lo que en definitiva resuelva el Tribunal. 3. En su fallo el juez deberá pronunciarse sobre la calidad de empleador del denunciado y, en caso afirmativo, declarará la existencia del vínculo laboral desde el inicio efectivo de la respectiva prestación de servicios. 4. Al igual que en el caso del subterfugio laboral, se deberán establecer claramente por ley las medidas que tomará el juez que constata una relación laboral sin confección de contrato de trabajo, para corregir sus efectos negativos: plazo determinado para escriturar el contrato, bajo apercibimiento de multa judicial, y plazo determinado para el pago de las remuneraciones, cotizaciones y beneficios adeudados a los trabajadores con reajustabilidad según IPC e interés máximo convencional desde el vencimiento de dicho plazo. 5. Para ser verdaderos instrumentos disuasivos de las prácticas ilegales en materia laboral, las multas por infracciones debieran aumentar su monto legal, atendiendo a su gravedad y al número de trabajadores afectados. 6. La aplicación incrementada de multas según el número de trabajadores 231 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios involucrados en una infracción ya está incorporada a la ley en casos especiales: el subterfugio laboral se sanciona con multa judicial de 10 a 150 UTM, más media UTM por cada trabajador afectado57. A las empresas que utilizan trabajadores suministrados, en los casos en que ello está prohibido por la ley, o contratan trabajadores suministrados por intermedio de empresas no inscritas como empresas de servicios transitorios en el registro de la Dirección del Trabajo, se les aplica una multa de 10 UTM por cada trabajador contratado.58 De hecho, el proyecto de ley que establece nuevas normas para los trabajadores del comercio, recientemente aprobado por la Cámara en primer trámite legislativo, ya incluye una aplicación incrementada de multas por infracción: 5 UTM por cada trabajador afectado por la infracción; 10 UTM por cada trabajador afectado por la infracción si el empleador tuviere contratados 50 o más trabajadores; y 20 UTM por cada trabajador afectado por la infracción si el empleador tuviere contratados 200 o más trabajadores.59 5.3. Prácticas antisindicales 5.3.1. Restricciones a la sindicalización La libertad sindical en supermercados e hipermercados está severamente restringida. Todos los dirigentes coinciden en que carecen de libertad de asociación y posibilidades para sindicalizarse, y son reemplazados en las huelgas. Las organizaciones existentes carecen de fuerza y, según lo informado por dirigentes, el porcentaje de trabajadores sindicalizados es muy bajo, lo que se debe al miedo, a la cooptación por parte de los administradores e incluso a ofertas de dinero. Los despidos también producen vulnerabilidad y miedo a la organización. Ha habido despidos masivos de trabajadores sindicalizados, amedrentamiento a trabajadores para evitar la inscripción en los sindicatos, traslados de local de delegados y dirigentes sindicales, presiones indebidas en las negociaciones colectivas, bloqueo del uso de beneficios médicos y mutuales de seguridad, y bloqueo de anticipos de sueldo a trabajadores sindicalizados. La tasa de sindicalización es de alrededor del 11% en algunas cadenas, pero negocia el 7,6% de los trabajadores, lo que es un verdadero trastorno a nivel del ejercicio de los derechos colectivos. Lo que generalmente ocurre es que la sindicalización siempre es mucho menor que la cantidad de trabajadores afectos a instancias de negociación colectiva, porque los trabajadores organizados generan una irradiación de los beneficios que se consiguen a través de la negociación colectiva en otros involucrados. En el caso particular de España, allá existe cerca del 20% de sindicalización, pero los trabajadores afectos a instrumentos de negociación colectiva representan cerca del 70%. Es lo que se 57 58 59 Art. 478 inc. 2º del Código del Trabajo. Arts. 183 P y 183 AA del Código del Trabajo incorporado por la ley Nº 20.123. Oficio Nº 6.934, 7 de agosto de 2007. 232 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) conoce por fuera como la “sintonía sindical”, la sintonía negociacional; es decir, un grupo de trabajadores que se hace representar son capaces de establecer y articular acuerdos que afectan a una masa laboral mayor. Nuestro caso es paradigmático, pero en el sentido inverso, porque tenemos una tasa de sindicalización mayor, de cerca de 11% de trabajadores, pero una tasa de cobertura en negociación colectiva que es casi tres puntos más baja, lo que da cuenta de que existe hoy día una organización sindical que no está ejerciendo derecho a negociación colectiva, condición que, de alguna manera, le quita la sangre al incentivo de esta organización, que es precisamente establecer mancomunadamente condiciones de trabajo y regulación con la contraparte. 5.3.2. Limitaciones en la negociación colectiva La baja participación limita la negociación colectiva, como también lo hace la multiplicidad de razones sociales empresariales en una misma organización económica o holding; un estilo de gestión empresarial que acentúa la individualización de las relaciones laborales y una frecuente resistencia antisindical en los niveles directivos de las empresas. Conviven contratos y convenios colectivos. En Unimarc, Cencosud y D&S existen 25 instrumentos de negociación colectiva vigentes, siendo el 20% convenios colectivos. En los convenios colectivos los trabajadores no tienen derecho a fuero ni a huelga, y existen escasas posibilidades de una negociación efectiva entre la empresa y los trabajadores. La empresa prefiere dividir y parcelar la negociación colectiva, negociar varias veces con distintos sindicatos o grupos por separado, para disminuir la presión sindical y las posibilidades de huelga. Hasta ahora los procedimientos administrativos y judiciales no han sido del todo eficaces para reparar los daños producidos a organizaciones sindicales. La acción fiscalizadora enfrenta varias dificultades para investigar, sancionar y denunciar ante los tribunales los múltiples casos de prácticas antisindicales que se recepcionan diariamente; frecuentemente las denuncias son desistidas o abandonadas, y el proceso administrativo o judicial se revela demasiado largo para prevenir el daño que tales prácticas causan en las organizaciones sindicales. Las debilidades de los procedimientos de investigación y sanción de prácticas antisindicales debieran reforzarse con la entrada en vigencia de la reforma a la judicatura laboral, que hace aplicable a los casos de prácticas antisindicales el nuevo procedimiento judicial de tutela de los derechos fundamentales en el trabajo60. Sin embargo, se observan aún algunos aspectos normativos que podrían ser mejorados con nuevas disposiciones para disuadir a las empresas de efectuar prácticas contra la libertad sindical. Propuestas: 1. Multa incrementada por número de trabajadores afectados por la práctica antisindical. 60 Párrafo nº 7 de la ley Nº 20.087. 233 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios La Ley Nº 20.087 sólo incrementó el monto de las multas aplicables a prácticas antisindicales por reincidencia de las mismas: de 100 a 150 UTM61. Pero el primer ataque contra una organización sindical suele ser especialmente dañino, sobre todo si acontece en sus primeros meses de funcionamiento, por lo que el aumento de multa sólo ante la reiteración del ataque suele resultar extemporáneo. Por añadidura la Ley Nº 20.087 no incluyó ninguna norma que aumentara las multas por prácticas antisindicales según el número de trabajadores involucrados. 2. Establecer que el juez que constate una práctica antisindical ordene al responsable el pago de una indemnización al sindicato, como sanción para prevenir futuros ataques. Los fallos judiciales que establecen la existencia de una práctica antisindical tienen un menú legal muy restringido de medidas para fortalecer al sindicato dañado por dicha práctica. Las medidas judiciales autorizadas en la ley apuntan al reintegro individual de los trabajadores despedidos por una práctica antisindical o una indemnización adicional para ellos por término de contrato (la mayoría opta por lo segundo), pero la ley no incluye ninguna medida de reparación para la organización sindical afectada. La facultad judicial para sancionar el abuso antisindical con una indemnización a favor del sindicato cumpliría dos objetivos: disuadir de tales prácticas y reparar a la organización perjudicada. 5.4. Sistema remuneracional En la actividad comercial predominan las remuneraciones variables (trato, comisiones y pago de horas extras) que presionan a una intensificación del trabajo (remuneran por ventas efectuadas) y a una prolongación del tiempo de trabajo (remuneran por horas adicionales de trabajo). A esto se suma el habitual bajo monto de los sueldos base, menor aún en el caso de trabajadoras mujeres, que obliga a los trabajadores del comercio a “ganarse” el salario mínimo a costa de incrementar la intensidad del trabajo que desarrollan. Esta situación es difícil de corregir con una modificación legal; se trata de sistemas empresariales orientados a remunerar por mayor cantidad y tiempo de trabajo y no por mejor calidad del trabajo. Con esto, las posibilidades de obtener un mayor salario suelen depender casi exclusivamente de la dedicación más intensa y más prolongada al trabajo. De hecho, la Encuesta de Remuneraciones del INE muestra que la porción de remuneración variable suele ser mayor en trabajadores de baja calificación o bajo posicionamiento, mientras que la remuneración fija prima en los profesionales y directivos superiores. La variabilidad salarial en Chile no premia al capital humano, sino el aumento de la carga trabajo. En este orden de cosas, cabe agregar que los trabajadores que se 61 Art. 292 del Código del Trabajo, modificado por el párrafo nº 7 de la ley Nº 20.087. 234 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) desempeñan en los supermercados, lo hacen habitualmente bajo un sistema de jornada completa. Pese a lo anterior y aún desarrollando un gran esfuerzo laboral a fin de cumplir metas o acceder a porcentajes de remuneraciones variables, finalmente sólo alcanzan a totalizar una remuneración equivalente al ingreso mínimo establecido por ley. De esta manera, se hace indispensable avanzar normativamente para lograr que el ingreso mínimo legal corresponda a la remuneración fija de todo trabajador que cumple una jornada de trabajo, independientemente del éxito de su presunta labor intermediadora en el supermercado. Así, sólo sobre dicha remuneración base mínima debe ser posible pactar remuneraciones variables. Por otra parte, la simpatía empresarial por las remuneraciones variables no incluye, sin embargo, a la gratificación, remuneración que varía según los resultados de la empresa; es decir, no premia la cantidad de trabajo ni el tiempo trabajado, sino que es proporcional a los resultados de la empresa. Es una remuneración distributiva, cuya vocación de repartir los beneficios que resultan de la combinación entre capital y trabajo, la ha excluido del debate sobre flexibilidad laboral. La opinión de los grandes gremios empresariales es favorable a que los salarios varíen, pero sólo por rendimiento y tiempo trabajado, no por los resultados de la empresa. Propuestas: 1. Corregir la regulación legal de la gratificación voluntaria para que no sea una norma regresiva en las empresas de 200 ó más trabajadores o en las empresas con mayores utilidades En la actualidad las empresas tienen dos fórmulas legales para dar gratificaciones: pagar el 30% de las utilidades líquidas o acogerse al artículo 50º del Código del Trabajo, que les permite pagar a título de gratificaciones el 25% de las remuneraciones mensuales devengadas por cada trabajador en el año, con un límite de 4,75 de ingresos mínimos mensuales. Esta última modalidad permite a las empresas que logran más utilidades pagar proporcionalmente menos gratificación. Es una gratificación regresiva. Gracias a esta norma el “salario de mercado” es insensible a las utilidades empresariales. Para que los salarios medios que pagan las grandes empresas y las más exitosas dejen de ser insensibles a las utilidades empresariales es necesario sincerar la gratificación, para que se pague conforme a los resultados efectivos del negocio. Ello puede lograrse excluyendo de la aplicación del artículo 50° del Código del Trabajo a las empresas que tengan 200 ó más trabajadores62, ó 20% ó más de utilidades operacionales en el respectivo ejercicio. 2. Establecer que el ingreso mínimo mensual establecido por ley es un mínimo garantizado a todo trabajador por el cumplimiento de su jornada de trabajo. Los trabajadores que cumplen una jornada de trabajo, como es el caso de los dependientes de supermercados, deben tener asegurada, en razón de cumplir con esa jornada e independientemente del éxito comercial del local en que trabajan, una remuneración equivalente al ingreso mínimo mensual. Sólo sobre esta última cantidad La última Encuesta Laboral de la Dirección del Trabajo muestra que el 78% de estas empresas pagan gratificaciones a sus trabajadores según el artículo 50º del Código del Trabajo y no según sus verdaderas utilidades. 62 235 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios debe ser posible pactar remuneraciones de orden variable que tengan relación, por ejemplo, con los mayores o menores volúmenes de ventas que efectúe el supermercado. Lo anterior, debido a que los trabajadores de supermercados efectúan labores que no tienen una incidencia tan directa en el mayor o menor volumen de ventas del establecimiento en que se desempeñan, pues estas últimas están sujetas a numerosos condicionantes ajenos a la actividad del trabajador. 5.5. Jornada laboral El mayor incumplimiento o infraccionalidad laboral de los supermercados tiene que ver con la jornada laboral debido a: 1. Distribución irregular de la jornada de trabajo; las horas extras son excesivas y no hay respeto por los días semanales de descanso. Esto es frecuente tanto en el sector comercio como en el de supermercados. En estos temas se concentra la mayor cantidad de denuncias y de las multas aplicadas.63 Hay casos de turnos cortados, donde la jornada de ocho horas está dividida en un turno de mañana, de 10 a 14 horas, y la segunda parte de ese mismo turno se hace de 19 a 23 horas.64 2. Los trabajadores de supermercados están obligados a laborar hasta dos horas extras diarias en los períodos anteriores -siete días- a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades. 3. No cumplimiento del acuerdo establecido con la Dirección del Trabajo de respetar los horarios en días festivos importantes. 4. De modo permanente no se pagan las horas extraordinarias y se prolonga ilegalmente el tiempo trabajado, por ejemplo, cuando hay reuniones de coordinación post jornada. En el caso de los reponedores, deben hacer esas reuniones después de la jornada laboral, lo cual, aunque forma parte del trabajo, no es considerado así por la empresa. 5. Modificación unilateral de la jornada laboral, lo que habitualmente conlleva una rebaja importante en las remuneraciones de los trabajadores. Ellas siempre son obligatorias bajo la amenaza de despido. 6. Falta de registro de cumplimiento de jornada para permitir adulteraciones o que el trabajador no pueda demostrar las horas trabajadas. 7. Incumplimiento del descanso dentro de la jornada. No se respeta la colación. Hay extensión de turnos o turnos cortados. 8. En el caso de los menores empaquetadores, que no reciben salario, existe una gran discrecionalidad en las exigencias de jornada.65 El señor Melis informa: “No es un sistema regular de lunes a sábado, de 8 a 17 horas, en forma permanente. En los supermercados es frecuente una malla tremenda de turnos. Es decir, un supermercado puede tener cincuenta turnos distintos, y a los trabajadores se les va asignando turnos distintos semana a semana o incluso de un día para otro, con la consecuente pérdida de seguridad del trabajador para poder organizar su vida. 64 El trabajador no alcanza a ir a su casa en esas cinco horas, por lo tanto se queda en el establecimiento. 65 Informa el señor Melis: En una ocasión, me tocó fiscalizar un supermercado el día de Navidad, a las 5 de la tarde, y los niños se me acercaron para decirme que llevaban diez horas trabajando y que estaban reventados. Si le doblan el turno, al final ese chico saldrá a las 12 de la noche. Si hay un incumplimiento laboral de uno de estos chicos, se le sanciona no asignándoles turnos posteriormente. Los turnos cubren desde la apertura del supermercado, y si éste cierra a las 22.30, como ocurre en la 63 236 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) En estos aspectos se concentra la mayor cantidad de denuncias y la mayoría de las multas aplicadas. Recientemente ha sido aprobado un proyecto de ley en la Cámara de Diputados regulando los períodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades, en que los trabajadores del comercio no pueden negarse a trabajar horas extras. El proyecto aprobado en su primer trámite legislativo establece que dicho período no excederá de los catorce días inmediatamente anteriores a la festividad, y que los trabajadores no laborarán más allá de las 23:00 horas, entre el 12º y el 2º día anteriores a la Navidad ni más allá de las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a Navidad y el inmediatamente anterior al 1º de enero.66 5.6. Derechos fundamentales La aplicación del nuevo procedimiento judicial de tutela de derechos fundamentales instituido por la ley Nº 20.087 deberá permitir una mayor protección a tales derechos en el trabajo. En concordancia con lo anterior, atendida la proximidad de la fecha en que habrán de entrar en vigencia los nuevos tribunales y procedimientos laborales, se hace extremadamente urgente dar curso a las iniciativas legales que mejoran este último y a aquellas que incrementen significativamente el número y dotación de tribunales y jueces. semana, ese chico no sale a las 22.30, como tampoco lo hacen los cajeros, sino a las 23.00 ó 23.30 horas, porque tienen que ordenar. Por ejemplo, después deben acarrear y ordenar los carros distribuidos por el estacionamiento. Hemos encontrado chicos que salen a las 12 de la noche del supermercado. 66 Oficio Nº 6.934, 7 de agosto de 2007. 237 HEMICICLO Revista de Estudios Parlamentarios Bibliografía - Aning, Jerome. Labor, Crime, Murder. Philippine Daily Inquirer, 29 de septiembre de 2009 Internet (presentado en Panel de la OIT). - Bergdhal, Michael. Competir y prosperar al estilo Wal-Mart, Grandes Casos Empresariales, Ediciones Deusto, 2007, Barcelona. - Berstein, Jared y Bivens, L. Josh. The Wal-Mart Debate: a false choice between prices and wages. En: Issue Brief Nº 223, 15 de junio de 2006, Economic Policy Institute. - Castells, Manuel. La Era de la Información. Vols. I, II y III, 2001, 2002, Siglo XXI Editores, México. - Centro de Estudios de la Mujer, SENCE. Caracterización del Trabajo a Domicilio y Mujeres, 2003. - Fazio, Hugo. Carta Económica de septiembre 2006. CENDA internet. - Freeman, Richard y Ticknor, Arthur. Wal-Mart is not a business it´s an economic disease. En: Executive Intelligence Review, 14 de noviembre de 2003, internet. - Gariazzo, Alicia y Parrao, Rafael. La Distribución del Ingreso en Chile. Documento elaborado a petición del Diputado Sergio Aguiló, 2003. - Henríquez, Helia; Riquelme, Verónica, y Ugarte, José Luis. ¿Un nuevo trabajo a domicilio? Dirección del Trabajo 2001, internet. - Hertz, Noreena. El Poder en la Sombra: las grandes corporaciones y la usurpación de la democracia, Editorial Planeta, Serie Historia y Sociedad, 2002. - Klein, Noami. No Logo: El Poder de las Marcas, Paidos, 2001. - Larraín Vial. Falabella y D&S: Megafusión. En: www.larrainvial.com. - Neumark, David; Zhang, Jhunfu y Ciccarella, Stephen. The Effects of Wal-Mart on Local Labor Markets. Noviembre de 2005, internet. - Nathan, Vivian. Ecoportal.net, abril de 2005. - Parrao, Rafael. Las Tarjetas de Crédito en Chile”, documento elaborado para la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados. - Reich, Robert. El Trabajo de las Naciones y el Trabajador Simbólico Analítico. internet. - Stone, Keneth. Exploring the Wal-Mart Model. LERA-Gateway Chapter, University of Missouri-Saint Louis, JC Penney Building, 18 de abril de 2007. www.lera-gateway.org. - The National Labor Committee. Wal-Mart dumped from one of the World’s Largest Pension Funds, 4 de abril de 2007. www.nlcnet.com. - The National Labor Committee. Putting a human face on the global economy. www.nlcnet.org. - Tijoux, María Emilia. La Invisible Explotación: trabajo a domicilio en Chile. Escuela de Sociología, Universidad ARCIS, febrero de 2001. - Werner, Klaus y Weiss, Hans. El Libro Negro de las Marcas: el lado oscuro de las empresas globales. Editorial Sudamericana, 2003. - Zambra, Darío. Megavisión en la Mira. La Nación Domingo, 27 de mayo de 2007. 238 Alicia Gariazzo Gavilán: Aspectos conflictivos de la industria del retail en Chile (extracto) - Otros: www.antislavery.org, www.walmart.com, Estrategia, Diario Financiero, La Tercera, New York Times del 14 de septiembre de 2005 y Fortune 500. 239 CONVOCATORIA Hemiciclo es una revista semestral de la Academia Parlamentaria de la Cámara de Diputados, que ofrece material para el análisis y la discusión del quehacer parlamentario, en lo que concierne a la legislación, la fiscalización y la representación; además de las experiencias, reflexiones e investigaciones sobre el acontecer nacional e internacional, que constituyan un aporte al debate académico y político. Las colaboraciones serán examinadas por un Consejo Editorial en cuanto a su interés académico, pero los contenidos serán de responsabilidad de sus respectivos autores. Aquéllas deberán cumplir con las siguientes exigencias formales: 1. El título debe ser descriptivo y no exceder, en lo posible, de quince palabras. Los subtítulos deben presentarse debidamente numerados. La extensión del original debe ser entre 5.000 y 7.500 palabras para los artículos (excluyendo las notas), y de 1.500 a 2.500 palabras para los comentarios de libros. 2. Los artículos deben incluir un resumen en castellano y en inglés, que describa sus aspectos principales en 100 palabras, y una breve reseña del autor, que señale sus estudios y la institución en que los cursó, además de la actividad que desarrolla actualmente. 3. La bibliografía debe presentarse con el siguiente formato: Apellido, Nombre. Título. Editorial, ciudad, año, páginas. Si el artículo citado forma parte de una revista o de una compilación, debe agregarse a continuación del título: En: Nombre de la publicación, Nº. 4. La tipografía debe ser Times New Roman, tamaño 12, con un interlineado de 1,5. 5. Las contribuciones deben ser remitidas en papel (2 ejemplares debidamente firmados por el autor) a la Academia Parlamentaria de la Cámara de Diputados, Pedro Montt s/n, Valparaíso, y en soporte digital (formato Word) al correo electrónico academiaparlamentaria@ congreso.cl. 6. No se aceptarán artículos que hayan sido publicados o que se considere ofrecer a otra publicación. Los originales serán editados en cuanto a precisión, organización, claridad o consistencia con el estilo y formato de la revista. 7. El plazo de entrega vence el día 30 de junio de 2010.