Alicante 2006 Sistema De Solución De Controversias

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VIII REUNIÓN DE ECONOMIA MUNDIAL ALICANTE 2006 SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: UNA COMPARACIÓN ENTRE LA UE Y MERCOSUR Ana Belén Valsera Prieto ([email protected]) Tlf: 618943433-924253177 Doctoranda por el Departamento de Economía Aplicada de la Facultad de Económicas de Badajoz (Universidad de Extremadura) 1. INTRODUCCCIÓN: APROXIMACION A LOS DOS BLOQUES DE INTEGRACIÓN, LA UE Y MERCOSUR. SISTEMA INSTITUCIONAL. Desde la segunda mitad del siglo XX hemos venido asistiendo a un fenómeno de gran importancia en la escena de la economía mundial: el resurgimiento y la proliferación de los acuerdos de integración regional. Dicho fenómeno ha sido estudiado por diversos y muy numerosos autores desde comienzos del siglo pasado y, pese a la gran cantidad de definiciones que se han escrito al respecto de lo que significa una integración regional y el grado en el que la misma puede encontrarse en cada momento y lugar determinado, podemos recoger la siguiente definición que afirma que “la integración regional supone la eliminación discriminatoria de todas las barreras comerciales entre, al menos, dos naciones junto con el establecimiento de ciertos elementos de cooperación y de coordinación entre ellas” (El-Agraa, 1999). En la presente ponencia se tratará de abordar dos de estos fenómenos de integración regional, centrándonos en el sistema de solución de controversias de cada uno de ellos. Sin duda que la Unión Europea, primero de los dos bloques elegidos, representa el proceso de integración regional más ambicioso y mas avanzado tanto horizontal como verticalmente. Junto con éste, el bloque regional formado por los países del Cono Sur, el MERCOSUR, que, no siendo un proceso de integración con objetivos tan ambiciosos como la Unión Europea, representa el bloque más estable y sólido de la historia de la integración regional en América Latina. En la primera parte de este trabajo se realizará una introducción a los dos sistemas de integración de manera muy breve, además se tratara de esbozar el sistema institucional de cada uno de ellos, así como su ordenamiento jurídico. Posteriormente, la segunda parte de este trabajo estará dedicada a los sistemas de solución de controversias en general, para pasar luego a tratar cada uno ellos (el de la UE y MERCOSUR) por separado, repasar el sistema de solución de controversias establecido por la OMC y, finalmente, acabar con una serie de conclusiones que hagan las veces de marco comparativo entre los sistemas de solución de controversias establecidos por la UE y MERCOSUR. Los dos procesos de integración aquí estudiados gozan de gran relevancia, en cuanto a bloques de integración regional se refiere, por lo que cada uno de ellos significa y representa. Sin duda que la UE se presenta hoy como el proceso de integración regional más avanzado y ambicioso del panorama mundial. Esto la convierte en “modelo a seguir” por otros países con iniciativa integradora pero no existe en otro bloque el nivel de institucionalización alcanzado por éste y así lo afirma el Profesor Hartmut Hentschel cuando señala que “la institucionalización de la integración en Europa caracteriza y diferencia el desarrollo de intentos similares en otras regiones del mundo” a lo cual, añade, que “con la institucionalización de la integración, la Unión Europea ganó vida propia frente a los Estados integrantes de la comunidad, lo que garantiza continuidad al proceso de integración y le asegura avances, a veces lentos pero seguros e independientes, de los vaivenes políticos que conmuevan a cualquiera de sus socios”1. Es indudable que el entramado institucional de la UE es el más evolucionado del panorama mundial, sin duda que para hacer frente a la organización de este bloque que, como ya decíamos anteriormente es el que más ha avanzado tanto vertical como horizontalmente. Por su parte, MERCOSUR, no siendo un proceso tan avanzado como la UE, consigue ser el bloque de integración regional de mayor importancia y con mejores perspectivas de América Latina. MERCOSUR ha sabido superar las incertidumbres que se presentaban en el momento de su constitución, habida cuenta de los fracasos a los que se habían enfrentado otros bloques anteriormente. Una de las mejores recetas del su éxito reside, precisamente, en no nacer como un proceso con grandes ambiciones sino en constituirse como un proceso que se fuese construyendo “pasito a pasito”, afianzando cada fase antes de afrontar una nueva, ello implica no correr grandes riesgos ni asumir grandes compromisos como lo hiciera la UE. Por otra parte, el MERCOSUR no necesita, de momento, de una estructura institucional tan compleja como la de la UE ya que, frente a los veinticinco países de ésta, el MERCOSUR está conformado tan solo por cuatro, aunque éstos signifiquen el 70% de la superficie de América Latina. Además, el proceso europeo se inició formalmente a finales de los cincuenta por lo que ya llevan más de medio siglo de andadura en la que ha habido avances y retrocesos y donde, por supuesto, el camino no siempre ha sido como suele decirse “un camino de 1 HARTMUT HENTSCHEL, Director de Demoskopia en el Instituto para la Investigación de Mercado y Estudios Políticos, Buenos Aires, “Unión europea y MERCOSUR: Estabilidad y fragilidad de los sistemas de integración regional”, Contribuciones, nº2, Abril-Junio/1999,pag 1. rosas”.Con respecto a MERCOSUR, éstos apenas llevan dos décadas de historia, por lo que aun queda mucho que decir de ellos. Hacíamos referencia anteriormente a que la UE surge a finales de los cincuenta, concretamente en 1957 con la firma del Tratado de Roma que crea la CEE y el EURATOM aunque seria injusto fijar esta fecha como la que marque un antes y un después en la historia de la integración europea que viene de mucho tiempo atrás. Sin entrar en especificaciones aquí, ya que no es el objeto de este trabajo, apuntaremos solo que Europa ha pasado por varios intentos de integración desde la Grecia Clásica hasta la firma del Tratado de Roma, aunque sin duda que el camino que llevó a lo que hoy cocemos como la UE comenzó tras la Segunda Guerra Mundial. Al fin de tal desastre que dejó a Europa en condiciones miserables comenzó a surgir con fuerza la idea de una Europa unida para salir de la crisis. Esta vez, contaban con el apoyo de los dirigentes, tradicionalmente al margen de tales iniciativas. Este apoyo junto con el “empujón” dado por los EEUU, que ponían como condición la idea de los pueblos europeos unidos para la obtención de la ayuda del Plan Marshall, hizo que comenzaran a darse los primeros pasos en pro de la integración, creándose la CECA en 1952 2. Por tanto, los motivos que llevaron a Europa a querer integrase fueron fundamentalmente políticos aunque con gran vinculación a los económicos, sin los cuales era imposible motivar a los países europeos a querer formar parte del proyecto. Ello se demuestra con el fracaso del Consejo Europeo basado, casi exclusivamente, en ideas políticas y, por otro lado, en el éxito de la OECE apoyada en motivos económicos. Los motivos políticos pasaban sin duda por un gran desafió para Europa, la reconciliación franco-alemana tras muchos años de enfrentamientos entre ambos países. Esta era una condición necesaria para avanzar en el proceso de integración europea. El desafío de la reconciliación también aparece en la historia de la integración del Cono Sur. En este caso se trata también de los dos países que se constituyen como el motor del proceso de integración regional: Argentina y Brasil. Sin embargo, aquí los motivos económicos están mucho más marcados que en el caso europeo, fundamentalmente por la contextualización de este proceso latinoamericano que se encuadra entre dos acontecimientos de gran relevancia mundial. Por una parte asistimos al fin de la Guerra Fría lo cual va a significar que los motivos estratégico- militares van a dejar de tener 2 La CECA se crea en 1952 por los tres países del BENELUX, Francia y Alemania para poner bajo una única autoridad supranacional la producción, la distribución y la comercialización del carbón y del acero. tanto sentido y que, además, el capitalismo pase a ser el sistema adoptado por casi todos los países del mundo. Por otro lado, estamos ante un nuevo proceso que cambiará las “reglas del juego” de la economía mundial se trata de la globalización económica. Precisamente para hacer frente a la misma y para ganar peso internacionalmente se busca la integración regional como posible vía para ello. El proceso de integración de MERCOSUR comienza en la década de los ochenta cuando Argentina y Brasil firman una alianza estratégica con la firma del programa de Integración y Complementación Económica (PICE). Posteriormente, en 1988 ambos países suscriben el Tratado de Integración, cooperación y desarrollo, base para la posterior Acta de Buenos Aires de 1990 que fija como fecha para la creación de un Mercado Común el 31 de Diciembre de 1994. A este proyecto se sumarán Uruguay y Paraguay para la firma del Tratado de Asunción de 1991 mediante el cual nace MERCOSUR. La incorporación de estos dos países supone, como señala el profesor Harmut Hentschel, “el abandono de la bilateralidad”. A partir de esta incorporación, no se volverá a producir otra hasta la fecha. Tras esta introducción aproximativa a lo que ambos procesos representan y de que manera surgieron, aspecto que consideramos de vital importancia para el entendimiento del sistema institucional elegido por cada uno, pasamos ahora a ver de manera esquemática como se ha ido desarrollando dicha estructura institucional mediante los tratados adoptados desde le nacimiento del bloque hasta ahora. Con respecto a la UE, el Tratado de Roma no fue modificado durante treinta años, concretamente hasta la adopción del Acta Única Europea en 1986 que establecía como objetivo la creación de un Mercado Único que implicara la libre circulación de mercancías, personas, bienes y capitales. Posteriormente, vino el Tratado de la Unión Europea de 1992, más conocido como el Tratado de Mastricht, que sienta las bases para una unión económica y monetaria. Tras éste, se firmará el Tratado de Ámsterdam de 1997 que va a profundizar más en la política social. Por ultimo, en el año 2002 se firma el Tratado de Niza para preparar a las instituciones europeas ante la mayor ampliación sufrida por la UE, tras la cual, contará con veinticinco miembros. Este es el tratado que mayores modificaciones introduce en lo que respecta a las instituciones y una de las más importantes para el progreso de la UE es la de establecer la regla de la mayoría cualificada para la toma de decisiones para muchas de las cuestiones que aun se decidían por unanimidad. En una Europa de 25 la unanimidad seria una barrera no ultrapasable para la toma de cualquier decisión o para llevar a cabo cualquier avance ya que, esto significa que cada país tenga la capacidad de “veto” sobre la materia en cuestión. En la actualidad se debate sobre la adopción de una constitución europea, constitución que modificaría de nuevo algunos aspectos de determinadas instituciones y que, actualmente, se encuentra en punto muerto tras la negativa hacia la misma del pueblo francés y holandés en referéndum el pasado verano. El referéndum para la aprobación del texto constitucional fue positivo en España pero, aun deben manifestarse sobre este aspecto otros países europeos si bien no todos lo harán mediante referéndum popular. Lo que está claro es que la negativa francesa ha sido un duro golpe para el texto constitucional que, ya antes de ser aprobado no estaba exento de polémica. Tanto si sigue adelante el proceso de aprobación del mismo como si no, ello supondrá llevar acabo modificaciones institucionales. En el caso de MERCOSUR, sólo dos tratados tienen gran relevancia para las instituciones. El primero de ellos es, claro está, su tratado constitutivo, el Tratado de Asunción, que crea una estructura institucional transitoria bastante simple, con tan sólo dos instituciones básicas a encargarse de todo y, cuya validez seria hasta la entrada en vigor del Mercado Común en 1994. En ese año se firma el Protocolo de Ouro Preto que modificará el sistema institucional de MERCOSUR, creando nuevas instituciones de apoyo a las anteriores y diversificando los poderes antes otorgados a las únicas dos instituciones existentes y ahora compartidos entre las seis que conforman la nueva estructura institucional de MERCOSUR. No obstante, en el Protocolo se deja claro que, en caso de que fuese necesario, se revisaría este sistema para adaptarlo a nuevas circunstancias y modificaciones que se fuesen dando en el bloque. El Profesor Eugenio Roberto Caligiuri y el profesor Alejandro A. Figueroa afirman al respecto de una primera aproximación a las diferencias entre ambos procesos en lo que respecta a sus fines y objetivos reflejados en su tratados, lo siguiente: “Somos conscientes que aún no existen semejanzas reales entre un sistema de integración política, económica, y social como el europeo con los sistemas de cooperación comercial y económica emprendidos en América del Sur. El Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Asunción (incluido el Protocolo de Ouro Preto) son radicalmente distintos en su contexto, objetivos, medios, y logros3”. El entramado institucional de la hoy, Unión Europea, se definió en el Tratado de Roma para dirigir la acción conjunta de los seis socios fundadores y para materializar el ansiado objetivo de establecer entre ellos un Mercado Común previsto en dicho Tratado fundacional. Sin embargo, aquella Comunidad Europea de Seis miembros ha ido evolucionando en dos direcciones: tanto en la profundización del proceso de integración, marcándose cada vez objetivos más ambiciosos, como en la amplitud de dicha integración, llegando hoy a ser una Unión de 25 miembros. Desde la Firma del Tratado de Roma, Europa ha asistido a grandes acontecimientos que han obligado a sus dirigentes a ir tomando decisiones que se vayan adaptando a esa nueva realidad. Por ello, el entramado institucional ha sido el principal objeto de dichas modificaciones para poder seguir siendo efectivo en una Unión Europea que no deja de crecer en número de socios. Las principales modificaciones a las instituciones comunitarias se llevaron a cabo mediante el Tratado de la Unión Europea de 1992, el de Ámsterdam de 1997 y, posteriormente, el de Niza de 2001. Además de la mejora de las instituciones que se revelaban insuficientes ante esta nueva Europa de 25 Estados, también hay que hacer frente a los otros dos pilares establecidos en el Tratado de UE junto con el titulado “Comunidades Europeas” y que, aún, no han sido desarrollados con la amplitud establecida en dicho Tratado. Se trata de la Política Exterior y de Seguridad Común y la Política Interior y de Justicia. Actualmente, sin haber sido aprobado el texto constitucional europeo que volvería a introducir modificaciones, la Unión Europea cuenta con la siguiente estructura institucional4: Instituciones Órganos financieros Órganos Consultivos Principales - Banco Central - Comité Económico y - La Comisión - El Consejo de Ministros - El Consejo Europeo - Banco Europeo de Inversiones (Fondo de inversiones) Social - Comité de las Regiones - El Parlamento - El Tribunal de Justicia Secundarias : - El Tribunal de Cuentas - El Defensor del Pueblo 3 CAIGIURI AMMENDOLIA, ROBERTO EUGENIO Y FIGUEROA VEJAR, ALEJANDRO, “Los Principios de Primacía y Operatividad en el derecho comunitario como Fundamentos para la Integración de Latinoamérica”,www.americandiplomacy.net 4 Información sacada de la pagina www.eu.int Además, existen los órganos interinstitucionales que son la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas y la Oficina de Selección de personal, así como los organismos descentralizados, es decir, las Agencias de la Comunidad Europea, la de Política Exterior y Seguridad Común y la de Cooperación policial y judicial en materia penal. Estas últimas, se encargan de ir preparando el camino para el establecimiento de los dos pilares de la UE aun por desarrollar, a los que hacíamos referencia anteriormente. En cuanto al Derecho emanado de la UE es, sin duda, complementario al tema institucional puesto que, son las instituciones las protagonistas principales en algunas de estas fuentes de Derecho comunitario, hecho que queda constado a lo largo de la lectura de este trabajo y, por supuesto, creadoras del conjunto normativo que conforma el derecho derivado de la Unión. De manera general, diremos que corresponde a la Comisión la propuesta legislativa, al Consejo y al Parlamento aprobarla en codecisión, teniendo en cuenta los pareceres del Comité Económico y Social y el Comité de las Regiones y, posteriormente, la Comisión vuelve a tomar el relevo junto con el Tribunal de Justicia en la vigilancia y el control del cumplimiento de las normas. La estructura orgánica de MERCOSUR se aprueba con el Tratado fundacional, es decir, mediante el Tratado de Asunción de 1991 aunque, esta va a ser una estructura institucional provisoria, ya que la definitiva solo entraría en vigor con el Protocolo de Ouro Preto de 1994. Además de los órganos establecidos en este protocolo, se estableció en el mismo que podían crearse órganos auxiliares en caso de que así fuese necesario y que, éstos se incluirían en la estructura institucional para apoyar a los órganos principales que son los siguientes: - Consejo de Mercado Común - Grupo Mercado Común - Comisión de Comercio de MERCOSUR - Foro Consultivo Económico y Social - Comisión Parlamentaria Conjunta - Secretaría Administrativa En el siguiente cuadro se muestran las diferentes instituciones y sus miembros de manera esquemática para una primera aproximación a las mismas. En este esquema se muestran a la derecha los órganos con capacidad decisoria que, a su vez, son los formados por miembros elegidos sin la intervención de la ciudadanía y; en la parte izquierda, se encuentran aquellos órganos donde, de alguna manera, participan los ciudadanos en su actividad y en la elección de sus miembros. Sin embrago, éstos últimos solo tienen poder para emitir recomendaciones sin que éstas vinculen obligatoriamente a los Estados parte. Fuente: CINTERFOR (organización Internacional de Trabajo) Con respecto a la obligatoriedad de las decisiones emanadas de los órganos que tienen esa potestad, los Estados parte se han comprometido a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar en sus respectivos territorios el cumplimiento de las normas emanadas del Consejo, el Grupo Mercado Común o la Comisión de MERCOSUR. En tal sentido informan a la Secretaria Administrativa sobre las medidas adoptadas. Se constata que las normas comunitarias no tienen aplicación inmediata sino que han de ser “adaptadas” a cada ordenamiento jurídico interno de los países miembros del bloque. Sin duda que la nota más característica del sistema institucional de MERCOSUR es la falta de cesión de soberanía estatal hacia los órganos comunes del bloque regional. Señala Atilio Alterini que la supranacionalidad implica “la supremacía del Derecho Comunitario derivada de cierta delegación del monopolio de los Estados parte en la creación del derecho a favor de un órgano legislativo común; de la asignación de efecto directo a las disposiciones que dicte con el consiguiente compromiso de aplicarlas en sus territorios; y de la constitución de un órgano jurisdiccional autónomo”5 El sistema de MERCOSUR está basado en la cooperación interestatal. No obstante, se prevén determinados mecanismos para hacer que las normas derivadas de las instituciones del MERCOSUR se cumplan en los cuatro Estados Parte con la misma intensidad y en el mismo espacio de tiempo. De la coordinación en este aspecto se encargará la Secretaria Administrativa. Por ahora este sistema es el elegido por los Estados miembros, aunque son muchos los autores que afirman que esta estructura ha de ir evolucionando a medida que los compromisos adquiridos sean mayores y que el número de países integrantes en el bloque vaya aumentando aunque, hasta la fecha, no se ha producido ninguna ampliación. De hecho, el papel de los Estados en la toma de decisiones; contrariamente a lo que sucede en la UE, donde las instituciones gozan del traspase de soberanía cedida por éstos para la toma de decisiones en nombre de la unión, queda ya fijado en el articulo 16 del Tratado de Asunción, el cual fija dos requisitos necesarios para la adopción de cualquier decisión institucional: el consenso entre los Estados Miembros y la presencia de los cuatro países que conforman el bloque. Por el contrario, el Tratado de Roma limitaba ya la soberanía de los Estados miembros en varios sectores, otorgando primacía a la normativa comunitaria frente a la estatal. 5 ALTERINI, ATILIO ANIBAL, “La supremacía jurídica en el MERCOSUR”, La Ley, Tomo 1995 E. Pag 848. Al hilo de lo dicho anteriormente, veamos que ocurre con el Derecho Comunitario emanado de las instituciones de ambos bloques de integración. Guy Isaac señala que el Derecho Comunitario “no es un Derecho extranjero ni siquiera un derecho exterior. Es un derecho propio de los Estados miembros, tanto como el derecho nacional, con la característica especial de coronar la jerarquía normativa en todos ellos...”6 Para ello el sistema ha de estar dotado de procedimientos y órganos adecuados que interpreta en dichas normas y que sancionen su violación. Es éste el caso del sistema europeo en cuyo caso, como ya referíamos anteriormente, el Derecho Comunitario se sitúa por delante del derecho nacional. Dentro de este Derecho Comunitario también existe una jerarquía, que es la siguiente7: 1. Derecho primario conformado por los Tratados. 2. Derecho derivado conformado por los Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes emanados de las instituciones comunitarias. 3. Jurisprudencia del Tribunal Europeo. Con respecto a MERCOSUR, el derecho estatal se sigue situando por delante del comunitario, cuya jerarquía es la siguiente8: 1. Tratado de Asunción y sus protocolos adicionales 2. Los acuerdos celebrados al amparo del Tratado de Asunción y sus protocolos 3. Las Decisiones del Consejo Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio. La diferencia fundamental es la aplicabilidad entre ambos conjuntos de normas. En el caso europeo, el Derecho comunitario goza de primacía frente al nacional, así como de de aplicabilidad directa e inmediata en los Estados miembros, mientras que; en el caso de MERCOSUR, pese a ser normas obligatorias, las Decisiones, Resoluciones y Directivas necesitan ser desarrolladas por el Derecho interno de los países miembros. Por tanto, en el caso de la UE, determinadas normas van a producir efecto inmediato en materia de derechos y obligaciones de los ciudadanos, en cuanto que en MERCOSUR la ciudadanía no recibe los efectos directos de las decisiones comunitarias. Contrariamente 6 GUY, ISAAC, “La jerarquía de las leyes y reglamentos nacionales con las normas de MERCOSUR”, La Ley, Tomo 1996 E, Pág. 473. 7 Según NATALIA BOLOGNA, en “Comparación entre la Unión Europea y el MERCOSUR desde un enfoque económicoinstitucional”, publicado en la Revista “Historia Actual On-Line”, Año I, Nº2, Otoño de 2003. 8 Ídem a lo que sucede con el Derecho Comunitario europeo que “penetra los sistemas legales internos de los estados miembros y crea unos derechos y obligaciones directamente aplicables tanto a empresas como a ciudadanos particulares”9 . Esta idea ya fue definida por el Tribuna de Justicia Europeo en una de sus primeras causas judiciales, la cual tuvo gran trascendencia, la de Van Gend en Loos (1963) en la cual se refería al Tratado CE de esta manera: “Este Tratado es algo más que un acuerdo para la mera creación de obligaciones mutuas entre los Estados participantes…”10 2. LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS 2.1 Introducción El surgimiento de controversias y la solución de las mismas ha estado presente siempre en nuestra historia, siendo un tema que ha ido evolucionando, felizmente hacia formulas cada vez más democráticas. El profesor Carlos A. Filártiga así lo afirma cuando dice que “Un breve repaso de la historia nos puede llevar a la conclusión de que las comunidades que han logrado perdurar son aquellas que han logrado consolidar un sistema eficiente de solución de conflictos. Ello fue condición sine qua non para que, al surgimiento de los naturales conflictos humanos, el grupo no se disgregara. De modo que más allá de la solución del conflicto en sí mismo, se buscaba la consolidación de la comunidad, el mantenimiento del grupo social, como una medida de seguridad de sus miembros, ante la permanente amenaza de otras comunidades”11 Dentro de un bloque de integración regional las controversias que puedan llegar a surgir pueden ser de varios tipos: entre dos o más Estados, entre un Estado y un particular, entre dos particulares de distintos Estados o entre un Estado y la Comunidad y, cada una de ellas, será resuelta de manera diferente según el grado de integración de cada bloque en cuestión y los mecanismos que tengan habilitados para tal efecto. Independientemente del grado de integración en el que se encuentre cada bloque, es claro que éstos deberán adoptar una serie de mecanismos adecuados para dirimir las cuestiones relacionadas con la violación o incumplimiento de su Derecho Comunitario. 9 HOWE, MARTIN, “La justicia y el superestado europeo” en “Visiones de Europa”, Editorial Noesis, Londres, 1993, Pág. 195. 10 Jurisprudencia del Tribunal europeo de Justicia en www.europa.eu.int 11 FILÁRIGA LACROIX, CARLOS A., “Sistema de solución de controversias en el ámbito de MERCOSUR , Argentina, Diciembre de 2001. De manera general podemos afirmar que existen dos tipos de mecanismos para la solución de controversias: 1. Aquellos que derivan directamente de la aplicación del Derecho Internacional Publico: negociación, mediación, conciliación y arbitraje. Dentro del arbitraje también se pueden diferenciar dos clases: el ocasional; las partes acuden para solucionar ante el una determinada cuestión o el institucional; en cuyo caso las partes se han comprometido previamente a, en caso de controversia, someter esta a arbitraje. También dentro de estos medios se encuentra la investigación internacional. A este conjunto de medios de Derecho Internacional Publico se los conoce también como medios Diplomáticos. 2. La segunda opción es la de utilizar los medios jurisdiccionales, es decir, optar por la creación de un órgano jurisdiccional comunitario cuyas decisiones obliguen a los Estados partes12. Mientras que a MERCOSUR podríamos encuadrarlo dentro de la primera opción, aunque con especificaciones, a la UE podremos encuadrarla perfectamente dentro de la segunda opción. Con respecto a los primeros, tienen gran relevancia los llamados MASC (Métodos alternativos de solución de controversias), dentro de los cuales los más importantes son la conciliación y el arbitraje. Ya mencionamos su importancia en MERCOSUR el cual ha intentado llevar a cabo una reglamentación regional sobre los mismos, sin embrago, en la UE este es un tema que ha sido omitido en el Derecho Comunitario. Sin embargo, no obstante lo dicho, se observa una tendencia hacia la uniformización de la legislación estatal de los países miembros de la UE sobre esta materia. Por una parte, las nuevas leyes sobre la materia se inspiran con frecuencia en la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL). Por otra parte, todos los países miembros de la Unión son miembros también de la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, y han, en mayor o menor grado, actualizado sus legislaciones para ponerlas en consonancia con las tendencias modernas en materia de MASC y, particularmente, arbitraje. A nivel internacional, los principales centros de 12 Clasificación tomada de BOLDORINI, MARIA CRISTINA, “Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº6, Argentina 1994, Pág. 471 y siguientes y de INAP (Instituto nacional de la Administración Publica) en “Solución de Controversias en los sistemas de integración. El caso de MERCOSUR”, Pág. 31. arbitraje en Europa son: la Cámara de Comercio Internacional-CCI (París), la Corte Internacional de Arbitraje de Londres-LCIA (Londres), y la Cámara de Comercio de Estocolmo (Estocolmo). Por su parte, en MERCOSUR existen una serie Organismos Internacionales como la ONU y la OEA que han venido estimulando procedimientos de solución de controversias en toda la red de países miembros ante la evidencia de la saturación de los órganos jurisdiccionales en la mayoría de los países. En ese sentido la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL) ha venido trabajando desde los últimos 30 años para lograr procedimientos uniformes de Arbitraje Comercial Internacional, creando en 1985 una Ley Modelo de Arbitraje que está siendo adoptada por la mayoría de los países del continente como ley nacional con el fin de uniformar los procedimientos y así facilitar la solución de conflictos de naturaleza comercial entre ciudadanos de un mismo país o de más de uno. Asimismo, la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), nacida en el seno de la OEA, ha creado sus propios reglamentos y tiene su propio plantel de Árbitros. Además, una red de Centros de Arbitraje de los diferentes países miembros, ha desarrollado un reglamento procesal de arbitraje para el MERCOSUR (también inspirado en la Ley Modelo de UNCITRAL), el cual fue ratificado por los Ministros de Comercio e Industria de todos los países en Buenos Aires, en Julio de 1998.13 Pasemos ahora al estudio de los sistemas de solución de controversias de la UE y de MERCOSUR un poco más en profundidad. 2.1 El sistema de solución de controversias de la UE 2.1.1 Introducción El sistema de integración europeo se ha caracterizado siempre por tener una clara estructura jurídica garantizada por el Tribunal de Justicia Europeo que se constituye 13 FILÁRIGA LACROIX, CARLOS A., “Sistema de solución de controversias en el ámbito de MERCOSUR , Argentina, Diciembre de 2001. como un órgano permanente y único en cualquier sistema de integración internacional hasta el momento. El hecho de que los Estados traspasaran parte de su soberanía a las instituciones comunitarias hizo necesario la creación de un órgano jurisdiccional que velase por la correcta administración de la soberanía repartida entre las distintas instituciones así como de la retenida por los Estados miembros. Si el derecho comunitario ha conseguido implantarse de manera tan profunda en la realidad jurídica de los Estados miembros, es porque ha sido concebido, interpretado y aplicado como norma uniforme por las administraciones y los órganos jurisdiccionales de todos los Estados miembros, derecho que, los propios particulares pueden invocar ante sus jueces nacionales. Las sentencias del Tribunal de Justicia han hecho del Derecho comunitario una realidad para los ciudadanos europeos y han tenido muchas veces repercusiones importantes en los ámbitos constitucional y económico. Con respecto ya, a la solución de controversias, el articulo 292 (antiguo articulo 219) del Tratado CE establece que los Estados miembros se comprometen a no someter cualquier diferencia relativa a la aplicación o a la interpretación de dicho Tratado a otro modo de solución que no sea el establecido en el mismo. Así llegamos al punto en el que es importante señalar a los dos órganos que obtienen el protagonismo en este campo, el de la solución de controversias en la UE. Protagonista principal se constituye el Tribunal de Justicia Europeo y, junto a éste, la Comisión europea. De manera general podemos afirmar que le corresponde al Tribunal la aplicación e interpretación del Derecho Comunitario y, a la Comisión, la misión de vigilancia sobre el cumplimiento del dicho derecho. Así lo afirma José Manuel Sobrino en una entrevista realizada con ocasión de la Cuarta reunión del Grupo Ad - Hoc para el Perfeccionamiento del Sistema Andino de Solución de Controversias cuando dice que “En la Unión Europea, el recurso por incumplimiento lo ejercen dos sujetos: la Comisión Europea y los Estados Miembros. Ambos tienen competencia para iniciar un procedimiento de incumplimiento, pero la realidad es quien realiza esta acción es la Comisión Europea. Sólo han habido dos casos en toda la historia de la U.E. en que un Estado ha atacado a otro Estado por razones de incumplimiento” y añade “La Comisión Europea tiene, entre sus obligaciones, la de presentar anualmente -suele hacerlo en diciembre- un informe al Parlamento Europeo sobre el cumplimiento del derecho comunitario. Allí se indica cuántos procedimientos se han iniciado, en qué fase están. La media anual es de 4 000 procedimientos. A partir del momento en que la Comisión es informada de que un Estado no está cumpliendo correctamente el derecho comunitario, se inicia el procedimiento. De esos 4 000, algo más de mil asuntos pasan a la siguiente fase hasta el dictamen y luego unos 400 y pico llegan al Tribunal de Justicia. De esos 400 un número de ellos da lugar a un procedimiento de desacato, que en el momento actual es 69. Hay 69 procedimientos -que nosotros llamamos de inejecución de sentencias- que están pendientes ante el Tribunal de Justicia”14. Además, afirma que los Estados solo deben cumplir algo que ha nacido de ellos mismos ya que “Cuando se adopta una medida en la UE se hace a través de un procedimiento democrático en el que interviene el Parlamento Europeo – a iniciativa es de la Comisión Europea- y el Consejo de Ministros de la UE, donde están los gobiernos de los Estados Miembros y el PE lo adopta. Se establece la norma y el Estado debe cumplirla porque lo exige el Derecho Comunitario”15 2.1.2 La Comisión como “Guardiana de los Tratados” La Comisión tiene la obligación de velar por el cumplimiento y la aplicación del derecho primario y derivado por parte de los Estados miembros. Por tanto, le incumbe garantizar que la legislación de la UE sea aplicada correctamente. Si la Comisión estima que un Estado ha incumplido una de sus obligaciones comunitarias, podrá iniciar el procedimiento por incumplimiento16. Una vez iniciado este procedimiento, la Comisión emplazará al Estado en cuestión para que presente sus observaciones y, en caso de no considerarlas satisfactorias, emitirá un dictamen motivado solicitándole que remedie la situación en un plazo determinado. Una vez transcurrido este plazo, si la situación continua siendo de incumplimiento, la Comisión podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la UE para que resuelva. El articulo 227 del Tratado CE (antiguo articulo 170) afirma que cualquier Estado miembro podrá recorrer al Tribunal de Justicia si considera que otro Estado miembro no cumple las obligaciones emanadas de dicho Tratado pero, antes, deberá someter el asunto a la apreciación de la Comisión que formulará un parecer fundamentado después 14 Entrevista realizada con ocasión de la Cuarta reunión del Grupo Ad - Hoc para el Perfeccionamiento del Sistema Andino de Solución de Controversias que se realizó en Lima, el 7 y 8 de setiembre, en el marco del Proyecto de Cooperación UE CAN en materia de Asistencia Técnica Relativa al Comercio 15 Idem 16 Artículo 226 del Tratado CE de oídas las partes. En caso de no existir parecer de la Comisión en tres meses, se puede interponer recurso directamente ante el Tribunal, así como en los casos en los que la Comisión estime la pertinencia de dicho recurso. En determinadas circunstancias, la Comisión puede aplicar sanciones pecuniarias a los particulares, empresas y organizaciones por infringir las disposiciones de un tratado, por ejemplo, en caso de acuerdos ilícitos de fijación de precios o manipulación de mercados. Los presuntos infractores tienen derecho de recurrir la sanción ante el Tribunal de Justicia. Recordemos aquí que la Comisión, pese a todo, no tiene la potestad de interpretación o aplicación del Derecho Comunitario que corresponde solo al Tribunal de Justicia Europeo. 2.1.3 El Tribunal de Justicia Europeo Con sede en Luxemburgo, desde 1952 el Tribunal de Justicia es la autoridad jurisdiccional suprema de las Comunidades Europeas. En los términos establecidos por los tratados constitutivos17, el Tribunal de Justicia es el órgano comunitario cuya misión es la de asegurar el respeto al Derecho comunitario en la interpretación y aplicación de cada tratado. Las competencias de este Tribunal van desde los litigios entre los Estados miembros, entre la Unión y algún Estado, entre las Instituciones, hasta los litigios entre los particulares y la Unión. De la misma forma, tiene competencia para resolver cuestiones de interpretación presentadas por un Tribunal nacional, se trata de la competencia prejudicial de vital importancia para una interpretación uniforme del Derecho Comunitario. En este sentido Isaac Guy afirma que el Tribunal de justicia ha sido una pieza fundamental dentro del proceso de integración al afirmar que estamos ante la presencia de un verdadero “gobierno de jueces”18. El Tribunal de Justicia esta compuesto por un Juez de cada Estado miembro. El Tratado de Niza acoge expresamente este principio. Como consecuencia de ello, el Tribunal de Justicia está compuesto por veinticinco Jueces y ocho Abogados Generales. Si el Tribunal de Justicia lo solicita, el Consejo, por unanimidad, podrá aumentar el número de Abogados Generales. Habitualmente el Tribunal de Justicia actúa en pleno, sin 17 18 Artículo 31 CECA, 146 CEE y 136 EURATOM GUY, ISAAC, Manual de Derecho Comunitario general, Editorial ARIEL, Barcelona, 1995, pag 255. embargo, con objeto de instruir o jugar determinadas categorías de asuntos podrá constituir Salas compuestas por tres, cinco o siete jueces. El Tratado de Niza creó la Sala Grande que estará compuesta por once jueces. Los recursos presentados por los Estados miembros o las instituciones comunitarias exigen siempre el funcionamiento en pleno del Tribunal. Pasemos ahora ya a ver cuales son las competencias de este Tribunal que es al fin y al cabo la clave de este epígrafe. En el esquema que se muestra a continuación se resumen las funciones principales del Tribunal de Justicia europeo, dividiéndolas en dos grandes grupos: la competencia contenciosa y la competencia prejudicial. COMPETENCIA CONTENCIOSA 1. El recurso de anulación: Contra los actos de la instituciones europeas por la incompetencia del órgano que dictó el acto, los vicios sustanciales de forma, la violación del tratado o de otra norma jurídica o la desviación de poder. 2. El recurso por inactividad: Contra la falta de actuación de las instituciones, es decir, este recurso no se refiere a la comisión de actos por parte de éstas sino a la omisión de los mismos incumpliendo, por tanto, con sus obligaciones. 3. El recurso por incumplimiento: Se trata de un mecanismo de control, para el cumplimento de las obligaciones contraídas por los Estados en su calidad de miembros de la Unión Europea. Lo interpondrán la Comisión contra un Estado miembro o un Estado miembro contra otro Estado miembro. 4. La excepción de ilegalidad: Surge a partir de otro contencioso comunitario y está dirigida, precisamente, contra actos normativos aplicables en el mismo. La excepción de ilegalidad no anula el acto en cuestión sino que os hace inaplicable al caso concreto que está siendo juzgado en ese momento. 5. El recurso por responsabilidad extracontractual de la Comunidad: Se trata de resarcir los daños producidos por la actividad de las instituciones y órganos comunitarios en el ejercicio de sus funciones. 6. Recursos a las decisiones del Tribunal de Primera Instancia: Cualquiera de las partes cuyas pretensiones hayan sido desestimadas por el tribunal de Primera Instancia podrá interponer recurso de casación ante el Tribunal de Justicia el cual puede resolver la causa o devolverla de nuevo al Tribunal de Primera Instancia. COMPETENCIA PREJUDICIAL Como ya señalábamos anteriormente, esta competencia permite al Tribunal de Justicia Europeo conocer de las cuestiones planteadas por los Tribunales de los Estados miembros durante un litigio y cuya resolución del mismo, queda aplazada hasta conocer la repuesta del Tribunal de Justicia Europeo. Existen dos clases de recursos en este ámbito: 1. El recurso de interpretación: Sobre el contenido o alcance de una determinada norma. Es de gran utilidad para la aplicación uniforme del derecho comunitario y establece un marco de colaboración entre la jurisdicción estatal y la comunitaria. 2. El recurso de invalidez: Sobre la validez de una norma de carácter comunitario que abarca desde un tratado hasta los reglamentos que rigen el funcionamiento de cada institución o los actos emanados por una institución comunitaria en el ejercicio de sus competencias. Recordar que, junto con el Tribunal de Justicia se encuentra el Tribunal de Primera Instancia creado por el Tratado de Niza bajo pedido del propio Tribunal para agilizar los procesos. Este Tribunal ejercerá en primera instancia la jurisdicción del Tribunal de Justicia en los siguientes casos: - En los recursos interpuestos por personas jurídicas, contra la Comisión por sus decisiones o recomendaciones. - En los litigios entre la Comunidad y sus funcionarios - En los recursos interpuestos contra una institución comunitaria por personas físicas o jurídicas (Esta competencia fue ampliada a petición del Tribunal de Justicia y se extiende a todos los recursos presentados por particulares, esto es, recurso por omisión, de anulación o por responsabilidad) - Además, el Tratado de Niza recoge la posibilidad de atribuir a este Tribunal competencias prejudiciales en determinadas materias a fin de agilizar los procesos. Por tanto queda ya claro que , en caso de controversia entre Estados, entre un Estado y la Comunidad, entre particulares de diferentes Estados o entre un particular y la Comunidad es necesario acudir al Tribunal de Justicia para que la resuelva si bien en el caso de controversias entre Estadios es necesaria la intervención previa de la Comisión. 2.2 El sistema de solución de controversias en Mercosur 2.2.1 Introducción Antes de referirnos al sistema de solución de controversias del bloque es preciso hacer algunas aclaraciones previas acerca del mismo para introducir el tema. Es importante tener en cuenta, en primer lugar, el carácter intergubernamental de sus órganos19, esto significa que no existen órganos supranacionales, en los cuales los Estados hayan delegado competencias legislativas o jurisdiccionales. Además, es necesario que las normas emanadas de los órganos comunitarios sean incorporadas al ordenamiento jurídico nacional ya que no gozan de la aplicabilidad directa e inmediata de la que gozan las normas europeas. A ello hay que añadir la falta de un Tribunal Supranacional o de Casación, que garantice la aplicación uniforme del Derecho del MERCOSUR, de control de legalidad de las normas del MERCOSUR y, éste, se convierte en el mayor problema del actual sistema de solución de controversias, ya que los particulares carecen de una vía adecuada para dirimir sus conflictos con los Estados. En el siguiente cuadro se muestra la incorporación de la normativa comunitaria a la legislación nacional en el bloque. Es de destacar la inserción mundial y regional de este bloque regional, todos los países son miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y también de la ALADI, paraguas jurídico del MERCOSUR, ya que el Tratado de Asunción se inscribe 19 Articulo 2 del Protocolo de Ouro Preto en esta institución como Acuerdo de Complementación Económica Nº 18 , a fin de exceptuarlo de la aplicación del principio de la nación más favorecida. Además MERCOSUR es parte de tratados internacionales sobre solución de controversias entre los que se encuentran los siguientes: 1. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias arbitrales Extranjeras. Nueva York, 1958. (no adhirió Brasil). 2. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Panamá, 1975. CIDIP- I 3. Tratado Derecho Procesal Internacional de Montevideo, 1889:arts. 3/7. 4. Tratado Derecho Procesal Internacional de Montevideo, 1940:arts.3/9. 5. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. Montevideo, 1979 Por último, tener en cuenta que en lo que respecta a solución de controversias se firmaron dos Acuerdos Arbitraje Comercial Internacional con el mismo texto: uno del MERCOSUR y otro entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile (ambos países asociados de MERCOSUR). 2.2.2La solución de controversias desde el Tratado de Asunción hasta el Protocolo de Olivos Centrémonos ahora en los sistemas de solución de controversias establecidos por el Tratado de Asunción, el Protocolo de Brasilia, el Protocolo de Ouro Preto y el de Olivos, respectivamente. El Tratado de Asunción ( 1991) establecía ya en su texto la creación de un sistema de solución de controversias para el periodo de transición, incluido en su Anexo III. Este sistema de solución de controversias constaba de las siguientes fases: 1. Negociación directa entre los Estados involucrados 2. Ante el fracaso de la primera vía interviene el GMC ejerciendo una mediación o buenos oficios. Una vez evaluada la situación deberá formular en el lapso de sesenta días, las recomendaciones pertinentes a las partes para la solución de la diferencia. El GMC está facultado a recurrir a informes de paneles de expertos o grupos de peritos con el objeto de contar con asesoramiento técnico. 3. De no obtener frutos satisfactorios la intervención del GMC, se prevé la elevación al CMC. Esta última instancia también se reduce a efectuar recomendaciones. Con respecto al ámbito de aplicación solo constaban en el Tratado las controversias entre Estados por causa de la interpretación del Tratado. No fueron previstos los reclamos de los particulares ni las controversias surgidas como consecuencia de la aplicación del derecho derivado ni los problemas de interpretación o incumplimiento. Además, el Tratado de Asunción establece que, para antes de Diciembre de 1994 los Estados miembros han de adoptar un sistema de solución de controversias que venga a sustituir a este de carácter transitorio. El sistema que exigía el Tratado de Asunción se ve materializado en 199320 mediante el Protocolo de Brasilia sobre solución de controversias. En su articulo 1 ya queda fijado el campo de aplicación de dicho protocolo, mucho más amplio que el fijado por el Tratado de Asunción : “Las controversias que surgieren entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así como de las decisiones del Consejo del Mercado Común y de las resoluciones del Grupo Mercado Común, serán sometidas a los procedimientos de solución establecidos en el presente Protocolo” Se prevén en este protocolo dos tipos de procedimientos: las controversias entre los Estados Parte y los reclamos de los particulares. A) CONTROVERSIAS ENTRE LOS ESTADOS PARTE. Se han se seguir estos tres pasos: 1. Se establece como primer paso para el intento de solución de controversias la negociación directa entre los implicados. En este periodo de negociación, los Estados han de ir manteniendo informado al Grupo Mercado Común sobre el desarrollo de las mismas. Esta negociación basada en el entendimiento directo para tratar de llegar a un acuerdo, se hace mediante las formas normales de la diplomacia. Las negociaciones directas están previstas por un plazo de 15 días, pero nada obsta a que los Estados extiendan esta etapa el tiempo que deseen.La intervención del Grupo Mercado Común no puede producirse de oficio, sino sólo a instancia de un Estado Parte, por lo que los Estados pueden continuar las negociaciones sin límite de tiempo o mantener el problema sin resolver y sin dar intervención al Grupo. 20 El Protocolo de Brasilia fue firmado en Diciembre de 1991 pero no entró en vigor hasta Abril de 1993 2. En caso de no existir acuerdo entre las partes, se acudiría al Grupo Mercado Común para que actué de mediador en el conflicto, emitiendo informes y recomendaciones pero, éste, no es un organismo jurisdiccional. El Grupo debe dar oportunidad a las partes para exponer sus argumentos y puede solicitar asesoramiento de expertos, cuya opinión no es vinculante para el Grupo La recomendación del Grupo no tiene carácter vinculante para los Estados, ya que se trata de un órgano intergubernamental ejecutivo y no de carácter jurisdiccional y así, tras la decisión del Grupo cualquiera de las partes puede recurrir al arbitraje 3. Por ello, en caso de no lograse el acuerdo, las partes acudirán al arbitraje. Si la controversia no ha podido solucionarse por los medios anteriores, cualquiera de los Estados puede recurrir al arbitraje, que constituye la última instancia del sistema de solución de controversias. El arbitraje es ad- hoc, a cargo de tres árbitros, uno elegido por cada Estado, y el tercero elegido de común acuerdo, no debe ser nacional de los Estados Parte en la controversia. Cada Estado presenta una lista de diez árbitros y el Grupo Mercado Común confecciona otra lista de dieciséis árbitros integrada por nacionales de los Estados Parte y por nacionales de terceros países. Los árbitros deben ser juristas de reconocida competencia; quedó así descartada la posibilidad sostenida en las negociaciones del Protocolo, de que pudieran ser funcionarios gubernamentales. El arbitraje tiene carácter obligatorio, y no requiere un acuerdo especial, ya que este queda otorgado en forma anticipada en el Protocolo de Brasilia. Es vinculante para los Estados, ya que el laudo tiene carácter obligatorio. B) RECLAMOS DE LOS PARTICULARES: Los supuestos en los que pueden interponer estos reclamos están contemplados en el Capitulo V del Protocolo de Brasilia. De manera resumida el procedimiento es este: los particulares presentaran sus reclamos ante el Grupo Mercado Común que una vez, los considere pertinentes, escuchara a las partes (en este caso un particular contra un Estado), podrá pedir la ayuda de un Comité de expertos. Posteriormente a este procedimiento, las partes pueden resolver acudir al procedimiento arbitral ya explicado anteriormente. El Protocolo de Ouro Preto de 1994 deja casi intacto el sistema de solución de controversias establecido en el Protocolo de Brasilia pero incorpora una gran novedad al sistema. Se trata de la posibilidad de entablar reclamaciones ante la Comisión de Comercio del MERCOSUR, estableciendo el procedimiento a seguir en el Anexo al Protocolo de Ouro Preto. Las reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del MERCOSUR originadas en los Estados Partes o en reclamaciones de particulares (personas físicas o jurídicas). El artículo 2 de dicho Protocolo expone que “El Estado Parte reclamante presentará su reclamación ante la Presidencia Pro- Tempore de la Comisión de Comercio del MERCOSUR la que tomará las providencias necesarias para la incorporación del tema en la Agenda de la primera reunión siguiente de la Comisión de Comercio del MERCOSUR con un plazo mínimo de una semana de antelación. Si no se adoptare una decisión en dicha reunión la Comisión de Comercio del MERCOSUR remitirá los antecedentes, sin más trámite, a un Comité Técnico”, la opinión del Comité, será tenida en cuenta por la Comisión de Comercio, para tomar una decisión. La Comisión de Comercio llegará a un consenso sobre la controversia y, en caso de no existir dicho consenso, se elevará el asunto al Grupo Mercado Común con los distintos pareceres emitidos y con el dictamen del Comité Técnico para que sea tenido en cuanta por éste. En caso de que tampoco se llegase a un acuerdo en el Grupo Mercado Común, las partes podrán acudir al procedimiento arbitral. Por ultimo, se aprueba el Protocolo de Olivos en 2002. La novedad que introduce el Protocolo de los Olivos es la creación de un Tribunal Permanente de Revisión de MERCOSUR. Esto significa que los Estados sometidos por el laudo arbitral que consideren injusto, podrán solicitar la revisión de éste, ante en este Tribunal. Así, se podrá revisar todo lo decidido en “primera instancia”, pudiendo revisar tanto los hechos como el derecho aplicable. Pese a ello, hay que dejar claro que se trata de un tribunal arbitral y no de jurisdicción permanente. La denominación de “permanente” hay que entenderla según los establecido en el articulo 19 del Protocolo de los Olivos, es decir, significa que los árbitros estarán disponibles constantemente para su función, aunque no significa que actúen de manera permanente en todos los casos que se le presenten. De hecho, solo actúa así, en pleno, cuando se trate de una controversia que implique a más de dos Estados. Si el conflicto es solo entre dos Estados, actuaran tres arbitrios, uno por cada estado miembro y un tercero por sorteo entre los otros tres que no ha de poder tener la nacionalidad de ninguno de los Estados en conflicto. Estará formado por cinco árbitros que ocuparán su cargo por dos años, excepto el Presidente del tribunal que lo hará por tres. Cada Estado elegirá a su propio árbitro y a un suplente. El quinto arbitro será el que ejerza el cargo de presidente y será elegido por los Estados miembros por unanimidad, teniendo que tener la nacionalidad de alguno de los Estados Parte. Además, el Protocolo de los Olivos, en el artículo 23 establece que este tribunal podrá convertirse en instancia única una vez que, tras la negociación directa, las partes pueden recurrir directamente a él. Y, con ello, se gana en rapidez. Por ultimo, este órgano podrá emitir opiniones consultivas según lo establezca el Consejo Mercado Común. De todo lo expuesto anteriormente podemos de deducir las diferencias evidentes de este sistema con el europeo derivadas, casi todas, del hecho de la no cesión de soberanía en el Cono Sur. De todas maneras, en los últimos tiempos se viene barajando la posibilidad de crear un Tribunal de Justicia al estilo europeo pero, hasta eso momento, aun quedan pendientes muchos otros temas que ahora gozan de mayor prioridad. Por su parte, los defensores del Derecho Internacional Privado frente al Público, abogan por la creación de una Corte Internacional de arbitraje de MERCOSUR a la espera de ese Tribunal Supranacional. 3. EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE LA OMC El Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) de 1947 fue remplazado en 1994 por la Organización mundial de Comercio (OMC) fruto de las negociaciones de la Ronda de Uruguay que culminaron con el Acta Final de Marrakech y otros acuerdos importantes, para la que hoy es la institución rectora del Sistema Multilateral de Comercio. Entre estos acuerdos se encuentra el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de controversias. Además, nace de este Entendimiento el Órgano de Solución de Diferencias (OSD). El sistema de solución de Diferencias establecido por la OMC se diferencia de los ya estudiados en bastantes aspectos, algunos de ellos de gran importancia. Por ejemplo, en primer lugar, como su propio nombre indica, este sistema se encarga de la solución de diferencias y no de controversias, es decir, es un procedimiento no contencioso. Por otra parte, su ámbito de aplicación esta restringido a las diferencias comerciales surgidas entre los Estados miembros. El objetivo final del sistema es reforzar el cumplimiento de las normas comerciales multilaterales y la adopción de prácticas compatibles con los acuerdos negociados. No existe el objetivo de punir a los miembros por la adopción de prácticas consideradas inconsistentes con las reglas de la OMC. De hecho, el sistema permite, en cualquier momento, la solución del conflicto por medio de un acuerdo entre las partes en disputa. Este procedimiento presenta una gran novedad frente al establecido por el GATT. Se trata de la creación de un Órgano de Apelación, con la función de verificar, a solicitud de cualquiera de la partes en disputa, los fundamentos legales del informe del Grupo Especial y de sus conclusiones. Otra diferencia con el GATT es que, en éste, las resoluciones tenían que adoptarse por consenso y no tenían plazo. En el caso de la OMC el procedimiento es el contrario, las resoluciones se entienden aprobadas salvo que exista consenso para su rechazo. Además, el plazo máximo es de 1 año o, de 15 meses en el caso de que haya apelación. Antes de entrar en el procedimiento en si nos parece acertado hacer una definición de lo que significa “diferencia” para la OMC21, se trata de “toda situación en la que un miembro considere que cualquier ventaja a su favor, resultante directa o indirecta de un acuerdo, se halla menoscabada por las medidas adoptadas por otro miembro” Vemos ahora, de manera muy resumida en que consiste ese procedimiento haciendo un recorrido por las fases que lo componen22, teniendo en cuenta que primero se tratará de llegar al mutuo acuerdo entre las partes y que este mutuo acuerdo en cualquier fase del proceso invalida el mismo. 1. En una primera etapa se dan los métodos denominadas políticos, que son los siguientes: 21 22 Según la INAP (Instituto Nacional de la Administración Pública), Serie INAP AAG, DNEYD-CEPAS, Pág. 40. Acuerdo titulado entendimiento que aparece como Anexo II del acuerdo de Marrakech. • Celebración de consultas: Esta fase es obligatoria, en cuanto que las tres siguientes pueden no darse. • Buenos Oficios • Conciliación • Mediación 2. Si no existiera acuerdo se ponen en marcha los métodos legales: • Constitución de un Grupo Especial que será nombrado por el OSC. Su función será estudiar la controversia para emitir resoluciones que ayuden al OSC a decidir sobre la cuestión. Para ello, deberán estar en contacto constante con las partes afectadas. • Apelación ante el Órgano Permanente de Apelación. En caso de que una de las partes decida apelar el informe del grupo Especial éste no será tenido en cuenta por el OSC para resolver la cuestión hasta no terminar el proceso de apelación. • Intervención del OSC. En el caso de que el OSC indique la inconformidad de la práctica de un Miembro con las reglas de la OMC, la parte afectada debe modificar aquella práctica, de forma tal que se recomponga el equilibrio entre derechos y obligaciones. Solo en caso de recusación por parte del Estado “culpado” en recomponer dicho equilibrio, la OMC podrá autorizar la suspensión de concesiones u otras obligaciones derivadas del acuerdo en cuestión entre las partes afectadas. • El arbitraje: Si la parte que ha de asumir las medidas necesarias para restablecer el equilibrio no está de acuerdo con las mismas, podrá someter la decisión a arbitraje. Una vez concluido este arbitraje, el laudo es definitivo y ha de ser notificado al OSC. CONCLUSIONES 1. En el caso de la UE, ésta goza de un sistema de solución de controversias basado en su desarrollo institucional y en la cesión de soberanía estatal a favor de las instituciones comunitarias. Ello lleva a la posibilidad de que los ciudadanos europeos tengan otra puerta más a la que llamar, la puerta “europea” con su propia justicia que, en teoría, es una compilación de la “mejor justicia europea”. La estructura institucional de la UE es clara y en principio, al alcance de todos. Pero debemos recordar que el camino hacia esta institucionalización no ha sido siempre fácil y, aun hoy, tiene bastantes detractores. 2. En el caso de MERCOSUR, el sistema de solución de controversias se basa casi exclusivamente en los medios característicos del Derecho Privado, a diferencia de los europeos, basados en Derecho Publico. Son muchos los que apuestan por la creación de un verdadero Derecho comunitario en el Cono Sur, tan necesario una vez que el proceso vaya avanzando y que acabaría con la sensación de “inseguridad jurídica” tanto en los ciudadanos como en los inversores extranjeros. Sin duda que la implantación de ese derecho pasa por la constitución de un órgano jurisdiccional supranacional que no tiene por que ser una mera copia del europeo, habida cuenta de las múltiples diferencias existentes entre ambos procesos y teniendo en cuenta que una de la principales causas del éxito de MERCOSUR frente a otros intentos de integración en el pasado, reside en “haberse ido haciendo poco a poco”, de manera realista y acorde con las circunstancias del bloque y las características de sus miembros. Si, ha de ser un órgano permanente, independiente y flexible que aplique, interprete y asegure el cumplimiento del Derecho comunitario. Sin duda que este órgano hará desaparecer esa sensación de “desinstitucionalización” de MERCOSUR. 3. Hay que tener en cuenta que MERCOSUR es todavía un “chaval” respecto de la UE, por eso estaremos pendiente de sus avances en este sentido a los que debería dárseles la prioridad que merecen aunque existan actualmente “otras prioridades” para el bloque. BIBLIOGRAFIA - AHIJADO QUINQUILLA, MANUEL, Historia de la unidad europea. Desde los precedentes remotos a la ampliación del Este, Ediciones Pirámide, Madrid, 2000. - BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, Factores para la integración latinoamericana, Fondo de Cultura Económica, México, 1966. - CAIGIURI AMMENDOLIA, ROBERTO EUGENIO Y FIGUEROA VEJAR, ALEJANDRO, “Los Principios de Primacía y Operatividad en el derecho comunitario como Fundamentos para la Integración de Latinoamérica”, en “Commentary on current issues”, www.americandiplomacy.net - CORTAZAR, GUILLERMO, “Visiones De Europa”, Editorial Noesis, Londres 1993. - CALVO HORNERO, ANTONIA, “Integración económica y regionalismo. Principales acuerdos regionales”, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000. - COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Treinta años de derecho comunitario, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1984. - COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Etapas de Europa. Cronología de la Unión Europea, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1987 - COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Quais sao as relaÇoes da Ue com o resto do mundo?, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas,1998. - COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Quem faz o quê na Uniao Europeia?, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 2001. - DELL, SIDNEY, Bloques de comercio y mercados comunes, Fondo de Cultura Económica, México, 1965. - DÍAZ BARRADO, CARLOS Y FERNÁNDEZ LIESA, CARLOS, Iberoamérica ante los procesos de integración, Imprenta Nacional del BOE, Madrid, 2000. - FERNÁNDEZ NAVARRETE, DONATO, Historia y economía de la Unión Europea, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999. - GIL IBAÑEZ, ALBERTO, “El control y la ejecución del Derecho Comunitario”, Ministerio de las Administraciones Publicas, Instituto Nacional de la Administración Pública,1999. - GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, SARA, Organización económica internacional. Relaciones y organismos fundamentales, Ediciones Pirámide, Madrid, 2002. - GRANDO, JOSÉ IGNACIO, “Comparación entre los sistemas de solución de controversias del MERCOSUR y la UE”, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (UNNE), Cátedra de Derecho Administrativo, Buenos Aires. - HARTMUT HENTSCHEL, Director de Demoskopia en el Instituto para la Investigación de Mercado y Estudios Políticos, Buenos Aires, “Unión europea y MERCOSUR: Estabilidad y fragilidad de los sistemas de integración regional”, Contribuciones, nº2, Abril-Junio/1999 - JURADO MONTEJANO, PEDRO Y CANGA Y RODRIGUEZ-VALCARCE, LUIS, Comunidades europeas, Centro de Estudios procesales, Madrid, 1993. - LAURA E. VILOSO, “MERCOSUR, la incorporación de un Parlamento a su estructura institucional”, publicado en el semanario “El economista” el 28 de Mayo de 2004, Buenos Aires. - MAESSO CORRAL, MARÍA Y GONZALEZ BLANCO, RAQUEL, El fututo de la unión europea, Servicio de Publicaciones de la UEX, Cáceres, 1999. - MAESSO CORRAL, MARÍA Y GONZALEZ BLANCO, RAQUEL, La Unión Europea y MERCOSUR: ¿una relación de conveniencia?, Revista de Economía Mundial, nº 4, 2001. - MORENO JUSTE, ANTONIO Y PALOMARES LERMA, GUSTAVO, Textos Básicos de la Constitución Europea, Acento Editorial, Madrid, 1999. - MURILLO VIAÑA, FERNANDO, América latina en los ochenta, Instituto de Cooperación Iberoamericana, Madrid, 1986. - NATALIA BOLOGNA, “ Comparación entre la Unión Europea y el MERCOSUR desde un enfoque económico-institucional”, publicado en la Revista “Historia Actual On-Line”, Año I, Nº2, Otoño de 2003. - NIETO SOLIS, JOSE ANONIO, Fundamentos y Políticas de la Unión Europea, Siglo veintiuno de España Ediciones, Madrid, 1985. - PALOMARES LERMA, GUSTAVO, Relaciones internacionales en el siglo XX, Editorial Tecnos, Madrid, 2004. - PELAEZ MORÓN, JOSE MANUEL, Lecciones de instituciones jurídicas de la UE, Tecnos, Madrid, 2000. - PI ANGUITA, JOAQUIN, La Unión Monetaria europea, Arcos Libros, Madrid, 1997. - RIMOLDI DE LADMANN, EVE, Política exterior y Tratados. Argentina, Chile, MERCOSUR, Fundación Centro de Estudios Políticos y Administrativos, Argentina, 1999. - ROBERTO DE ALMEIDA, PAULO, MERCOSUL: Fundamentos e perspectivas, Grande Oriente de Brasil, Brasilia, 1998. - ROCHA, ISABEL, “Tratados”, Porto Editora, Oprto, 1999. - RUESGA SANTOS, M., HEREDERO, Mª ISABEL Y FUJII, GERARDO, Europa e Iberoamerica: dos escenarios de integración económica, Editorial Parte Luz, Madrid, 1998. - SAÍZ ALVAREZ, JOSE MANUEL, Unión europea y América Latina. Claves para un acercamiento, Editorial Vision Net, Madrid, 2004. - TAMANES, RAMÓN, El Mercado Común europeo. Una Perspectiva española y latinoamericana, Alianza Editorial, Madrid, 1982. - TAMANES, RAMÓN, La Comunidad Europea, Alianza Editorial, Madrid, 1991. - TRUYOL Y SERRA, ANTONIO, La Integración Europea. Análisis históricoinstitucional con textos y documentos, Editorial Tecnos, Madrid, 1999. - WIONCZEK, MIGUEL S., Integración de América Latina: experiencias y perspectivas, Fondo de Cultura económica, México, 1964. - www.europa.eu.int - www.mercosur.org.uy - www.incipe.org/organizacionesint.htm