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FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO. Maestría en Derechos Humanos y Democracia. V (quinta) promoción. 2012-2014 “EVOLUCIÓN DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN LA JURISPRUDENCIA MEXICANA”. TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE MAESTRO EN DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA Presenta: Efraín Frausto Pérez. Director de Tesis: Doctora Karina Ansolabehere. Línea de investigación: Estado, democracia y derechos humanos México, D.F. Octubre 2014. Agradezco a Unidad de Igualdad de Género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que me otorgó la beca para poder realizar esta maestría. Resumen. La presente investigación es un estudio de carácter dogmático, que se centra fundamentalmente en la legislación, jurisprudencia nacional e internacional y tratados de derechos humanos relacionados con el matrimonio igualitario. Este trabajo se realizó durante la fase en que se resolvieron diversos asuntos en la Suprema Corte de Justicia Mexicana y que analizaron el matrimonio igualitario a la luz de diversos principios de derechos humanos, cuando se realizó sólo estaba autorizada esta institución por ley en el Distrito Federal y posteriormente en el Estado de Coahuila. Palabras clave: Matrimonio igualitario, Derechos Humanos LGTB, Jurisprudencia como reconocimiento de derechos humanos, Juez constitucional y democracia. Abstract. This research is a study of dogmatic character, which focuses primarily on legislation, case law and national and international human rights treaties relating to marriage equality. This work was performed during the phase in which various issues were resolved in the Supreme Court of Mexican Justice and analyzed equal marriage in the light of human rights principles, when performed only was authorized institution by law in the Federal District and later in the State of Coahuila. Key Words: Marriage equality, LGBT Human Rights, Jurisprudence recognition of human rights, democracy and constitutional court. DEDICATORIAS. AL MAYOR MAESTRO DE LOS DERECHOS HUMANOS, de quien se dijo: “Es cierto, cada uno de nosotros tendrá que responder por sí mismo ante Dios. Así que dejemos de juzgarnos unos a otros. Por el contrario, propónganse vivir de tal manera que no causen tropiezo ni caída a otro creyente”. [1 ROMANOS: 14;12] A MI FAMILIA, Carla, Carolina, Cocó y Héctor, que me aguantaron enamorarme de mi tema de tesis y fueron los primeros en quienes entendí la importancia de compartir mis ideas. A MIS MAESTROS, especialmente al maestro Santiago Gallardo Lerma, de quien he aprendido mucho durante estos cuatro años. A TODAS LAS VÍCTIMAS, RECONOCIDAS Y CALLADAS, que han vivido y viven el infierno en vida que representa ser diferente a pesar de las imposiciones y que son para quienes el derecho pretende reformar conductas. II INTRODUCCIÓN. El artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. La Convención Americana de Derechos Humanos (pacto de San José) reformuló el principio de igualdad como un deber de respetar para los Estados (artículo 11) y una obligación 22 de adoptar en el derecho interno las disposiciones respectivas. El artículo 1º3 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos también prevé la igualdad como principio destacado en la protección de los derechos humanos. Hablar de libertad e igualdad parece fácil, sin embargo en la historia de la humanidad no fue muy claro entender que posturas o formas de ser debían considerarse iguales al resto, 1 Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. 2 Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 3 Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. (ADICIONADO, D.O.F. 10 DE JUNIO DE 2011) Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. (ADICIONADO, D.O.F. 10 DE JUNIO DE 2011) Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. (ADICIONADO, D.O.F. 14 DE AGOSTO DE 2001) Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. (REFORMADO, D.O.F. 10 DE JUNIO DE 2011) Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. ni tampoco si dejarlas en libertad a igualdad no se traducía en un peligro para la sociedad en general. Así aconteció con la homosexualidad, que para muchas personas se ha visto más como una malformación o un defecto en unas personas, del que debía protegerse a la sociedad, que como una forma de ser que mereciera tutelarse. En este trabajo buscaré entender las claves del matrimonio igualitario, ¿Por qué debe considerarse que las parejas homosexuales son iguales a las heterosexuales? ¿Merece la pena tutelarlos jurídicamente?, ¿Cómo se les puede tutelar? y ¿Cuál es la situación actual del matrimonio igualitario en nuestro país?. A partir de esas preguntas formulé la principal ¿es jurídicamente el matrimonio igualitario una realidad nacional en México?, ¿Cuál es el papel que ha tenido la democracia en el avance de este problema? Sobretodo, la pregunta principal de mi trabajo es conocer el papel de la democracia para resolver los casos de invisibilidad o violación a los derechos humanos, partiendo del matrimonio igualitario. Trataré de contestar a esas interrogantes durante este trabajo de tesis, apoyándome en los conocimientos aprendidos durante la maestría de derechos humanos y democracia. La cereza del pastel, de mi trabajo lo constituye la sentencia en el Amparo en Revisión 581/2012 por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual conocí gracias a mi tutora, Alexandra Hass, quien junto con Karina Ansolabehere, fueron mis guías para lograr este trabajo. Gracias por su apoyo. Mi tema de investigación condensa, el papel de la democracia en la protección de los derechos fundamentales, porque ¿qué mayor signo de cambios en la democracia, que el reconocimiento del matrimonio igualitario, respecto del cual no existe uniformidad por parte de la sociedad, y en el cual la interpretación por parte de los tribunales ha sido fundamental, aún por encima de una decisión emitida por el legislador democráticamente electo? El caso es, por tanto, la consagración nacional de los derechos fundamentales, por encima del legislador. -2- A través del análisis del matrimonio igualitario, pretendo destacar el avance que existe en empoderar a los grupos minoritarios, y el papel que al efecto tienen los derechos humanos reconocidos en un país durante un tiempo y momento determinados. En el primer capítulo de mi tesis el punto a destacar es la igualdad, para ello parto de conceptos generales de igualdad y hago un análisis histórico, para entender porque los homosexuales han sido vistos desde un punto de vista social diferente de los heterosexuales, lo que redunda en que sus relaciones son distintas al matrimonio heterosexual. El segundo capítulo está dedicado a la legislación, a las normas internacionales y nacionales sobre derechos de las personas que tienen relaciones con otras de su mismo sexo y a la forma como se ha regulado el matrimonio. Por último, el tercer capítulo se dedica a la jurisprudencia, a la forma como se han resuelto los casos relacionados con la homosexualidad, homofobia y matrimonio entre personas del mismo sexo en diferentes instancias, para concluir con las sentencias mexicanas. Para mí fue muy enriquecedor mi trabajo, pues aprendí que comprender es mas importante que imponer y que la lucha por los derechos humanos es un camino que no ha sido fácil en el que el jurista tiene que ver las cosas desde un marco lo más limpio de cuestiones personales que se pueda. Doy pues la bienvenida al lector a este regalo que recibí de mis maestros y que comparto con ustedes. -3- CAPITULO I A. PUNTO DE PARTIDA, EL PRINCIPIO DE IGUALDAD COMO FIN CONSTITUCIONAL. Como anticipé en la introducción de mi tesis, la igualdad es el paradigma sobre el cual gira este trabajo. El principio de igualdad, tal como lo menciona Courtis [Dimensiones:2010;106-107] a su vez se refuerza con la prohibición de discriminación, que genera para el Estado dos tipos de obligaciones; por un lado, la obligación negativa de “no introducir distinciones normativas o no adoptar o implementar las normas de modo de menoscabar los derechos de grupos de personas identificadas a través de esos factores” y, por otro lado, la obligación positiva de “adoptar medidas para eliminar los prejuicios y los obstáculos que impiden a los grupos de personas disfrutar plenamente de sus derechos”. La igualdad a su vez se ha dividido en igualdad formal e igualdad material. No hay problema para entender la igualdad formal, esto es, aquella que es reconocida por la legislación y que constituye una obligación para todos los ciudadanos. Esta igualdad es un producto de las decisiones del legislador, que en la mayoría de los países (sin entrar en especificidades de los diferentes modelos democráticos) fue democráticamente electo. Sin embargo, cuando se trata de la igualdad material, (o discriminación real, derivada de un trato político o legislativo distinto) no es tan fácil resolver el problema. Para ello, se ha propuesto por el constitucionalismo europeo el “juicio de proporcionalidad”, que a su vez evolucionó en el “juicio de razonabilidad”, en tanto que la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos elaboró el llamado “test de igualdad”, para resolver los problemas constitucionales que se le plantearon [Araujo:2006]. Según Jaime Araujo Rentería [ídem; p. 853], el juicio de proporcionalidad parte de que es constitucional un trato diferente en función de los medios y fines de la pretensión legal con ese distingo, evitando una arbitrariedad; ese sistema sufrió una modificación con el llamado juicio de razonabilidad[ídem; p. 855], en el cual se cambió la pretensión -4- de evitar la arbitrariedad por buscar que el distingo legislativo se encuentre justificado de acuerdo a la naturaleza de la cosa o la causa por la cual se hace el trato diferente. El test de igualdad por su parte, según Gerald Gunther, citado por Jaime Araujo Rentería [ídem; p. 859], surgió a partir de un escrutinio estricto, para tratar de que las leyes contuvieran un mínimo de razonabilidad, habiéndose creado lo que se llama un “test débil”, para después modificarlo en un “test intermedio”. Para esos autores, el test estricto aplica para las distinciones normativas que afectan derechos fundamentales o son “sospechosas”, —esto es, existe presunción de que existe una desigualdad atendiendo a la situación especial en que se han situado, como es la esclavitud o la violación generalizada de derechos humanos como en el holocausto—, para ellas, los fines de la medida deben ser perentorios y la distinción necesaria para la realización de sus fines; por otra parte, el test mínimo es utilizado para la generalidad de las distinciones normativas que exigen únicamente que los fines sean lícitos en el marco de alguna concepción de interés general y que la distinción esté racionalmente relacionada con ellos; por último, el test intermedio aplica para las llamadas categorías “sensibles” (aunque no sospechosas, como son el sexo, la discapacidad o la edad), por el que se exige que el fin de la norma o medida sea importante y que la distinción esté substancialmente relacionada con el fin. De lo anterior podemos evidenciar que el análisis que constitucionalmente se haga del principio de igualdad con relación a cierta situación o punto de vista dependerá de la importancia que se le dé, para elevarla de una distinción lícita a una categoría sensible o incluso sospechosa. Michel Rosenfeld [Rosenfeld:2008] resuelve esa cuestión, haciendo un estudio histórico dialéctico de la forma como se perciben los derechos humanos desde el punto de vista de la igualdad y no discriminación, señalando que primeramente la diferencia se consideró tomando como punto de partida la desigualdad, esto es, que existe una desigualdad natural que justifica las diferencias (como sucedió con las mujeres a las que se consideraba distintas e inferiores del hombre de acuerdo a ciertas características físicas y el rol social que se les asignó); posteriormente, en una segunda etapa, todos tienen derecho a ser tratados igual en cuanto reúnan ciertos criterios de identidad (como sucedió con las mujeres cuando demandaron la igualdad frente a los hombres). Por -5- último, en una tercera etapa, la diferencia tiene como correlato la igualdad, esto es, se busca que cualquier persona sea tratada en proporción a sus necesidades y aspiraciones (como sucede cuando las mujeres persiguen igualdad laboral frente a los hombres, pero considerando sus propias condiciones, como son los permisos especiales para dar a luz y cuidar a sus hijos). En cuanto a la cuestión homosexual el tratamiento se encuentra, en mi concepto, en una segunda etapa, esto es, ahora se está tratando de homologar la situación de las relaciones homosexuales con las heterosexuales, pero falta aún una legislación que contemple sus propias diferencias y necesidades, como son la posible procreación asistida y la posibilidad de regular y proteger relaciones afectivas distintas de la tradicional que se asimila al matrimonio. Cabe señalar, que en el tránsito del matrimonio igualitario, la primera etapa histórica fue más allá que una simple desigualdad entre heterosexuales y homosexuales, en que se preveía el matrimonio para los primeros y se proscribía para los segundos, pues incluso se prohibió la homosexualidad como preferencia sexual como a continuación se analizará. B. HISTORIA DEL DERECHO A SER HOMOSEXUAL, TRÁNSITO DE LA HOMOFOBIA A LA HOMOFILIA. “I hate the word homophobia. It's not a phobia. You are not scared. You are an asshole”. Morgan Freeman Twitter Agosto de 2012. La homofobia es la aversión obsesiva hacia las personas homosexuales, y proviene del inglés homophobia, [RAE: 2013; Homofobia]. En el otro extremo se encuentra lo que yo denomino homofilia y que es tolerar a las personas, aún cuando tengan preferencia hacia una persona de su propio sexo, buscando comprenderlas. Obviamente entre esos dos puntos hay muchos intermedios, los cuales se han reconocido históricamente y se ven reflejados en la forma en que se asume la homosexualidad tanto -6- desde el punto de vista jurídico como de las políticas públicas implementadas en los diversos países. La historia del lesbianismo, la homosexualidad, la transgeneridad, la transexualidad y la bisexualidad (LGTTB) es tan antigua como la de la humanidad. Para esta afirmación vale señalar que hace dos años se publicó en el periódico ABC, que en Praga (República Checa) se encontró el esqueleto de un hombre que vivió entre los años 2.900 a 2.500 antes de Cristo, perteneciente al sexo masculino, que fue enterrado con el ritual que pertenece al sexo femenino, lo que para los arqueólogos revela que es el primer cadáver reconocido de una persona que fue identificada como del género opuesto [Primer:2011]. Sin embargo, el trato que han recibido las personas que desahogaron su sexualidad con otros de su mismo sexo no fue bien recibido desde el punto de vista jurídico, pues en algunos países se castigaron, y aún hoy en día se castigan, a quienes optan por esa forma, incluso con la pena de muerte. En cuanto a la represión, en el siglo XVII Inglaterra estableció la sodomía como delito, siendo el Capitán Edward Rigby la primer persona en ser ejecutada por ese motivo a principios de 1698.[NORTON;2013]. Actualmente la situación no es tan diferente, pues el acto sexual consensuado entre adultos del mismo sexo es ilegal en 79 países [Factoies: 2013], incluyendo 8 en donde se aplica la pena de muerte: Arabia Saudí, Emiratos Árabes, Irán, Mauritania, Somalia, Sudán del Sur, Yemen y Uganda. Otros países tienen castigos menos drásticos para el mismo “crimen”, pero muestran la misma intolerancia ante la libertad de orientación sexual, y la sentencia va desde unos meses en prisión hasta cadena perpetua en: Argelia, Libia, Nigeria, Marruecos, Túnez, Gambia, Guinea, Senegal, Togo, Camerún, Santo Tomás y Príncipe, Burundi, Comoras, Yibuti, Eritrea, Etiopía, Mauricio, Tanzania, Botsuana, Namibia, Baréin, Kuwait, Líbano, Omán, Qatar, Siria, Afganistán, Bangladesh, Bhután, Maldivas, Pakistán, Sri Lanka, Corea del Norte, Brunéi, Indonesia, Malasia, Myanmar, Papúa Nueva Guinea, Islas Salomón y Samoa. Se impone multa, trabajos forzados o deportación en Liberia, Angola, Antigua y Barbuda, Barbados y Dominica. -7- Sólo se aplican castigos a la homosexualidad masculina en Ghana, Sierra Leona, Kenia, Malaui, Seychelles, Zambia, Zimbabue, Lesoto, Suazilandia, Belice, Granada, Jamaica, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Trinidad y Tobago, Guyana, Turkmenistán, Uzbekistán, Singapur, Kiribati, Nauru, Palaos, Islas Cook, Tonga y Tuvalu. En cambio, en otros países se utiliza el derecho de los homosexuales como arma política, como acontece con Estados Unidos, cuyo presidente Barak Obama, en medio de una crisis, en la primer semana del mes de agosto de 2013 imputó a Rusia de que a raíz que se prohibió por la Duma la propaganda de la homosexualidad entre los menores de edad, ha alentado a grupos extremistas a golpear y humillar a jóvenes gays en la calle y a plena luz del día [Caza;2013]. El clima de represión, tanto desde el punto de vista social y religioso, como jurídico, llevó por mucho tiempo a que los homosexuales se invisibilizaran, por lo que refiere la doctora Marina Castañeda [CASTAÑEDA; 2011:26] que podemos creer a los abuelos que afirman que nunca conocieron a un homosexual, aún cuando tuvieron contacto con personas que sintieron afición por otra de su mismo sexo, quienes reprimieron su sexualidad o la vivieron en la intimidad. Michel Foucault, nos dice que no siempre existió una represión brutal, [FOUCAULT;2013:16], sino que fue en el “Victorianismo” del siglo XVIII el que condenó el sexo al silencio, lo cual se sufrió a nivel mundial desde ese siglo hasta muchos años después, salvo casos excepcionales, como es el caso de Magnus Hirschfield en Alemania, quien reivindicó la postura de la homosexualidad como una facultad del ser humano y el Círculo o grupo de Bloomsbury, del que formaba parte Virginia Wolf y se caracterizaba por burlarse de los valores Victorianos. Sin embargo, esta situación paró a nivel mundial hasta hace muy poco tiempo, a raíz de que en los Estados Unidos el 28 de junio de 1969 en el bar Stonewall en el Greenwich Village de Nueva York, la policía irrumpió en un bar gay, en una de sus redadas habituales de amedrentamiento, chantaje y golpizas; y en esa noche no existió una actitud pasiva de la comunidad gay, sino que los parroquianos, encabezados por travestis, integraron una turba de reivindicaciones que liberó a los detenidos e hizo huir a la policía; esos motines se prolongaron dos días y a partir de entonces se creó la -8- conciencia de grupo y se realizaron reuniones para reivindicar los derechos de los homosexuales. En conmemoración de los disturbios de stonewall se creó el “día del orgullo”, que en México se celebró por primera vez en 1979, año en que Albert Baker inventó la bandera del arcoíris de seis colores que se convirtió en el símbolo internacional, [MONSIVAIS; 2010:156], la cual, a partir de ese año, se celebra anualmente, participando más de 80,000 personas en la marcha de 2013 [PARTICIPAN:2013]. En México la existencia de la homosexualidad se conoció a través del escándalo propalado a través de los medios de comunicación masiva, siendo el más destacado de estos ejemplos, la hoja volante del taller de Arsacio Vanegas Arroyo con grabados de José Guadalupe Posadas, que se refiere a la famosa redada de los 41, que daba cuenta de la detención el 20 de noviembre de 1901 en la calle de la Paz, de ese número de homosexuales vestidos de mujer y la huida del más prominente de los afeminados, Don Ignacio de la Torre, casado en ese momento con la hija de Porfirio Díaz. Antes de eso, no se sabía nada, aún cuando según refiere Monsiváis, México tuvo de 1857 a 1858 como presidente a Ignacio Comonfort, soltero confirmado, con apego a su madre y de quien se desconoce su record de “masculinidad probada”. Monsiváis refiere que la visibilidad de los homosexuales del sexo masculino, a raíz de la redada de los 41, ayudó a que por lo menos a través de ridiculizarlos y llamarlos “maricones”, se conociera su existencia en el mundo, se perdiera la "inocencia social", y se generara una intolerancia que propició las detenciones de la “Bigotona” y “el de los claveles dobles” en 1902 y la critica que se hizo a las hermanas Morones cuando en ese año celebraron las cien representaciones de la obra “Enseñanza Libre” de Perrín y Palacios, con los actores haciendo de actrices y viceversa [MONSIVAIS;2010]. No obstante, en el México de los años veinte, surgieron un gran número de eminentes homosexuales en el medio cultural, como fueron los poetas Salvador Novo, Xavier Villaurrutia, Carlos Pellicer, Elías Nandino, los pintores Roberto Montenegro, Manuel Rodríguez Lozano, Abraham Ángel, Alfonso Michel, Agustín Lazo, Chucho Reyes Ferreira, los productores de cine Felipe Subervielle, Agustín J. Fink, el autor Ramón Novarro, los compositores Gabriel Ruiz y Pepe Guízar; que se movieron en una sociedad cuya vida sexual cambió, ya que en la Ciudad de México, que no era tan -9- grande como ahora, pero permitía cierto anonimato, toleraba que tuvieran una vida sexual activa, ya que en la capital del país la iglesia no ejercía el poder que tenía en provincia. De 1920 a 1960 los homosexuales se conjuntan en la Ciudad de México en lo que Monsivaís llama “el ambiente”, que consiste en asistir sistemáticamente a reuniones y lugares, uniéndose la comunidad a través de la frecuentación amistosa, el lenguaje y los gustos públicos por asistir a conciertos y obras de teatro [ídem:110]. Monsiváis [ídem:114] destaca que el nacionalismo revolucionario y la izquierda marxista, pese a lo que pudiéramos pensar a raíz de la mitificación de Frida Kahlo como el prototipo de la bisexualidad femenina en México, despreciaron a los homosexuales masculinos, como lo destacó el propio Diego Rivera en su artículo titulado “Arte puro: puros maricones”, en que critica a los artistas abstractos llamándolos maricones. La legislación penal formal en México no estableció la homosexualidad como delito, sin embargo, sí se consideró una falta administrativa. Monsivaís [ídem:124] destaca que la sociedad denostó a los homosexuales con los términos “maricón”, de María, mujer por antonomasia; “puto”, el equivalente de puta, quien vende su cuerpo; “joto”; la figura de la baraja engalanada; loca, por perder el juicio creyéndose mujer, “floripondio”, “mujercito”, “piripitipi”, “invertido”, “tu la traes”, “sodomita”, “pedastra”. Para las mujeres “tortillera”, “manflora” y para los prostitutos el nahualismo “mayate”, que es el insecto que empuja la mierda. La situación actual de los homosexuales en México sigue siendo muy similar. En el Distrito Federal existe una absoluta abertura, que se ve reflejada en la legislación, que es una de las más permisivas a nivel internacional, en tanto que en provincia sigue existiendo discriminación menor en las grandes ciudades y mayor en las más chicas, que son todavía escenario de asesinatos por odio [Notiese; ASESINAN;2004]. Ese es el panorama de la represión que ha vivido la homosexualidad históricamente; en ese sentido, si primero no se visibilizó la homosexualidad como forma de ser distinta y posteriormente se proscribió, resulta impensable siquiera que se pudiera considerar que la unión entre dos personas del mismo sexo fuera asimilable al matrimonio. Sin embargo existió un cambio radical en la forma de concebir a la homosexualidad, la cual tuvo como base el cambio de punto de vista en dos facetas importantes, - 10 - primeramente en la religión y posteriormente en la percepción científica que se tuvo respecto a los homosexuales, las cuales se destacarán en los dos apartados siguientes. C. RELIGIÓN Y HOMOSEXUALIDAD. La religión también ha tenido puntos de vista diversos. Su énfasis es importante, pues la relación entre el hombre y su dios, reviste una de las formas básicas de regular la conducta del hombre en sociedad, ya que a través de los mandatos respectivos se crearon muchas de las normas morales; además, en muchos países hoy en día el matrimonio celebrado ante un pastor o sacerdote tiene validez legal, por lo que el problema del matrimonio entre personas del mismo sexo se involucra fuertemente con la facilidad que otorga la iglesia para que una persona decida ejercer su sexualidad con otra persona de su mismo sexo, y casarse con ella. Como ejemplo cito el caso de Canadá, que en el Acta de Matrimonio Civil de 2005 señala en su artículo 3º el derecho de las personas a que sea reconocido por el Estado el matrimonio celebrado conforme a las creencias de su elección [Civil, 2005], país que destaco en este apartado, pues como posteriormente analizaremos, es de donde surgió el conflicto judicial para reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo. El ideario de las principales religiones de la humanidad, en cuanto a la homosexualidad es diverso, pues algunas la prohíben textualmente, otras la toleran y unas pocas abiertamente aceptan la decisión de las personas para desarrollarse sexualmente. Además, algunas tienen incluso raíces comunes, en historias de las cuales se desprende el castigo a un pueblo por realizar conductas homosexuales. Sin embargo, como atributo común, las religiones sólo hablaron de homosexualidad masculina, como fuente del pecado y del libertinaje, y no existe una sola referencia a la homosexualidad femenina, lo que pudo servir para su invisibilidad, la cual si bien primeramente llevó a protegerlas de la persecución jurídica que tuvieron y tienen los homosexuales masculinos, también retardó su reconocimiento. En cuanto a la invisibilidad de la homosexualidad femenina, es celebre que la reina Victoria de Reino Unido se negó a firmar una ley que las castigaba, al estimar que no era necesario tal ley, porque no existían [Pérez, SEXUALIDAD:2013]. - 11 - Dentro de los relatos comunes está el de los pueblos de Sodoma y Gomorra, de donde proviene la palabra “sodomitas”, que se aplica como sinónimo a los homosexuales masculinos; poblaciones en que se practicaba por parte de sus hombres preferentemente la homosexualidad con tal énfasis, que cuando dios mandó a ángeles para indagar sobre el asunto, fueron víctimas de los deseos lascivos de los habitantes del pueblo pecador, granjeándose así su destrucción completa, salvo el caso de la familia de Lot, quien demostró ser un hombre justo por reprobar esas conductas. Esa historia es común para musulmanes y judeocristianos. En efecto, tanto el Corán como el Antiguo Testamento de la Biblia, fuentes del islam y las religiones judeocristianas, convergen al referir el pueblo de Lot (Sodoma), que fue castigado por Dios, ante la conducta depravada de sus habitantes. Sin embargo, la historia descrita por esos dos libros y la interpretación que se ha dado por las religiones que surgieron de las mismas ha sido distinta. El Corán [Corán;2013 7:80-84] dice que el castigo del pueblo de Lot fue porque se allegaron a los hombres en lugar de las mujeres, lo que demuestra que eran un pueblo inmoderado, lo que llevó a las religiones islámicas a proscribir y condenar la homosexualidad masculina hasta hoy en día, incluso con la pena de muerte, en algunos países. Los países musulmanes también firmaron una declaración contraria a la Declaración de Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, que protege los derechos del grupo LGBT. En el Antiguo Testamento la referencia a Sodoma y Gomorra [Biblia; 2013; Génesis XIX I-29], es todavía mas gráfica pues dice que llegaron dos ángeles a pernoctar a la casa de Lot, que se encontraba en Sodoma y los varones del pueblo les pidieron que se los entregaran para que los conocieran4, a lo que el hospedatario se negó, siendo la actitud concupiscente de los sodomitas y la falta de hombres justos lo que produjo la ira de Dios. En similares condiciones, el antiguo testamento se refiere el caso del levita que pernoctó en Guibea y frente al deseo del pueblo por “conocerlo”, fue obligado a darles a su concubina de la que abusaron hasta matarla, petición que originó una guerra punitiva contra ese pueblo [Biblia; 2013; Levítico XX-13]. 4 En la biblia la palabra conocer significa tener relaciones sexuales, como se dice de la propia virgen María, que cuando concibió a Jesucristo no había conocido varón. - 12 - En el Levítico, que es otro libro que sirve como fuente a las religiones judeocristianas, se prohíbe expresamente que “un varón se eche con otro, como mujer” [Biblia;2013; Levítico XVII-22]; sin embargo para estas religiones el castigo se entendió que venía de parte de Dios y no se asumió en los primeros tiempos la necesidad de que el Estado lo hiciera efectivo, como sucedió con las religiones islámicas. El castigo por parte de Dios se desprende de las cartas de San Pablo a los Romanos, Primera de Corintios y en la Primera a Timoteo, en las cuales se señala que los afeminados y sodomitas no entrarán al reino de Dios. [Biblia; 2013; Romanos, I,26 y 27; I Corintios VI-9,10; I Timoteo, I-9,10]. No obstante, podemos afirmar que el Cristianismo se mostró tolerante frente a la homosexualidad, cuando en el siglo IV el imperio romano la oficializó, lo que implicaba conjuntar una fuerte tradición homosexual y bisexual con las doctrinas de la iglesia cristiana. A raíz de la reforma luterana, se crearon iglesias evangélicas que basándose en una organización celular, generaron puntos de vista, algunos mas intolerantes y otros totalmente contrarios y receptivos. La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días (Mormones), sostiene la necesidad de proteger a la familia y de una interpretación del libro de Eter, señala la posibilidad de restaurar a los homosexuales que han incurrido en el pecado [MORMONES; 2013 y Éter 12:27]. Igualmente, varias iglesias evangélicas se han integrado en el grupo éxodus [Exodus;2013], que pretende restaurar a los feligreses que han incurrido en homosexualidad, llevándolos a la heterosexualidad. En contraste, en Canadá el Pastor Brent Hawkes, de la Iglesia Metropolitana de Toronto [Metropolitan;2013], desde 1977 ha servido a la comunidad LGBT y fue el primero que casó a una pareja homosexual, casándose él mismo con otro hombre, con quien se mantiene unido desde hace 31 años, siendo quien abrió la puerta para el reconocimiento legal de los matrimonios entre personas del mismo sexo en aquél país; asimismo, la EKD (Iglesia Evangélica Reformada de Baviera y Alemania Noroccidental), [EKD;2013] permite las uniones religiosas entre personas del mismo sexo. - 13 - La religión católica tradicional forma a sus feligreses con la idea de que el homosexualismo es incorrecto; sin embargo se ha visto salpicada por los escándalos de pedastría y homosexualidad, los cuales si bien son temas totalmente distintos, pues el primero involucra el sexo con personas que no son capaces de decidir, en tanto que el segundo se refiere a personas con edad suficiente para elegir su sexualidad; sin embargo son igualmente mal vistos por la iglesia como institución. La encíclica veritatis splendor del Papa Juan Pablo II (JUAN;2013], que distingue entre personalidades homosexuales y conductas homosexuales, permitiendo que las personas que tengan una personalidad homosexual sean consagrados como sacerdotes, siempre y cuando no que ejecuten actos sexuales con personas de su mismo sexo, siendo claro que la homosexualidad se encuentra proscrita. El Papa Francisco desató una nueva esperanza para la comunidad homosexual católica cuando en la entrevista que se le hizo en el avión que lo trasladaba a las Jornadas Mundiales de la Juventud el 29 de julio de 2013 respondió con la frase “Si una persona es gay y tiene buena voluntad, ¿quién soy para criticarlo?” [SI;2013] y expresó estar a favor de integrar a los gays a la sociedad, afirmación que aún no se ha traducido en un instrumento religioso claro que implique cuál es la nueva política católica respecto del tema. Posteriormente el 19 de septiembre de 2013 en una nueva entrevista hizo referencia a la anterior y agregó que cuando dios mira a una persona tiene en cuenta a esta y no a su homosexualidad [LO:2013]. Muchos esperaban que el Papa Francisco continuara con declaraciones que incluyeran a los homosexuales de la religión católica, sin embargo, su última exhortación apostólica “evangelii gaudium”, o la alegría del evangelio, publicada el 26 de noviembre de 2013, la cual constituye un documento revolucionario en muchos aspectos, porque revalúa a los pobres en la Iglesia y reconoce que la iglesia debe estar abierta a todos como padre protector, teniendo como principio el perdón constante enseñado por Jesucristo y critica las desigualdades sociales y económicas, las cuales considera son causa de muchos delitos; sin embargo, en cuanto al tema no contiene argumentos revolucionarios, pues vuelve a retomar la visión conservadora de la homosexualidad, como forma pecadora de conducirse, y en la única referencia velada sobre el tema critica el “relativismo”, que lleva a una deformación ética, a debilitar el sentido del pecado personal y social y a una - 14 - desorientación generalizada, especialmente en las etapas de adolescencia y juventud, tan vulnerables a los cambios; al respecto, señala que como los sostuvieron los Obispos de Estados Unidos de América en la conferencia sobre homosexualidad, mientras la iglesia insiste en la existencia de normas morales objetivas, válidas para todos, el relativismo presenta sus enseñanzas como injustas, opuestas a los derechos humanos básicos y a una creencia en los derechos absolutos de los individuos, lo que lleva a la superficialidad al momento de abordar cuestiones morales (como puede pensarse de la homosexualidad) [EVANGELII;2013; 64]; en cuanto al matrimonio, la encíclica es igualmente conservadora, pues ni siquiera acepta a los matrimonios heterosexuales que se divorcian y casan con personas distintas, pues señala que el matrimonio no es una mera forma de gratificación afectiva que puede constituirse de cualquier manera y modificarse de acuerdo a la sensibilidad de cada uno (como sucede con el divorcio y el matrimonio gay), pues no proviene del sentimiento amoroso efímero por definición, sino de la profundidad del compromiso asumido por los esposos que aceptan entrar en la unión de vida total [EVANGELII;2013; 66]. En el párrafo 67 de esa encíclica, se justifica esa visión en la credibilidad moral de la iglesia católica, que es reconocida por otros credos, atento a su congruencia, lo que implica que opta por congraciarse con la visión congruente de la iglesia, en lugar de adoptar una postura progresista. La versión católica de éxodus es el grupo courage [Courage;2013], que sostiene que la homosexualidad es una forma de adicción sexual y es posible transformar a un homosexual o bisexual en heterosexual. Por su parte, el resto de las religiones tienen también conceptos diversos, siendo suficiente para efectos de este trabajo destacar que el budismo aceptó la consagración de homosexuales como monjes en vida del propio Buda, existiendo una restricción sólo para los pandakas, debido a la imposibilidad de frenar sus deseos sexuales y centrar su vida en la espiritualidad. A los fieles no se prohibió la homosexualidad, centrando las enseñanzas del budismo en alejarse de las pasiones humanas y buscar la espiritualidad, lo que en todo caso, implica una sugerencia hacia una vida sexual ordenada [BUDISMO: 2013]. - 15 - D. POSTURA CIENTÍFICA SOBRE LA HOMOSEXUALIDAD. Centrado lo anterior, quiero poner énfasis en la pregunta principal de este capítulo: ¿qué es mejor para la sociedad en general y para el homosexual en lo personal, una actitud permisiva, como la que se generó a raíz del fenómeno stonewall, y permitir que tengan un matrimonio igualitario, o una actitud represiva?. Para ello hay que recurrir a las teorías bio-psico-sociales. Desde Galeno en el siglo II, hasta Vesalio en el siglo XVIII, se consideraba que los hombres y las mujeres teníamos esencialmente el mismo tipo de cuerpo que expresaba diferencias de grado y no de tipo, ese modelo se llama unisexual y para el mismo el pene, por un lado, y el clítoris y la vagina por otro, se llamaban igualmente “kaulos”, esto es, tubo; por tanto, al ser un mismo órgano, se proscribía a las mujeres exponerse a situaciones que aumentaban el calor de sus cuerpos, por miedo a que sus genitales brotaran y se temía que los varones se enfrascaran en una vida contemplativa que amenazara con afeminarlos. Es Theodore Albrecht Krebs, quien hasta 1876 comienza a sugerir que son las gónadas las encargadas de determinar la sexualidad, más allá de cualquier otra influencia [GUERRERO; 2013:31] Francis Galton en 1892 estudia específicamente la homosexualidad y distingue entre “naturaleza”, esto es, factores biológicos y “crianza” o factores socioculturales, para evidenciar lo que la causa [Idem:26]. En 1864 el abogado alemán Karl Heinrich Ulrichs sostuvo que había seres humanos con una atracción congénita hacia personas de su mismo sexo, a los que denomina “urning” para los hombres y “uringin” para las mujeres. A finales del siglo XIX Ernest Haeckel formula la Ley Haeckel que sostiene que en los estadios de desarrollo más tempranos los diversos grupos de animales tienden a ser muy semejantes, lo que va disminuyendo conforme avanza el proceso de desarrollo hasta alcanzar un desarrollo específico para cada especie; para él las personas de raza negra, los homosexuales y las mujeres tienen un desarrollo evolutivo imperfecto, lo que justificó ideas racistas, homófobas y misóginas [ídem:34]. - 16 - Dentro de la corriente biologista, el médico austriaco Richard Von Krafft-Ebing, sostuvo que el ser humano tiene fundamentalmente dos tipos de instintos, el de autopreservación y el sexual y para él la homosexualidad es una disfunción del instinto sexual [íbidem]. Las teorías de Galton, Ulrich y Von Krafft-Ebing, que se engloban en las que se denominaron “corrientes humanistas” si bien no tuvieron concepciones favorables a los homosexuales, buscaron arrancar a la religión el control de las conductas sexuales, al considerar a los homosexuales enfermos y no pecadores; sin embargo, también los coloca como sujetos indefensos a merced de sus naturalezas inferiores desviadas. En la última década del siglo XIX y en las primeras del siglo XX, se vio nacer una tradición médica alternativa que puso por primera vez en cuestionamiento el carácter congénito y patológico de la homosexualidad. Dos de los más destacados miembros de ésta tradición fueron Haverlock Ellis y Magnus Hirschfeld. Ellis publicó en 1897 su “sexual inversion” en que ofrecía el primer modelo interaccionista que sostenía que el impulso sexual tenía un componente congénito, pero que no era suficiente para determinar que una persona terminara siendo homosexual, sino que se requería una serie de experiencias que consolidaran dicho impulso, como son las de la escuela o una interacción con otra persona del mismo sexo; Ellis no considera dicho impulso algo anormal, sino infrecuente. Magnus Hirschfeld fundó en 1897 la primer organización para defensa de los homosexuales y sostuvo que la tarea del psiquiatra debía consistir en buscar la autoaceptación por parte del sujeto homosexual en vez de un intento coercitivo por modificar dicho deseo; la labor de Hirschfeld continuó vigente hasta 1933, año en que el nacional socialismo desintegró el instituto que formó y quemó sus escritos. El nacionalsocialismo asignó a los homosexuales un triángulo rosa con que los identificaba, persiguiéndolos y asesinándolos en los campos de concentración [ídem:36-38]. Fabrizzio Guerrero McManus [ídem:40] resalta el papel que tuvieron en la proliferación de las relaciones homosexuales, los baños públicos que se instalaron en muchos países y sobretodo en México para evitar infecciones, los cuales se convirtieron en lugares de encuentros clandestinos entre hombres. Al concluir la segunda guerra mundial, el doctor William Menninger creo el Manual de Diagnóstico Estadístico para Trastornos Mentales (DSM), que catalogó la homosexualidad como un tipo de desorden mental, lo que obedeció a la creencia, de que - 17 - se trataba de una sexualidad perversa, no porque fuera mala, sino porque no obedecía a una funcionalidad biológica [ídem:52]. Freud en su “Carta a la madre de un joven homosexual” sostuvo que la homosexualidad no puede curarse porque no es una enfermedad, lo que no compartieron otros psicoanalistas como Sandor Rado, que impulsó una re-patologización de la homosexualidad, profesional que a su vez influyó en los doctores Irving Bieber, Edmund Berler y Charles Cocarides, quienes fueron los principales impulsores junto con Menninger de la creación de un aparato institucional profundamente homófobo, pues sostuvieron que, junto con los comunistas, los homosexuales tenían un desarrollo psíquico atrasado que les impedía entender a cabalidad la realidad del mundo; por lo tanto, constituían un riesgo para la seguridad nacional [ídem:51-55]. En 1973, a raíz de la reivindicación de los derechos de la comunidad gay y los disturbios de Stonewall, la Asociación de Psiquiátrica de Estados Unidos retiró la homosexualidad de su lista de desordenes mentales. Fabrizzio Guerrero McManus, tras analizar diversas especies de animales vertebrados y no vertebrados, sostiene que algunas especies tienen la posibilidad de tener conductas sexuales sin fines reproductivos, con animales de su mismo sexo, y hace un razonamiento que a mí me parece esencial: “Dudo mucho que a alguien se le ocurriera preguntar si un roble nació roble o se hizo roble” [ídem:63]. En su libro señala que la homosexualidad tiene un componente biológico, en tanto que el ser humano es susceptible de tener conductas sexuales no reproductivas, como social. Luego entonces, las conductas homosexuales sí forman parte de la naturaleza humana. Por último, a fin de contestar nuestra pregunta esencial, Marina Castañeda señala que el derecho a ser homosexual o realizar conductas homosexuales forma parte de la reivindicación de los derechos humanos, contra los que atentó incluso la psiquiatría tradicional que pretendía encasillar a los homosexuales de acuerdo a la conformación de sus familias y sus creencias, lo que sin embargo, se rebasó, al existir homosexuales en todo tipo de familias y conforme a todo tipo de credos. La Américan Psychiatric Asociation, a finales de 1998 condenó en la práctica de la profesión toda tentativa por curar la homosexualidad, al indicar que es prácticamente - 18 - imposible cambiar la voluntad de la orientación sexual, aún cuando un paciente lo solicite y, además, cualquier tentativa en este sentido puede tener consecuencias graves, pues el homosexual que busca curarse acaba por sentirse aún más deficiente, culpable y angustiado; de enfermo pasa a incurable y de víctima a fracasado [CASTAÑEDA;2011:33]. Alfred Kinsey en los decenios de 1940 y 1950 empezó a hablar del comportamiento sexual de las personas y no de las personas homosexuales, e hizo una escala en la que ubicó la sexualidad en siete categorías que van desde la exclusivamente heterosexual hasta la exclusivamente homosexual, revelando sus investigaciones que el 37 por ciento de los hombres y el 13 por ciento de las mujeres en Estados Unidos habían tenido al menos una experiencia homosexual culminada en orgasmo. Con él se inauguró una corriente que busca no hablar de personas homosexuales, sino de conductas homosexuales, y así comprender a la homosexualidad no como otro género además del masculino y el femenino, sino como una forma de vivir, independientemente del sexo con que se haya nacido, como hombre o mujer [ídem:34]. La doctora Castañeda, sin embargo, señala que si bien la homosexualidad no es una enfermedad, ello no significa que no tengan problemas psicológicos particulares, pues por lo menos en Estados Unidos hay un alto número de suicidios entre personas homosexuales superior a los heterosexuales [ídem 37]. En cuanto a la importancia de permitir que una persona viva libremente su sexualidad, la doctora Castañeda señala: “El proceso de aceptación no puede prosperar en países donde la homosexualidad sigue viviéndose en los ‘bajos fondos’ en antros impersonales, ilegales y muchas veces peligrosos; ni tampoco donde los homosexuales viven con miedo, vergüenza y culpa porque la sociedad no les permite otra cosa. Entonces, en lugar de identidad, los homosexuales forman patologías y paulatinamente pueden convertirse en los seres infelices, envidiosos y amargados que aparecen en los textos tradicionales de psiquiatría y psicoanálisis”. - 19 - Esa es una razón más que suficiente para buscar que la homosexualidad se viva en un ambiente más permisivo, para que las personas puedan desarrollar su sexualidad en forma sana, evitando las patologías a las que hace mención. Marina Castañeda dice que quizá no se pueda elegir entre ser homosexual o no, pero sí se puede escoger, en gran medida, cómo se va a vivir la homosexualidad, ya que en la vida íntima uno decide que tipo de relaciones tener; se puede optar por construir una pareja estable monógama o no, o bien múltiples relaciones pasajeras; también se puede privilegiar la vida privada, conviviendo con la pareja y un pequeño círculo de amistades o la vida social de bares y discotecas; es posible reproducir los roles y estereotipos del matrimonio heterosexual o inventar diferentes formas de relacionarse; en el aspecto público el homosexual puede elegir quedarse para siempre dentro del “clóset”, ocultando su orientación, aún frente a su propia familia o tomar el riesgo de identificarse abiertamente como tal, ya que de hecho hay una enorme variedad de estilos de vida y de parejas en el mundo de la homosexualidad [ídem:90]. En conclusión, durante el desarrollo de la humanidad han existido, tanto desde el punto de vista histórico, religioso y teórico, posturas tanto a favor como en contra de la homosexualidad, algunas de las cuales incluso han querido aniquilarlos, reformarlos o restaurarlos; sin embargo la homosexualidad es una forma en que las personas pueden ser y por ello, debe reconocerse por parte del Estado, la necesidad de crear las condiciones necesarias para que quienes conforme a su libre albedrío decidan vivir su sexualidad con otra persona de su mismo sexo, lo hagan, con la misma dignidad que cualquier otro ser humano. - 20 - CAPÍTULO II REGULACIÓN JURÍDICA EN TORNO A LAS UNIONES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. Como fue analizado en los capítulos anteriores, las relaciones de las parejas homosexuales no sólo fueron tratadas en forma distinta que las heterosexuales, existiendo impedimento para que contrajeran matrimonio, sino que incluso fueron proscritas, existiendo la pena de prisión en muchos países para quienes realizaran conductas homosexuales. Sin embargo, congruente con las nuevas doctrinas científicas sobre el tema, el Derecho Internacional de Derechos Humanos empezó a considerar la homosexualidad como forma de elección válida, estableciendo sistemas para igualar los homosexuales a los heterosexuales. A. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES. A pesar de que los instrumentos de derecho internacional establecen como generalidad los principios de igualdad ante la ley y no discriminación, tal y como acontece con los artículos 15 y 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 17 y 248 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José); sin embargo no hay muchos documentos especializados en los derechos de los homosexuales. 5 Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. 6 Artículo 2. Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía. 7 Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. 8 Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. - 21 - A.1. DECLARACIÓN DE YOGYKARTA. Es el primer instrumento creado exprofeso para garantizar los derechos de las personas, con independencia de su orientación o identidad sexual es la declaración de Yogyakarta, que es un instrumento de soft law, signado por representantes de organizaciones no gubernamentales y algunos órganos de poder de diversos países, pero que no es un tratado con validez obligatoria [PRINCIPIOS: 2013]. Este instrumento amplía la declaración de los derechos del hombre a todas las personas, independientemente de su orientación sexual, estableciendo en el principio 1º que el disfrute de los derechos humanos es para todas las personas, con independencia de sus orientaciones sexuales e identidad de género; por su parte el principio 2º establece la igualdad y no discriminación ante la Ley, de todas las personas con independencia de su preferencia sexual. Tratándose de derecho de familia, el principio 24 establece que toda persona tiene derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género, señala que existen diversas configuraciones de familias y ninguna de ellas puede ser sometida a discriminación basada en orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes. En mi concepto estos principios forman parte del ius cogens, pues si bien no existe una obligatoriedad formal, por no tratarse de tratados ratificados por los Estados, la necesidad de observarlos deriva del reconocimiento fáctico que se les debe dar, al tutelar los logros de las minorías sexuales para que se les reconozcan sus derechos; pues finalmente se reconoce la igualdad entre personas, con independencia de sus preferencias y orientaciones sexuales, allanando la invisibilidad y discriminación de que han sido objeto históricamente. A.2. DECLARACIÓN DE DERECHOS HUMANOS, ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO (18 DE DICIEMBRE DE 2008). Esta declaración fue leída por Argentina en la Asamblea General Plenaria 70 y tuvo una contradeclaración de los países musulmanes, leída inmediatamente después por Siria. Fue suscrita a nombre de Albania, Alemania, Andorra, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Bélgica, Bolivia, Bosnia y Herzegovina, Brasil, Bulgaria, Cabo Verde, Canadá, - 22 - Chile, Chipre, Colombia, Croacia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Gabón, Georgia, Grecia, Guinea Bissau, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, la Antigua República Yugoeslava de Macedonia, Malta, Mauricio, México, Montenegro, Nepal, Nicaragua, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Paraguay, Polonia, Portugal, el Reino Unido, República Centroafricana, República Checa, República Eslovaca, Rumania, San Marino, San Tomás y Príncipe, Serbia, Suecia, Suiza, Timor-Leste, Uruguay y Venezuela; y en ella se estableció en su principio 39 que el principio de no discriminación debe aplicarse por igual a todos los seres humanos, con independencia de su orientación sexual o identidad de género. Asimismo en el punto 510 se destacó la preocupación existente por la violencia, acoso, discriminación, exclusión, estigmatización y prejuicios dirigidos contra todas las personas del mundo por su orientación sexual o identidad de género, reconociendo su dignidad e integridad. Por último en el punto 611 se condenaron las violaciones a derechos humanos derivadas de la orientación sexual e identidad de género. Esta declaración, es muy importante por ser el primer instrumento realizado a nombre de diversos países que lo ratificaron como parte del Hard Law. B. TIPOS DE REGULACIONES JURÍDICAS QUE SE HAN PROPUESTO PARA LAS UNIONES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y REGULACIÓN EN LOS DIVERSOS PAÍSES. La doctora Marina Castañeda en su libro “La experiencia homosexual” [CASTAÑEDA; 2011:24], destaca la importancia de entender que las relaciones homosexuales no son 9 3. Reafirmamos el principio de no discriminación, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género. 10 5. Estamos, asimismo, alarmados por la violencia, acoso, discriminación, exclusión, estigmatización y prejuicio que se dirigen contra personas de todos los países del mundo por causa de su orientación sexual o identidad de género, y porque estas prácticas socavan la integridad y dignidad de aquéllos sometidos a tales abusos. 11 6. Condenamos las violaciones de derechos humanos basadas en la orientación sexual o la identidad de género dondequiera que tengan lugar, en particular el uso de la pena de muerte sobre esta base, las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, la práctica de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, el arresto o detención arbitrarios y la denegación de derechos económicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho a la salud. - 23 - iguales a las heterosexuales, es más, son diferentes y por ello deben tratarse en forma distinta. Igualmente, la autora señala que el homosexual masculino es distinto del femenino, lo que se ha visto reflejado en los movimientos por la lucha de sus derechos, ya que en tanto que las asociaciones homófilas del siglo XIX no aceptaban mujeres, los sectores más radicales del feminismo actual rechazan cualquier unión con los hombres, existiendo entre ambos cierta desconfianza atribuida a cierta promiscuidad que se da entre los hombres y no entre mujeres. La pareja homosexual dispone de recursos importantes que no son tan comunes en la heterosexual, entre ellos la libertad individual y algunas formas de comunicación y solidaridad muy particulares; en buena parte por ello, muchos homosexuales al comparar su experiencia con la que tuvieron en relaciones heterosexuales, describen una impresión de ser más ellos mismos, sentirse más auténticos y realizados. La relación entre hombres y mujeres está sometida a una serie de tradiciones y esquemas que limitan la posibilidad de amistad o intimidad real; en las parejas homosexuales se es además el mejor amigo, en tanto que las parejas heterosexuales tienen además un mejor amigo de su propio sexo [CASTAÑEDA; 2011:177] La doctora Castañeda señala que la sociedad en general resulta más receptiva a las parejas homosexuales que se asimilan a las heterosexuales, esto es, aquellas en que la pareja gay es duradera y estable, si las dos personas viven juntas en un esquema parecido al matrimonio, son discretas en su sexualidad, en una palabra, como ella dice, si se portan bien, lo que la doctora asimila a lo que sucedió con los negros en Estados Unidos que fueron aceptados en la medida en que se parecieron a los blancos adoptando sus formas de vida, asimilándose al modelo general. Desde el punto de vista netamente de realización sexual, la doctora Castañeda señala que la pareja homosexual se ve limitada a través de los moldes tradicionales, asumiendo los viejos roles masculino y femenino y perdiendo las fortalezas propias de la pareja homosexual, como son la amistad, la libertad, la solidaridad, el desarrollo personal así como la búsqueda de nuevas modalidades afectivas y sexuales [CASTAÑEDA; 2011:24). El comentario de la Doctora Castañeda, aunque de entrada parece razonable, sin embargo en realidad engendra un distingo irreal, pues la amistad, la libertad, el desarrollo personal y la - 24 - búsqueda de nuevas modalidades afectivas y sexuales no es exclusiva de las parejas homosexuales, sino también de muchas parejas heterosexuales o bisexuales que han encontrado en la amistad, la libertad y la solidaridad la fuente de cohesión, encontrando nuevas formas de desarrollo afectivo y sexual, tal como sucede en los grupos swingers en los cuales se acepta el sexo con otra persona, del sexo opuesto o del propio sexo, con consentimiento del cónyuge La idea de una pareja única, es propio de nuestra realidad heteronormativa, de la que habló Michel Foucoult al decir [FOUCOULT;2013:29] , que “la sociedad moderna ha intentado reducir la sexualidad a la de la pareja, pareja heterosexual y, en lo posible, legítima”. Contra esa heteronormatividad, nuestra sociedad pretende prescindir de uno de esos puntos pero no de todos, esto es, puede considerar que la sexualidad homosexual de pareja legítima es más adecuada que aquella, que además de homosexual se da en relaciones informales o con múltiples parejas. Esas peculiaridades de las parejas homosexuales y la necesidad de crear mecanismos para “asimilarla” a la pareja heterosexual a fin de dotarla de una regulación jurídica que evite su discriminación, ha creado distintas formas de regular las uniones entre parejas del mismo sexo. La doctora Graciela Medina [Medina, 2001:98] dice que las legislaciones pueden clasificarse en un primer momento en abstencionistas y regulatorias. En las primeras el legislador no ha tomado ninguna previsión especifica respecto de las relaciones homosexuales, no las sanciona, pero tampoco regula sus consecuencias jurídicas. Las regulatorias a su vez tienen tres formas: a) Con equiparación al matrimonio, b) Con negación a los efectos del matrimonio y c) Regulación específica de la unión de hecho. Históricamente, fueron las primeras en equiparar las uniones homosexuales al matrimonio, salvo en lo que se refiere al régimen de adopción y al acceso a las técnicas de fecundación asistida, que es negado a parejas homosexuales: - La Ley Sueca de Registro de la Pareja de Hecho, del 23 de junio de 1994. - La Ley Noruega sobre Registro de Parejas. - La Ley Danesa sobre el Registro de las Parejas del 7 de junio de 1989. - Las Leyes Holandesas de 1997 y 2001. - 25 - - La Ley de Vermont del año 2000. Existió una negación expresa de toda equiparación al matrimonio en la Ley de Defensa del Matrimonio de doce de julio de mil novecientos noventa y seis; la cual se declaró inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América al resolver el caso Estados Unidos contra Windsor. Dentro de las legislaciones que establecieron una regulación específica de la unión de hecho, hay dos formas a su vez: 1.- La posibilidad de que las legislaciones regulen las uniones homosexuales en forma independiente y 2.- Las legislaciones que regulan las uniones homosexuales en forma conjunta con el concubinato heterosexual. Entre las que le dan una regulación independiente las primeras en hacerlo históricamente, fueron la Ley de Parejas de Cataluña sancionada el once de junio de mil novecientos noventa y ocho y entre las que regulan las uniones homosexuales conjuntamente con el concubinato heterosexual, la Ley de Aragón y la Ley Francesa de PAC. Algunas legislaciones sólo aceptaron en un principio reconocer ciertos derechos a las parejas homosexuales, sin establecer una regulación específica. Tal es el caso de Argentina, que en 1997 aceptó que las parejas del mismo sexo tuvieran derecho a una pensión por viudez12; por su parte, Canadá y Argentina en 1996 y 19971998, establecieron beneficios médicos a las personas del mismo sexo; Bélgica y Brasil establecieron derechos de propiedad en 1998; Canadá reconoció derechos laborales en 1996 y 1998 y también se sumó a los países que tratan a las parejas homosexuales en forma similar al matrimonio entre heterosexuales en 1996 y en 1996 y 1997 se reguló la custodia de menores y adopción; en Israel se establecieron en 1994 beneficios laborales iguales que los de los heterosexuales; en Estados Unidos beneficios médicos y derechos hereditarios en 1997 y 1998; en Australia, Canadá, Francia, España, Colombia, Dinamarca, Suecia, Alemania, Noruega y los Países Bajos, se establecieron derechos migratorios a favor de los homosexuales [PÉREZ CONTRERAS, 2000:36]. Actualmente hay quince países en que se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo por Ley en toda la nación [14:2013]: 12 Actualmente Argentina aprobó la Ley que autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo, como posteriormente se precisa. - 26 - a) HOLANDA, que en septiembre de 2000 se convirtió en el primer país del mundo en legalizar los matrimonios entre personas del mismo sexo a partir de 2001. b) BÉLGICA, que el 1 de junio de 2003 se convirtió en el segundo país europeo que autorizó las bodas entre homosexuales, en ese país en 2006 además obtuvieron derecho a la adopción. c) ESPAÑA. En julio de 2005, el gobierno socialista de José Luis Rodríguez Zapatero reformó el código Civil para permitir a las personas del mismo sexo casarse. En noviembre de 2011, el Tribunal constitucional, ante un recurso del Partido Popular, resolvió que la unión entre dos personas del mismo sexo es un matrimonio. d) CANADÁ, que el 29 de junio de 2005 aprobó la ley de matrimonio homosexual, aunque la mayoría de las regiones canadienses ya lo permitía. e) SUDÁFRICA, país en que el Tribunal Constitucional dictaminó en diciembre de 2005 que no se ajustaba a derecho excluir a los homosexuales de los beneficios legales del matrimonio y dio un plazo de un año para permitir el casamiento de personas del mismo sexo. En noviembre de 2006 el parlamento aprobó los matrimonios homosexuales. f) NORUEGA, que en junio de 2008 se aprobó la ley que estableció la facultad, pero no la obligación, de la Iglesia Nacional Luterana, y de cualquier otra comunidad religiosa autorizada en Noruega, a casar a parejas homosexuales. La reglamentación permite también la adopción a las parejas de homosexuales en igualdad de condiciones con las de heterosexuales; y la conversión automática de las parejas homosexuales de hecho en matrimonios. g) SUECIA. La ley, que entró en vigor el 1 de mayo de 2009, sustituyó a una de las leyes de parejas de hecho más antiguas de Europa. En ese país la igualdad de derechos era casi absoluta desde 1995. h) PORTUGAL, que en junio de 2010 dispuso la entrada en vigor de la ley que permite a dos personas del mismo sexo casarse, aunque no reconoce el derecho de adopción. i) ISLANDIA, donde el Althingi (Parlamento islandés) aprobó el 11 de junio de 2010 por 49 votos a favor y ninguno en contra una ley que autoriza el - 27 - matrimonio entre personas del mismo sexo, que significó el fin de la normativa sobre parejas de hecho, que estaba vigente desde 1996. j) ARGENTINA, donde el 15 de julio de 2010 se convirtió en el primer país de América Latina en legalizar el matrimonio gay. El Senado argentino aprobó, por un apretado margen (33 votos a favor, frente a 27 en contra y 3 abstenciones) el proyecto de ley que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo. k) DINAMARCA, que el 7 de junio de 2012, aprobó una ley que permite los matrimonios homosexuales en las iglesias luteranas. En la norma se contempla que un pastor se pueda negar a oficiar una ceremonia de estas características. l) URUGUAY, donde la Cámara de Diputados refrendó el 11 de abril de 2013 el proyecto de ley aprobado en el Senado para autorizar el matrimonio homosexual en el país, que se convierte así en el segundo de América Latina por detrás de Argentina. m) NUEVA ZELANDA, que se convirtió el 17 de abril de 2013 en el primer país de la región de Asia Pacífico, en legalizar el matrimonio homosexual, un poco más de un cuarto de siglo después de la despenalización de la homosexualidad en 1986. Nueva Zelanda autorizaba las uniones civiles desde 2005. n) FRANCIA, a partir por decreto promulgado el 17 de mayo de 2013 aceptó el matrimonio entre personas del mismo sexo, pese a las manifestaciones multitudinarias en contra. o) BRASIL, como consecuencia de la resolución 175 de 14 de mayo de 2013 emitida por el Presidente del Consejo Nacional de Justicia de Brasil. p) ESTADOS UNIDOS, que a partir de que declaró inconstitucional la DOMA a raíz de la decisión del caso Windsor vs. Estados Unidos, tiene muchos Estados que aceptan el matrimonio entre personas del mismo sexo. En resumen, hay diversidad jurídica de trato para las relaciones entre personas del mismo sexo, tanto que en algunos lugares se proscribe expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo, en otras se asimila al matrimonio heterosexual. - 28 - C. REGULACIÓN JURÍDICA QUE ACTUALMENTE TIENE LA RELACIÓN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN MÉXICO. En México existe un claro distingo entre el matrimonio civil y el religioso, como producto de las leyes de reforma, dentro de las que se encontraba la Ley de Matrimonio Civil de 23 de Julio de 1859, que señaló que para la validez del matrimonio sólo era necesaria su celebración ante una autoridad civil13 [REFORMA:2013]. En nuestro país la legislación también es bastante diversa respecto a la posible unión entre personas del mismo sexo. Para ello he analizado la legislación de todos los Códigos Nacionales, de acuerdo a la versión que de éstos aparece en la Página de la Suprema Corte de Justicia de la Nación [CÓDIGOS]. Los Códigos Civiles vigentes en México dicen lo siguiente: ENTIDAD FEDERATIVA TIPO DE REGULACIÓN JURÍDICA. MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER PREVISIÓN LEGAL Baja California MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER REFORMADO, P.O. 10 DE MAYO DE 1983) ARTICULO 143.- El matrimonio es la unión de un hombre y una mujer para convivir y realizar los fines esenciales de la familia como institución social y civil. El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la Ley y con las formalidades que ella exige. Baja California Sur MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER ADICIONADO [N. DE E. REFORMADO], B.O. 10 DE JULIO DE 2000) Artículo 150.- El matrimonio es la unión legítima de un solo hombre y una sola mujer, con el propósito expreso de integrar una familia mediante la Aguascalientes REFORMADO, P.O. 19 DE NOVIEMBRE DE 2007) Artículo 143.- El matrimonio es la unión legal de un solo hombre y una sola mujer, para procurar su ayuda mutua, guardarse fidelidad, perpetuar la especie y crear entre ellos una comunidad de vida permanente. El matrimonio debe celebrarse ante los Oficiales del Registro Civil y con las formalidades que este Código exige. 13 1. El matrimonio es un contrato civil que se contrae lícita y válidamente ante la autoridad civil. Para su validez bastará que los contrayentes, previas las formalidades que establece la ley, se presenten ante aquélla y expresen libremente la voluntad que tienen de unirse en matrimonio. 2. Los que contraigan el matrimonio de la manera que expresa el artículo anterior, gozan todos los derechos y prerrogativas que las leyes civiles les conceden a los casados. - 29 - Chihuahua MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER Colima MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER Estado de México MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER Guerrero MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER cohabitación doméstica y sexual, el respeto y protección recíprocos, así como la eventual perpetuación de la especie la cual tiene los siguientes fines: I.- Es libre electo, tanto por lo que corresponde a su celebración, como a la persona con quien se contrae; II.- Los cónyuges conservarán en todo tiempo la libertad para determinar la totalidad de los aspectos concernientes a su relación matrimonial, dado que los vínculos que derivan de la unión, son exclusivos de la pareja; III.- Con el matrimonio se funda legalmente la familia, que es la comunidad establecida naturalmente para la diaria convivencia; IV.- La estabilidad de la familia, base de las instituciones sociales, contribuyen (sic) a la armonía social; V.- En las relaciones conyugales tiene manifestación la complementariedad de los seres humanos en los aspectos afectivo biológico, ningún cónyuge es superior al otro y con la unión se hace posible el desarrollo de la potencialidad humana; VI.- La familia constituye el medio natural para el desarrollo de las interrelaciones de responsabilidad y solidaridad humana; VII.- En la familia debe buscarse el efecto y la fidelidad, así como darse apoyo recíproco; y VIII.- El afecto familiar es reconocido como una dignidad, no como sometimiento de un ser a otro, sino como un perfecto entendimiento sobre los valores de existencia humana. 134.- El matrimonio es el acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua, con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Este acto debe celebrarse ante los funcionarios que establece la Ley y con las formalidades que ella exige. REFORMADO, P.O. 3 DE MAYO DE 2008) ART. 148.- Para contraer matrimonio, el hombre y la mujer necesita haber cumplido dieciocho años. Los Presidentes Municipales pueden conceder dispensas de edad por causas graves y justificadas, siendo ésta dispensa hasta los dieciocho años. (ADICIONADO, G.G. 6 DE MARZO DE 2010) Artículo 4.1 Bis.- El matrimonio es una institución de carácter público e interés social, por medio de la cual un hombre y una mujer voluntariamente deciden compartir un estado de vida para la búsqueda de su realización personal y la fundación de una familia. Artículo 412.- Podrá contraer matrimonio el hombre y la mujer, que hayan cumplido dieciocho años. Los presidentes municipales, según el caso, podrán conceder dispensas de edad por causas graves y - 30 - Hidalgo MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER Jalisco MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER ESTABLECIÓ A PARTIR DEL 31 DE OCTUBRE DE 2013 LA LEY DE LIBRE CONVIVENCIA. Michoacán MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER Morelos MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER Nuevo León MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER Oaxaca MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER justificadas, siempre y cuando ambos pretendientes hubiesen cumplido dieciséis años de edad. Esta dispensa de edad es independiente del consentimiento de la persona que ejerza la patria potestad, en los términos del artículo siguiente. Ley para la Familia del Estado de Hidalgo: Artículo 8.- El matrimonio es una institución social y permanente, por la cual se establece la unión jurídica de un solo hombre y una sola mujer, que con igualdad de derechos y obligaciones, originan el nacimiento y estabilidad de una familia, así como la realización de una comunidad de vida plena y responsable. Art. 258.- El matrimonio es una institución de carácter público e interés social, por medio de la cual un hombre y una mujer deciden compartir un estado de vida para la búsqueda de su realización personal y la fundación de una familia. Ley de Libre Convivencia. 31 de Octubre de 2013 Artículo 3º. La libre convivencia es un contrato civil que se constituye cuando dos o más personas físicas, mayores de edad, con capacidad de goce y ejercicio, se asocian con el objeto de otorgarse ayuda mutua. Código Familiar para el Estado de Michoacán. Artículo 123. El matrimonio es la unión legítima de un hombre y una mujer para procurar su ayuda mutua, guardarse fidelidad, perpetuar la especie y crear entre ellos una comunidad de vida permanente. Código Familiar para el Estado de Morelos. (REFORMADO PRIMER PÁRRAFO, P.O. 11 DE DICIEMBRE DE 2008) ARTÍCULO 68.NATURALEZA DEL MATRIMONIO. El matrimonio es la unión voluntaria y libre de un hombre y una mujer, con igualdad de derechos y obligaciones con la posibilidad de procreación de hijos y de ayudarse mutuamente. Cualquier condición contraria a estas finalidades se tendrá por no puesta. El vínculo matrimonial se extingue por la muerte o presunción de ésta de uno de los cónyuges, por divorcio o por declaración de nulidad. REFORMADO, P.O. 5 DE FEBRERO DE 1997) Art. 147.-El matrimonio es la unión legítima de un solo hombre y una sola mujer, para procurar su ayuda mutua, guardarse fidelidad, perpetuar la especie y crear entre ellos una comunidad de vida permanente. Cualquiera condición contraria a estos fines se tendrá por no puesta. Artículo 143.- El matrimonio es un contrato civil celebrado entre un solo hombre y una sola mujer, que se unen para perpetuar la especie y proporcionarse ayuda mutua en la vida. - 31 - El contrato de matrimonio solamente se disuelve por la muerte de alguno de los cónyuges o por el divorcio. Artículo 294.- El matrimonio es un contrato civil, por el cual un sólo hombre y una sola mujer, se unen en sociedad para perpetuar la especie y ayudarse en la lucha por la existencia. Artículo 137. El matrimonio es una institución en la que se establece un vínculo jurídico por la unión de un hombre y una mujer, que, con igualdad de derechos y obligaciones, son la base del nacimiento y estabilidad de una familia, así como la realización de una comunidad de vida plena y responsable. Código Familiar para el Estado de San Luis Potosí: ARTICULO 15. El matrimonio es la unión legal entre un hombre y una mujer, libremente contraída, con igualdad de derechos, deberes y obligaciones, que hacen vida en común, con la finalidad de proporcionarse ayuda mutua, fidelidad y perpetuar la especie, formando una familia. Código Familiar para el Estado de Sinaloa. Artículo 40. El matrimonio es una institución por medio de la cual se establece la unión voluntaria y jurídica de un hombre y una mujer, con igualdad de derechos, deberes y obligaciones, con la posibilidad de generar la reproducción humana de manera libre, responsable e informada. Cualquier condición contraria a estos fines, establecida por los cónyuges, se tendrá por no puesta. Puebla MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER Querétaro MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER San Luis Potosí MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER Sinaloa MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER Sonora MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER REFORMADO, B.O. 1 DE MARZO DE 2011) (F. DE E., B.O. 31 DE MARZO DE 2011) Artículo 11.- El matrimonio es la unión legítima de un hombre y una mujer, con el propósito expreso de integrar una familia, el respeto recíproco y la protección mutua, así como la eventual perpetuación de la especie. Cualquier disposición contraria a estos fines, acordada por los cónyuges, se tendrá por no puesta. Tabasco MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER ARTICULO 153.- Formalidades El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las solemnidades que ella exige. El Estado procurará, por todos los medios que estén a su alcance, que las personas que vivan en concubinato contraigan matrimonio. Para la realización de este fin, que es de orden público, se efectuarán campañas periódicas de convencimiento en las que colaboren los servidores públicos y maestros del Estado. (ADICIONADO, P.O. 13 DE DICIEMBRE DE 2008) Habrá concubinato cuando una pareja de hombre y mujer, sin impedimento para contraer matrimonio vivan juntos públicamente como si fueran marido y - 32 - mujer, durante un año, o menos si hubiere hijos. (REFORMADO, P.O. 13 DE DICIEMBRE DE 2008) ARTÍCULO 154.- Quiénes pueden contraerlo. Pueden contraer matrimonio: el hombre y la mujer que han cumplido dieciséis años de edad. El Gobernador del Estado o el Presidente Municipal del lugar, pueden conceder dispensa, en casos excepcionales y por causas graves y justificadas. Veracruz MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER ARTICULO 75. El matrimonio es la unión de un solo hombre y de una sola mujer que conviven para realizar los fines esenciales de la familia como institución social y civil. Yucatán MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER Zacatecas MATRIMONIO SÓLO ENTRE HOMBRE Y MUJER Campeche EL HOMBRE Y LA MUJER DEBEN TENER MÁS DE 18 AÑOS, NO ESTABLECE EXPRESAMENTE QUE DEBE SER ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER. Chiapas EL HOMBRE Y LA MUJER DEBEN TENER MÁS DE 18 AÑOS, NO ESTABLECE EXPRESAMENTE QUE DEBE SER ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER. EL HOMBRE Y LA MUJER DEBEN TENER MÁS DE 18 AÑOS, NO ESTABLECE CÓDIGO DE FAMILIA PARA EL ESTADO DE YUCATÁN. Naturaleza del matrimonio Artículo 49. El matrimonio es una institución por medio de la cual se establece la unión voluntaria y jurídica de un hombre y una mujer, con igualdad de derechos, deberes y obligaciones, con la posibilidad de generar la reproducción humana de manera libre, responsable e informada. Código de Familia para el Estado de Zacatecas. Naturaleza del matrimonio Artículo 49. El matrimonio es una institución por medio de la cual se establece la unión voluntaria y jurídica de un hombre y una mujer, con igualdad de derechos, deberes y obligaciones, con la posibilidad de generar la reproducción humana de manera libre, responsable e informada. Art. 157.- El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establezca la ley y con las formalidades que ella exige; previa asistencia de los interesados a pláticas de orientación prematrimonial, de conformidad con las modalidades que reglamente la correspondiente autoridad del Registro Civil, en coordinación con el personal especializado del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Estado o de las instituciones públicas o privadas, con quienes celebre convenios de colaboración. ART. 143.EL MATRIMONIO DEBE CELEBRARSE ANTE LOS FUNCIONARIOS QUE ESTABLECE LA LEY Y CON LAS FORMALIDADES QUE ELLA EXIGE Durango ART. 141.- El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las formalidades que ella exige. - 33 - EXPRESAMENTE QUE DEBE SER ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER. Guanajuato EL HOMBRE Y LA MUJER DEBEN TENER MÁS DE 18 AÑOS, NO ESTABLECE EXPRESAMENTE QUE DEBE SER ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER. Art. 143. El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las formalidades que ella exige. Nayarit EL HOMBRE Y LA MUJER DEBEN TENER MÁS DE 18 AÑOS, NO ESTABLECE EXPRESAMENTE QUE DEBE SER ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER. Artículo 142.- El matrimonio debe celebrarse ante la autoridad que establece la ley con las formalidades y solemnidad que ella exige. Tamaulipas EL HOMBRE Y LA MUJER DEBEN TENER MÁS DE 18 AÑOS, NO ESTABLECE EXPRESAMENTE QUE DEBE SER ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER. Tlaxcala EL HOMBRE Y LA MUJER DEBEN TENER MÁS DE 18 AÑOS, NO ESTABLECE EXPRESAMENTE QUE DEBE SER ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER. ART. 130.- El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las formalidades que ella exige ART. 131.- Cualquiera condición contraria a la perpetuación de la especie o a la ayuda mutua que se deben los cónyuges, se tendrá por no puesta. ART. 132.- Para contraer matrimonio, el hombre necesita haber cumplido dieciséis años y la mujer catorce. Los presidentes municipales pueden conceder dispensas de edad por causas graves y justificadas. ARTICULO 46.- Podrán contraer matrimonio el hombre y la mujer que hayan cumplido dieciocho años de edad. Los presidentes municipales podrán conceder la dispensa de edad únicamente por causas graves y justificadas, siempre y cuando ambos pretendientes hubiesen cumplido dieciséis años de edad y cuenten con el consentimiento de la persona que ejerza la patria potestad o la tutela para la realización de dicho acto. La misma autoridad podrá conceder la dispensa del impedimento dé parentesco de consanguinidad en la línea colateral desigual. ARTICULO 42.- El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con todas las solemnidades que ella exige. El Estado procurará, por todos los medios que estén a su alcance, que las personas que vivan en concubinato contraigan matrimonio. Para la realización de este fin estatal, que es de orden público, se efectuarán campañas periódicas de convencimiento en las que colaborarán funcionarios - 34 - Quintana Roo NO ESTABLECE COMO REQUISITO QUE LOS CONTRAYENTES SEAN UN HOMBRE Y UNA MUJER. y maestros del Estado. Hay concubinato cuando un solo hombre y una sola mujer solteros se unen, sin estar casados, para vivir bajo un mismo techo, como si lo estuvieren. Salvo disposición de la ley en otro sentido, cuando este Código hable de concubina o concubinario, se entenderá que se refiere a las personas que viven en las condiciones supuestas en este párrafo. ARTICULO 43.- Son impedimentos para celebrar el matrimonio: I.- La falta de edad requerida por la ley; II.- La falta de consentimiento del que, o de los que, conforme a la ley, tienen la patria potestad, del tutor o del juez en sus respectivos casos; III.- El error, cuando sea esencialmente sobre la persona; IV.- El parentesco de consanguinidad, sin limitación de grado en la línea recta, ascendente o descendente. En la línea colateral igual, el impedimento se extiende a los hermanos. En la colateral desigual, el impedimento se extiende solamente a los tíos y sobrinas, y al contrario, siempre que estén en el tercer grado. V.- El parentesco de afinidad en línea recta sin limitación alguna; VI.- El atentado contra la vida de alguno de los casados, para casarse con el que quede libre; VII.- La fuerza o miedo graves. En caso de rapto subsiste el impedimento entre el raptor y la raptada, mientras ésta no sea restituida a lugar seguro, donde libremente manifieste su voluntad; VIII.- La embriaguez habitual; IX.- El uso no terapéutico de enervantes o estupefacientes, o de psicotrópicos o de cualquiera otra substancia que altere la conducta y que produzca farmacodependencia; X.- La impotencia por causa física para entrar en el estado matrimonial siempre que sea incurable; XI.- La sífilis, la locura y las enfermedades crónicas e incurables que sean, además, contagiosas o hereditarias; XII.- El idiotismo y la imbecilidad; XIII.- El vínculo de un matrimonio anterior subsistente al tiempo en que se pretenda contraer otro. De estos impedimentos sólo son dispensables la falta de edad y el parentesco de consanguinidad en línea colateral desigual. Artículo 680.- Las personas que pretendan contraer matrimonio presentarán un escrito al oficial del Registro Civil, ante el cual celebrarán el contrato respectivo, que exprese: I.- Los nombres, apellidos, edad, ocupación, nacionalidad y domicilio, tanto de los pretendientes como de sus padres, si éstos fueren conocidos. Cuando alguno de los pretendientes o los dos hayan - 35 - Distrito Federal CONTEMPLA LA SOCIEDAD DE CONVIVENCIA. PREVÉ EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. Coahuila de Zaragoza ESTABLECE EL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD. A partir del 1º de Septiembre de 2014 el Congreso autorizó el matrimonio igualitario, pendiente de publicarse en el Periódico Oficial sido casados, se expresará también el nombre de la persona con quien se celebró el anterior matrimonio, la causa de su disolución y la fecha de ésta; II.- Que no tienen impedimento legal para casarse; y III.- Que es su voluntad unirse en matrimonio. LEY DE SOCIEDAD DE CONVIVENCIA Artículo 2.- La Sociedad de Convivencia es un acto jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua. CÓDIGO CIVIL. (REFORMADO, G.O. 29 DE DICIEMBRE DE 2009) ARTICULO 146.- Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código. ARTÍCULO 253. El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las formalidades que ella exige. Todo acuerdo de esponsales, cualquiera que sea el nombre que se le de, no producirá efecto legal alguno. ADICIONADO, P.O. 12 DE ENERO DE 2007). ARTÍCULO 385-1. El Pacto Civil de Solidaridad es un contrato celebrado por dos personas físicas, mayores de edad, de igual o distinto sexo, para organizar su vida en común. Quienes lo celebran se considerarán compañeros civiles. Los compañeros civiles, se deben ayuda y asistencia mutua, consideración y respeto, así como deber de gratitud recíprocos y tendrán obligación de actuar en interés común; de igual manera tendrán derecho a alimentos entre sí. De lo anterior podemos concluir que la mayoría de las legislaciones nacionales expresamente establecen que el matrimonio debe realizarse necesariamente entre un hombre y una mujer, lo que resulta en todos los casos en que se contempla dicha institución en un Código Familiar o Ley de Familia, que tienden a proteger el modelo familiar heterosexual tradicional. El Distrito Federal y Coahuila son las únicas legislaciones que prevé el matrimonio entre personas del mismo sexo y tanto en esa entidad como en Coahuila y ahora Jalisco - 36 - existe un sistema similar al matrimonio, como son el pacto civil de solidaridad y la sociedad de convivencia. Por tanto, la mayoría de las legislaciones nacionales no contemplan el matrimonio entre personas del mismo sexo. Esto obedece sobretodo a que en México todavía sigue existiendo una cultura predominantemente machista, la cual no se reconoce que las personas que ejercen su libertad libremente en una forma distinta a la heterosexual, tengan derecho a hacerlo, pues debido a la tradición religiosa imperante, se considera que éstos son pecadores frecuentes, con independencia de que tengan o no derecho a expresarse. Por tanto, cuando se somete a la opinión de las mayorías la aprobación del matrimonio igualitario existe una fuerte oposición, la cual es como un muro, que aplasta a quienes defienden el matrimonio entre personas del mismo sexo. - 37 - CAPÍTULO III PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL DE LA CONDICIÓN DE LOS HOMOSEXUALES Y EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO; ENTRE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONSTITUCIONALIDAD. INTERPRETACIÓN QUE SE HA DADO AL APLICAR LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL Y LAS CONSTITUCIONES LOCALES. Además de la legislación internacional, las decisiones de los diversos organismos internacionales han sido relevantes para reconocer la igualdad de trato que merecen las personas que tienen preferencias sexuales hacia alguien de su mismo sexo, y en consecuencia que sus relaciones son similares al matrimonio, como se analizará en el presente capítulo. A. CASOS RESUELTOS POR ORGANISMOS INTERNACIONALES. A.1. CASO TOONEN V. AUSTRALIA. Este caso fue planteado por Nicholas Toonen, un ciudadano australiano, quien fue líder del Grupo para la Reforma “Gay” en Tasmania. Él cuestionó dos previsiones del Código Penal que castigaban el contacto sexual entre hombres mayores de edad, los que en su concepto transgredían los artículos 2, párrafo 114, 1715 y 2616 del Pacto Internacional de 14 Artículo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 15 Artículo 17 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. 16 Artículo 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. - 38 - Derechos Civiles y Políticos, porque constituía una injerencia discriminatoria en su vida privada. Si bien no se había castigado a nadie durante los últimos diez años por la comisión de esos delitos, su mera existencia representaba una invasión a su vida privada. El caso se planteó ante el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, que en resolución de 31 de marzo de 1994 determinó que la existencia de los artículos 122 y 123 del Código Penal de Tasmania que castigaban las relaciones sexuales entre dos personas mayores de edad, resultan violatorios de los artículos 17 y 2 del Pacto, por lo que no se consideró necesario estudiar la posible violación al artículo 26. Por tanto se recomendó al gobierno responsable que en el término de 90 días remitiera un informe sobre los actos realizados para inaplicar esas disposiciones. Esa decisión, fue importante pues el comité reconoció que la orientación sexual de una persona forma parte de su vida privada y por ello el Estado no debe no está en condiciones de interferir en la misma, ni siquiera so pretexto de proteger la salud pública, como lo argumentó el Estado australiano, al señalar que esos delitos tenían como finalidad evitar la transmisión de enfermedades por contacto sexual como el VIH. Lo anterior se estimó inexacto, pues el VIH no sólo se transmite entre personas del mismo sexo, lo que implica que el sustento del Estado australiano derivaba de una interpretación discriminatoria basada no en la ciencia sino en creencias [Caso;2013]. A.2. RECOMENDACIÓN GENERAL 20 DEL COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Esta recomendación [RECOMENDACIÓN: 2013], que tuvo como finalidad interpretar el principio de no discriminación, establecido en el artículo 2º, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dispuso en su párrafo 32 que en "cualquier otra condición social", se incluye la orientación sexual. Esa recomendación resulta trascedente pues incluyó a la orientación sexual como una de las llamadas categorías sospechosas, para efectos de poder estar en condiciones de verificar la posible existencia de discriminación. - 39 - A.3. CASO DAVIS NORRIS VS. IRLANDA David Norris, [NORRIS; 2013] es un político y activista irlandés, cuya vida personal es un ejemplo viviente del reconocimiento que han logrado las personas del colectivo LGBT. Él es senador por Dublin y fue el primer candidato a la Presidencia de Irlanda (y quizás del mundo), públicamente reconocido como homosexual. Desde 1971 inició una campaña a favor de los derechos humanos de los homosexuales y en 1974 fundó la asociación del “Irish Gay Rights Movement”. Acudió a la Corte Europea de Estrasburgo a reclamar que los tipos penales que establecían en el Acta de 1861 la ilegalidad de quien realizara conductas homosexuales, se traducía en una indebida injerencia en su vida privada, pues atento a la existencia de esos delitos se impedía a quienes así lo decidieran, desarrollar libremente su sexualidad. Cabe destacar que la Ley irlandesa no preveía un sistema de prohibición o ejecución para quienes se definieran a sí mismos como homosexuales, pero sí se penalizaban las conductas homosexuales, algo parecido a lo que establece la iglesia católica, por lo que podrías ser como fuera, siempre y cuando no actuaras con otra persona de acuerdo a tu propia preferencia sexual. En la sentencia emitida el 26 de Octubre de 1988 la Corte Europea señaló que las leyes impugnadas constituyen una violación al Artículo 8º de la Convención Europea de Derechos Humanos al traducirse en una injerencia arbitraria en su privacidad, que no encuentra justificación alguna, por lo que se le reconoció el carácter de víctima conforme a lo establecido por el artículo 25 de la Convención. Este caso en mi concepto tiene una especial importancia con relación a la noción tradicional de interés jurídico o interés legítimo, que faculta a una persona a acudir ante el Tribunal Constitucional, o en este caso ante el Tribunal Europeo a defender sus derechos, pues el Tribunal accedió a conocer del asunto propuesto por el señor Davis Norris, sin que existiera un acto concreto de aplicación de la ley penal, esto es, sin que se le hubiera juzgado de acuerdo con el Acta de 1861, sino porque él consideró que de acuerdo a la misma resentía un impedimento para desarrollar libremente su sexualidad. Ese concepto de posible afectación es muy importante en materia de derechos humanos y de haberlo acogido la Suprema Corte de los Estados Unidos al resolver el caso Hollingsworth contra Perry habría ocasionado que se produjera una decisión de la - 40 - Suprema Corte sobre el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, buscando una decisión general y no la solución de un caso concreto. A. 4. CASO MODINOS VS. CHIPRE. Alexandros Modinos es un activista Chipriota, fundador del “Apeleftherotiko Kinima Omofilofilon Kiprou (AKOK)”, o movimiento de liberación homosexual, quien acudió ante la Corte Europea a reclamar que los artículos 171, 172 y 173 del Código Penal de Chipre castigaban a cualquier persona que tuviera relaciones sexuales contra natura con otra, estableciendo como delito la felonía. Él describió el caso de Costa v. The Republic, que en 1982 castigó a un joven soldado de 19 años por permitir a otra persona de su mismo sexo tener contacto sexual con él, contraviniendo la ley, dentro de una tienda, a la vista de otro soldado. Señaló que atento a la existencia de esos delitos existía una ilegal intromisión en su vida privada. El 22 de abril de 1993 la Corte Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo declaró que esos delitos contravenían el artículo 8º del Convenio Europeo [MODINOS:2013]. En este caso también podemos visualizar un concepto distinto de legitimación en la causa, suficiente para acudir a solicitar la inconvencionalidad de una ley porque causa una posible afectación contra la propia forma de vida, sin que haya existido una aplicación concreta en perjuicio del impugnante. A.5. PERKINS E R. y BECK COPP y BAZELEY VS REINO UNIDO. Los casos de los militares Perkins, R [PERKINS:2013], Beck, Copp y Bazaley [BECK:2013], contra el Reino Unido, son casos emblemáticos de militares que obtuvieron sentencias favorables por parte de la Corte Europea de Derechos Humanos cuando el gobierno británico los dio de baja en sus labores argumentando su orientación sexual, lo que se consideró como una indebida injerencia a su vida privada, contraria al artículo 8º del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esos casos se resolvieron en el año 2002. - 41 - A.6. SALGUEIRO DA SILVA MOUTA VS PORTUGAL. Antes del emblemático caso Atala Riffo contra Chile, que resolvió la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo conoció del caso planteado por Joo Manuel Salgueiro Da Silva Mouta, quien una vez separado de su mujer, se fue a vivir con su pareja, un adulto del sexo masculino. Durante el proceso de divorcio se estableció un acuerdo sobre la patria potestad de su hija. Ante el incumplimiento del acuerdo por parte de su ex cónyuge, Salgueiro Da Silva interpuso una demanda solicitando la patria potestad. La ex esposa se opuso, argumentando que su hija fue víctima de abuso sexual por parte de la pareja del señor Salgueiro, quien según ella le pidió que lo masturbara. El Tribunal de Familia de Lisboa, después de realizar los exámenes psicológicos correspondientes al padre, la niña, la madre y los abuelos maternos, descartaron el alegato de abuso sexual introducido por la madre y lo tomaron como el resultado de alienación parental; asimismo, se afirmó que el padre estaba en mejores condiciones de dar una vida equilibrada y tranquila a la niña, pues la madre incumplió reiteradamente con sus obligaciones establecidas para con la niña por parte de la Corte. La madre violó la sentencia del Tribunal y se llevó a la niña de casa de su padre, lo que motivó un proceso penal, asimismo apeló la sentencia de primera instancia, revocándose la sentencia de primer grado para atribuir la patria potestad de la menor a la madre bajo los argumentos de que la menor necesitaba todavía de los cuidados maternos y que el retiro de la patria potestad a la madre se hizo sin presentar hechos suficientes que permitieran hacer dudar de su capacidad para seguir ejerciéndola, asimismo se señaló que a pesar de que ambos padres eran capaces para ocuparse de la menor, y de la importancia de la convivencia padre-hija, el entorno de vida homosexual del padre no era el más saludable y adecuado para el desarrollo moral, social y mental de un niño y que si bien el Tribunal no puede determinar si la homosexualidad es o no una enfermedad, se está en presencia de una anormalidad que no debía vivir un niño. Por último, se estipuló en el Tribunal de Apelación que el padre debía evitar que en los periodos de convivencia con su hija ésta se dé cuenta de que la relación entre su padre y el hombre con quien vive, es similar a la que existe entre cónyuges. - 42 - El Tribunal Europeo consideró que la homosexualidad del padre fue un argumento poderoso para resolver lo relativo a la patria potestad, y al no existir una relación proporcional entre los medios y el fin pretendido por el Tribunal de apelación; por tanto, se violó el artículo 8 con relación al 14 de la Convención. .[SALGUEIRO:2013]. A.7. CASO FRETTÉ CONTRA FRANCIA Este caso se promovió por un homosexual que solicitó la adopción de un menor, la cual se negó por los Servicios Sociales de Paris, decisión que confirmó la Corte Constitucional Francesa. El asunto se llevó a la Corte Europea de Estrasburgo, que en sentencia de 26 de febrero de 2002 señaló que se violaba el artículo 6º de la Convención porque constituía trato discriminatorio la negativa de adopción bajo el argumento de que se trataba de una persona homosexual.[FRETTE:2013]. A.7. CASO SCHALK y KOPF VS AUSTRIA. Este es uno de los casos más interesantes a nivel internacional con relación al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues por una parte se trata de una sentencia que reconoce que una relación homoafectiva se encuentra dentro del concepto de familia, pero por la otra deja a las autoridades nacionales el derecho de legislar si existe la posibilidad de que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio. Es una decisión en la que se resolvió que sí existió un derecho humano, pero la tutela no corresponde a la Corte, por no ser contrario a la convención europea, sino al país respectivo. Como generalidades del caso, es menester señalar que los señores Schalk y Kopf nacieron en 1962 y 1960 respectivamente, ellos son una pareja del mismo sexo con domicilio en Viena, Austria. El 10 de septiembre de 2002 solicitaron a la oficina de permisos y autorizaciones (Standesamt), se les considerara que cumplían con las formalidades para contraer matrimonio. Por decisión de veinte de diciembre de 2002, la oficina Municipal de Viena (Magistrat) rehusó su aplicación, con apoyo en el artículo 44 del Código Civil (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch), que establece que el matrimonio sólo podía celebrarse entre dos personas de sexo opuesto, por lo que el - 43 - matrimonio entre dos personas era nulo y prohibido, al ser los solicitantes dos hombres. Los aplicantes interpusieron apelación ante el Gobierno Regional de Viena (Landeshauptmann), quien el 11 de abril de 2003 confirmó la decisión de la Oficina Municipal. Contra esa decisión acudieron ante la Corte Constitucional, que el 12 de diciembre de 2003 resolvió que era facultad de la legislación establecer los requisitos para matrimonio y al encontrarse vedado el matrimonio entre personas del mismo sexo era necesaria una reforma legal para que procediera su reclamo. La Corte Europea resolvió el asunto el 24 de junio de 2010 y determinó que aunque las parejas homosexuales no eran distintas de las heterosexuales, al existir la posibilidad de que cada Estado garantice el derecho a contraer matrimonio, las parejas homosexuales no se encuentran amparadas para hacerlo en los artículos 8º (derecho al respeto a la vida privada y familiar), 12 (derecho a contraer matrimonio) y 14 (prohibición de discriminación), por lo que a cada Estado corresponde, conforme a sus condiciones sociales determinar el concepto de matrimonio conforme a su propia cultura y sociedad. En ese sentido, la decisión de la Corte opta por un criterio no intromisivo en la legislación de cada país [SCHALK:2013]. A.8. CASO ATALA RIFFO CONTRA CHILE (CORTE INTERAMERICANA). Hasta el día de hoy la Corte Interamericana no ha tenido oportunidad de pronunciarse con relación al matrimonio entre personas del mismo sexo, siendo la única decisión destacada respecto a la posibilidad de que una persona homosexual tenga derechos familiares el caso Atala Riffo y niñas contra Chile. La señora Atala, estuvo casada con Ricardo Jaime López Allendes de 1993 a 2002, año en que decidieron finalizar su matrimonio por mutuo acuerdo, pactando que la señora Atala mantendría la tuición (tutela) y cuidado de las tres niñas en la ciudad de Villarrica, con un régimen de visita semanal a la casa de su padre en Temuco. En noviembre de 2002 la señora Emma de Ramón, compañera sentimental de la señora Atala, comenzó a convivir en la misma casa con ella, sus tres hijas y el hijo mayor, producto de un matrimonio anterior. El 14 de enero de 2003 el ex esposo interpuso una demanda de tuición o custodia al considerar que el desarrollo físico y emocional de las niñas estaba en serio peligro “de - 44 - continuar bajo el cuidado de su madre, quien no se encontraba capacitada para velar y cuidar de las tres niñas, dado que su nueva opción de vida sexual sumada a una convivencia lésbica con otra mujer, producían consecuencias dañinas en el desarrollo de las menores, además, que inducir a darle normalidad a parejas del mismo sexo conlleva a desnaturalizar el sentido de pareja humana, hombre mujer, y por lo tanto altera el sentido natural de la familia”. Por último, arguyó que las menores estarían expuestas en forma permanente al surgimiento de herpes y sida por las prácticas homosexuales de su madre. En primera instancia se dio la razón a la señora Atala Riffo, considerando que su inclinación sexual no era suficiente para estimarla incapaz de encargarse de las menores, contra esa decisión se interpuso recurso de apelación en que se confirmó la de primer grado. El padre interpuso un recurso de queja que resolvió el 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile, en un fallo dividido de tres votos contra dos, acogiendo el recurso de queja, concediendo la tuición definitiva al padre, bajo el argumento de que la madre, al empezar a convivir en el hogar con su pareja homosexual, dio lugar a que las niñas pudieran ser objeto de discriminación social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar común habían disminuido y casi cesado de un año a otro. Agregó que la madre de las menores, al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, había antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que llevaba a efecto la crianza y cuidado de sus hijas, aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en su bienestar y desarrollo psíquico y emocional, por sus edades y la eventual confusión de roles sexuales al carecer en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por una persona del sexo femenino, lo que estimó configuraba una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual debían ser protegidas, además que se les ubicaba en un entorno especialmente discriminatorio. En mi concepto vale detenerse un poco en la sentencia de la Corte Chilena, que después fue analizada por la Corte Interamericana, pues no sólo considera el desarrollo de las menores, como aconteció en el caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal, sino que - 45 - introduce una nueva e interesante variable, la posibilidad de que exista discriminación social derivada de las características de la familia homoparental a la que fueron integradas las menores. La discriminación social, como consecuencia de un pronunciamiento con relación a los derechos humanos, engendra un problema importante, pues según la Corte puede traducirse en una segunda victimización. Este punto es muy característico de la sociedad latinoamericana, en que la posibilidad de que una persona tenga acceso a una vida social sana deriva de su estatus de “normalidad” y si su vida social es distinta de la norma, no es aceptada dentro del grupo. Como vimos en el primer capítulo de esta Tesis, Marina Castañeda [CASTAÑEDA; 2011:26] propone que los homosexuales salgan del clóset y se reúnan con personas similares, en lo que Carlos Monsivais [MONSIVAIS;2010], denomina el “ambiente”. Pero la pregunta se complica tratándose de menores ¿es posible integrarlas con otras parejas homoparentales?, o ¿el Estado debe preparar a la sociedad para aceptar a las familias homoparentales?. En el caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal la Corte señaló que la pareja homosexual debía disimular su condición frente a los hijos, pensando que se les iba a crear un daño al mostrarles una forma de vida homoparental; en el caso Atala Riffo se destacó por parte de la Corte que debido a la opción de la madre de vivir libremente su orientación sexual, se ponía en riesgo inminente a las menores al ser sujetas de discriminación social. En el caso Salgueiro Da Silva Mouta se resolvió el dilema con un ejercicio de ponderación, al señalar que no era una razón justificada para separar a los hijos del padre que ellos conocieran la forma de vida homoparental. Ahora bien, frente a ese problema, en la sentencia Atala Riffo y niñas contra Chile, la Corte Interamericana resolvió que el interés superior del niño se debe privilegiar a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño, atendiendo a riesgos reales y probados y no especulativos e imaginarios, por lo que no pueden admitirse especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características de los - 46 - padres o preferencias culturales respecto al concepto de familia (párrafo 109). Por tanto se consideró que esos razonamientos eran preconcepciones no acreditadas. Se destacó el valor educativo de las sentencias, al señalar que si bien ciertas sociedades son intolerantes a condiciones como raza, sexo, nacionalidad u orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar ese hecho para perpetrar los actos discriminatorios, sino que el Estado y el Derecho deben ayudar a que las sociedades sean más inclusivas (párrafos 119 y 120 de la sentencia). Ese punto me parece especialmente digno de resaltar, pues finalmente se trata de concebir al juzgador que resuelve sobre derechos humanos, como creador de conductas que eviten vivir en un estado frecuente de discriminación. [ATALA;2013] B. POSICIONAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE OTROS PAÍSES He decidido citar sólo algunos casos emblemáticos a nivel mundial, que representan la lucha jurisprudencial existente. B.1. COALICIÓN NACIONAL PARA LA IGUALDAD PARA GAYS Y LESBIANAS Y OTROS CONTRA EL MINISTERIO DE ASUNTOS INTERNOS Y OTROS DE SUDÁFRICA. Esta decisión de la Corte Constitucional de Sudáfrica sentó el precedente de que tienen iguales derechos las parejas heterosexuales que las homosexuales para otorgar residencia a sus parejas. [NATIONAL:2013]. B.2. SECRETARÍA DE JUSTICIA DE HONG KONG CONTRA YAU YUK LUNG ZIGO Y LEE KAM CHUEN En Hong Kong se encontraba penada la relación sexual entre dos personas del mismo sexo. Los impugnantes fueron encontrados en una zona pública manteniendo relaciones homosexuales. La corte de apelación resolvió el 17 de julio de 2007 que es discriminatoria la Ley que castiga las relaciones homosexuales pues atenta contra la dignidad humana. [SECRETARY:2013] - 47 - B.3. HALPERN VS CANADA (Canadá). Los tres primeros países que reconocieron el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo, Holanda, Bélgica y España, lo hicieron por la vía legislativa, gracias a la presión por parte de los grupos LGBT. Sin embargo, en Canadá, un país mitad francófono y mitad angloparlante, con una fuerte herencia católica en la parte francófona, fue el primer país donde empezó la revolución jurisprudencial. Su caso es bastante especial, porque involucra el apoyo de varias iglesias, así como la participación de los pastores que celebraron gran parte de los matrimonios entre personas del mismo sexo. Contrajeron matrimonio Hedy Halpern con Colleen Rogers, Michael Leshner con Michael Stark, Aloysius Pittman con Thomas Allworth, Dawn Onishenko con Julie Erbland, Carolyn Rowe con Carolyn Moffatt, Barbara Mcdowall con Gail Donnelly, Alison Kemper con Joyce Barnett. Se encuentra documentado que además, el 14 de enero de 2001, el pastor Brent Hawkes, en ese entonces pastor principal y actualmente pastor emérito de la Iglesia Metropolitana de la Comunidad de Toronto, celebró los matrimonios de Kevin Bourassa con Joe Varnell, y Elaine Vautour con Anne Vautour. Como mencionamos anteriormente en el capítulo de religión, en Canadá los matrimonios se realizan ante un pastor o sacerdote y el Estado sólo lo reconoce; por tanto, cuando se solicitó inscribir los matrimonios que se habían celebrado entre personas del mismo sexo, el estado se negó a reconocerlos, bajo el argumento de que en Canadá sólo se permitía el matrimonio heterosexual. Contra esa decisión, los interesados llevaron el asunto a la corte como Halpern contra Canadá. La Corte de apelación de Ontario los resolvió el 10 de junio de 2003, fijando el primer precedente trascendental para desaplicar la norma, en este caso de common law, que sólo contemplaba el matrimonio entre una pareja de hombre y mujer. La sentencia de la corte de apelación es emblemática, [HALPERN: 2013], ya que el caso canadiense ha sido referido como el antecedente de las decisiones de las otras cortes (Española, Mexicana y Norteamericana). - 48 - La decisión de la Corte retoma de una sentencia anterior –Privy Council, Edwards c. Attorney General for Canada de 1930— el concepto de que la Constitución es un árbol vivo, que se va actualizando de acuerdo a las exigencias sociales. Los razonamientos de la Corte fueron: a) Existe la definición en el common law de que matrimonio es la unión voluntaria de por vida entre un hombre y una mujer, excluyendo a otros. b) La Corte tiene jurisdicción para cambiar la definición que el common law da al matrimonio cuando no es necesaria una enmienda constitucional17. c) La definición de matrimonio existente en el common law, no infringe el derecho a optar libremente por la religión de la elección de los ciudadanos, tutelada en el artículo 2(a) de la carta de equidad de derechos ni las bases equitativas de la religión a que se refiere el artículo 15(1) d) La definición existente de matrimonio en el common law, viola el derecho de las parejas a derechos equitativos, en base a la libre elección de la orientación sexual que tutela el artículo 15 (1) de la Carta. e) La violación de la equidad de parejas bajo el artículo 15 (1) de la Carta, no puede justificarse en una sociedad libre y democrática, bajo el artículo 1 de la Carta. f) A fin de remediar la infracción a esos derechos constitucionales: 1.- Se declara la existencia de una definición de matrimonio en el common law que deberá estar exenta de referirse a un hombre y una mujer. 2.- Se reformula la definición en el common law de matrimonio como la unión voluntaria de por vida entre dos personas, excluyendo a otras. 3.- La orden de invalidez y la reformulación de la definición tendrá efectos inmediatos. 4.- Se ordena al funcionario de la ciudad de Toronto que valide los matrimonios de las parejas y. 17 Este punto es bastante importante, porque al no existir prohibición en la Constitución para que el Matrimonio entre personas del mismo sexo se realice sólo entre hombre y mujer, se hizo una declaración de inconstitucionalidad, similar a lo que sucedió en México y en Estados Unidos de Norteamérica, sin aplicar control de convencionalidad - 49 - 5.- Se ordena al Registrador General de la Provincia de Ontario aceptar la inscripción de los certificados de matrimonio de Kevin Bourassa y Joe Varnell, por un lado y de Elaine y Anne Vautour por otro. En el Caso de Ontario el reconocimiento jurisprudencial del matrimonio entre personas del mismo sexo parte de un concepto pragmático de matrimonio, conforme al derecho común y por tanto, considera que la interpretación constitucional del matrimonio, de acuerdo con la costumbre es susceptible de actualizarse. Posteriormente al caso de Ontario, hubo iguales decisiones en Columbia Británica, en Quebec (caso en que el primer matrimonio entre Michael Hendricks y René Leboeuf se autorizó en el Palacio de Justicia de Montreal), en Yukón, en Manitoba, en Nueva Escocia, en Saskatchewan, en Terranova y Labrador, en Nuevo Brunswick y en los Territorios del Noroeste. El 20 de Julio de 2005 se creó el acta de matrimonio que establecía en Ley el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio [WEDDING:2013]. B.4. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 6864-2005, PROMOVIDA POR DIPUTADOS DEL PARTIDO POPULAR CONTRA LA LEY 13/2005, DE 1 DE JULIO (España). La sentencia Española [ACCIÓN:2013], representa la oportunidad de lo que pudo haber sido y no fue, ya que a pesar de tener de frente la oportunidad de interpretar el artículo 3218 de la Constitución Española constitucional que expresamente señala que el matrimonio es entre un hombre y una mujer, lo que implica que en la norma principal se prevé sólo el matrimonio heterosexual, en lugar de buscar dar una interpretación más amplia al concepto constitucional o contrarrestarlo con el principio de no discriminación, se inclinó por un sistema reglamentarista, o de legislación secundaria, similar al asumido en la decisión Schalk y Kopf contra Austria, ya que definió que el derecho Constitucional a contraer matrimonio debía interpretarse entendiendo la Constitución como un árbol vivo, susceptible de reglamentarse por las leyes especiales, 18 Artículo 32 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. - 50 - como aconteció con la Ley 13/2005 que al permitir que el matrimonio no sólo se celebrara entre personas de sexo distinto, sino también entre personas del mismo sexo, generó a favor de las parejas homosexuales la posibilidad de contraer matrimonio. Lo anterior se traduce que de no existir esa ley, como ocurre en otros países como México, las parejas homosexuales no habrían tenido derecho al matrimonio en España, pues no se reconoce como un derecho humano fundamental. La Decisión del Tribunal Español es tardía, pues se emitió hasta el 6 de noviembre de 2012, 7 años después de que se planteó el caso ante el Tribunal Constitucional el 30 de septiembre de 2005 y prescinde de retomar un concepto sociológico de matrimonio, como el que asumió la Corte Canadiense. Es más, reconoce que la realidad de las parejas del mismo sexo es distinta a las parejas heterosexuales, y habla de parejas y no de familia, por lo que no se alinea al derecho de toda persona a formar una familia, independientemente de su preferencia sexual. La sentencia española resuelve el problema respecto de si las parejas del mismo sexo son similares al matrimonio con el argumento de que según la jurisprudencia la discriminación por indiferenciación no se encuentra tutelada por el artículo 14 de la Constitución Española y por ello no existe un derecho subjetivo al trato normativo desigual; dice que bajo ese parangón no es posible censurar la Ley desde la perspectiva de igualdad por abrir la institución matrimonial respecto a una realidad – parejas del mismo sexo– que presenta características especificas respecto de las parejas heterosexuales. En cuanto al derecho a adopción, señala que el Código Civil, al establecer el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad, lo que nada tiene que ver con su orientación sexual, cumple con la nueva Ley, pues el Juez puede negar la petición cuando sea contraria al interés del menor. Cita el caso Fretté contra Francia que resolvió la Corte Europea con anterioridad. Sin embargo no se pronuncia en cuanto a los hijos nacidos de matrimonios anteriores de los contrayentes, ni a la procreación asistida. El Tribunal Español ve el caso de la Corte Europea, el caso canadiense, pero prescinde de considerar siquiera la decisión mexicana de 2010 (dos años antes que la suya), que - 51 - contiene razonamientos de vanguardia y parte del matrimonio entre personas del mismo sexo como un derecho fundamental. B.5. UNITED STATES V. WINDSOR. La Suprema Corte de Estados Unidos de América al resolver este asunto, que en un inicio tenía una referencia fiscal, terminó declarando que el Acta Federal de Defensa al Matrimonio (Federal Defense of Marriage Act DOMA) es contrario a la quinta enmienda a la Constitución Americana, que establece la igualdad de todas las personas ante la ley. Edith Windsor y Thea Spyer se conocieron en la ciudad de Nueva York en 1963 y comenzaron una relación por tiempo indefinido, ellas se registraron como pareja de hecho cuando Nueva York les dio oportunidad a las personas del mismo sexo de hacerlo en 1993. Preocupadas por la salud de la señora Spyer, ambas viajaron en 2007 a Ontario Canadá donde se casaron, pero continuaron residiendo en Nueva York. En Nueva York se reconocieron los efectos legales de su matrimonio. La señora Spyer murió en febrero de 2009 y heredó sus bienes a la señora Windsor; ella solicitó que en su calidad de cónyuge supérstite se le exentara del impuesto federal cobrado por el Estado, pero se lo negaron, porque el Acta Federal de Defensa al Matrimonio (DOMA) no reconocía como esposa a alguien del mismo sexo. La Corte consideró que la libertad tutelada por la quinta enmienda prohíbe discriminar a cualquier persona de un trato igual ante la ley. El Tribunal consideró que la clase a la cual se dirige la DOMA son las personas que están unidas con otra de su mismo sexo en matrimonio, sin considerar que su reconocimiento y protección se encuentran tutelados por su libertad de elegir el tipo de actuar conforme a su propia libre decisión; esa imposición se considera que no es digna ni adecuada; por tanto, el estatuto federal es nulo, por no tener un fin legítimo que justifique el agravio para aquellos a quien el Estado tutela en su persona y dignidad, pues las desplaza de su protección y trata en forma distinta a las parejas que viven en matrimonio, esto es, en iguales condiciones, unas frente a las otras, por lo que se declaró la invalidez de la DOMA [WINDSOR:2013]. - 52 - B.6. HOLLINGSWORTH V. PERRY. Al resolver este caso la Suprema Corte de Estados Unidos de América desestimó la posibilidad de conocer del asunto en virtud de que no existió interés por parte de quien resintió una decisión desfavorable ante la Corte del Noveno Circuito de Apelaciones [HOLLINGSWORTH:2013]. Propiamente en este asunto la victoria para el matrimonio homosexual fue en dos instancias anteriores y no en la Suprema Corte. El caso fue presentado a nombre de dos parejas del mismo sexo, la primera formada por Kristin Perry y Sandra Stier y la segunda por Paul Katami y Jeffrey Zarrillo, quienes querían casarse en California, pero no se les permitió por la Proposición 8. Como antecedentes del caso [LEGAL:2013], es necesario señalar que el 12 de febrero de 2004 el Alcalde de San Francisco Gavin Newsom instruyó a los funcionarios de la ciudad para emitir licencias de matrimonio a parejas del mismo sexo; como consecuencia, durante cuatro semanas, cerca de 4.000 parejas del mismo sexo recibieron licencias de matrimonio. El 11 de marzo 2004 la Corte Suprema de California ordenó a San Francisco pusiera fin a esos matrimonios y el 12 de agosto de 2004 señaló que el alcalde de San Francisco excedió su autoridad al emitir licencias de matrimonio entre personas del mismo sexo, pero reconoció los matrimonios celebrados ante el vacío legal. El Senado y la Asamblea del Estado aprobaron un proyecto de ley de igualdad de matrimonio que vetó el 29 de septiembre de 2005 el gobernador de California Arnold Schwarzenegger. El 12 de octubre 2007 el gobernador veta un nuevo proyecto de ley. El 15 de mayo de 2008 la Corte Suprema de California decidió que la Constitución del Estado protege un fundamental "derecho a contraer matrimonio", que se aplica por igual a las parejas del mismo sexo. Miles de parejas del mismo sexo comenzaron a casarse en California. El gobernador con el apoyo de diversos grupos religiosos realizó un referéndum al que se llamó Proposición 8, la cual aprobaron el 4 de noviembre 2008 los votantes de California. El 26 de mayo de 2009 la Corte Suprema de California confirmó la prohibición de la Proposición 8. - 53 - El 4 de agosto de 2010 el Juez de Distrito Vaughn R. Walker, de San Francisco, declaró la Proposición 8 inconstitucional. El 7 de febrero 2012 el Tribunal Federal de apelaciones del Noveno Circuito confirmó la decisión del Juez Walker que echó abajo la prohibición de celebrar en California el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Los que no obtuvieron en juicio, representados por Hollingsworth, no interpusieron recurso para que conociera la Corte Suprema de Estados Unidos, sin embargo los abogados del caso insistieron en llevar el asunto para que existiera una decisión de la Corte Federal respecto del matrimonio igualitario, la cual sin embargo no se dio, al considerar que carecían de legitimación para solicitarlo. De las decisiones anteriores destaca, con relación al matrimonio entre personas del mismo sexo, la sentencia de la Corte de apelación de Ontario, resuelta el 10 de junio de 2003, la cual es la primer decisión que lo avala; del resto destacamos las sentencias sobre la situación de los hijos respecto de los padres cuando uno de ellos se unió a una pareja homosexual, en los casos Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal y Atala Riffo y niñas contra Chile. B.7. RESOLUCIÓN Nº 175, DE 14 DE MAYO DE 2013 (Brasil). El 14 de mayo de dos mil trece el Presidente del Consejo Nacional de Justicia de Brasil, en ejercicio de sus facultades reglamentarias emitió una decisión que ordenó a las oficinas del registro civil realizar matrimonios entre personas del mismo sexo o cambiar a matrimonio las uniones de hecho que así lo soliciten. Esa decisión, dado el sistema especial brasileño, aunque tiene las características de haberse emitido por una autoridad judicial, tuvo efectos generales, por lo que debe estimarse formalmente jurisdiccional, pero materialmente legislativo [RESOLUÇÃO: 2013] - 54 - C. JURISPRUDENCIA MEXICANA. C.1. RESPECTO A LA HOMOFOBIA Y GRUPO LGBT. C.1.1. TESIS AISLADAS TRADICIONALES. La Primer Tesis que hace referencia a los homosexuales es una que se emitió al resolver el Amparo Directo 5375/56, bajo el rubro “LEGÍTIMA DEFENSA DEL HONOR” (ius 26069). En ese criterio se hizo valer por un homicida que actuó bajo legítima defensa porque mató al occiso que le insinuó la realización de un acto homosexual, la Corte sostuvo que esa insinuación no bastaba para considerar que se puso en entredicho su prestigio, como persona de trabajo y hábitos morales, pues bastaba con una negativa para evitar el resultado ulterior, independientemente del concepto que de si mismo tuviera el reo. Vale la pena destacar de esa tesis que si bien no consideró suficiente ofensa las propuestas para una relación homosexual para actualizar la legítima defensa, sin embargo, contiene un lenguaje notoriamente discriminatorio, pues al indicar que su prestigio como “persona de trabajo y hábitos morales”, se podía poner en duda de llevar a cabo una consumación de la relación homosexual, la cual se habría parado con un simple rechazo a la propuesta, implica que la corte reconoce que quien realiza conductas homosexuales es desprestigiado, haragán y no tiene moral, lo que resulta contrario a la percepción actual sobre el tema. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis visible bajo el epígrafe “PREMEDITACIÓN, CALIFICATIVA DE HOMOSEXUALES (LEGISLACIÓN DE DEFENSA SOCIAL DEL ESTADO DE PUEBLA) (IUS 260352), señala que tratándose de homosexuales la premeditación se considera probada al presumirse los motivos depravados, afirmación que claramente es discriminatoria, al implicar que los homosexuales son depravados y los heterosexuales no y por ello premeditan los homicidios, lo cual no es una circunstancia acreditada ni susceptible de probarse, sino que parte de un estereotipo. La Jurisprudencia también consideró que la homosexualidad es una agravante especial, en la tesis emitida por la Primera Sala al resolver en Amparo Directo 5544/58 titulada “VIOLACIÓN DE UN IMPUBER Y CORRUPCIÓN DE MENORES” (IUS 262366), en la cual consideró que además de la violación agravada por realizarse en un menor, - 55 - existe corrupción cuando el activo realiza el acto en un hombre para convertirlo en homosexual. Esta tesis es totalmente discriminatoria, pues trata la violación en forma distinta cuando se realiza sobre una mujer y un hombre y además parte de una hipótesis no apoyada en ningún dato real, pues implican que cuando se viola a una niña no se genera una consecuencia como la que existe si es a un niño, caso en que además existe corrupción de menores, porque se le convierte en homosexual; además, se traduce en una revictimización del menor, al asumir como cierto que por ser violado pierde su libre decisión con relación a su sexualidad, lo que no acontece con las niñas. En resumen, las primeras Tesis que se refirieron a la homosexualidad fueron totalmente discriminatorias ya que asimilan la homosexualidad como un estado depravado, como un vicio o una desvalorización de las personas. C.1.2. TESIS QUE RECONOCEN EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR HOMOSEXUALIDAD. Durante muchos años no existieron criterios relevantes con relación a la homosexualidad, sin embargo, la actual integración de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el Amparo Directo en Revisión 2806/2012 tuvo oportunidad de analizar el lenguaje homófobo con motivo de un juicio ordinario civil por responsabilidad civil tramitado por el dueño de un periódico al que el columnista de otro atribuyó utilizar a “columnistas maricones” para una guerra periodística de maledicencias. Al resolver ese asunto la Primera Sala sostuvo que el discurso homófobo constituye un lenguaje discriminatorio e implica odio, siendo la preferencia sexual un aspecto que no es pertinente para la calificación de la pericia profesional, tal como se desprende de las tesis 1ª. CXLVIII/2013 y 1ª.CLXII/2013 tituladas “LIBERTAD DE EXPRESIÓN. EL DISCURSO HOMÓFOBO CONSTITUYE UNA CATEGORÍA DE LENGUAJE DISCRIMINATORIO Y, EN OCASIONES, DE DISCURSOS DE ODIO” y “PREFERENCIA SEXUAL. NO ES UN ASPECTO PERTINENTE PARA LA CALIFICACIÓN DE LA PERICIA PROFESIONAL”. - 56 - En estos criterios se revalúa la importancia de defender el lenguaje homófobo, cuando se realiza con un fin meramente denostativo, sin referencia alguna a las capacidades de las personas. Esta sentencia constituye un importante avance, pues la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al regular la utilización de un lenguaje homófobo para denostar a las personas, protege la orientación sexual como una condición distinta de cualquier cualificación. Retomando lo que vimos en el primer capítulo de esta Tesis, podríamos concluir que si hubiera existido ese criterio cuando Diego Rivera escribió su célebre artículo “Arte puro: puros maricones”, al que hicimos referencia, seguramente se le habría censurado por utilizar un lenguaje homófobo. C.2. CON RELACIÓN A LA UNIÓN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en los últimos 67 años ha cambiado la percepción que tiene respecto del matrimonio entre personas del mismo sexo, de una postura que invisibiliza la relación homosexual, otra prohibitiva, a un panorama que reconoce el derecho de las personas a contraer matrimonio, lo que puede considerarse al analizar la Jurisprudencia en el periodo transcurrido de 1946 a 2013. C.2.1. INVISIBILIDAD JURÍDICA. La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el 28 de marzo de 1947 el Amparo Civil en revisión 7891/46, emitió la Tesis de rubro “ALIMENTOS, DERECHO A PERCIBIRLOS (LEGISLACION DE TAMAULIPAS)” [IUS,2013:Registro 347373] que define el matrimonio como la unión, convivencia y trato sexual continuado entre personas de diferente sexo, y cuando esa relación entre personas de diferente sexo no se realizaba en forma de matrimonio, era sólo un concubinato que no tenía trascendencia para generar el derecho a percibir alimentos, conforme a la Ley Civil del Estado de Tamaulipas. Ese criterio encuadra con la idea de invisibilidad de las relaciones entre personas del mismo sexo, pues sólo prevé el matrimonio y el concubinato entre personas de distinto - 57 - sexo, no pronunciándose siquiera respecto a la posibilidad de que dos personas del mismo sexo se unan y convivan de igual forma. C. 2.2. PROHIBICIÓN EXPRESA. En México el tratado de Derecho Civil más connotado era el de Rafael Rojina Villegas, quien decía que uno de los elementos de existencia del matrimonio era la diferencia de sexo y unidad de personas [ROJINA, 1987:233], posición que influenció sin duda a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al haber sido su ministro dicho doctrinista desde 1962 hasta su muerte acaecida en 1976. Por tanto si no existía diferencia de sexo, el matrimonio era inexistente. De acuerdo a esa visión el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito emitió en 13 de noviembre de 2002, al resolver el Amparo directo 497/2002, la Tesis III.5o.C.24 C, de rubro “MATRIMONIO, ILEGITIMIDAD POR INEFICACIA. REQUISITOS PARA QUE SE SURTA LA CAUSAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 378, FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE JALISCO”, la cual señala que un matrimonio es "ilegítimo por ineficaz" cuando la causa en que se funda no pueda convalidarse, como acontece cuando el matrimonio se da entre personas del mismo sexo. Lo anterior pone de manifiesto que existe una prohibición expresa para que dos personas del mismo sexo se casen, pues si lo hacen su matrimonio será inexistente, esto es, no es susceptible de producir ninguna consecuencia jurídica, conforme a lo establecido por el artículo 222419 del Código Civil Federal. C.2.3. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEGISLACIÓN QUE PREVÉ EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. Acción de Inconstitucionalidad 2/2010. Durante muchos años la jurisprudencia no fue más allá y evitó considerar la posibilidad de realizar una interpretación distinta con relación al matrimonio entre personas del mismo sexo. 19 ARTICULO 2,224.- El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado. - 58 - Sin embargo, existió un detonante que hizo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se tuviera que pronunciar en torno a esos temas. Éste fue la reforma que sufrió el Código Civil del Distrito Federal por Decreto Publicado en la Gaceta Oficial el veintinueve de diciembre de dos mil nueve, en que se creo un nuevo concepto de matrimonio, que permitía el matrimonio entre dos personas, independientemente de su sexo. La nueva concepción creó un revuelo en el ámbito jurídico y social en nuestro país, el cual, debo de destacar que en mi concepto obedeció más a una cuestión de tradicción que a la vinculación religiosa de esa reforma. Lo anterior, pues contrario a lo que acontece en otras legislaciones, sobretodo las que se rigen por el common law, en México el matrimonio religioso es independiente del matrimonio civil, esto como consecuencia de las leyes de reforma, modificación que pasó desapercibida, pero que allanó el camino al análisis del problema, ya que lo circunscribió al plano jurídico, quitándole el sesgo de la objeción de conciencia que se planteo en el caso canadiense y de otros países en los que la interrogante adicional fue si se debía obligar a los pastores o sacerdotes a celebrar el matrimonio entre personas del mismo sexo. Ahora bien, la forma como podemos abordar el problema del matrimonio entre personas del mismo sexo desde el plano jurídico es desde dos puntos de vista, al como lo consideró la Primera Sala de Justicia de la Nación, al resolver el Amparo en Revisión 581/2012, en que se dijo lo siguiente: “En el derecho comparado, pueden identificarse dos formas de aproximarse al tema de los matrimonios entre personas del mismo sexo en sede constitucional.20 En aquellos casos donde se ha impugnado la legislación que amplía el acceso al matrimonio a las parejas homosexuales, el problema que se plantea es si dicha regulación es legítima desde el punto de vista constitucional. Más específicamente, la pregunta que han tenido que responder los tribunales que se han ocupado de esta cuestión es si el matrimonio entre personas del mismo sexo es contrario a alguna disposición constitucional en específico, por 20 Díez-Picazo, Luis María, “En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo”, InDret. Revista para el análisis del derecho, núm. 2, 2007, p. 7. - 59 - ejemplo, si no contraviene las normas que existen en algunas Constituciones sobre la familia o sobre el propio matrimonio. Por otro lado, en otras ocasiones la impugnación se ha enderezado en contra de las normas que no permiten el acceso al matrimonio a las personas del mismo sexo. En estos casos el problema se ha analizado centralmente en clave de igualdad. La cuestión consiste en determinar si esa regulación es discriminatoria por no permitir el acceso a la institución matrimonial a las parejas homosexuales. Así, la pregunta es si la exigencia tradicional de diversidad de sexos para poder contraer matrimonio es contraria al principio constitucional de igualdad. O dicho de otro modo, si está justificada la distinción trazada por el legislador que impide el acceso a la institución matrimonial a las parejas homosexuales. Al respecto, hay que destacar que la lógica en la que se plantean estos problemas es totalmente distinta. En el primer caso, se trata de determinar si el matrimonio entre personas del mismo sexo es posible o tiene cabida dentro de la Constitución. En cambio, en la segunda aproximación se trata de establecer si la Constitución exige que se permita el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo”. La anterior afirmación la comparto plenamente, pues efectivamente, las dos formas de analizar la constitucionalidad de las legislaciones con relación al matrimonio entre personas del mismo sexo es estudiando la constitucionalidad de aquellas que lo prevén, o la inconstitucionalidad de las que no lo tutelan. En México la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de esos dos aspectos. Primeramente, el Pleno del Máximo Tribunal, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 decidió que es constitucional la legislación del Distrito Federal que expresamente autoriza el matrimonio entre personas, independientemente de que sean o no del mismo sexo. Posteriormente, la Primera Sala, al resolver el Amparo en Revisión 581/2012 se pronunció sobre la inconstitucionalidad de las legislaciones que expresamente sólo autorizan el matrimonio heterosexual. - 60 - En ambos casos la decisión de la Corte fue a favor de un concepto sociológico de familia, que abarca no sólo a las familias tradicionales, sino también a otras, dentro de las que se incluyen las del mismo sexo. Para llegar a este punto, fue necesario reinterpretar el concepto de matrimonio y sus fines. En efecto, como lo señala Graciela Medina [Medina; 2001], el argumento más fuerte de quienes niegan la posibilidad de que las personas del mismo sexo contraigan matrimonio, se basa en que el fin del matrimonio es la procreación, la cual no es posible entre personas del mismo sexo. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 llevó acabo un análisis de constitucionalidad de los artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito Federal, vigentes conforme a la reforma que sufrió dicho ordenamiento y se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 29 de diciembre de 2009, a la luz del artículo 4º Constitucional, que interpretó de acuerdo al método histórico-progresivo, pues en ese momento todavía no se encontraba vigente el control ampliado que entró en vigor a partir de las reformas a la Constitución publicadas en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, y analizó el elemento procreación, destacando que no es esencial en el matrimonio y consideró lo siguiente:  El artículo 4º Constitucional prevé a) la igualdad del hombre y la mujer ante la ley, buscando eliminar la discriminación histórica hacia las mujeres, a fin de buscar una igualdad real; b) Protección a la familia, su organización y desarrollo, dejando al legislador ordinario su garantía; c) Libertad para decidir tener hijos lo que implica como opción no tenerlos.  El numeral 4º Constitucional no protege exclusivamente a la familia que surge o se constituye mediante el matrimonio heterosexual, pues como el respeto a la pluralidad es parte de la esencia de un Estado Democrático de Derecho, lo que debe entenderse protegido constitucionalmente es la familia como realidad social y, por ende, debe cubrir a aquellas familias que se constituyan con el matrimonio; con uniones de hecho; con un padre o una madre - 61 - e hijos (familia monoparental), o bien, por cualquier otra forma que denote un vínculo similar.  La familia, antes que ser un concepto jurídico, es un concepto sociológico, pues nace o se origina con las relaciones humanas, correspondiendo más bien a un diseño social que se presenta de forma distinta en cada cultura; así, los cambios y transformaciones sociales que se van dando a lo largo del tiempo, de manera necesaria, impactan sustancialmente en la estructura organizativa de la familia en cada época.  Fenómenos sociales como la incorporación, cada vez más activa, de la mujer al trabajo; el menor número de hijos; la alta tasa de divorcios y, por ende, de nuevas nupcias, que ha dado origen a familias que se integran con hijos de matrimonios o de uniones anteriores e, inclusive, con hijos en común de los nuevos cónyuges; el aumento, en ese tenor, en el número de madres y/o padres solteros; las uniones libres o de hecho; la reproducción asistida; la disminución, en algunos países, de la tasa de natalidad; la migración y la economía, entre muchos otros factores, han originado que la organización tradicional de la familia haya cambiado.  El texto constitucional no alude a un modelo de familia “ideal”, ni al matrimonio entre un hombre y una mujer como su presupuesto.  Si bien, históricamente, el matrimonio, como institución civil, ha sido tradicionalmente reconocido como el celebrado entre un hombre y una mujer; ello no ha impedido que, dada la dinámica de la sociedad, el legislador ordinario haya reconocido otro tipo de uniones, como ha ocurrido con el concubinato (unión de dos personas de la que, con el transcurso de determinado tiempo de vida en común, surgen recíprocamente entre ellos derechos y obligaciones y, en su caso, hacia sus descendientes), o bien, a través de la Ley de Sociedades de Convivencia, mediante la cual se reconocen también los derechos y obligaciones que surgen de determinado tipo de uniones de hecho, equiparándolas, en cierta medida, al concubinato; sin embargo, ambas figuras, no obstante dicha protección legal, evidentemente, no alcanzan la especial situación que guarda el matrimonio, en cuanto éste, para su celebración, ha dispuesto determinados - 62 - requisitos, revestido ciertas solemnidades y conferido determinados derechos y obligaciones.  La especial protección jurídica del matrimonio como institución civil no es un concepto inmutable o “petrificado” y, por tanto, no es concebible que su conceptualización tradicional no pueda ser modificada por el legislador ordinario.  En cuanto a la dinámica de las relaciones sociales, sobre todo, en las últimas décadas (a partir de los setentas), se advierten transformaciones sociales relevantes en cuanto a las relaciones entre dos personas y la familia. Existen muchas personas que deciden vivir una vida en común e, incluso, tener hijos, sin que deseen contraer matrimonio (uniones libres o de hecho), evolución que dio origen al concubinato o las sociedades de convivencia. También existen matrimonios heterosexuales que no desean tener hijos; otros que, por razones biológicas, no pueden tenerlos y que, en algunos casos, recurren a los avances médicos para lograrlo, mediante la utilización, por ejemplo, de donaciones de esperma y/o de óvulos, aunque no en todos los casos la ciencia ofrezca soluciones adecuadas; unos más que, aun cuando no tienen impedimento para procrear, optan por la adopción; otros tantos que se celebran entre personas que ya no están en edad fértil o entre personas que ya tenían descendencia y no desean tener una en común, etcétera.  Los datos estadísticos confirman que esa dinámica ha dado lugar a diversas formas familiares, como son, por ejemplo, la familia nuclear, integrada por esposo (padre), esposa (madre), con o sin hijos, que pueden ser biológicos o adoptados; familias monoparentales, es decir, conformadas por un padre e hijos o una madre e hijos, o bien, familias extensas o consanguíneas, esto es, las que se extienden a más generaciones, incluyendo ascendientes, descendientes y parientes colaterales.  Reconoce la existencia de otros tipos de uniones, como las homosexuales e, incluso, familias homoparentales.  En cuanto a las modificaciones legales que, sin duda alguna, han llevado a la reconfiguración del matrimonio, destaca la posible disolución del - 63 - matrimonio a través del divorcio, pues en principio era indisoluble, y que ahora puede darse incluso mediante el “divorcio express”.  Si bien se prevé como impedimento para celebrar el matrimonio puede ser la impotencia incurable para la cópula (artículo 156, fracción VIII, del Código Civil para el Distrito Federal), existe a la par, una dispensa cuando dicha impotencia sea conocida y aceptada por el otro contrayente, lo que también impide alegar su nulidad.  Finalmente, en 2008 se reformó el Código Civil para el Distrito Federal, en materia de reasignación sexual (personas transexuales), para permitir el matrimonio de personas que en principio eran de distinto sexo.  Aun cuando históricamente el matrimonio ha sido considerado como la unión entre un hombre y una mujer, teniendo la procreación, en determinado momento, un papel importante para su definición y, sin desconocer, por ello, que procrear siga siendo parte importante de las uniones humanas; no es sostenible afirmar, sin más, que el matrimonio, en su definición tradicional, fuera un concepto completo y, por tanto, inmodificable por el legislador, máxime derivado del proceso de secularización de la sociedad y del propio matrimonio.  La relación jurídica matrimonial ha dejado de vincularse al fin de la procreación, sosteniéndose, primordialmente, en los lazos afectivos, sexuales, de identidad, solidaridad y de compromiso mutuos de quienes desean tener una vida en común.  La decisión de un individuo de unirse a otro y proyectar una vida en común, como la relativa a tener hijos o no, deriva de la autodeterminación de cada persona, del derecho al libre desarrollo de la personalidad de cada individuo, sin que la decisión de unirse a otra persona traiga consigo necesariamente tener hijos en común, máxime que, en ese aspecto, confluyen aspectos también inherentes a la naturaleza humana que podrían impedir el tenerlos, lo que, en modo alguno, puede estimarse como obstáculo para el libre desarrollo de la personalidad, en cuanto a esas decisiones.  La Corte considera que es un hecho innegable que, en épocas anteriores -y no muy lejanas-, las personas homosexuales permanecían ocultas, - 64 - no se mostraban como tales, dada la desaprobación social hacia ellas, inclusive, hasta hace muy poco, tal condición se consideraba “una enfermedad”; por lo que en la Constitución Federal y tratados internacionales, no era siquiera pensable o reconocible su existencia, menos aún las relaciones o uniones que establecieran de acuerdo con su orientación sexual.  No es sostenible una interpretación de la Constitución o de los tratados internacionales, como el matrimonio sólo entre un hombre y una mujer, pues la interpretación constitucional debe estar siempre en correspondencia con la realidad social21 y, por otro, debe tender a tutelar las múltiples diferencias que caracterizan a una sociedad asentada en la pluralidad y heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias; debiendo ser muy cuidadosos al interpretar la Constitución, al aplicar los principios pro persona y pro libertatis, conforme a los cuales siempre debe hacerse u optarse por una interpretación extensiva, en todo lo que favorezca su ejercicio y restrictiva, en todo lo que los limite o se contraponga a la libertad.  Por todo lo señalado, se estima que la diversidad sexual de los contrayentes no es ni constitucional, ni legalmente, un elemento definitorio de la institución matrimonial, sino más bien el resultado de la concepción social que, en un momento histórico dado, existía, mas no el núcleo esencial del matrimonio y, por consiguiente, el legislador, al aprobar la reforma legal impugnada, redefiniendo el concepto de matrimonio, como la unión entre dos personas, extendiendo, de esta manera, esa institución civil a las personas homosexuales, no afecta o trastoca dicha institución en cuanto a su núcleo esencial o su naturaleza, ni tampoco podría sostenerse que la Constitución se opone a esa opción elegida por el legislador ordinario, como tampoco que sea sólo el matrimonio entre un hombre y una mujer, el medio para constituir una familia “ideal”. 21 Interpretación histórica-progresiva que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo en la Jurisprudencia P./J. 61/2000 (Registro: 191673), de rubro: INTERPRETACIÓN HISTÓRICA TRADICIONAL E HISTÓRICA PROGRESIVA DE LA CONSTITUCIÓN. - 65 -  La Asamblea Legislativa justifica la reforma legal impugnada, esencialmente, en la igualdad y la no discriminación, en concreto, por orientación sexual, como principios rectores de la función legislativa, en términos del artículo 1° constitucional.  Tratándose de personas homosexuales, de la misma forma que ocurre en las personas con orientación sexual hacia otras de diferente sexo (heterosexuales), es parte de su pleno desarrollo el establecimiento libre y voluntario de relaciones afectivas con personas del mismo sexo; relaciones, unas y otras, que, como informan los diferentes datos sociológicos, comparten como característica que constituyen una comunidad de vida a partir de lazos afectivos, sexuales y de solidaridad recíproca, con una vocación de estabilidad y de permanencia en el tiempo.  Aun cuando es cierto que existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las homosexuales, sobre todo, en cuanto a la limitante de procrear hijos biológicamente, ello no se traduce en una diferencia o desigualdad entre ambas relaciones que, en forma relevante, incida en la decisión del legislador de extender la institución del matrimonio civil de forma tal que comprenda a ambas, puesto que la “potencialidad” de la reproducción no es una finalidad esencial de aquél tratándose de las parejas heterosexuales que, como señalamos, dentro de su derecho de autodeterminación, deciden tener hijos o no, o bien, se encuentran, en ocasiones, ante la imposibilidad de tenerlos, lo que, en modo alguno, les impide contraerlo, ni es una causa para anularlo si no se ha cumplido con una función reproductiva.  Si bien a través de otras figuras o instituciones civiles, se consigue una cierta paridad entre las relaciones homosexuales y el matrimonio, lo que ya se había logrado en el Distrito Federal, mediante la Ley de Sociedades de Convivencia; sin embargo, no existe un impedimento o sujeción para el legislador secundario, para redefinir el matrimonio, que es la única institución que tiene un reconocimiento o posición jurídica especiales, es decir, una protección reforzada, frente a cualquier otro vínculo o forma de convivencia. Además de que no se advierte justificación razonable para estimar en un Estado - 66 - democrático, en el que la prohibición de toda discriminación juega un papel trascendente, por mandato del artículo 1° constitucional, que el legislador ordinario esté impedido para reconocer jurídicamente, a través del matrimonio, las relaciones de los individuos heterosexuales y homosexuales que, por igual, son estables y permanentes, sólo por esa “distinción”.  Pretender que dicha desigualdad encuentra razonabilidad en la conservación de la familia, como núcleo de la sociedad, argumentación que considera, entonces, el matrimonio entre personas del mismo sexo como una “amenaza” u “oposición” a dicha estructura, tampoco puede admitirse, en tanto refiere una afectación inexistente, pues la transformación y secularización del matrimonio y de la sociedad ha resultado en una gran diversidad de formas de constituir una familia, que no necesariamente surgen del matrimonio entre un hombre y una mujer; y el matrimonio ha evolucionado de forma tal que se ha desvinculado la unión en sí misma de quienes lo celebran, de la “función” reproductiva del mismo, llegando, incluso, al extremo de que, aun teniendo descendencia, en muchas casos, ésta no es producto de la unión sexual de ambos cónyuges, sino de los avances de la medicina reproductiva, o bien, de la adopción, aun cuando no exista impedimento físico alguno para procrear; en tercer lugar, las uniones entre personas heterosexuales no son las únicas capaces de formar una “familia”; por último, no se advierte de qué manera podría limitar o restringir el matrimonio entre personas del mismo sexo, esa función reproductiva “potencial” del matrimonio civil y, de ahí, la formación de una familia y que, se insiste, no es, de ninguna manera, su finalidad, como afirma el accionante.  La decisión de procrear no depende de la figura del matrimonio, en tanto cada persona determinará cómo desea hacerlo, como parte de su libre desarrollo de la personalidad, sea bajo la figura del matrimonio, heterosexual o no, o de otro tipo de uniones, como personas solteras, cualquiera que sea su preferencia sexual.  La decisión tomada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para ampliar la institución del matrimonio y comprender a las parejas del - 67 - mismo sexo, se corresponde con los postulados fundamentales y les amplía la protección jurídica reforzada de su unión o vínculo, tal como ocurre con las parejas heterosexuales, pues son relaciones que tienen las mismas características (afectividad, sexualidad, solidaridad, estabilidad, permanencia, proyecciones comunes, etcétera), la decisión del legislador democrático para igualar ese derecho civil a las relaciones heterosexuales y homosexuales, sí es un medio para alcanzar ese fin, esto es, para igualar las uniones de las personas, sean heterosexuales u homosexuales, al motivarlas las mismas razones para contraer matrimonio, como son, esencialmente, las de unirse legalmente para formar una vida en común y adquirir obligaciones entre sí y derechos derivados de tal vínculo, con el reconocimiento social de esa unión. Sin que sea válido sostener que su función normativa esté limitada a optar por otras figuras, por tratarse de relaciones o uniones distintas a las heterosexuales, al distinguirlas sólo la procreación que no es elemento necesario al contraer matrimonio.  No es sostenible una interpretación constitucional que lleve a concluir que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, en ejercicio de su competencia para regular lo relativo al matrimonio, no pueda extenderlo a las relaciones o uniones entre personas del mismo sexo, pues ello no encuentra cabida en el texto constitucional, menos aún cuando el objetivo o finalidad del legislador del Distrito Federal se guía por lo dispuesto en el artículo 1° constitucional. Esa sentencia contiene, además de lo establecido respecto al análisis de constitucionalidad, un pronunciamiento respecto a la posibilidad de que las familias homoparentales accedan a la adopción de menores y que no se trata de una acción afirmativa temporal, y que el matrimonio celebrado en una entidad federativa tiene efectos en otras, aún cuando no reconozcan la unión entre personas del mismo sexo, aspectos que de suyo constituyen temas trascendentes en cuanto al reconocimiento de derechos para los homosexuales. De lo anterior podemos concluir que la Primera Sala, al analizar la constitución conforme al contexto social decidió que la familia no sólo es heterosexual, sino que - 68 - reconoció la situación de invisibilidad que históricamente tuvieron las parejas homosexuales. También destacó que el fin del matrimonio es unirse legalmente para formar una vida en común y adquirir obligaciones entre sí y derechos derivados de tal vínculo, con el reconocimiento social de esa unión, y señaló que en un contexto de no discriminación era efectivo que se autorizara su matrimonio, con independencia de las uniones especiales establecidas para parejas del mismo sexo. Esa acción de inconstitucionalidad originó un gran número de Tesis aisladas y Jurisprudencias, que se anexan al presente estudio. C.2.4. JURISPRUDENCIA CREATIVA, QUE DECLARA CONTRARIO A LOS DERECHOS HUMANOS LA LEGISLACIÓN QUE SÓLO PREVÉ EL MATRIMONIO ENTRE HOMBRE Y MUJER. Amparo en Revisión 581/2012. Una vez destacados los pilares fundamentales del matrimonio, como son que no es una unión que tiene como finalidad exclusiva la procreación, y que cumple con el principio de no discriminación al autorizarse entre personas del mismo sexo, el camino para declarar la inconstitucionalidad de las normas que preveían sólo el matrimonio heterosexual estaba allanado. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto al resolver el Amparo en Revisión 581/2012, en el cual siguió los principios del test de igualdad, y de una manera sistemática, consideró lo siguiente:  El artículo 143 del Código Civil para el Estado de Oaxaca constituye una medida legislativa discriminatoria, toda vez que hace una distinción con base en la preferencia sexual de las personas que se traduce en la exclusión arbitraria de las parejas homosexuales del acceso a la institución matrimonial.  La medida impugnada se basa en una categoría sospechosa, toda vez que la distinción que traza para determinar quiénes pueden utilizar el poder normativo para crear un vínculo matrimonial se apoya en las preferencias sexuales de las personas. La distinción no se basa en una necesidad imperiosa, - 69 - pues quienes se inconformaron con la sentencia argumentaron que tiene como finalidad la protección de la familia.  Ahora bien, para poder determinar si la distinción está directamente conectada con la finalidad imperiosa identificada deben precisarse dos cosas: (i) quiénes están comprendidos y quiénes están excluidos en la categoría utilizada; y (ii) cuál es el contenido preciso del mandato constitucional de protección a la familia.  Para ello recurre a lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad 2/2010, en la cual el Pleno de esta Suprema Corte sostuvo, a partir de una interpretación evolutiva del artículo 4º constitucional, que este precepto no alude a un “modelo de familia ideal” que tenga como presupuesto al matrimonio heterosexual y cuya finalidad sea la procreación, sino que la Constitución tutela a la familia entendida como realidad social. Lo que significa que esa protección debe cubrir todas sus formas y manifestaciones existentes en la sociedad: familias nucleares compuestas por padres e hijos (biológicos o adoptivos) que se constituyan a través del matrimonio o uniones de hecho; familias monoparental compuestas por un padre o una madre e hijos; familias extensas o consanguíneas que se extienden a varias generaciones, incluyendo ascendientes, descendientes y parientes colaterales; y desde luego también familias homoparentales conformadas por padres del mismo sexo con hijos (biológicos o adoptivos) o sin ellos.  Por tanto, la Primera Sala estima que la distinción que realiza el artículo 143 del Código Civil del Estado de Oaxaca con apoyo en la categoría sospechosa de las preferencias sexuales no está directamente conectada con el mandato constitucional de protección de la familia interpretado en los términos antes expuestos, pues por un lado, la distinción resulta claramente sobreinclusiva porque quedan comprendidas en la definición de matrimonio las parejas heterosexuales que no acceden al matrimonio con la finalidad de procrear y excluye injustificadamente del acceso al matrimonio a las parejas homosexuales que están situadas en condiciones similares a las parejas que sí están comprendidas en la definición. La distinción es discriminatoria porque las - 70 - preferencias sexuales no constituyen un aspecto relevante para hacer la distinción en relación con el fin constitucionalmente imperioso.  Las desventajas históricas que los homosexuales han sufrido han sido ampliamente reconocidas y documentadas: acoso público, violencia verbal, discriminación en sus empleos y en el acceso a ciertos servicios, además de su exclusión de algunos aspectos de la vida pública. La discriminación que sufren las parejas homosexuales cuando se les niega el acceso al matrimonio guarda una analogía con la discriminación que en otro momento sufrieron las parejas interraciales (caso Loving v. Virginia).  El derecho a casarse no sólo comporta el derecho a tener acceso a los beneficios expresivos asociados al matrimonio, sino también el derecho a los beneficios materiales que las leyes adscriben a la institución, los cuales aumentan considerablemente la calidad de vida de las personas, entre los que destacan: (1) beneficios fiscales; (2) beneficios de solidaridad; (3) beneficios por causa de muerte de uno de los cónyuges; (4) beneficios de propiedad; (5) beneficios en la toma subrogada de decisiones médicas; y (6) beneficios migratorios para los cónyuges extranjeros, cuya privación afecta la calidad de vida de las parejas homosexuales.  Negarle a las parejas homosexuales los beneficios tangibles e intangibles que son accesibles a las personas heterosexuales a través del matrimonio implica tratar a los homosexuales como si fueran “ciudadanos de segunda clase”, sin que exista ninguna justificación racional para darle a los homosexuales todos los derechos fundamentales que les corresponden como individuos y, al mismo tiempo, otorgarles un conjunto incompleto de derechos cuando se conducen siguiendo su orientación sexual y se vinculan en relaciones estables de pareja.  La exclusión de las parejas homosexuales del régimen matrimonial, se traduce en una doble discriminación: no sólo se priva a las parejas homosexuales de los beneficios expresivos del matrimonio, sino también se les excluye de los beneficios materiales. Por lo demás, esta exclusión no sólo afecta a las parejas homosexuales, sino también a los hijos de esas personas que hacen - 71 - vida familiar con la pareja, pues se traduce también en un trato diferenciado por parte de la ley hacia los hijos de las parejas homosexuales, que los colocan en un plano de desventaja respecto de los hijos de parejas heterosexuales.  Por tanto el artículo 143 es inconstitucional en su literalidad por contener una distinción que excluye injustificadamente a las parejas homosexuales del acceso al matrimonio, al permitir que sólo lo contraigan las parejas heterosexuales que tienen la finalidad de procrear y la manera más efectiva de reparar la discriminación normativa consiste, en a) declarar la inconstitucionalidad de la porción normativa que hace referencia a que la finalidad del matrimonio es “perpetuar la especie” y, b) realizar una interpretación conforme de la expresión “un solo hombre y una sola mujer” para entender que ese acuerdo de voluntades se celebra entre “dos personas”, de tal manera que con dicha interpretación se evita la declaratoria de inconstitucionalidad de esta porción normativa.  En cuanto a que exista la posibilidad de que el legislador conciba “nuevas figuras jurídicas” acordes a la realidad de las parejas homosexuales, si se niega el acceso al matrimonio, la existencia de un régimen jurídico diferenciado al cual puedan optar las parejas homosexuales en lugar de casarse, incluso si la figura en cuestión tuviera los mismos derechos que el matrimonio, evoca a las medidas avaladas por la conocida doctrina de “separados pero iguales” surgida en Estados Unidos en el contexto de la discriminación racial de finales del siglo XIX, por lo que los modelos para el reconocimiento de las parejas del mismo sexo, sin importar que su única diferencia con el matrimonio sea la denominación que se da a ambos tipos de instituciones, son inherentemente discriminatorios porque constituyen un régimen de “separados pero iguales”. Así como la segregación racial se fundamentó en la inaceptable idea de la supremacía blanca, la exclusión de las parejas homosexuales del matrimonio también está basada en los prejuicios que históricamente han existido en contra de los homosexuales. La exclusión de éstos de la institución matrimonial perpetúa la noción de que las parejas del mismo sexo son menos merecedoras de reconocimiento que las heterosexuales, ofendiendo con ello su dignidad como personas. - 72 - De esta resolución destaca el análisis del test de igualdad realizado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, además que estableció que pensar en figuras distintas del matrimonio para parejas del mismo sexo equivalía al trato de separados pero iguales que tuvieron los afroamericanos en Estados Unidos, para lo cual se hizo referencia a la sentencia Brown v. Board of Education, en la que, contrario al alegato separatista, se sostuvo que no podía considerarse que se cumpliera con el derecho de los afroamericanos a la Educación, al darles la oportunidad de asistir a escuelas y universidades para negros, distintas de las de los blancos, pues no podían crearse instituciones distintas para resolver un problema igual. En cuanto al papel democrático de la corte, es una sentencia muy al estilo de la Suprema Corte Americana de 1973, que al resolver el caso Roe contra Wide [Roe: 2013], determinó el derecho jurisprudencial al aborto, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que al resolver el Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile [Almonacid; 2013], resolvió que no era factible que los poderes democráticamente electos pactaran en contra de los derechos fundamentales. En mi concepto esa decisión tiene efectos para todos los mexicanos, independientemente de que estén o no de acuerdo con su sentido, pues todos somos sujetos susceptibles de discriminación por cualquier condición o decisión que tomemos en nuestras vidas y la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Mexicana se traduce en que si eso ocurre, podremos solicitar la salvaguarda jurisdiccional de nuestros derechos, por encima aún de las decisiones democráticas mayoritarias. La sentencia es a favor de la unión entre personas del mismo sexo, tema que es muy discutido, pero pensemos que fuera una nueva ley que restringiera la libertad de cultos o los derechos medioambientales; en ese caso, los razonamientos del Amparo en Revisión 581/2012 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación podrán aplicarse también para protegerlos. En conclusión, del análisis de los criterios mencionados podemos advertir que: a) Con relación al matrimonio entre personas del mismo sexo se puede partir de dos perspectivas distintas, primeramente, de declarar la constitucionalidad de las leyes que la prevén y posteriormente la inconstitucionalidad de las que no la contemplan. - 73 - b) En México, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió en cuanto a la constitucionalidad de la ley que contempla el matrimonio entre personas del mismo sexo al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 y la Primera Sala en cuanto a la inconstitucionalidad de las leyes que prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo al resolver el Amparo en Revisión 581/2012. c) Para poder determinar la constitucionalidad e inconstitucionalidad de las normas se partió de un concepto sociológico del matrimonio, el cual acoge parejas que no tienen como fin la procreación. D. ¿LEY O JURISPRUDENCIA? En el segundo capítulo de esta Tesis analizamos, la forma como se prevé el matrimonio entre personas del mismo sexo en las diversas legislaciones. El tercero se refiere al avance de la Jurisprudencia en el mundo y México con relación al tema. Ahora me corresponde determinar cuál de las dos soluciones es la mejor. En ese sentido, tal como lo destaca Joseph Raz [RAZ, 1987:233], la diferencia principal entre las normas y su interpretación es que las primeras tienen como característica el establecer pautas de actuación, son reglas positivas cuyo cumplimiento es obligatorio; en cambio, la Jurisprudencia no tiene esa característica, sino que es la interpretación de la Ley. En México, conforme a lo señalado por el artículo 21722 de la actual Ley de Amparo, la Jurisprudencia es obligatoria para los órganos jurisdiccionales, por lo que para que se aplique es necesario entablar un juicio. 22 Artículo 217. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas, es obligatoria para éstas tratándose de la que decrete el pleno, y además para los Plenos de Circuito, los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. La jurisprudencia que establezcan los Plenos de Circuito es obligatoria para los tribunales colegiados y unitarios de circuito, los juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de las entidades federativas y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales que se ubiquen dentro del circuito correspondiente. La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito es obligatoria para los órganos mencionados en el párrafo anterior, con excepción de los Plenos de Circuito y de los demás tribunales colegiados de circuito. - 74 - En cambio, la Ley se debe aplicar en todos los casos conforme a lo establecido por los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por tanto, considero que dada su obligatoriedad, es preferente que se establezcan los derechos en Ley. Sin embargo, en México la discusión sobre la posibilidad de que las personas del mismo sexo contraigan matrimonio se encuentra polarizada entre quienes buscan una sociedad más abierta y los intereses de los partidos de derecha, que tratan de proteger las instituciones tradicionales y el poder de las religiones, que aunque no tiene injerencia legal en la celebración de los matrimonios, sin embargo sí trata de imponer su concepto de familia, y tienen una opinión pública relevante [MATRIMONIOS, 2013]. Por tanto, las decisiones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 2/2013 y de la Primera Sala al resolver el Amparo en Revisión 581/2012 son pronunciamientos valientes, que tal como se reconoció en el caso Atala Riffo contra Chile, tienen como pretensión crear conductas sociales que eviten la discriminación. Después de esas Sentencias han acudido varias parejas ante los Registros Civiles a solicitar la inscripción de su matrimonio y ante su negativa se han promovido juicios de amparo, en los cuales han existido nuevos pronunciamientos por diversos Juzgados de Distrito en torno a la inconstitucionalidad de las legislaciones locales que contemplan el matrimonio entre hombre y mujer. Con la nueva Ley de amparo publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de abril de dos mil trece, nació la posibilidad de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación emita declaraciones generales de inconstitucionalidad, cuando se resuelva la inconstitucionalidad de una norma por segunda ocasión consecutiva en distintas sesiones, a fin que tenga efectos generales. Dentro de los casos sujetos a una declaración general de inconstitucionalidad se encuentra el artículo 143 del Código Civil de Oaxaca, que establece que el matrimonio sólo puede realizarse entre un hombre con una mujer, como consecuencia de la sentencia emitida por la Primera Sala al resolver el Amparo en Revisión 581/2012; por lo que es La jurisprudencia en ningún caso tendrá efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. - 75 - muy probable que próximamente, por lo menos en el Estado de Oaxaca, se modifique la ley por decisión jurisprudencial.[DECLARATORIA;2013]. La razón de esta tesis es destacar que cuando existe una violación a los derechos humanos, o una omisión de reconocimiento, como es el caso del matrimonio igualitario, lo ideal es que el Estado revierta esa situación al crear nuevas normas que reconozcan sus derechos, las cuales deben tener eficacia general. Sin embargo, ello no es factible en muchos casos en que la función de la democracia para aprobar nuevas leyes se encuentra limitada como producto de los factores de poder que permean en esta democracia, tal y como es, en este caso especialmente la religión. Quise poner de frente que una de las posibilidades es cambiar la idea que tienen esos factores reales, como sucede en cuanto a la homosexualidad y el matrimonio igualitario que desde algunas religiones o posturas de religiones como es la cristiana y católica, se reconocen en menor o mayor medida. Sin embargo, cuando la legislación no es la fuente para allanar la situación de discriminación en que vive un grupo social; entonces destaca el papel del juez, pues Primero en Canadá, después en Brasil y ahora en México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de los recursos efectivos ha logrado sanjar ese trato. Ese es el papel real de la democracia tratándose de los Derechos Humanos. De nada sirve crear múltiples análisis sobre la división de poderes y su papel en los derechos humanos, si no lo vemos reflejado en acciones concretas. En México ha sido la Corte quien lleva la delantera para reconocer los derechos de las minorías, más allá del legislativo, como ocurrió en España; por eso debemos reconocer el papel del Juzgador para avanzar, en una forma valiente y oportuna, en la protección a los derechos humanos de las minorías. - 76 - CONCLUSIONES. De este trabajo podemos concluir lo siguiente: a) El principio de igualdad deriva del reconocimiento histórico que han tenido las diversas relaciones, en tres niveles, primeramente el desconocimiento de que existe igualdad, después la existencia de una igualdad indiscriminada y por último, una igualdad reconociendo la diferencias propias del grupo o sector a reconocer. b) Tratándose de los matrimonios homosexuales, en un primer tiempo se dio una invisibilización absoluta, pues incluso se negó la posibilidad de que las personas eligieron como opción sexual, decidirse hacia otra persona de su mismo sexo, condenando su conducta incluso con pena de muerte. c) A raíz de los avances que operaron en la sociedad, la religión y la ciencia, actualmente se sostiene que la homosexualidad no es una enfermedad, y la forma más factible de responder a las necesidades de quienes opten por esa opción es creando las condiciones para que puedan desarrollar su sexualidad libremente. d) La legislación internacional no tiene muchos tratados con relación a los derechos de los homosexuales, existiendo los principios de Yogykarta y la Declaración de Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género. a) En el mundo sólo catorce países permiten legalmente el matrimonio entre personas del mismo sexo en toda la nación: Holanda, Bélgica, España, Canadá, Sudáfrica, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia, Argentina, Dinamarca, Uruguay, Nueva Zelanda, Francia y Brasil. b) En México sólo el Distrito Federal, Coahuila y Quintana Roo (a través de la interpretación) permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, existiendo una legislación de relaciones similares en Coahuila de Zaragoza, el Distrito Federal y Jalisco. c) Las decisiones de los organismos internacionales y los Tribunales Constitucionales de muchos países han generado mayores derechos para los homosexuales e incluso el derecho para que contraigan matrimonio. d) El primer país que jurisprudencialmente reconoció el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio fue Canadá, en el caso Halpern v. Canadá. - 77 - e) Las decisiones mexicanas del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 y de la Primera Sala en el Amparo en Revisión 581/2012 son la culminación de muchas resoluciones previas sobre el tema, destacando que se reconoció que es constitucional la ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo e inconstitucional el Código Civil que no autoriza el derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio. - 78 - 6.- ANEXOS. JURISPRUDENCIAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Registro: 264069 LEGITIMA DEFENSA DEL HONOR. La conducta desplegada por el reo, al abatir al occiso disparándole el arma de fuego que portaba, por el hecho de que éste le insinuó la realización de un acto homosexual, no constituye legítima defensa del honor, pues esa insinuación no significa por sí sola, que se hubiera colocado en entredicho el prestigio o la reputación del reo, como persona de trabajo y de hábitos morales, y con la simple negativa a acceder a la proposición que le hizo el ofendido, habría sido suficiente para evitar el resultado ulterior, independientemente del concepto que de sí mismo tuviera el reo. Registro: 262366 VIOLACION DE UN IMPUBER Y CORRUPCION DE MENORES. Cuando la violación de un impúber es singular y tiene por finalidad exclusiva la satisfacción de un deseo erótico sexual, no existe propiamente el delito de corrupción; mas cuando aquélla está inspirada en un sentimiento de venganza, para convertir al menor en homosexual, las dos figuras delictivas tienen relevancia autónoma. Registro: 260352 PREMEDITACION, CALIFICATIVA DE HOMOSEXUALES (LEGISLACION DE DEFENSA SOCIAL DEL ESTADO DE PUEBLA). Tratándose del homicidio cometido entre homosexuales, la premeditación se considera probada no porque haya transcurrido un lapso entre la reflexión y el atentado a la vida, sino que se presume cuando se cometió por motivos depravados en los términos del artículo 303 párrafo último del Código Penal aplicable. Registro: 228236 CORRUPCION DE MENORES. ARTICULO 201 TERCER PARRAFO DEL - 79 - CODIGO PENAL. TIPO ALTERNATIVO Y NO CONTINUADO CALIFICADO. BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Cuando en orden a la procuración de la depravación de un menor se realicen reiterativamente los actos que la han motivado, los mismos, por repetidos, en conjunto y no aisladamente, son los que generan el resultado típico, por lo que el párrafo tercero del artículo 201 del Código Penal para el Distrito Federal no se refiere a una forma continuada, agravada de comisión, sino a un tipo alternativo, configurado con elementos y con pena diferentes. Es indudable que, por antonomasia, la ocurrencia de la agravante en cita, excluye normativamente la operatividad continuada del ilícito, el que exige por definición, para su perfeccionamiento, precisamente que se realicen reiteradamente sobre el mismo menor esas conductas ilícitas y que en concordancia a esa persistencia se obtenga el resultado específico, esto es, la afección a las prácticas homosexuales, para cuyo resultado no es óbice la conducta sexual privada del menor, en virtud de que el bien jurídico protegido en la especie es "la moral pública y las buenas costumbres y no la pureza en el ámbito sexual personal del ofendido". Registro: 2003626 LIBERTAD DE EXPRESIÓN. EL DISCURSO HOMÓFOBO CONSTITUYE UNA CATEGORÍA DE LENGUAJE DISCRIMINATORIO Y, EN OCASIONES, DE DISCURSOS DEL ODIO. La homofobia es el rechazo de la homosexualidad, teniendo como componente primordial la repulsa irracional hacia la misma, o la manifestación arbitraria en su contra y, por ende, implica un desdén, rechazo o agresión, a cualquier variación en la apariencia, actitudes, roles o prácticas sexuales, mediante el empleo de los estereotipos de la masculinidad y la feminidad. Dicho tratamiento discriminatorio implica una forma de inferiorización, mediante una asignación de jerarquía a las preferencias sexuales, confiriendo a la heterosexualidad un rango superior. Esta aversión suele caracterizarse por el señalamiento de los homosexuales como inferiores o anormales, lo cual da lugar a lo que se conoce como discurso homófobo, mismo que consiste en la emisión de una serie de calificativos y valoraciones críticas relativas a la condición homosexual y a su conducta sexual, y suele actualizarse en los espacios de la cotidianeidad; por lo tanto, generalmente se caracteriza por insinuaciones de homosexualidad en un sentido burlesco y ofensivo, mediante el empleo - 80 - de un lenguaje que se encuentra fuertemente arraigado en la sociedad. En consecuencia, resulta claro que aquellas expresiones en las cuales exista una referencia a la homosexualidad, no como una opción sexual personal -misma que es válida dentro de una sociedad democrática, plural e incluyente-, sino como una condición de inferioridad o de exclusión, constituyen manifestaciones discriminatorias, toda vez que una categoría como la preferencia sexual, respecto a la cual la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos expresamente veda cualquier discriminación en torno a la misma, no puede ser válidamente empleada como un aspecto de diferenciación peyorativa. Así, tomando en consideración la protección constitucional expresa a la preferencia sexual de los individuos, es que la misma no puede constituir un dato pertinente para la calificación social de una persona. Por tanto, al tratarse la homosexualidad de una forma de sexualidad tan legítima como la heterosexualidad, puede concluirse que aquellas expresiones homófobas, esto es, que impliquen una incitación, promoción o justificación de la intolerancia hacia la homosexualidad, ya sea mediante términos abiertamente hostiles o de rechazo, o bien, a través de palabras burlescas, deben considerase como una categoría de lenguaje discriminatorio y, en ocasiones, de discursos del odio. PRIMERA SALA Amparo directo en revisión 2806/2012. Enrique Núñez Quiroz. 6 de marzo de 2013. Mayoría de tres votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, quienes reservaron su derecho a formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González. Registro: 2003690 PREFERENCIA SEXUAL. NO ES UN ASPECTO PERTINENTE PARA LA CALIFICACIÓN DE LA PERICIA PROFESIONAL. A consideración de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la preferencia sexual no puede constituirse en un elemento válido para criticar la pericia profesional de un determinado grupo de personas, pues tal opción personal representa un aspecto irrelevante para la realización de las labores profesionales. En efecto, la pericia con la cual una persona despliega una labor determinada, bajo ningún supuesto puede ser cuestionada en razón de categorías personales que no tienen vínculo alguno con las - 81 - tareas llevadas a cabo, máxime cuando la preferencia sexual se trata de un aspecto en torno al cual la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos expresamente veda cualquier tipo de discriminación. Admitir la postura contraria implicaría vincular la preferencia sexual a la falta de pericia profesional, generándose así una clara referencia a las personas homosexuales como integrantes de un plano de inferioridad, no sólo personal, sino incluso profesional. PRIMERA SALA Amparo directo en revisión 2806/2012. Enrique Núñez Quiroz. 6 de marzo de 2013. Mayoría de tres votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, quienes reservaron su derecho a formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González. Registro 347373 ALIMENTOS, DERECHO A PERCIBIRLOS (LEGISLACION DE TAMAULIPAS). En forma legal alguna puede equiparse el matrimonio civil con la mera unión de dos personas de sexo contrario, y si bien, conforme al artículo 70 del Código Civil del Estado, para los efectos de la ley, se considerará matrimonio la unión, convivencia y trato sexual continuado entre personas de diferente sexo, también lo es que dichos efectos de la ley, a que se refiere el artículo invocado, no son otros que los relativos al registro del matrimonio propiamente dicho, sin el cual la unión, entre personas de diferente sexo, queda dentro de los límites del concubinato, y no los referentes al derecho de percibir alimentos. Si el estado civil de las personas se acredita únicamente con las constancias del registro civil; si el artículo 63 del código invocado, limitativamente señala las personas que tienen obligación de proporcionar alimentos y consecuentemente las que tiene derecho a percibirlos y la fracción I, del mismo precepto, establece que el marido que hubiera abandonado a la esposa, por causas que no sean imputables a esta, esta obligado a suministrarlos; y si por último, el concubinato de la hoy recurrente no se celebró con las formalidades legales en los términos de los artículos 2138 y 2149 del mencionado código, resulta ostensible que, aunque la ley civil - 82 - del Estado reconoce la existencia de uniones fuera de matrimonio, para los efectos de su legalización, es inexacto que admita matrimonios que no hayan sido inscritos, para derivar de ellos derechos a pensión alimenticia. si lo anterior no fuera bastante, cabría advertir que la ley civil citada en su artículo 25, prevé el caso particular de la responsabilidad civil, tratándose de relaciones carnales fuera de matrimonio y otorga el derecho de percibir alimentos a la mujer, si hubiere más de un hijo”. [IUS, 2013:Registro 184619]. “MATRIMONIO, ILEGITIMIDAD POR INEFICACIA. REQUISITOS PARA QUE SE SURTA LA CAUSAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 378, FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE JALISCO. El artículo 258 del Código Civil para el Estado de Jalisco preceptúa: "El matrimonio es una institución de carácter público e interés social, por medio de la cual un hombre y una mujer deciden compartir un estado de vida para la búsqueda de su realización personal y la fundación de una familia.". Por su parte, el ordinal 378, fracción I, del citado ordenamiento dispone: "Existe ineficacia en el matrimonio: I. Cuando su celebración o permanencia va contra la naturaleza y esencia de la institución.". Luego, si bien es cierto que a través del matrimonio un hombre y una mujer deciden compartir un estado de vida para la búsqueda de su realización personal y la fundación de una familia, según lo define el primero de los preceptos transcritos, ello no significa que la permanencia de aquél va a ser ineficaz por la circunstancia de que los consortes no se encuentren en alguno de esos tres supuestos, es decir, porque ya no vivan juntos, porque con la unión conyugal no alcanzaron su realización personal o porque no procrearon; lo que significa que el artículo 378, fracción I, no debe interpretarse en relación con el 258, ambos del Código Civil para el Estado de Jalisco, sino que, para que se surta la causal prevista en el artículo 378, la fracción I del código en comento debe correlacionarse con el ordinal 380 del mismo cuerpo de leyes, que en lo conducente dice: "Las acciones de ilegitimidad matrimonial por ineficacia son imprescriptibles y no podrán ser legitimadas ...". Esto quiere decir que un matrimonio va a ser "ilegítimo por ineficaz" cuando la causa en que se funda no pueda convalidarse, verbigracia, el matrimonio entre personas del mismo sexo; ello es así, porque aun cuando en ese supuesto (matrimonio entre homosexuales) - 83 - se establezca un estado de vida para la búsqueda de su realización personal y la fundación de una familia (si bien no pueden procrear entre ellos, sí lo pueden hacer con personas del sexo opuesto o al través de la adopción simple), en el que exista el amor, la ayuda mutua y la comprensión, tal como lo define el artículo 258 transcrito, esto no significa que tal matrimonio sea legítimo, ya que tales circunstancias, por sí solas, no lo convalidan al no permitirlo la legislación. En tal virtud, se afirma que un matrimonio va contra la naturaleza y esencia de la institución cuando por ninguna circunstancia se legitime, situación que no acontece cuando se aduce el incumplimiento de las relaciones conyugales, como el vivir juntos, amarse, comprenderse o ayudarse mutuamente, en razón de que si hubo o no tales acontecimientos existe la posibilidad de que se presenten o se vuelvan a presentar en el transcurso de la vida marital y, así, se complementaría el matrimonio. Dicho de otra manera, el amor, la comprensión o la ayuda mutua son aditamentos del matrimonio, pero no es el matrimonio en sí, luego, la falta de éstos no hace que la referida institución sea ilegítima, sino en todo caso podrían dar lugar a alguna de las causales de divorcio contenidas en el artículo 404 del código invocado”. JURISPRUDENCIAS EMITIDAS AL RESOLVER LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 2/2010: a) Tesis: P. XXII/2011 [IUS,2013:Registro 161265], que textualmente dice: “MATRIMONIO. LA "POTENCIALIDAD" DE LA REPRODUCCIÓN NO ES UNA FINALIDAD ESENCIAL DE AQUELLA INSTITUCIÓN. El hecho de que las parejas homosexuales tengan la imposibilidad de procrear hijos biológicamente comunes no se traduce en razón suficiente que deba incidir en la decisión del legislador de extender la institución del matrimonio civil de forma tal que comprenda tanto a las parejas homosexuales como a las heterosexuales, máxime que derivado de la dinámica social, la "potencialidad" de la reproducción ya no es una finalidad esencial del matrimonio tratándose de las parejas heterosexuales que, dentro de su derecho de autodeterminación, deciden tener hijos o no, incluso por otros medios de reproducción asistida o mediante adopción, lo que no les impide contraer matrimonio, ni podría - 84 - considerarse como una causa para anularlo si no se ha cumplido con una función reproductiva”. b) P. XXVIII/2011 [IUS,2013:Registro 161268], que dice: “MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. LA REFORMA AL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE 2009, NO CONTRAVIENE EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Si bien es cierto que la Constitución General de la República no contempla el derecho a contraer matrimonio, también lo es que la reforma al artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal, por la que se reconfigura la institución del matrimonio, se inscribe como una medida legislativa constitucionalmente razonable, toda vez que, conforme a lo resuelto por este Tribunal en Pleno en el amparo directo 6/2008, en sesión de 6 de enero de 2009, la orientación sexual de una persona, como parte de su identidad personal, responde a un elemento relevante en su proyecto de vida, que incluye el deseo de tener una vida en común con otra persona de igual o distinto sexo, por lo que tratándose de personas homosexuales, de la misma forma que ocurre con las heterosexuales, el derecho al libre desarrollo de la personalidad implica también el de decidir casarse o no. En tal sentido, en respeto a la dignidad humana resulta exigible el reconocimiento por parte del Estado no sólo de la orientación sexual de un individuo hacia personas de su mismo sexo, sino también de sus uniones, bajo las modalidades que, en un momento dado, decida adoptar (sociedades de convivencia, pactos de solidaridad, concubinatos o matrimonio), razón por la cual, la decisión tomada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para ampliar la institución del matrimonio y comprender a las parejas del mismo sexo, lejos de contravenir los postulados fundamentales los refuerza, al igualar las uniones de las parejas, sean heterosexuales u homosexuales”. c) Tesis P. XXVII/2011 [IUS, 2013: Registro: 161266], cuyo epígrafe y contenido son: “MATRIMONIO. LA EXISTENCIA DE DIVERSAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO LEGAL DE LAS UNIONES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO, NO IMPIDE LA AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE AQUÉL PARA COMPRENDER DICHAS UNIONES. La evolución en el reconocimiento de - 85 - los derechos de las personas homosexuales y la protección jurídica de sus uniones, se ha reflejado en la implementación de diversas normas y acciones, entre las que se encuentra la aprobación, en diversos países y en el propio Distrito Federal, de leyes que regulan las llamadas "sociedades de convivencia" o "pactos de solidaridad", para reconocer y proteger las uniones de hecho de personas del mismo sexo. No obstante, si bien es cierto que a través de estas figuras se consigue una cierta paridad entre aquellas uniones y el matrimonio, también lo es que tales legislaciones lo equiparan, en lo general, al concubinato, sin que logren alcanzar el mismo reconocimiento y protección jurídica de los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio civil. Así, la existencia previa de una figura legal distinta a la institución del matrimonio, no impide que se permita el acceso a este último, ya que no existe limitación constitucional alguna para que el legislador ordinario amplíe el concepto de matrimonio para comprender las relaciones heterosexuales y las homosexuales que, por igual, pueden resultar estables y permanentes”. c) Tesis P. XX/2011 [IUS, 2013: Registro: 161266], [IUS, 2013: Registro: 161266], que señala: “MATRIMONIO. LA REDEFINICIÓN DEL CONCEPTO RELATIVO, QUE PERMITE EL ACCESO A DICHA INSTITUCIÓN CIVIL A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO, NO CONSTITUYE UNA ACCIÓN AFIRMATIVA (REFORMA AL ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE DICIEMBRE DE 2009). Si bien es cierto que de la motivación que originó la reforma al artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal, mediante la cual se redefine el concepto de matrimonio, para permitir el acceso a dicha institución civil a las parejas del mismo sexo, se advierte que se buscó asegurar el ejercicio de determinados derechos sin algún tipo de discriminación, también lo es que no se está en el supuesto de que la medida legislativa contenida en el precepto citado constituya una acción afirmativa, toda vez que se trata de una reforma que modifica el contenido de una norma, a fin de ampliar el concepto de aquella institución civil para comprender tanto a las uniones heterosexuales, como a las de personas del mismo sexo, y no de la implementación temporal de medidas especiales para un grupo en situación vulnerable, a fin de lograr, - 86 - eventualmente, la eliminación de la discriminación histórica hacia él, supuesto en el que, a diferencia del primero, el Tribunal Constitucional tendría que verificar que, aun cuando se dé un trato diferenciado y preferencial para ese colectivo, la medida sea razonable y proporcional y, por ende, no se violente el principio de igualdad y no discriminación”. d) Tesis P. XXIII/2011 [IUS,2013: Registro: 161309], que establece: “FAMILIA. SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL COMPRENDE A LA FORMADA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO (HOMOPARENTALES). La protección constitucional de la familia no obedece a un modelo o estructura específico, al tratarse de un concepto social y dinámico que, como tal, el legislador ordinario debe proteger. Por tanto, si el matrimonio entre personas del mismo sexo es una medida legislativa que no violenta la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es insostenible que dichas parejas puedan acceder a la institución del matrimonio pero no a conformar una familia, que en todo caso debe ser protegida en las diversas formas en que se integre, máxime que ello incide definitivamente en la protección de los derechos de la niñez, como es crecer dentro de una familia y no ser discriminado o visto en condiciones de desventaja según el tipo de familia de que se trate. JURISPRUDENCIAS EMITIDAS AL RESOLVER EL AMPARO EN REVISIÓN 581/2012: a) Tesis: 1a. XCIX/2013 (10a.) [IUS,2013 Registro: 2003284]: “IGUALDAD. CUANDO UNA LEY CONTENGA UNA DISTINCIÓN BASADA EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA, EL JUZGADOR DEBE REALIZAR UN ESCRUTINIO ESTRICTO A LA LUZ DE AQUEL PRINCIPIO. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que cuando una ley contiene una distinción basada en una categoría sospechosa, es decir, en alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1o. constitucional (el origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las - 87 - personas), el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad, puesto que estas distinciones están afectadas de una presunción de inconstitucionalidad. Si bien la Constitución no prohíbe que el legislador utilice categorías sospechosas, el principio de igualdad garantiza que sólo se empleen cuando exista una justificación muy robusta para ello”. b) Tesis 1a. CIII/2013 (10a.), [IUS,2013: Registro 2003308], cuyo epígrafe y contenido son: “MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. EL ARTÍCULO 143 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE OAXACA CONTIENE UNA DOBLE DISCRIMINACIÓN, AL PRIVAR A LAS PAREJAS HOMOSEXUALES DE LOS BENEFICIOS MATERIALES Y EXPRESIVOS QUE SE OBTIENEN CON DICHA INSTITUCIÓN. El matrimonio comporta el derecho a tener acceso a los beneficios expresivos asociados a dicha institución, así como el derecho a otros beneficios materiales, económicos y no económicos, que las leyes adscriben al matrimonio (por causa de muerte de uno de los cónyuges, de solidaridad, de propiedad, en la toma subrogada de decisiones médicas, migratorios, etcétera). En este sentido, debido a que el artículo 143 del Código Civil del Estado de Oaxaca impide a las parejas del mismo sexo el acceso a la institución matrimonial, esta exclusión se traduce en una doble discriminación, pues no sólo se les priva a las parejas homosexuales de los beneficios expresivos, sino también de los materiales, exclusión que también afecta a sus hijos al colocarlos en un plano de desventaja respecto de los hijos de las parejas heterosexuales”. d) Tesis 1a. CV/2013 (10a.) [ IUS,2013: Registro 2003309, que señala lo siguiente: “MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. EL ARTÍCULO 143 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA CONTIENE UNA EXCLUSIÓN IMPLÍCITA Y NO UNA OMISIÓN LEGISLATIVA. El citado precepto, al definir al matrimonio como "un contrato civil celebrado entre un solo hombre y una sola mujer, que se unen para perpetuar la especie y proporcionarse ayuda mutua en la vida", impide el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo, lo que implica una exclusión implícita y no una omisión legislativa, toda vez que dicho - 88 - precepto sí contempla la figura del matrimonio pero excluye tácitamente de su ámbito de aplicación a dichas parejas”. e) Tesis 1a. C/2013 (10a.) [IUS,2013: Registro 2003310], cuyo título y contenido son: “MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. EL ARTÍCULO 143 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA QUE DEFINE LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO, CONTIENE UNA DISTINCIÓN CON BASE EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA. El primer párrafo del artículo 143 del Código Civil del Estado de Oaxaca, al establecer que "el matrimonio es un contrato civil celebrado entre un solo hombre y una sola mujer, que se unen para perpetuar la especie y proporcionarse ayuda mutua en la vida", prevé una distinción implícita entre las parejas de heterosexuales y las homosexuales, pues mientras a las primeras se les permite el acceso al matrimonio, a las segundas no se les otorga esa posibilidad. Así, para poder establecer si existe una distinción implícita no es suficiente saber quiénes tienen el poder normativo en cuestión, sino que también es necesario conocer qué se les permite hacer a esas personas. Aunque la norma citada conceda el poder normativo para casarse a cualquier persona, con independencia de su preferencia sexual, si ese poder únicamente puede ejercitarse para contraer matrimonio con alguien del sexo opuesto, es indudable que sí comporta en realidad una distinción basada en las preferencias sexuales, porque una persona homosexual únicamente puede acceder al mismo derecho que tiene una persona heterosexual si niega su orientación sexual, que es precisamente la característica que lo define como tal. De lo anterior se concluye que el primer párrafo del citado artículo 143 está basado implícitamente en una categoría sospechosa, toda vez que la distinción que traza para determinar quiénes pueden utilizar el poder normativo para crear un vínculo matrimonial se apoya en las preferencias sexuales de las personas, las cuales constituyen uno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1o. de la Constitución. f) Tesis 1a. CII/2013 (10a.), [IUS,2013: Registro 2003311], que establece lo siguiente: “MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. EL ARTÍCULO 143 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA VULNERA LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. El citado precepto, al disponer que "el matrimonio es un contrato civil celebrado entre un solo hombre y una - 89 - sola mujer, que se unen para perpetuar la especie y proporcionarse ayuda mutua en la vida", vulnera los principios de igualdad y no discriminación contenidos en el artículo 1o. de la Constitución, al excluir injustificadamente a las parejas del mismo sexo de la institución del matrimonio. Si bien la distinción que realiza dicha norma entre las parejas homosexuales y las heterosexuales, al negar a las primeras la posibilidad de contraer matrimonio con base en las preferencias sexuales, satisface la primer grada de un escrutinio estricto de la medida, pues persigue una finalidad imperiosa consistente en la protección a la organización y desarrollo de la familia, consagrada en el artículo 4o. constitucional; no supera la segunda grada del análisis, ya que no está directamente conectada con esa finalidad, debido a que, como lo ha sostenido esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, la Constitución protege a la familia como realidad social, es decir, todas las formas y manifestaciones de familia que existen en la sociedad, entre las que se encuentran las homoparentales conformadas por padres del mismo sexo con hijos (biológicos o adoptivos) o sin ellos. En este sentido, la distinción resulta claramente sobreinclusiva porque quedan comprendidas en la definición de matrimonio las parejas heterosexuales que no acceden a esta institución con la finalidad de procrear, lo que muestra la falta de idoneidad de la medida para cumplir con la protección de la familia como realidad social, y que se contrapone a lo sostenido por este alto tribunal en el sentido de que ha desvinculado el matrimonio de la función procreativa. Por otro lado, resulta subinclusiva porque excluye injustificadamente del acceso al matrimonio a las parejas homosexuales que están situadas en condiciones similares a las parejas heterosexuales, lo que ocasiona que se les prive de obtener los beneficios tangibles e intangibles que otorga dicha institución a estas parejas y a los niños que decidan criar”. g) Tesis 1a. XCVIII/2013 (10a.) [IUS,2013:Registro 2003312], que textualmente dice: “MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. PERSPECTIVAS PARA ANALIZAR SU CONSTITUCIONALIDAD. El análisis de constitucionalidad de los matrimonios entre personas del mismo sexo se puede realizar de dos maneras dependiendo de las normas que se impugnen, ya sean aquellas que amplían el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo o aquellas que lo impiden. En el primer caso, el problema planteado es si dicha regulación es legítima desde el punto de vista constitucional, de tal manera lo que deberá determinarse es si la norma en cuestión - 90 - contraviene alguna disposición específica de la Constitución. Dicho de otra forma, se trata de determinar si el matrimonio entre personas del mismo sexo es constitucionalmente posible o tiene cabida en la Constitución. En el segundo caso, cuando la impugnación se endereza contra las normas que no permiten el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo, el problema debe analizarse centralmente en clave de igualdad, de tal manera que hay que establecer si está justificada la distinción trazada por el legislador y, en esa medida, si dicha regulación es discriminatoria por no permitirle el acceso a dicha institución. Así, la cuestión a dilucidar es si el matrimonio entre personas del mismo sexo está constitucionalmente exigido por el principio de igualdad”. Registro: (191673), INTERPRETACIÓN HISTÓRICA TRADICIONAL E HISTÓRICA PROGRESIVA DE LA CONSTITUCIÓN. Para fijar el justo alcance de una disposición contenida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ante la insuficiencia de elementos que derivan de su análisis literal, sistemático, causal y teleológico, es factible acudir tanto a su interpretación histórica tradicional como histórica progresiva. En la primera de ellas, con el fin de averiguar los propósitos que tuvo el Constituyente para establecer una determinada norma constitucional, resulta necesario analizar los antecedentes legislativos que reflejan con mayor claridad en qué términos se reguló anteriormente una situación análoga y cuál fue el objeto de tales disposiciones, dado que por lo regular existe una conexión entre la ley vigente y la anterior; máxime, si a través de los diversos métodos de interpretación del precepto constitucional en estudio se advierte que fue intención de su creador plasmar en él un principio regulado en una disposición antes vigente, pues en tales circunstancias, la verdadera intención del Constituyente se puede ubicar en el mantenimiento del criterio que se sostenía en el ayer, ya que todo aquello que la nueva regulación no varía o suprime de lo que entonces era dado, conlleva la voluntad de mantener su vigencia. Ahora bien, de resultar insuficientes los elementos que derivan de esta interpretación, será posible acudir a la diversa histórica progresiva, para lo cual deben tomarse en cuenta tanto las condiciones y necesidades existentes al momento de la sanción del precepto constitucional, como las que se advierten al llevar a cabo su interpretación y - 91 - aplicación, ya que toda Norma Fundamental constituye un instrumento permanente de gobierno, cuyos preceptos aseguran la estabilidad y certeza necesarias para la existencia del Estado y del orden jurídico; por tanto, ante un precepto constitucional que por su redacción permite la adecuación de su sentido a determinadas circunstancias, ya sea jurídicas, o de otra índole, para fijar su alcance, sin imprimirle un cambio sustancial, debe atenderse precisamente a la estabilidad o modificación que han sufrido esas circunstancias, sin que con ello sea válido desconocer o desnaturalizar los propósitos que llevaron al Constituyente a establecer la disposición en estudio. PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA PRINCIPIO 1. EL DERECHO AL DISFRUTE UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Los seres humanos de todas las orientaciones sexuales e identidades de género tienen derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos. Los Estados: Consagrarán los principios de la universalidad, complementariedad, interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos en sus constituciones nacionales o en cualquier otra legislación relevante y garantizarán la realización práctica del disfrute universal de todos los derechos humanos; Modificarán toda legislación, incluido el derecho penal, a fin de asegurar su compatibilidad con el disfrute universal de todos los derechos humanos; Emprenderán programas de educación y sensibilización para promover y mejorar el disfrute universal de todos los derechos humanos por todas las personas, con independencia de su orientación sexual o la identidad de género; Integrarán a sus políticas y toma de decisiones un enfoque pluralista que reconozca y afirme la complementariedad e indivisibilidad de todos los aspectos de la identidad humana, incluidas la orientación sexual y la identidad de género. PRINCIPIO 2. - 92 - LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN. Todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. Todas las personas tienen derecho a ser iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección por parte de la ley, sin ninguna de las discriminationes mencionadas, ya sea que el disfrute de otro derecho humano también esté afectado o no. La ley prohibirá toda discriminación de esta clase y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier forma de discriminación de esta clase. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto o por resultado la anulación o el menoscabo de la igualdad ante la ley o de la igual protección por parte de la ley, o del reconocimiento, o goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género puede verse y por lo común se ve agravada por la discriminación basada en otras causales, incluyendo género, raza, edad, religión, discapacidad, estado de salud y condición económica. Los Estados: Si aún no lo hubiesen hecho, consagrarán en sus constituciones nacionales o en cualquier otra legislación relevante, los principios de la igualdad y de la no discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, inclusive por medio de enmienda e interpretación, y garantizarán la efectiva realización de estos principios; Derogarán todas las disposiciones penales y de otra índole jurídica que prohíban, o de hecho sean empleadas para prohibir, la actividad sexual que llevan a cabo de forma consensuada personas del mismo sexo que sean mayores de la edad a partir de la cual se considera válido el consentimiento, y garantizarán que se aplique la misma edad de consentimiento para la actividad sexual entre personas del mismo sexo y de sexos diferentes; - 93 - Adoptarán todas las medidas legislativas y de otra índole que resulten apropiadas para prohibir y eliminar la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en las esferas pública y privada; Adoptarán todas las medidas apropiadas a fin de garantizar el desarrollo adecuado de las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, según sean necesarias para garantizarles a estos grupos o personas el goce o ejercicio de los derechos humanos en igualdad de condiciones. Dichas medidas no serán consideradas discriminatorias; En todas sus respuestas a la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, tendrán en cuenta la manera en que esa discriminación puede combinarse con otras formas de discriminación; Adoptarán todas las medidas apropiadas, incluyendo programas de educación y capacitación, para alcanzar la eliminación de actitudes y prácticas prejuiciosas o discriminatorias basadas en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquier orientación sexual, identidad de género o expresión de género. PRINCIPIO 24. EL DERECHO A FORMAR UNA FAMILIA. Toda persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes. Los Estados: Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el derecho a formar una familia, incluso a través del acceso a adopción o a reproducción asistida (incluyendo la inseminación por donante), sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género; Velarán por que las leyes y políticas reconozcan la diversidad de formas de familias, incluidas aquellas que no son definidas por descendencia o matrimonio, y adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole necesarias para asegurar que ninguna familia sea sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes, incluso en lo que respecta al - 94 - bienestar social y otros beneficios relacionados con la familia, al empleo y a la inmigración; Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de garantizar que en todas las medidas o decisiones concernientes a niñas y niños que sean tomadas por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial sea el interés superior del niño o la niña y que la orientación sexual o identidad de género del niño o la niña o la de cualquier miembro de la familia u otra persona no sea considerada incompatible con ese interés superior; En todas las medidas o decisiones concernientes a niñas y niños, velarán por que un niño o niña que esté en condiciones de formarse un juicio propio pueda ejercer el derecho de expresar sus opiniones con libertad y que estas sean debidamente tenidas en cuenta en función de la edad y madurez del niño o la niña; Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar que en aquellos Estados que reconocen los matrimonios o las uniones registradas entre personas de un mismo sexo, cualquier derecho, privilegio, obligación o beneficio que se otorga a personas de sexo diferente que están casadas o han registrado su unión esté disponible, en igualdad de condiciones, para parejas del mismo sexo casadas o que han registrado su unión; Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de garantizar que cualquier obligación, derecho, privilegio o beneficio que se otorga a parejas de sexo diferentes que no están casadas esté disponible, en igualdad de condiciones, para parejas del mismo sexo que no están casadas; Garantizarán que el matrimonio y otras uniones reconocidas por la ley se contraigan únicamente mediante el libre y pleno consentimiento de ambas personas que conformarán el matrimonio o la unión. - 95 - 7.- Bibliografía. 1. 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UNITED STATES V WINDSOR, sentencia revisada en la página Web de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América http://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/12-307_6j37.pdf .Consultado el 7 de diciembre de 2013 a las 17:39 horas. 83. WEDDING EQUIALITY, página web http://weddingequality.tumblr.com/post/2915985710/michael-hendricks-andrene-leboeuf-april-1-2004, consultada el 13 de noviembre de 2013 a las 11:05 horas. 84. YOUNG, Iris Marion; “La Justicia y la Política de la diferencia”; Feminismos; (sin lugar de publicación visible); 2006. 85. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M.; “Derecho a la intimidad”; Madrid, 1982. - 108 - 7.- Glosario. PANDAKAS. Son para el budismo personas a las que no se permite la ordenación como monjes, al estar poseídas en alto grado por pasiones sexuales (ussanakilesa), por una lujuria irrefenable (avapasantaparilaha), esencialmente dominados por su libido (parilahavegabhibhuta,) por el deseo de conseguir prostitutas (vesiya) o parejas muy jóvenes (thulakumarika), lo que hacía muy difícil su pertenencia a la comunidad de monjes por su dificultad fuera de lo normal para tranquilizar sus pasiones. No parece incluir directamente a los travestidos y transexuales, pero así sucedió en un episodio de la vida de Buda con un monje, por lo que en la mayoría de comunidades budistas como por ejemplo en la Tailandesa, tradicionalmente se ha vetado el acceso al monacato a transexuales y travestidos, lo que cambió a últimas fechas. - 109 - INDICE Resumen.......................................................................................................................................... I DEDICATORIAS. ......................................................................................................................... II INTRODUCCIÓN. .................................................................................................................... - 1 CAPITULO I ............................................................................................................................. - 4 A. PUNTO DE PARTIDA, EL PRINCIPIO DE IGUALDAD COMO FIN CONSTITUCIONAL. ................................................................................................................ - 4 B. HISTORIA DEL DERECHO A SER HOMOSEXUAL, TRÁNSITO DE LA HOMOFOBIA A LA HOMOFILIA. ......................................................................................... - 6 C. RELIGIÓN Y HOMOSEXUALIDAD. ................................................................... - 11 - D. POSTURA CIENTÍFICA SOBRE LA HOMOSEXUALIDAD. ................................ - 16 - CAPÍTULO II .......................................................................................................................... - 21 REGULACIÓN JURÍDICA EN TORNO A LAS UNIONES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO......................................................................................................................... - 21 A. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES. ............................................................... - 21 - A.1. DECLARACIÓN DE YOGYKARTA. ........................................................................... - 22 A.2. DECLARACIÓN DE DERECHOS HUMANOS, ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO (18 DE DICIEMBRE DE 2008). ............................................... - 22 B. TIPOS DE REGULACIONES JURÍDICAS QUE SE HAN PROPUESTO PARA LAS UNIONES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y REGULACIÓN EN LOS DIVERSOS PAÍSES. ................................................................................................................................... - 23 C. REGULACIÓN JURÍDICA QUE ACTUALMENTE TIENE LA RELACIÓN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN MÉXICO. .................................................................. - 29 CAPÍTULO III ......................................................................................................................... - 38 PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL DE LA CONDICIÓN DE LOS HOMOSEXUALES Y EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO; ENTRE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONSTITUCIONALIDAD. INTERPRETACIÓN QUE SE HA DADO AL APLICAR LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL Y LAS CONSTITUCIONES LOCALES. ........................................................................................... - 38 A. CASOS RESUELTOS POR ORGANISMOS INTERNACIONALES. .................. - 38 - A.1. CASO TOONEN V. AUSTRALIA. ................................................................................ - 38 A.2. RECOMENDACIÓN GENERAL 20 DEL COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES................................................................................................ - 39 A.3. CASO DAVIS NORRIS VS. IRLANDA ....................................................................... - 40 - 110 - A. 4. CASO MODINOS VS. CHIPRE. ................................................................................... - 41 A.5. PERKINS E R. y BECK COPP y BAZELEY VS REINO UNIDO. ............................... - 41 A.6. SALGUEIRO DA SILVA MOUTA VS PORTUGAL.................................................... - 42 A.7. CASO FRETTÉ CONTRA FRANCIA ........................................................................... - 43 A.7. CASO SCHALK y KOPF VS AUSTRIA. ...................................................................... - 43 A.8. CASO ATALA RIFFO CONTRA CHILE (CORTE INTERAMERICANA). ............... - 44 B. POSICIONAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE OTROS PAÍSES ......................... - 47 - B.1. COALICIÓN NACIONAL PARA LA IGUALDAD PARA GAYS Y LESBIANAS Y OTROS CONTRA EL MINISTERIO DE ASUNTOS INTERNOS Y OTROS DE SUDÁFRICA. .......................................................................................................................... - 47 B.2. SECRETARÍA DE JUSTICIA DE HONG KONG CONTRA YAU YUK LUNG ZIGO Y LEE KAM CHUEN ................................................................................................................. - 47 B.3. HALPERN VS CANADA (Canadá). ............................................................................... - 48 B.4. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 6864-2005, PROMOVIDA POR DIPUTADOS DEL PARTIDO POPULAR CONTRA LA LEY 13/2005, DE 1 DE JULIO (España). .................................................................................................................................. - 50 B.5. UNITED STATES V. WINDSOR. ................................................................................. - 52 B.6. HOLLINGSWORTH V. PERRY..................................................................................... - 53 B.7. RESOLUCIÓN Nº 175, DE 14 DE MAYO DE 2013 (Brasil). ....................................... - 54 C. JURISPRUDENCIA MEXICANA. ............................................................................. - 55 - C.1. RESPECTO A LA HOMOFOBIA Y GRUPO LGBT. .................................................... - 55 C.2. CON RELACIÓN A LA UNIÓN ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. ............. - 57 D. ¿LEY O JURISPRUDENCIA? .................................................................................... - 74 - 6.- ANEXOS. ........................................................................................................................... - 79 7.- Bibliografía. ........................................................................................................................ - 96 7.- Glosario. ........................................................................................................................... - 109 - - 111 -